Recurso de Nulidad [PDF]

Zitiervorschau

Secretaria

:

Expediente

: 4052-2008

Cuaderno

: PRINCPAL

Escrito

: Nº 07

Sumilla: FUNDAMENTO RECURSO DE NULIDAD

SEÑOR PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA PENAL DE REOS EN CÁRCEL DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA NORTE

Julio Cesar Toledo, abogado de Don: Saúl Cxxxxxxxx Cxxxxxxx, en el proceso que se le sigue por el presunto delito Contra La Administración Pública - Cohecho Pasivo Impropio, en agravio del estado, a usted respetuosamente digo: Que, conforme al artículo 300º –inciso 05- del Código de Procedimientos Penales, recurro a su despacho a efecto de fundamentar en el termino de ley, el Recurso de Nulidad, formulada contra la sentencia condenatoria leída con fecha 23 de marzo de 2010, la misma, que fue expedida por la Sala de su Presidencia, en consecuencia y estando a lo expuesto formulo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO: 1. QUE, EN LA REFERIDA SENTENCIA NO SE HA EFECTUADO UNA DEBIDA APRECIACIÓN DE LOS HECHOS MATERIA DE INCULPACIÓN, NI COMPULSADO ADECUADAMENTE LA PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA, NI RESUELTO TODOS AQUELLOS PLANTEAMIENTOS UTILIZADO COMO ARGUMENTOS DE DEFENSA, LA MISMA, QUE RECORTA CON PARTICULAR EVIDENCIA EL DERECHO A LA OBSERVANCIA DEL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA; EL DERECHO A LA MOTIVACIÓN ESCRITA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES, Y EL DERECHO DE DEFENSA LOS MISMOS; QUE ESTÁN CONTEMPLADO EN EL INCISO 03, 05, y 14 DEL ARTÍCULO 139 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE ESTADO.

2. QUE, EN RAZÓN A LO EXPUESTO EN EL APARTADO PRECEDENTE, Y DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 298º INCISO 01, DEL CÓDIGO PROCEDIMIENTOS PENALES; FUNDAMENTO EL RECURSO DE NULIDAD, EN ATENCIÓN A LAS CONSIDERACIONES SIGUIENTES: A) Que, en la denuncia Fiscal, así como en el auto de apertura de instrucción de fecha 13 de agosto de 2008, se señala como fundamentos de los hechos materia de incriminación lo siguiente: “que el denunciado habría SOLICITADO AL ALCALDE CON LA FINALIDAD DE QUE ESTE INFLUYA EN LA DECISIÓN Y VOTO DE PARTE DE ALGUNOS REGIDORES de dicha comuna en la sesión de concejo programada para la fecha en la que se iba a determinar la aprobación del comité de administración del programa del vaso de leche, en donde la propuesta del Alcalde debería ser aprobada.” NO OBSTANTE; EN LA ACUSACIÓN FISCAL DE FECHA 18 DE NOVIEMBRE DE 2009, SE SEÑALA COMO FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA TEXTUALMENTE LO SIGUIENTE: “el encausado Calero Condezo se entrevisto personalmente con el Alcalde de la Municipalidad Lovell Yomond Vargas, A QUIEN SOLICITO ILEGALMENTE LA ENTREGA S/. 20,000 NUEVOS SOLES A FIN QUE SU PERSONA Y OTROS REGIDORES VOTEN A FAVOR (RECONOZCAN O RATIFIQUEN) la propuesta que iba a ser formulada por el alcalde respecto a la conformación del referido comité de vaso de leche,…” EN CONSECUENCIA EN LA PRIMERA PREMISA FÁCTICA, ESTA ES, EN LA DENUNCIA FISCAL Y AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIÓN, SE SEÑALA QUE SE RECIBIÓ DINERO CON EL OBJETO DE EJERCER INFLUENCIA, DE INTERCEDER EN UNA DECISIÓN, Y EN LA SEGUNDA PREMISA FÁCTICA ESTA ES, EN LA ACUSACIÓN FISCAL SE SEÑALA QUE SE SOLICITO DINERO PARA VOTAR CONJUNTAMENTE CON OTROS REGIDORES, PRESUMIENDO LA EXISTENCIA DE UN ACUERDO PRELIMINAR, E INCLUSO YA NO ES PARA APROBAR, SINO, PARA RECONOCER O RATIFICAR. QUE, CONFORME A LO SEÑALADO EN LOS APARTADOS PRECEDENTES, CABE ADVERTIR QUE EL MINISTERIO PUBLICO EN SU DICTAMEN DE ACUSACIÓN HA LLEVADO A CABO UNA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LOS SUPUESTOS FACTICOS, MODIFICANDO LOS ALCANCES SUSTANCIALES DE LA IMPUTACIÓN, LOS MISMOS, QUE VULNERA DE FORMA MANIFIESTA EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA QUE IMPIDE QUE LA ACUSACIÓN FISCAL VAYA

MAS ALLÁ DE LAS IMPUTACIONES PRECEDENTES, LOS MISMOS, QUE SON CAUSAL DE NULIDAD. B) QUE, PARA LOS EFECTOS DE ADECUAR LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO CON EL HECHO ATRIBUIDO SE DEBE TENER EN CUENTA LA RELACIÓN DE LOS TÉRMINOS DE LA ACUSACIÓN CON PERFIL DE LA IMPUTACIÓN, DE MANERA QUE SI NO EXISTE COINCIDENCIA, SE CONCLUYE EN SU NO ADECUACIÓN PENAL. QUE, LOS CARGOS FORMULADOS POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO SE SUSTENTA EN LO SIGUIENTE: “el encausado Calero Condezo se entrevisto personalmente con el Alcalde de la Municipalidad Lovell Yomond Vargas, A QUIEN SOLICITO ILEGALMENTE LA ENTREGA S/. 20,000 NUEVOS SOLES A FIN QUE SU PERSONA Y OTROS REGIDORES VOTEN A FAVOR (RECONOZCAN O RATIFIQUEN) la propuesta que iba a ser formulada por el alcalde respecto a la conformación del referido comité de vaso de leche,…” Que, la norma penal señala lo siguiente. Artículo 394º del Código Penal – segundo párrafo- Cohecho Pasivo Impropio. “El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado…” HIPÓTESIS CRIMINAL IMPUTADA CONFRONTADA CON EL TIPO PENAL: ATIPICIDAD SUBJETIVA: Que, NO EXISTE DOLO, ATIPICIDAD SUBJETIVA, VOLUNTAD Y CONCIENCIA, toda vez, que en la etapa de la Instrucción, así como en el Juicio Oral, no SE HA IDENTIFICADO JURÍDICA Y MATERIALMENTE, LA PROPUESTA DEL ALCALDE, la misma, que debe ser elevada al pleno del Concejo para su ratificación o reconocimiento, dado, que la propuesta del Alcalde, conforme a la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, constituye la Resolución de Alcaldía Nº 217-2008-MDI, la misma, que es fecha 29 de agosto de 2008, es decir 16 días después de ocurrido los hechos materia de incriminación, (13 de agosto de 2008). POR CONSIGUIENTE; NO EXISTIENDO PROPUESTA, NO HAY RATIFICACIÓN O RECONOCIMIENTO, DADO; QUE ÉSTA EXIGE LA PREEXISTENCIA DE UN ACTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO. POR CONSIGUIENTE; SI NO HAY PROPUESTA, NO HAY RATIFICACIÓN, Y EN CONSECUENCIA MOTIVACIÓN, O SEA LA INTENCIÓN DE SOLICITAR UNA VENTAJA INDEBIDA.

Que, de acuerdo a la jerarquía de las normas municipales, la Resolución de Alcaldía, es una norma de menor rango legal que un Acuerdo de Concejo, toda vez; que ésta norma es aprobado por el pleno del Concejo. (Articulo 41 y 43 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades). Que, para mayor elemento de juicio se debe tener en consideración la LEY 27470 LEY QUE ESTABLECE NORMAS COMPLEMENTARIAS PARA LA EJECUCIÓN DEL PROGRAMA DEL VASO DE LECHE, ésta norma en su artículo 2.1 señala que el comité de administración del vaso de leche es aprobado mediante Resolución de Alcaldía con Acuerdo de Consejo; esto quiere decir que primero se aprueba una Resolución de Alcaldía, y posteriormente un Acuerdo de Concejo que ratifica o reconoce, dicha resolución, siendo el primero aprobado por el alcalde y el segundo por el pleno del concejo, conforme a la Ley Orgánica de Municipalidades. ATIPICIDAD OBJETIVA: Que, atendiendo a la ATIPICIDAD OBJETIVA, se tiene que mientras la hipótesis criminal imputada señala: LA NORMA PENAL INDICA: “El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado…” QUE, ÉSTA ACREDITADO EN EL JUICIO ORAL, CONFORME OBRA EN ACTAS, QUE EL TESTIGO PRESENCIAL DE LOS HECHOS SR. LOVELL YOMOND VARGAS, ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DE INDEPENDENCIA, HA SEÑALADO QUE EN EL MOMENTO DE LOS HECHOS EL ACUSADO REGIDOR SAUL CALERO CONDEZO, NO LE SOLICITÓ NINGÚN DINERO, NI REQUERIMIENTO ALGUNO. POR CONSIGUIENTE; NO EXISTE NINGUNA CONSUMACIÓN DE DELITO, MAS AUN TRATÁNDOSE DE UN DELITO DE ACTIVIDAD QUE, LA HIPÓTESIS CRIMINAL IMPUTADA CONFRONTADA CON EL TIPO PENAL NO SE ADECUA A ELLA, EN RAZÓN DE QUE LAS OBLIGACIONES DEL REGIDOR ESTÁN TEXTUALMENTE SEÑALADAS EN EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY 27972 LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES Y NO SE HA PUNTUALIZADO, NI IDENTIFICADO DEBIDAMENTE EN LA ETAPA DE LA INSTRUCCIÓN, ASÍ COMO EN EL JUICIO ORAL, QUE ACTO PROPIO DE SU CARGO O EMPLEO, U OBLIGACIÓN DEBÍA REALIZAR O HA REALIZADO, CONFORME A LA REFERIDA LEY,

QUE, EN ESTE ORDEN DE IDEAS, LA HIPÓTESIS CRIMINAL IMPUTADA CONFRONTADA CON EL TIPO PENAL NO SE ADECUA DEBIDAMENTE, EN CONSECUENCIA LOS HECHOS INCRIMINADOS NO TIENEN CONTENIDO PENAL. C) Que, la Municipalidad de Independencia a través de la Procuradora Publica se constituye en parte civil, efectuando actos postulatorios e impugnatorios al proceso, participando activamente en la instrucción y su ampliatoria. No obstante; concluida ésta se excluye del proceso señalando que no tiene LEGITIMIDAD y CAPACIDAD PARA INTERVENIR EN EL PROCESO, y por consiguiente; ser parte del mismo, de conformidad con lo establecido en el Decreto Supremo Nº 017-2008, señalando que la referida norma faculta expresamente para estos ilícitos a la Procuraduría Publica Descentralizada de Lima Norte, en Delitos de Corrupción. QUE, CIERTAMENTE CONFORME AL ARTÍCULO 46º DEL DECRETO SUPREMO Nº 017-2008, REGLAMENTO DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1068, QUIEN TIENE FACULTADES EXPRESAS ES EL PROCURADOR PÚBLICO ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN, TODA VEZ, QUE EL MISMO SEÑALA LO SIGUIENTE: “ARTICULO 46º EL PROCURADOR PUBLICO ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN INTERVIENE EN LAS INVESTIGACIONES PRELIMINARES, INVESTIGACIONES PREPARATORIAS, Y PROCESOS JUDICIALES POR LA COMISIÓN DE LOS ILÍCITOS PENALES CONTEMPLADOS EN LA SECCIÓN II, III, IV, DEL CAPITULO II, DEL TITULO XVIII DEL LIBRO SEGUNDO DEL CÓDIGO PENAL”. QUE, EXCLUIDO EL PROCURADOR PUBLICO DE LA MUNICIPALIDAD DE INDEPENDENCIA COMO PARTE DEL PROCESO, SE APERSONA EN ESTA INSTANCIA EL PROCURADOR PUBLICO ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN, CONSTANDO EN AUTOS A FOLIOS 1039, DE FECHA 03 DE JUNIO DE 2009. Que, el Artículo 176 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria señala que. “El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia”. SECUENCIA DEL PROCESO - A folio 932 INFORME DEL FISCAL PROVINCIAL. - A folio 955 INFORME DEL JUEZ. - A folio 1039 APERSONAMIENTO DEL PROCURADOR PUBLICO ADJUNTO DESCENTRALIZADO DE LIMA NORTE

POR CONSIGUIENTE; LA PRIMERA OPORTUNIDAD PARA FORMULAR LA NULIDAD DE ACUERDO AL PROCEDIMIENTO ORDINARIO ES ANTE LA PRIMERA SALA PENAL PARA REOS EN CÁRCEL, EN EL INICIO DE LA AUDIENCIA ORAL, TODA VEZ, QUE LA INSTRUCCIÓN Y SU AMPLIATORIA HABÍAN CONCLUIDO. NO OBSTANTE; LA SALA CONSIDERO IMPROCEDENTE TODA NULIDAD PLANTEADA POR LA DEFENSA; DE LA MISMA FORMA; CABE PRECISAR QUE NO SE NOTIFICO A LA DEFENSA DEL APERSONAMIENTO DEL NUEVO PROCURADOR PUBLICO ADJUNTO DESCENTRALIZADO DE LIMA NORTE, INTRODUCIENDO UN VICIO DE CARACTER INSUBSANABLE, Y UNA RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL DEFECTUOSA, QUE VULNERA LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA, Y EL DEBIDO PROCESO. D) QUE, LA DEFENSA HA ACREDITADO QUE LA INTERVENCIÓN DEL ENCAUSADO REGIDOR SAÚL CALERO CONDEZO, ES ABSOLUTAMENTE ILEGAL E INVALIDA, TODA VEZ; QUE EL MISMO; SE LLEVO A CABO SIN LA CONCURRENCIA Y PARTICIPACIÓN INMEDIATA DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO, CONFORME A LA VISUALIZACIÓN DEL VIDEO DE LA INTERVENCIÓN, PUES, ÉSTA SE PRODUJO A LAS 4:12:40 P.M. Y EL FISCAL CONCURRE A LAS 4:16:52 P.M. E) QUE, LA DEFENSA HA ACREDITADO QUE LOS EFECTIVOS POLICIALES (COMANDANTE AUGUSTO LEÓN PRADO, Y MAYOR JHONNY HUAMÁN), NO LLEVARON A CABO, NINGUNA DILIGENCIA DE INVESTIGACIÓN PRELIMINAR A EFECTO DE ESTABLECER LA POSIBLE EXISTENCIA DE ILÍCITOS PENALES, NI ESCUCHARON NINGUNA TRANSACCIÓN, NI NEGOCIO QUE SE LLEVARA A CABO, MINUTOS ANTES DE LA INTERVENCIÓN, TODA VEZ; QUE ESTOS SE ENCONTRABAN OCULTOS POR EL TERMINO DE UNA HORA EN EL BAÑO DEL DESPACHO DEL ALCALDE CONFORME ESTA ACREDITADO EN EL JUICIO ORAL., Y QUE SU PARTICIPACIÓN SOLO SE LIMITÓ APRESTAR APOYO AL MINISTERIO PUBLICO, CONFORME REFIEREN LOS MENCIONADOS TESTIGOS. F) QUE, LA DEFENSA HA ACREDITADO QUE SOLO ESTA FOTOCOPIADO UNA MÍNIMA PARTE DE LOS BILLETES INCAUTADOS, LA MISMA; QUE NO CORRESPONDE CON LA TOTALIDAD

ENUMERADA EN EL ACTA DE INCAUTACIÓN, CONFORME SE ACREDITA CON LAS FOTOCOPIAS QUE OBRAN EN AUTOS. G) QUE, LA DEFENSA HA ACREDITADO MEDIANTE DECLARACIÓN TESTIMONIAL QUE EL ALCALDE HIZO ENTREGA DEL DINERO PARA EFECTO DE CAMPAÑA, CONFORME A LA DECLARACIÓN VERTIDA TANTO EN LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN, ASÍ COMO EN EL JUICIO ORAL POR LA TESTIGO Mxxxx Ixxx Bxxxx Txxxxxxxxxx; REGIDORA DE LA COMUNA DEL DISTRITO INDEPENDENCIA POR EL PARTIDO SOMOS PERU, QUIEN ESCUCHO DIRECTAMENTE AL ALCALDE QUE IBA ENTREGAR DINERO AL ENCAUSADO PARA EFECTO DE CAMPAÑA. EN UNA REUNIÓN SOSTENIDA CON ESTE Y LOS DEMÁS REGIDORES. H) QUE, EL DELITO DE COHECHO PASIVO IMPROPIO, ES UN DELITO DE ACTIVIDAD, Y SE CONSUMA CON LA SOLA SOLICITUD DEL FUNCIONARIO, SIN IMPORTAR LA ENTREGA O CANTIDAD DINERO, EL MISMO; QUE EN EL PRESENTE PROCESO TANTO EN LA INSTRUCCIÓN, ASÍ COMO EN EL JUICIO ORAL, NO SE HA ACREDITADO QUE SE HAYA SOLICITADO EN FORMA VERBAL, ESCRITA O POR CUALQUIER OTRO MEDIO UNA SUMA DE DINERO O ALGUNA VENTAJA INDEBIDA.

3. Que, de otro lado; si la única prueba de cargo directo contra el acusado esta constituida por la sindicación que en su contra hace el alcalde Lovel Yomond Vargas, Alcalde de la Comuna de Independencia, ésta debe cumplir los siguientes requisitos: a)

LA VEROSIMILITUD.

Que, siendo el único testigo presencial el alcalde Lovel Yomond Vargas, Alcalde de la Municipalidad de Independencia, a sus afirmaciones deben concurrir corroboraciones periféricas de carácter objetivo e imparcial, toda vez; que los testigos periféricos actuados en la instrucción y en el juicio oral son subordinados laboralmente, pues todos laboran en la referida Municipalidad de Independencia No obstante; ninguno corrobora su afirmación en cuanto a la solicitud de alguna ventaja indebida. b)

LA PERSISTENCIA EN LA INCRIMINACIÓN:

Que, a efecto de ofrecer su declaración el referido denunciante y testigo, Alcalde Lovel Yomond Vargas, no se presento en la etapa de la instrucción a cinco citaciones establecidas por el A-quo, conforme se detalla a continuación: - Resolución de fecha 15 de octubre de 2008, en el cual se señala que se reciba la declaración testimonial de Lovell Yomond Vargas, para el día 13 de noviembre de 2008, a horas 08:30 a.m. Bajo apercibimiento de ser conducido de grado o fuerza. Fojas 330, y 457 - Resolución de fecha 13 de noviembre de 2008, en el cual se señala que se reciba la declaración testimonial de Lovell Yomond Vargas, para el día 16 de diciembre de 2008, a horas 08:30 a.m.. Bajo apercibimiento de ser conducido de grado o fuerza. Fojas 482 y 512 - Resolución de fecha 16 de enero de 2009, en el cual se señala que se reciba la declaración testimonial de Lovell Yomond Vargas, para el día 06 de marzo de 2009, a horas 09:00 a.m. Bajo apercibimiento de ser conducido de grado o fuerza. Fojas 539 y 564. - Resolución de fecha 07 de abril de 2009, en el cual se señala que se reciba la declaración testimonial de Lovell Yomond Vargas, para el día 30 de abril de 2009, a horas 11:15 a.m. Bajo apercibimiento de ley Foja 760. - Resolución de fecha 14 de mayo de 2009, en el cual se señala que se reciba la declaración testimonial de Lovell Yomond Vargas, para el día 28 de mayo de 2009, a horas 10:30 a.m. Bajo apercibimiento de ser conducido de grado o fuerza. Fojas 849 y 855. Fecha ésta última donde se lleva a cabo la declaración del referido denunciante y testigo. QUE, DE LA MISMA FORMA, NO SE PRESENTO A DOS CONFRONTACIONES PROGRAMAS EN LA ETAPA DE LA INSTRUCCIÓN, NI SE PRESENTO A CUATRO CITACIONES EN EL JUICIO ORAL, LO QUE DENOTA CON PARTICULAR EVIDENCIA UNA CONDUCTA PROCESAL QUE NO REVISTE LA PERSISTENCIA EN LA INCRIMINACIÓN.

4. Que, sin perjuicio de lo señalado en los apartados precedentes; y de conformidad con lo establecido en sendas jurisprudencias; que para efecto de graduación de pena, es menester precisar la función preventiva, protectora y resocializadora de la pena, y en virtud del principio de proporcionalidad y racionalidad de la pena, ésta prima respecto a las disposiciones contenidas en leyes especiales, conforme a lo dispuesto en los numerales VII, IX, y X, del

Titulo Preliminar del código penal, situación no tomada en consideración por lo señores miembros de la sala..

5. QUE, POR LAS CONSIDERACIONES EXPUESTAS RECURRO A SU DESPACHO A FIN DE SOLICITAR LA NULIDAD DE LA SENTENCIA CONDENATORIA, AL HABERSE INFRINGIDO UNA DISPOSICIÓN EXPRESA DE NUESTRA NORMATIVIDAD PROCESAL PENAL, CAUSAL DE NULIDAD PREVISTA EN EL INCISO 01 DE ARTÍCULO 298º DEL CÓDIGO PROCEDIMIENTOS PENALES.

POR TANTO: Sírvase Ud. Señor Presidente de la Primera Sala Penal de Reos en Cárcel de Lima Norte, elevar el presente RECURSO DE NULIDAD a la Corte Suprema a fin de que dicho órgano máximo de administración de justicia proceda a declarar la nulidad en su oportunidad. Lima, 26 de marzo de 2010.