Teza Medierea [PDF]

Zitiervorschau

Introducere Despre mediere s-au elaborate sute de teorii, mai mult sau mai puţin ştiintifice, mai mult sau mai puţin legale, dar toate unite de un scop comun esenţial: stingerea disputelor, conflictelor, diferendelor, neînţelegerilor, etc. La nivel mondial, medierea este un concept instituţionalizat si reglementat, cu implicaţii in cele mai diverse si mai complexe, chiar dificile tipuri de conflicte sau dispute, pornind de la neînţelegerile cu consecinţe materiale si juridice interumane si pînă la conflictele armate din zonele de notorietate , ca de exemplu Fâşia Gaza sau Angola. Din punct de vedere istoric , medierea este identificată de unele studii sociologice odată cu apariţia formelor primitive de socializare, ceea ce înseamnă că, medierea se desprinde direct din nevoia omului de a se înţelege cu semenii săi, prin mijloacele care ţin de folosirea inteligenţei sale superioare, a liberului arbitru , a intelectului si raţiunii, utilizând exclusiv comunicarea, fie ea verbală, nonverbală sau paraverbală. Reglementarea conceptului si organizarea sa legală au reprezentat o necesitate, o trebuinţă socială, izvorâtă ca o adevărată comandă socială din chiar mediul social unde ,recrudescenţa si multiplicarea dramatică a tuturor tipurilor de dispute /conflicte a reprezentat în permanenţă o ameninţare la adresa securităţii sociale si ,pe cale de consecinţă, a individului însuşi ca actor social principal. Evoluţia instituţiei medierii si a mediatorului s-a circumscris inevitabil evoluţiei organizării politice a statului, sistemele totalitare instituind adevărate pseudo – instituţii cu rol declarativ de mediere si mediator, dar care de fapt, acţionau ca adevărate organisme de represiune. Societăţile democratice, unde autodeterminarea socială si populară reprezenta si reprezintă singura voinţa publică activă, au elaborat reglementari si au poziţionat instituţia medierii în centrul motorului dezvoltării sociale,rezultatele fiind notabile, în primul rând prin conduita creată la nivelul individului faţă de apariţia si stingerea unui conflict sau a unei dispute. Din punct de vedere lingvistic, terminologic, doctrina a polemizat intre noţiunile de conflict si dispută, construindu-se două tabere cu poziţii oarecum ireconciliabile: şcoala americană clasică, unde metodele ADR(Apropriate Dispute Resolution ) au devenit un instrument foarte eficient si foarte folosit, instituţionalizat pe scară largă si şcoala europeană,mai tînără şi fără experienţă, unde conceptul s-a conturat in jurul noţiunii de conflict. Psihologii si sociologii americani au demonstrat prin studii temeinice, ştiinţific elaborate faptul că noţiunea de conflict utilizată de mai tânăra scoală europeană creează prin chiar folosirea ei un anume tip de prizonierat la nivel mental, ideea de conflict exprimată verbal transînd la nivelul subconştientului adevărate graniţe intre părţi , sau intre mediator si părţi.

1

Faţă de complexitatea noţiunii de conflict, ideea de dispută pare mult mai delimitată ca proces psihosenzorial, mult mai bine conturată in dimensiunile sale fizice,faptice si mult mai facil de abordat. Apărută relative recent din punct de vedere instituţional si legal, medierea în Republica Moldova reprezintă o încercare de a consolida rîvnirea spre o maturitate democratică a societătii moldoveneşti post comuniste, constînd in principal în cedarea unor atribute de autoritate publică,unor persoane pentru care legea nu instituie o procedură riguroasă, indelungată si rigidă de calificare profesională personală. Se consideră cu bună dreptate că iniţiativa legiuitorului nostru de a introduce medierea în cauze civile ca modalitate amiabilă legală de soluţionare a litigiilor, fapt realizat prin legea privind medierea în cauze civile, corespunde perfect obiectivului de ameliorare a funcţionării justiţiei şi se încadrează în dimensiunile Recomandărilor Consiliului Europei. 1 Bunele Oficii şi Medierea Pentru prima dată bunele oficii au fost reglementate la nivel general, prin Convenţia de la Haga din 1907, unde se prevedea că “..puterile contractante socotesc util şi de dorit ca una sau mai multe părţi neparticipante la conflict să ofere, din propria iniţiativă, pe cît o permit împrejurările, bunele oficii sau mediaţiunea lor statelor în diferend” ( art. 3) . În continuare Convenţia arată că bunele oficii nu pot fi socotite nicidecum, de una sau cealalată parte în litigiu, ca un act inimical. Bunele Oficii pot fi propuse de terţi sau solicitate de părţile la diferend. În orice caz, pentru a se angaja în activităţile de bune oficii, terţul are nevoie de acceptarea părţilor. Medierea se aseamănă cu bunele oficii, dar presupune o implicare mai mare a terţului în rezolvarea conflictului, a cărui intervenţie e mai activă. Ca şi în cazul bunelor oficii, mediatorul trebuie să fie acceptat de părţi, care îi definesc mandatul. Acesta poate fi un stat, un grup de state, ONU sau instituţiile sale specializate, alte organizaţii internaţionale cu vocaţie mondială sau regional sau o persoană de prestigiu. Terţul, în cazul medierii nu se limitează numai la determinarea părţilor în diferend să poarte negocieri directe pentru soluţionarea lui, ci participă la aceste negocieri şi poate face propuneri referitoare la felul în care poate fi soluţionat diferendul. Medirea , ca şi bunele oficii, a fost reglementată în primul rind prin Convenţia I de la Haga din 1907, care prevedea că mediatorului îi revine rolul de a pune de accord pretenţiile opuse şi de a atenua resentimentele care s-au ivit între statele în conflict. 1

Medierea – modalitate alternativă de soluţionare a conflictelor, Eugenia Cojocari, Revista Naţională de Drept nr 10-11. 2011, pag. 13

2

Deosebirea esenţială dintre bunele oficii şi mediere este gradul de intervenţie în conflict. Bunele oficii nu se preocupă de fondul diferendului, avînd un character procedural şi virînd organizarea negocierilor dintre părţile în diferend. Medierea înseamnă o participare a terţului în soluţionarea în fond a diferendului fără a avea rol hotărîtor. Structura organizatorică a medierii în Republica Moldova În vederea organizării şi coordonării activităţii mediatorilor, pe lângă Ministerul Justiţiei se înfiinţează Consiliul de mediere. În conformitate cu pct.(2) art.21 al legii nr.134, Consiliul de mediere este compus din 9 membri desemnaţi prin ordinul ministrului justiţiei, în baza rezultatelor concursului public organizat de Ministerul Justiţiei. Cel puţin 7 membri ai Consiliului de mediere trebuie să fie din rândul mediatorilor sau să facă parte din corpul ştiinţifico-didactic ori din cadrul unor organizaţii necomerciale. Termenul mandatului membrilor Consiliului de mediere este de 4 ani, cu posibilitatea prelungirii lui o singură dată. Consiliul de mediere este condus de un preşedinte, ales de membrii acestuia pe o durată de 2 ani. Calitatea de membru al Consiliului de mediere nu este remunerată. Modul de activitate este reglementat de un Regulament care se aprobă de Consiliu. Consiliul îşi realizează activitatea întrunindu-se în şedinţe în cadrul cărora adoptă hotărâri. Consiliul de mediere adoptă hotărâri cu majoritatea simplă a voturilor membrilor săi. Membrii care fac opinie separată au dreptul să o anexeze în scris la hotărârea Consiliului. Consiliul de mediere poate invita la şedinţele sale persoane care nu sunt membri ai acestuia. Atribuţiile Consiliului de mediere sunt prevăzute de art.23 din Legea nr.134 conform căruia acesta: a) efectuează atestarea mediatorilor în conformitate cu Regulamentul privind atestarea mediatorilor; b) elaborează proiecte de standarde şi de programecadru pentru pregătirea iniţială şi continuă a mediatorilor; c) verifică modul de organizare şi desfăşurare a cursurilor de mediere, precum şi modul de respectare a standardelor de pregătire iniţială şi continuă a mediatorilor; d) întocmeşte şi actualizează Tabelul mediatorilor; e) examinează sesizările privind activitatea mediatorilor f) hotărăşte asupra răspunderii disciplinare a mediatorilor; 3

g) elaborează şi aprobă normele deontologice; h) exercită alte atribuţii prevăzute de lege şi de Regulamentul Consiliului de mediere. Tot Consiliul de mediere examinează sesizările privind încălcările comise de mediator. Orice persoană interesată poate sesiza Consiliul de mediere în legătură cu nerespectarea de către mediator a obligaţiilor sale prevăzute de art.8 al legii nr.134. Consiliul de mediere este în drept şi să se autosesizeze. Examinarea sesizării se efectuează în modul prevăzut de Regulamentul Consiliului de mediere. În cazul în care se stabileşte existenţa unei încălcări, Consiliul de mediere poate adopta o hotărâre de sancţionare. În temeiul hotărârii de sancţionare, adoptate de Consiliul de mediere, ministrul justiţiei emite un ordin privind tragerea la răspundere disciplinară a mediatorului şi aplicarea sancţiunii disciplinare recomandate, în conformitate cu art.19 al Legii nr.134. Rezultatele examinării sesizării se aduc la cunoştinţa mediatorului şi autorului sesizării. Pornind de la conţinutul art.16 al Legii nr.134, la rezolvarea conflictelor, mediatorul sau mediatorii trebuie să dispună de birou. Mediatorul atestat îşi poate desfăşura activitatea prin birou individual sau prin birou asociat de mediatori. În biroul individual al mediatorului îşi exercită profesia un singur mediator atestat (fondatorul biroului). Biroul individual al mediatorului funcţionează şi se prezintă în raporturile juridice ca persoană fizică. Biroul asociat de mediatori poate fi fondat de doi sau mai mulţi mediatori atestaţi (fondatori ai biroului), care îşi exercită profesia de sine stătător. Biroul asociat de mediatori este persoană juridică. Birourile individuale şi birourile asociate de mediatori se înregistrează prin adresarea unei cereri de înregistrare către Consiliul de mediere. Cererea de înregistrare va conţine, în mod obligatoriu, date despre sediul biroului. Biroul se înregistrează în termen de 15 zile lucrătoare de la data depunerii cererii, prin ordinul ministrului justiţiei. Mediatorul sau mediatorii asociaţi pot angaja sau contracta traducători, jurişti, alt personal de specialitate sau de serviciu. Regulamentul cu privire la înregistrarea birourilor mediatorilor se aprobă de către Consiliul de mediere. În conformitate cu pct. (6) al art.16 al Legii nr.134, prevederile alin.(1)-(5) nu se aplică avocaţilor şi notarilor care au dobândit calitatea de mediatori atestaţi şi care intenţionează să desfăşoare activitate profesionistă de mediator în cadrul exercitării profesiei lor. Activitatea de mediere În conformitate cu art. 25 al Legii nr.134, medierea poate fi solicitată de către oricare dintre părţi. Astfel, medierea poate fi solicitată, cu acordul părţilor, şi de către instanţa judecătorească sau, după caz, de organul de urmărire penală. În cazul în care una dintre părţi a propus lansarea procedurii de mediere, iar acceptul din partea celeilalte părţi nu a parvenit într-un termen de 15 4

zile, se consideră că medierea nu a fost acceptată. Medierea poate fi solicitată repetat în modul prevă-zut de lege pentru iniţierea medierii. În cazul în care părţile acceptă medierea, ele vor încheia un contract de mediere. Contractul de mediere se încheie în scris între mediator, pe de o parte, şi părţile aflate în conflict, pe de altă parte, după prezentarea acestora din urmă împreună la mediator sau după acceptarea medierii de către cealaltă parte. Contractul de mediere va cuprinde: a) identitatea părţilor aflate în conflict şi, după caz, a reprezentanţilor lor; b) obiectul conflictului mediat; c) angajamentul părţilor de a achita onorariu mediatorului, precum şi cuantumul sau modul de calcul al acestuia. Procedura medierii începe la data în care părţile aflate în conflict încheie contractul de mediere. Cursul termenelor de prescripţie se suspendă pe durata desfăşurării medierii, de la data încheierii contractului de mediere. Medierea se întemeiază pe cooperarea părţilor şi utilizarea, de către mediator, a unor metode şi tehnici specifice, bazate pe comunicare şi negociere. Medierea are loc la sediul mediatorului sau în alt loc convenit cu părţile. Medierea încetează: a) prin convenirea asupra unui acord între părţi; b) prin constatarea de către mediator că părţile nu pot ajunge la un acord; c) prin renunţarea la mediere; d) dacă una dintre părţi, persoană fizică, a decedat sau, ca persoană juridică, a fost lichidată. Mediatorul va putea constata că părţile nu pot ajunge la un acord în cazul în care conflictul mediat nu se soluţionează în cel mult 3 luni de la data acceptării medierii, iar părţile nu solicită continuarea procedurii de mediere. În cazul intentării unui proces de judecată în legătură cu conflictul supus medierii, la încetarea procedurii de mediere, mediatorul va informa, printr-un raport scris, instanţa de judecată, părţile sau, după caz, organele de urmărire penală şi alte autorităţi interesate dacă părţile au ajuns sau nu la un accord (art.26-28). Confirmarea soluţionării conflictului se face în baza unui acord de împăcare. Dacă, în urma procedurii de mediere, părţile acceptă condiţiile formulate, ele semnează un acord de împăcare, care se contrasemnează de către mediator. Acordul de împăcare va include angajamentele asumate de părţi şi poate fi afectat de termene şi condiţii. În cazul neexecutării de către una dintre părţi a 5

obligaţiilor asumate prin acordul de împăcare, cealaltă parte este în drept să se adreseze în instanţă cu o cerere prin care va solicita executarea silită în modul prevăzut de legislaţie. Acordul de împăcare este executoriu, în condiţiile legii civile, de la data indicată în el, iar în lipsa unui termen expres de executare – la expirarea termenului de 15 zile de la data semnării lui sau în conformitate cu prevederile legale exprese. Mediatorul nu are putere de decizie în privinţa conţinutului înţelegerii asupra căreia vor conveni părţile. Acordul de împăcare nu va conţine prevederi care aduc atingere legii, ordinii publice sau bunelor moravuri. Mediatorul poate să verifice îndeplinirea acestei condiţii, fiind în drept să solicite avizul unui specialist, fără a dezvălui identitatea părţilor. Acordul de împăcare poate fi autentificat de notar sau de o altă autoritate competentă, potrivit legii (art.29). Medierea în cauze civile Legea cu privire la mediere a Republicii Moldova prevede o procedură specială a medierii în cauzele civile şi familiale. Astfel, conform art. 30 al Legii nr.134, la medierea litigiului civil aflat pe rol în instanţa judecătorească sau arbitrală la acceptarea medierii instanţa suspendă, la cererea ambelor părţi, examinarea cauzei civile în instanţa judecătorească sau arbitrală. Cererea de repunere pe rol este scutită de taxa de stat, conform prevederilor legii. În cazul soluţionării litigiului civil pe calea medierii, instanţa judecătorească va dispune încetarea procesului în condiţiile art.265 şi 266 din Codul de procedură civilă al RM. Odată cu pronunţarea încheierii de încetare a procesului, instanţa judecătorească va dispune, la cererea părţii interesate, restituirea taxei de stat achitate la intentarea acţiunii. Particularităţile medierii în cadrul raporturilor familiale sunt prevăzute de art. 31 al Legii nr.134. Astfel, aici, se menţionează că pot fi soluţionate prin mediere neînţelegerile dintre soţi privind continuarea căsătoriei, exerciţiul drepturilor părinteşti, stabilirea domiciliului copiilor, contribuţia părinţilor la întreţinerea copiilor, precum şi orice alte neînţelegeri ce apar în raporturile familiale. Mediatorul va urmări ca rezultatul medierii să nu contravină interesului superior al copilului, să nu împiedice creşterea şi dezvoltarea normală a acestuia. Dacă, în cursul medierii, se stabilesc fapte care pun sau pot pune în pericol creşterea sau dezvoltarea normală a copilului sau prejudiciază grav interesul superior al copilului, mediatorul este obligat să sesizeze autoritatea pentru protecţia drepturilor copilului. Art. 4 al Legii nr.134 prevede că participanţii la procesul de mediere sunt părţile şi mediatorul. Părţi în procesul de mediere pot fi atât persoane fizice, cât şi persoane juridice, inclusiv autorităţi publice. Medierea poate avea loc între două sau mai multe părţi şi se poate realiza de către unul sau mai mulţi mediatori. Părţile participă la procesul de mediere personal sau prin reprezentant conform legislaţiei. Pe parcursul medierii, părţile, de comun 6

acord, pot fi asistate de avocat, traducător, interpret, precum şi de alte persoane, dacă legislaţia nu prevede altfel. “Din cele prevăzute de articol, observăm că structura procesului de mediere este destul de complexă şi este asemănătoare cu cea a procesului judiciar. Însă pentru a crea această structură, legislaţia în vigoare nu a înzestrat mediatorul, precum şi persoanele invitate ca specialişti care contribuie la o mai bună soluţionare a conflictului cu anumite împuterniciri şi posibilităţi. Astfel, statul asigură instanţa de judecată cu dreptul de a obliga martorii să depună mărturii şi specialiştii de a prezenta probe veritabile, cu spaţiu, cheltuielile necesare pentru a porni procesul judiciar, însă din conţinutul Legii nr.134 reiese că mediatorul care doreşte să practice medierea o face fără a i se acorda vreun suport din partea statului.”2 Art. 6 al Legii nr.134 prevede că mediator este persoana care asistă părţile în procesul de mediere în vederea soluţionării conflictului dintre acestea. Dar pentru aceasta el, pe lângă faptul că poate fi mediator, este persoana care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: a) are capacitate deplină de exerciţiu; b) nu are antecedente penale. Totodată, pentru a desfăşira activitatea profesionistă de mediator, persoana care doreşte să desfăşoare în mod profesionist activitatea de mediator are obligaţia de a absolvi cursurile de pregătire iniţială a mediatorilor şi de a fi atestată de către Consiliul de mediere. Pregătirea iniţială şi continuă a mediatorilor se asigură de către instituţiile de învăţământ superior şi Institutul Naţional al Justiţiei. Persoanele care au urmat cursurile de pregătire iniţială de mediator pot solicita atestare. Atestarea mediatorilor se efectuează de către Consiliul de mediere conform Regulamentului privind atestarea mediatorilor. Statutul de mediator se confirmă prin atestatul pentru exercitarea profesiei de mediator, eliberat în baza ordinului ministrului justiţiei. Modelul atestatului se aprobă de ministrul justiţiei. Legea nr.134 prin prevederile art. 7 îi acordă şi anumite drepturi. Astfel, mediatorul are dreptul: a) la onorariu, stabilit prin negociere cu părţile, în funcţie de natura şi obiectul conflictului, precum şi la compensarea cheltuielilor ocazionate de mediere;

2

Medierea – modalitate alternativă de soluţionare a conflictelor, Eugenia Cojocari, Revista Naţională de Drept nr 10-11. 2011, pag. 16

7

b) să informeze publicul referitor la desfăşurarea activităţii sale, cu respectarea principiului confidenţialităţii; c) să aplice propriile reguli de organizare a procedurii de mediere, cu respectarea dispoziţiilor stipulate în prezenta lege. Mediatorul are şi alte drepturi prevăzute de legislaţie sau de contractul de mediere. mediatorul poate solicita un onorariu pentru munca sa, precum şi compensarea cheltuielilor ocazionate de mediere, în mărimea stabilită prin acord cu părţile. Onorariul mediatorului nu este dependent de rezultatele medierii. Dar dacă pentru a-şi acoperi chieltuelile mediatorul va stabili onorarii prea mari, nu vor fi doritori la mediere.Punctul (2) al art.18 prevede că mediatorul achită impozite, contribuţii de asigurări sociale de stat obligatorii şi prime de asigurare obligatorie de asistenţă medicală, în condiţiile legii, şi beneficiază de garanţiile sociale de stat prevăzute de lege, dar legea nu precizează cu ce statut o face conform persoanelor fizice sau juridice. Punctul (3) al art.18 precizează că activitatea de mediator nu este activitate de întreprinzător şi nu poate fi raportată la o astfel de activitate. Despre răspundere de fapt legiuitorul n-a uitat. Astfel art. 19 al Legii nr.134 prevede că mediatorul răspunde atât disciplinar, cât şi civil. Astfel mediatorul atestat răspunde disciplinar pentru: a) nerespectarea confidenţialităţii, neutralităţii sau imparţialităţii; b) refuzul de a restitui documentele originale, prezentate de părţile implicate în conflict; c) reprezentarea sau asistarea ambelor părţi sau a uneia dintre ele într-o procedură judiciară sau arbitrală având ca obiect conflictul supus medierii; d) săvârşirea altor fapte care aduc atingere onoarei, probităţii profesionale sau bunelor moravuri; e) încălcarea repetată a obligaţiilor sale prevăzute de lege. În raport cu gravitatea abaterii, mediatorului atestat i se pot aplica următoarele sancţiuni disciplinare: a) avertisment; b) mustrare sau mustrare aspră; c) suspendarea exercitării activităţii de mediator pe o durată de la o lună la 6 luni; 8

d) retragerea împuternicirilor pentru exercitarea activităţii de mediator. Sancţiunea disciplinară se aplică prin ordinul ministrului justiţiei, la propunerea Consiliului de mediere. Punctul (4) însă prevede că răspunderea disciplinară nu scuteşte mediatorul de răspunderea civilă pentru cauzarea de prejudicii prin încălcarea obligaţiilor sale profesionale.Din cele expuse, reiese că statul de la bun început a creat premisele ca această modalitate alternativă de soluţionare a litigiilor să nu se implementeze în societate. Funcţionalitatea și eficiența Legii cu privire la mediere

1. Funcţionalitatea Legii Legea cu privire la mediere funcționează, prin urmare produce efecte juridice cu preponderență asupra raporturilor ce țin de formarea cadrului instituțional, reglementarea procesului de admitere în profesia de mediator, inițierea și principiile activității de mediator. Legea este aplicată în practica de soluționare a cauzelor penale, de familie, a litigiilor civile și comerciale. Astfel : - sunt realizate proiecte de implementare și promovare a medierii în cauzele penale, administrate de Institutul de Reforme Penale (IRP);3 - medierea este aplicată la soluționarea cauzelor comerciale la Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a RM;4 - este reglementată prin lege specială medierea în soluționarea litigiilor din domeniul proprietății intelectuale;5 - la inițiativa societății civile a fost testată medierea în cauzele fiscale;6 - se preconizează implementarea medierii în asigurări;7 - este prevăzută instruirea personalului MAI (poliţişti, carabinieri, ofiţeri de urmărire penală şi alţi angajaţi) în domeniul medierii conflictelor;8 - este instituită atribuția Oficiului teritorial al Cancelariei de Stat de a propune medierea conflictelor apărute între serviciile publice decentralizate și autoritățile publice locale;9 - legea prevede utilizarea medierii la soluționarea conflictelor în sistemul de gospodărie comunală10; - este reglementată obligația de a include informația despre aplicarea medierii în cauzele de violență în familie în cadrul Registrului de stat al cazurilor de violență în familie;11

3

IRP http://irp.md/ Regulamentul Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lîngă Camera de Comerţ şi Industrie a RM cu privire la procedura de mediere http://arbitraj.chamber.md/index.php?id=24 5 Art. 4 din Legea privind dreptul de autor şi drepturile conexe nr. 139 din 02.07.2010 6 http://www.habitat.md/noutati/medierea-fiscala-metoda-de-alternativa-a-proceselor-judiciare-fiscale-dar-si-responsabilitate-publica-pentrurespectarea-drepturilor-umane.html 7 Va fi creată o instituţie de mediere în asigurări. Interviu publicat în presă cu Vladimir Ştirbu, Director Departament Asigurare, CNPF: http://economie.md/articole/show/2025 8 Hotărârea de Guvern 1109 din 06.12.2010 pentru aprobarea Concepției de reformare a Ministerului Afacerilor Interne și a structurilor subordonate și desconcentrate ale acesteia. 9 Hotărârea de Guvern 845 din 18.12.2009 cu privire la oficiile teritoriale ale Cancelariei de Stat 10 Legea nr.1402 din 24.10.2002 cu privire la serviciile publice de gospodărire comunală 11 Hotărârea de Guvern 544 din 09.09.2009 cu privire la aprobarea Conceptului Sistemului informațional automatizat ”Registrul de stat al cazurilor de violență în familie” 4

9

- este reglementată procedura de integrarea în mediul familial prin medierea în relațiile cu familia, atribuție care aparține Centrului maternal.12 2. Gradul de îndeplinire a obiectivelor şi a scopului Legii Implementarea în practică a Legii cu privire la mediere este un proces specific, întrucât aceasta presupune crearea și dezvoltarea unui nou mecanism de soluționare a litigiilor de natură diferită prin instituirea profesiei de mediator și a unui întreg sistem de activitate. În urma analizei datelor cuprinse în chestionarele completate, 42% dintre respondenți au explicat că Legea cu privire la mediere nu funcționează în timp ce 36% au afirmat că gradul de aplicare al actului normativ este foarte redus. Obiectivele pe termen scurt și scopul imediat al Legii cu privire la mediere sunt îndeplinite, fiind create condițiile esențiale primare de funcționare a instituției medierii. Totodată, privitor la avansarea medierii ca metodă alternativă de soluționare a litigiilor, obiectivele și scopurile actului sunt în proces de realizare, așa cum afirmă 99% dintre respondenţi care au opinat că deşi Legea a fost adoptată încă în anul 2008 obiectivele acesteia nu au fost încă realizate pe deplin din cauză că atât factorii de decizie cât şi populaţia nu este informată despre această instituţie, iar părţile în conflict apelează la instanţele de judecată de cele mai dese ori pentru a rezolva litigii de orice natură. Trebuie să reținem că statistica cauzelor civile mediate în afara proceselor de judecată nu poate fi urmărită, dată fiind lipsa unui sistem de colectarea a informațiilor de acest gen. Nu există baze de date, rapoarte, analize despre activitatea mediatorilor în cauzele civile, fapt care vorbește despre o aplicare scăzută a legii în medierea civilă și comercială. La fel, nu au fost identificate informații privind soluționarea amiabilă a litigiilor în contenciosul administrativ Este dificil de apreciat gradul de aplicare a prevederilor Legii având drept instrument analiza practicii judiciare cu privire la aplicarea medierii întrucât o astfel de statistică nu există în Republica Moldova, fiind constatată lipsa informaţiilor oficiale, inclusiv a datelor statistice și a practicii judiciare, privind soluționarea prin mediere a diverselor litigii civile care au fost transmise spre judecare în instanțe, ceea ce nu permite aprecierea gradului de aplicare a Legii cu privire la mediere în cadrul procesului civil. În speță, statistica judiciară nu este încă adaptată să reflecte existența/lipsa și numărul cauzelor terminate (încetate) grație aplicării medierii13, iar generalizări ale practicii judecătorești la acest capitol nu au fost identificate. Astfel, în răspunsul său emis în procesul monitorizării Curtea Supremă de Justiție a confirmat că nu deține date privind terminarea proceselor prin tranzacția de împăcare a părților și/sau mediere. În același context, instanţele de judecată contactate în procesul monitorizării au menţionat că aplicarea Legii cu privire la mediere în scopul soluţionării cauzelor civile are un grad foarte redus. Referitor la tendinţele relevate de practica judiciară cu privire la tranzacţia de împăcare în procesul civil, instanţele de judecată contactate au înregistrat o rată scăzută de răspuns și doar 2 Hotărârea de Guvern nr. 1019 din 02.09.2008 cu privire la aprobarea Standardelor minim de calitate privind serviciile sociale prestate în cadrul centrelor maternale 13 Hotărârea Plenului Curții Supreme de Justiție a Republicii nr.4 din 12.03.2004 ”Privind aprobarea Regulamentului cu privire la efectuarea generalizării practicii judiciare” 12

10

dintre instituţii au stabilit că numărul tranzacţiilor este în creştere, dar nu au relatat dacă tranzacțiile au fost încheiate cu asistența unui mediator. În același timp, 5 răspunsuri subliniază faptul că judecătoriile nu deţin asemenea informaţii, fără a specifica cauza lipsei acesteia (fie din cauza neaplicării Legii respective, fie din cauza lipsei statisticii exacte). Durata scurtă de acțiune a actului monitorizat și lipsa datelor oficiale privind aplicarea instituției medierii în practică nu permit de a aprecia gradul de aplicare a normelor din Legea cu privire la mediere care reglementează astfel de elemente cum ar fi clauza de mediere, contractul cu mediatorul, procesul medierii, acordul de împăcare etc., precum și probleme legate de aplicarea acestor norme în cauzele civile. În privinţa aplicării medierii în cauzele civile şi penale, 28% dintre respondenţii chestionați consideră că gradul de aplicare a medierii pe cauze penale şi civile nu diferă substanţial, în timp ce 24% au determinat că medierea se aplică mai mult pentru cauzele penale, aceasta fiind determinată de prezenţa reglementării exprese cu privire la medierea garantată de stat (prevăzută la art. 35 din Legea cu privire la mediere). 18% dintre cei chestionaţi au apreciat că medierea se aplică mai des pentru cauzele civile.14 Astfel, monitorizarea nu a identificat date relevante privind aplicarea Legii cu privire la mediere în cauze civile, cauzele penale fiind unicul domeniu în care Legea monitorizată a fost testată mai mult, deși respondenții antrenați în procesul de monitorizare au relevat oportunitatea aplicării acestei metode alternative într-un șir de litigii civile.15

Raportul Comisiei europene pentru eficienţa justiţiei (CEPEJ): Eficienţa şi calitatea justiţiei, Ediţia 2010 (date din 2008), relevă că pentru Republica Moldova nu au fost raportate cauze soluționate prin mediere în materie civilă sau comercială, familială, raporturi de muncă, contencios administrativ. Raportul indică aplicarea medierii doar în cauze penale, fiind soluționate 92 de cauze. Raportul IRP pentru anii 2005-2006 indică că 122 de cazuri au fost supuse procedurii de mediere în această perioadă. În 86 din cazuri au fost semnat un acord, pe când în 36 de cazuri acordul nu a fost semnat. 3. Stabilitatea și predictibilitatea Legii Legea cu privire la mediere reprezintă un act normativ relativ nou care a intrat în vigoare în 2008, iar până în prezent nu au fost operate modificări la variantă publicată în Monitorul Oficial nr. 188-191 din 07.12.2007 și prin urmare nu a fost modificat scopul actului normativ stabilit în art. 1 din legea vizată care este de a determina principiile medierii, statutul mediatorului, procedura de desfășurare a medierii. Prin urmare la această etapă de implementare putem constata că Legea cu privire la mediere este un act stabil și predictibil dar care ar putea fi supus

14

192 dintre ofiţerii de urmărire penală din cei 269 chestionaţi au stabilit că de cele mai dese ori medierea se aplică în cauzele civile.

11

unor intervenții menite să impulsioneze gradul de aplicabilitate a medierii în vederea realizării mai ample a obiectivelor propuse în contextul reformelor inițiate în justiție. 4.Consecvenţa şi coerenţa Legii Lipsa practicii judecătorești privind aplicarea medierii în cauzele civile nu permite identificarea unor norme ale Legii cu privire la mediere care ar fi ”picat” testul în fața instanțelor. În aceste condiții, concluzii privind existența unor norme contradictorii sau incoerente la nivel intern și/sau extern sunt posibile prin analiza per ansamblu a Legii cu privire la mediere prin prisma conceptului și a practicilor internaționale din domeniu care permite de a identifica unele carențe ale actului monitorizat. Procesul medierii: Reglementările ce țin de inițierea medierii și procesul medierii (art. 25-28) au un caracter foarte specific și sunt contrare conceptului care definește medierea drept un proces foarte flexibil și neformal, ce decurge potrivit unui scenariu convenit între părți și mediator. Acesta ar putea să aibă rolul de a facilita comunicarea părților, sau de a influența transformări în abordarea părților sau de a evalua pozițiile părților privitor la litigiul mediat. Prevederile respective nu țin cont de specificul inițierii procedurii de mediere în cadrul unor instituții cum ar fi, spre exemplu, Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a RM,16 Comisia de mediere şi Arbitraj de pe lângă AGEPI.17 Responsabilitatea pentru legalitatea acordului de împăcare: În art. 3 (2) Legea statuează că părţile sunt responsabile de rezultatele medierii şi de conţinutul acordului de împăcare semnat, dar art.8 (1) lit. f) obligă mediatorul de a depune toată diligența pentru a nu admite încălcări ale legii sau bunelor moravuri în acordul de împăcare semnat de părți, fiind responsabil pentru eventuale prejudicii cauzate prin nerespectarea acestei obligații. Or, autonomia și autodeterminarea părților, precum și imparțialitatea mediatorului sunt pilonii conceptuali ai medierii și respectarea acestor principii este indispensabilă procesului de mediere, iar acordul de împăcare al părților este un act de natură contractuală. Astfel, este oportun de a specifica marja de implicare a mediatorului în aprecierea acordului de împăcare. În același context consultarea unui specialist pentru expertizarea acordului de împăcare ar trebui lăsată la latitudinea părților și nu a mediatorului. Executarea acordului de împăcare: Prevederile alin. (4) privind caracterul executoriu al acordului de împăcare nu sunt clare în ceea ce privește scopul instituirii unui termen după care acordul devine executoriu (termen pentru realizarea dreptului de revocare a actului semnat? termen pentru executarea benevolă? termen pentru a începe executarea forțată?). Medierea în prezența părților și/sau a reprezentanților părților: Medierea și împăcarea sunt acte cu caracter strict personal iar participarea nemijlocită a părților vizate la procesul medierii ține de esența procesului. La acest capitol Legea nu conține prevederi exprese care ar condiționa medierea în prezența părților, cu excepțiile de rigoare pentru situațiile în care prezența reprezentanților ar fi suficientă. 16

Regulamentul Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lîngă Camera de Comerţ şi Industrie a RM cu privire la procedura de mediere http://arbitraj.chamber.md/index.php?id=24 17 Art. 4 din Legea privind dreptul de autor şi drepturile conexe nr. 139 din 02.07.2010

12

5. Cadrul legal aferent Legii Cadrul legal conex întru susținerea medierii. La aprecierea coerenței pe extern a legii monitorizate, trebuie să avem în vedere că Legea cu privire la mediere nu este concepută ca un act care ar putea acționa autonom, fără susținerea altor acte legale. Practica statelor 18 care au avansat în implementarea medierii demonstrează că ajustarea cadrului legal fundamental la necesitățile medierii este un factor de importanță majoră atât pentru înrădăcinarea trainică a medierii în sistemele de drept naționale, cât și pentru asigurarea în permanență a funcționării eficiente a acestei instituții. Procesul de monitorizare a confirmat existența restanțelor la acest capitol și relevă necesitatea revizuirii în complex și în context a Legii cu privire la mediere și altor acte legale conexe, proces care ar urmări inclusiv și evitarea sau eliminarea prevederilor contradictorii și a celor de dublare. Astfel, în ansamblul de norme incluse în legea monitorizată identificăm un șir de prevederi exprese care necesită continuitate și finalitate, fiind necesar suportul unor acte legale de același nivel cu Legea cu privire la mediere sau superioare acesteia: - Art. 2 (4) din Lege reglementează noțiunea clauzei de mediere dar nu stipulează consecințele încheierii clauzei asupra dreptului părților de a porni un proces judiciar referitor la litigiul acoperit prin clauză, astfel de prevederi fiind lipsă și în Codul de procedură civilă; - Art. 26 (4) din Lege reglementează suspendarea curgerii prescripției pe durata medierii, dar această garanție importantă nu decurge din prevederile Codului civil și a Codului de procedură civilă; - Art. 30 (4) din Lege prevede facilități la taxe pentru părțile care termină procesul pe cale amiabilă, dar aceste facilități nu sunt reglementate în Codul de procedură civilă și Legea taxei de stat nr. 1216 din. 03.12.1992 - Prevederile art. 29 din Lege privind natura juridică și executarea acordului de împăcare nu sunt bazate pe normele art. 1331 Cod civil care stabilesc natura și efectele tranzacției de împăcare și nu au suport legal în actele normative conexe (Codul de executare, Codul de procedura civilă). - Prevederile Legii privind medierea în cauzele penale nu au suport suficient în Codul penal și Codul de procedură penală. Acte normative subordonate legii. Hotărârea de Guvern nr. 303 din 21.04.2009 cu privire la aprobarea condițiilor de achitare din contul statului a serviciilor de mediere în cauze penale este actul care practic rămâne a fi încă inaplicabil, fiind necesare schimbări de concept cu o abordare sistemică și instituțională la acest subiect. După părerea reprezentanților Consiliului de mediere19 procedura de acordare a medierii garantate de stata este una anevoioasă de aceea mediatorilor le este dificil de a apela la acest sistem de susținere. Cadrul juridic secundar. În cadrul chestionarului completat în timpul monitorizării a fost vizată și întrebarea ce ține de ajustarea și funcționarea cadrului juridic secundar cu privire la mediere. Astfel, respondenții au stabilit dacă cadrul legal secundar este/sau nu suficient pentru aplicarea în practică a prevederilor Legii cu privire la mediere. Prin urmare, 24% dintre cei care au participat 18 19

State ca : Elveția, Franța, Germania, România, Belgia, Norvegia, etc. Părere enunțată în timpul mesei rotunde ”Medierea în Republica Moldova : Stadiul actual și perspective”

13

la chestionar consideră cadrul legal secundar suficient pentru implementarea Legii cu privire la mediere în timp ce 22% consideră că acesta nu este suficient ( 54% din cei chestionați nu au răspuns la această întrebare ). Astfel, până în prezent au fost elaborate și aprobate următoarele acte care vin să asigure funcționalitatea Legii cu privire la mediere. Regulamentul privind atestarea mediatorilor (elaborat în conformitate cu art. 15, alin. 2 ) – aprobat de către Consiliul de mediere, stabilește modalitatea și procedura de atestare a mediatorilor în scopul conferirii dreptului acestora de a participa ca terț specialist la soluționarea conflictelor. Aplicarea Regulamentului este asigurată de către Consiliul de mediere împreună cu Ministerul Justiției. Vizibilitatea prezentului act este asigurată de plasarea acestuia pe pagina web al Ministerului Justiției. Deficiențe: Regulamentul nu a fost pus în aplicare în totalitate (ex. nu sunt plasate pe pagina web a Ministerului Justiției informații cu privire la locul și data desfășurării atestării precum și date cu referire la subiectele pentru susținerea examenelor conform art. 4 și respectiv 10 al Regulamentului). Regulamentul cu privire la înregistrarea birourilor mediatorilor (elaborat în conformitate cu art. 16 alin. 8) – reglementează procedura de înregistrare a birourilor care reprezintă unica formă de organizare a activității mediatorilor. Totodată, acesta conține modelul de cerere de înregistrare a birourilor individuale și asociate de mediatori. Deficiențe: Prezentul act are un grad slab de aplicativitate conform datelor cu privire la înregistrarea birourilor de mediatori: din 104 mediatori atestați (conform hotărârii Consiliului de mediere nr. 08 din 07.05.2009) doar 10 birouri individuale și 1 birou asociat sunt înregistrate la moment (conform Hotărârii Consiliului de mediere nr.198 din 22.05.2009). Regulamentul cu privire la Consiliul de mediere (elaborat în temeiul art. 21) - stabilește atribuțiile, organizarea și funcționarea Consiliului de mediere. Deficiențe: Deși prezentul Regulament pune accent pe transparența decizională a Consiliului, aceasta nu este total respectată, nefiind plasate pe pagina web : ex. informații cu privire la membrii Consiliului de mediere, toate hotărârile emise de către Consiliu conform art. 21 al Regulamentului, etc. Codul deontologic al mediatorului (adoptat în temeiul art. 23 lit. g )- acest document reprezintă totalitatea principiilor, valorilor, standardelor de etică profesională, standarde ale procesului medierii pe care trebuie să le respecte mediatorii în cadrul exercitării profesiei lor. Deficiențe generale: Cadrul juridic secundar necesar conform art. 23 alin. 2 al Regulamentului Consiliului de mediere cu privire la standardul ocupaţional al mediatorului, standardele de formare în domeniul medierii, reguli de publicitate a profesiei de mediator lipsește și trebuie aprobat pentru asigurarea eficienței și profesionalismului activității mediatorilor. Utilizarea improprie a noțiunii de mediere. Termenul ”mediere” este utilizat în unele acte normative în alte sensuri decât cel utilizat în Legea cu privire la mediere, ceea ce ar putea crea confuzii și ar compromite perceperea corectă a acestui termen cheie: medierea muncii cu sens de

14

intermediere – termen utilizat în multe acte normative naționale20; medierea în domeniul vămuirii efectuată de către brokerul vamal21.

6. Neutralitatea Legii Caracterul neutru al actului, cu excepţia normelor speciale, trebuie să asigure proporţionalitatea dintre interesele publice şi cele private, precum şi să nu conţină reglementări în exces sub pretextul atingerii sau ocrotirii intereselor publice sau a unor interese private. În acest context exponenții sectorului privat/asociativ nu au comunicat careva obiecții specifice, motiv pentru care criteriul de neutralitate a prevederilor Legii cu privire la mediere a fost apreciat reieșind din perspectivele de aplicare în practică a legii monitorizate și comparația acesteia cu legile adoptate de alte state. În acest context au fost identificate normele care prezintă cele mai evidente exemple de suprareglementare sau care, combinate cu alte impedimente caracteristice stadiului incipient de dezvoltare a medierii, produc efectul negativ de inhibare și stopează avansarea sectorului alternativ. Accesibilitatea medierii: Art. 3 al Legii cu privire la mediere proclamă accesul liber și egal la mediere. Dacă interpretăm norma dată stricto sensu am putea deduce că statul și-a asumat sarcina de a asigura accesul la serviciile de mediere în aceleași condiții cum este realizat și accesul liber la justiție. Însă, din prevederile art. 35 deducem, că medierea este garantată de stat doar în cauzele penale. Având în vedere că un astfel de angajament cum este cel exprimat în art. 3 și art. 35 este greu de respectat pe deplin în oricare stat, prevederile legii la acest capitol ar trebui reformulate pentru a garanta accesul la mediere în materie civilă și penală reieșind din anumite criterii obiective, care să exprime nevoile justițiabililor, interesul societății și posibilități reale ale statului. Astfel, în procesul monitorizării mai mulți respondenți au optat pentru asistența statului în medierea unor categorii de litigii ca: delicvența juvenilă, medierea litigiilor de familie, etc. Mediatori atestați (profesioniști) vs. mediatori neatestați (neprofesioniști). Legea cu privire la mediere consacră crearea unei noi profesii reglementate - cea de mediator, dar instituie duble standarde pentru cei ce practică medierea, dintre care unii (cei înscriși în Tabelul mediatorilor) sunt riguros reglementați, iar alții pot practica medierea liber, fără a fi supuși procedurii de certificare și supraveghere, nefiind în drept să se numească mediatori autorizați, fiind astfel considerați, indirect, neprofesioniști. Aceste concluzii rezultă din prevederile art. 13. Legea necesita a fi supusă modificării pentru a institui un regim juridic unic de accedere în profesia de mediator, ponderat de flexibil, care ar favoriza răspândirea mai largă a activității de mediere și creșterea numărului mediatorilor, inclusiv a celor specializați, precum și ar stimula activitatea de voluntariat în mediere, care constituie un element important în ridicarea gradului de accesibilitate a serviciilor de mediere, în particular la nivel comunitar.

Legea nr. 297 din 24.02.99 cu privire la adaptarea socială a persoanelor eliberate din locurile de detenție, Legea nr. 102 din 13/03.2003 privind ocuparea forței de muncă și protecția socială a persoanelor aflate în căutarea unui loc de muncă,etc. 21 Legea nr. 280 din 14.12.2007 pentru modificarea și completarea unor acte legislative, legea nr. 1 din 17,02.2005 pentru modificarea și completarea unor acte legislative / completarea Codului vamal art. 164 (1). 20

15

7. Eficiența Legii

Potențialul metodelor alternative de a produce beneficii economice prin soluționarea litigiilor la costuri mai mici în comparație cu costurile aferente proceselor judiciare, precum și multiplele beneficii de ordin social sunt invocate drept avantaje care ar trebui să motiveze statele să adopte politici favorabile metodelor alternative în general și medierii in particular. Cercetările empirice la acest capitol sugerează că evaluarea eficienței sistemului SAL în raport cu beneficiile economice produse pentru sistemul judecătoresc și/sau pentru litiganți este o sarcină dificilă și implică analiza unui set de factori cum ar fi timpul, resursele umane, financiare etc., iar relevanța concluziilor depinde de calitatea studiilor.22 Totuși, economisirea substanțială a timpului este unul din beneficiile evidente ale medierii (prin mediere cauza se soluționează de 10-15 ori mai rapid decât prin litigare), după care urmează și date privind anumite economisiri directe de resurse bănești.23 Concluziile privind beneficiile medierii sunt deduse prin aplicarea diverselor metode, inclusiv compararea costurilor aferente soluționării unui litigiu pe cale amiabilă și a costurilor de litigare a aceluiași litigiu. În acest context, unul din studiile recente realizate în cadrul UE confirmă că medierea este eficientă chiar și la cea mai mică rată de succes a medierii.24 Intervențiile recente de ordin legislativ în Italia adoptate la propunerea ministrului de justiție care prevăd medierea obligatorie a litigiului înainte de inițierea procesului judiciar urmăresc scopul de a combate congestia în curți (în 2010 pe rolul instanțelor erau 5.4 mln dosare civile), de a reduce durata proceselor (mediu 8 ani la caz) și de a elimina anual 1 000 000 de litigii din instanțe.25 Guvernul Irlandei anticipează economisiri de circa 200 mln de Euro din banii publici drept urmare a evitării proceselor judiciare în procedura administrativă.26 Dată fiind practica modestă a experienței de soluționare a litigiilor prin mediere în Republica Moldova sunt disponibile studii empirice la fel de modeste privind eficiența medierii, care susțin

16

concluziile general acceptate despre potențialul medierii de a contribui la economisirea resurselor financiare și umane necesare exercitării actului justiției. La etapa actuală este disponibil studiul efectuat de către Institutul de Reforme Penale27 are analizează aspectul costuribeneficii în cadrul medierii penale. Astfel, conform raportului privind activitatea instanţelor judecătoreşti pentru anul 2008, publicat de Ministerul Justiţiei28, sarcina medie lunară a unui judecător constituia 55,76 cauze, sarcina medie lunară în instanţele de fond în anul 2008 constituind 88,7 cauze29. Numărul mediu de martori audiaţi în instanţă în cazurile pasibile de mediere în care părţile nu s-au împăcat este de 3,25 pentru un caz. Dacă e să extrapolăm această cifră pentru toate cazurile şi dacă presupunem că costul aproximativ al chemării şi audierii în instanţă a unui martor este de 80 lei, atunci numai din reducerea cheltuielilor pentru martori în instanţa de fond anual s-ar economisi cel puţin în jur de 100 mii lei. Dacă ținem cont și de alte numeroase cheltuieli existente în cadrul unui proces judiciar (inclusiv şi cheltuielile de judecată în căile de atac) şi mai ales actele efectuate la urmărirea penală atunci concluzionăm că aceste cheltuieli depășesc vizibil costurile procedurii de mediere.

În afară de economii de bani, folosirea medierii aduce cu sine şi o reducere din timpul necesar pentru soluţionarea unei cauze, ceea ce iarăşi comportă anumite economii financiare. Durata medie a soluţionării dosarelor este de 573 zile ceea ce este de aproximativ 20 de ori mai mare decât în cazul medierii. Procesul de mediere cu tot ce implică acesta se termină în maximum 7 zile în aproximativ 30% din toate cazurile. În 70% (aici se includ cele 30% indicate anterior) de cazuri medierea se termină în maximum 3 săptămâni. 8.Impedimente în aplicarea Legii cu privire la mediere și responsabilitatea instituțională pentru eficientizarea medierii în Republica Moldova Aplicarea medierii drept modalitate alternativă de soluţionare a conflictelor a fost apreciată de circa 43% dintre respondenţi drept foarte importantă într-o societate modernă și doar 10% dintre subiecţii chestionaţi şi-au exprimat atitudinea neutră faţă de implementarea acestor instituții. Instanţele de judecată participante la procesul de evaluare au menționat că rolul esenţial al medierii îl constituie însăşi eficientizarea actului de justiţie prin accelerarea proceselor de soluţionare a cauzelor şi reducerea cheltuielilor de judecată pentru părţile litigiilor. Principala cauză de neaplicare, identificată de instanțele de judecată, instituțiile de arbitraj, mediatori și autorități publice este lipsa de informare a societății despre modalitatea de funcționare, avantaje și procedura aplicată în cazul recurgerii la mediere. Totodată, se regăsește și insuficiența implicării instanțelor de judecată, a Consiliului de mediere, a mediatorilor la

Raport de activitatea utilizat în cadrul cercetării efectuate de către IRP care a avut drept rezultat elaborarea Raportului 2010: Medierea penală în Republica Moldova 29 Raport 2010 IRP - Medierea penală în Republica Moldova 28

17

promovarea instituției medierii, precum și lipsa unei strategii concrete realizată și implementată de către Guvern la acest capitol, numărul insuficient de instituţii de mediere şi mediatori, nivelul jos de pregătire a mediatorilor autorizaţi, cadrul legal imperfect şi altele. Necesitatea unui program de acţiuni îndreptat spre elaborarea unor politici de promovare şi aplicare a medierii a fost confirmată de 72% dintre respondenţi care au opinat că un asemenea plan de acţiuni este absolut necesar și doar 6% dintre respondenţi consideră că nu este necesar de a elabora un asemenea document. Privitor la acțiunile de impulsionare a dezvoltării medierii marea majoritate din răspunsurile parvenite (46 din 50) sunt în favoarea mediatizării şi promovării permanente a medierii. În favoarea reglementărilor legale (deontologice) care ar prevedea obligaţia avocatului de a consulta clientul privind oportunitatea recurgerii la mediere au optat 40 din 50 de respondenţi. Facilităţile și motivarea părţilor la mediere au fost menționate de 38 din totalul de 50 de respondenți, iar 33 din cei chestionați sunt de acord că guvernul ar trebui să ofere exemplu propriu prin aplicarea medierii în litigiile cu caracter administrativ (contenciosul administrativ). Alte soluții propuse de respondenți se referă la creșterea numărului de mediatori bine pregătiţi, accesibilitatea serviciilor de mediere din punctul de vedere al costurilor, perfecționarea cadrului legal, rolul mai activ al judecătorului. Totodată, 23 dintre respondenţi afirmă că nu este necesar de a constrânge părţile la mediere, sau de a penaliza părţile care fac abuz de drepturile lor procesuale şi refuză să se împace. La capitolul responsabilității instituționale în eliminarea deficienţelor existente şi impulsionarea funcţionării medierii în Republica Moldova, respondenţii au atribuit fiecărei instituţii indicate în chestionar grade de la 1 la 10. Astfel, în proporţie de 86% respondenţii au afirmat că instituţiile de mediere şi arbitraj sunt cele mai indicate organizaţii responsabile pentru eliminarea deficienţelor existente şi impulsionarea funcţionării medierii/arbitrajului, 72% dintre respondenţi au stabilit că societatea civilă şi instanţele de judecată poartă o responsabilitate sporită în vederea eficientizării/impulsionării funcţionării medierii. În contextul soluțiilor necesare pentru îmbunătățirea situației din sectorul alternativ au fost constatate următoarele: - judecătorii: 32% dintre respondenți au exprimat părerea că nu este necesară instituirea prin lege a dreptului judecătorului de a convoca părțile în ședințe obligatorii în scopul medierii în timp ce 50% sunt pentru; -86% dintre respondenţi-reprezentanţi ai autorităţilor publice, au stabilit că pentru a elimina impedimentele necesare în aplicarea metodelor alternative de soluţionare a conflictelor în activitatea autorităţilor centrale/locale, este necesar ca funcţionarii publici să fie instruiţi în domeniul arbitrajului şi medierii. Totodată, majoritatea de 57% dintre respondenţi au stabilit că nu este necesar să fie creat/perfecţionat cadrul legal referitor la împăcare/mediere în cauzele de contravenţii administrative. - 182 dintre ofițerii de urmărire penală respondenți au menționat că este nevoie de dezvoltarea a unei specializări a mediatorilor în funcție de natura cauzelor rezolvate prin mediere, 177- este necesar de a elabora ghiduri/manuale pentru procurori/ofițeri de urmărire penală/ judecători cu privire le mediere, etc.

18

Problematica aplicării legii cu privire la mediere CPC nu face trimitere expresă la procedura medierii care peste hotare are o practică vastă şi sănătoasă, despovărînd instanţele de litgii. Art. 285 (1) lit d) menţionează doar că judecătorul trebuie să ia măsuri pentru conclierea părţilor în cadrul pregătirii pentru dezbaterile judiciare iar art. 202, ce prevede explicarea drepturilor şi obligaţiilor participanţilor la process, menţionează doar arbitrajul ca formă alternativă de soluţionare a litigiului. O primă întrebare cu privire la legea nr. 134 o constituie art. 29 ce priveşte acordul de împăcare a părţilor. Aliniatul 4 al aceluiaşi articol menţionează că acordul de împăcare este unul executoriu, adică capătă putere juridică din momentul încheierii lui, însă nicidecum nu putem considera sau echivala acest act juridic cu un titlu executoriu. Acordul de împăcare poate fi autentificat de un notar sau o altă autoritate competentă, însă codul de procedură nu prevede o oarecare normă care ar face referire expresă la un astfel de act şi modul în care va fi “acceptat” de instanţă. Am putea într-o oarecare măsură să facem o analogie cu tranzacţia de împacare, acesta fiind actul de dispoziţie pe care doi subiecţi în litigiu îl pot încheia fie în timpul procesului, adică a şedinţei de judecata, fie în afara procesului, prin negocieri nemjlocite sau cu ajutorul avocaţilor ( reprezentanţilor ) sau a mediatorilor .Tranzactia de impacare se poate incheia pe tot parcursul procesului civil, de la intentare pina la executare efectiva. Instanta de judecata trebuie să verifice legalitatea acestui act juridic care va înlocui hotărîrea judecătorească şi omologînd-o să-i ofere putere de lucru judecat. În astfel de cazuri procesul civil intentat va înceta potrivit art 265 lit d) , în apel sau în recurs confimarea tranzactiei de împacare se va solda cu casarea hotărîrii/ deciziei şi emiterea încheierii de încetare a procesului 265 lit d) . Tranzacţia de împacare încheiată în scopul evitarii unui litigiu va avea putere de lucru judecat inclusiv cu efect executoriu doar dacă va fi omologată de catre instanţa de judecată. În lipsa unor prevederi speciale se va depune o cerere de chemare în judecată în procedură generală, instanţa va înştiinţa pîrîtul, şi-n funcţie de conduita procesuala a acestuia va omologa rapid sau mai greu tranzacţia de împacare sau chiar va respinge cererea de omologare. Acesta va fi cursul situaţiei dacă vom considera că acordul de împăcare este aceaşi tranzacţie de împăcare, doar că are o modalitate specifică de procedură , şi anume, cea a medierii. Însă acest fapt nu este prevăzut expres de CPC, şi nici legea nu face o astfel de echivalare. Legea menţionează ca iniţierea procedurii de mediere va suspenda procesul pînă la încheierea acesteia. Nici art 260 sau 261 CPC nu prevede în temeiurile sale , expuse exhaustiv, precum că procedura de mediere ar fi temei pentru suspendarea procesului sau că sunt admise alte temeiuri prevăzute de lege pentru a putea aplica liber art. 30 (1) al Legii nr.134. Reieşind din faptul că 19

legea nr. 134 este o lege specială admitem aplicarea normei cu privire la suspendarea procesului însă aliniatul 3 al art. 30 al Legii nr. 134 stîrneşte alte întrebări, avînd următorul conţinut - În cazul soluţionării litigiului civil pe calea medierii, instanţa judecătorească va dispune încetarea procesului în condiţiile art. 265 şi 266 din Codul de procedură civilă. 30 Şi iarăşi ,nici art. 265 nu prevede drept

temei expres precum că procesul încetează în cazul în care are loc acordul de împăcare. Doar neprezentarea părţilor , în caz de realizare a acordului de împăcare în timpul procesului, va putea solda un efect juridic, şi anume aplicarea art. 267 lit g) adică scoaterea cererii de pe rol, dar asta nu va putea produce efectul scontat deoarece scoaterea cererii de pe rol presupune că părţile ulterior, în interiorul termenelor de prescripţie, vor putea înainta o noua acţiune cu acelaşi obiect şi temei. Deci dacă vom intepreta ad literam şi vom ţine cont de faptul că procedura civilă nu permite interpretare cum o face legea material civilă ne dăm seama ca legea nr. 134 e departe de a fi perfectă şi necesită careva concretizări. Dacă considerăm că tranzacţia de împăcare echivalează cu acelaşi accord de împăcare din cadrul medierii nu rămîne decît de a adăuga un temei de suspdendare în plus în CPC pentru a face lucrurile un pic mai clare şi mai uşor de aplicat.

Mediator vs Avocat Justiţiabilul, pînă la apariţia legii medierii şi a profesiei de mediator, în cazul în care avea un litigiu sau un potenţial litigiu, nu prea avea alternative. Unica variantă era angajarea unui avocat în vederea solutionarii litigiului. Avocatul, profesionist al dreptului, în urma achitării unui onorariu şi a încheierii unui contract de asistenţă juridică, urma să încerce (obligaţie de diligenţă nu de rezultat), să rezolve respectivul litigiu. Uneori reuşea, alteori, datorita situaţiei juridice defavorabile a clientului sau, nu ajungea la rezultatul scontat de client. În momentul în care angajezi un avocat, o faci cu dorinţa de a cîştiga procesul în care îl angajezi. Însa acest lucru nu este tot timpul posibil. La fiecare proces, în situaţia în care există doua părţi şi fiecare are avocat ales, după epuizarea tuturor gradelor de jurisdicţie, cineva pierde! Sigur, este foarte posibil de a cîştiga procesul şi instanţa să acorde tot ceea ce s-a solicitat. Însa, exista un risc care trebuie asumat! Pe de altă parte, acum există varianta medierii. Mediatorul profesionist încearcă să ajute părţile să ajungă la o înţelegere pe cale amiabilă,

30

http://lex.justice.md/index.php?action=view&view=doc&lang=1&id=326080

20

întelegere agreată de ambele parti. În cazul în care acest lucru nu este posibil, prima opţiune (apelarea la serviciile unui avocat) rămîne în continuare deschisă. La mediere, tu eşti cel care decizi termenii întelegerii împreună cu partea cu care ai un litigiu. Nimeni nu iţi poate impune o soluţie (cu atat mai puţin mediatorul!), tu esti cel care decizi dacă vrei să ajungi la o înţelegere sau dacă vrei să ajungi în instanţă. Pentru a stinge un litigiu cît mai repede, medierea e soluţia optimă. Profesia de mediator fiind o profesie liberală, impune plata către mediator a unui onorariu de mediere. Însă costurile medierii sunt mult mai reduse neavînd de plătit taxe de stat, onorariu de avocat, onorariu de expert etc. În majoritatea cazurilor în care medierea reuşeşte, acest lucru se întîmplă la prima şedinta de mediere. În alte cazuri, sunt necesare două sau mai multe sedinţe pentru a da posibilitatea parţilor să genereze opţiuni şi soluţii şi pentru a reflecta la oferta făcută de cealaltă parte. Astfel, recurgînd la mediere se reduce stresul inerent unor procese şi nu în ultimul rînd efortul financiar.

Aspecte de drept comparat privind medierea SUA Medierea nu se poate implementa într-un sistem juridic peste noapte. Eficienţa integrării medierii în sistemul moldovenesc de drept nu este garantată de apariţia unei legi care reglementează medierea şi profesia de mediator. Exemplul la care ne vom raporta cu privire la succesul medierii este SUA. În istoria Americii, instituţia medierii este cunoscută de peste o sută de ani. Încă din anul 1838 se poate vorbi depre mediere. Atunci are loc, la iniţiativa preşedintelui Martin Van Buren, prima mediere facilitată de Guvern în cazul unei greve de amploare. Evident, nu putem vorbi despre mediere în înţelesul actual. Este însă un prim pas. Importantă este implicarea statului în susţinerea şi promovarea medierii. Conflictele de muncă sunt practic primele care au fost soluţionate prin mediere. Şi asta s-a intamplat ...în anul 1838 în Statele Unite ale Americii . În anul 1918 i-a naştere în cadrul Departamentului Muncii, Serviciul American de Conciliere. Este practic actul de nastere al medierii la nivel federal. În anul 1926 se înfiinţează Consiliul Naţional de Mediere, în anul 1947 ia naştere Serviciul Federal de Mediere si Conciliere, în 1957 au loc primele seminarii de training pentru mediatorii din cadrul Serviciului Federal de Mediere şi Conciliere. Sunt multe date la care ne putem raporta însă acestea sunt cele mai elocvente. Cultura medierii este prezentă în istoria nationala şi în mentalitatea fiecarui american. 21

Un studiu recent efectuat în cadrul a 126 companii de top din SUA de catre Institutul International pentru Prevenirea şi Solutionarea Conflictului şi dat publicităţii în data de 20 aprilie 2007 la New York, a reliefat faptul că aproximativ 98% din cazurile pe care le-au avut acestea, au fost soluţionate înainte de a se ajunge în instanţă, fiind evident faptul că aceste companii preferă să işi soluţioneze conflictele pe cale amiabilă. Vorbim despre o cultură a medierii în care compania care are un litigiu nu se gîndeşte în niciun caz să acţioneze în instanţă partea adversă pînă nu încearcă să soluţioneze disputa prin metodele de soluţionare alternative, în special prin mediere. Ucraina Deşi în anul 2008 a fost elaborat un proiect de lege ,acesta nu a fost adoptat,în prezent dintre metodele de soluţionare a disputelor fiind reglementate doar arbitrajul,cu două jurisdicţii : arbitrajul comercial internaţional şi arbitrajul intern. Mediatorul nu are o bază de date legală unde să poată fi găsit, părţile fiind cele care vor găsi şi plăti în particular serviciile mediatorului. Costul medierii diferă destul de mult,fiind achitate sume cuprinse între 200 şi 1200 de dolari SUA,iar un proces de mediere poate dura între două şi patru săptămîni. Medierea este mult mai rapidă decât procesele civile şi comerciale care,durează până la obţinerea hotărârilor irevocabile până la trei ani. Neexistând norme legale speciale care să reglementeze medierea ,se aplică procedurile comerciale şi civile,putând fi semnat orice acord care nu contravine legislaţiei ucrainene. În anul 2006,autorităţile au încercat să introducă medierea în cauzele penale,dar fără succes,demersul nefiind susţinut la acea vreme de societatea civilă. Din anul 2008 funcţionează Centrul Ucrainean pentru Mediere-UMC,care militează constant pentru introducerea pa scară largă a medierii.

Danemarca Mediatorul este un terţ cu notorietate profesională şi probitate morală,care facilitează negocierea unei soluţii legale , un acord –rezoluţie asupra unui diferend,fără a avea autoritatea de a impune o soluţie sau alta .Medierea este reglementată în capitolul 27 din Codul de procedură civilă danez,unde sunt consacrate regulile după care instanţa poate numi un mediator când părţile o cer,dar şi cazurile în care administraţia publică are obligaţia de a oferi un mediator. Anglia şi Ţara Galilor 22

Mediatorul este o persoană neutră şi imparţială,cu o pregătire profesională exhaustivă şi de înalt nivel,care va chema părţile mai întâi la o discuţie preliminară,şi numai după ce va analiza speţa va declanşa procedura de mediere propriu-zisă. Medierea este folosită pe scară largă în toate tipurile de conflicte şi dispute. Unele instanţe recomandă si trimit la mediator ,dar în cele mai multe cazuri părţile sunt cele care găsesc mediatorul şi plătesc prin convenţie serviciile acestuia. Cu toate cheltuielile pregătitoare incluse ,costul unei medieri porneşte de 2500 de lire sterline .Procesul de mediere durează intre 6 şi 8 săptămâni,dar poate fi şi mai rapid ,în funcţie de natura şi complexitatea diferendului dedus medierii. După semnarea acordului de mediere acesta devine obligatoriu pentru părţi,existând o procedură judecătorească specială,numită de rezumat,prin care una dintre părţi poate impune executarea acordului semnat. În aceste două ţări se poate vorbi despre o adevărată industrie a medierii,fiind foarte bine puse la punct baze de date despre şi cu serviciile de mediere,una dintre cele mai puternice fiind Centrul pentru Rezolvarea Efectivă a Disputelor-CDR,care cuprinde în afară de avocaţi mulţi specialişti de clasă din alte domenii ca de exemplu,ingineri,arhitecţi,inspectori fiscali,etc. Grecia Legislaţia cuprinde unele dispoziţii pentru furnizarea de servicii de mediere în cazuri bine determinate,în special cu privire la prezentare litigiilor comerciale mai întâi la mediator şi numai după parcurgerea acestei proceduri se va recurge la instanţele de judecată. În afară de procedura mediere ,legislaţia elenă mai prevede unele obligaţii similare pentru instanţa de judecată de la fond ,care, conform art.208 din Codul de procedură civilă grec ,mai înainte de a intra în cercetarea cauzei va face eforturi pentru concilierea litigiului şi împăcare părţilor. Neîndeplinirea acestei obligaţii nefiind însă sancţionată de lege ,face ca această prevedere să nu aibă şi o importanţă faptică corespunzătoare. De la formarea Centrului Elen de Arbitraj si Mediere în anul 2006,medierea a cunoscut o dezvoltare accelerată,fiind utilizată frecvent ca o procedură benefică şi utilă.

Belgia Legea privind medierea a intrat în vigoare la 30 septembrie 2005, adăugând Codului Judiciar Belgian capitolul 7- Mediere,după capitolul şase care reglementează Arbitrajul. Medierea poate fi folosită în orice fel de dispută,dar este cel mai des folosită în litigiile legate de familie. Legea belgiană a medierii distinge două forme ale medierii,respectiv medierea voluntară şi medierea prescrisă de instanţa de judecată. În ambele cazuri părţile sunt cele care găsesc şi 23

plătesc în particular serviciile mediatorului,tariful pentru o oră de mediere variind între 50 şi 140 de euro . Potrivit legislaţiei belgiene,confidenţialitatea şi secretul profesional sunt condiţii de bază pentru succesul procesului de mediere. Datele şi documentele produse în timpul medierii nu pot fi folosite în nici un mod şi pentru niciun motiv ,afară doar de acordul scris dat de părţi în acest sens.

Polonia Legislaţia recunoaşte medierea alături de alte două proceduri similare,concilierea şi arbitrajul. Părţile pot încheia un acord în faţa unui mediator în toate cazurile care nu contravin prevederilor legale în vigoare,în orice speţă sau domeniu. Mult mai folosit decât medierea este arbitrajul care se bucură şi de o reglementare mai coerentă. Mediatorul poate fi numit atât de instanţa de judecată ,dar poate fi ales şi de către părţi. În cazul în care obiectul medierii îl formează un drept de proprietate taxa pentru serviciile de mediere este de 1% din valoarea bunului imobil,dar nu mai puţin de 10euro şi nici mai mult de 250 euro. Remuneraţia unui mediator poate fi de 15 euro pentru prima sesiune,iar următoarele se vor achita la aproximativ 7 euro pentru fiecare. Acordul semnat şi aprobat de instanţă,are exact aceeaşi valoare ca un acord încheiat direct în faţa instanţei,reprezentând conform legii un titlu executoriu. Având în vedere faptul că instituţia medierii este destul de tânără în Polonia,fiind introdusă în Codul Civil în anul 2005, în prezent potenţialul său nu este utilizat corespunzător ,fiind însă întreprinse eforturi în acest sens de organizaţiile de mediere.

Rusia Legislaţia recunoşte medierea ca fiind o procedură alternativă de soluţionare a diferendelor cu ajutorul unui intermediar. Conform art. 1 ( 3) al legii cu privire la mediere din Federaţia Rusă 31 obiect al medierii doar litigiile civile, cele penale depăşind cadrul legal al acestei legi. Nu se va aplica procedura medierii conflictelor collective de muncă dacă obiectul litigiului vizează interese publice sau dacă alte persoane interesate în rezultatul medierii nu sunt incluse în procedură. Medierea, cum de altfel şi-n RM, poate fi declanşată atît pînă la depunerea cererii în instanţa de judecată , cît şi-n orice fază a procesului, însă are un specific foarte pronunţat. Art. 11 ( 5) al 31

http://base.garant.ru/12177508/#text

24

acestei legi menţionează că mediatorul se va implica în fondul litigiului doar dacă părţile au convenit asupra acestui fapt. Acest aspect al medierii îl face să se asemene mai mult cu bunele oficii care are aspect mai mult procedural decît material în soluţionarea diferendului. Acordul de împăcare încheiat în cadrul procedurii de mediere fără a fi înaintată o cerere în prealabil în instanţa de judecată sau supus arbitrajului, poate îmbracă forma unei compensări, stingere de datorie sau novaţie. În privinţa termenelor de soluţionare remarcăm că legea rusă are o tentă mai rigidă de abordare limitînd termenul procedurii de mediere la 60 zile, iar în caz de complexitate deosebită a diferendului, de 180 zile. Un alt specific ar fi posibilitatea de înfiinţare a unor organizaţii autonome de mediatori cu funcţii de control şi sanţionare asupra membrilor săi.

Concluzie În rezultatul cercetării complexe a conceptului medierii naționale, care a devenit deosebit de actual în condiţiile democratizării şi renovării sociale, edificării statului de drept, am ajuns la un şir de concluzii și pot menționa următoarele. Conflictele sunt prezente în viaţa noastră. În fiecare zi, oamenii au diferite neînţelegeri cu membrii familiei, vecinii, colegii de serviciu sau partenerii de afaceri. Pentru orice neajuns, în mod tradiţional, cei nedreptăţiţi dau în judecată pe cei care îi nedreptăţesc pentru a obţine îndreptarea răului făcut. Astfel, apelăm la instanțele de judecată pentru că nu știm că există medierea, variantă mult mai bună pentru noi, prin beneficiile pe care le aduce părților implicate. Un proces civil începe cu angajarea unui avocat, care înaintează o acţiune într-o instanţă judecătorească. Un judecător este desemnat să judece cauza şi stabileşte un interval de timp în care părţile vor face schimb de înscrisuri pertinente cauzei şi vor audia martori care cunosc împrejurări legate de obiectul litigiului. În funcţie de complexitatea procesului, părţile angajează experţi care să calculeze daunele, să întocmească rapoarte şi să depună mărturie în cauză. Durează luni de zile, sau poate chiar ani, până când cazul va fi gata pentru a fi prezentat instanței spre judecată. Între timp, reclamantul nu are nici o posibilitate să obţină vreun remediu pentru nedreptatea suferită şi starea conflictuală dintre părţi se accentuează. Medierea oferă părţilor posibilitatea de a-şi rezolva neînţelegerile mult mai repede şi mai eficient decât în cazul unui proces tradiţional. De cele multe ori, oamenii pot ajunge la un compromis fără intervenţia unui judecător sau, în cazuri mai rare, chiar fără implicarea unui avocat. 25

Medierea poate fi definită ca o „negociere îmbunătăţită”. Cu sau fără asistenţa unui avocat, părţile îşi prezintă punctul de vedere unui mediator, care este o persoană specializată, neutră, imparțială și care oferă confidențialitate. Mediatorul nu judecă nici părțile aflate în conflict și nici cauza acestuia, din contră depune toate eforturile în vederea soluționării favorabile tuturor părților, facilitând comunicarea, evaluând posibilitățile și generând opțiuni. Rezultatul medierii nu este obligatoriu, în cazul nereușitei, părţile au întotdeauna alternativa procesului în instanță. Pe lângă economia substanțială de bani, stres și timp, părțile beneficiază și de posibilitatea de a-și stabili singuri data și ora ședinței de mediere, care are loc într-un cadru privat/restrâns. Astfel nimeni nu va ști de neînțelegerea cu care părțile s-au prezentat în fața mediatorului, evitând expunerea și uneori calomniile în spațiul public. Daca la instanță dosarele sunt repartizate aleatoriu unui judecător sau unui complet de judecată, apelând la mediere părțile își pot alege singuri mediatorul. Ședința de mediere nu are limită de timp, motiv pentru care unele medieri se pot finaliza în câteva minute, iar altele după câteva ore. Prin mediere nu se sting doar conflictele, ci se preîntâmpină apariția unor viitoare neînțelegeri.

26

Bibliografie  Legea nr. 134 din 14.07.2007 cu privire la mediere  Codul de Procedură Civilă RM  www.Mediere.ro  http://russland.ahk.de/ru/publikacii/impuls/inhalt-impuls-2011/possiiskii-zakon-oposrednichestve  http://base.garant.ru/12177508/#text ( legea cu privire la mediere , Federaţia Rusă )  www.Revistadrept.com  Medierea – modalitate alternativă de soluţionare a conflictelor, Eugenia Cojocari, Revista Naţională de Drept nr 10-11. 2011  Bunele Oficii şi Medierea – mijloace paşnice de rezolvare a diferendelor internaţionale, Oleg Bontea, Revista Naţională de Drept , nr. 12, decembrie 2005

27