Pratiques Restrictives de La Concurrence [PDF]

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Pratiques restrictives de la concurrence

LES PRATIQUES RESTRICTIVES DE LA CONCURRENCE

Module : DROIT DE LA CONCURRENCE

Demande par : Pr. HAMMOUMI Établis par : Benbrik Sofia El Alami Soukaina Hamdaoui Zineb Smahi Insaf Belcaid Mohammad Safouan Soufiane

Droit de la concurrence

Plan Introduction I- Pratiques restrictives entre professionnels A- Interdiction des pratiques discriminatoires 1 : Principe de l'interdiction et domaine d'application 2 : les Sanctions encourus B- L’interdiction des avantages indus  1 : La licéité des avantages indus  2 : les sanctions applicables  II - la rupture des relations commerciales A- La menace de rupture ou la rupture brutale des relations commerciales 1 : Les éléments clés de la rupture brutale 2: Les Sanctions applicables B- L’atteinte à l’intégrité du réseau de distribution  1 : La licéité et l’existence du réseau de distribution  2 : la violation de l’interdiction de la revente hors réseau

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Pratiques restrictives de la concurrence

Introduction La réflexion sur la concurrence n'est pas sans provoquer une certaine perplexité : en effet, qui dit concurrence dit compétition, dit objectif d'affaiblissement des concurrents, ce qui fatalement, ne peut que porter atteinte à ces derniers. Le but même de la concurrence n'est-il pas, pour une entreprise, de réaliser un succès au détriment d'une autre, c’est-à-dire de son concurrent. La perte d'un marché, la perte d'un ou plusieurs clients déstabilisent sans doute l'entreprise qui en est victime et renforce la place de celle à qui cela profite. Il s'agit certes d'un dommage dont la légitimité se trouve être au centre des débats dans ce domaine. Ne faut-il pas alors, reprendre à ce sujet la belle formule de PLANIOL : "Le droit cesse où l'abus commence et il ne peut y avoir usage abusif d'un droit quelconque par la raison irréfutable qu'un seul et même acte ne peut être, tout à la fois, conforme au droit et contraire au droit ?".1 A l'analyse, on constate d'ailleurs que ce ne sont ni la concurrence elle-même, ni les conséquences qui en résultent qui sont considérés comme fautives, mais les instruments et moyens utilisés par le concurrent qui sont répréhensibles. Moraliser les pratiques, moderniser les relations commerciales, tels ont pu être certains des objectifs du législateur, lors de ses interventions dans le domaine des pratiques restrictives de concurrence. Alors que les pratiques prohibées, car anticoncurrentielles, ont assez peu évolué depuis une trentaine d’années, le nombre de celles considérées comme restrictives de concurrence n’a eu de cesse de croître dans les relations commerciales entre professionnels. Certaines pratiques telles que le déséquilibre significatif et la rupture brutale de relations commerciales établies, nourrissent significativement le contentieux de ces dernières années. Le droit des « pratiques restrictives de concurrence » regroupe un ensemble de mesures visant à interdire certaines pratiques et à encadrer les relations contractuelles entre les professionnels. 1

Traité élémentaire du droit civil Tome II N°871.

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En d'autres termes, les pratiques restrictives forment un groupe disparate, l'on est presque tenté de dire un bric-à-brac, de divers comportements commerciaux, que la loi, au fil des années, a interdit pour des raisons diverses. Il est possible néanmoins de les regrouper en deux catégories. - Certains comportements restrictifs se manifestent dans les rapports entre vendeurs et consommateurs. Ils consistent dans des formes de vente qui sont interdites et pénalement sanctionnés. - D'autres pratiques restrictives affectent au contraire les rapports entre fournisseurs et distributeurs. Elles sont sanctionnées par la responsabilité civile de leur auteur. Relativement à l'interdiction des pratiques restrictives dans les rapports entre fournisseurs et distributeurs, ce dernier avait recueilli au fil des réformes, une série de dispositions qui tendaient à régulariser les rapports entre fournisseurs, c’est-à-dire les fabricants et les grossistes, d'une part, et les distributeurs, c’est-à-dire les revendeurs, commerçants indépendants, d'autre part. Dans les années quatre-vingt-dix, une autre préoccupation s'est faite jour. Les entreprises de la grande distribution ont acquis une puissance économique et un pouvoir de négociations sans précédent. Les producteurs se sont tournés vers l'Etat pour obtenir des mesures susceptibles de compenser le déséquilibre de leurs relations avec les grandes chaînes de supermarchés. Dès lors, la puissance publique devait s'efforcer de rechercher les moyens de réaménager les rapports fournisseurs-distributeurs sur une base autre que celle de la simple égalité horizontale. A cette fin, le législateur a introduit une série de nouvelles interdictions dont l'interdiction des avantages indus, interdiction de la rupture abusive des relations commerciales, condamnation de l'atteinte à l'intégrité d'un réseau de distribution sans oublier d'évoquer l'interdiction des pratiques discriminatoires qui est relativement ancienne et engage la responsabilité de son auteur le fait, de pratiquer, à l'égard d'un partenaire économique, ou d'obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiées par des contreparties réelles en créant, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence.

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Concernant l'interdiction des avantages indus, engage la responsabilité de son auteur le fait d'obtenir ou de tenter d'obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l'assortir d'un engagement écrit sur un volume d'achat proportionné, et le cas échéant, d'un service demandé par le fournisseur et ayant fait l'objet d'un accord écrit. Ainsi l'interdiction de la rupture abusive des relations commerciales, ici l'acheteur, très souvent une centrale d'achat, ne se contente pas d'exiger un avantage, il brandit la menace d'une rupture des relations commerciales, la menace du déréférencement privant le fournisseur d'un débouché appréciable. Enfin l'atteinte à l'intégrité d'un réseau de distribution, engage la responsabilité de son auteur le fait de participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence.

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I) Pratiques restrictives entre professionnels: A- Interdiction des pratiques discriminatoires: Les pratiques discriminatoires visent à soumettre différents partenaires de même nature, généralement eux-mêmes concurrents, à des obligations contractuelles significativement différentes de nature à fausser le jeu de la concurrence entre ces derniers. 1 : Principe de l'interdiction et domaine d'application:

L’article 54-1 dispose qu'« Il est interdit à tout producteur, importateur, grossiste ou prestataire de services : De pratiquer, à l'égard d'un partenaire économique ou d'obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles en créant de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence» Il en résulte que la discrimination interdite suppose l'existence de quatre éléments constitutifs : 0

Un apport entre professionnels, l'article 54-1 vise une relation entre

un producteur, importateur, grossiste ou prestataire de services, commerçant, d'une part, et un partenaire économique, d'autre part. Un consommateur non professionnel n'est pas un partenaire économique. La loi interdit aussi bien le fait pour un fournisseur de pratiquer une discrimination, que le fait pour un opérateur économique cet-à-dire ici un acheteur professionnel d'obtenir le bénéfice d'une discrimination. 1

Une discrimination, cet-à-dire une différence de traitement entre

deux personnes. Selon une formule répandue, la discrimination est le fait de traiter inégalement des situations égales et également des situations inégales. cette différence doit affecter le prix, les délais de paiements, les conditions de vente, ou les modalités de vente ou d'achat. Pratiquement, la discrimination peut concerner n'importe quel élément du contrat. Elle peut d'ailleurs affecter une vente comme 5

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une prestation de service. En pratique la discrimination affecte souvent les rabais et les avantages gratuits consentis par le fournisseur, ainsi que des services dus par l'acheteur et facturés en dessous de leur prix réel. C'est d'ailleurs pourquoi, l'article 52 oblige les fournisseurs à communiquer leurs barèmes et conditions générales. 2

L'absence de justification par une contrepartie réelle. Un fais,

même considérable, n'est pas discriminatoire lorsqu'il correspond à une contrepartie objective, comme l'importance des quantités achetées. En revanche, la pratique dite de globalisation ou de totalisation des commandes afin d'obtenir une remise, est jugée non justifiée. En effet elle consiste à obtenir une remise à la faveur d'un simple regroupement de commandes, émanant de clients indépendants et déjà liés au fournisseur. 3

Un avantage ou un désavantage dans la concurrence. Sous cette

expression, l'article 54-1 évoque le problème de l'exception d'alignement, dite encore de pénétration du marché. Le problème est de savoir si un fournisseur peut pratiquer une discrimination entre ses clients afin de s'adapter aux conditions de la concurrence. La solution formulée par l'article 54-1 est nette: pour être exceptionnellement autorisée la discrimination ne doit procurer aux autres partenaires ni avantage ni désavantage dans la concurrence. 2 : les Sanctions encourus :

Les pratiques restrictives de la concurrence se distinguent des pratiques anticoncurrentielles en ce qu'on ne recherche pas à savoir quels effets elles procurent sur le marché. Même si elles n'ont pas de conséquences nuisibles immédiates, elles sont tout de même sanctionnées, car elles sont interdites. Les pratiques restrictives sont toujours condamnables, peu importe leur effet sur le marché. Elles influent directement et individuellement sur la capacité concurrentielle de telle ou telle entreprise en particulier (et non pas d’un marché en général). Les pratiques restrictives sont considérées comme étant intrinsèquement mauvaises et

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préjudiciables à une saine concurrence. Les pratiques discriminatoires interdites sont punies, selon l'article 71-2 d'une amende de 5000 à 100000 dirhams.

B- L’interdiction des avantages indus : Il convient de traiter dans un premier lieu la licéité des avantages indus avant de passer au traitement des sanctions prévus pour cette pratique. 1 : La licéité des avantages indus :

Conforment aux dispositions de l’article 61 de la loi 104-12 qui dispose qu'« Il est interdit à tout producteur, importateur, grossiste ou prestataire de services : de pratiquer, à l'égard d'un partenaire économique ou d'obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles en créant de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence» Il en découle de cet article qu’il est interdit le fait d’obtenir des avantages sans contrepartie réelle. Il peut s’agir par exemple de la pratique des centrales d’achat, qui sélectionnent les fournisseurs et les retiennent pour approvisionner les magasins d’un grand distributeur ou une chaine de distributeurs. Souvent pour être référencé, le fournisseur doit consentir au distributeur des avantages sans contrepartie réelle, qui peut être le versement d’une somme d’argent. Toutefois, l’article L. 442-I du code de commerce français, 1° modifié par l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 dispose désormais que « Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services […] d’’obtenir ou de tenter d’obtenir de l’autre partie un avantage ne correspondant à aucune

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contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie »2. La réforme étend le champ d’application du texte, de sorte qu’il a vocation à s’appliquer à des situations qui échappaient à l’ancien article L 442-6, I-1° du code de commerce français. Les changements résident : -dans la désignation de l’auteur de la pratique ; -dans la désignation de la victime de la pratique ; -dans le remplacement des termes « aucun service commercial effectivement rendu » par les termes « aucune contrepartie » ; -dans la suppression des exemples qui étaient donnés par le texte (participation à un financement non justifié, globalisation artificielle du chiffre d’affaires, …). S’agissant de l’auteur, il est désormais désigné comme « toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services ». Il serait cependant sans doute hâtif d’en conclure que l’auteur pourrait ne pas être nécessairement un commerçant ou un artisan parce que la référence à ces qualités a été supprimée du texte nouveau et donc que l’auteur pourrait être non-commerçant (membre d’une profession libérale par exemple). En effet, le texte précise que le fait engageant la responsabilité de l’auteur doit être commis « dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l’exécution du contrat ».En d’autres termes, ces pratique sont visées de la négociation jusqu’à l’exécution du contrat, ce qui traduit une extension de leur champ d’application et une fragilisation de la relation contractuelle. Quant à la victime, le nouveau texte substitue aux termes « un partenaire commercial » présents dans l’ancien article L 442-6, I, 1° du code de commerce français ceux de « l’autre partie ». Cette modification n’est pas neutre. La cour d’appel de Paris interprétait, à propos de l’article L.442-6, I, 2° du code de commerce français L’article L. 442-I, 1° modifié par l’ordonnance N 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du live IV du code de commerce Français relatif à la transparence, pratique restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées-article 2 2

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(déséquilibre significatif), les termes « un partenaire commercial » de manière très, voire excessivement restrictive. Le nouveau texte a–t-il pour ambition d’être d’application générale ? La réponse dépendra là encore de l’interprétation qui sera donnée des termes « dans le cadre de la négociation commerciale ». Un parallèle pourrait à cet égard être fait avec la notion de « relation commerciale » telle qu’interprétée largement par la jurisprudence en application de l’ancien article L 442-6, I, 5° du code de commerce français relatif à la rupture brutale des relations commerciales établies. En effet, la jurisprudence appliquait le texte même lorsque la victime n’était pas commerçante. S’agissant de l’avantage obtenu, il ne doit correspondre « à aucune contrepartie ou être manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie ». La nouvelle rédaction du texte substitue le terme de « contrepartie » à celui de « service commercial » utilisé par l’ancien article L. 442-6 I, 1° du code de commerce français qui précisait «…. le fait d'obtenir ou de tenter d'obtenir un avantage quelconque ne correspondant a aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu, toutefois le contentieux lié à cette disposition était rare. Ainsi ont été annulés les contrats de coopération commerciale conclus entre une centrale d'achats et quatre fournisseurs, et a été ordonné le remboursement au Trésor public d'une somme de 76 millions d'euros indûment perçue, à répartir entre les quatre fournisseurs, en fonction des factures émises et condamné au paiement d'une amende civile de 100 000 euros"3. En revanche le Rapport remis au Président de la République explique la substitution des termes par le fait que la rédaction de l’ancien article L. 442-6, I, 1° du code de commerce français pouvait « être interprétée comme limitant le champ d’application de cette pratique aux accords de coopération commerciale du fait de la référence au « service commercial ». Or, les juridictions appliquent ce texte dans les relations commerciales en examinant à juste titre les contreparties aux avantages obtenus sans se limiter aux opérations de coopérations commerciales. La suppression des termes : « service commercial effectivement rendu » est donc pertinente. 3

MARIE MAULAIRE-VIGNAL, droit de la concurrence interne et européen, edition6 page 126

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La modification du texte devrait cependant aller au-delà de la simple adaptation de la loi à la pratique décisionnelle. Par exemple, le texte n’exclut plus désormais qu’une réduction de prix consentie par une partie à l’autre (qui constitue un avantage) soit examinée à l’aune de la contrepartie obtenue. Or, l’examen de la validité d’une réduction du prix reviendrait à contrôler judiciairement le prix contractuellement convenu. Depuis l’arrêt de la Cour de cassation du 25 janvier 2017 [11], le juge pouvait contrôler judiciairement le prix convenu sur le fondement de l’ancien article L. 442-6, I, 2° du code de commerce qui interdisait la soumission à une clause déséquilibrée significativement. Cependant, ce contrôle se faisait aux conditions posées par ce texte et notamment il fallait démontrer « la soumission » à l’obligation déséquilibrée. Cette condition n’est pas exigée par le nouvel article L. 442-1, 1° du code de commerce français. La rédaction de cet article ne semble donc pas interdire de remettre en cause le prix convenu par les parties au regard des avantages consentis par l’une des parties si cet avantage n’a pas de contrepartie ou s’il est disproportionné par rapport à la valeur de la contrepartie consentie. La cour d’appel de Paris n’excluait d’ailleurs pas que certaines pratiques pouvaient relever par exemple à la fois du 1° et 2° de l’article L. 442-6, 1 du code de commerce [12]. Enfin, la suppression des exemples d’avantages prohibés donnés par l’ancien texte ne les rend évidemment pas licites. Si les illustrations sont retirées de la loi où elles n’avaient d’ailleurs pas vraiment lieu d’être, le principe de prohibition est en revanche bien réaffirmé et non limité, même implicitement, aux exemples donnés. 2 : les sanctions applicables : Le législateur sanctionne généralement le fait d’obtenir d’un partenaire économique un avantage sans contrepartie ou disproportionné. La preuve de cette obtention d’un avantage illicite devrait induire une présomption de disproportion. L’auteur de la pratique devrait avoir à justifier de la réalité du service rendu. La sanction peut donc consistée en Nullité des clauses ou des contrats illicites, répétition de l’indu, prononcé d’une amende civile.

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-

La nullité du contrat :

La 1ère sanction est la nullité des clauses ou contrats support d’une pratique restrictive. La nullité du contrat ne sera prononcée que dans les cas les plus graves, soit lorsque l’anéantissement d’une ou plusieurs causes serait insuffisant pour mettre fin au déséquilibre.

-

La répétition de l’indu :

Cette sanction peut être sollicitée par la victime dès lors qu’elle justifiera que des sommes ont indûment été versées à son créancier en raison du déséquilibre. À la vérité, il s’agit là, moins d’une sanction autonome, que d’une conséquence de la rétroactivité de l’anéantissement d’une clause ou du contrat dans son entier. L’article 68 du Dahir des obligations et des contrats pose principe suivant : « tout paiement suppose une dette ; ce qui a été payé sans être dû est sujet à répétition ».4 Ce texte pose le principe du droit à la répétition de l’indu. Le régime de la répétition de l’indu est prévu dans la partie réservée aux quasi-contrats (66 et suivants) du dahir des obligations et des contrats. La répétition d’un indu est l’acte par lequel une personne (solvens) rembourse à une autre (accipiens) une somme d’argent ou lui restitue une chose qu’elle a reçue à tort. C’est donc un droit de réclamation qui est reconnu à l’accipiens contre le solvens. En effet, le Législateur n’admet pas que « celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû » le conserve. Il doit le restituer « à celui de qui l’a indûment reçu » Alors quelles sont les conditions de la répétition de l’indu et ses effets : 

Conditions de la répétition de l’indu :

La Loi subordonne la répétition de l’indu à certaines conditions.

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Article 68 du DOC : « Celui qui, se croyant débiteur, par une erreur de droit ou de fait, a payé ce qu'il ne devait pas, a le droit de répétition contre celui auquel il a payé. Mais celui-ci ne doit aucune restitution si, de bonne foi et en conséquence de ce paiement, il a détruit ou annulé le titre, s'est privé des garanties de sa créance, ou a laissé son action se prescrire contre le véritable débiteur. Dans ce cas, celui qui a payé n'a recours que contre le véritable débiteur ».

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D’abord Le Paiement doit avoir existé : Pour qu’il y’ait eu un paiement indu, il faut qu’il y’aurait eu une remise à titre de paiement d’un bien ou d’une somme d’argent par le solvens à l’accipiens. Il peut s’agir d’un bien quelconque. Peu importe le montant de l’argent remis. Ensuite Le Paiement doit être indu : Là, il y’a deux cas de figure : - Cas où la dette n’existe pas (Indu objectif) : Ca vise les hypothèses où on se croyait débiteur mais la dette est imaginaire ; ou alors on a payé PLUS que ce qui était du (le surplus est de l’indu) ; ou alors on a payé une dette qui existait, mais qui était dans un contrat qui fut annulé (donc rétroactivement la dette est censée ne pas avoir existée). C'est ce qu’on appelle un indu objectif. Le versement est sans cause à la fois pour le solvens et pour l’accipiens. Il y’a tout de même un cas ou l’accipiens reçoit un paiement qui ne lui était pas dû et que le solvens ne devait pas et ou pourtant il n’y’aura pas de restitution (2cas): - Cas d’obligation naturelle 5 : - Cas d’intention libérale : Hormis ces deux cas on est dans un indu objectif et y’a restitution. - Cas ou la dette existe, mais pas entre le solvens et l’accipiens (indu subjectif) : Il y a deux hypothèses : 1° Le paiement à autrui : le solvens est débiteur mais pas de l’accipiens 2° Hypothèse inverse : le paiement de la dette d'autrui : l‘accipiens est créancier mais pas du solvens .Dans ces deux hypothèses on est face à un indu subjectif. Le versement est en effet justifie à l’égard d’une des deux parties mais pas de l’autre ; et là aussi ça donne lieu à substitution. Enfin Faut-il une erreur du Solvens ? Une certaine doctrine considère qu’ici il faut faire distinction entre l’indu objectif (ou il n’y’aurait pas de conditions d’erreur du solvens), et l’indu subjectif (ou une telle condition existerait). Mais en vérité, la

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Les obligations naturelles volontairement acquittées ne peuvent faire l’objet d’une action en répétition de l’indu

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distinction faite par la jurisprudence est plus fine et se rapproche des textes ; elle distingue l’hypothèse dans laquelle l’accipiens est créancier de celui où il ne l’est pas. On comprend cela parce que, si je suis créancier d’une somme d’argent, et que je reçois un paiement, je pense que c'est régulier et je vais la dépenser dans la bonne foi. Et dans ce cas, il faudrait me protéger contre la restitution a laquelle je serais tenue si y’a indu (donc il faut que les conditions de restitution soient strictes). En revanche, si je n’étais pas créancier et que je reçois sur mon compte une somme d’argent, je me méfie de la somme, je ne la dépense pas puisque je sais que c'est par erreur et qu’on va m’en demander la restitution. Et là, comme je dois me méfier, les conditions de restitution seraient plus souples. Quand l’accipiens est vraiment créancier il faut que la condition de restitution soit stricte. Donc si l’accipiens était créancier on est bien dans l’indu subjectif, mais on exige l’erreur du solvens pour qu’il y’ait répétition. C'est l’art. 66 du DOC qui s’applique. Le texte dispose que : « Lorsqu’une personne qui par erreur se croyait débitrice a acquittée une dette, elle va avoir droit a répétition ». Mais quand l’accipiens n’est pas créancier, on est soit dans un indu objectif, soit dans un indu subjectif (qui est le paiement a autrui). Et là c'est l’art. 66 du DOC qui s’applique : « Celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas du s’oblige à le restituer ». Et là on voit que dans le texte il n’ya pas condition d’erreur du solvens (conditions souples). 

Le délai de prescription de l’action :

Le principe est simple ici, c'est le délai de droit commun ; prévu par l’article 375 du DOC, c'est 5 ans6. S’agissant du point de départ de la prescription, tout dépend de la sanction sollicitée par le demandeur : Pour la répétition de l’indu, il s’agira de la date à laquelle le paiement est devenu indu

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Article 375 du DOC : « Les parties ne peuvent, par des conventions particulières, proroger le délai de la prescription au-delà des quinze ans fixés par la loi ».

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Pour la réparation du préjudice, il s’agira soit de la date de réalisation du préjudice soit la date à laquelle le dommage a été révélé à la victime Pour la nullité du contrat, il s’agira de la date de conclusion du contrat 1 Les effets de l’action en répétition de l’indu : Si l’action en répétition de l’indu est couronnée de succès, l’accipiens doit restituer. Mais qu’est ce qu’il doit exactement restituer ? Tout dépend s’il est de bonne ou de mauvaise foi. S’il est de mauvaise foi, il va devoir, bien évidemment, restituer la chose ; mais aussi les revenus et intérêts produits par la chose à compter du paiement indu. Mais s’il est de bonne foi, il va falloir restituer la chose, et devra les revenus et intérêts, mais seulement à compter du jour où il est mis en demeure de restituer (parce que cette mise en demeure va le constituer de mauvaise foi pour l’avenir). Par ailleurs, le risque de perte fortuite de la chose remise en paiement est à la charge du solvens sauf quand l’accipiens était de mauvaise foi. -

L’amende civile :

La loi 104-12 relative à liberté des prix et de la concurrence a voulu renforcer la sanction des pratiques restrictives et donc elle a ajouté la possibilité de prononcer, conformément à l’article 78, une amende civile de cinq mille (5.000) à trois cent mille (300.000) dirhams. En cas de récidive dans un délai de cinq (5) ans, le montant de l’amende est porté au double.

 II - la rupture des relations commerciales   A- La menace de rupture ou la rupture brutale des relations commerciales La menace de rupture ou la rupture brutale des relations commerciales établies pour tenter d'obtenir des conditions abusives concernant les prix ou les modalités de vente sont des pratiques interdites par la loi. Or, La continuité des relations commerciales

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est indispensable pour les entreprises qui ont toutes besoin de clients pour s’accroître et perdurer. En effet, toute entreprise va nécessairement subir un préjudice si un client habituel s’en va du jour au lendemain. Son chiffre d’affaires dès le court terme va baisser, et cela pourra entraîner des difficultés de trésorerie. Le législateur est donc intervenu pour légiférer et éviter toute rupture ou menace de rupture soudaine dans le secteur commercial. Ces dispositions légales établies sont donc gardiennes de la stabilité des relations commerciales7. Visée au second alinéa de l’article 7 de loi n° 104-12 relative à la liberté des prix et de la concurrence, la notion de rupture des relations commerciales est considérée comme étant un abus de liberté de concurrence. À cet égard l'alinéa 1 du dite article édicte qu’il “ Est prohibé, lorsqu'elle a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises: 1- d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci; 2- d’une situation de dépendance économique dans laquelle se trouve un client ou un fournisseur ne disposant d’aucune autre alternative équivalente.  Ainsi, cette prohibition s’applique lorsque les pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de concurrence sur un marché. Par ce fait, la loi 104-12 est venue sanctionner certaines pratiques restrictives de concurrence et moraliser par voie de conséquence les relations contractuelles qui auparavant ignorait ce principe. Le laisser faire, le laisser aller du 19eme siècle et le

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https://www.maxenceperrinavocatdijon.fr/

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libéralisme strict est abandonnée au profit d’un libéralisme social, réglementée et contrôlée8 . Alors ,la loi est intervenue pour sauvegarder la libre concurrence ,mais avec un accent moralisateur  Autant que définition, la menace de rupture des relations commerciales vise à l’obtention d’avantages au bénéfice d’un cocontractant, tandis que la rupture brutale(même partielle) de relations commerciales établies suppose une absence de préavis ou un préavis insuffisant au regard des caractéristiques de la relation existante.  

Donc il est indispensable de déterminer le champ d'application du texte de

loi incriminant la menace de rupture des relations commerciales (1)ainsi que discuter les différentes sanctions qui pourront être prononcée envers la partie forte de la relation(2) 1 : Les éléments clés de la rupture brutale L’article 7 de la loi 104-12 énumère dans ses derniers alinéas, les abus susceptibles de constituer des pratiques restrictives de concurrence , il ne fait pas de différence entre les abus de position dominante et les abus d'un état de situation de dépendance économique9 . Toutefois, pour la menace de rupture d'une relation commerciale on se trouve face à une situation de dépendance économique qui nécessite la réunion de 3 conditions pour sa validité :



L’existence d’une dépendance économique 



L’exploitation abusive de cette situation 



L’absence de solution alternative

 8

L’existence d’une dépendance économique:

  LES MUTATIONS DU DROIT DE LA CONCURRENCE DANS L’ESPACE EURO-MÉDITERRANÉEN . Publication de la FSJES -FES  nº2 -JANVIER 2012 , p 134 9   LES MUTATIONS DU DROIT DE LA CONCURRENCE DANS L’ESPACE EURO-MÉDITERRANÉEN . Publication de la FSJES -FES  nº2 -JANVIER 2012 , p 139

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La dépendance économique est un concept beaucoup plus large de celui de la dépendance juridique ce qui doit permettre de sanctionner des comportements tenant à un rapport de force. Ce rapport de force résulte, non pas de la domination objective d'un marché comme dans le cas de la position dominante, mais du fait que la puissance relative d'une entreprise rend ses partenaires vulnérables.  La loi 104-12 ne donne pas de définition de la situation de dépendance économique d'une entreprise ,elle considère toutefois que toute situation dans laquelle se trouve un client ou un fournisseur ne disposant d'aucune autre alternative, vis-à-vis d'une autre entreprise comme une situation de dépendance économique.  La Cour de cassation Chambre commerciale dans son arrêt du 3 mars 2004 a déclaré que : “l'état de dépendance économique, pour un distributeur , se définit comme la situation d'une entreprise qui ne dispose pas de la possibilité de substituer à son ou à ses  ⁸fournisseurs un ou plusieurs autre fournisseur répondant à sa demande d'approvisionnement des conditions techniques et économiques comparables” , “Ils s’en déduit que la seule circonstance qu'un distributeur qui réalise d'une part très importante voir exclusive de son approvisionnement auprès d'un seul fournisseur ne suffit pas à caractériser son état de dépendance économique au sens de l'article L 420 - 2 du code de commerce Français10 .  Aussi la notion de dépendance économique s'applique-t-elle à un distributeur visà-vis de son fournisseur qu'un fournisseur vis-à-vis de son client   Toutefois la rupture ou la menace de rupture des relations commerciales et généralement le fait des distributeurs dans les relations avec leurs fournisseurs. Dépendance d'un distributeur à l'égard d'un fournisseur il s'agit là d'une situation dite de “dépendance d'approvisionnement”. Les critères appreciation de cette situation peuvent consister en : 10

Op.cit. , p 140

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La notoriété de la marque du fournisseur par rapport au produit en cause ,



L'importance de la part du fournisseur dans le marché considéré, 



L'importance du fournisseur dans le chiffre d'affaires du distributeur ,



La possibilité pour le distributeur d'obtenir auprès d'autres fournisseurs des produits similaires ou équivalent;  En plus de l'absence de solutions alternatives plus ou moins équivalente, la

jurisprudence est unanime à considérer que la dépendance économique doit résulter de la situation de choix obligé et non délibéré. En d'autres termes l'entreprise en situation de dépendance économique ne doit pas se mettre délibérément dans la “gueule du loup”11. Tel serait le cas par exemple d'une entreprise de restauration créé pour satisfaire les besoins d'une entreprise donnée ,qui aurait par la suite omis de diversifier sa clientèle Ces critères doivent être simultanément présents pour entraîner la qualification.  Si une entreprise s'est placée délibérément en situation de dépendance économique, elle ne pourra revendiquer l'application de l'article 7- 2.  

Exploitation abusive de cette situation

Comme pour la position dominante la dépendance économique n'est prohibée que la mesure où il y a exploitation abusive de cette situation de dépendance  Ainsi ,ne peuvent être sanctionné que les abus de dépendance dont les effets actuels ou potentiels sont suffisamment tangibles.  En outre ,L'infraction ne peut être constituée que s'il y a un lien de causalité entre la situation de dépendance économique et la pratique incriminé en d'autres termes l'exploitation abusive doit être réalisé par l'utilisation de l'état de dépendance.    

11

L’absence de solution alternative

LES MUTATIONS DU DROIT DE LA CONCURRENCE DANS L’ESPACE EURO-MÉDITERRANÉEN . Publication de la FSJES -FES  nº2 -JANVIER 2012 , p 141

Droit de la concurrence

Pour que s'applique l'article 7-2, il ne suffit pas que les critères de dépendance économique soient réunis, encore faut-il que l'entreprise en situation de dépendance ne dispose pas de solution alternative.  La notion de solution alternative  La notion de solution alternative doit être compris comme étant la situation d'une entreprise en état de dépendance économique vis-à-vis d'un partenaire qui a mis en œuvre à son encontre des pratiques restrictives de concurrence mais cependant demeure en mesure de poursuivre normalement son activité.  Dans les cas de dépendance d'approvisionnement ,une solution alternative existe si se trouve sur le site des produits substituables à ceux fournisseur concerné C'est-à-dire des produits ayant la même notoriété ou sont susceptibles de produire le même chiffre d'affaires. La preuve de l'absence de solution alternative  L'absence de solution alternative est prouvée lorsque l'entreprise en dépendance n'a pas pu poursuivre normalement son activité en raison des pratiques restrictives de concurrence mise en œuvre à son à son encontre tel par exemple la rupture abusive des relations commerciales avec le fournisseur où le client concerné.  De même il peut y avoir absence de solution alternative. Lorsqu'il est démontré que les pratiques dénoncer avait entraîné une baisse significative des ventes de l'entreprise victime de ces pratiques.

-

 Détermination des parties de la relation commerciales:

La réponse à cette question suppose de s’intéresser aux deux parties à la relation : d’un côté, l’auteur de la rupture ; de l’autre, la victime de la rupture. 19

Pratiques restrictives de la concurrence

L’auteur de la rupture La loi 104 -12 ne s’est pas prononcée expressément sur ce point, toutefois, on suppose que le législateur a visé l’agent économique qui exerce une activité commerciale qui peut être de production, de distribution ou de prestation de services. La loi Française énumère expressément les auteurs potentiels de la rupture. Il s’agit de tout « producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers ». Le commerçant et l’artisan appartiennent à des catégories juridiques définies, ce qui n’est le cas ni du producteur, ni de l’industriel.  Toutefois, la Cour de cassation ne semble pas réserver cette notion aux seuls professionnels qui ont un objet commercial et exercent une activité commerciale stricto sensu. En effet, elle a admis que des mutuelles d’assurance, qui pourtant ont un objet non commercial12 (art. L. 322-26- 1 al. 1 du Code des assurances), pouvaient être sanctionnées sur le terrain de l’article L. 442-6, I 5° du Code de commerce français en cas de rupture brutale de contrats avec leurs partenaires au motif qu’elles interviennent dans le secteur concurrentiel et procèdent à une activité de services 13. En revanche, il est classiquement admis que ne sont pas concernées par l’article L. 442-6, I 5° du Code de commerce, les personnes suivantes : 

Les personnes physiques n’exerçant pas une activité commerciale

ou artisanale ; 

Les personnes morales de droit public ;



Les sociétés civiles, et notamment les sociétés civiles immobilières

;

12

https://cms.law/Rupture brutale des relations commerciales établies.  Cass. com., 14 sept. 2010, n°09-14.322, Bull. civ. IV, n°135. Saisie dans cette affaire d’un litige relatif à la rupture de conventions d’agrément conclues par deux mutuelles d’assurance avec un réparateur automobile, elle a jugé que « le régime juridique des sociétés d’assurances mutuelles, comme le caractère non lucratif de leur activité, ne sont pas de nature à les exclure du champ d’application des dispositions relatives aux pratiques restrictives de concurrence dès lors qu’elles procèdent à une activité de service ». La Cour d’appel de Riom dans une décision du 23 février 2011, n°10/01169 opposant également une mutuelle d’assurance à une société d’expertise automobile a confirmé cette solution. 13

Droit de la concurrence



Les groupements d’intérêt économique et les groupements

européens d’intérêt économique lorsque leur objet est civil ; 

Les professions libérales (médecins, comptables, enseignants, etc.)

y compris les sociétés d’exercice libéral ; 

Les associations, qui ont un but non lucratif, et n’exercent pas une

activité commerciale  La victime de la rupture La loi ne donne aucune définition de la victime de la rupture. Il s’agit de la personne qui entretient une relation commerciale avec un producteur, un commerçant, un industriel ou un artisan, auteur de la rupture, c’est-à-dire une personne qui a noué une relation d’affaires. Ainsi, l’article L. 442-6, I 5° a pu être mis en œuvre au profit : 

D’un architecte personne physique, dans ses relations avec une

société commerciale, car même s’il exerce une activité libérale par essence civile, il est bien en relation d’affaires avec un commerçant  

D’une association 

2: Les Sanctions applicables Cette pratique restrictive peut donner lieu à des sanctions civiles ou pénales lorsqu'il est porté devant les juridictions et à des sanctions de nature administrative. -

Les sanctions civiles 

Au terme de l'article 1014 de la loi 104 - 12 la rupture ou la menace de rupture de relations commerciales prohibé par l'article 7 est nulle de plein droit. 14

Art 10: Tout  engagement, convention  ou clause contractuelle  se rapportant à une pratique prohibée en application des articles 6 et 7 ci-dessus est nul de plein droit. Cette  nullité peut être invoquée par les parties et par les tiers; elle ne peut être opposée aux tiers par  les parties; elle est éventuellement constatée par les tribunaux compétents à qui l’avis ou la décision du conseil de la concurrence, s'il en est intervenu un, doit être communiqué.

21

Pratiques restrictives de la concurrence

 Il s'agit là d'une nullité absolue qui implique obligatoirement un retour intégral à la situation initiale. Étant d'ordre public cette nullité peut être soulevée par les parties et par les tiers, comme elle peut être relevé d'office par le juge et ce à toutes les phases de la procédure.  L'article 10 alinéa 2 de la loi 104 - 12 précise cependant que cette nullité “ ne peut être opposé au tiers par les parties “. Cette précision implique une double conséquence: 1. renforcement du caractère sanctionnateur de la nullité puisque les auteurs de cette pratique ne peuvent se prévaloir à l'encontre des tiers de ce nullité pour se dérober de leur engagement à leur égard. Aussi les tierces victimes des conséquences dommageables de cette nullité peuventelles engager un accent en réparation conformément aux règles de droit commun  2. Renforcement de la sécurité juridique des affaires puisque laitières peuvent opposer aux auteurs des pratiques restrictives sa nullité pour sauvegarder leurs droits15. - Sanctions pénales En application de l'article 7516 toute personne physique qui produit le logement ou en connaissance de cause, aura pris une part personnelle dans la conception, l'organisation, la mise en œuvre ou le contrôle des pratiques relevant de l'article 7, est puni d'un emprisonnement de 2 mois à 1 ans et d'une amende de 10.000 à 50.000 dirhams ou de l'une de ces peines seulement.  Ainsi l’article 77 de la loi 104 - 12 ajoute que que le coupable peut être frappé,  de l’interdiction d’un ou de plusieurs des droits mentionnés à l’article 40 17du code pénal 15

GUIDE PRATIQUE DU DROIT DE LA CONCURRENCE , Nour-Eddine TOUGANI , p 38 Sera  punie d'un  emprisonnement  de deux (2) mois  à un (1) an et d'une amende de dix mille (10.000) à cinq cent mille (500.000) dirhams ou de l’une de  ces deux peines seulement toute personne physique qui, frauduleusement ou en connaissance de   cause, aura pris une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation, la mise en œuvre ou le contrôle de pratiques visées aux articles 6 et 7 de  la présente loi.Le tribunal peut ordonner que sa décision soit publiée intégralement ou par extraits dans les journaux qu’il désigne, aux frais du condamné 17  Article 40 Lorsqu'ils  prononcent une peine délictuelle, les  tribunaux peuvent, dans les cas déterminés  par la loi et pour une durée d'un à dix  ans, interdire au condamné 16

Droit de la concurrence

marocain. Ces poursuites pénales engagées sont exercées par voie de citation directe et le tribunal compétent statue à sa plus prochaine audience tel prévue par l’article 85 de la loi 104-12 À cet égard on distingue l'absence de sanctions prévues spécialement à la personne morale dans la nouvelle loi 104-12 . Contrairement à L'article 70 de la loi 06-99 dispose qu’en cas d’infraction à disposition des articles 6 et 7 de la même loi, les personnes morales peuvent être reconnu pénalement responsable lorsque les circonstances de l'espèce le justifient, notamment la mauvaise des parties en cause où la gravité de leur infraction, et sans préjudice des sanctions civiles susceptibles d'être appliquées par les tribunaux compétents.  La peine encourue est une amende dont le montant est pour une entreprise de 2 % à 5 % du chiffre d'affaire hors-taxe réalités au Maroc au cours du dernier exercice Clos. Si le contrevenant n'est pas une entreprise l'amende et de 200000 à 2000000 dirhams.    

Sanctions administratives 

Le conseil de la concurrence prononce   des mesures conservatoires, les astreintes, les injonctions et les sanctions après examen pour déterminer si les pratiques dont il est saisi constituent des violations des dispositions des articles 6, 7 et 8 de la loi 104 - 12 suite aux dispositions de l’article 24.   Ainsi que Le conseil de la concurrence peut, ordonner les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. Toutefois ,ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie du pays, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante. Ces   mesures   peuvent comporter   la suspension de la   pratique concernée ainsi qu’une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur.   l'exercice d'un   ou de plusieurs des droits civiques, civils ou de famille visés à l'article 26.Les  juridictions peuvent également appliquer les dispositions du premier alinéa du présent  article lorsqu'elles prononcent une peine délictuelle pour une infraction de terrorisme

23

Pratiques restrictives de la concurrence

Il peut également ordonner des mesures de publicité des décisions prises aux frais des contrevenants (art 39 dernier alinéa de la loi 104 - 12).

B- L’atteinte à l’intégrité du réseau de distribution : La loi 104-12 relative à la liberté des prix et de la concurrence est silencieuse en ce qui concerne l’atteinte à l’intégrité du réseau de distribution18, par contre le droit français sanctionne clairement la violation à l’interdiction de la revente hors réseaux. Pour agir contre la revente hors réseau, encore faut-il démontrer l’existence et la licéité du réseau de distribution sélective19 ou exclusive20 qu’on entend protéger. Par conséquent il est favorable d’évoquer en premier la licéité et l’existence du réseau de distribution avant la revente hors réseau.

1 : La licéité et l’existence du réseau de distribution :   La mise en jeu de la responsabilité d’un revendeur parallèle à un réseau de distribution exclusive ou sélective nécessite d’établir la preuve de la licéité et de l’étanchéité du réseau. Pour déterminer la validité d’un réseau, il convient de se référer à l’article 101 § 1 du TFUE ou de l’article L. 420-1 du Code de commerce français et vérifier si trois conditions sont réunies cumulativement à savoir que : 18

Le réseau de distribution est un ensemble des intermédiaires de la distribution – grossistes ou détaillants – permettant la commercialisation d'un bien, et parfois même sa promotion. Il s'apprécie en fonction de deux paramètres : le nombre d'intermédiaires qui le composent et de sa couverture géographique. 19 Le terme de distribution sélective désigne un système par lequel un fournisseur s'engage à ne vendre ses produits ou services qu'à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis. 20 La distribution exclusive est un mode de distribution qui garantit une exclusivité territoriale aux distributeurs. Cette exclusivité a souvent pour contrepartie une exclusivité de la marque sur un univers produit chez les distributeurs et le respect de certaines obligations relatives au point de vente et aux services apportés aux clients.

Droit de la concurrence

1) La nature du produit requiert un système de distribution sélective pour en préserver la qualité et en assurer l’usage ; 2) Les revendeurs soient choisis sur la base de critères objectifs de caractère qualitatif fixés de manière uniforme pour tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire ; 3) Les critères retenus n’excèdent pas ce qui est nécessaire (critère de proportionnalité)21 . Aussi, la Commission européenne a rendu licite le fait d’encadrer la mise en place sur internet des réseaux de distribution sélective et exclusive en affirmant que le fournisseur « peut imposer des normes de qualité pour l’utilisation du site internet à des fins de vente de ses produits, comme il le ferait pour un magasin […]. Cette remarque pourrait s’appliquer en particulier à la distribution sélective et exclusive. »22. L’Autorité de la concurrence ajoute que « Les critères d’agrément conditionnant l’accès à ces réseaux ne suscitent pas non plus a priori de préoccupation de concurrence lorsqu’ils sont justifiés et proportionnés à l’objectif recherché et, eu égard notamment à la structure des marchés et à leur teneur, n’ont pas pour objet ou pour effet actuel ou potentiel de porter atteinte à la concurrence »23.

21

Ces conditions sont citées dans les lignes directrices sur les restrictions verticales : « Dans un système de distribution sélective, les distributeurs devraient être libres de vendre, tant activement que passivement, à tous les utilisateurs finals, y compris par internet. En conséquence, la Commission considère comme une restriction caractérisée toute obligation visant à dissuader les distributeurs désignés d'utiliser internet pour atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients en leur imposant des conditions pour la vente en ligne qui ne sont pas globalement équivalentes à celles qui sont imposées pour la vente dans un point de vente physique. Cela ne signifie pas que les conditions imposées à la vente en ligne doivent être identiques à celles qui sont imposées à la vente hors ligne, mais plutôt qu'elles doivent poursuivre les mêmes objectifs et aboutir à des résultats comparables et que la différence entre elles doit être justifiée par la nature différente de ces deux modes de distribution. ». Lignes directrices sur les restrictions verticales du 10 mai 2010, SEC (2010) 411 final, point 56. Pour un exemple concret, voir l’arrêt du TPICE du 12 décembre 1996, Leclerc c/ Commission, T-19/92 ; plus récemment, arrêt de la Cour d’appel de Paris du 27 mars 2014, Cosimo c/ Carrefour, n°10/19.766. 22

Lignes directrices sur les restrictions verticales du 10 mai 2010, SEC (2010) 411 final, point 54. Avis de l’Autorité de la concurrence du 18 septembre 2012, n°12-A-20, relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique, rendu à la suite d’une auto-saisine et portant précisément sur l’évolution du commerce en ligne, point 365. 23

25

Pratiques restrictives de la concurrence

Les organisateurs de réseau ont pour but de veiller au respect de leur réseau sélectif en assurant une « surveillance effective des distributeurs sélectionnés du réseau »24. Il semble néanmoins que ces dernières années ceux-ci éprouvent de plus en plus de difficultés à maintenir l’étanchéité de leur réseau25, que ce soit à l’encontre de distributeurs non agréés, de distributeurs issus de la grande distribution en dehors de leur réseau26 que de distributeurs issus de plateformes électroniques. Pour démonter l’existence du réseau sélectif, l’organisateur du réseau doit justifier, pièce à l’appui, d’un contrat conclu avec l’un de ses distributeurs sélectionnés et antérieur aux faits à l’origine du litige, comportant une stipulation destinée à assurer l’étanchéité juridique du réseau sur le territoire litigieux, en interdisant la vente à des distributeurs non agréés27. Or, l’examen de ces contrats semble être apprécié très sévèrement par la jurisprudence dans la mesure où « les différentes décisions intervenues entre le fournisseur et des parties autres que celles présentes dans ce litige, qui ont pu reconnaître l’existence ou la validité du réseau, ne peuvent être invoquées pour faire la preuve, dans ce litige de l’existence et de la licéité du réseau »28 .

2 : la violation de l’interdiction de la revente hors réseau:

L’article L.442-6-6° du code de commerce français sanctionne le fait de « participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive

24

Arrêt de la Cour d’appel de Paris, Pôle 1, Chambre 3, du 25 mars 2014, Candy Sud c/ Magimix, n°13/13168. 25 La Commission permet, par exemple, « pour empêcher les ventes à des distributeurs non agréés, [qu’]un fournisseur [puisse] exiger de ses distributeurs désignés qu'ils ne vendent pas plus d'une certaine quantité de produits contractuels à un utilisateur final individuel. Une telle exigence peut devoir être plus stricte pour les ventes en ligne s'il est plus aisé pour un distributeur non agréé d'obtenir les produits par internet. » 26 L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 27 mars 2014, n°10/19.766. 27 Arrêt de la Cour d’appel de Paris, Pôle 5, Chambre 4, du 25 mai 2016, Coty, RG n°14/03918. 28 Arrêt de la Cour d’appel de Paris, Pôle 5 Chambre 4, du 29 juin 2016, Coty, n°14/00335.

Droit de la concurrence

exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence ». La règle est issue de la loi Galland du 1er juillet 1996. La règle peut surprendre, car une jurisprudence constante affirme que le fait de commercialiser des produits relevant d’une exclusivité ne constitue pas en lui-même un acte fautif29. La responsabilité ne peut être engagée que sur la preuve d’une faute distincte de la simple revente hors réseau, la faute résultant notamment de comportement déloyaux, d’une publicité mensongère ou d’une concurrence parasitaire. Mais la jurisprudence a également toujours affirmé que le fait pour un distributeur hors réseau (un free-rider ou maverick) de s’approvisionner (directement ou indirectement par le biais de sociétés-écran) auprès d’un distributeur agrée engage sa responsabilité, car toute personne qui aide une autre personne à enfreindre ses obligations contractuelles commet une faute délictuelle. Or, un contrat de distribution sélective peut contenir une clause interdisant la revente hors réseau (clause d’étanchéité). La responsabilité du distributeur est alors engagée sur le fondement de la tierce complicité – ce qui suppose d’établir la licéité du réseau, l’interdiction de revente hors réseau et la connaissance par le distributeur de cette interdiction. La loi Gallant, en l’article L.442-66°confirme donc, mais sans clarté, la jurisprudence antérieure : en sanctionnant la participation directe ou indirecte à la violation d’un réseau, est visée la tierce complicité. Si le tiers hors réseau est poursuivi, il peut échapper à toute condamnation s’il prouve qu’il s’est licitement approvisionné30. Il suffisait que le tiers refuse de communiquer sa source d’approvisionnement pour échapper à toute condamnation. Par trois arrêts rendus le 27 octobre 1992 mettant en cause des parfumeurs, La cour de cassation est revenue sur cette solution. « L’achat de marchandises dans des conditions dont l’illicéité ou le caractère frauduleux est révélé par le refus de justifier leur provenance constitue en lui-même un acte de concurrence déloyale ».

29

Par ex. : Com. 1er mars 1994, Bull. civ. IV, n°86 ; Com. 30 janv. 2001, CCC 2001, n°89, et nos obs. ; 1er déc. 1998, CCC 1999, n°55, et nos obs. 30 Par ex. : Com. 26 janv. 1999, BULL.civ.IV, n°29 : « vu l »article 85, S3, du Traité… ; il appartient à l’opérateur qui a acquis des véhicules neufs pour les revendre de faire la preuve qu’il les a régulièrement acquis.

27

Pratiques restrictives de la concurrence

En cas de revente hors réseau dans des conditions préjudiciables à la marque, les jurisprudences européennes et internes écartent la théorie de l’épuisement des marques et autorisent la tête de réseau à invoquer un préjudice résultant d’un usage non autorisé de la marque31. Arrêt de  la cour d’appel de Paris (pôle 5-chambre 4) du 29 juin 2016 (RG 14/00335)  : La société Coty France commercialise des produits cosmétiques et de parfumerie de luxe par l’intermédiaire de différents distributeurs en France. La société Brandalley, quant à elle, est un « pure player e-commerce  », commercialisant divers produits de différentes marques uniquement sur Internet soit par le biais de son catalogue, soit par des ventes « flash » limitées dans le temps. Certaines de ses ventes « flash » portaient sur des produits de marques distribués par le réseau de distribution sélective invoqué par la société Coty. La société Coty France demandait réparation du préjudice résultant de ces ventes, qui constituent, selon elle, des actes de concurrence déloyale, ainsi que le prononcé d’une injonction de cesser ces pratiques. Après avoir confirmé l’intérêt et la qualité à agir de la société Coty France pour protéger le réseau de distribution sélective qu’elle a mise en place, la cour d’appel se penche sur l’existence et la licéité du réseau de distribution sélective. La cour d’appel rappelle tout d’abord le principe selon lequel la tête de réseau qui allègue des actes de concurrence déloyale doit tout d’abord « rapporter la preuve que le réseau de distribution sélective était justifié par les produits devant être commercialisés et qu’elle l’avait mis en place au moment des faits relatés dans les procès-verbaux de constats qu’elle verse aux débats  ». La cour d’appel rappelle également que « la nature des produits commercialisés, marques de luxe pour certaines prestigieuses, exige une qualification du distributeur qui doit offrir à la clientèle des services et assistance de qualité, un point de vente qui reflète le prestige des marques, un environnement adapté que seule la distribution sélective par réseau permet d’obtenir ».

31

MARIE MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et européen, SIREY, 2014, pp. 132-133.

Droit de la concurrence

Pour apprécier l’existence du réseau de distribution sélective invoqué par la société Coty France, la cour d’appel ne se contente pas du contrat-type fourni par cette dernière : elle considère que les contrats conclus avec certaines enseignes fournis par la société Coty France lui permettent de justifier de l’existence d’un réseau de distribution sélective et de démontrer que les produits vendus par Brandalley faisant l’objet du litige étaient concernés par ces trois contrats de distribution sélective. Quant à la licéité de son réseau, la société Coty France affirmait que son réseau répondait aux critères de validité de principe des réseaux de distribution sélective posés par le droit européen, elle mettait en avant une part de marché inférieure à 30%, l’absence de clause noire (désormais dénommées « restrictions caractérisées » dans les règlements d’exemption) dans ses contrats et la reconnaissance antérieure de cette licéité par de nombreuses décisions, notamment de la Commission européenne. La cour d’appel rappelle tout d’abord que la licéité d’un réseau de distribution sélective doit s’apprécier au regard des textes suivants : 

l’article 81, paragraphe 1, du Traité de Rome (devenu 101, paragraphe 1,

du Traité sur le fonctionnement de l’union européenne) : le réseau doit être justifié par la nature du produit (condition remplie en l’espèce s’agissant de produits de luxe), les critères de sélection doivent être objectifs, qualitatifs, fixés de manière uniforme et appliqués de manière non discriminatoire et les critères ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire et 

des règlements d’exemption n°2790/1999 du 22 décembre 1999 et

n°330/2010 du 20 avril 2010 relatifs aux accords verticaux, applicables aux différents faits, prévoyant l’exemption des accords en cas de part des parties de marché inférieure à 30 % et en l’absence de restrictions caractérisées. Elle considère que la société Coty France ne justifie pas de cette licéité au regard de ces textes. Tout d’abord, la cour d’appel estime que la société Coty France ne rapporte pas la preuve d’une part de marché inférieure à 30% :

29

Pratiques restrictives de la concurrence



La cour rejette tout d’abord les éléments relatifs à la part de marché en

estimant que la qualification de la société les ayant établis et son autorité en la matière ne sont pas démontrées ; 

Ces éléments de preuve portaient sur la part de marché de la société mère

de Coty France, et non sur la part de marché de Coty France ; 

L’année de référence utilisée par Coty était postérieure aux faits alors que

l’année à prendre en considération pour la détermination de la part de marché doit être l’année précédant les faits. La cour d’appel se penche ensuite sur l’existence ou non de restrictions caractérisées. Elle considère que le contrat, bien que permettant la vente aux comités d’entreprises ou de collectivités se déplaçant individuellement, excluait la vente aux agents d’achats agissant pour le compte d’utilisateurs finals, en violation de l’article 4 c) du règlement d’exemption interdisant les restrictions de ventes aux utilisateurs finals par les membres d’un système de distribution sélective. Elle pointe également l’interdiction de vente à des revendeurs non agréés : si cette interdiction peut être licite lorsqu’elle a pour objectif de protéger le réseau et d’en assurer l’étanchéité, elle est restrictive lorsque le marché n’est pas organisé en réseau de distribution sélective, ce que ne démontre pas la société Coty, en violation de l’article 4 b iii) du règlement d’exemption. Enfin, le contrat interdisait au distributeur agréé de réaliser une vente active, pendant un délai d’un an, si la société Coty France ne l’a pas mis en vente : cette clause, restreignant le territoire de revente et les ventes actives aux utilisateurs finaux, constitue une restriction caractérisée prohibée par les articles 4 b, 4c et 4 d du règlement d’exemption. Enfin, la cour d’appel écarte l’exemption individuelle invoquée par l’appelante et accordée en 2001 puis 2002 par la Commission européenne dès lors que la société Coty France n’était pas la société destinataire des exemptions, qu’elle ne prouvait pas que la Commission s’était prononcée sur un contrat identique à son contrat-type et qu’en tout état de cause, l’appréciation de la cour d’appel n’était pas liée par ces décisions. Sur ce

Droit de la concurrence

dernier point, il faut noter que ces décisions étaient antérieures de plusieurs années aux faits invoqués : non seulement les conditions contractuelles avaient pu évoluer, mais l’appréciation même par les autorités de concurrence de ces conditions a elle-même considérablement évolué durant cette période, par exemple s’agissant de la distribution sur internet. En résumé, si la société Coty France a, tant bien que mal, démontré qu’elle était à la tête d’un réseau de distribution sélective, elle n’est pas parvenue à démontrer que son réseau de distribution sélective était licite et qu’elle pouvait s’en prévaloir pour lutter contre les actes allégués de revente hors réseau. La cour d’appel rejette donc l’existence d’actes de concurrence déloyale portant atteinte à l’image du réseau, ainsi qu’au surplus l’atteinte à l’image de marque et les faits de parasitisme. A l’heure où la possibilité de refuser l’accès des plateformes à un réseau de distribution sélective fait par ailleurs débat, cet arrêt rappelle fort utilement la nécessité de démontrer chacune des conditions de l’exemption de ces réseaux au titre du règlement européen sur les accords verticaux, la licéité de ceux-ci ne pouvant être présumée.

Bibliographie TEXTES RÉGLEMENTAIRES

31

Pratiques restrictives de la concurrence

-

La loi n° 104-12 relative à la liberté des prix et de la concurrence

-

Dahir des obligations et des contrats du 12 aout 1913

-

Code de commerce français OUVRAGES

-

Marie Malaurie Vignal, droit de la concurrence interne et européen, SIREY,2014

-

Jean-Bernard Blaise "Droit Des Affaires ", Éditions DELTA.

-

Azzedine KETTANI " Les atteintes à l'entreprise concurrente" Revue marocaine de droit et de développement, Numéro spéciale du colloque Les prix et la concurrence, université Hassan II-Ain Chock faculté des sciences juridiques économiques et sociales Casablanca. N°49-2004.

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LES MUTATIONS DU DROIT DE LA CONCURRENCE DANS L’ESPACE EURO-MÉDITERRANÉEN . Publication de la FSJES -FES  nº2 -JANVIER 2012

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GUIDE PRATIQUE DU DROIT DE LA CONCURRENCE , Nour-Eddine TOUGANI MÉMOIRES

-

Diane GRANBOULAN, Les restrictions aux ventes sur internet en distribution sélective : pour ou contre, Mémoire, université Panthéon-Assas -Paris II- ,2016 AVIS

-

Les lignes directrices sur _les restrictions verticales du 10 mai 2010

-

Avis de l'autorité de concurrence du 18 septembre 2012 relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique , rendu à la suite d'une auto saisine et portant précisément sur l'évolution du commerce en ligne

SITES INTERNET -

https://cms.law/Rupture brutale des relations commerciales établies

-

https://www.maxenceperrinavocatdijon.fr/

Droit de la concurrence

Introduction...................................................................................................................................1 I) Pratiques restrictives entre professionnels:...............................................................................5 A- Interdiction des pratiques discriminatoires:.........................................................................5 1 : Principe de l'interdiction et domaine d'application:........................................................5 33

Pratiques restrictives de la concurrence 2 : les Sanctions encourus :....................................................................................................6 B- L’interdiction des avantages indus :......................................................................................7 1 : La licéité des avantages indus :.........................................................................................7 2 : les sanctions applicables :...............................................................................................10 -

La nullité du contrat......................................................................................................11

-

La répétition de l’indu...................................................................................................11

-

L’amende civile............................................................................................................14

II - la rupture des relations commerciales...................................................................................14 A- La menace de rupture ou la rupture brutale des relations commerciales.........................14 1 : Les éléments clés de la rupture brutale..........................................................................16 -

Les conditions d’application.........................................................................................16

-

Détermination des parties de la relation commerciales:................................................20

2: Les Sanctions applicables.................................................................................................21 -Les sanctions civiles............................................................................................................22 -Les sanctions pénales..........................................................................................................22 -Les sanctions administratives...............................................................................................23 B- L’atteinte à l’intégrité du réseau de distribution :..............................................................24 1 : La licéité et l’existence du réseau de distribution :........................................................25 2 : la violation de l’interdiction de la revente hors réseau:.................................................27 Bibliographie................................................................................................................................32