Dreptul Familiei PDF [PDF]

Zitiervorschau

Dreptul familiei       

Copyright © 2012 Editura Hamangiu SRL Editură acreditată CNCS - Consiliul Naţional al Cercetării Ştiinţifice Toate drepturile rezervate Editurii Hamangiu Nicio parte din această lucrare nu poate fi copiată fără acordul scris al Editurii Hamangiu

Editura Hamangiu Bucureşti, Str. Col. Popeia nr. 36, sector 5 O.P. 5, C.P. 91

Vânzări: 021.336.01.25 031.425.42.24 0788.673.209

Telefon/Fax: 021.336.04.43 031.805.80.20 031.805.80.21

E-mail: [email protected] [email protected]

ISBN 978-606-522-716-3

Dr. Nadia Cerasela Aniţei  Conferenţiar universitar la Facultatea de Drept,   Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi  Avocat în Baroul Iaşi 

Dreptul familiei 

2012

Cuvânt‐înainte  Având în vedere că de la 1 octombrie 2011 a intrat în vigoare noul Cod civil, la baza căruia stă concepţia monistă de reglementare a raporturilor de drept privat într-un singur cod, modificându-se astfel nu doar instituţiile de dreptul familiei, ci şi celelalte instituţii care aparţin dreptului privat, era necesară elaborarea unui nou curs de dreptul familiei. Noul Cod civil dedică relaţiilor de familie Cartea a II-a, intitulată „Despre familie” (art. 258-534), care, la rândul ei, este împărţită în capitole, secţiuni, paragrafe şi articole. Noua reglementare a relaţiilor de familie are la bază soluţiile şi propunerile de lege ferenda conturate de-a lungul timpului de doctrină şi jurisprudenţă, dar şi dispoziţiile din următoarele acte normative: Codul civil francez, Codul civil din Quebec, Codul civil elveţian. Remarcăm că cele mai spectaculoase modificări au fost aduse dispoziţiilor privind „Drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor”, astfel încât, prin regimul matrimonial1 pe care îl instituie, noul Cod civil se supune tendinţei legislaţiilor moderne de a crea un triplu echilibru: – între soţi, prin apariţia convenţiilor matrimoniale, ceea ce a dus la adoptarea unor norme juridice mai flexibile, care permit soţilor o anume libertate de a alege regimul raporturilor patrimoniale dintre ei; – în interiorul familiei, pentru protecţia intereselor majore ale familiei recurgându-se la norme imperative, ce prevăd limitări şi interdicţii (art. 321-322 referitoare la locuinţa familiei – noţiune nouă în dreptul românesc, art. 316 referitor la actele de dispoziţie care pun în pericol grav interesele familiei); – între familie şi societate-terţi, prin stabilirea unor cerinţe de formă a actelor juridice, inclusiv a convenţiilor matrimoniale ce se încheie prin act notarial, şi cu obligaţia publicităţii lor. De asemenea, ţinând cont de faptul că România este ţară membră a Uniunii Europene şi că tot mai mulţi români se stabilesc în străinătate sau se căsătoresc cu cetăţeni străini, era necesară armonizarea dreptului familiei, pentru a putea stabili legea aplicabilă unor astfel de raporturi. 1 În acest context, am mai scris două monografii, una dedicată regimurilor matrimoniale (Ed. Lumen, Iaşi, 2011, în curs de reeditare, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012) şi una convenţiei matrimoniale, aceasta din urmă fiind în curs de apariţie (Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012).

VI

Dreptul familiei 

Iată câteva dintre motivele care ne-au determinat să considerăm necesară elaborarea acestui curs de dreptul familie, ţinând cont şi de faptul că acesta se studiază ca materie de semestru în cadrul facultăţilor de drept. Am încercat ca lucrarea să fie bine închegată, scrisă pe înţelesul celui care o citeşte, să prezinte siguranţă, precizie şi logică în analizarea fiecărei probleme în parte. Fără pretenţia de a fi epuizat problematica complexă şi interdisciplinară a domeniului, sperăm ca această apariţie editorială să atragă atenţia studenţilor, teoreticienilor, practicienilor, dar şi a tuturor celor interesaţi de Dreptul familiei. Autoarea

Abrevieri  alin. art. C. civ. C. fam. C. proc. civ. C.A. C.D. dec. Dreptul ed. Ed. J.N. lit. M. Of. O.G. O.U.G. p., pp. parag. pct. R.R.D. s. civ. s. min. şi fam. Trib. vol.

alineatul articolul Codul civil Codul familiei Codul de procedură civilă Curtea de apel Culegere de decizii decizia revista Dreptul ediţia Editura Justiţia Nouă litera Monitorul Oficial al României, Partea I ordonanţa Guvernului ordonanţa de urgenţă a Guvernului pagina, paginile paragraful punctul Revista română de drept secţia civilă secţia pentru cauze cu minori şi de familie Tribunalul volumul

Cuprins  Capitolul I. Noţiuni generale despre familie şi dreptul familiei ............ 1  Secţiunea 1. Familia ............................................................................... 1  §1. Noţiune ......................................................................................... 1  §2. Caractere şi funcţii ....................................................................... 2  2.1. Caractere juridice ....................................................................... 2  2.2. Funcţiile familiei .......................................................................... 3  Secţiunea a 2-a. Dreptul familiei ............................................................ 3  §1. Definiţie şi obiect .......................................................................... 3  1.1. Definiţia dreptului familiei ........................................................... 3  1.2. Obiectul dreptului familiei ........................................................... 4  1.2.1. Raporturile de căsătorie ........................................................... 4  1.2.2. Raporturile care rezultă din rudenie......................................... 4  1.2.3. Raporturile care rezultă din adopţie ......................................... 5  1.2.4. Raporturi asimilate de lege, sub anumite aspecte, cu raporturile de familie ............................................................... 5  §2. Izvoarele dreptului familiei ........................................................... 5  §3. Principiile generale care guvernează relaţiile de familie .............. 6  3.1. Principiul căsătoriei liber consimţite între soţi ............................ 7  3.2. Principiul ocrotirii căsătoriei şi familiei........................................ 8  3.3. Principiul egalităţii în drepturi a copiilor ..................................... 9  3.4. Principiul respectării şi promovării cu prioritate a interesului superior al copilului ............................................. 10  3.5. Principiul protecţiei copiilor şi tinerilor ...................................... 11  3.6. Principiul exercitării drepturilor şi al îndeplinirii obligaţiilor părinteşti faţă de copiii ........................................... 11  3.7. Principiul egalităţii în drepturi a soţilor ..................................... 12  3.8. Principiul acordării sprijinului moral şi material reciproc între membrii familiei.................................................. 13  3.9. Principiul monogamiei .............................................................. 14  §4. Legătura dreptului familiei cu alte ramuri de drept..................... 15  Capitolul al II-lea. Logodna şi instituţia căsătoriei .............................. 18  Secţiunea 1. Reglementarea juridică a logodnei.................................. 18  §1. Noţiunea de logodnă în vechiul drept românesc ....................... 18  §2. Reglementarea instituţiei logodnei în noul Cod civil .................. 21  Secţiunea a 2-a. Noţiuni generale despre căsătorie ............................ 26  §1. Aspecte introductive ................................................................... 26  §2. Natura juridică a căsătoriei ........................................................ 28 

X

Dreptul familiei 

§3. Caracterele juridice ale căsătoriei .............................................. 30  Secţiunea a 3-a. Încheierea căsătoriei ................................................. 31  §1. Condiţii de fond .......................................................................... 31  1.1. Precizări preliminare ................................................................. 31  1.2. Diferenţierea de sex ................................................................. 32  1.3. Vârsta matrimonială .................................................................. 33  1.4. Consimţământul viitorilor soţi ................................................... 33  1.5. Comunicarea stării sănătăţii ..................................................... 36  §2. Lipsa impedimentelor la încheierea căsătoriei ........................... 37  2.1. Consideraţii generale ................................................................ 37  2.2. Existenţa unei căsătorii anterioare nedesfăcute (starea de bigamie) ................................................................... 39  2.3. Interzicerea căsătoriei între rude.............................................. 40  2.4. Interzicerea căsătoriei între rudele prin adopţie ...................... 41  2.5. Interzicerea căsătoriei între tutore şi persoana minoră ........... 41  2.6. Interzicerea căsătoriei alienatului mintal şi debilului mintal ..... 42  2.7. Interzicerea căsătoriei persoanelor lipsite temporar de discernământ........................................................................ 42  2.8. Interzicerea căsătoriei între persoane de acelaşi sex ............. 43  2.9. Interzicerea parteneriatelor civile între persoane de sex opus sau de acelaşi sex .............................................. 43  2.10. Dovada inexistenţei impedimentelor la încheierea căsătoriei ............................................................ 45  §3. Condiţii de formă ........................................................................ 45  3.1. Prezentare generală ................................................................. 45  3.2. Formalităţi premergătoare încheierii căsătoriei ....................... 45  3.2.1. Declaraţia de căsătorie .......................................................... 45  3.2.2. Opoziţia la căsătorie .............................................................. 48  3.3. Formalităţi concomitente încheierii căsătoriei (procedura încheierii căsătoriei) .............................................. 49  3.3.1. Localitatea şi locul unde se încheie căsătoria ....................... 49  3.3.2. Competenţa ofiţerului de stare civilă...................................... 49  3.3.3. Încheierea căsătoriei .............................................................. 50  3.3.4. Solemnitatea şi publicitatea încheierii căsătoriei ................... 51  3.3.5. Momentul încheierii căsătoriei ............................................... 51  3.4. Formalităţi ulterioare încheierii căsătoriei ................................ 52  3.4.1. Întocmirea actului de căsătorie .............................................. 52  3.4.2. Dovada căsătoriei .................................................................. 52  Secţiunea a 4-a. Nulitatea căsătoriei.................................................... 53  §1. Noţiune şi clasificare .................................................................. 53  §2. Cazuri de nulitate absolută ........................................................ 54  §3. Cazuri de nulitate relativă........................................................... 56 

Cuprins 

XI

§4. Regimul juridic al nulităţii căsătoriei ........................................... 57  §5. Efectele nulităţii căsătoriei ......................................................... 59  Secţiunea a 5-a. Căsătoria putativă ..................................................... 61  §1. Noţiune şi condiţii ....................................................................... 61  §2. Efecte ......................................................................................... 61  Capitolul al III-lea. Efectele căsătoriei .................................................. 63  Secţiunea 1. Consideraţii introductive privind efectele juridice ale căsătoriei....................................................... 63  §1. Noţiunea de efecte juridice ale căsătoriei .................................. 63  §2. Efectele personale ale căsătoriei ............................................... 64  2.1. Consideraţii generale ............................................................... 64  2.2. Reglementarea relaţiilor personale între soţi ........................... 65  §3. Relaţiile patrimoniale dintre soţi ................................................. 69  Secţiunea a 2-a. Consideraţii generale privind regimul matrimonial .... 71  §1. Noţiunea de regim matrimonial .................................................. 71  §2. Clasificarea regimurilor matrimoniale......................................... 74  2.1. Precizări prealabile ................................................................... 74  2.2. Regimul primar imperativ ......................................................... 74  2.3. Regimul comunităţii legale ....................................................... 76  2.4. Regimul comunităţii convenţionale .......................................... 78  2.5. Regimul separaţiei de bunuri ................................................... 79  §3. Natura juridică a regimului matrimonial ..................................... 80  §4. Obiectul regimurilor matrimoniale .............................................. 82  §5. Principiile regimurilor matrimoniale ............................................ 83  §6. Începutul şi sfârşitul aplicării în timp a regimului matrimonial .... 84  §7. Libertatea alegerii regimului matrimonial ................................... 86  §8. Modificarea (mutabilitatea) regimului matrimonial ..................... 88  §9. Efectele regimului matrimonial ................................................... 90  §10. Încetarea regimului matrimonial ............................................... 90 §11. Lichidarea regimului matrimonial ............................................. 91  §12. Organizarea şi funcţionarea Registrului naţional notarial al regimurilor matrimoniale şi procedura de înscriere şi consultare a acestuia.......................................... 92  Capitolul al IV-lea. Încetarea şi desfacerea căsătoriei ........................ 96  Secţiunea 1. Încetarea căsătoriei ......................................................... 96  §1. Noţiune şi cazurile de încetare a căsătoriei ............................... 96  §2. Efectele încetării căsătoriei ........................................................ 97  Secţiunea a 2-a. Desfacerea căsătoriei ............................................... 98  §1. Noţiune ....................................................................................... 98  §2. Sisteme sau concepţii juridice despre divorţ.............................. 99 

XII 

Dreptul familiei 

§3. Reglementarea divorţului în noul Cod civil............................... 100  3.1. Cauzele şi motivele de divorţ ................................................. 100  3.2. Proceduri de divorţ.................................................................. 101  3.2.1. Divorţul prin acordul soţilor .................................................. 101  3.2.2. Divorţul prin procedura notarială sau pe cale administrativă .............................................................. 102  3.2.3. Procedura divorţului pe cale judiciară .................................. 104  3.2.4. Divorţul din culpă ................................................................. 106  3.2.5. Divorţul după o separare în fapt .......................................... 107  3.2.6. Divorţul din cauza stării sănătăţii unui soţ............................ 108  §4. Procedura divorţului ................................................................. 108  4.1. Judecata în primă instanţă ..................................................... 108  4.1.1. Instanţa competentă ............................................................ 108  A. Noţiuni generale despre competenţă............................ 108  B. Competenţa materială .................................................. 109  C. Competenţa teritorială .................................................. 110  4.1.2. Calitatea procesuală ............................................................ 110  A. Noţiune ......................................................................... 110  B. Calitatea procesuală activă .......................................... 111  C. Calitatea procesuală pasivă ......................................... 111  D. Alţi participanţi la procesul de divorţ ............................. 111  4.1.3. Cererea de divorţ ................................................................. 112  A. Noţiune ......................................................................... 112  B. Conţinut ........................................................................ 112  C. Depunerea cererii de divorţ .......................................... 113  D. Primirea cererii de divorţ .............................................. 114  E. Întâmpinarea ................................................................. 114  F. Cererea reconvenţională .............................................. 115  4.1.4. Măsuri provizorii pe timpul procesului de divorţ ................... 116  4.1.5. Prezenţa personală a soţilor ................................................ 116  4.1.6. Prezenţa obligatorie a reclamantului ................................... 117  4.1.7. Citarea pârâtului în anumite situaţii ..................................... 118  4.1.8. Caracterul şedinţei de judecată ........................................... 118  4.1.9. Regimul probelor.................................................................. 119  4.1.10. Actele procesuale de dispoziţie ale părţilor ....................... 120  4.1.11. Hotărârea de divorţ ............................................................ 120  4.2. Căile de atac împotriva sentinţei pronunţate în materie de divorţ ................................................................ 122  4.2.1. Apelul ................................................................................... 122  4.2.2. Recursul ............................................................................... 123  4.2.3. Contestaţia în anulare .......................................................... 123  4.2.4. Revizuirea ............................................................................ 124 

Cuprins 

XIII

§5. Efectele desfacerii căsătoriei ................................................... 124  5.1. Data desfacerii căsătoriei ....................................................... 124  5.2. Efectele divorţului cu privire la raporturile nepatrimoniale dintre soţi ........................................................ 125  5.2.1. Calitatea de soţ .................................................................... 125  5.2.2. Numele de familie după desfacerea căsătoriei.................... 125  5.2.3. Obligaţia de sprijin moral, obligaţia de fidelitate, obligaţia de coabitare şi obligaţia conjugală a soţilor ..................................................... 126  5.2.4. Cetăţenia.............................................................................. 126  5.2.5. Drepturile soţului divorţat ..................................................... 126  5.3. Efecte cu privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi ............... 127  5.3.1. Efecte cu privire la regimul matrimonial ............................... 127  5.3.2. Dreptul la despăgubiri .......................................................... 128  5.3.3. Obligaţia de întreţinere între foştii soţi ................................. 128  5.3.4. Prestaţia compensatorie ...................................................... 132  5.4. Efectele desfacerii căsătoriei cu privire la raporturile dintre părinţi şi copiii lor minori .............................................. 133  5.4.1. Efectele desfacerii căsătoriei asupra relaţiilor personale dintre părinţi şi copii .................................. 134  5.4.2. Efectele desfacerii căsătoriei cu privire la relaţiile patrimoniale dintre părinţi şi copii................................ 138  A. Contribuţia părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copilului ...................................................................... 138  B. Alocaţia de stat pentru copii ......................................... 138  Capitolul al V-lea. Rudenia şi afinitatea.............................................. 140  Secţiunea 1. Rudenia ......................................................................... 140  §1. Noţiune şi clasificare ................................................................ 140  1.1. Noţiuni introductive despre rudenie ....................................... 140  1.2. Clasificarea rudeniei ............................................................... 140  §2. Gradul, întinderea, durata şi dovada rudeniei.......................... 141  2.1. Gradul de rudenie ................................................................... 141  2.2. Întinderea rudeniei .................................................................. 142  2.3. Durata rudeniei ....................................................................... 142  2.4. Dovada rudeniei ..................................................................... 143  §3. Rudenia prin adopţie ................................................................ 143  3.1. Noţiune, întindere şi durată .................................................... 143  3.2. Gradul şi dovada rudeniei prin adopţie .................................. 144  Secţiunea a 2-a. Afinitatea (alianţa) ................................................... 144  §1. Noţiune, întindere şi durată ...................................................... 144 

XIV

Dreptul familiei 

§2. Gradul de afinitate .................................................................... 145  §3. Proba şi efectele afinităţii ......................................................... 145  Capitolul al VI-lea. Filiaţia .................................................................... 146  Secţiunea 1. Aspecte generale privind filiaţia .................................... 146  §1. Aspecte generale privind filiaţia ............................................... 146  1.1. Noţiunea de filiaţie .................................................................. 146  1.2. Clasificarea filiaţiei .................................................................. 147  §2. Acţiuni în justiţie referitoare la filiaţie........................................ 147  2.1. Clasificare ............................................................................... 147  2.2. Caractere juridice.................................................................... 148  2.3. Dispoziţii comune privind acţiunile referitoare la filiaţie ......... 148  2.4. Acţiunea în contestaţia filiaţiei ................................................ 149  Secţiunea a 2-a. Filiaţia faţă de mamă (maternitatea) ....................... 150  §1. Noţiuni generale despre stabilirea filiaţiei faţă de mamă ......... 150  1.1. Elementele stabilirii filiaţiei faţă de mamă .............................. 150  1.2. Modalităţile stabilirii filiaţiei faţă de mamă .............................. 150  §2. Stabilirea şi dovada maternităţii prin certificatul de naştere şi folosirea stării civile concordante ............................ 151  2.1. Certificatul de naştere ............................................................. 151  2.2. Posesia de stat (folosirea stării civile) .................................... 152  2.3. Concordanţa dintre certificatul de naştere şi folosirea stării civile ............................................................................... 153  2.4. Cazurile în care se poate pune în discuţie starea civilă a copilului ...................................................................... 153  2.5. Contestarea filiaţiei faţă de mamă ce rezultă din certificatul de naştere, eliberat pe baza înregistrării naşterii ................................................................. 154  2.6. Dovada naşterii în cazul adopţiei ........................................... 155  §3. Recunoaşterea filiaţiei faţă de mamă....................................... 155  3.1. Noţiune şi natură juridică ........................................................ 155  3.2. Formele recunoaşterii ............................................................. 156  3.3. Capacitatea cerută pentru recunoaştere ............................... 156  3.4. Cazurile de recunoaştere ....................................................... 156  3.5. Copiii care pot fi recunoscuţi .................................................. 157  3.6. Efectele recunoaşterii ............................................................. 157  3.7. Înscrierea recunoaşterii .......................................................... 158  3.8. Contestarea recunoaşterii ...................................................... 158  3.9. Nulitatea recunoaşterii ............................................................ 159  §4. Stabilirea filiaţiei faţă de mamă prin hotărâre judecătorească ................................................... 159  4.1. Noţiune .................................................................................... 159 

Cuprins 

XV

4.2. Acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de mamă ........................... 159  4.3. Situaţii speciale ....................................................................... 160  4.4. Calitatea procesuală ............................................................... 161  4.4.1. Calitate procesuală activă.................................................... 161  4.4.2. Calitatea procesuală pasivă................................................. 161  4.5. Obiectul acţiunii în stabilirea maternităţii ............................... 161  4.6. Termenul de introducere şi proba acţiunii în stabilirea maternităţii .......................................................... 162  4.7. Efectele hotărârii prin care s-a admis acţiunea în stabilirea maternităţii .......................................................... 162  4.8. Înregistrarea hotărârii ............................................................. 162  4.9. Contestarea maternităţii ce rezultă din certificatul de naştere, eliberat pe baza hotărârii judecătoreşti de stabilire a filiaţiei................................................................ 162  Secţiunea a 3-a. Filiaţia faţă de tată (paternitatea) ............................ 163  §1. Consideraţii introductive ........................................................... 163  1.1. Noţiunea de paternitate şi clasificare ..................................... 163  1.2. Prezumţia timpului legal al concepţiei copilului şi domeniul de aplicare .......................................................... 163  §2. Filiaţia faţă de tată a copilului din căsătorie (paternitatea din căsătorie) ...................................................... 164  2.1. Precizări introductive .............................................................. 164  2.1.1. Noţiunea de prezumţie de paternitate din căsătorie ............ 164  2.1.2. Clasificarea prezumţiilor de paternitate din căsătorie .......... 164  2.1.3. Forţa probantă a prezumţiilor de paternitate ....................... 165  2.1.4. Recunoaşterea copilului de către tată ................................. 165  2.1.5. Nulitatea absolută şi nulitatea relativă a recunoaşterii de paternitate .................................................. 166  2.2. Acţiuni privind filiaţia faţă de tatăl din căsătorie ..................... 166  2.2.1. Acţiunea în tăgada paternităţii ............................................. 167  A. Precizări prealabile ....................................................... 167  B. Cazurile în care se poate introduce acţiunea în tăgada paternităţii ....................................... 168  C. Tăgada paternităţii de către soţul mamei ..................... 168  D. Tăgada paternităţii de către mamă .............................. 168  E. Tăgada paternităţii de către pretinsul tată biologic ....... 169  F. Tăgada paternităţii de către copil şi de către moştenitori....................................................... 169  G. Dispoziţii procedurale ................................................... 170  H. Efectele admiterii acţiunii în tăgada paternităţii ............ 174  2.2.2. Contestarea paternităţii din căsătorie .................................. 175  A. Noţiune ......................................................................... 175 

XVI

Dreptul familiei 

B. Cazuri ........................................................................... 175  C. Dispoziţii procedurale ................................................... 175  2.2.3. Conflictele de paternitate (dubla paternitate) şi soluţionarea lor ................................................................... 177 A. Noţiunea de conflict de paternitate sau dubla paternitate..................................................... 177  B. Situaţiile conflictului de paternitate ............................... 177  C. Rezolvarea conflictelor de paternitate .......................... 177  D. Efectul înlăturării prezumţiei de paternitate a copilului născut în timpul căsătoriei ........................... 178  §3. Stabilirea filiaţiei din afara căsătoriei (paternitatea din afara căsătoriei).................................................................. 178  3.1. Noţiuni generale ...................................................................... 178  3.1.1. Modalităţile stabilirii paternităţii din afara căsătoriei ............ 178  3.1.2. Situaţiile speciale de stabilire a paternităţii din afara căsătoriei .................................................................. 179  3.1.3. Cine are interes în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei .................................................................. 179  3.1.4. Termenul de prescripţie ....................................................... 179  3.1.5. Despăgubiri .......................................................................... 180  3.2. Stabilirea filiaţiei faţă de tată prin recunoaştere (recunoaşterea de paternitate) .............................................. 180  3.2.1. Noţiune, natură şi caractere juridice .................................... 180  3.2.2. Capacitatea juridică necesară pentru recunoaştere ............ 181  3.2.3. Copiii care pot fi recunoscuţi ................................................ 181  3.2.4. Formele recunoaşterii .......................................................... 181  3.2.5. Efectele recunoaşterii .......................................................... 182  3.2.6. Înscrierea recunoaşterii........................................................ 182  3.2.7. Contestarea recunoaşterii de paternitate............................. 182  3.2.8. Nulitatea sau anularea recunoaşterii de paternitate ............ 183  3.3. Stabilirea filiaţiei faţă de tată prin hotărâre judecătorească .. 184  3.3.1. Noţiune ................................................................................. 184  3.3.2. Cazurile în care poate fi pornită acţiunea în justiţie ............. 185  3.3.3. Instanţa competentă ............................................................ 185  3.3.4. Calitatea procesuală ............................................................ 185  3.3.5. Termenul introducerii acţiunii ............................................... 186  3.3.6. Renunţarea la acţiune şi tranzacţia ..................................... 186  3.3.7. Aspecte probatorii ................................................................ 187  3.3.8. Efectele admiterii acţiunii ..................................................... 187  3.3.9. Contestarea paternităţii stabilite prin hotărâre judecătorească ................................................... 188 

Cuprins 

XVII

Secţiunea a 4-a. Reproducerea umană asistată medical cu terţ donator ............................................................... 188  §1. Regimul filiaţiei privind reproducerea umană asistată medical cu terţ donator ............................................... 188  §2. Condiţiile privind reproducerea umană asistată medical cu terţ donator .............................................. 189  §3. Contestarea filiaţiei în cazul reproducerii umane asistate medical cu terţ donator ............................................... 190  §4. Răspunderea tatălui în cazul reproducerii umane asistate medical cu terţ donator ............................................... 190  §5. Confidenţialitatea informaţiilor în cazul reproducerii umane asistate medical cu terţ donator ................................... 190  §6. Raporturile dintre tată şi copil în cazul reproducerii umane asistate medical cu terţ donator ................................... 191  §7. Reguli aplicabile în cazul reproducerii umane asistate medical cu terţ donator ............................................... 191  Capitolul al VII-lea. Situaţia legală a copilului.................................... 192  Secţiunea 1. Aspecte introductive ...................................................... 192  §1. Noţiune, sediul materiei şi ........................................................ 192  §2. Principii aplicabile..................................................................... 192  2.1. Principiile aplicabile în materia drepturilor copilului ............... 192  2.2. Principiile care stau la baza egalităţii copiilor din căsătorie cu cei din afara căsătoriei ...................................... 193  §3. Drepturile copilului.................................................................... 194  Secţiunea a 2-a. Numele de familie al copiilor din căsătorie şi al copiilor din afara căsătoriei .................................... 197  §1. Numele de familie al copilului .................................................. 197  §2. Numele copilului din căsătorie ................................................. 197  §3. Numele copilului din afara căsătoriei ....................................... 198  Capitolul al VIII-lea. Obligaţia legală de întreţinere ........................... 200  Secţiunea 1. Aspecte generale despre obligaţia de întreţinere ......... 200  §1. Noţiunea de obligaţie legală de întreţinere şi caracteristicile ei ................................................................... 200  §2. Persoanele între care există obligaţia de întreţinere ............... 201  §3. Ordinea în care se datorează întreţinerea ............................... 202  Secţiunea a 2-a. Condiţiile obligaţiei de întreţinere ............................ 205  §1. Condiţii privitoare la creditorul obligaţiei de întreţinere ............ 206  1.1. Starea de nevoie .................................................................... 206  1.2. Incapacitatea de a munci ....................................................... 206  1.3. Comportarea conformă cu regulile sociale ............................ 207 

XVIII

Dreptul familiei 

§2. Condiţii legale privind debitorul obligaţiei de întreţinere .......... 208  Secţiunea a 3-a. Particularităţi privind persoanele între care există obligaţia legală de întreţinere ............. 209  §1. Obligaţia legală de întreţinere între soţi ................................... 209  §2. Obligaţia legală de întreţinere între foştii soţi ........................... 209  §3. Obligaţia legală de întreţinere între părinţi şi copii ................... 210  §4. Obligaţia legală de întreţinere între bunici şi nepoţi, bunici şi strănepoţi ................................................................... 211  §5. Obligaţia legală de întreţinere între fraţi şi surori ..................... 211  §6. Obligaţia legală de întreţinere între persoanele expres prevăzute de lege ..................................................................... 211  Secţiunea a 4-a. Stabilirea, executarea, modificarea şi încetarea obligaţiei de întreţinere .................................. 212  §1. Stabilirea şi executarea obligaţiei de întreţinere ...................... 212  §2. Modificarea şi încetarea pensiei de întreţinere ........................ 215  2.1. Cauze generale ...................................................................... 215  2.2. Cauze speciale ....................................................................... 216  Capitolul al IX-lea. Autoritatea părintească........................................ 217  Secţiunea 1. Aspecte generale .......................................................... 217  §1. Noţiunea de autoritatea părintească ........................................ 217  §2. Principiile generale ale autorităţii părinteşti.............................. 218  Secţiunea a 2-a. Drepturile şi îndatoririle părinteşti ........................... 219  §1. Drepturile şi îndatoririle părinteşti cu privire la persoana copilului ................................................................ 219  §2. Îndatoririle părinteşti privitoare la bunurile copilului ................. 225  Secţiunea a 3-a. Exercitarea autorităţii părinteşti ............................... 226  §1. Precizări prealabile................................................................... 226  §2. Exercitarea autorităţii părinteşti asupra copilului minor de către un singur părinte .............................................. 227  §3. Cazuri în care exercitarea autorităţii părinteşti nu revine în mod egal ambilor părinţi sau unui singur părinte ................. 229  §4. Cazuri în care exercitarea autorităţii părinteşti revine numai în parte părinţilor ........................................................... 230  §5. Exercitarea autorităţii părinteşti după divorţ ............................. 231  5.1. Noţiuni introductive ................................................................. 231  5.2. Exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi........... 232  5.3. Locuinţa copilului după divorţ ................................................. 232  5.4. Relaţiile personale ale copilului cu părinţii şi cu alte persoane semnificative din viaţa sa ...................................... 233  5.5. Contribuţia părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor ....................... 234 

Cuprins 

XIX 

Secţiunea a 4-a. Decăderea din drepturile părinteşti ......................... 235  §1. Noţiune şi condiţii ..................................................................... 235  §2. Întinderea decăderii ................................................................. 236  §3. Obligaţia de întreţinere în cazul decăderii din exerciţiul drepturilor părinteşti ............................................ 237  §4. Redarea exerciţiului drepturilor părinteşti ................................ 237  Capitolul al X-lea. Adopţia ................................................................... 239  Secţiunea 1. Noţiuni generale ............................................................ 239  Secţiunea a 2-a. Condiţiile de fond ale adopţiei ................................. 241  §1. Persoanele care pot fi adoptate ............................................... 241  §2. Persoanele care pot adopta ..................................................... 241  2.1. Capacitatea, starea de sănătate, diferenţa de vârstă, condiţiile morale şi materiale ................................................. 241  2.2. Adopţia simultană sau succesivă........................................... 242  2.3. Consimţământul la adopţie..................................................... 242  Secţiunea a 3-a. Efectele şi încetarea adopţiei .................................. 243  §1. Efectele adopţiei....................................................................... 243  §2. Încetarea adopţiei..................................................................... 245  Bibliografie selectivă ............................................................................ 247 

 

  Capitolul I. Noţiuni generale   despre familie şi dreptul familiei  Secţiunea 1. Familia  §1. Noţiune  Etimologic, termenul „familie” provine din latinescul familia, -ae, care înseamnă totalitatea membrilor dintr-o casă sau gintă. Termenul de „familie”, introdus în Ţările Române după 1696 prin filieră neogreacă, desemnează grupul social format din soţi şi copiii lor, grup numit, până atunci, „fămeie” (de la latinescul familia). Acest termen se opune celui de „casă”, care desemna, în principal, grupul de persoane fizice solidarizate prin legături de sânge şi prin interese clientelare1. Familia tradiţională românească era nucleară (adică era alcătuită doar din soţi şi descendenţii acestora), patrilineară şi patrilocală şi de tip butuc (copiii îşi întemeiau, după căsătorie, propriile gospodării, cu excepţia celui mai mic, care trebuia să locuiască în casa părintească). Noţiunea de familie poate fi privită din două puncte de vedere: sociologic şi juridic. Din punct de vedere sociologic, familia, ca formă specifică de comunitate umană, desemnează grupul de persoane unite prin căsătorie, filiaţie sau rudenie, care se caracterizează prin comunitate de viaţă, interese şi întrajutorare2. Sociologii disting două tipuri de familie: – familia simplă sau nucleară, formată din părinţi şi copiii lor necăsătoriţi; – familia extinsă sau largă, formată şi din alte persoane în afară de primul caz3;

1 V. BARBU, De bono coniugali. O istorie a familiei din Ţara Românească în secolul al XVII-lea, Ed. Meridiane, Bucureşti, 2003, p. 22. 2 A. STĂNOIU, M. VOINEA, Sociologia familiei, T.U.B., Bucureşti, 1983, p. 5-15. 3 Pentru amănunte, a se vedea I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, Tratat de dreptul familiei, ed. a 8-a revizuită şi completată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, nota de subsol nr. 3 de la pagina 12.

2

Dreptul familiei 

Din punct de vedere juridic, noţiunea de familie nu a fost definită în Codul familiei. De asemenea, referi la noţiunea de familie găsim în diferite reglementări interne [de exemplu, art. 48 alin. (1) din Constituţie1, art. 17 din Legea nr. 114/1996 etc.] şi internaţionale (de exemplu, art. 16 parag. 1 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului2). Ca atare, literatura de specialitate3, pe baza legislaţiei în vigoare, defineşte noţiunea de familie în mod diferit. Astfel, în sens restrâns, familia îi cuprinde pe soţi şi pe copiii lor minori, iar în sens larg, noţiunea de familie cuprinde, pe lângă soţi şi copiii lor minori, şi alte categorii de persoane. Codul civil adoptat prin Legea nr. 287/2009 nu defineşte în art. 258, denumit „Familia”, din Titlul I, intitulat „Dispoziţii generale”, Cartea a II-a, intitulată „Despre familie”, noţiunea de familie, deşi literatura de specialitate4 a sugerat ca noul Cod civil să rezolve această lacună. Prin urmare, susţinem definiţia noţiunii de familie dată de doctrină5, astfel: familia este elementul natural şi fundamental al societăţii, generat de actul juridic al căsătoriei încheiat, în condiţiile legii, între un bărbat şi o femeie, alcătuită din soţi, din copiii fără capacitate deplină de exerciţiu ai acestora, precum şi din alte persoane expres prevăzute de lege, în care raporturile dintre membrii ei sunt reglementate juridic şi guvernate de principiul solidarităţii.

§2. Caractere şi funcţii   2.1. Caractere juridice  Literatura de specialitate6 prezintă următoarele caractere juridice ale familiei:

1 Potrivit acestui articol, „Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora şi pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea, educaţia şi instruire copiilor”. 2 Potrivit art. 16 parag. 1, „Cu începere de la vârsta nubilă, bărbatul şi femeia, fără nicio restricţie în privinţa rasei, a cetăţeniei, a religiei, au dreptul să se căsătorească şi să întemeieze o familie”. 3 Pentru amănunte, a se vedea: T. BODOAŞCĂ, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 3-10; AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, Dreptul familiei, ed. a 6-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 1-4; E. FLORIAN, Dreptul familiei, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 1-4. 4 Pentru amănunte, a se vedea T. BODOAŞCĂ, op. cit., p. 3-10. 5 Idem, p. 10. 6 Pentru amănunte, a se vedea I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., p. 15.

Noțiuni generale despre familie și dreptul familiei  

3

– familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea, pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea, educaţia şi instruirea copiilor; – copiii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie; – copiii şi tinerii se bucură de un regim special de protecţie şi de asistenţă în realizarea drepturilor lor; – persoanele cu handicap se bucură de protecţie specială; – părinţii au dreptul de a asigura, potrivit propriilor convingeri, educaţia copiilor minori a căror răspundere le revine.

2.2. Funcţiile familiei  Doctrina1 arată că familia îndeplineşte următoarele funcţii: – funcţia de reproducere a populaţiei şi perpetuare a speciei. Această funcţie asigură reproducerea populaţiei, deoarece fără perpetuarea speciei umane societatea este de neconceput; – funcţia economică, ce îşi găseşte expresia în ducerea în comun a gospodăriei casnice şi comunitatea de bunuri a soţilor, precum şi în ajutorul acordat membrilor aflaţi în nevoie din cauza incapacităţii de a munci. Această funcţie se exprimă şi în caracterul de unitate de producţie pe care îl are familia, spre exemplu familia din mediul rural, familia meşteşugarilor, familia micilor întreprinzători etc.; – funcţia educativă, care are ca scop formarea unui om cu o dezvoltare multilaterală şi armonioasă. Astfel, părinţii sunt datori să crească copilul îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, de educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit cu însuşirile lui, spre a-l face folositor colectivităţii. De asemenea, părinţii au dreptul de a asigura, potrivit propriilor lor convingeri, educaţia copiilor minori a căror răspundere le revine.

Secţiunea a 2‐a. Dreptul familiei  §1. Definiţie şi obiect  1.1. Definiţia dreptului familiei  În literatura de specialitate2, dreptul familiei este definit ca totalitatea normelor juridice care reglementează raporturile personale şi patrimoniale 1 2

Idem, p. 15-16. I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., p. 17.

4

Dreptul familiei 

ce izvorăsc din căsătorie, rudenie, adopţie şi raporturile asimilate de lege, sub anumite aspecte, cu raporturile de familie, în scopul ocrotirii şi întăririi familiei.

1.2. Obiectul dreptului familiei  Obiectul de reglementare al normelor dreptului familiei îl formează raporturile de familie. Acestea sunt: a) raporturile de căsătorie; b) raporturile care rezultă din rudenie; c) raporturile care rezultă din adopţie; d) unele raporturi care sunt asimilate de lege, sub anumite aspecte, cu raporturile de familie1.

1.2.1. Raporturile de căsătorie   Prin art. 48 alin. (1) din Constituţia României se consacră principiul conform căruia familia are la bază căsătoria liber consimţită între soţi. Pentru consolidarea căsătoriei, normele juridice care privesc familia reglementează atât probleme legate de încheierea căsătoriei, desfiinţarea şi desfacerea acesteia, cât şi raporturile personale şi patrimoniale dintre soţi.

1.2.2. Raporturile care rezultă din rudenie   Prin rudenie se înţelege legătura firească dintre mai multe persoane care coboară unele din altele (de exemplu, tată, fiu, nepot) sau care, fără a coborî unele din altele, au un ascendent comun. Rudenia în linie dreaptă reprezintă legătura de rudenie dintre persoane care coboară unele din altele, fie în mod nemijlocit, în sensul că persoana este copilul celeilalte, fie în mod mijlocit, în sensul că persoanele respective nu sunt născute una din alta, dar între ele există un şir neîntrerupt de naşteri, un şir neîntrerupt de persoane între care s-a stabilit, prin naştere, legătura de la părinte la copil. Ea se socoteşte în funcţie de numărul naşterilor. Astfel, tatăl şi fiul sunt rude de gradul I, bunicul şi nepotul sunt rude de gradul al II-lea etc.

1 Idem, p. 17-19; G.C. FRENŢIU, B.D. MOLOMAN, Elemente de dreptul familiei şi de procedură civilă, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 38-39.

Noțiuni generale despre familie și dreptul familiei  

5

Rudenia în linie colaterală reprezintă legătura de sânge dintre două persoane care, fără a descinde una din alta, au un autor comun. Spre exemplu, fraţii între ei sunt fraţi buni, când au aceiaşi părinţi, fraţi consangvini, când au numai acelaşi tată, fraţi uterini, când au aceeaşi mamă. Afinitatea, numită şi alianţă, reprezintă legătura între un soţ şi rudele celuilalt soţ (spre exemplu, legătura dintre ginere şi socri, dintre cumnaţi). Afinitate nu există între rudele unui soţ şi rudele celuilalt soţ şi nici între concubini. Fiind un element al rudeniei şi al căsătoriei, afinitatea încetează în cazul desfacerii căsătoriei sau al desfiinţării adopţiei.

1.2.3. Raporturile care rezultă din adopţie  Adopţia este actul juridic în temeiul căruia se stabilesc raporturi de rudenie între adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi adoptator ori adoptator şi rudele acestuia, pe de altă parte, asemănătoare celor care există în cazul filiaţiei fireşti. Efectele adopţiei diferă după cum este vorba de adopţia cu efecte restrânse sau de aceea cu efectele depline ale unei filiaţii fireşti. În prezent, este reglementată numai adopţia cu efectele unei filiaţii fireşti. Ca urmare a adopţiei încetează orice legătură dintre adoptat şi rudele fireşti şi iau naştere raporturi între adoptat şi adoptator.

1.2.4. Raporturi asimilate de lege, sub anumite aspecte, cu raporturile  de familie  Există unele relaţii care sunt asimilate de lege raporturilor de familie, astfel: – relaţiile care rezultă din luarea spre creştere şi educare a unui copil, fără întocmirea formelor cerute de lege pentru adopţie; – raporturile dintre un soţ şi copiii celuilalt soţ; – unele relaţii dintre foştii soţi; – raporturile între foştii adoptaţi şi adoptatori; – raporturile dintre un minor şi moştenitorii unei persoane care i-a acordat întreţinere fără a avea obligaţia legală.

§2. Izvoarele dreptului familiei  Prin izvoarele dreptului familiei, în sens formal, se desemnează forma exterioară pe care o îmbracă normele juridice în materie, respectiv sursa

6

Dreptul familiei 

în care sunt formulate1. Majoritatea normelor dreptului familiei se regăsesc în prezent în noul Cod civil2. Dispoziţii ale dreptului familiei există şi în alte acte normative, cum ar fi: Codul de procedură civilă, Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă etc. În afara izvoarelor interne, există şi izvoare internaţionale, care conţin norme de dreptul familiei, de exemplu: Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, Convenţia asupra cetăţeniei femeii căsătorite etc. Potrivit art. 11 alin. (2) din Constituţie, „Tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern”. Astfel, statul român are obligaţia de a îndeplini întocmai şi cu bună-credinţă obligaţiile ce îi revin din tratatele la care este parte. Potrivit art. 20 alin. (1) din Constituţie, „Dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi celelalte tratate la care România este parte”. În situaţia existenţei unor neconcordanţe între reglementările internaţionale privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, se aplică, în mod prioritar, reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile [art. 20 alin. (2) din Constituţie]. De asemenea, ca urmare a aderării României la Uniunea Europeană la 1 ianuarie 2007, art. 148 alin. (2) din Constituţie prevede: „Ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare”.

§3. Principiile generale care guvernează relaţiile de familie  Cunoaşterea principiilor generale care guvernează relaţiile de familie ajută la darea soluţiei în acele materii în care legislaţia nu este suficient 1

D. LUPAŞCU, Dreptul familiei, ed. a 4-a amendată şi actualizată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 36. 2 Art. 2664 C. civ. prevede: „Prezentul Cod civil intră în vigoare la data care va fi stabilită în legea pentru punerea în aplicare a acestuia. În termen de 12 luni de la data publicării prezentului Cod civil, Guvernul va supune Parlamentului spre adoptare proiectul de lege pentru punerea în aplicare a Codului civil”. Potrivit art. 220 alin. (1) din Legea nr. 71/2011, noul Cod civil a intrat în vigoare la 1 octombrie 2011.

Noțiuni generale despre familie și dreptul familiei  

7

de explicită sau nu conţine nici o reglementare şi la determinarea măsurii în care dispoziţiile reglementările Codului civil referitoare la familie se completează cu dispoziţiile din alte acte normative. Dispoziţiile noului Cod civil şi ale altor acte normative reglementează următoarele principii referitoare la relaţiile de familie: a) principiul căsătoriei liber consimţite între soţi; b) principiul ocrotirii căsătoriei şi a familiei; c) principiul ocrotirii intereselor mamei şi ale copilului; d) principiul respectării şi promovării cu prioritate a interesului superior al copilului; e) principiul protecţiei copiilor şi a tinerilor; f) principiul egalităţii în drepturi a copiilor; g) principiul exercitării drepturilor şi al îndeplinirii obligaţiilor părinteşti faţă de copiii lor; h) principiul egalităţii în drepturi a soţilor; i) principiul acordării sprijinului moral şi material reciproc între membrii familiei; j) principiul monogamiei1.

3.1. Principiul căsătoriei liber consimţite între soţi   Acest principiu este reglementat în Constituţia României, care în art. 48 alin. (1) teza I dispune că „Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi”, în alin. (1) al art. 258 noul C. civ., care prevede că „Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi2 (...)”, precum şi în alin. (2) al art. 259 noul C. civ., care dispune că „Bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători în scopul de a întemeia o familie”. Necesitatea respectării acestui principiu a făcut ca el să fie stipulat expres şi în actele internaţionale referitoare la drepturile omului, amintind dintre acestea: – art. 16 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, care arată: „1. Cu începere de la vârsta nubilă, bărbatul şi femeia, fără nicio restricţie în privinţa rasei, a cetăţeniei sau a religiei, au dreptul să se căsătorească şi să întemeieze o familie. Ei au drepturi egale la încheierea căsătoriei, pe 1

N.C. ANIŢEI, Regulation of the Main Principles that Govern the Family Relationships According to the Stipulations in the Family Code and the New Civil Code, în Revista Românească pentru Educaţie Multidimensională nr. 4/2010. 2 Dispoziţiile alin. (4) al art. 258 noul C. civ. prevăd că, „În sensul prezentului Cod civil, prin soţi se înţelege bărbatul şi femeia uniţi prin căsătorie”.

8

Dreptul familiei 

durata căsătoriei şi la desfacerea ei. 2. Căsătoria nu poate fi încheiată decât cu consimţământul liber şi deplin al viitorilor soţi. 3. Familia este elementul natural şi fundamental al societăţii şi are dreptul la ocrotire din partea societăţii şi statului”; – art. 12 din Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, care prevede: „Începând cu vârsta nubilă, bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători şi de a întemeia o familie, conform legilor naţionale care reglementează exercitarea acestui drept”. În doctrină se arată, stricto sensu, că acest principiu cu valoare constituţională înseamnă că voinţa concordantă a viitorilor soţi este singurul factor subiectiv, relevant şi indispensabil la încheierea căsătoriei. Acordul sau opoziţia părţilor sau a altor persoane nu are conotaţii juridice. Caracterul liber consimţit al căsătoriei înseamnă că nu există nici privilegii şi nici discriminări de natură socială, rasială, etnică, religioasă în exerciţiul dreptului fundamental al oricărei persoane de a se căsători şi de a întemeia o familie.

3.2. Principiul ocrotirii căsătoriei şi familiei   Aceste principiu reglementat în Constituţia României, care în art. 26 alin. (1) dispune: „Autorităţile publice respectă şi ocrotesc viaţa intimă, familială şi privată”, iar în art. 48 alin. (2) teza I dispune: „Condiţiile de încheiere, de desfacere şi de nulitate a căsătoriei se stabilesc prin lege”; de asemenea, alin. (2) şi (3) ale art. 258 noul C. civ. prevăd că „Familia are dreptul la ocrotire din partea societăţii şi statului”, iar „Statul este obligat să sprijine, prin măsuri economice şi sociale, încheierea căsătoriei, precum şi dezvoltarea şi consolidarea familiei”. În vederea asigurării stabilităţii familiei, noul Cod civil reglementează riguros condiţiile de fond şi de formă ale căsătoriei, drepturile şi îndatoririle personale ale soţilor, drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale acestora, desfacerea căsătoriei etc. Referiri la principiul ocrotirii familiei şi căsătoriei se află şi în art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului, care prevede că „1. Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale private şi de familie, a domiciliului său şi a corespondenţei sale. 2. Nu este admis amestecul nici unei autorităţi publice în exercitarea acestui drept decât în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege şi dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea naţională, siguranţa publică, bunăstarea economică a ţării, apărarea ordinii şi preve-

Noțiuni generale despre familie și dreptul familiei  

9

nirea faptelor penale, protejarea sănătăţii sau a moralei, ori protejarea drepturilor şi a libertăţilor altora”. Potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, protecţia vieţii familiale are în vedere viaţa de familie existentă, şi nu o viaţă de familie aflată în stadiu de proiect, de aceea, art. 8 din Convenţie nu este acoperitor pentru dreptul de a divorţa. Astfel, în cauza Johnston c. Irlandei, faţă de plângerea reclamanţilor care nu se puteau căsători între ei, deşi convieţuiau de mai bine de 15 ani, dată fiind starea de persoană căsătorită a unuia dintre concubini şi inadmisibilitatea divorţului în dreptul irlandez, Curtea a decis că nu se poate deduce din art. 8 din Convenţie (o dispoziţie cu caracter general) un drept pe care îl recunoaşte art. 12 din aceeaşi Convenţie (dispoziţie cu caracter special), anume dreptul de a se căsători1.

3.3. Principiul egalităţii în drepturi a copiilor   Acest principiu este consacrat în: – alin. (3) al art. 48 din Constituţie, care prevede: „Copiii2 din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cei din căsătorie”, şi în art. 260 noul C. civ., care dispune: „Copiii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie, precum şi cu cei adoptaţi”; – art. 446 noul C. civ.: „Tatăl are aceleaşi drepturi şi obligaţii faţă de copilul născut prin reproducere asistată medical cu terţ donator ca şi faţă de un copil născut prin concepţiune naturală”; – art. 448 noul C. civ.: „Copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită potrivit legii are, faţă de fiecare părinte şi rudele acestuia, aceeaşi situaţie ca şi aceea a unui copil din căsătorie”; – art. 471 alin. (1) noul C. civ.: „Adoptatorul are faţă de copilul adoptat drepturile şi îndatoririle părintelui faţă de copilul său firesc”; Observăm că, indiferent de modul prin care au intrat în familia respectivă, copiii sunt egali între ei, deci au drepturi egale între ei, recunoscute ambilor părinţi fireşti sau adoptivi, fără deosebire după cum părinţii sunt sau nu căsătoriţi între ei.

1

Pentru amănunte, a se vedea C. BÎRSAN, Convenţia europeană a drepturilor omului. Vol. I. Drepturi şi libertăţi, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 853-854. 2 Menţionăm că, potrivit alin. (5) al art. 263 noul C. civ., „(...) prin copil se înţelege persoana care nu a împlinit vârsta de 18 ani şi nici nu a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu, potrivit legii”.

10

Dreptul familiei 

Părinţii sunt obligaţi să se îngrijească de starea de sănătate, de dezvoltarea psihică, morală şi socială indiferent dacă copilul provine din căsătorie sau din afara căsătoriei, au responsabilitatea de a creşte copilul, de a-i asigura, în măsura posibilităţilor, condiţii de viaţă cât mai bune, de a se ocupa de îngrijirea, educarea şi pregătirea profesională a copilului, de îndrumarea şi supravegherea lui, de a avea legături personale cu copilul (întâlniri cu acesta, vizitarea la domiciliu etc.). Părinţilor le revine obligaţia de a administra patrimoniul copilului, de a-l reprezenta în actele de stare civilă, de asemenea, trebuie să exercite ocrotirea părintească în mod egal asupra copiilor, indiferent că provin din căsătorie sau din afara căsătoriei.

3.4.  Principiul  respectării  şi  promovării  cu  prioritate  a  interesului  superior al copilului   Acest principiu este consacrat în: – art. 263 alin. (1)-(4) noul C. civ.: „(1) Orice măsură privitoare la copil, indiferent de autorul ei, trebuie să fie luată cu respectarea interesului superior al copilului. (2) Pentru rezolvarea cererilor care se referă la copii, autorităţile competente sunt datoare să dea toate îndrumările necesare pentru ca părţile să recurgă la metodele de soluţionare a conflictelor pe cale amiabilă. (3) Procedurile referitoare la relaţiile dintre părinţi şi copii trebuie să garanteze că dorinţele şi interesele părinţilor referitoare la copii pot fi aduse la cunoştinţa autorităţilor şi că acestea ţin cont de ele în hotărârile pe care le iau. (4) Procedurile privitoare la copii trebuie să se desfăşoare într-un timp rezonabil, astfel încât interesul superior al copilului şi relaţiile de familie să nu fie afectate”; – art. 6 lit. a) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului1 instituie prioritatea interesului superior al copilului în ceea ce priveşte drepturile sale. De asemenea, acest principiu îl găsim reglementat şi în Convenţia cu privire la drepturile copilului2, care în art. 3 parag. 1 dispune: „În toate acţiunile care privesc copiii, întreprinse de instituţiile de asistenţă socială publice sau private, de instanţele judecătoreşti, autorităţile administrative sau de organele legislative, interesele copilului vor prevala”.

1

M. Of. nr. 557 din 23 iunie 2004. Adoptată de Adunarea Generală a ONU la 20 noiembrie 1989, ratificată de România prin Legea nr. 18/1990 (republicată în M. Of. nr. 314 din 13 iunie 2001). 2

Noțiuni generale despre familie și dreptul familiei  

11

Observăm că acest principiu are un câmp de aplicare extins, care vizează reglementări în domeniul dreptului copilului, acte juridice încheiate sau emise în această materie, drepturi şi obligaţii ce revin persoanelor care se ocupă de copil, demersurile şi deciziile referitoare la copii întreprinse de autorităţi publice sau organisme private autorizate1.

3.5. Principiul protecţiei copiilor şi tinerilor   Acest principiu îl găsim reglementat în art. 49 alin. (1) din Constituţie, potrivit căruia „Copiii şi tinerii se bucură de un regim special de protecţie şi de asistenţă în realizarea drepturilor lor”, iar alin. (3) al aceluiaşi articol dispune că este interzisă exploatarea minorilor, folosirea lor în activităţi care le-ar dăuna sănătăţii, moralităţii sau care le-ar pune în primejdie viaţa ori dezvoltarea morală. De asemenea, potrivit alin. (4) al aceluiaşi articol, este interzisă angajarea ca salariaţi a minorilor sub vârsta de 15 ani. Necesitatea ocrotirii copilului este stipulată şi în Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, dar şi în Convenţia cu privire la drepturile copilului. Protecţia copiilor şi tinerilor se realizează prin reglementări legale în materie, prin acte juridice emise ori încheiate, prin exerciţiul drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor părinteşti, prin deciziile sau demersurile întreprinse de autorităţile publice sau de organisme private autorizate ori prin soluţiile pronunţate de instanţe judecătoreşti. Desigur, atât copilul, cât şi tânărul va fi implicat în luarea fiecărei decizii care îl priveşte, într-o manieră adaptată vârstei şi gradului său de maturitate.

3.6.  Principiul  exercitării  drepturilor  şi  al  îndeplinirii  obligaţiilor  părinteşti faţă de copiii   Acest principiu îl găsim reglementat în diferite articole din noul Cod civil. Familia se întemeiază, potrivit art. 258 alin. (1), „(...) şi pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea şi educarea copiilor lor”. Articolul 261 dispune că „Părinţii sunt cei care au, în primul rând, îndatorirea de creştere şi de educare a copiilor lor minori”. Potrivit art. 487 noul C. civ., părinţii au dreptul şi îndatorirea de a creşte copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, psihică şi intelectuală, de educaţia, învăţătura şi pregătirea lui profesională, potrivit propriilor lor convingeri, însu1

D. LUPAŞCU, op. cit., p. 39.

12

Dreptul familiei 

şirilor şi nevoilor copilului; ei sunt datori să dea copilului orientarea şi sfaturile necesare exercitării corespunzătoare a drepturilor pe care legea le recunoaşte acestuia. Articolul 488 alin. (1) noul C. civ. precizează că „Părinţii au îndatorirea de a creşte copilul în condiţii în care să sigure dezvoltarea sa fizică, mentală, spirituală, morală şi socială în mod armonios”. În acest scop, părinţii sunt obligaţi: – să coopereze cu copilul şi să îi respecte viaţa intimă, privată şi demnitatea; – să prezinte şi să permită informarea şi lămurirea copilului despre toate actele şi faptele care l-ar putea afecta şi să ia în considerare opinia acestuia; – să ia toate măsurile necesare pentru protejarea şi realizarea drepturilor copilului; – să coopereze cu persoanele fizice şi cu persoanele juridice cu atribuţii în domeniul îngrijirii, educării şi formării profesionale a copilului. Potrivit alin. (1) al art. 490 noul C. civ., părintele minor care a împlinit vârsta de 14 ani are numai drepturile şi îndatoririle părinteşti cu privire la persoana copilului. Drepturile şi îndatoririle părinteşti sunt recunoscute privitor la persoana copilului, precum şi privitor la patrimoniul acestuia. Distincţia între cele două categorii de drepturi este utilă, mai cu seamă în cazul scindării ocrotirii părinteşti, când are loc o repartizare a drepturilor şi îndatoririlor specifice între cei doi părinţi ori între aceştia (sau unul dintre ei) şi o terţă persoană care asigură protecţia alternativă a copilului1.

3.7. Principiul egalităţii în drepturi a soţilor   Acest principiu este consacrat de art. 48 alin. (1) din Constituţie şi de diferite articole din noul Cod civil. Egalitatea soţilor nu este decât o aplicaţie particulară a principiului deplinei egalităţi a femeii cu bărbatul în toate domeniile vieţii sociale2. Potrivit dispoziţiilor art. 258 alin. (1) noul C. civ., „Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora (...)”, iar art. 308 noul C. civ. dispune că „Soţii hotărăsc de comun acord în tot ceea ce 1

Pentru amănunte, a se vedea E. FLORIAN, Dreptul familiei, ed. a 3-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 472-485. 2 Pentru amănunte, a se vedea E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 10-11.

Noțiuni generale despre familie și dreptul familiei  

13

priveşte căsătoria”. De asemenea, art. 309 alin. (1) dispune că „Soţii îşi datorează reciproc respect, fidelitate şi sprijin moral”. Principiul egalităţii femeii cu bărbatul este consacrat şi în diferite acte internaţionale1. Astfel, potrivit art. 16 parag. 1 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, „Cu începere de la împlinirea vârstei legale, bărbatul şi femeia, fără nicio restricţie în ce priveşte rasa, naţionalitatea sau religia, au dreptul de a se căsători şi de a întemeia o familie. Ei au drepturi egale la contractarea căsătoriei, în decursul căsătoriei şi la desfacerea ei”. Pactul internaţional privind drepturile economice, sociale şi culturale2 dispune în art. 3 că „Statele părţi la prezentul Pact se angajează să asigure dreptul egal pe care îl au bărbatul şi femeia de a beneficia de toate drepturile economice, sociale şi culturale care sunt enumerate în prezentul Pact”. Ceea ce trebuie înţeles şi acceptat este că, în relaţiile dintre soţi, drepturile şi obligaţiile fiecăruia, având acelaşi conţinut, sunt complementare şi au o singură finalitate: interesul comun. Iar dacă acest interes comun înseamnă trăinicia căsătoriei, concesiile reciproce şi tacite – dar fără sacrificiul deplin al independenţei, oricum limitată comparativ cu perioada anterioară mariajului – sunt un „preţ” rezonabil. În cadrul familiei, suportul moral şi material este oferit, de cele mai multe ori, cu generozitate, intuitiv şi necondiţionat. Sprijinul moral nici nu poate fi obţinut altfel3.

3.8.  Principiul  acordării  sprijinului  moral  şi  material  reciproc  între  membrii familiei   Acest principiu se întemeiază pe afecţiunea, prietenia, generozitatea şi încrederea care există între membrii unei familii. Totuşi, componenta materială beneficiază de instrumente de protecţie juridică. Astfel, art. 516 alin. (1) noul C. civ. dispune: „Obligaţia de întreţinere există între soţ şi soţie, rudele în linie dreaptă, între fraţi şi surori, precum şi între celelalte persoane anume prevăzute de lege”. De asemenea, art. 325 alin. (1) noul C. civ. prevede: „Soţii sunt obligaţi să îşi acorde sprijin material reciproc”, iar alin. (2) precizează că soţii sunt obligaţi să contribuie, în raport cu

1 Mai menţionăm, cu titlu de exemplu, Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice (art. 23), Protocolul nr. 7 adiţional la Convenţia europeană a drepturilor omului (art. 5). 2 Adoptat de Adunarea Generală a ONU la 16 decembrie 1966, ratificat de România prin Decretul nr. 212/1974 (B. Of. nr. 146 din 20 noiembrie 1974). 3 Pentru amănunte, E. FLORIAN, op. cit., 2010, p. 12.

14

Dreptul familiei 

mijloacele fiecăruia, la cheltuielile căsătoriei, dacă prin convenţie matrimonială nu s-a prevăzut altfel. Bazate pe afecţiune şi prietenie, relaţiile de familie oferă un model unic de solidaritate interumană. Sentimentul de siguranţă oferit de căldura celor apropiaţi, împlinirea nevoii mai mult sau mai puţin subconştiente de certitudine a apartenenţei noastre la o anumită familie de care nu ne putem dispensa şi în cadrul căreia suntem indispensabili creează o reţea complicată de dependenţă între membrii familiei, de a cărei esenţă sunt onestitatea fiecăruia şi încrederea reciprocă între aceştia, şi activează resorturi dintre cele mai tainice, făcându-ne uneori mai vulnerabili, alteori, dimpotrivă, mai puternici1.

3.9. Principiul monogamiei   Este consacrat în art. 273 noul C. civ., care precizează că „este interzisă încheierea unei noi căsătorii de către persoana care este căsătorită”. În deplin acord cu tradiţiile culturale ale societăţii noastre, legislaţia familiei nu permite căsătoria decât între persoane care, în momentul încheierii căsătoriei, nu au statutul de persoane căsătorite. Altfel spus, fiecare dintre soţi, în momentul încheierii căsătoriei, trebuie să fie celibatar, divorţat ori văduv. Este ceea ce se numeşte monogamie serială, fiindcă ceea ce se interzice nu sunt căsătoriile succesive, ci angajamentul concomitent al unei persoane în mai multe căsătorii2. Încălcarea principiului monogamiei este sancţionată, din punct de vedere civil, cu nulitatea absolută a căsătoriei, potrivit art. 293 alin. (1) noul C. civ., iar din punct de vedere penal, fapta constituie infracţiunea de bigamie şi atrage pedeapsa închisorii. Totuşi, nu putem neglija existenţa poligamiei, în lumea arabă, africană ori asiatică, sub diferitele ei forme: poligamie (cea mai cunoscută formă – îngăduie bărbatului mai multe soţii) şi poliandria (căsătoria unei femei cu mai mulţi bărbaţi – se practică destul de rar în ţările asiatice).

1 2

Ibidem. E. FLORIAN, op. cit., 2010, p. 12.

Noțiuni generale despre familie și dreptul familiei  

15

§4. Legătura dreptului familiei cu alte ramuri de drept  Raporturile juridice care formează obiectul dreptului familiei sunt complexe, având legături şi cu alte ramuri de drept1. a) Legătura dreptului familiei cu dreptul constituţional. Constituţia României consacră o serie de principii pe care le regăsim în dreptul familiei, spre exemplu: principiul căsătoriei liber consimţite între soţi, principiul egalităţii soţilor, principiul dreptului şi îndatoririi părinţilor de a asigura creşterea, educaţia şi instruirea copiilor etc. b) Legătura dreptului familiei cu dreptul administrativ. Dreptul administrativ reglementează o serie de instituţii şi organe ale administraţiei publice care au atribuţii în aplicarea reglementărilor privitoare la instituţii ale dreptului familiei. Astfel, spre exemplu: monitorizarea respectării principiilor şi drepturilor copilului stabilite de Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului şi de Convenţia cu privire la drepturile copilului, precum şi coordonarea şi controlul activităţii de protecţie şi de promovare a drepturilor copilului se realizează de către Direcţia Generală Protecţia Copilului, direcţie de specialitate în cadrul Ministerului Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale2. c) Legătura dreptului familiei cu dreptul civil. Până în anul 1954, dispoziţiile relative la raporturile de familie erau cuprinse în principiu în Codul civil. Codul familiei – de inspiraţie sovietică – a fost adoptat prin Legea nr. 4/1953 şi publicat în Buletinul Oficial nr. 1 din 4 ianuarie 1954. Ulterior, atât în epoca comunistă, cât şi după anul 1990, el a suferit modificări şi completări. Corelaţia dintre dispoziţiile dreptului civil şi dreptul familiei nu constă în modul de reglementare, ci în modul în care dispoziţiile dreptului familiei se completează cu cele ale dreptului civil. 1

D. LUPAŞCU, op. cit., p. 43-46. Conform art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 68/2010, „Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale se reorganizează prin reducere de posturi şi prin preluarea activităţii Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Familiei şi a Drepturilor Copilului, a Agenţiei Naţionale pentru Egalitatea de Şanse între Femei şi Bărbaţi, a Autorităţii Naţionale pentru Persoanele cu Handicap, precum şi activitatea Institutului Naţional pentru Prevenirea şi Combaterea Excluziunii Sociale a Persoanelor cu Handicap, instituţii publice care se desfiinţează”, iar potrivit art. 3 alin. (5), „De la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, în cuprinsul actelor normative în vigoare, prin sintagmele «Autoritatea Naţională pentru Protecţia Familiei şi a Drepturilor Copilului», «Agenţia Naţională pentru Egalitatea de Şanse între Femei şi Bărbaţi» şi «Autoritatea Naţională pentru Persoanele cu Handicap», «Institutul Naţional pentru Prevenirea şi Combaterea Excluziunii Sociale a Persoanelor cu Handicap» se înţelege sintagma «Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale»”. 2

16

Dreptul familiei 

Astfel, materii precum numele, domiciliul, actele de stare civilă, ocrotirea părintească, tutela şi curatela minorului sunt analizate atât de dreptul civil, cât şi de dreptul familiei. Noul Cod civil, adoptat prin Legea nr. 287/2009, în Cartea a II-a reglementează familia (art. 258-534). Aceasta conţine dispoziţii referitoare la: căsătorie, rudenie, autoritate părintească, obligaţia de întreţinere. d) Legătura dreptului familiei cu dreptul procesual civil. În raport cu dreptul familiei, dreptul procesual civil reprezintă mijlocul prin care se poate ajunge la constatarea existenţei sau inexistenţei unui drept, la restabilirea unui drept încălcat sau la crearea unor situaţii noi în cadrul relaţiilor de familie. Pe calea procesului civil se asigură realizarea dreptului familiei, întocmai ca şi a altor ramuri. Prin urmare, raportul dintre dreptul familiei şi dreptul procesul civil exprimă relaţia dintre conţinut şi formă. Baza o constituie raportul de drept material; forma se adaptează întotdeauna conţinutului, astfel că, în cele din urmă, caracterele dreptului material determină caracterele dreptului procesual. Totuşi, în anumite situaţii, pentru o mai bună ocrotire a relaţiilor de familie, există o serie de derogări de la procedura de drept comun. Astfel, sfera participanţilor la proces este mărită, prin conferirea dreptului de a acţiona în justiţie unor organe care nu sunt titulare ale drepturilor sau ale obligaţiilor deduse judecăţii (de exemplu, autoritatea tutelară) sau prin recunoaşterea dreptului de a intenta acţiunea părintelui minor, care, prin căsătorie, dobândeşte capacitate de exerciţiu deplină, chiar înaintea majoratului1. De asemenea, procedura divorţului şi procedura adopţiei (interne şi internaţionale) sunt reglementate ca proceduri speciale, derogatorii de la dreptul comun. e) Legătura dreptului familiei cu dreptul muncii. Dreptul muncii cuprinde dispoziţii care se referă la: ocrotirea familiei, interesele mamei şi ale copilului. De asemenea, Codul muncii2 consacră principiul egalităţii de tratament şi al interzicerii oricărei discriminări (art. 5), interzice încadrarea în muncă a persoanelor sub 15 ani [art. 13 alin. (3)], interzice încadrarea în muncă a minorilor în locuri de muncă grele, vătămătoare sau periculoase [art. 13 alin. (5)] sau prestarea de către aceştia a muncii de noapte art. 128 alin. (1)] etc.

1 2

AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., p. 11-12. Adoptat prin Legea nr. 53/2003 (republicată în M. Of. nr. 345 din 18 mai 2011).

Noțiuni generale despre familie și dreptul familiei  

17

f) Legătura dreptului familiei cu dreptul penal. Codul penal reglementează, în Capitolul I al Titlului al IX-lea din Partea specială, infracţiuni contra familiei: bigamia (art. 303), abandonul de familie (art. 305), relele tratamente aplicate minorului (art. 306) şi nerespectarea măsurilor privind încredinţarea minorului (art. 307)1. De asemenea, dispoziţii referitoare la relaţiile de familie găsim şi în art. 1181 C. pen., care se referă la interdicţia de a reveni în locuinţa familiei pe o perioadă determinată, precum şi în cazul unora dintre infracţiunile de omucidere, de lovire sau vătămare a integrităţii corporale sau a sănătăţii sau privitoare la viaţa sexuală, care sunt mai aspru pedepsite dacă sunt săvârşite asupra membrilor de familie. g) Legătura dreptului familiei cu dreptul procesual penal. Dispoziţiile dreptului familiei au legături cu anumite norme de drept procesual penal. Astfel, spre exemplu, art. 480-493 C. proc. pen. conţin dispoziţii referitoare la procedura în cauzele cu infractori minori. h) Legătura dreptului familiei cu dreptul fiscal. Dispoziţiile dreptului familiei au legături cu anumite norme de drept fiscal. Codul fiscal2, în Capitolul III privind impozitul pe venituri din salarii din Titlul III Impozitul pe venit, tratează, în dispoziţiile art. 55 alin. (4), sumele ce nu sunt incluse în veniturile salariale, spre exemplu: ajutoarele pentru naştere, veniturile reprezentând cadouri pentru copiii minori ai salariaţilor etc. De asemenea, art. 56 C. fisc. tratează deducerile personale care se acordă persoanelor fizice aflate în întreţinere3. i) Legătura dreptului familiei cu dreptul internaţional privat. Dispoziţiile din noul Cod civil se completează cu dispoziţiile dreptului internaţional privat. Astfel, noul Cod civil include dispoziţiile de drept internaţional privat în Cartea a VII-a, intitulată „Dispoziţii de drept internaţional privat” (art. 25572664), iar Capitolul II din această carte studiază familia, în art. 2585-2612. Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat4 cuprinde, în materia relaţiilor de familie, dispoziţii referitoare la competenţa jurisdicţională (art. 148-157) şi efectele hotărârilor judecătoreşti străine (art. 165-181).

1

V. CIOCLEI, Codul penal şi de procedură penală, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009. Codul fiscal actualizat, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009. 3 Potrivit art. 56 alin. (3) C. fiscal, „Persoana în întreţinere poate fi soţia/soţul, copiii sau alţi membri de familie, rudele contribuabilului sau ale soţului/soţiei acestuia până la gradul al doilea inclusiv, ale cărui venituri, impozabile şi neimpozabile, nu depăşesc 250 lei lunar”. 4 M. Of. nr. 245 din 1 octombrie 1992. 2

Capitolul al II‐lea. Logodna şi instituţia căsătoriei  Secţiunea 1. Reglementarea juridică a logodnei1  §1. Noţiunea de logodnă în vechiul drept românesc  În vechiul drept francez, logodna era considerată un contract care genera „obligaţia de a face”, adică de a încheia căsătoria. Neîndeplinirea acestei obligaţii atrăgea răspunderea logodnicului vinovat, care era dator să plătească despăgubiri2. În primele pravile scrise în limba română, căsătoria era precedată de logodnă (numită şi făgăduială sau învoială). Acest act juridic pregătitor al căsătoriei era posterior sau concomitent cu momentul negocierii şi acceptării de către viitorul ginere a zestrei fetei. În Codul Calimah3, normele juridice privind logodna erau incluse în parag. 64-70 din Capitolul al II-lea „Pentru dritul căsătoriei” al Părţii I, intitulată „Pentru dritul persoanelor”. Potrivit dispoziţiilor parag. 64, „logodna este făgăduinţa pentru următoarea însoţire şi se face desăvârşit sau nedesăvârşit”. Logodna desăvârşită făcută cu ceremonie religioasă avea aceeaşi forţă juridică precum cununia şi nu se putea dezlega decât pentru pricinile prevăzute în parag. 120 şi 142. Logodna nedesăvârşită se făcea doar prin promisiuni şi dare de arvună şi nu dădea naştere unei obligaţii legale de căsătorie, ci doar unei obligaţii de despăgubire a celuilalt logodnic în cazul ruperii logodnei fără un motiv temeinic. Dispoziţiile parag. 70 arată că logodna nedesăvârşită se putea încheia doar dacă logodnicii aveau minim 7 ani, iar logodna desăvârşită se putea încheia dacă femeia avea minim 12 ani, iar bărbatul minim 14 ani. Legiuirea Caragea4, în Partea a III-a, Capitolul XV, reglementa logodna5 ca „mai întâi cuvântare de tocmeală a nunţii”, cazurile în care logodna se putea desface, precum şi returnarea darurilor de logodnă 1

N.C. ANIŢEI, The Regulation of the Institution of Matrimonial Engagement in the New Romanian Civil Code, în Jurnal de Studii Juridice nr. 1-2/2011. 2 G.C. FRENŢIU, B.D. MOLOMAN, op. cit., p. 45. 3 Adoptat în Moldova (1817). 4 Adoptată în Ţara Românească (1818). 5 Ceremonia religioasă săvârşită cu această ocazie îi conferea logodnei calitatea de cununie pe jumătate săvârşită.

Logodna și instituția căsătoriei 

19

însoţite sau nu de alte despăgubiri. Logodna se încheia prin promisiunea de căsătorie în faţa martorilor. Pentru încheierea logodnei, era necesar atât consimţământul părinţilor, cât şi cel al logodnicilor. În situaţia în care părinţii unuia dintre logodnici nu se înţeleg asupra logodnei, opinia bărbatului avea prioritate. Totuşi, nunta nu se făcea niciodată singură, între cele două familii interpunându-se un al treilea personaj, numit fie mijlocitor, fie peţitor. Acest interpus era rudă, prieten, vecin cu una dintre cele două familii şi intervenea pe lângă părinţi, propunea realizarea alianţei, participa la negocierea zestrei, îi prezenta pe cei doi tineri unul altuia. De asemenea, un peţitor avea şi rol de chezaş atât în realizarea alianţei, cât şi în ceea ce priveşte cinstea celor doi. El îşi asuma responsabilitatea acestei relaţii, ginerii şi socrii neezitând să îl tragă la răspundere atunci când interveneau neînţelegeri. Astfel, spre exemplu, Hagi Avram îşi pune propria reputaţie în joc atunci când o recomandă pe Ancuţa tovarăşului său de afaceri, Gheorghe Bimbaşa. De aceea, atunci când Gheorghe apare în pragul casei şi îi cere socoteală despre necurăţenia fetei, Avram rămâne efectiv cu gura căscată. Ca mijlocitor, Avram era în egală măsură responsabil de dezonoarea fetei, intervenţia sa în aplanarea conflictului devine foarte activă, încercând, când de o parte, când de alta, să obţină compromisuri1. Potrivit literaturii de specialitate2, în dreptul canonic ortodox, logodna are putere religioasă ca şi „nunta deplină”, dacă s-a făcut cu respectarea următoarelor reguli: schimbul de inele şi/sau sărutarea tinerilor, daruri, ceremonia religioasă şi ospăţul. Respectarea acestor etape, prevăzute de glava 172 din Îndreptarea legii3, dă valoare juridică logodnei, spre deosebire de logodna făcută prin „legături de scrisori”, considerată de glava 174 din Îndreptarea legii nulă şi fără valoare. Importanţa actului social trece în faţa documentului scris, iar prezenţa martorilor devine singura modalitate de confirmare sau infirmare a unui asemenea eveniment, cu alte cuvinte, oralitatea, ceea ce pot povesti alţii prin viu grai, capătă o mai mare însemnătate decât scrisul. Inelul rămâne, de-a lungul timpului, simbolul ritualic prin excelenţă al logodnei depline şi este deseori scris în foia de zestre, iar valoarea lui 1

Pentru amănunte, C. GHIŢULESCU, În şalvari şi cu işlic. Biserică, sexualitate, căsătorie şi divorţ în Ţara Românească în secolul al XVIII-lea, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2004, p. 171-172. 2 Idem, p. 173-175. 3 Adoptată în anul 1652.

20

Dreptul familiei 

creşte sau descreşte în funcţie de starea socială a tinerilor. El purta denumirile de: „inel cu diamant pentru schimb”, „inel dă aur pentru schimbul de logodnă”, „inele de aur cu diamant în clasa nobiliară, de argint, de matostat sau de metal ordinar”. Gestul de schimb de inele este bilateral, cei doi tineri schimbând inele în ziua în care au căzut la învoială să se cunune. Trimiterea unui inel este întotdeauna văzută şi percepută de cei din jur ca pecetluirea unui angajament de căsătorie. Atunci când Constandin trimite iubitei sale „inelul său de matostat din deget”, aceasta se crede deja logodită. Chiar dacă în faţa soborului tânărul susţine că a făcut o glumă, nimeni nu îl crede, pentru că gestul său are o importanţă simbolică maritală şi este perceput ca un angajament de căsătorie. Tânărul avea să sfârşească prin a se căsători cu fata, întrucât motive reale nu existau pentru a desface o asemenea logodnă1. Sărutarea tinerilor ca gest nupţial important în ritualul de logodnă apare în Pravilă, dar în practică este mai puţin întâlnit. De asemenea, sărutarea mâinilor este întâlnită ca gest o singură dată şi asociată cu schimbul de inele. Sărutul singur apare atunci când logodna se face în pripă şi familiile nu au avut timp să îşi procure inelele necesare schimbului. După schimbul de inele urma oferirea de daruri logodnicei de către logodnic. În privinţa darurilor nu se menţionează felul lor. Spre exemplu: Ilie Tabac dăruieşte logodnicei sale Ghena, „atunci când au schimbat inelele”, următoarele: „nişte galbeni, o oglindă şi 2 basmale şi un inel”; Asanache dăruieşte Ilincăi, fiica lui Mitu căpitanul de seimeni din mahalaua Serdarului, la logodnă şi în zilele următoare, „o farfurie de argint cu linguriţa ei de dramuri 28 i un inel de aur i doao testemeluri i doao perechi de conduri roşii”. Aşadar, cu excepţia inelului, fiecare dăruieşte ce are şi ce poate2. Ulterior, până la nuntă, se ofereau şi alte daruri, denumite daruri dinaintea nunţii. Deosebirea dintre darurile de logodnă şi darurile dinaintea nunţii rezultă şi din următoarea speţă: fata vinovată de ruperea logodnei trebuie să restituie inelul primit, „darurile din ziua logodnei”, cât şi „darurile ce i s-au trimis a doua zi”. Următoarea etapă o constituie ceremonia religioasă, prin oficierea unei slujbe de către preotul parohial. Ea se oficiază fie în biserica din sat sau mahala, fie la casa logodnicilor, unde are loc şi ospăţul. Biserica, prin oficierea slujbei religioase, consideră că nunta este săvârşită jumătate, urmând ca cealaltă jumătate să se săvârşească cu ceremonia propriu-zisă. 1 2

Pentru amănunte, C. GHIŢULESCU, op. cit., p. 176. Idem, p. 179.

Logodna și instituția căsătoriei 

21

Ospăţul de logodnă reprezintă ultima etapă din ritualul de logodnă. El este organizat de părinţii fetei şi prieteni, vecini, rude sunt invitaţi să participe. Logodna devine însă legătură de nedesfăcut numai după citirea „sfintelor molivte”, adică după ceremonia religioasă. Deci logodna nu putea fi desfăcută decât de Biserică. Logodna se poate desface pentru anumite motive prevăzute de Pravilă, cum ar fi: fata însărcinată cu altul, vârsta mai mică decât cea admisă, îndrăcirea unuia dintre logodnici, dorinţa unui logodnic de a se călugări etc. În practică, multe dintre logodne se desfăceau din pricina opoziţiei unuia dintre logodnici sau a părinţilor. La desfacere logodnei, vinovatul trebuie să restituie tot ce a primit de la celălalt logodnic şi adesea trebuie să plătească şi daune1. Codul civil de la 1864 nu a mai reglementat această instituţie, întrucât legiuirile româneşti din secolul al XVII-lea până în secolul al XIX-lea i-au ataşat acesteia o coloratură religioasă. Codul civil, dorind să extragă instituţia căsătoriei şi a familiei din jurisdicţia Bisericii, nu a mai preluat reglementările vechi referitoare la această instituţie premergătoare căsătoriei. De asemenea, în Codul familiei intrat în vigoare în anul 1954 (de inspiraţie sovietică), instituţia logodnei nu este reglementată.

§2. Reglementarea instituţiei logodnei în noul Cod civil   Literatura de specialitate2 defineşte logodna ca fiind promisiunea reciprocă a două persoane de sex diferit de a încheia căsătoria în viitor. Articolul 266 alin. (1) noul C. civ. prevede că logodna este promisiunea reciprocă de a încheia căsătoria. Potrivit art. 266 alin. (2), pentru ca logodna să poată fi încheiată, trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii de fond ca şi pentru încheierea căsătoriei, cu excepţia avizului medical şi a autorizării organului administrativ competent. Deci, pentru încheierea logodnei, este necesară îndeplinirea următoarelor condiţii de fond: vârsta matrimonială, consimţământul viitorilor soţi şi diferenţierea de sex. a) Diferenţierea de sex este o condiţie de fond virtuală şi dirimantă Astfel, art. 266 alin. (5) noul C. civ. dispune că „Logodna se poate încheia 1

C. GHIŢULESCU, op. cit., p. 175-181. D. LUPAŞCU, Dreptul familiei, ed. a 2-a amendată şi actualizată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 44-45; E. FLORIAN, Dreptul familiei, Ed. Limes, Cluj-Napoca, 2003, p. 16-17. 2

22

Dreptul familiei 

doar între bărbat şi femeie”. Dovada îndeplinirii ei rezultă din certificatele de naştere ale viitorilor soţi, care atestă şi sexul persoanei. b) Vârsta matrimonială este o condiţie expresă şi dirimantă. Din interpretarea dispoziţiilor din art. 272 noul C. civ. rezultă că vârsta minimă pentru încheierea logodnei este de 18 ani. Totuşi, prin excepţie, pentru motive temeinice (de exemplu, sarcina femeii), minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate logodi în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi sau, după caz, a tutorelui. De asemenea, în această situaţie este nevoie de autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul. În cazul în care unul dintre părinţi refuză să încuviinţeze logodna, instanţa de tutelă hotărăşte şi asupra acestei divergenţe, având în vedere interesul superior al copilului, iar în cazul în care unul dintre părinţi este decedat sau nu îşi poate manifesta voinţa, este suficientă încuviinţarea celuilalt părinte. Dacă nu există nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa logodna, este necesară încuviinţarea persoanei sau a autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti. În situaţia în care logodna se încheie între cetăţeni români aflaţi la bordul unei nave româneşti, dar în afara graniţelor ţării, dispensa de vârstă se acordă de căpitanul navei. O limită maximă până la care se poate încheia logodna nu este stabilită, ceea ce înseamnă că aceasta se poate încheia până la o vârstă înaintată. De asemenea, legea nu stabileşte nicio diferenţă maximă de vârstă între logodnici, de unde concluzia că încheierea logodnei poate avea loc indiferent de diferenţa de vârstă care există între ei. c) Consimţământul viitorilor soţi este o condiţie expresă şi dirimantă. Din interpretarea dispoziţiilor art. 271 noul C. civ. rezultă că logodna nu poate fi încheiată decât cu consimţământul liber şi deplin al viitorilor logodnici. În materie de acte juridice în general, noţiunea de consimţământ are o dublă semnificaţie, desemnând atât manifestarea de voinţă a unei persoane cu intenţia de a produce efecte juridice, cât şi întâlnirea concordantă a voinţelor, acordul voinţelor, pentru a crea între ele un raport juridic1. De asemenea, existenţa consimţământului la încheierea logodnei este cerinţa fundamentală, indispensabilă logodnei, nu şi suficientă, pen-

1

GH. BELEIU, Drept civil român. Introducere în dreptul civil şi subiectele dreptului civil, ed. a 5-a revizuită şi adăugită, Casa de Editură şi Presă „Şansa” SRL, Bucureşti, 1998, p. 142.

Logodna și instituția căsătoriei 

23

tru că acesta mai trebuie să fie liber, adică netulburat în manifestarea sa, precum şi actual. Pentru a fi valabil exprimat, consimţământul trebuie să îndeplinească anumite condiţii1: – să fie neviciat; – să fie actual; – să fie dat personal şi simultan de viitori soţi. Consimţământul trebuie să fie neviciat, adică să fie exprimat liber (în sensul că au fost înlăturate limitările de castă, rasiale, religioase şi juridice în ceea ce priveşte libera alegere între viitori soţi) la încheierea logodnei, iar formarea sa înseamnă lipsa viciilor de consimţământ, şi anume a erorii, dolului şi violenţei. Eroarea reprezintă o falsă reprezentare a realităţii cu privire la împrejurările esenţiale şi constituie viciu de consimţământ la încheierea logodnei numai dacă se referă la identitatea fizică a celuilalt soţ (lucru posibil numai în cazul fraţilor sau surorilor gemene care se substituie la căsătorie), nulitatea relativă fiind sancţiunea aplicabilă. Nu constituie viciu de consimţământ eroarea asupra identităţii civile a logodnicului (de exemplu, faptul că unul dintre soţi nu a ştiut că celălalt soţ este divorţat sau că este copil din afara căsătoriei ori a crezut că aparţine unei anumite familii) şi nu afectează valabilitatea logodnei. De asemenea, nu constituie viciu de consimţământ nici eroarea asupra calităţilor sau însuşirilor celuilalt soţ (spre exemplu, descoperirea ulterioară a faptului că soţul este violent). Dolul presupune folosirea unor mijloace viclene sau a unor manopere dolosive de un soţ în scopul de a-l determina pe celălalt să încheie logodna. În practica judiciară s-a reţinut vicierea consimţământului prin dol când starea de graviditate rezultată din relaţiile intime avute înainte de căsătorie a fost ascunsă, când a fost ascunsă boala gravă, incompatibilă cu desfăşurarea normală a vieţii de familie, când s-a ascuns de femeie neputinţa maladivă de a avea copii sau de bărbat neputinţa maladivă de a realiza actul sexual. Dolul trebuie să poarte asupra unor calităţi esenţiale ale viitorului logodnic, pe care dacă le-ar fi cunoscut, nu ar fi încheiat logodna. Însă aceste calităţi trebuie să fie necesare pentru încheierea 1 Pentru amănunte, a se vedea: T. BODOAŞCĂ, op. cit., p. 59-70; AL. BACACI. V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., p. 20-22; E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 23-27; G.C. FRENŢIU, B.D. MOLOMAN, op. cit., p. 53-55; I. APETREI, R.O. ANDONE, Dreptul familiei. Suport de curs, Casa de Editură Venus, Iaşi, 2005, p. 13-14; I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, Tratat de dreptul familiei, ed. a 7-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 332.

24

Dreptul familiei 

logodnei (de exemplu, starea de sănătate constituie o calitate necesară încheierii logodnei, pe când starea materială nu reprezintă o asemenea calitate). Violenţa presupune constrângerea fizică sau psihică exercitată asupra unui logodnic în scopul încheierii logodnei. S-a hotărât că, în cazul în care la încheierea logodnei consimţământul unuia dintre viitorii soţi a fost viciat prin violenţa exercitată de tatăl acestuia, logodna va fi declarată nulă dacă acţiunea a fost introdusă în termenul legal. Consimţământul trebuie să fie actual, prin aceasta înţelegându-se necesitatea exprimării sale în momentul celebrării logodnei în public. Consimţământul trebuie să fie dat personal şi simultan de viitori soţi. Consimţământul se exprimă personal de fiecare logodnic, fiind exclusă posibilitatea încheierii logodnei prin reprezentare. De asemenea, consimţământul se exprimă simultan, adică viitorii logodnici trebuie să fie prezenţi împreună în faţa rudelor pentru a-şi da consimţământul la încheierea logodnei. În privinţa condiţiilor de formă, art. 266 alin. (3) noul C. civ. prevede că „Încheierea logodnei nu este supusă niciunei formalităţi şi poate fi dovedită cu orice mijloc de probă”. În lipsa unor reglementări legale, considerăm că normele sociale recomandă ca posibile formalităţi pentru încheierea logodnei obiceiurile practicate în vechiului drept românesc, şi anume: logodna să se încheie prin promisiunea de căsătorie în faţa martorilor, urmată, cel mai frecvent, de schimbul de inele, de schimbul de daruri de logodnă, de o ceremonie religioasă şi de un ospăţ. Ceremonia religioasă dădea legăturii dintre cei doi tineri valoarea unei cununii pe jumătate săvârşite. Aceste formalităţi au marele avantaj că asigură probe suficiente ale actului de logodnă. Încheierea logodnei poate fi dovedită prin orice mijloc de probă, spre exemplu martori, inelul de logodnă, darurile oferite cu acest prilej unul altuia de către logodnici, actul de logodnă eliberat de preot, fotografii, ospăţul oferit cu acest prilej. Potrivit art. 267 alin. (1) noul C. civ., „Logodnicul care rupe logodna nu poate fi constrâns să încheie căsătoria”. Per a contrario, logodnicul care nu rupe logodna trebuie să încheie căsătoria promisă. Dovada ruperii logodnei se poate face prin orice mijloc de probă. Potrivit art. 268 alin. (1) noul C. civ., „În cazul ruperii logodnei, sunt supuse restituirii darurile pe care logodnicii le-au primit în considerarea logodnei sau, pe durata acesteia, în vederea căsătoriei, cu excepţia daru-

Logodna și instituția căsătoriei 

25

rilor obişnuite”. Deci ruperea logodnei produce ca efect juridic restituirea darurilor pe care logodnicii le-au primit în considerarea logodnei sau, pe durata acesteia, în vederea căsătoriei. Darurile se vor restitui în natură sau, dacă aceasta nu mai este cu putinţă, în măsura îmbogăţirii. Ca excepţie, logodnicii nu au obligaţia restituirii darurilor obişnuite. Putem considera ca daruri obişnuite cadourile oferite cu diverse ocazii, cum ar fi ziua de naştere, ziua onomastică, finalizarea studiilor universitare sau liceale, celebrarea unui anumit număr de luni, ani de când s-au cunoscut, sărbători de iarnă etc. Potrivit art. 268 alin. (3) noul C. civ., obligaţia de restituire a darurilor nu mai există dacă logodna a încetat prin moartea unuia dintre logodnici. Potrivit art. 269 alin. (1) noul C. civ., „Partea care rupe logodna în mod abuziv poate fi obligată la despăgubiri pentru cheltuielile făcute sau contractate în vederea căsătoriei, în măsura în care au fost potrivite cu împrejurările, precum şi pentru orice alte prejudicii cauzate”. Alineatul (2) al aceluiaşi articol dispune că „Partea care, în mod culpabil, l-a determinat pe celălalt să rupă logodna poate fi obligată la despăgubiri în condiţiile alin. (1)”. Observăm că denumirea art. 269 noul C. civ. – „Răspunderea pentru ruperea logodnei” – este greşită, deoarece acesta se referă la repunerea părţilor în situaţia anterioară încheierii logodnei, şi nu la o sancţiune civilă, care este interzisă prin art. 267 alin. (2), ce loveşte cu nulitatea absolută clauza penală1. Acest articol poate face obiectul a două interpretări. Într-o primă interpretare, este vorba de modificarea denumirii marginale, deoarece acesta constituie un efect al ruperii logodnei, şi nu o sancţiune, ideea de sancţiune fiind înlăturată prin interzicerea clauzei penale. În cea de-a doua interpretare, art. 269 poate fi o soluţie oferită de legiuitor vechii dispute privind natura ruperii logodnei (delict sau încălcarea contractului). Interzicând clauza penală care este specifică răspunderii civile contractuale, legiuitorul pare a accepta faptul că ruperea logodnei constituie un delict. În acest caz, denumirea marginală şi formularea articolului este corectă. Dacă se acceptă această interpretare, propunem introducerea în textul articolului a unei propoziţii care să califice expres ruperea logodnei ca delict. Această calificare va avea importanţă şi în planul dreptului internaţional privat.

1

Potrivit art. 1538 alin. (1) noul C. civ., „Clauza penală este aceea prin care părţile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestaţie în cazul neexecutării obligaţiei principale”.

26

Dreptul familiei 

Potrivit art. 270 noul C. civ., termenul de prescripţie a dreptului la acţiune întemeiat pe dispoziţiile art. 268 (care se referă la restituirea darurilor) şi art. 269 (care se referă la răspunderea pentru ruperea logodnei) este de un an de la ruperea logodnei.

Secţiunea a 2‐a. Noţiuni generale despre căsătorie  §1. Aspecte introductive   Familia romană era concepută ca o instituţie politică, condusă de bărbat, femeia având statutul de subalternă şi supusă a bărbatului, aceasta cel puţin până în epoca lui Iustinian (527-565). Din punct de vedere juridic, statutul femeii măritate depindea de forma de căsătorie contractată. În evoluţia dreptului roman1 s-au cunoscut două forme de căsătorie: – cum manus, prin care femeia trecea de sub autoritatea părintelui său (patria potestas) sub puterea bărbatului care acum îi era soţ. Astfel, bărbatul avea drept de viaţă şi de moarte asupra ei, cu complementul de a exercita şi un drept de proprietate asupra femeii; – sine manus sau căsătoria liberă, care a înlocuit treptat, juridic şi social, pe cea în care femeia era in manu viris. Statutul personal al femeii nu diferea prea mult de cel al celei aflate sub autoritatea bărbatului. Aceasta, deoarece ea era supusă autorităţii parentale. Astfel, femeia datora respect bărbatului şi trebuia să îl urmeze acolo unde el fixa domiciliul conjugal. În spaţiul românesc2 nu avem date complete şi sigure despre existenţa dreptului geto-dac, dar se pare că în jurul secolelor V-VI î.Hr. familia gentilică era dominată de principiul poligamiei. Ius valachium ne precizează că obiceiul pământului a jucat un rol esenţial în orânduirea raporturilor de familie între strămoşii noştri. Astfel, familia medievală era tot patrilocală şi supusă autorităţii bărbatului. În primele pravile scrise în limba română s-a acordat o importanţă deosebită căsătoriei, aceasta fiind studiată atât sub aspectul condiţiilor pentru încheiere validă a ei, a efectelor pe care le produce şi a cauzelor pentru care poate fi desfăcută. Legiuirile amintite au oferit şi primele 1

GAIUS, Instituţiunile, Ed. Academiei, Bucureşti, 1982; L. GUILLOUARD, Traité du contrat de mariage, vol. I, Ed. A. Pedone, Paris, p. 19-28; E. MOLCUŢ, D. OANCEA, Drept roman, Ed. Şansa, Bucureşti, 1993, p. 95-100. 2 P. VASILESCU, Regimuri matrimoniale. Partea generală, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 120-135.

Logodna și instituția căsătoriei 

27

definiţii în limba română ale acestei instituţii, definiţii care, fiind de drept canonic, erau valabile pentru întregul spaţiu ortodox. Astfel, Îndreptarea legii, tipărită în 1652 din porunca domnitorului Matei Basarab, definea în glava 203 nunta (adică căsătoria) „drept împreunarea bărbatului şi a muerii, adecă amestecare, sau amestecare şi moştenire întru toată viaţa lor, şi omului celui drept apropiiare de Dumnezău”1. În legiuirile româneşti de la începutul secolului al XIX-lea, instituţia căsătoriei a fost şi mai amănunţit reglementată, iar definiţia acestei instituţii a devenit extrem de explicită şi completă. Astfel, în art. 63 din Codul Calimach, căsătoria este definită ca un contract (căsătorească tocmeală) prin care „doaă persoane, parte bărbătească şi parte femeiască, arată cu un chip legiuit a lor voinţă şi hotărâre, de a vieţui într-o legiuită însoţire, cu dragoste, cu frica lui Dumnezeu şi cu cinste întru o tovărăşie nedespărţită, de a naşte prunci, a-i creşte, a se agiuta ăntre ei după putinţă la toate întâmplările”2. Codul civil de la 1864 nu conţinea o definiţie expresă a căsătoriei. Din această cauză, explicarea conţinutului acestei noţiuni a revenit doctrinei. Astfel, căsătoria era definită drept „o societate între bărbat şi femeie, un contract solemn prin care un bărbat şi o femeie se unesc în îndoitul scop de a-şi crea o posteritate şi de a duce în comun sarcinile şi greutăţile vieţei”. De asemenea, căsătoria era considerată un contract pur civil3. Codul familiei atribuia termenului de căsătorie două înţelesuri: – de act juridic, prin care viitorii soţi consimt să se căsătorească în condiţiile şi în formele prevăzute de lege (art. 3-18 C. fam.); – situaţie juridică, adică un statut legal al soţilor (art. 25-36 C. fam). Codul familiei nu definea noţiunea de căsătorie, dar doctrina din dreptul românesc a suplinit acest gol. Astfel, căsătoria este definită drept acordul de voinţă dintre un bărbat şi o femeie, realizat în condiţiile şi cu solemnităţile prevăzute de lege, în scopul de a întemeia o familie4. Noul Cod civil reglementează în art. 259 instituţia căsătoriei: „(1) Căsătoria este uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată în condiţiile legii. (2) Bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători în scopul de a întemeia o familie. (3) Celebrarea religioasă a căsătoriei 1

Îndreptarea legii, Ed. Pelerinul român, Oradea, 2002, p. 301. Codul Calimach. Ediţie critică, Ed. Academiei, Bucureşti, 1958, p. 89 şi 91. 3 D. ALEXANDRESCO, Principiile dreptului civil român, vol. I, Ed. Atelierele Grafice Socec & Co., Societate Anonimă, Bucureşti, 1926, p. 203 şi 205. 4 T. BODOAŞCĂ, op. cit., p. 47. 2

28

Dreptul familiei 

poate fi făcută numai după încheierea căsătoriei civile. (4) Condiţiile de încheiere şi cauzele de nulitate ale căsătoriei se stabilesc prin prezentul cod. (5) Căsătoria încetează prin decesul sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi. (6) Căsătoria poate fi desfăcută prin divorţ, în condiţiile legii”. Potrivit alin. (1) al art. 259 noul C. civ., căsătoria este consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată în condiţiile legii. Termenul de „uniune” din cuprinsul definiţiei sugerează dubla accepţiune legală a „căsătoriei”, de act juridic şi de statut juridic. Se observă că şi noua reglementare respinge ideea unei căsătorii între persoane de acelaşi sex. Scopul căsătoriei, potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol, este de a „întemeia o familie”. Perspectiva legiuitorului asupra căsătoriei rămâne fidelă tradiţiei creştine şi concepţiei ce a stat la baza Codului civil Napoleon, deşi, în contextul secolului al XXI-lea, căsătoria poate reprezenta şi un mijloc de a uni destinele a doi oameni, fără ca aceştia să dea naştere în mod necesar unor urmaşi. Dispoziţiile menţionate mai sus sunt în acord cu dispoziţiile art. 48 alin. (2) din Constituţia României.

§2. Natura juridică a căsătoriei  În doctrină1 s-au exprimat numeroase opinii cu privire la natura juridică a căsătoriei, opinii care pot fi grupate în trei teorii: a) teoria contractuală, potrivit căreia căsătoria este considerată un contract, caracteristică Codului civil de al 1864 (care a reglementat relaţiile de familie până la apariţia Codului familiei); b) teoria instituţională, potrivit căreia căsătoria este considerată o instituţie juridică; a fost lansată la începutul secolului al XX-lea de juristul francez C. Lefebvre, considerându-se că părţile nu pot stipula, în privinţa uniunii lor, întocmai ca părţile unui contract; c) teoria contractual-instituţională, potrivit căreia căsătoria este considerată atât un contract, cât şi o instituţie juridică. Ca o concluzie, doctrina2 considera căsătoria un act juridic de dreptul familiei, nu un contract, având în vedere faptul că nu era permisă încheierea convenţiei matrimoniale (acordul prenupţial). Chiar dacă noul Cod

1 2

I. APETREI, R.O. ANDONE, op. cit., p. 9. Ibidem.

Logodna și instituția căsătoriei 

29

civil reglementează convenţia matrimonială în art. 329-338, căsătoria nu constituie un contract. Considerăm căsătoria o instituţie socială, care are o existenţă autonomă faţă de reglementarea juridică statală, în sensul că această uniune între sexe continuă să existe indiferent de atitudinea autorităţii statale faţă de reglementarea ei. Spre exemplu, până în vremea lui Al.I. Cuza, căsătoria era o instituţie de drept canonic ortodox, adică reglementarea ei se făcea după sfintele canoane ale Bisericii Ortodoxe, şi nu după voinţa domnitorilor români. Această autonomie a instituţiei căsătoriei a fost mai evidentă în spaţiul catolic, deoarece în spaţiul bizantin canoanele ortodoxe aveau şi calitatea de legi ale statului bizantin din vremea împăraţilor Teodosie I (379-395) şi mai ales a lui Marcian (392-457)1. Până la proclamarea creştinismului ca religie de stat a Imperiului Roman în anul 380 de către împăratul Teodosie, reglementările creştine privind căsătoria, reglementări ce continuă să influenţeze configuraţia căsătoriei contemporane, reprezentau doar un set de reguli ce concurau cu altele prescrise de alte religii ale Imperiului Roman sau chiar de dreptul roman în materia uniunii dintre sexe şi a naşterii şi creşterii copiilor. De asemenea, populaţiile primitive şi-au dezvoltat cutume legate de căsătorie, care sunt recunoscute, contrazise sau neglijate de autorităţile statului unde trăiesc. Nu în ultimul rând, în ţările de statut personal (Iran, Israel, Tunisia, Maroc etc.), statul permite ca cetăţenii săi să se supună în materia căsătoriei reglementărilor elaborate şi aplicate de comunităţile religioase din care fac parte. Aşadar, statul nu poate interveni direct în materia reglementării căsătoriei. Toate aceste argumente susţin caracterul de instituţie socială autonomă al căsătoriei. Căsătoria modelează dreptul, şi nu invers. Abia din secolul al XVI-lea (Reforma) şi mai ales după Revoluţia franceză (1789), statul a instituit monopolul reglementării juridice în materia căsătoriei, fără însă a putea elimina dreptul viu (adică practicile juridice ale grupurilor sociale) evidenţiat pentru prima dată de juristul austriac Eugen Ehrlich în lucrarea „Principiile fundamentale ale sociologiei dreptului” (München, 1913). Din punct de vedere juridic, contra caracterului de contract al căsătoriei pledează modalităţile de desfacere (prin divorţ, în condiţiile legii, şi nu prin rezoluţiune sau reziliere), precum şi încetarea căsătoriei prin moartea 1

Pentru amănunte, a se vedea I.N. FLOCA, Drept canonic ortodox. Legislaţie şi administraţie bisericească, vol. II, Ed. Institutului Biblic şi de Misiune al Bisericii Ortodoxe Române, Bucureşti, 1990, p. 297-298.

30

Dreptul familiei 

naturală sau civilă (declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi), ceea ce nu se întâmplă în cazul majorităţii contractelor, unde succesorii părţilor se subrogă în drepturile şi obligaţiile acestora.

§3. Caracterele juridice ale căsătoriei  Din definiţia căsătoriei rezultă că aceasta are următoarele caractere juridice1: – este o uniune dintre un bărbat şi o femeie, uniune ce se întemeiază prin consimţământul celor ce se căsătoresc şi, odată încheiată, este reglementată de normele legale, devenite aplicabile prin asemenea consimţământ. Căsătoria se încheie între bărbat şi femeie; – este liber consimţită – exprimarea consimţământului liber al celor ce se căsătoresc este garantată prin dispoziţiile legale, care permit încheierea căsătoriei bazate pe afecţiunea reciprocă a viitorilor soţi; – este monogamă – caracter ce decurge în mod firesc din fundamentul căsătoriei, şi anume afecţiunea reciprocă a soţilor; – se încheie în formele cerute de lege – are deci un caracter solemn, ce presupune că se încheie numai într-un anumit loc, în faţa unei autorităţi de stat, într-o zi dinainte fixată şi în prezenţa efectivă şi concomitentă a ambilor viitori soţi, cu posibilitatea pentru public de a asista; – are un caracter civil – încheierea şi înregistrarea căsătoriei sunt de competenţa exclusivă a autorităţii de stat; – se încheie pe viaţă – în principiu, legătura căsătoriei este menită să dăinuiască între soţi pe tot timpul vieţii lor; – se întemeiază pe deplina egalitate în drepturi între bărbat şi femeie – egalitate ce se referă atât la condiţiile în care se încheie căsătoria, cât şi la relaţiile dintre soţi sau dintre aceştia şi copiii lor; – se încheie în scopul întemeierii unei familii – căsătoria este ocrotită de lege, deoarece constituie baza familiei. Întemeierea relaţiilor de familie constituie conţinutul căsătoriei, cauza necesară şi determinantă a acesteia. Caracteristicile menţionate mai sus ajută legiuitorul român să stabilească dacă o relaţie psihologică şi socială dintre doi oameni reprezintă sau nu o căsătorie. 1

I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2002, p. 14-15; N.C. DARIESCU, Raporturile patrimoniale dintre soţii străini având aceeaşi cetăţenie şi cu domiciliul în România, Ed. Lumen, Iaşi, 2006, p. 23-25.

Logodna și instituția căsătoriei 

31

Rădăcinile trăsăturilor căsătoriei, înfipte adânc în mentalitatea românească, sunt evidenţiate, recunoscute şi propovăduite de Biserica Ortodoxă Română1 şi Biserica Catolică2, precum şi de protestanţi. În concluzie, pentru creştini, căsătoria reprezintă uniunea liber consimţită dintre un bărbat şi o femeie, stabilită în vederea asigurării binelui soţilor, precum şi în vederea naşterii şi educării copiilor în spiritul Evangheliei (adică în scopul promovării binelui copiilor)3.

Secţiunea a 3‐a. Încheierea căsătoriei  Încheierea unei căsătorii valabile4 presupune existenţa a trei condiţii: a) condiţii de fond; b) lipsa impedimentelor; c) condiţii de formă.

§1. Condiţii de fond   1.1. Precizări preliminare  Prin condiţii de fond5 se înţeleg acele împrejurări care trebuie să existe la încheierea căsătoriei, pentru ca ea să fie valabilă. Acestea se clasifică6 în funcţie de următoarele criterii: a) în funcţie de consacrarea lor legislativă: – condiţii de fond exprese, adică prevăzute expres de noul Cod civil; – condiţii de fond virtuale, neprevăzute de lege, dar care rezultă implicit din scopul urmărit de legiuitor; b) în funcţie de sancţiunea care intervine în cazul neîndeplinirii lor:

1

Catehismul creştinului dreptcredincios, Tip. cu osîrdia şi binecuv. Înalt Prea Sf. Mitropolit Iustin al Moldovei şi Sucevei; alc. D.D. Belu ş.a., Ed. Arhiepiscopiei Ortodoxe Române a Iaşilor, Iaşi, 1957, p. 49-50. 2 I. GRAMUNT, The Definition of Marriage in the Code of Anon Law, disponibil la adresa http://www.catholic.netz RCC/Periodicals/Homiletic/06-96/2/2html. 3 N.C. DARIESCU, Relaţiile patrimoniale dintre soţi în dreptul internaţional privat, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 16-18. 4 Pentru amănunte, a se vedea AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., p. 17-18; T. BODOAŞCĂ, op. cit., p. 59-60; E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 22. 5 AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., p. 18. 6 Idem, p. 18-19; I. APETREI, R.O. ANDONE, op. cit., p. 12.

32

Dreptul familiei 

– condiţii de fond dirimante, a căror neîndeplinire atrage nulitatea căsătoriei şi care sunt stabilite prin norme imperative: diferenţierea de sex, vârsta matrimonială şi consimţământul viitorilor soţi; – condiţii de fond prohibitive, a căror neîndeplinire nu duce la nulitatea căsătoriei, ci păstrează căsătoria valabilă, însă atrag sancţiuni disciplinare pentru ofiţerul de stare civilă, şi care sunt stabilite prin norme imperative: diferenţa de sex, vârsta matrimonială şi consimţământul; c) după scopul pe care îl urmăresc şi elementele a căror existenţă o vizează la încheierea căsătoriei: – condiţii de ordin fizic sunt considerate: diferenţierea de sex, vârsta matrimonială şi comunicarea reciprocă a stării sănătăţii viitorilor soţi; – condiţii de ordin psihic sunt considerate: existenţa consimţământului viitorilor soţi şi exprimarea sa liberă; – condiţii de ordin moral sunt considerate: împiedicarea încheierii unei căsătorii între rude apropiate sau între persoane între care există relaţii rezultate din adopţie sau tutelă. Se observă că această ultimă clasificare nu este absolută şi că unele condiţii pot fi cuprinse în mai multe categorii, de exemplu, vârsta matrimonială poate fi considerată atât o condiţie de ordin fizic, dar şi o condiţie de ordin psihic, pentru că numai după împlinirea unei anumite vârste consimţământul la încheierea căsătoriei poate fi exprimat valabil. Potrivit dispoziţiilor legale, condiţiile de fond1 necesare încheierii căsătoriei sunt: – diferenţierea de sex; – vârsta matrimonială; – consimţământul viitorilor soţi; – comunicarea stării sănătăţii.

1.2. Diferenţierea de sex  Diferenţierea de sex este o condiţie de fond virtuală şi dirimantă, rezultând atât din interpretarea dispoziţiilor vechiului Cod al familiei, cât şi din prima parte a art. 271 noul C. civ. Dovada îndeplinirii ei rezultă din certificatele de naştere ale viitorilor soţi, care atestă şi sexul persoanei.

1 N.C. ANIŢEI, The Regulation of the Institution of Matrimonial Engagement in the New Romanian Civil Code, în African Journal of Political Science and International Relations, http://www.academicjournals.org/ajpsir şi în Jurnalul de Studii Juridice nr. 12/2011, p. 109-119.

Logodna și instituția căsătoriei 

33

1.3. Vârsta matrimonială  Vârsta matrimonială este o condiţie expresă şi dirimantă. Atât Codul familiei, precum şi dispoziţiile din noul Cod civil stabilesc ca vârsta minimă pentru încheierea căsătoriei să fie 18 ani. Totuşi, prin excepţie, pentru motive temeinice (de exemplu, sarcina femeii), minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi sau, după caz, a tutorelui. De asemenea, în această situaţie, este nevoie, potrivit alin. (2) al art. 272 noul C. civ., de autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul. În cazul în care unul dintre părinţi refuză să încuviinţeze căsătoria, instanţa de tutelă hotărăşte şi asupra acestei divergenţe, având în vedere interesul superior al copilului. În cazul în care unul dintre părinţi este decedat sau nu îşi poate manifesta voinţa, este suficientă încuviinţarea celuilalt părinte. Dacă nu există nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria, este necesară încuviinţarea persoanei sau a autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti. În situaţia în care căsătoria se încheie între cetăţeni români aflaţi la bordul unei nave româneşti, dar în afara graniţelor ţării, dispensa de vârstă se acordă de căpitanul navei. O limită maximă până la care se poate încheia căsătoria nu este stabilită, ceea ce înseamnă că se pot încheia căsătorii până la o vârstă înaintată şi chiar, in extremis, înainte de moarte. În aceste cazuri, se legalizează de obicei situaţii de fapt preexistente (de exemplu, legalizarea unei legături de concubinaj notorie şi îndelungată). De asemenea, legea nu stabileşte nicio diferenţă maximă de vârstă între soţi, de unde concluzia că încheierea căsătoriei poate avea loc indiferent de diferenţa de vârstă care există între ei1.

1.4. Consimţământul viitorilor soţi  Consimţământul viitorilor soţi este o condiţie expresă şi dirimantă. Acesta este reglementat de dispoziţiile art. 271 noul C. civ., dar şi de art. 16 parag. 1 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, care stipulează: „căsătoria nu poate fi încheiată decât cu consimţământul liber şi deplin al viitorilor soţi”. De asemenea, Convenţia privind consimţământul la căsă-

1

AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., p. 20.

34

Dreptul familiei 

torie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor1 dispune în art. 1 parag. 1: „căsătoria nu se poate încheia decât cu liberul şi deplinul consimţământ al viitorilor soţi”. În materie de acte juridice în general, noţiunea de consimţământ are o dublă semnificaţie, desemnând atât manifestarea de voinţă a unei persoane cu intenţia de a produce efecte juridice, cât şi întâlnirea concordantă a voinţelor, acordul voinţelor, pentru a crea între ele un raport juridic2. Existenţa consimţământului la căsătorie al viitorilor soţi este cerinţa fundamentală, indispensabilă a actului juridic al căsătoriei, nu şi suficientă, pentru că acesta mai trebuie să fie liber, adică netulburat în manifestarea sa, precum şi actual3. Potrivit art. 32 alin. (1) din Legea nr. 119/1996 privind actele de stare civilă, consimţământul la căsătorie se manifestă de obicei prin răspunsul afirmativ la întrebările ofiţerului de stare civilă adresate fiecăruia dintre ei, în sensul că vor să se căsătorească între ei. Potrivit art. 33 din Legea nr. 119/1996, în cazul căsătoriei dintre un cetăţean român şi un străin sau între cetăţeni străini, dacă unul sau ambii soţi nu cunosc limba română, precum şi atunci când unul sau ambii soţi sunt surdomuţi, se va lua act de consimţământul lor prin intermediul unui interpret autorizat, încheindu-se în acest sens un proces verbal. Viitorii soţi trebuie să se prezinte împreună la sediul primăriei, pentru a-şi da consimţământul la căsătorie în mod public, în prezenţa a 2 martori, în faţa ofiţerului de stare civilă. Poate fi martor la încheierea căsătoriei orice persoană care are capacitate deplină de exerciţiu. Martorii atestă faptul că soţii şi-au exprimat consimţământul în vederea încheierii căsătoriei. Nu pot fi martori la încheierea căsătoriei incapabilii, precum şi cei care, din cauza unei deficienţe psihice sau fizice, nu sunt apţi să ateste că au fost martori la încheierea căsătoriei. Pentru a fi valabil exprimat, consimţământul trebuie să îndeplinească anumite condiţii4: – să fie neviciat; 1 Adoptată de Adunarea Generală a ONU la New York, la 10 decembrie 1962, ratificată de România prin Legea nr. 116/1992 (M. Of. nr. 330 din 24 decembrie 1992). 2 GH. BELEIU, op. cit., p. 142. 3 E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 23. 4 Pentru amănunte, a se vedea: T. BODOAŞCĂ, op. cit., p. 59-70; AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., p. 20-22; E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 23-27; G.C. FRENŢIU, B.D. MOLOMAN, op. cit., p. 53-55; I. APETREI, R.O. ANDONE, op. cit., p. 13-14; I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2002, p. 315.

Logodna și instituția căsătoriei 

35

– să fie actual; – să fie dat personal şi simultan de viitori soţi; – să fie constatat în mod direct de ofiţerul de stare civilă. Consimţământul trebuie să fie neviciat, adică să fie exprimat liber (în sensul că au fost înlăturate limitările de castă, rasiale, religioase şi juridice în ceea ce priveşte libera alegere între viitori soţi) la încheierea căsătoriei, iar formarea sa înseamnă lipsa viciilor de consimţământ, şi anume a erorii, dolului şi violenţei. Eroarea reprezintă o falsă reprezentarea realităţii cu privire la împrejurările esenţiale şi constituie viciu de consimţământ la încheierea căsătoriei numai dacă se referă la identitatea fizică a celuilalt soţ (lucru posibil numai în cazul fraţilor sau surorilor gemene care se substituie la căsătorie), nulitatea relativă fiind sancţiunea aplicabilă. Nu constituie viciu de consimţământ eroarea asupra identităţii civile a soţului (de exemplu, faptul că unul dintre soţi nu a ştiut că celălalt soţ este divorţat sau că este copil din afara căsătoriei ori a crezut că aparţine unei anumite familii) şi nu afectează valabilitatea căsătoriei. De asemenea, nu constituie viciu de consimţământ nici eroarea asupra calităţilor sau însuşirilor celuilalt soţ (spre exemplu, descoperirea ulterioară a faptului că soţul este violent). Dolul presupune folosirea unor mijloace viclene sau a unor manopere dolosive de un soţ în scopul de a-l determina pe celălalt să încheie căsătoria. În practica judiciară s-a reţinut vicierea consimţământului prin dol când starea de graviditate rezultată din relaţiile intime avute înainte de căsătorie a fost ascunsă, când a fost ascunsă boala gravă, incompatibilă cu desfăşurarea normală a vieţii de familie, când s-a ascuns de femeie neputinţa maladivă de a avea copii sau de bărbat neputinţa maladivă de a realiza actul sexual. Dolul trebuie să poarte asupra unor calităţi esenţiale ale viitorului soţ, pe care dacă le-ar fi cunoscut, nu ar fi încheiat căsătoria. Însă aceste calităţi trebuie să fie necesare pentru încheierea căsătoriei (de exemplu, starea de sănătate constituie o calitate necesară încheierii căsătoriei, pe când starea materială nu reprezintă o asemenea calitate). Violenţa presupune constrângerea fizică sau psihică exercitată asupra unui soţ în scopul încheierii căsătoriei. S-a hotărât că, în cazul în care la încheierea căsătoriei consimţământul unuia dintre viitorii soţi a fost viciat prin violenţa exercitată de tatăl acestuia, căsătoria va fi declarată nulă dacă acţiunea a fost introdusă în termenul legal.

36

Dreptul familiei 

Consimţământul trebuie să fie actual. Prin aceasta se înţelege necesitatea exprimării lui în momentul celebrării căsătoriei, în public, în faţa ofiţerului de stare civilă. Consimţământul trebuie să fie dat personal şi simultan de viitori soţi. Consimţământul se exprimă personal de fiecare soţ, fiind exclusă posibilitatea încheierii căsătoriei prin reprezentare. De asemenea, consimţământul se exprimă simultan, adică viitorii soţi trebuie să fie prezenţi împreună în faţa delegatului pentru a-şi da consimţământul la căsătorie. Consimţământul trebuie să fie constatat în mod direct de ofiţerul de stare civilă. Acesta nu va putea declara căsătoria încheiată decât după ce va constata direct că viitorii şi-au exprimat liber, în faţa sa, consimţământul, fie în locul prevăzut de legea specială. Potrivit doctrinei, cazurile în care se consideră că lipseşte consimţământul la căsătorie sunt: – unul dintre soţi sau ambii soţi răspund negativ sau nu răspund la întrebarea delegatului de stare civilă şi, totuşi, acesta declară încheiată căsătoria, caz în care căsătoria este nulă absolut; – unul dintre soţi este debil sau alienat mintal, caz în care căsătoria este nulă absolut; – unul dintre soţi este lipsit vremelnic de facultăţile mintale (spre exemplu, stare de hipnoză, beţie totală), situaţie în care, potrivit legii, căsătoria este nulă absolut, dar, potrivit practicii judiciare şi doctrinei, căsătoria este nulă relativ, putând fi invocată de cel în cauză în termen de 6 luni pe calea unei acţiuni în anulare; – situaţia căsătoriei fictive, în care unul dintre viitorii soţi sau ambii soţi au urmărit la încheierea căsătoriei un alt scop decât acela de a întemeia o familie şi de a se supune statutului legal al căsătoriei (spre exemplu, căsătoria încheiată în scopul obţinerii unei parohii, căsătoria încheiată în scopul obţinerii unei cetăţenii), caz în care căsătoria este nulă absolut.

1.5. Comunicarea stării sănătăţii  Comunicarea stării sănătăţii1 este prevăzută în Codul civil de art. 278. În vederea încheierii căsătoriei, viitorii soţi sunt obligaţi să declare că şi-au comunicat reciproc starea sănătăţii lor. Dovada îndeplinirii acestei condiţii 1 Pentru amănunte, a se vedea: AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., p. 23-24; E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 30-31; G.C. FRENŢIU, B.D. MOLOMAN, op. cit., p. 53-55; I. APETREI, R.O. ANDONE, op. cit., p. 14; I.P. FILIPESCU, Tratat de dreptul familiei, Ed. All, Bucureşti, 1996, p. 22-23.

Logodna și instituția căsătoriei 

37

se face prin prezentarea certificatelor medicale prenupţiale, în momentul depunerii declaraţiei de căsătorie, şi prin inserarea în cuprinsul acestei declaraţii a menţiunii că viitorii soţi şi-au comunicat reciproc starea de sănătate. Certificatele medicale prenupţiale sunt valabile 14 zile de la data emiterii şi trebuie să cuprindă menţiunea expresă că persoana se poate sau nu căsători. Examenul medical (serologic, pulmonar şi neuropsihic) este obligatoriu şi secret (medicul nu inserează în certificat o explicare a motivelor pentru care nu s-ar putea încheia căsătoria). Comunicarea reciprocă a stării de sănătate se realizează prin depunerea ca anexă la declaraţia de căsătorie, care cuprinde şi menţiunea „declarăm că am luat cunoştinţă reciproc de starea sănătăţii noastre în vederea încheierii căsătoriei”, a actelor medicale cuprinzând rezultatul examenelor medicale pe care viitorii soţi trebuie să le facă în vederea încheierii căsătoriei. Legea nu interzice, în principiu, căsătoria persoanelor bolnave, cu condiţia informării reciproce a viitorilor soţi în legătură cu starea sănătăţii lor. Prin excepţie, legea nu permite căsătoria persoanelor debile sau alienate mintal şi a persoanelor cu boli venerice transmisibile. Sancţiunile aplicate în cazul nerespectării acestei condiţii pot fi: – nulitatea absolută, dacă unul dintre viitorii soţi suferă de o boală pentru care este interzisă căsătoria, indiferent dacă celălalt soţ a cunoscut sau nu acest lucru; – nulitatea relativă, dacă viitorul soţ suferă de o boală gravă, alta decât cea pentru care este interzisă căsătoria şi această împrejurare a fost ascunsă faţă de celălalt soţ (dol prin reticenţă); – căsătoria rămâne valabilă dacă, în momentul încheierii ei, unul dintre soţi suferea de o afecţiune minoră şi vindecabilă; – dacă boala a fost dobândită în timpul căsătoriei, celălalt poate să solicite doar desfacerea ei prin divorţ. Comunicarea stării sănătăţii este reglementată în Codul civil ca o condiţie de formă (în Codul familiei era reglementată ca o condiţie de fond), însă considerăm că este o greşeală de redactare, care trebuie îndreptată.

§2. Lipsa impedimentelor la încheierea căsătoriei  2.1. Consideraţii generale   Impedimentele la încheierea căsătoriei sunt acele împrejurări expres prevăzute de lege, a căror existenţă împiedică încheierea căsătoriei. Sunt

38

Dreptul familiei 

condiţii negative, numai lipsa lor determinându-l pe ofiţerul de stare civilă să încheie căsătoria. Impedimentele se invocă împotriva viitorilor soţi pe calea opoziţiei la căsătorie sau din oficiu de către delegatul stării civile1. Literatura de specialitate clasifică impedimentele la încheierea căsătoriei în funcţie de următoarele criterii: a) în funcţie de sancţiunea care intervine în cazul încheierii căsătoriei cu ignorarea impedimentelor, avem: – impedimente dirimante – sunt acelea care, prezente fiind la încheierea căsătoriei, atrag nulitatea absolută a acesteia, şi anume: existenţa unei căsătorii anterioare nedesfăcute; rudenia firească în grad prohibit de lege; rudenia izvorâtă din adopţie; alienaţia şi debilitatea mintală sau lipsa temporară a facultăţilor mintale; – impedimente prohibitive – sunt acelea care nu atrag nulitatea căsătoriei, ci numai sancţiuni de natură administrativă, aplicabile funcţionarului care a încheiat căsătoria în pofida reglementărilor legale. Sunt impedimente prohibitive: adopţia; căsătoria dintre copiii adoptatorului şi adoptat sau copiii săi, căsătoria între copiii adoptaţi de aceeaşi persoană şi relaţia izvorâtă din tutelă; b) în funcţie de persoanele între care există impedimentele, avem: – impedimente absolute – acelea care împiedică încheierea căsătoriei unei persoane cu orice altă persoană, ca: starea de persoană căsătorită şi alienaţia sau debilitatea mintală ori lipsa temporară a facultăţilor mintale; – impedimente relative – sunt acelea care opresc căsătoria unei persoane numai cu o anumită categorie de alte persoane, ca: rudenia firească, adopţia şi tutela; c) în funcţie de domeniul relaţiilor sociale din care izvorăsc anumite impedimente, acestea se clasifică în: – impedimente de ordin biologic: relaţia de rudenie firească, care împiedică încheierea căsătoriei atât din raţiuni de ordin moral, dar şi biologic; – impedimente de ordin moral: tutela şi adopţia; – impedimente de ordin psihic: alienaţia sau debilitatea mintală, atât din considerente de ordin biologic, psihic şi moral. Se observă că această ultimă clasificare nu este absolută şi că unele condiţii pot fi cuprinse în mai multe categorii. 1 Pentru amănunte, a se vedea: AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., p. 26-31; E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 32-40; G.C. FRENŢIU, B.D. MOLOMAN, op. cit., p. 55-58; I. APETREI, R.O. ANDONE, op. cit., p. 15-17; I.P. FILIPESCU, op. cit., p. 23-28.

Logodna și instituția căsătoriei 

39

Constituie impedimente la căsătorie1: – existenţa unei căsătorii anterioare nedesfăcute (starea de bigamie); – interzicerea căsătoriei între rude; – interzicerea căsătoriei între rudele prin adopţie; – interzicerea căsătoriei între tutore şi persoana minoră; – interzicerea căsătoriei alienatului mintal şi debilului mintal; – interzicerea căsătoriei persoanelor lipsite temporar de discernământ; – interzicerea căsătoriei între persoane de acelaşi sex; – interzicerea parteneriatelor civile între persoane de sex opus sau de acelaşi sex.

2.2. Existenţa unei căsătorii anterioare nedesfăcute (starea de bigamie)   Este un impediment reglementat de art. 273 noul C. civ. În situaţia în care o persoană este căsătorită, nu poate încheia o nouă căsătorie, întrucât se încalcă principiul monogamiei. Încălcarea acestui principiu atrage două sancţiuni: o sancţiune civilă, nulitatea absolută a celei de-a doua căsătorii, şi o sancţiune penală pentru săvârşirea infracţiunii de bigamie. Starea de bigamie este înlăturată în următoarele situaţii: – dacă o persoană căsătorită a încheiat o nouă căsătorie, iar după data încheierii ei prima căsătorie este desfiinţată, starea de bigamie dispare, pentru că nulitatea absolută produce efecte retroactive; – soţul celui declarat mort prin hotărâre judecătorească se recăsătoreşte, iar ulterior cel declarat mort reapare, anulându-se hotărârea declarativă de moarte. Prima căsătorie este considerată desfăcută pe data încheierii noii căsătorii, rămânând valabilă cea de-a doua căsătorie, condiţia fiind ca soţii din a doua căsătorie să fie de bună-credinţă, adică să nu fi ştiut că cel declarat mort este în viaţă; – dacă soţul se recăsătoreşte între data declarării morţii celuilalt soţ şi data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti declarative de moarte, a doua căsătorie este valabilă. Desfacerea căsătoriei prin divorţ nu înlătură starea de bigamie până la rămânerea definitivă şi irevocabilă a hotărârii judecătoreşti de desfacere a căsătoriei. Dacă unul dintre soţi se căsătoreşte până la rămânerea 1

N.C. ANIŢEI, Considerations Regarding the Absence of Impediments to the Contracting of Marriage According to the Stipulations in the Family Code and Civil Code, Ed. Lumen, Iaşi, 2011, 5 vol., în vol. 2, Secţiunea Drept, p. 25-40, http://edituralumen.ro/2011/08/editura-lumen-semnaleaza-aparitia-variantelor-finale-avolumelor-conferintei-stiintifice-internationale-lumen-2011/.

40

Dreptul familiei 

definitivă şi irevocabilă a hotărârii judecătoreşti de desfacere a căsătoriei, cea de-a doua căsătorie este sancţionată cu nulitatea absolută. Încălcarea acestui impediment are drept consecinţă nulitatea absolută a celei de-a doua căsătorii. Dovada lipsei acestui impediment se face de către viitorii soţi, care menţionează în declaraţia de căsătorie că nu există acest impediment, şi prin prezentarea, dacă este cazul, a unui înscris din care să rezulte că anterioara căsătorie a unuia dintre viitorii soţi a încetat, a fost desfiinţată sau desfăcută. Soţul bigam este prezumat a fi de rea-credinţă, pe când soţul nebigam este prezumat a fi de bună-credinţă. Sarcina probei revine soţului bigam.

2.3. Interzicerea căsătoriei între rude  Este un impediment reglementat de art. 274 alin. (1) şi (2) noul C. civ., căsătoria fiind interzisă între rudele apropiate. Acest impediment se întemeiază pe următoarele argumente: – de ordin biologic şi medical, pentru că uniunile dintre rude apropiate nu asigură descendenţi sănătoşi; – de ordin moral, deoarece uniunile dintre rude ar avea o influenţă nefavorabilă asupra vieţii de familie. Interdicţia căsătoriei între rude vizează rudenia în linie dreaptă, indiferent de gradul de rudenie (spre exemplu, tatăl cu fiica, mama cu fiul, bunicul cu nepoata, bunica cu nepotul), precum şi rudenia colaterală până la al patrulea grad inclusiv (spre exemplu, fratele cu sora, unchiul cu nepoata, mătuşa cu nepotul, vărul cu vara lui), întemeiată pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun, însă numai până la gradul IV inclusiv, adică veri primari, fără a deosebi după cum rudenia est din căsătorie (din aceeaşi căsătorie sau din căsătorii diferite) ori din afara căsătoriei. Cât priveşte rudenia din afara căsătoriei stabilită potrivit legii, efectul prohibitiv este neîndoielnic. Rudenia din afara căsătoriei care nu este confirmată juridiceşte (rudenia de sânge, ca stare de fapt, există indiferent dacă a fost sau nu consacrată formal, spre exemplu, prin recunoaştere voluntară de filiaţie) constituie impediment la încheierea căsătoriei, condiţia fiind probarea existenţei relaţiei de rudenie în grad interzis.

Logodna și instituția căsătoriei 

41

Adopţia cu efecte depline face să înceteze efectele juridice ale rudeniei fireşti, dar nu şi legătura de sânge faţă de familia de origine, rudenia firească păstrându-şi relevanţa ca impediment la căsătorie1. Ca excepţie, potrivit dispoziţiilor art. 274 alin. (2) noul C. civ., pentru motive temeinice (spre exemplu, starea de graviditate a femeii), căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea poate fi autorizată de instanţa de tutelă în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul cel care cere încuviinţarea. Instanţa se va putea pronunţa pe baza unui aviz medical special dat în acest sens.

2.4. Interzicerea căsătoriei între rudele prin adopţie   Este un impediment reglementat de alin. (3) al art. 274 noul C. civ. Astfel, este interzisă căsătoria între: adoptator şi adoptat; ascendenţii adoptatorului şi adoptat; adoptator şi descendenţii adoptatului; ascendenţii adoptatorului şi descendenţii adoptatului; copiii celui care adoptă şi adoptat; copiii celui care adoptă şi copiii adoptatului; cei adoptaţi de aceeaşi persoană, dar şi între cei a căror rudenie firească a încetat prin efectul adopţiei. Ca excepţie, potrivit dispoziţiilor art. 274 alin. (2) noul C. civ., pentru motive temeinice (spre exemplu, starea de graviditate a femeii), căsătoria între copiii celui care adoptă, de o parte, şi cel adoptat sau copiii acestuia, de alta, precum şi între cei adoptaţi de aceeaşi persoană poate fi autorizată de instanţa de tutelă în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul cel care cere încuviinţarea. Instanţa se va putea pronunţa pe baza unui aviz medical special dat în acest sens.

2.5. Interzicerea căsătoriei între tutore şi persoana minoră   Este un impediment reglementat de art. 275 noul C. civ. Legiuitorul a înţeles să oprească încheierea căsătoriei între tutore şi minorul aflat sub tutela sa, deoarece perspectiva unei astfel de căsătorii ar aduce minorului prejudicii morale (fiindcă tutorele trebuie să se îngrijească de minor întocmai ca un părinte) sau chiar materiale2. Tutela încetează de drept la împlinirea de către persoana aflată sub tutelă a vârstei de 18 ani.

1 2

E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 36. AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., p. 30.

42

Dreptul familiei 

2.6. Interzicerea căsătoriei alienatului mintal şi debilului mintal   Este un impediment reglementat de art. 276 noul C. civ. Alienaţia şi debilitatea mintală constituie impediment la căsătorie atât în cazul în care au fost constatate prin procedura specială a interdicţiei, cât şi în cazul în care nu au fost constatate printr-o asemenea procedură, deoarece legea nu distinge1. Alienaţia sau debilitatea mintală anulează discernământul, or, în lipsa discernământului nu se poate vorbi de consimţământ, iar reprezentarea nu este permisă în materie de căsătorie. Alături de argumentul de natură juridică, există şi unul de interes general-social, acela al asigurării şi conservării sănătăţii populaţiei prin preîntâmpinarea unor descendenţe nesănătoase şi care explică de ce alienatul şi debilul mintal, indiferent dacă se află sau nu sub interdicţie judecătorească, nu pot încheia în mod valabil căsătoria nici în perioadele de luciditate pasageră2. Sancţiunea pentru încheierea căsătoriei de către alienatul sau debilul mintal este nulitatea absolută. În situaţia în care boala a intervenit ulterior încheierii căsătoriei, aceasta constituie un motiv de divorţ.

2.7. Interzicerea căsătoriei persoanelor lipsite temporar de discernământ  Lipsa vremelnică a facultăţilor mintale constituie o piedică legală temporară la încheierea căsătoriei, adică este activă numai în intervalul (intervalele) de timp în care persoana nu are discernământul faptelor sale datorită unor cauze precum boala (de regulă psihică, exclusiv alienaţia şi debilitatea mintală), beţia, hipnoza etc.3 Încheierea căsătoriei este posibilă în perioadele de remisiune, deoarece consimţământul este prezumat a fi valabil. Sancţiunea care intervine în cazul încheierii căsătoriei de către o persoană lipsită temporar de discernământ este nulitatea absolută, potrivit legii, şi nulitatea relativă, potrivit practicii judiciare şi doctrinei. Menţionăm că dispoziţiile noului Cod civil numai prevăd această interdicţie la încheierea căsătoriei.

1

I.P. FILIPESCU, op. cit., p. 26. E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 39. 3 Ibidem. 2

Logodna și instituția căsătoriei 

43

2.8. Interzicerea căsătoriei între persoane de acelaşi sex   Este un impediment reglementat de art. 277 alin. (1) şi (2) noul C. civ. În situaţia în care cei doi viitori soţi sunt de acelaşi sex, căsătoria lor nu va putea avea loc, fiind lovită de nulitate absolută. Considerăm că denumirea marginală – „Interzicerea sau echivalarea unor forme de convieţuire cu căsătoria” – a art. 277 noul C. civ. este greşită. Din punct de vedere al Dicţionarului limbii române, prin interzicere se înţelege „acţiunea de a împiedica”, iar prin echivalare se înţelege „a avea aceeaşi valoare cu altceva”. Deci cele două noţiuni nu sunt identice, ca să putem pune conjuncţia coordonatoare disjunctivă sau între ele. Nici noţiunea de echivalare singură nu poate fi folosită ca denumire marginală, deoarece pe teritoriul României nu se pune problema recunoaşterii parteneriatelor civile între persoanele de acelaşi sex sau de sex diferit încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini. De lege ferenda, propunem modificarea denumiri marginale în sensul „Interzicerea parteneriatelor civile între persoane de sex opus sau de acelaşi sex”. Prin dispoziţiile alin. (1) ale art. 277 noul C. civ. este interzisă pe teritoriul României încheierea căsătoriei între persoane de acelaşi sex. De asemenea, dispoziţiile alin. (2) ale art. 277 noul C. civ. interzic recunoaşterea în România a căsătoriilor între persoane de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini. Opţiunea legiuitorului român este tradiţionalistă şi se bazează pe adevărurile religiei creştine şi pe definiţia căsătoriei dată de juristul roman Modestinus. Considerăm că denumirea de „căsătorie între persoane de acelaşi sex” este greşită, întrucât nici ţările care recunosc uniunea între persoane de acelaşi sex nu o consideră căsătorie (noţiune rezervată relaţiei dintre persoane de sex diferit), ci o denumesc parteneriat civil. Ca atare, propunem, de lege ferenda, abrogarea alin. (1) şi (2) ale art. 277 noul C. civ.

2.9.  Interzicerea  parteneriatelor  civile  între  persoane  de  sex  opus  sau de acelaşi sex   Este un impediment reglementat de art. 277 alin. (3) noul C. civ. Din aceste dispoziţii rezultă că nu sunt recunoscute în România:

44

Dreptul familiei 

– parteneriatele civile dintre cetăţenii străini de sex diferit sau de acelaşi sex încheiate în străinătate sau contractate în străinătate; – parteneriatele civile dintre cetăţenii români de sex diferit sau de acelaşi sex încheiate în străinătate sau contractate în străinătate; – parteneriatele civile dintre un cetăţean român şi un cetăţean străin de sex diferit sau de acelaşi sex încheiate în străinătate sau contractate în străinătate. Totuşi, nu suntem de acord cu interzicerea parteneriatelor civile între persoane de sex opus sau de acelaşi sex. Chiar în dreptul roman era recunoscut concubinajul ca o formă inferioară de căsătorie între persoane de sex opus1. Cât priveşte parteneriatul civil între persoane de acelaşi sex, refuzul autorităţilor române de a-l recunoaşte s-ar putea să creeze dificultăţi în aplicarea reglementărilor ce vizează constituirea unui spaţiu unic de justiţie european2. La nivel european, la sfârşitul secolului al XXlea şi la începutul secolului al XXI-lea, a fost o mişcare semnificativă într-un număr de ţări în favoarea recunoaşterii şi a parteneriatelor civile între persoanele de acelaşi sex. Astfel, prima ţară europeana care a legalizat căsătoria între persoanele de acelaşi sex a fost Olanda, urmată, în anul 1989, de Danemarca. De asemenea, Franţa, Belgia, Germania, Marea Britanie şi Spania permit recunoaşterea parteneriatelor civile între persoanele de acelaşi sex. În prezent, Suedia pregăteşte cadrul legal pentru recunoaşterea acestora. Potrivit art. 1 din Legea engleză a parteneriatului civil (Civil Partnership Act), prin parteneriat civil se înţelege relaţia între două persoane de acelaşi sex care îndeplineşte următoarele condiţii3: – a luat naştere prin înregistrarea lor ca parteneri; – sunt trataţi ca atare în virtutea înregistrării în străinătate a unui astfel de parteneriat. Alineatul (4) al art. 277 noul C. civ. se referă la libera circulaţie a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi ale Spaţiului Economic European pe teritoriul României, şi nu la lipsa impedimentelor la căsătorie. Ca atare, acest alineat nu îşi are rostul în acest articol din noul Cod civil. 1

M.V. JAKOTĂ, Drept roman, Ed. Fundaţiei „Chemarea”, Iaşi, 1993, p. 247-249. A se vedea Programul de la Stockholm pe tema cooperării în chestiuni civile, aşa cum fost prezentat în Comunicatul Comisiei Uniunii Europene COM nr. (2009) 262 din 10 iunie 2009. 3 N.V. LOWE, G. DOUGLAS, Bromley's Family Law, 10th ed., Oxford University Press, p. 41. 2

Logodna și instituția căsătoriei 

45

2.10. Dovada inexistenţei impedimentelor la încheierea căsătoriei  Viitorii soţi au obligaţia de a preciza în declaraţia de căsătorie că nu există nicio piedică pentru încheierea căsătoriei. Terţele persoane sau ofiţerul de stare civilă vor putea face dovada existenţei unor asemenea împrejurări. Dacă în urma verificărilor pe care ofiţerul de stare civilă este obligat să le facă se va constata existenţa unui impediment la încheierea căsătoriei, cererea de a încheia căsătoria va fi respinsă.

§3. Condiţii de formă   3.1. Prezentare generală  Condiţiile de formă ale actului juridic al căsătoriei se referă la procedura de încheiere a căsătoriei, desfăşurată în etape, prin care se urmăreşte, pe de o parte, asigurarea respectării condiţiilor de fond prescrise de lege (existenţa condiţiilor de fond şi lipsa impedimentelor), iar, pe de altă parte, garantarea recunoaşterii publice a căsătoriei şi întocmirea înscrisului doveditor al acesteia1. În prima etapă, pregătitoare, sunt îndeplinite o serie de formalităţi prealabile şi necesare încheierii căsătoriei: depunerea declaraţiei de căsătorie de către viitorii soţi; îndeplinirea de către ofiţerul de stare civilă a îndatoririlor impuse de lege cu privire la verificarea îndeplinirii condiţiilor de valabilitate a căsătoriei şi de asigurare a elementelor de publicitate a încheierii căsătoriei. În cea de-a doua etapă are loc încheierea propriu-zisă a căsătoriei, în condiţii de solemnitate şi publicitate. Imediat după încheierea căsătoriei este întocmit actul de stare civilă doveditor.

3.2. Formalităţi premergătoare încheierii căsătoriei  3.2.1. Declaraţia de căsătorie  Viitorii soţi, pentru a putea încheia căsătoria, vor întocmi o declaraţie de căsătorie. Aceasta se va face, potrivit art. 280 alin. (1) noul C. civ., „la 1 N.C. DARIESCU, Thoughts Concerning the Formal Conditions Needed for the Contracting of Marriage from the Point of View of the Stipulations in the New Civil Code, în Jurnal de Studii Juridice nr. 1-2/2010, p. 221-235; E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 40; AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., p. 31.

46

Dreptul familiei 

primăria unde urmează a se încheia căsătoria”. Ca excepţie, declaraţia de căsătorie se poate face şi în alt loc, în cazurile expres prevăzute de lege. În situaţia în care viitorul soţ este minor, părinţii sau, după caz, tutorele vor face personal o declaraţie prin care încuviinţează încheierea căsătoriei. În situaţia în care unul dintre viitorii soţi sau tutorele nu se află în localitatea unde urmează a se încheia căsătoria, declaraţia de căsătorie se face la primăria în a cărei rază teritorială îşi au domiciliul sau reşedinţa, care o transmite, în termen de 48 de ore, la primăria unde urmează a se încheia căsătoria. Declaraţia de căsătorie se face în scris şi personal şi trebuie să cuprindă: – manifestarea de voinţă a viitorilor soţi că vor să se căsătorească; – identificarea fiecăruia prin datele personale; – declaraţia viitorilor soţi că nu există niciun impediment legal la căsătorie; – declaraţia viitorilor soţi în care vor menţiona numele de familie pe care îl vor purta în timpul căsătoriei (pot să îşi păstreze numele dinaintea căsătoriei, să ia numele oricăruia dintre ei sau numele lor reunite), „precum şi regimul matrimonial ales” [art. 281 alin. (1) noul C. civ.]; – declaraţia viitorilor soţi că au luat cunoştinţă de starea sănătăţii lor în mod reciproc; – indicarea martorilor; – indicarea locului unde se va încheia căsătoria, în situaţia în care declaraţiile au fost făcute în localităţi diferite; – semnătura celor doi viitori soţi şi a ofiţerului de stare civilă. În aceeaşi zi cu primirea declaraţiei de căsătorie, ofiţerul de stare civilă dispune publicarea acesteia, prin afişarea în extras într-un loc special amenajat la sediul şi pe pagina de internet a primăriei unde urmează să se încheie căsătoria şi, după caz, la sediul primăriei unde celălalt soţ îşi are domiciliul sau reşedinţa. Extrasul din declaraţia de căsătorie cuprinde, în mod obligatoriu, data afişării, datele de stare civilă ale viitorilor soţi şi, după caz, încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, precum şi înştiinţarea că orice persoană poate face opoziţie la căsătorie în termen de 10 zile de la data afişării. Declaraţiei de căsătorie îi vor fi anexate următoarele acte: – actul de identitate al fiecărui viitor soţ, care, după verificare, i se restituie, urmând a fi prezentate iarăşi în momentul încheierii căsătoriei;

Logodna și instituția căsătoriei 

47

– certificatele de naştere ale viitorilor soţi, în original (pentru confruntare) şi în copie legalizată sau certificată de ofiţerul de stare civilă; – certificatele medicale privind starea sănătăţii fiecărui soţ, valabile 14 zile de la emiterea lor; – dacă este cazul, acte în original (pentru confruntare) şi copie, traduse şi legalizate ori certificate de ofiţerul de stare civilă, din care să rezulte desfacerea, încetarea sau desfiinţarea căsătoriei anterioare a unuia dintre viitorii soţi: certificatul de deces al fostului soţ, hotărârea judecătorească de desfacere sau de desfiinţare a căsătoriei anterioare; – de asemenea, dacă este cazul, dosarul de căsătorie mai poate cuprinde, în funcţie de circumstanţe: decizia de acordare a dispensei de vârstă, de rudenie, de adopţie, decizia primarului localităţii de încuviinţare a încheierii căsătoriei înainte de expirarea termenului de 10 zile de la depunerea declaraţiei de căsătorie. Depunerea şi înregistrarea declaraţiei de căsătorie nu are semnificaţia unui „antecontract” de căsătorie, nu are valoare juridică de sine stătătoare, nu creează obligaţia încheierii căsătoriei; bineînţeles, „revocarea” intempestivă a promisiunii de căsătorie, la fel ca şi în cazul logodnei, poate fonda o acţiune în desdăunări, dacă sunt îndeplinite condiţiile răspunderii civile delictuale1. Căsătoria se poate încheia numai după expirarea termenului de 10 zile de la data la care a fost înregistrată declaraţia de căsătorie, termen în care se cuprind atât data afişării, cât şi data încheierii căsătoriei. Termenul se socoteşte potrivit „sistemului inclusiv”, deci intră în calcul atât ziua de pornire, aceea a depunerii declaraţiei, cât şi ziua de împlinire, adică ziua în care are loc oficierea căsătoriei. Pentru motive temeinice (de exemplu, viitorul soţ este militar aflat în permisie, viitoarea soţie urmează să nască), primarul localităţii în care va fi încheiată căsătoria poate încuviinţa reducerea termenului. Rostul termenului de 10 zile – afară de acela de a-i determina pe viitorii soţi să reflecteze cu seriozitate la implicaţiile gestului lor – este acela de a reduce cât mai mult posibil riscul încheierii unei căsătorii nevalabile sau care nu au respectat toate condiţiile cerute de lege, inclusiv cele prohibitive. De aceea, în răstimpul dintre depunerea declaraţiei de căsătorie şi încheierea propriu-zisă a căsătoriei, ofiţerul de stare civilă este obligat să facă verificări referitoare la îndeplinirea cerinţelor şi la lipsa impedimentelor la căsătorie. De asemenea, pe calea opoziţiei la căsă1

E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 41.

48

Dreptul familiei 

torie, orice persoană poate semnala ofiţerului de stare civilă eventualele nereguli privitoare la valabilitatea căsătoriei aflate în stadiu de proiect1.

3.2.2. Opoziţia la căsătorie  Opoziţia la căsătorie sau opunerea la căsătorie este actul prin care o persoană aduce la cunoştinţa ofiţerului de stare civilă existenţa unei împrejurări care constituie impediment la căsătorie sau neîndeplinirea unei condiţii de fond pentru încheierea valabilă a acesteia. Opoziţia la căsătorie sau opunerea la căsătorie poate fi făcută, în intervalul de 10 zile de la înregistrarea declaraţiei de căsătorie şi până la încheierea căsătoriei, de orice persoană, fără a fi necesară justificarea unui interes legitim, şi chiar de ofiţerul de stare civilă, când constată un impediment, consemnându-l într-un proces-verbal. Pentru a fi valabilă, opoziţia la căsătorie sau opunerea la căsătorie trebuie să îndeplinească anumite condiţii: – să fie făcută în scris; – să existe un impediment legal sau să nu fie îndeplinită o altă cerinţă a legii; – să precizeze dovezile pe care se întemeiază. Deşi o opoziţie care nu îndeplineşte aceste condiţii nu are eficacitate juridică, dacă ea relevă existenţa unor împrejurări care constituie o piedică la căsătorie, ofiţerul de stare civilă va trebui să facă verificările necesare, opoziţia, nevalabilă ca atare, având valoarea unei informaţii2. În această situaţie, ofiţerul de stare civilă va putea refuza încheierea căsătoriei dacă constată că există împrejurări care constituie o piedică la căsătorie. Efectele opoziţiei la căsătorie sunt: – admiterea opoziţiei, în situaţia în care aceasta este întemeiată – ofiţerul de stare civilă nu va încheia căsătoria; – respingerea opoziţiei, dacă aceasta este neîntemeiată – ofiţerul de stare civilă va încheia căsătoria şi va consemna refuzul său într-un proces-verbal. Dacă verificarea opoziţiei necesită mai mult de 10 zile, ofiţerul de stare civilă va amâna căsătoria, prelungind termenul.

1 2

Idem, p. 42. AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., p. 33.

Logodna și instituția căsătoriei 

49

La cererea părţii nemulţumite, se vor înainta actele instanţei de la domiciliul său, pentru a hotărî, de urgenţă, asupra refuzului de încheiere a căsătoriei.

3.3. Formalităţi concomitente încheierii căsătoriei (procedura înche‐ ierii căsătoriei)  Condiţiile de formă prevăzute de lege pentru momentul încheierii căsătoriei se referă la: localitatea şi locul unde se încheie căsătoria; competenţa ofiţerului de stare civilă; solemnitatea şi publicitatea celebrării căsătoriei.

3.3.1. Localitatea şi locul unde se încheie căsătoria  Localitatea în care se va încheia căsătoria este determinată de domiciliul sau de reşedinţa oricăruia dintre viitorii soţi. Domiciliul acestora se dovedeşte prin cărţile lor de identitate, iar reşedinţa prin viza de flotant. Locul încheierii căsătoriei îl reprezintă, potrivit art. 287 noul C. civ., sediul primăriei din localitatea respectivă. Cu toate acestea, ca excepţie, căsătoria se poate încheia, pentru motive temeinice (de exemplu, unul dintre viitorii soţi se află în imposibilitate de a se deplasa din motive medicale), şi în afara sediului serviciului de stare civilă, cu respectarea celorlalte condiţii Căsătoria se poate încheia la bordul unei nave sub pavilion românesc, aflată într-o călătorie în afara graniţelor ţării, de către comandantul navei, dacă viitorii soţi au cetăţenie română. La sosirea în ţară, comandantul navei este obligat să trimită o copie certificată de pe înregistrarea făcută, prin căpitănia portului de înscriere a navei, organului local al administraţiei publice competent, respectiv cel al sectorului 1 Bucureşti. Căsătoria nu se poate încheia la bordul unei aeronave, întrucât orice fel de căsătorie cu acest mijloc de transport durează puţin, iar încheierea căsătoriei în aceste condiţii nu îşi găseşte justificarea celerităţii.

3.3.2. Competenţa ofiţerului de stare civilă  Competenţa ofiţerului de stare civilă se determină sub întreit aspect: – competenţa personală (ratione personae) este determinată de domiciliul sau reşedinţa a cel puţin unuia dintre viitorii soţi, căsătoria încheindu-se de către ofiţerul de stare civilă din localitatea respectivă;

50

Dreptul familiei 

– competenţa teritorială (ratione loci) este determinată de limitele teritoriale ale localităţii unde se află sediul primăriei de la domiciliul sau reşedinţa unuia dintre viitorii soţi, unde urmează să se încheie căsătoria; – competenţa materială (ratione materiae) este determinată de calitatea de ofiţer de stare civilă a persoanei care instrumentează încheierea căsătoriei. Nesocotirea regulilor competenţei ratione personae sau ratione loci nu impietează asupra valabilităţii actului juridic al căsătoriei. În schimb, competenţa materială (ratione materiae) a delegatului de stare civilă condiţionează valabilitatea căsătoriei, deoarece numai căsătoria încheiată în faţa ofiţerului de stare civilă, adică a persoanei care are o astfel de calitate, este recunoscută de lege1. Potrivit art. 279 alin. (2) noul C. civ., prin excepţie, căsătoria se poate celebra, cu aprobarea primarului, de către un ofiţer de stare civilă de la o altă primărie decât cea în a cărei rază teritorială domiciliază sau îşi au reşedinţa viitorii soţi, cu obligativitatea înştiinţării primăriei de domiciliu sau de reşedinţă a viitorilor soţi, în vederea publicării. De asemenea, în anumite cazuri prevăzute de lege, ofiţerul de stare civilă poate celebra căsătoria şi în afara sediului serviciului de stare civilă, cu respectarea tuturor condiţiilor cerute de lege. În cazul persoanele care aparţin minorităţilor naţionale, căsătoria se poate celebra în limba lor maternă, dar ofiţerul de stare civilă sau cel care oficiază căsătoria trebuie să cunoască această limbă.

3.3.3. Încheierea căsătoriei  Ofiţerul de stare civilă, la data fixată pentru celebrarea căsătoriei, va proceda în felul următor: – identifică, pe baza actelor de identitate, viitorii soţi şi constată că nu sunt opoziţii şi impedimente la încheierea căsătoriei; – în cazul soţilor minori, considerăm că acesta este momentul în care se mai poate da încuviinţarea părinţilor, dacă nu a fost dată anterior; – constată că sunt îndeplinite condiţiile de fond la încheierea căsătoriei; – ia consimţământul viitorilor soţi în vederea încheierii căsătoriei; – declară căsătoria încheiată pe baza consimţământului viitorilor soţi; – citeşte dispoziţiile referitoare la drepturile şi obligaţiile soţilor; 1

E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 44.

Logodna și instituția căsătoriei 

51

– întocmeşte actul de căsătorie în registrul de stare civilă corespunzător, act semnat de ofiţerul de stare civilă, de soţi (cu numele pe care s-au învoit să îl poarte în timpul căsătoriei) şi de cei doi martori; – face menţiune pe actul de căsătorie despre regimul matrimonial ales; – are obligaţia ca, din oficiu şi de îndată, să comunice la Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, precum şi, după caz, notarului public care a autentificat convenţia matrimonială o copie de pe actul de căsătorie; – face menţiunea pe buletinul de identitate al soţului care şi-a schimbat numele; – eliberează soţilor certificatul de căsătorie.

3.3.4. Solemnitatea şi publicitatea încheierii căsătoriei  Solemnitatea încheierii căsătoriei constă în următoarele: – căsătoria se încheie în faţa ofiţerului de stare civilă; – căsătoria se încheie la sediul autorităţii competente; – căsătoria se încheie în prezenţa efectivă şi concomitentă a viitorilor soţi, care îşi exprimă personal consimţământul; – căsătoria se încheie în prezenţa a doi martori; – căsătoria se încheie la data stabilită; – căsătoria se încheie numai după ce se constată îndeplinirea tuturor condiţiilor pentru încheierea ei valabilă. Publicitatea încheierii actului juridic al căsătoriei reclamă asigurarea accesului oricărei persoane care doreşte să asiste la ceremonie, fără a fi necesară prezenţa efectivă a publicului1. Se observă că întreaga procedură de încheiere a căsătoriei este menită să confere solemnitate şi publicitate actului căsătoriei.

3.3.5. Momentul încheierii căsătoriei  Momentul încheierii căsătoriei este acela în care ofiţerul de stare civilă constată existenţa consimţământului viitorilor soţi, îndeplinirea tuturor condiţiilor pentru încheierea unei căsătorii valabile şi îi declară căsătoriţi.

1

Idem, p. 45.

52

Dreptul familiei 

3.4. Formalităţi ulterioare încheierii căsătoriei  Considerăm că este greşită denumirea de Capitol III, intitulat „Formalităţile ulterioare încheierii căsătoriei” din Titlul al II-lea, deoarece formalităţile ulterioare încheierii căsătoriei fac parte din condiţiile de formă ale căsătoriei. Ca atare, Capitolul III ar fi trebuit să fie Secţiunea a 3-a a Capitolului II şi intitulată „Formalităţile ulterioare încheierii căsătoriei”.

3.4.1. Întocmirea actului de căsătorie  Ofiţerul de stare civilă, după încheierea căsătoriei, întocmeşte, de îndată, în registrul actelor de stare civilă, actul de căsătorie, care se semnează de către soţi, de cei 2 martori şi de către ofiţerul de stare civilă. De asemenea, ofiţerul de stare civilă face menţiune pe actul de căsătorie despre regimul matrimonial ales. El are obligaţia ca, din oficiu şi de îndată, să comunice la Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, precum şi, după caz, notarului public care a autentificat convenţia matrimonială o copie de pe actul de căsătorie.

3.4.2. Dovada căsătoriei  Căsătoria se dovedeşte cu actul de căsătorie şi prin certificatul de căsătorie eliberat pe baza acestuia. Trebuie să reţinem că numai certificatul de căsătorie eliberat în strictă concordanţă cu actul de stare civilă are aceeaşi putere doveditoare ca şi înregistrarea din registrul actelor de stare civilă. Dacă certificatul de stare civilă în general conţine unele greşeli sau omisiuni, dar înregistrarea din registrul stării civile este corectă, rectificarea sau, după caz, completarea certificatului se dispune şi se realizează direct de către funcţionarul primăriei care a eliberat certificatul, la cererea persoanei interesate. Eventualele erori sau omisiuni strecurate în înregistrarea din registrul actelor de stare civilă vor putea fi corectate sau completate numai pe baza hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile1. Cu toate acestea, în situaţiile prevăzute de lege, căsătoria se poate dovedi cu orice mijloc de probă. În situaţii excepţionale, se poate reconstitui sau întocmi ulterior actul de căsătorie. Reconstituirea acestuia se poate face dacă registrele de stare civilă au fost distruse sau pierdute sau dacă actul de stare civilă s-a 1

E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 46.

Logodna și instituția căsătoriei 

53

întocmit în străinătate şi nu există posibilitatea procurării lui. Întocmirea ulterioară se poate face dacă nu au existat registre de stare civilă sau dacă întocmirea actului a fost omisă din vina ofiţerului de stare civilă, deşi acesta a luat consimţământul soţilor şi i-a declarat căsătoriţi. În aceste situaţii, încheierea căsătoriei se poate proba cu orice mijloc de dovadă, inclusiv invocarea posesiei de stat care rezultă din aparenţa calităţii de soţ în societate1.

Secţiunea a 4‐a. Nulitatea căsătoriei  §1. Noţiune şi clasificare  Nulitatea actului juridic al căsătoriei este sancţiunea civilă care intervine ca urmare a nerespectării unora dintre cerinţele de valabilitate stabilite de lege, constatarea sau pronunţarea sa înlăturând de regulă efectele acelei căsătorii2. Nulitatea căsătoriei se clasifică în funcţie următoarele criterii: a) în funcţie de consacrarea legislativă, nulităţile căsătoriei pot fi: – nulităţi exprese – sunt cele expres prevăzute de lege; – nulităţi virtuale – sunt cele care rezultă implicit din ansamblul dispoziţiilor legale (spre exemplu, căsătoria fictivă, căsătoria cu o persoană al cărei sex este nediferenţiat); b) în funcţie de regimul juridic aplicabil, nulităţile căsătoriei pot fi: – nulităţi absolute; – nulităţi relative. Deşi se păstrează clasificarea din dreptul comun, cea în nulităţi absolute şi nulităţi relative, astfel cum am arătat, legiuitorul a căutat să atenueze consecinţele pe care efectul retroactiv al nulităţii le produce potrivit dreptului comun. Acesta este motivul pentru care, în unele cazuri, deşi actul este sancţionat cu nulitatea absolută, în interesul menţinerii familiei, el poate fi confirmat, spre deosebire de dreptul comun. Soţul de bunăcredinţă este apărat, în sensul că efectele nulităţii se vor produce faţă de el numai de la data când a rămas definitivă hotărârea prin care s-a decla-

1

I. APETREI, R.O. ANDONE, op. cit., p. 21. E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 51; N.C. ANIŢEI, Considerations on the Relative Nullity of Marriage under the Provisions of the Civil Code, în Supliment Jurnalul de Studii Juridice nr. 3-4/2010. 2

54

Dreptul familiei 

rat nulă sau anulată căsătoria, iar în privinţa copiilor, în toate cazurile, anularea căsătoriei nu are niciun efect1. Căsătoria este sancţionată cu nulitatea relativă în cazul viciilor de consimţământ: eroarea, dolul şi violenţa2.

§2. Cazuri de nulitate absolută  Nulitatea absolută a căsătoriei intervine în următoarele situaţii: a) Încheierea căsătoriei fără respectarea dispoziţiilor legale referitoare la consimţământul personal şi liber al soţilor [art. 293 alin. (1) raportat la art. 271 noul C. civ.]. Pentru a fi valabil exprimat, consimţământul trebuie să îndeplinească anumite condiţii: să fie neviciat, să fie actual, să fie dat personal şi simultan de viitori soţi, să fie constatat în mod direct de ofiţerul de stare civilă3. Lipsa consimţământului la încheierea căsătoriei poate fi de natură psihică (în cazul debililor şi alienaţilor mintali) sau de natură materială, când unul dintre viitorii soţi răspunde negativ sau tace la întrebarea ofiţerului de stare civilă şi acesta îi declară căsătoriţi. b) Încheierea căsătoriei de către o persoană care deja este căsătorită [art. 293 alin. (1) raportat la art. 273 noul C. civ.]. În situaţia în care o persoană este căsătorită, nu poate încheia o nouă căsătorie, întrucât se încalcă principiul monogamiei. Ca excepţie, în cazul în care soţul unei persoane declarate moartă s-a recăsătorit şi, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, noua căsătorie rămâne valabilă, dacă soţul celui declarat mort a fost de bună-credinţă. Prima căsătorie se consideră desfăcută pe data încheierii noii căsătorii4. c) Încheierea căsătoriei între rude în grad prohibit de lege [art. 293 alin. (1) raportat la art. 274 noul C. civ.]. Interdicţia căsătoriei între rude vizează rudenia în linie dreaptă, indiferent de gradul de rudenie (spre exemplu, tatăl cu fiica, mama cu fiul, bunicul cu nepoata, bunica cu nepotul), precum şi rudenia colaterală până la al patrulea grad inclusiv (spre exemplu, fratele cu sora, unchiul cu nepoata, mătuşa cu nepotul, vărul cu vara lui), întemeiată pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun, însă numai până la gradul IV inclusiv, adică veri primari, fără a deosebi după 1

AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., p. 123. Idem, p. 131. 3 A se vedea supra, secţiunea referitoare la condiţiile de fond ale căsătoriei din capitolul anterior. 4 A se vedea supra, secţiunea referitoare la impedimentele la căsătorie din capitolul anterior. 2

Logodna și instituția căsătoriei 

55

cum rudenia este din căsătorie (din aceeaşi căsătorie sau din căsătorii diferite) ori din afara căsătoriei1. d) Încheierea căsătoriei între persoane legate prin adopţie [art. 293 alin. (1) raportat la art. 274 alin. (3) noul C. civ.]. Este interzisă căsătoria între: adoptator şi adoptat, ascendenţii adoptatorului şi adoptat, adoptator şi descendenţii adoptatului, ascendenţii adoptatorului şi descendenţii adoptatului, copiii celui care adoptă şi adoptat, copiii celui care adoptă şi copiii adoptatului, între cei adoptaţi de aceeaşi persoană, precum şi între cei a căror rudenie firească a încetat prin efectul adopţiei2. e) Încheierea căsătoriei de persoane care suferă de debilitate mintală sau alienaţie mintală [art. 293 alin. (1) raportat la art. 276 noul C. civ.]. Alienaţia sau debilitatea mintală anulează discernământul, or, în lipsa discernământului nu se poate vorbi de consimţământ, iar reprezentarea nu este permisă în materie de căsătorie3. f) Încheierea căsătoriei fără respectarea dispoziţiilor referitoare la celebrarea căsătoriei4 [art. 293 alin. (1) raportat la art. 287 alin. (1) noul C. civ.]. Astfel, viitorii soţi sunt obligaţi să se prezinte împreună la sediul primăriei, pentru a-şi da consimţământul la căsătorie în mod public, în prezenţa a 2 martori, în faţa ofiţerului de stare civilă5. g) Încheierea căsătoriei fără respectarea dispoziţiilor referitoare la vârsta matrimonială (art. 294 noul C. civ.). Vârsta minimă pentru încheierea căsătoriei este de 18 ani. Totuşi, prin excepţie, pentru motive temeinice (de exemplu, sarcina femeii), minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi sau, după caz, a tutorelui6. Totuşi, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, ambii soţi au împlinit vârsta de 18 ani sau dacă soţia a născut ori a rămas însărcinată. h) Lipsa de diferenţiere sexuală. Diferenţierea sexuală rezultă din certificatele de naştere ale viitorilor soţi, care atestă şi sexul persoanei.

1

Idem. A se vedea supra, secţiunea referitoare la impedimentele la căsătorie din capitolul anterior. 3 Idem. 4 Avem în vedere aici atât solemnitatea căsătoriei, cât şi publicitatea ei. 5 A se vedea supra, secţiunea referitoare la condiţiile de formă ale căsătoriei din capitolul anterior. 6 A se vedea supra, secţiunea referitoare la condiţiile de fond ale căsătoriei din capitolul anterior. 2

56

Dreptul familiei 

i) Încheierea căsătoriei între persoane de acelaşi sex. Căsătoria nu se poate încheia decât între bărbat şi femeie1. j) Interzicerea parteneriatelor civile între persoane de sex opus sau de acelaşi sex. Parteneriatele civile între persoane de sex opus sau de acelaşi sex nu sunt recunoscute în România2. k) Necompetenţa ofiţerului de stare civilă3. În cazul în care căsătoria a fost încheiată de o persoană necompetentă care a exercitat public funcţia de ofiţer de stare civilă, iar soţii au fost de rea-credinţă, cunoscând această împrejurare, căsătoria este nulă. l) Încheierea unei căsătorii fictive (art. 295 C. civ.). Sintagma „căsătorie fictivă” desemnează căsătoria încheiată în orice alt scop decât acela al întemeierii unei familii. Căsătoria este fictivă dacă: – consimţământul exprimat la încheierea actului juridic nu reflectă voinţa reală a persoanei; – scopul urmărit de unul sau de amândoi viitori soţi este acela de obţine unele efecte secundare ale căsătoriei, cu alte cuvinte, căsătoria este doar un mijloc de a obţine anumite avantaje, iar nu însuşi obiectivul manifestării de voinţă4. Căsătoria încheiată în alte scopuri decât acela de a întemeia o familie este lovită de nulitate absolută. Totuşi, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, a intervenit convieţuirea soţilor, soţia a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut 2 ani de la încheierea căsătoriei.

§3. Cazuri de nulitate relativă  Nulitatea relativă a căsătoriei intervine în următoarele situaţii: a) Căsătoria este încheiată fără încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui ori fără autorizarea instanţei de tutelă, necesare în situaţia în care este vorba despre căsătoria unui minor care a împlinit 16 ani5.

1 A se vedea supra, secţiunea referitoare la impedimentele la căsătorie din capitolul anterior. 2 Idem. 3 A se vedea supra, secţiunea referitoare la condiţiile de formă ale căsătoriei din capitolul anterior. 4 E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 61-63. 5 A se vedea supra, secţiunea referitoare la condiţiile de fond ale căsătoriei din capitolul anterior.

Logodna și instituția căsătoriei 

57

b) Căsătoria este încheiată fără încuviinţarea părintelui care exercită autoritatea părintească. În cazul în care unul dintre părinţi este decedat sau nu îşi poate manifesta voinţa, este suficientă încuviinţarea celuilalt părinte. c) Căsătoria este încheiată prin existenţa unuia dintre următoarele vicii de consimţământ: – eroarea – viciază consimţământul dacă poartă asupra identităţii fizice a celuilalt soţ; – dolul, adică eroare provocată prin manopere dolosive – constituie motiv de nulitate relativă a căsătoriei dacă poartă asupra unor elemente determinante la încheierea căsătoriei; – violenţa, fizică sau morală – poate fonda acţiunea în anularea căsătoriei dacă, faţă de gravitatea şi intensitatea actelor de constrângere exercitate, persoana s-a aflat în neputinţă de a se opune căsătoriei1. d) Căsătoria este încheiată de o persoană lipsită vremelnic de discernământ. Lipsa vremelnică a facultăţilor mintale constituie o piedică legală temporară la încheierea căsătoriei2. e) Căsătoria este încheiată între tutore şi persoana minoră aflată sub tutela sa3.

§4. Regimul juridic al nulităţii căsătoriei  Acţiunea în constatarea nulităţii absolute a căsătoriei poate fi invocată de orice persoană interesată, deci reclamant poate fi orice persoană care justifică un interes legitim (spre exemplu, soţul din prima căsătorie a soţiei bigam, procurorul) şi pârât poate fi unul dintre soţi sau ambii soţi. Ca excepţie, procurorul nu poate introduce acţiunea după încetarea sau desfacerea căsătoriei. Totuşi, în situaţia în care procurorul ar acţiona pentru apărarea drepturilor minorilor sau a persoanelor puse sub interdicţie, poate introduce acţiunea după încetarea sau desfacerea căsătoriei. Nulitatea absolută a căsătoriei se poate dovedi cu orice mijloc de probă (spre exemplu, înscrisuri, interogatoriu, martori etc.). Acţiunea în constatarea nulităţii absolute a căsătoriei este imprescriptibilă. Hotărârea judecătorească de constatare a nulităţii absolute a căsătoriei este con1

E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 63. A se vedea supra, secţiunea referitoare la impedimentele la căsătorie din capitolul anterior. 3 Idem. 2

58

Dreptul familiei 

stitutivă de drepturi şi produce efecte erga omnes. În actul de naştere al soţilor şi în actul de căsătorie se înscriu menţiuni cu privire la modificarea intervenită în starea lor civilă ca urmare a hotărârii judecătoreşti de desfiinţare a căsătoriei. Deci, pentru nulitatea absolută a căsătoriei operează următoarele reguli: – poate fi invocată de orice persoană interesată; – acţiunea în constatarea nulităţii absolute a căsătoriei este imprescriptibilă; – probaţiunea constă în dovada existenţei cauzei de nulitate absolută la data încheierii căsătoriei. Nulitatea relativă a căsătoriei poate fi invocată de acela dintre soţi care pretinde că i-a fost viciat consimţământul prin eroare, dol sau violenţă. Potrivit alin. (2) al art. 297 noul C. civ., nulitatea poate fi invocată numai de cel a cărui încuviinţare era necesară. Deci nulitatea relativă poate fi invocată de părinţi sau tutore ori instanţa de tutelă, precum şi de părintele care exercită autoritatea părintească, în situaţia în care era necesară încuviinţarea ori autorizarea acestora. Cauzele de nulitate relativă pot fi dovedite cu orice mijloc de probă. Termenul de prescripţie a acţiunii în constatarea nulităţii relative este, potrivit art. 301 alin. (1) noul C. civ., de 6 luni. Acesta curge astfel: – în situaţia în care era necesară încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui ori a părintelui care exercită autoritatea părintească sau autorizarea instanţei de tutelă, termenul curge de la data la care cei a căror încuviinţare sau autorizare era necesară pentru încheierea căsătoriei au luat cunoştinţă de aceasta; – în cazul nulităţii pentru vicii de consimţământ ori pentru lipsa discernământului, termenul curge de la data încetării violenţei sau, după caz, de la data la care cel interesat a cunoscut dolul, eroarea ori lipsa vremelnică a discernământului; – în cazul căsătoriei încheiate între tutore şi persoana minoră aflată sub tutela sa, termenul curge de la data încheierii căsătoriei. Acţiunea în constatarea nulităţii relative are un caracter personal, astfel încât dreptul la acţiunea în anulabilitate nu se transmite moştenitorilor. Totuşi, dacă acţiunea a fost pornită de către unul dintre soţi, ea poate fi continuată de către oricare dintre moştenitorii săi. În situaţia în care, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, părinţii sau tutorele ori instanţa de tutelă, precum şi părintele care

Logodna și instituția căsătoriei 

59

exercită autoritatea părintească şi-au dat consimţământul ori autorizarea cerută de lege, nulitatea relativă a căsătoriei se acoperă. Potrivit dispoziţiilor art. 303 alin. (2) noul C. civ., căsătoria nu poate fi anulată dacă soţii au convieţuit timp de 6 luni de la data încetării violenţei sau de la data descoperirii dolului, a erorii ori a lipsei vremelnice a facultăţilor mintale. Nulitatea căsătoriei se acoperă în toate cazurile dacă, între timp, ambii soţi au împlinit vârsta de 18 ani sau dacă soţia a născut ori a rămas însărcinată. Dacă instanţa declară nulă căsătoria, ea este obligată să dovedească prin aceeaşi hotărâre buna sau reaua-credinţă a soţilor la încheierea căsătoriei1. Hotărârea judecătorească de constatare a nulităţii relative a căsătoriei este constitutivă de drepturi şi produce efecte erga omnes. Deci, pentru nulitatea relativă a căsătoriei operează următoarele reguli: – poate fi invocată de acela dintre soţi care pretinde că i-a fost viciat consimţământul prin eroare, dol sau violenţă; – poate fi invocată de părinţi sau tutore ori instanţa de tutelă, precum şi de părintele care exercită autoritatea părintească, în situaţia în care era necesară încuviinţarea ori autorizarea acestora; – termenul de prescripţie a acţiunii în constatarea nulităţii relative este de 6 luni; – cauzele de nulitate pot fi dovedite prin orice mijloace de probă admise de lege.

§5. Efectele nulităţii căsătoriei  Atât nulitatea absolută, cât şi nulitatea relativă, deşi produse de cauze diferite şi având regim juridic diferit, generează acelaşi efect, şi anume desfiinţarea, atât pentru trecut, cât şi pentru viitor, a căsătoriei, ca şi cum ea nu ar fi existat2. În privinţa raporturilor personale dintre soţi3, consecinţele sunt: – dacă numele soţilor s-a schimbat prin căsătorie, ei redobândesc numele avut anterior încheierii căsătoriei;

1

E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 65. AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., p. 132. 3 Ibidem. 2

60

Dreptul familiei 

– soţul care a luat numele celuilalt nu îl va putea menţine şi pentru viitor, aşa cum este posibil în cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ; – încetează toate obligaţiile specifice căsătoriei, fiecare soţ putându-se căsători cu altcineva sau chiar între ei, dacă motivul de nulitate a dispărut; – se consideră că nu au avut niciodată calitatea de soţi, astfel că nicio acţiune penală pentru bigamie nu ar mai putea continua; – dacă unul dintre soţi nu a atins vârsta majoratului, el nu va fi considerat, la fel ca după desfacerea căsătoriei, că are capacitate deplină de exerciţiu. În privinţa raporturilor patrimoniale dintre soţi1, consecinţele sunt: – regimul comunităţii de bunuri va fi retroactiv desfiinţat; – obligaţia de întreţinere se consideră că nu a existat; – nu poate exista dreptul la moştenire al soţului supravieţuitor, dacă nulitatea a fost pronunţată după decesul unuia dintre cei aparent căsătoriţi. Soţul de bună-credinţă la încheierea unei căsătorii nule sau anulate păstrează, până la data când hotărârea judecătorească rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă Nulitatea căsătoriei nu are niciun efect în privinţa copiilor, care păstrează situaţia de copii din căsătorie. În ceea ce priveşte drepturile şi obligaţiile dintre părinţi şi copii, se aplică, prin asemănare, dispoziţiile privitoare la divorţ. Hotărârea judecătorească de constatare a nulităţii sau de anulare a căsătoriei este opozabilă terţelor persoane, în condiţiile legii. Dispoziţiile art. 291 (referitor la formalităţile regimului matrimonial), art. 334 (referitor la publicitatea convenţiei matrimoniale) şi art. 335 (referitor la inopozabilitatea convenţiei matrimoniale) sunt aplicabile în mod corespunzător. Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei nu poate fi opusă unei terţe persoane împotriva unui act încheiat anterior de aceasta cu unul dintre soţi, afară de cazul în care au fost îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute de lege cu privire la acţiunea în constatarea nulităţii ori în anulare sau terţul a cunoscut, pe altă cale, înainte de încheierea actului, cauza de nulitate a căsătoriei.

1

AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., p. 132.

Logodna și instituția căsătoriei 

61

Secţiunea a 5‐a. Căsătoria putativă  §1. Noţiune şi condiţii  Căsătoria putativă este cea căreia legea îi păstrează efectele unei căsătorii valabile, chiar dacă ea este nulă sau anulabilă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, pentru soţul sau soţii de bună-credinţă la încheierea ei1. Pentru a ne afla în prezenţa unei căsătorii putative, trebuie îndeplinite cumulativ două condiţii: – existenţa unei căsătorii nule sau anulabile; – buna-credinţă a unuia sau a ambilor soţi la încheierea căsătoriei, constând în credinţa greşită că au încheiat o căsătorie valabilă, faptul că nu au cunoscut existenţa unui impediment la încheierea căsătoriei sau că nu au respectat o condiţie de fond. Buna-credinţă nu trebuie dovedită, ea se prezumă, pe când reaua-credinţă trebuie dovedită de cel care o invocă. Instanţa sesizată cu acţiunea în anularea căsătoriei este obligată să arate care dintre soţi a fost de bună-credinţă. Pentru soţul de bunăcredinţă căsătoria desfiinţată îşi produce efectele, fiind asimilat unui soţ divorţat, iar pentru celălalt soţ, de rea-credinţă, căsătoria nu produce efecte, el fiind asimilat unui concubin.

§2. Efecte  În cazul în care ambii soţi au fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei, în privinţa raporturilor personale dintre aceştia, efectele căsătoriei putative sunt: – până la rămânerea definitivă a hotărârii prin care s-a pronunţat nulitatea, între soţi a existat obligaţia de sprijin moral şi de fidelitate; – soţul care şi-a schimbat numele în timpul căsătoriei îşi va recăpăta numele avut anterior; – între soţi prescripţia a fost suspendată; – soţul care s-a căsătorit înainte de vârsta de 18 ani îşi va păstra capacitatea de exerciţiu, dacă este minor la data când căsătoria a fost anulată. În privinţa raporturilor patrimoniale dintre soţi, efectele căsătoriei putative sunt:

1

Ibidem.

62

Dreptul familiei 

– împărţirea bunurilor se face potrivit dispoziţiilor legale privitoare la divorţ; – obligaţia de întreţinere a existat între soţi şi va exista în viitor; – dacă unul dintre soţi a decedat înainte de rămânerea definitivă de declarare a nulităţii căsătoriei, celălalt are dreptul la moştenire în calitate de soţ supravieţuitor. În cazul în care numai unul dinte soţi a fost de bună-credinţă, efectele căsătoriei putative sunt: – soţul nevinovat beneficiază de efectele căsătoriei putative, nulitatea retroactivând doar pentru soţul de rea-credinţă; – doar soţul minor de bună-credinţă păstrează capacitatea deplină de exerciţiu; – doar soţul de bună-credinţă are dreptul la moştenire şi întreţinere din partea celuilalt soţ; – împărţirea bunurilor se face potrivit dispoziţiilor legale referitoare la divorţ. În literatura de specialitate s-au formulat două opinii: într-una se susţine că doar soţul de bună-credinţă va beneficia de bunurile dobândite în timpul căsătoriei, iar în cealaltă opinie, care este majoritară, se susţine că pentru ambii soţi se aplică în privinţa raporturilor patrimoniale dispoziţiile referitoare la divorţ1. În art. 304 alin. (2) noul C. civ. se susţine că numai pentru soţul de bună-credinţă la încheierea unei căsătorii nule sau anulate se aplică, în privinţa raporturilor patrimoniale, dispoziţiilor privitoare la divorţ. Soţul de bună-credinţă la încheierea unei căsătorii nule sau anulate păstrează, până la data când hotărârea judecătorească rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă. Nulitatea căsătoriei nu are niciun efect în privinţa copiilor, care păstrează situaţia de copii din căsătorie. În ceea ce priveşte drepturile şi obligaţiile dintre părinţi şi copii, se aplică, prin asemănare, dispoziţiile privitoare la divorţ.

1 A se vedea, în acest sens, AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., p. 134-136.

Capitolul al III‐lea. Efectele căsătoriei  Secţiunea 1. Consideraţii introductive privind   efectele juridice ale căsătoriei  §1. Noţiunea de efecte juridice ale căsătoriei   Încheierea căsătoriei generează între cei care o încheie o multitudine de raporturi, de natură diferită: socială, morală, juridică. Prin efecte juridice ale căsătoriei înţelegem relaţiile de natură personală şi patrimonială care iau naştere între soţi ca urmare a încheierii căsătoriei. Relaţiile ce se nasc între soţi în timpul căsătoriei, în contextul legislaţiei actuale, stau sub semnul egalităţii dintre bărbat şi femeie. Efectele căsătoriei sunt reglementate în Codul civil în Titlul II, intitulat „Căsătoria”, Capitolul V fiind dedicat drepturilor şi îndatoririlor personale ale soţilor (art. 307-311) şi Capitolul VI drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale ale soţilor (art. 312-372). De asemenea, Codul civil consacră efectelor căsătoriei şi alte articole din diferite capitole, de exemplu: art. 1031 prevede că orice donaţie încheiată între soţi este revocabilă numai în timpul căsătoriei, art. 970-974 stabileşte vocaţia succesorală a soţului supravieţuitor şi dreptul la abitaţie al acestuia. Efectele căsătoriei sunt reglementate şi în unele acte normative internaţionale la care România este parte sau pe care le-a ratificat ori la care a aderat, şi anume: Declaraţia Universală a Drepturilor Omului (art. 16), Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice (art. 23 parag. 4 şi art. 24), Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale (art. 10 parag. 1) etc.1 În raport de sfera persoanelor între care se produc aceste efecte2, distingem următoarele categorii de raporturi: a) raporturile dintre soţi; b) raporturile dintre soţi şi copiii lor; c) raporturile dintre un soţ şi rudele celuilalt soţ (raporturi de afinitate); 1 T. BODOAŞCĂ, op. cit., p. 113-116; N.C. ANIŢEI, General Considerations on Personal Relations between Spouses under the Provisions of the New Civil Code. Postmodern Openings, septembrie 2011, Ed. Lumen, Iaşi. 2 D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 80.

64

Dreptul familiei 

d) raporturile dintre membrii familiei şi alte persoane fizice sau juridice. La rândul lor, raporturile dintre soţi se referă la: a) relaţiile personale; b) relaţiile patrimoniale; c) capacitatea de exerciţiu.

§2. Efectele personale ale căsătoriei   2.1. Consideraţii generale  Efectele personale reprezintă categoria principală a consecinţelor căsătoriei, care îşi subordonează clasa efectelor patrimoniale şi care se materializează într-un spectru larg de relaţii conjugale lipsite de conţinut economic, evaluarea lor în bani fiind imposibilă. Cele mai importante relaţii din această categorie sunt reglementate explicit sau doar implicit de către sistemul de drept românesc1, restul fiind guvernate doar de norme religioase şi morale. Întreaga reglementare juridică este subordonată principiului egalităţii soţilor în căsătorie, căruia îi corespunde obligaţia soţilor de a hotărî de comun acord în orice problemă legată de căsătorie. Principiul egalităţii soţilor presupune caracterul reciproc al majorităţii drepturilor şi obligaţiilor cu caracter strict personal, neevaluabile în bani, pe care le creează între soţi căsătoria. Doctrina de dreptul familiei2 consideră că prin efectele personale ale căsătoriei trebuie să înţelegem în principal următoarele obligaţii nepatrimoniale, pe care soţii şi le asumă prin căsătorie: – acordarea sprijinului moral reciproc; – fidelitatea; – locuinţa comună; – îndatoririle conjugale; – obligaţia de a hotărî asupra numelui pe care soţii îl vor purta în căsătorie3.

1 Unele drepturi şi obligaţii reciproce ale soţilor se descoperă şi prin cercetarea Codului civil, a fostului Cod al familiei, a Codului penal, a Legii nr. 61/1991, republicată, a Legii nr. 217/2003. 2 Pentru detalii, a se vedea T. BODOAŞCĂ, op. cit., p. 116-125; I.P. FILIPESCU, Tratat de dreptul familiei, ed. a 5-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 36-40; E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 76-82. 3 Pentru detalii, a se vedea T. BODOAŞCĂ, op. cit., p. 116-125; I.P. FILIPESCU, op. cit., 2000, p. 36-40; E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 76-82.

Efectele căsătoriei 

65

În doctrină se mai arată că principiul egalităţii soţilor se opune producerii următoarelor efecte personale ale căsătoriei: – controlul exercitat de un soţ asupra corespondenţei şi a celorlalte relaţii sociale ale celuilalt soţ; – autorizarea unui soţ de către celălalt în vederea alegerii unei profesii; – dobândirea de către un soţ a cetăţeniei celuilalt soţ doar prin actul căsătoriei. Legea nr. 217/2003 pentru prevenirea şi combaterea violenţei în familie consacră şi o obligaţie personală care îi revine numai bărbatului. Este vorba despre respectarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale femeii [art. 2 alin. (2) din lege].

2.2. Reglementarea relaţiilor personale între soţi   Ţinând cont de dispoziţiile din noul Codul civil, considerăm că relaţiile personale dintre soţi presupun existenţa următoarelor obligaţii: – de a lua deciziile împreună (art. 308 noul C. civ.); – de a-şi acorda respect şi sprijin moral [309 alin. (1) noul C. civ.]; – de fidelitate [art. 309 alin. (1) noul C. civ.]; – de a locui împreună [art. 309 alin. (2) noul C. civ.]; – de a avea împreună relaţii sexuale liber consimţite [art. 197 alin. (2) lit. b1) C. pen.]; – independenţa soţilor (art. 310 noul C. civ.); – de a hotărî asupra numelui pe care îl vor purta în căsătorie (art. 311 noul C. civ.). a) Obligaţia soţilor de a lua deciziile împreună (art. 308 noul C. civ.). Soţilor le revine obligaţia de hotărî de comun acord în toate problemele legate de căsătorie. Această obligaţie se întemeiază pe încrederea reciprocă şi respectul pe care şi-l datorează unul celuilalt. Soţii vor decide împreună atât asupra vieţii lor publice, cât şi private, vor lua decizii asupra tuturor actelor şi faptelor lor, întrucât consecinţele actelor sau faptelor unui soţ se pot revărsa şi asupra celuilalt, în forme şi cu intensităţi variabile, chiar şi în maniera insidioasă a asaltului asupra sensibilităţilor acestuia din urmă. b) Obligaţia soţilor de a-şi acorda respect şi sprijin moral [art. 309 alin. (1) noul C. civ.]. Soţii îşi datorează unul altuia respect şi sprijin moral. Această obligaţie este o consecinţă a prieteniei şi afecţiunii pe care se întemeiază raporturile de căsătorie şi este bazată pe sinceritate, răbdare, buna înţelegere şi comunitatea matrimonială de viaţă, încurajarea şi sti-

66

Dreptul familiei 

mularea reciprocă în activităţile familiale, profesionale şi obşteşti, apărarea la nevoie a cinstei şi reputaţiei celuilalt soţ, sprijinul reciproc în caz de boală, infirmitate ori alte asemenea situaţii speciale. Obligaţia are caracter juridic, iar neîndeplinirea ei poate constitui motiv de divorţ. c) Obligaţia de fidelitate dintre soţi [art. 309 alin. (1) noul C. civ.]. Deşi Codul familiei nu o prevedea în mod expres, nu exista nicio îndoială asupra existenţei obligaţiei de fidelitate a fiecăruia dintre soţi faţă de celălalt soţ. Totuşi, această obligaţie rezulta din reglementarea unor consecinţe ale sale. Astfel, prezumţia de paternitate se întemeiază pe obligaţia de fidelitate a soţiei, însă, cum această obligaţie există pentru femeie, în virtutea principiului egalităţii dintre sexe, ea există şi pentru bărbat. Încălcarea obligaţiei de fidelitate constituie motiv de divorţ. În noul Cod civil această obligaţie este prevăzută în mod expres. Considerăm că obligaţia de fidelitate nu trebuia prevăzută în acelaşi alineat cu cea de respect şi sprijin moral, ci trebuia să fie prevăzută separat. Conţinutul ei constă în abţinerea soţilor de a avea relaţii sexuale cu alte persoane. Îndatorirea de fidelitate ţine, înainte de toate, de sfera intimă a vieţii conjugale. În accepţiunea sa fizică, „datoria de credinţă” implică două aspecte: unul pozitiv, anume îndeplinirea de către fiecare dintre soţi a îndatoririlor conjugale, altul negativ, de a nu întreţine relaţii conjugale în afara căsătoriei. Infidelitatea, ca antonim al fidelităţii, are însă şi o accepţiune intelectuală, mai subtil conectată datoriei de respect, manifestându-se printr-un comportament public dezagreabil celuilalt, amiciţii echivoce etc. În concluzie aşa cum precizează literatura de specialitate1, de esenţă morală şi presupunând reciprocitate, datoria de respect, fidelitate şi de sprijin moral la care îndreptăţeşte calitatea de soţ nu au, niciuna în parte şi nici toate la un loc, vreo „garanţie” manu militari; conduita conformă nu poate fi obţinută silit, dar purtarea neconformă este sancţionabilă, indirect, prin desfacerea căsătoriei, inclusiv din vina exclusivă a aceluia dintre soţi care a nesocotit oricare dintre aceste datorii. d) Obligaţia de a locui împreună [art. 309 alin. (2) noul C. civ.]. Relaţiile dintre soţi impun obligaţia lor de a locui împreună. Această obligaţie este impusă de finalitatea căsătoriei, şi anume de întemeierea unei familii. În ciuda faptului că nu era consacrată expres, ea rezulta din art. 26 C. fam., din dispoziţiile Legii nr. 61/1991 şi din art. 305 alin. (1) lit. a) C. pen. În prezent, ea este prevăzută expres în cuprinsul noului Cod civil. 1

E. FLORIAN, op. cit., 2010, p. 95.

Efectele căsătoriei 

67

Soţii pot, pentru motive temeinice, să aibă locuinţe separate, spre exemplu, exercitarea unei profesii, necesitatea pregătirii de specialitate, îngrijirea sănătăţii, faptul că locuinţele lor nu asigură norma locativă. În situaţia în care nu există motive temeinice pentru ca soţii să locuiască separat, refuzul unuia dintre ei de a locui împreună poate constitui motiv de divorţ. Totuşi, în timpul căsătoriei pot interveni neînţelegeri între soţi de natură să îl determine pe unul dintre ei să părăsească domiciliul conjugal. Soţul care pleacă din locuinţa conjugală, indiferent dacă a părăsit domiciliul conjugal din proprie iniţiativă sau constrâns de natura şi formele de manifestare a conflictelor familiale ori a fost izgonit de către celălalt soţ, nu pierde dreptul de a reveni la domiciliul conjugal. Noul Cod civil reglementează în art. 321-324 detaliat regimul juridic al locuinţei familiei ca parte a regimului primar, indiferent de regimul matrimonial ales. Astfel, art. 321 noul C. civ. prevede: „(1) Locuinţa familiei este locuinţa comună a soţilor sau, în lipsă, locuinţa soţului la care se află copiii. (2) Oricare dintre soţi poate cere notarea în cartea funciară, în condiţiile legii, a unui imobil ca locuinţă a familiei, chiar dacă nu este proprietarul imobilului”. e) Obligaţia de a întreţine împreună relaţii sexuale liber consimţite. Conţinutul acestei obligaţii constă în datoria soţilor de a întreţine împreună relaţii sexuale liber consimţite. Drept urmare, refuzul nejustificat al unuia dintre soţi de a-şi îndeplini obligaţia conjugală poate constitui motiv de divorţ. Indiferent de circumstanţe, de motivele sau de explicaţiile refuzului unuia dintre soţi de a avea relaţii conjugale, calitatea de partener marital al celuilalt nu îl autorizează să recurgă la violenţă [art. 197 alin. (2) lit. b1) C. pen.]. f) Independenţa soţilor (art. 310 noul C. civ.). Deşi Codul familiei nu o prevedea în mod expres, nu exista nicio îndoială asupra existenţei independenţei soţilor, aceasta rezultând din principiul egalităţii depline dintre bărbat şi femeie. Corespondenţa şi relaţiile sociale ale soţilor. Nici unul dintre soţi nu este îndreptăţit să exercite controlul asupra corespondenţei şi relaţiilor sociale ale celuilalt soţ. Neînţelegerea dintre soţi cu privire la corespondenţa şi relaţiile sociale pe care unul dintre ei înţelege să le întreţină poate constitui un motiv de divorţ. Profesia soţilor. Fiecare dintre soţi poate să îşi aleagă profesia sau ocupaţia pe care o doreşte, fără a avea nevoie de vreo încuviinţare din

68

Dreptul familiei 

partea celuilalt. Desigur, soţii se vor consulta în privinţa alegerii profesiei sau ocupaţiei lor. g) Obligaţia de a hotărî asupra numelui pe care soţii îl vor purta în căsătorie (art. 311 noul C. civ.). La încheierea căsătoriei, viitorii soţi au posibilitatea alegerii numelui pe care urmează să îl poarte în timpul căsătoriei din următoarele variante: – să aleagă ca nume comun numele unuia dintre ei; – să îşi păstreze fiecare numele dinaintea căsătoriei; – să aleagă ca nume comun numele lor reunite; – unul dintre soţi poate să îşi păstreze numele dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite. Dacă soţii au convenit să poarte în timpul căsătoriei un nume comun şi l-au declarat în faţa delegatului de stare civilă până în momentul încheierii căsătoriei, unul dintre soţi nu poate cere schimbarea lui pe cale administrativă1 decât cu consimţământul celuilalt soţ. Dacă unul dintre soţi ia numele celuilalt sau ambii îşi reunesc numele, care astfel format constituie nume comun în căsătorie, în cazul decesului soţului al cărui nume a fost luat sau al divorţului, dacă soţul păstrează numele dobândit prin căsătorie, el poate deveni nume comun într-o nouă căsătorie2. h) Abţinerea de la orice act de violenţă familială [art. 2 alin. (1) din Legea nr. 217/2003 pentru prevenirea şi combaterea violenţei în familie]. Potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 217/2003, violenţa în familie reprezintă orice acţiune fizică sau verbală săvârşită cu intenţie de către un membru de familie3 împotriva altui membru al aceleiaşi familii, care provoacă o suferinţă fizică, psihică, sexuală sau un prejudiciu material. Constituie, de asemenea, violenţă în familie împiedicarea femeii de a-şi exercita drepturile şi libertăţile fundamentale. De asemenea, avem în vedere şi dispoziţiile Codului penal referitoare la incriminarea unor fapte de violenţă în familie (de exemplu, art. 175, art. 176, art. 179-183, art. 197, art. 198, art. 202, art. 305-307, art. 314-316). Obligaţiile cu caracter personal impuse soţilor nu pot restrânge afirmarea personalităţii lor, de pildă, căsătoria nu poate afecta regulile ce 1 A se vedea O.G. nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice (M. Of. nr. 68 din 2 februarie 2003). 2 G.C. FRENŢIU, B.D. MOLOMAN, op. cit., p. 71. 3 Potrivit art. 3 din Legea nr. 217/2003 pentru prevenirea şi combaterea violenţei în familie (M. Of. nr. 367 din 29 mai 2003), prin membru de familie se înţelege: a) soţul; b) ruda apropiată, astfel cum este definită la art. 149 din Codul penal.

Efectele căsătoriei 

69

protejează integritatea psihică şi fizică a soţilor. De aceea, fiecare soţ va decide în privinţa propriei sănătăţi, pentru că fiecare persoană dispune liber de propriul său corp, iar dreptul la viaţă este un drept fundamental. Se impune însă o precizare: cu privire la anumite aspecte, operează principiul deciziei comune. Spre exemplu, soţia nu poate să decidă întreruperea cursului sarcinii sau fecundarea artificială fără acordul soţului. De asemenea, aceste reguli se aplică şi în privinţa drepturilor personalităţii, cum sunt dreptul la onoare, dreptul la imagine sau dreptul la intimitate1. Fiecare soţ are dreptul să îşi aleagă liber profesia şi să o exercite, dispunând, în condiţiile legii, de veniturile încasate, cu respectarea obligaţiilor ce îi revin privind cheltuielile căsătoriei. Totodată, fiecare dintre soţi are libertatea de sentimente şi opinii artistice, literare, sportive, politice, sindicale, religioase sau de altă natură, sub condiţia ca manifestarea acestora să nu afecteze interesele căsătoriei2.

§3. Relaţiile patrimoniale dintre soţi  Căsătoria produce profunde modificări în statutul patrimonial al persoanei, creând o configuraţie specifică a drepturilor şi obligaţiilor, distinctă de statutul persoanelor celibatare, chiar dacă acestea trăiesc într-o uniune de fapt3. S-a arătat că, dintre toate actele şi faptele juridice care dau naştere raporturilor juridice de familie, căsătoria produce cele mai numeroase efecte patrimoniale asupra persoanei. Pe de o parte, în timpul căsătoriei se nasc drepturi şi obligaţii patrimoniale între soţi, circumscrise vieţii de familie în cadrul cărora raporturile afective dintre soţi prevalează adeseori asupra intereselor individuale; pe de altă parte, persoana care intră cu terţii în reţeaua de raporturi juridice care formează circuitul civil nu poate fi privită ca un cocontractant obişnuit. Chiar şi atunci când un soţ încheie singur un act juridic, nu se poate face abstracţie nici de faptul că, în realitate, soţii constituie „o unitate”, de natură să „perturbe” standardele operaţiunilor juridice curente4.

1

D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 84. Ibidem. 3 M. AVRAM, C. NICOLESCU, Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 1. 4 Ibidem. 2

70

Dreptul familiei 

Prin relaţii patrimoniale dintre soţi1 înţelegem totalitatea raporturilor sociale evaluabile în bani, care se nasc între cele două persoane de sex opus unite prin actul juridic al căsătoriei. Aceste raporturi patrimoniale, care îi transformă pe soţi din doi actori independenţi ai vieţii sociale într-o unitate economică şi de acţiune, influenţează ansamblul relaţiilor cu caracter pecuniar între terţi şi unul şi ambii soţi. Atât de covârşitoare este această influenţă, încât relaţiile care au conţinut economic stabilite între soţi şi terţi sfârşesc prin a fi absorbite în sfera noţiunii de „relaţii patrimoniale dintre soţi”. În concluzie, relaţiile patrimoniale dintre soţi sunt reprezentate de totalitatea raporturilor juridice cu caracter patrimonial care se stabilesc între soţi, dar şi între soţi (consideraţi împreună sau separat) şi terţi, drept consecinţă a încheierii căsătoriei. Numeroasele raporturi patrimoniale care iau fiinţă între soţi în timpul căsătoriei pot fi cuprinse în trei categorii2: – raporturi care se nasc cu privire la contribuţia soţilor la cheltuielile căsniciei; – raporturi cu privire la bunurile lor; – raporturi privitoare la obligaţia reciprocă de întreţinere. Conţinutul raporturilor patrimoniale dintre soţi este format din drepturi şi obligaţii cu caracter patrimonial. În mod tradiţional, aşa cu am menţionat în secţiunea referitoare la relaţiile personale dintre soţi, şi în cazul drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale sunt analizate numai obligaţiile, drepturile corelative fiind subînţelese. Legiuitorul român, prin dispoziţiile noului Cod civil, a reconsiderat a raporturile de familie prin revenirea la tradiţionala lor includere în Codul civil, ceea ce tinde să confere din nou căsătoriei un caracter de contract3. În noul Cod civil, Capitolul VI din Titlul II al Cărţii a II-a este denumit „Drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor”, iar prevederile sale se referă la următoarele aspecte: – Secţiunea 1 „Dispoziţii comune” (art. 312-338); – Secţiunea a 2-a „Regimul comunităţii legale” (art. 339-359); 1

N.C. DARIESCU, Relaţiile patrimoniale dintre soţi în dreptul internaţional privat, op. cit., p. 22-36. 2 AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C. HAGEANU, Dreptul familiei, ed. a 4-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 44; AL. BACACI, Raporturile juridice patrimoniale în dreptul familiei, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1986, p. 13-19. 3 A.AL. BANCIU, Raporturile patrimoniale dintre soţi potrivit noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 12.

Efectele căsătoriei 

71

– Secţiunea a 3-a „Regimul separaţiei de bunuri” (art. 360-365); – Secţiunea a 4-a „Regimul comunităţii convenţionale” (art. 366-368); – Secţiunea a 5-a „Modificarea regimului matrimonial” (art. 369-372).

Secţiunea a 2‐a. Consideraţii generale   privind regimul matrimonial  §1. Noţiunea de regim matrimonial   Noţiunea de relaţii patrimoniale dintre soţi este în strânsă legătură cu o altă noţiune de mare importanţă pentru studiul de faţă, şi anume noţiunea de regim matrimonial1. În ultimii 50 de ani, specialiştii români au echivalat noţiunea de relaţii patrimoniale dintre soţi cu noţiunea de regim matrimonial. Doctrina română contemporană este cu mult mai nuanţată decât în trecut cât priveşte noţiunile de regim matrimonial şi relaţii patrimoniale dintre soţi, susţinând că între cele două există legături destul de strânse, dar nu de identitate. Astfel, prin regim matrimonial ar trebui să desemnăm un sistem de reguli juridice care guvernează efectele patrimoniale ale căsătoriei, dar nu oricare efecte (sunt unele raporturi pecuniare care nu interesează regimurile matrimoniale, de exemplu, obligaţia de întreţinere dintre soţi, ca şi acelea la care sunt ţinuţi aceştia faţă de alte persoane: copii, afini etc.). Consecinţa: regimul matrimonial este o parte a regulilor care orânduiesc „relaţiile patrimoniale dintre soţi”, relaţii care, în ansamblul lor, constituie substanţa mai multor materii şi discipline: dreptul patrimonial al familiei, dreptul succesoral etc. Ca atare, noţiunea de regim matrimonial poate fi receptată într-un sens restrâns, după cum poate avea şi o semnificaţie mai largă. În sens restrâns – accepţiune preferată de autor –, prin regim matrimonial se înţelege un ansamblu de norme juridice care guvernează raporturile dintre soţi cu privire la drepturile şi obligaţiile pecuniare ale vieţii conjugale, precum şi relaţiile care privesc gestionarea acestora. În sens larg, trebuie acceptată ideea că regimurile matrimoniale2 privesc în plus şi raporturile pecuniare dintre soţi şi terţi, indiferent dacă

1 N.C. DARIESCU, Raporturile patrimoniale dintre soţii străini având aceeaşi cetăţenie şi cu domiciliul în România, op. cit., p. 28-31. 2 A se vedea criteriile în funcţie de care sunt clasificate regimurile matrimoniale, în P. VASILESCU, op. cit., p. 56-106.

72

Dreptul familiei 

acestea sunt persoane complet străine de căsătorie sau persoane cu anumite legături juridice cu aceasta1. Autorii români2 în mod majoritar definesc regimul matrimonial ca totalitatea normelor juridice ce reglementează relaţiile dintre soţi cu privire la bunurile lor şi cele ce se stabilesc între soţi, pe de o parte, şi terţe persoane, pe de altă parte, privind, de asemenea, bunurile soţilor. Plecând de la dispoziţiile legale în vigoare, alt autor consideră că regimul juridic matrimonial este alcătuit din totalitatea normelor juridice ce reglementează drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor3. Rezultă că noţiunea de regim matrimonial are o gamă largă de înţelesuri, de la cel mai extins, cuprinzând totalitatea regulilor care reglementează relaţiile patrimoniale născute din căsătorie, până la cel mai restrâns, care se referă doar la regulile privind bunurile soţilor, excluzându-se alte raporturi patrimoniale existente între soţi (cum ar fi cele rezultând din obligaţia de întreţinere, din donaţii, legate etc.) sau relaţiile patrimoniale dintre soţi şi copiii lor4. În baza celor menţionate mai sus, vom încerca să conturăm o definiţie proprie a regimului matrimonial: considerăm că prin regim matrimonial se înţelege totalitatea normelor juridice care reglementează raporturile stabilite între soţi sau între unul sau ambii soţi, pe de o parte, şi terţe persoane, pe de altă parte, raporturi ce au drept obiect bunuri existente în momentul încheierii căsătoriei sau dobândite pe parcursul acesteia, precum şi obligaţiile contractate în legătură cu aceste bunuri sau în vederea îndeplinirii sarcinilor căsătoriei5. Regimul matrimonial în general va fi supus următoarelor reguli6: – după încheierea căsătoriei, soţii vor declara regimul matrimonial ales, despre care se face vorbire pe actul de căsătorie; – indiferent de regimul matrimonial ales, soţii nu vor putea deroga de la dispoziţiile legale stipulate pentru acel regim;

1

Idem, p. 17. AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C. HAGEANU, op. cit., 2005, p. 46; I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2002, p. 46. 3 T. BODOAŞCĂ, op. cit., p. 125; I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2002, p. 47; AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C. HAGEANU, op. cit., 2005, p. 46. 4 N.C. DARIESCU, Raporturile patrimoniale dintre soţi în dreptul internaţional privat, op. cit., p. 30. 5 N.C. DARIESCU, Raporturile patrimoniale dintre soţii străini având aceeaşi cetăţenie şi cu domiciliul în România, op. cit., p. 31. 6 T. BODOAŞCĂ, op. cit., p. 140-141. 2

Efectele căsătoriei 

73

– între soţi, regimul matrimonial ales va produce efecte numai din ziua încheierii căsătoriei, iar faţă de terţi numai de la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate prevăzute de lege; – regimul matrimonial ales va putea fi schimbat ori de câte ori soţii doresc, dar numai după cel puţin un an de la încheierea căsătoriei şi numai prin act autentic notarial; – un soţ va putea să dea mandat celuilalt soţ să îl reprezinte pentru exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial; – dacă unul dintre soţi se află în imposibilitate de a-şi exprima voinţa, celălalt soţ va putea obţine încuviinţarea instanţei să îl reprezinte pentru exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial. Prin această hotărâre judecătorească se vor stabili condiţiile, întinderea şi perioada de valabilitate a mandatului judiciar. Acest mandat va înceta atunci când soţul reprezentat se va afla în situaţia de a-şi exprima voinţa sau atunci când va fi numit un tutore ori un curator; – instanţa de judecată, la cererea unui soţ, va putea să condiţioneze actele de dispoziţie ale celuilalt soţ de consimţământul expres al acestuia. Măsura va fi dispusă numai dacă unul dintre soţi încheie acte juridice prin care sunt puse în pericol grav interesele familiei şi numai pentru o durată determinată. Actele încheiate cu nerespectarea hotărârii judecătoreşti vor fi nule absolut. Dreptul la acţiune se va prescrie în termen de un an, care va începe să curgă de la data când soţul vătămat a luat cunoştinţă de existenţa actului; – regimul matrimonial va înceta prin anularea, desfacerea sau încetarea căsătoriei şi se va lichida, potrivit legii, în caz de încetare sau de schimbare. Noul Cod civil aşează la baza raporturilor patrimoniale dintre soţi principiul autonomiei de voinţă, preconizând o adevărată reformă legislativă a regimului matrimonial în România1. Prin regimul matrimonial2 pe care îl instituie, noul Cod civil se supune tendinţei legislaţiilor moderne de a crea un triplu echilibru: – între soţi: apariţia convenţiilor matrimoniale a dus la adoptarea unor norme juridice mai flexibile, care permit soţilor o anume libertate de a alege regimul raporturilor patrimoniale dintre ei; 1 I. APETREI, Consideraţii generale privind regimul matrimonial preconizat de Proiectul noului Cod civil, în Revista Conferinţei internaţionale a tinerilor cercetători, Chişinău, 2006; T. BODOAŞCĂ, op. cit., p. 139. 2 A.AL. BANCIU, op. cit., p. 19-20.

74

Dreptul familiei 

– în interiorul familiei: pentru protecţia intereselor majore ale familiei, s-a recurs la norme imperative ce prevăd limitări şi interdicţii (art. 321-322 referitoare la locuinţa familiei – noţiune nouă în dreptul românesc, art. 316 referitor la actele de dispoziţie care pun în pericol grav interesele familiei); – între familie şi societate-terţi: prin stabilirea unor cerinţe de formă a actelor juridice, inclusiv a convenţiilor matrimoniale ce se încheie prin act notarial şi cu obligaţia publicităţii lor.

§2. Clasificarea regimurilor matrimoniale  2.1. Precizări prealabile  Noul Cod civil, ţinând seama de prevederile convenţiilor internaţionale în materie la care România este parte şi de principiile conţinute de recomandările europene în domeniu, a înlocuit reglementarea din Codul familiei cu reglementare modernă armonizată cu normele dreptului european. Astfel, potrivit art. 312 noul C. civ., „ (1) Viitorii soţi pot alege ca regim matrimonial: comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională. (2) Indiferent de regimul matrimonial ales, nu se poate deroga de la dispoziţiile prezentei secţiuni, dacă prin lege nu se prevede altfel”. Din dispoziţiile art. 312 alin. (1) noul C. civ. rezultă că viitorii soţi pot alege ca regim matrimonial comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională. Observăm că prin dispoziţiile art. 312 noul C. civ. se instituie un regim legal, şi anume regimul comunităţii de bunuri, şi două tipuri de regimuri convenţionale: regimul separaţiei de bunuri şi regimul comunităţii convenţionale (acesta din urmă cuprinde derogări convenţionale de la regimul comunităţii de bunuri). Aşa cum arătat anterior, potrivit art. 312 alin. (1) noul C. civ., viitorii soţi au posibilitatea de a opta pentru alegerea regimului comunităţii convenţionale între mai multe regimuri matrimoniale, răspunzând astfel necesităţii permanente de adaptare a legislaţiei actuale la necesităţile socialeconomice şi la tendinţa manifestată în acest domeniu pe plan european.

2.2. Regimul primar imperativ  Alineatul (2) al art. 312 noul C. civ. dispune că, indiferent de regimul matrimonial ales, nu se poate deroga de la dispoziţiile acestei secţiuni. Observăm că în această secţiune este reglementat regimul primar, pe care îl definim ca fiind totalitatea normelor juridice care reglementează

Efectele căsătoriei 

75

raporturile stabilite între soţi sau între unul sau ambii soţi, pe de o parte, şi terţe persoane, pe de altă parte, raporturi ce au drept obiect bunuri existente în momentul încheierii căsătoriei, dobândite pe parcursul acesteia, precum şi obligaţiile contractate în legătură cu aceste bunuri sau în vederea îndeplinirii sarcinilor căsătoriei şi care se aplică tuturor căsătoriilor, indiferent de regimul matrimonial căruia îi sunt supuşi soţii1. Regimul primar imperativ prezintă următoarele trăsături2: a) este primar în dublu sens: – în primul sens, este aplicabil înaintea oricăror alte reguli, dispoziţiile care îl compun fiind aplicabile înaintea altor prevederi legale în materie sau stipulaţii din cuprinsul convenţiilor matrimoniale. Explicaţia acestui caracter rezidă în aceea că regimul primar este un efect legal al căsătoriei, aplicându-se automat soţilor pe data încheierii căsătoriei, independent de regimul matrimonial aplicabil in concreto; – în al doilea sens, este comun tuturor regimurilor matrimoniale şi constituie baza acestora, cuprinzând drepturile şi libertăţile fundamentale valabile în toate raporturile patrimoniale dintre soţi; b) este imperativ, adică se aplică în mod obligatoriu, normele juridice care îl reprezintă fiind deci de ordine publică, cu excepţia cazurilor în care legea permite părţilor să deroge prin convenţia lor. Regimul primar nu poate fi considerat un tip anume de regim matrimonial care să organizeze raporturile patrimoniale dintre soţi sau dintre aceştia şi terţi, ci el reglementează în principal regulile elementare care guvernează aceste raporturi, la modul general şi obligatoriu, ca efect al încheierii căsătoriei sub incidenţa legii unui stat care a stabilit aceste reguli3. Regimului primar i se mai spune şi regim primar imperativ, deoarece normelor lui generale sunt obligaţi să se supună ambii soţi, ca simplu efect al căsătoriei. Soţii ar trebui să conformeze normelor general obligatorii ale regimului primar orice convenţie matrimonială ar încheia, prin care şi-ar reglementa în mod corect modul de organizare a raporturilor patrimoniale dintre ei sau raporturile cu terţii4.

1 N.C. ANIŢEI, Regimuri matrimoniale, Ed. Lumen, Iaşi, 2011; idem, Relaţiile patrimoniale dintre soţi potrivit dispoziţiilor din noul Cod civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011. 2 M. AVRAM, C. NICOLESCU, op. cit., p. 114. 3 A.AL. BANCIU, op. cit., p. 21. 4 Ibidem.

76

Dreptul familiei 

2.3. Regimul comunităţii legale  La baza relaţiilor patrimoniale dintre soţi rămâne ca regim matrimonial regimul comunităţii legale, care cuprinde bunurile dobândite de fiecare dintre soţi în timpul căsătoriei, cu excepţia celor prevăzute de lege ce constituie bunurile proprii ale fiecăruia dintre soţi. Acestui regim i s-au adus o serie de îmbunătăţiri. De exemplu, s-a prevăzut expres că soţii, împreună sau asociaţi cu alte persoane, pot constitui societăţi, asociaţii sau fundaţii, în condiţiile legii, aducând ca aport bunuri comune, da, cu acordul ambilor soţi1. La baza regimului comunităţii legale stau următoarele principii2: a) principiul egalităţii dintre soţi, care este consacrat de art. 308 noul C. civ. şi presupune următoarele: – bunurile soţilor sunt comune sau proprii fără a deosebi după cum au fost dobândite de bărbat sau de femeie; – administrarea, folosinţa şi dispoziţia asupra bunurilor comune sunt reglementate astfel încât fiecăruia dintre soţi să i se confere practic aceleaşi puteri asupra bunurilor comune; – la desfacerea căsătoriei prin divorţ, în cazul desfiinţării sau la încetarea căsătoriei, când se pune problema lichidării regimului matrimonial şi împărţirii bunurilor comune, nu se poate face nicio discriminare bazată pe sex. Aceasta nu înseamnă însă că bunurile se vor împărţi întotdeauna în cote egale, deoarece criteriul în raport cu care se va determina cota de proprietate a fiecărui soţ din bunurile comune este contribuţia efectivă pe care fiecare a avut-o la dobândirea şi conservarea acestor bunuri; b) principiul subordonării raporturilor patrimoniale dintre soţi raporturilor personale dintre soţi. Astfel, comunitatea de bunuri a fost reglementată ca o masă de bunuri afectată realizării sarcinilor căsătoriei; c) principiul recunoaşterii muncii oricăruia dintre soţi în gospodărie. Potrivit acestui principiu, aşa cum reiese din dispoziţiile art. 326 noul C. civ., munca oricăruia dintre soţi în gospodărie constituie o contribuţie la dobândirea bunurilor comune; d) principiul exercitării drepturilor şi al îndeplinirii obligaţiilor părinteşti faţă de copiii lor. Drepturile şi îndatoririle părinteşti sunt recunoscute privitor la persoana copilului, precum şi privitor la patrimoniul acestuia. 1

Din Expunerea de motive cu privire la Proiectul noului Cod Civil. I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2002, p. 39; M. AVRAM, C. NICOLESCU, op. cit., p. 172-173. 2

Efectele căsătoriei 

77

Distincţia între cele două categorii de drepturi este utilă, mai cu seamă în cazul scindării ocrotirii părinteşti, când are loc o repartizare a drepturilor şi îndatoririlor specifice între cei doi părinţi ori între aceştia (sau unul dintre ei) şi o terţă persoană care asigură protecţia alternativă a copilului1. Potrivit acestui principiu, se poate stabili contribuţia financiară a fiecărui soţ la creşterea şi educarea copiilor. Regimul comunităţii legale prezintă următoarele trăsături juridice2: a) este un regim de comunitate parţială, deoarece: – în ceea ce priveşte bunurile, soţii au, potrivit noului Cod civil, două categorii de bunuri: bunuri comune (art. 339) şi bunuri proprii (art. 340). Regula este că bunurile sunt comune, iar excepţia că anumite categorii de bunuri sunt proprii. Este deci un regim precumpănitor de comunitate, în care separaţia de bunuri are un caracter limitat, subsidiar; – soţii au două categorii de datorii: datorii comune (art. 351) şi datorii proprii (art. 352); b) este un regim legal. Caracterul legal a regimului comunităţii legale trebuie înţeles în contextul în care viitorii soţi sau soţii în timpul căsătoriei au posibilitatea de a opta pentru un anumit regim matrimonial. Astfel, potrivit art. 312 alin. (1) noul C. civ., „Viitorii soţi pot alege ca regim matrimonial: comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională”. Cu toate acestea, aplicarea regimului legal nu este, din punct de vedere juridic, un efect al opţiunii viitorilor soţi (un fel de convenţie matrimonială tacită), astfel cum lasă să se creadă art. 312 alin. (1), ci este o consecinţă legală a căsătoriei, în lipsa unei convenţii matrimoniale; c) este un regim mutabil şi flexibil. Regimul comunităţii legale poate fi schimbat în timpul căsătoriei prin convenţie matrimonială cu un alt regim matrimonial, în anumite condiţii şi în anumite limite. Potrivit art. 359 noul C. civ., orice convenţie contrară dispoziţiilor prezentei secţiuni (este vorba de regimul comunităţii legale) este lovită de nulitate absolută, în măsura în acre nu este compatibilă cu regimul comunităţii convenţionale. Acest articol trebuie privit în corelaţie cu art. 366-368 din noul Cod civil, care permit să se deroge de la regimul comunităţii legale în anumite condiţii şi în anumite limite. d) este un regim imperativ limitat. Din coroborarea art. 312 alin. (1) cu art. 332 alin. (1) noul C. civ., potrivit căruia „Prin convenţie matrimonială nu se poate deroga, sub sancţiunea nulităţii absolute, de la dispoziţiile 1 2

Pentru amănunte, E. FLORIAN, op. cit., 2010, p. 472-485. M. AVRAM, C. NICOLESCU, op. cit., p. 173-182.

78

Dreptul familiei 

legale privind regimul matrimonial ales decât în cazurile anume prevăzute de lege”, rezultă că o convenţie matrimonială prin care s-ar opta pentru un alt regim matrimonial decât cel prevăzut de lege este lovită de nulitate. De exemplu, viitorii soţi sau soţii nu ar putea opta pentru regimul participării la achiziţii. Totuşi, prin convenţie matrimonială, soţii pot lărgi sau restrânge comunitatea legală de bunuri, pot institui obligativitatea acordului ambilor soţi pentru încheierea anumitor acte de administrare, pot să convină includerea unei clauze de preciput sau să stabilească modalitatea de lichidare a comunităţii convenţionale. Deci caracterul imperativ al regimului comunităţii legale este limitat de faptul că viitorii soţi sau soţii au posibilitatea de a reglementa, prin convenţie matrimonială, anumite aspecte derogatorii de la dispoziţiile regimului comunităţii legale.

2.4. Regimul comunităţii convenţionale  Regimul comunităţii convenţionale este aplicabil atunci când prin convenţie matrimonială se derogă de la dispoziţiile privind regimul comunităţii legale, iar convenţia matrimonială încheiată în acest caz poate restrânge sau lărgi comunitatea de bunuri. Pentru alegerea regimului comunităţii convenţionale, soţii trebuie să încheie o convenţie matrimonială fie înainte de căsătorie [art. 330 alin. (2) noul C. civ.], fie în timpul căsătoriei, după cel puţin un an de la încheierea căsătoriei [art. 369 alin. (1) noul C. civ.]. Vom observa din prevederile art. 366-368 noul C. civ. că regimul comunităţii convenţionale poate fi ales de viitorii soţi sau de soţi prin încheierea unei convenţii matrimoniale. În art. 367 noul C. civ., cu denumirea marginală „Obiectul convenţiei matrimoniale”, sunt prevăzute o serie de drepturi şi obligaţii ale soţilor cu caracter limitativ, deoarece, potrivit art. 366, derogările de la regimul comunităţii legale sunt permise în condiţiile şi limitele prevăzute în prezenta secţiune. Prin această tehnică de reglementare, libertatea de acţiune a soţilor este îngrădită, stipulaţiile convenţionale trebuind să se circumscrie perimetrului îngust trasat de legiuitor. Se impune totuşi precizarea că, în funcţie de interesele concrete, opţiunea soţilor poate viza una sau mai multe dintre clauzele prevăzute la art. 367 lit. a)-e), fiind permisă, aşadar, cumularea lor, după cum rezultă expres din partea introductivă a acelui articol1. 1

Idem, p. 303-304.

Efectele căsătoriei 

79

În timpul căsătoriei, regimul comunităţii convenţionale poate fi schimbat cu un alt regim matrimonial, prin act autentic notarial şi cu respectarea condiţiilor prevăzute pentru încheierea convenţiilor matrimoniale. Toate aspectele care nu au făcut obiectul unor derogări convenţionale vor fi supuse dispoziţiilor privind regimul comunităţii legale de bunuri.

2.5. Regimul separaţiei de bunuri  Regimul separaţiei de bunuri este caracterizat prin aceea că fiecare dintre soţi este proprietar exclusiv atât al bunurilor sale prezente, cât şi al celor pe care le dobândeşte singur după încheierea căsătoriei, la adoptarea acestui regim soţii fiind obligaţi să întocmească un inventar al bunurilor mobile ce aparţin fiecăruia la data încheierii căsătoriei. Regimul separaţiei de bunuri se situează la antipodul regimurilor comunitare, este un regim separatist, cel mai individualist şi care oferă cea mai mare independenţă patrimonială soţilor, tinzând să realizeze cea mai completă disociere a intereselor acestora1. În literatura de specialitate franceză2 se arată că separaţia de bunuri este mai puţin un regim decât o absenţă contrară naturii lucrurilor, căci este inevitabil ca viaţa comună să antreneze o anumită unitate de interese şi mai ales o anumită confuziune a intereselor. Totuşi, opinia specialistului de mai sus a fost contestată de întreaga doctrină franceză3, care este unanimă în a considera că separaţia de bunuri este un veritabil regim matrimonial, datorită unor dispoziţii ca acelea care se referă la contribuţia la cheltuielile căsătoriei, solidaritatea menajeră, protecţia căminului familial, transferuri judiciare de putere, care arată că bunurile soţilor sunt grevate de o afectaţiune familială, de existenţa unei prezumţii de indiviziune şi supuse recurgerii la diverse mecanisme, cum ar fi îmbogăţirea fără justă cauză sau societatea de fapt, care dezvoltă un spirit comunitar. Deşi principiul separatist, care stă la baza acestui regim, este în sine a priori o negaţie a oricărui regim matrimonial, este adevărat că raporturile

1

H. DESCHENAUX, P.H. STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Berna, 1987, p. 520. 2 R. SAVATIER, Des inconvénients du régime conventionnel de séparation de biens, D.H., 1929, p. 21; La séparation de biens, Coédition Dalloz-Defrenois, Paris, 1973, p. 67. 3 J. FLOUR, G. CHAMPENOIS, Les régimes matrimoniaux, 2e éd, Ed. Dalloz, Armand Colin, Paris, 2001, p. 604.

80

Dreptul familiei 

pecuniare dintre soţii aflaţi sub regimul separaţiei de bunuri sunt cu totul diferite decât cele dintre două persoane străine una faţă de alta1. În cadrul regimului separaţiei de bunuri, fiecare dintre soţi păstrează administrarea independentă şi proprietatea exclusivă asupra bunurilor sale, putând dispune discreţionar de acestea2. În concluzie, noutatea legislativă a noului Cod civil român şi care a reformat reglementarea din Codul familiei a raporturilor patrimoniale dintre soţi constă în posibilitatea viitorilor soţi de a opta între mai multe regimuri matrimoniale, răspunzând astfel necesităţii permanente de adaptare a legislaţiei actuale la cerinţele social-economice şi la tendinţa manifestată în acest domeniu pe plan european.

§3. Natura juridică a regimului matrimonial3  Ţinând cont de controversele din literatura de specialitate privind natura juridică a principalelor tipuri de regimuri matrimoniale, se pot identifica anumite aspecte comune tuturor regimurilor susceptibile să imprime o natură juridică unitară. În primul rând, regimul matrimonial este o abstracţiune juridică, un concept a cărui aplicare nu depinde de averea soţilor. Aşa cum orice persoană are un patrimoniu, oricât de săracă ar fi, tot astfel soţii sunt supuşi unui regim matrimonial, indiferent de averea lor. În al doilea rând, regimul matrimonial trebuie examinat în complexitatea problemelor pe care le ridică. Premisa de la care trebuie să pornim este aceea că starea civilă de persoană căsătorită induce în mod necesar anumite modificări în statutul patrimonial al acesteia. Astfel, se creează o reţea de raporturi patrimoniale specifice între soţi, iar modul în care persoana căsătorită intră, în cadrul circuitului civil şi comercial, în raporturi juridice cu terţii diferă – sub anumite aspecte – de modul în care o persoană celibatară stabileşte asemenea raporturi juridice. Dacă avem în vedere natura patrimonială a regimului matrimonial, precum şi faptul că acesta presupune, în principiu, o adaptare a patrimoniului persoanei fizice la statutul de persoană căsătorită, putem considera că regimul matrimonial este, ca natură juridică, o modalitate a patrimoniului fiecăruia dintre soţi. 1

C.M. CRĂCIUNESCU, Regimuri matrimoniale, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 37. M. AVRAM, C. NICOLESCU, op. cit., p. 327. 3 Idem, p. 16-18. 2

Efectele căsătoriei 

81

Determinarea naturii juridice a regimului matrimonial este importantă, deoarece calificarea regimului matrimonial ca modalitate a patrimoniului fiecăruia dintre soţi permite identificarea problemelor generale ale oricărui regim matrimonial, care constituie practic obiectul juridic al regimului matrimonial. Prima problemă generală este aceea de a stabili structura sau compoziţia patrimoniului fiecăruia dintre soţi. Aşa cum, în cadrul oricărui patrimoniu, distingem activul şi pasivul, tot astfel, în cadrul regimului matrimonial, distingem între: a) activul matrimonial, problema principală a regimului matrimonial fiind aceea de a stabili care este natura juridică a bunurilor fiecăruia dintre soţi. În cazul regimurilor comunitare, interesează cum se constituie, în cadrul activului patrimonial, masa bunurilor comune, respectiv masa bunurilor proprii ale fiecăruia dintre soţi, cum se asigură un eventual circuit sau transfer între acestea, cum operează subrogaţia reală cu titlu universal care menţine patrimoniul divizat în aceste două mase de bunuri distincte. Trebuie precizat faptul că avem în vedere structura patrimoniului fiecărui soţ. Aceasta este valabil şi în cazul comunităţii de bunuri, care se caracterizează prin existenţa a două patrimonii şi a trei mase de bunuri: masa bunurilor comune, care se regăseşte în patrimoniul fiecăruia dintre soţi, şi cele două mase de bunuri proprii, corespunzătoare patrimoniului fiecăruia dintre ei. Prin urmare, nu se poate vorbi de trei patrimonii, deoarece bunurile comune nu alcătuiesc un al treilea patrimoniu, distinct de patrimoniile celor doi soţi, ci există două patrimonii şi trei mase de bunuri; b) pasivul matrimonial, problema principală a regimului matrimonial fiind aceea de a stabili care este natura juridică a datoriilor fiecăruia dintre soţi. În cazul regimurilor comunitare, interesează cum se determină natura datoriilor ca fiind comune sau proprii şi care sunt posibilităţile creditorilor de a urmări în mod corespunzător bunurile comune sau proprii ale soţilor. A doua problemă este aceea de a stabili modul cum funcţionează regimul matrimonial. Având în vedere compoziţia activului patrimonial, interesează modul în care soţii gestionează bunurile de care dispun, în funcţie de natura lor. Altfel spus, care sunt „puterile” pe care le au asupra bunurilor, care sunt condiţiile în care pot încheia în mod valabil acte de administrare, folosinţă şi dispoziţie asupra bunurilor. Având în vedere compoziţia pasivului patrimonial, interesează modul în care soţii îşi asumă datoriile şi modul în care răspund faţă de creditori (divizibil sau solidar)

82

Dreptul familiei 

pentru datoriile asumate, precum şi modul în care se regularizează creanţele reciproce dintre soţi. A treia problemă generală este legată de încetarea şi lichidarea regimului matrimonial. În funcţie de natura regimului matrimonial, pot fi identificate şi alte probleme specifice, de exemplu, împărţeala bunurilor în cazul regimurilor comunitare.

§4. Obiectul regimurilor matrimoniale  Regimul matrimonial este puntea de legătură dintre dreptul familiei, redus la cel al căsătoriei, şi dreptul civil clasic conceput ca drept patrimonial. El împrumută caracteristici de la ambele sisteme, încercând să îşi dezvolte o fizionomie juridică proprie. Astfel, regimul matrimonial constituie o reglementare pecuniară a statutului conjugal. Din acest punct de vedere, se poate decela un obiect specific oricărui regim matrimonial, obiect care se divide într-unul material şi celălalt juridic1. În sens material2, regimul matrimonial reglementează ansamblul bunurilor soţilor, deci totalitatea bunurilor soţului şi soţiei, indiferent de data şi de modul de dobândire a acestora. Obiectul său îl formează, prin urmare, toate bunurile pe care soţii le aveau în momentul încheierii căsătoriei, precum şi cele dobândite de ei în timpul căsătoriei, împreună sau separat, cu titlu oneros sau cu titlu gratuit. Este vorba, în general3, despre ansamblul drepturilor pecuniare aparţinând unei persoane, acestea fiind în special drepturile reale asupra bunurilor mobile şi imobile, drepturile de proprietate intelectuală, drepturile pecuniare legate de activitatea de acţionar într-o societate sau de membru într-o societate de persoane, ca şi drepturile decurgând din creanţe de orice natură. În cazul proprietăţii colective, drepturile vor consta fie în părţi din coproprietate, fie în părţile cuvenite din proprietatea comună, proprietatea putând fi generată de o indiviziune de familie, o comunitate ereditară, rezultând dintr-o succesiune sau raporturile care unesc membrii unei societăţi simple, în nume colectiv sau în comandită.

1

P. VASILESCU, op. cit., p. 56-106; C.M. CRĂCIUNESCU, op. cit., p. 22. C.M. CRĂCIUNESCU, op. cit., p. 9-10. 3 M. STETTLER, F. WAELTI, Droit civil IV. Le régime matrimonial. Les dispositions générales (art. 181 à 195a CC), la participation aux acquêts (art. 196 à 220 CC), Editions Universitaires, Fribourg, 1992. 2

Efectele căsătoriei 

83

În sens juridic1, regimul matrimonial supune bunurile soţilor unor reguli având un obiect propriu, dar formând împreună un tot coerent. O parte dintre aceste reguli se referă la proprietatea asupra bunurilor, ele guvernând separaţia bunurilor sau compunerea patrimoniilor. Cu ajutorul lor se poate stabili dacă anumite bunuri pe care soţii le-au avut în momentul încheierii căsătoriei sau le-au dobândit ulterior, în timpul căsătoriei, rămân proprii fiecăruia sau intră, în totalitate sau în parte, în masa comună. În acelaşi timp, aceste reguli guvernează repartizarea pasivului patrimonial.

§5. Principiile regimurilor matrimoniale  În funcţie de diversitatea regimurilor matrimoniale concrete, de asemănările şi deosebirile care pot apărea între diferitele reglementări naţionale, în literatura de specialitate2 s-a arătat că este îngăduit să decelăm anumite reguli generale, care se pot regăsi în orice structură a unui regim matrimonial. Variaţiunea principiilor ţine nu numai de sistemele concrete de drept obiectiv, ci şi de evoluţia socială, de modul cum societatea a înţeles să acorde consacrare, mai mult sau mai puţin nuanţată, rolului şi locului bărbatului şi femeii în instituţia căsătoriei, a atenţiei pe care a înţeles să o acorde înseşi acestei instituţii. Principiile care guvernează regimurile matrimoniale3 sunt: a) Principiul egalităţii în drepturi dintre soţi. Acest principiu este consacrat în art. 48 din Constituţie şi de diferite acte internaţionale la care România este parte, spre exemplu: art. 16 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, art. 24 parag. 4 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice. Astfel, egalitatea în drepturi nu este altceva decât garanţia că cetăţenii vor putea să îşi exercite toate drepturile prevăzute de Constituţie, de legi şi alte acte normative, fără distincţie de naţionalitate, rasă, religie, grad de cultură sau profesiune. Egalitatea în drepturi existentă între soţi are o aplicabilitate pentru întreaga sferă de raporturi juridice nepatrimoniale şi patrimoniale reglementate de dreptul familiei. În privinţa regimurilor matrimoniale, egalitatea în drepturi dintre soţi se reflectă sub mai multe aspecte: 1

Ibidem. P. VASILESCU, op. cit., p. 56-106; C.M. CRĂCIUNESCU, op. cit., p. 51-58; M. AVRAM, C. NICOLESCU, op. cit., p. 18-28. 3 Ibidem. 2

84

Dreptul familiei 

– soţii au aceleaşi drepturi şi obligaţii patrimoniale care decurg, prin efectul legii, din căsătorie; – natura juridică a bunurilor dobândite de unul dintre soţi sau a datoriilor asumate de unul dintre soţi ori a datoriilor asumate de unul dintre soţi sub imperiul unui regim matrimonial nu diferă după cum acestea aparţin bărbatului sau femeii; – puterile fiecăruia dintre soţi asupra bunurilor pe care le deţine în mod exclusiv sau împreună cu celălalt soţ nu diferă pe criteriul sexului. Principal, indiferent de „puterea lui economică”, fiecare soţ are aceeaşi „putere juridică”, adică aceleaşi drepturi şi aceleaşi modalităţi de exercitare a drepturilor asupra bunurilor sale. b) Principiul libertăţii alegerii regimului matrimonial. Din punctul de vedere al dreptului privat, libertatea regimului matrimonial este legată de libertatea convenţională şi autonomia de voinţă. Astfel, soţii au posibilitatea de a alege regimul matrimonial care li se va aplica in concreto în relaţiile dintre ei. c) Principul mutabilităţii (modificării) regimului matrimonial. Libertatea alegerii regimului matrimonial implică, în principiu, şi posibilitatea soţilor de a modifica în timpul căsătoriei regimul matrimonial sub imperiul căruia s-au căsătorit. d) Principiul subordonării regimului matrimonial scopului căsătoriei. Regimul matrimonial este subordonat scopului căsătoriei (si nuptiae sequantur) şi intereselor familiei. Relaţiile patrimoniale dintre soţi sunt accesorii raporturilor nepatrimoniale şi au menirea de a susţine familia din punct de vedere material, economic. De aici decurg două consecinţe esenţiale: – nu există regim matrimonial în afara căsătoriei. Efectele oricărui regim matrimonial, fie convenţional, fie legal, se produc doar de la data încheierii căsătoriei şi se întind în timp până la data încetării, desfacerii sau desfiinţării căsătoriei, neputând supravieţui acesteia; – scopul convenţiei matrimoniale este subordonat scopului căsătoriei, deci familiei, nefiind admisă deturnarea ei de la această finalitate.

§6. Începutul şi sfârşitul aplicării în timp a regimului matrimonial1   Ca o consecinţă a caracterului său, regimul matrimonial nu se poate aplica decât din momentul încheierii căsătoriei, deoarece aceasta este

1

P. VASILESCU, op. cit., p. 58-61.

Efectele căsătoriei 

85

data de la care se poate vorbi de efecte juridice, atât extrapatrimoniale, cât şi patrimoniale, între soţi. Pentru regimurile matrimoniale legale, regula este că se aplică automat din momentul consumării celebrării căsătoriei, fără vreo manifestare de voinţă specială din partea soţilor. Din momentul epuizării efectelor căsătoriei, indiferent de cauzele concrete: divorţ, nulitate, moartea unui soţ etc., regimul matrimonial legal îşi va înceta efectele la data la care se consideră căsătoria desfăcută, desfiinţată sau încetată. Pentru regimurile matrimoniale alternative, actul de alegere a regimului matrimonial iese din discuţie sau din analiză, deoarece efectele care interesează aici vor fi cele ale regimului ales, iar nu cele ale actului în sine. În cazul regimurilor matrimoniale de tip convenţional, datorită faptului că contractul de căsătorie se încheie îndeobşte înainte de celebrarea căsătoriei, regula nu mai ţine de evidenţă, ci de aplicarea principiului accesorialităţii regimului matrimonial la instituţia căsătoriei (si nuptiae sequantur). Diferenţe între regimul matrimonial legal şi regimul matrimonial convenţional pot fi stabilite şi din punctul de vedere al opozabilităţii sale. Astfel, dacă regimul matrimonial legal este opozabile erga omnes de plin drept, convenţiile matrimoniale îşi realizează opozabilitatea prin îndeplinirea anumitor formalităţi legale. În cazul modificării regimului matrimonial, datorită faptului că ea intervine în timpul căsătoriei, punctul de plecare a efectelor de schimbare a regimului este cel al realizării formalităţilor prescrise de către lege, de obicei el coincizând cu data omologării judiciare a modificării regimului matrimonial iniţial. Aplicarea în timp a regimului matrimonial este determinată de durata căsătoriei. În situaţia în care intervine o modificare a regimului matrimonial în timpul căsătoriei, faţă de terţi modificările se vor produce de la data la care se îndeplinesc formele de publicitate legală cerute pentru astfel de situaţii. Aceste forme de publicitate se realizează de regulă ulterior momentului în care schimbarea regimului matrimonial a devenit efectivă între soţi. Din acest motiv, regimul matrimonial va putea produce efecte cu începere de la două momente diferite, după cum este vorba de raporturile dintre soţi sau relaţiile dintre aceştia şi terţi. În concluzie, regimurile matrimoniale sunt dependente şi temporal de instituţia căsătoriei. Începutul aplicării unui regim poate depinde de soarta

86

Dreptul familiei 

căsătoriei, iar cauzele de încetare sau desfiinţare a acesteia sunt comune, ele determinând şi încetarea regimului matrimonial concret aplicabil.

§7. Libertatea alegerii regimului matrimonial  Libertatea alegerii regimului matrimonial asigură instituirea unui regim matrimonial concret adaptat nevoilor soţilor, mentalităţilor şi posibilităţilor lor şi, de aceea, regimurile matrimoniale bazate pe acest principiu sunt preferabile regimurilor matrimoniale legale, unice şi imperative. Iar alegerea are întotdeauna o natură convenţională, realizându-se prin încheierea unei convenţii matrimoniale. Libertatea de a alege regimul matrimonial concret poate fi foarte largă, în sensul că permite alegerea unuia dintre regimurile matrimoniale reglementate alternativ prin lege sau combinarea acestora şi crearea unui regim matrimonial „nenumit”, sau poate fi mai restrânsă, în sensul că permite alegerea doar a unui regim matrimonial expres prevăzut de lege. Pe de altă parte, această libertate nu este absolută, ci limitată de instituirea unui corp de norme imperative (nucleul dur al regimurilor matrimoniale) de la care nu se poate deroga prin convenţie matrimonială şi care alcătuieşte regimul primar. Pentru situaţiile în care, prin convenţie matrimonială, nu s-a ales un regim matrimonial concret, prin lege este indicat regimul matrimonial aplicabil soţilor, care constituie astfel regimul matrimonial legal1. Din dispoziţiile alin. (1) al art. 312 noul C. civ. observăm că viitorii soţi au posibilitatea de a alege ca regim matrimonial comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională. Aşa cum reiese din dispoziţiile art. 329 noul C. civ., soţii au posibilitatea alegerii prin convenţie matrimonială ca regim matrimonial fie regimul separaţiei de bunuri, fie regimul comunităţii convenţionale. Excepţie de la această regulă îl constituie regimul comunităţii legale. Deci, dacă soţii nu au ales până în ziua încheierii căsătoriei, prin convenţie matrimonială2, unul dintre cele două regimuri matrimoniale, li se aplică regimul comunităţii legale. Noţiunea de convenţie matrimonială3 a fost definită de autori în mod diferit. Astfel, ea este definită ca fiind „convenţia prin care viitorii soţi regle1 Idem, p. 56-106; C.M. CRĂCIUNESCU, op. cit., p. 51-58; M. AVRAM, C. NICOLESCU, op. cit., p. 18-28. 2 N.C. ANIŢEI, Convenţia matrimonială potrivit dispoziţiilor din noul Cod civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011. 3 N.C. DARIESCU, Convenţia matrimonială în dreptul internaţional privat român, Ed. Lumen, Iaşi, 2007, p. 7-80.

Efectele căsătoriei 

87

mentează regimul lor matrimonial, condiţia bunurilor lor prezente şi viitoare, în raporturile pecuniare ce izvorăsc din căsătorie”1 sau „un contract condiţional, solemn şi irevocabil, prin care viitorii soţi organizează capacitatea lor civilă şi determină, în privinţa bunurilor, consecinţele asociaţiunii conjugale”2 ori „actul juridic prin care părţile îşi reglementează raporturile patrimoniale esenţiale, care se vor desfăşura între ei în cursul căsătoriei”3. Într-o ultimă opinie4, pe care o agreăm, convenţia matrimonială desemnează actul convenţional prin care viitorii soţi, uzând de libertatea conferită de legiuitor, îşi stabilesc regimul matrimonial propriu sau îşi modifică, în timpul căsătoriei, regimul matrimonial sub care s-au căsătorit. În dreptul comparat, convenţia matrimonială este definită drept acel contract prin care soţii adoptă un regim matrimonial particular, diferit de regimul legal, dar care este, totuşi, prevăzut de legea internă aplicabilă relaţiilor pecuniare5. Din punctul de vedere al voinţelor implicate în formarea sa, convenţia matrimonială este un act bilateral (contract), calificare predominantă pe care o regăsim atât în doctrina veche, cât şi în dreptul comparat6. S-a considerat că, în fapt, convenţia matrimonială este un adevărat „pact de familie”, pentru că este important pentru soarta familiei create prin căsătorie. Din punct de vedere sociologic, ideea de „pact de familie” evocă şi influenţa pe care ascendenţii o exercitau asupra viitorilor soţi, astfel încât apărea mai degrabă ca un aranjament între familiile viitorilor soţi decât ca un contract încheiat între viitorii soţi. Cu timpul însă, această influenţă a scăzut considerabil. Convenţia matrimonială, ca tipar juridic, poate să conţină şi dispoziţii de altă natură decât cele prin care se reglementează raporturi patrimoniale decurgând din căsătorie, precum donaţii reciproce între viitorii soţi sau donaţii făcute de alte persoane (de exemplu, părinţi) viitorilor soţi sau unuia dintre aceştia ori alte dispoziţii care nu au nicio legătură cu regimul matrimonial, precum recunoaşterea unui copil (care este un act 1

C. HAMANGIU, I. ROSETTI-BĂLĂNESCU, AL. BĂICOIANU, Tratat de drept civil, vol. III, Ed. All Beck, Bucureşti, 1998, p. 4. 2 D. ALEXANDRESCO, op. cit., p. 5-6. 3 P. VASILESCU, op. cit., p. 184. 4 C.M. CRĂCIUNESCU, op. cit., p. 11. 5 G.A.L. DROZ, Les régimes matrimoniaux en Droit international privé comparé, în Recueil des cours de L'Académie de droit international de la Haye, Tome 143, 1974, III, p. 13. 6 M. AVRAM, C. NICOLESCU, op. cit., p. 69-70.

88

Dreptul familiei 

unilateral). Asemenea acte juridice îşi conservă natura juridică proprie, neputând altera calificarea convenţiei matrimoniale şi nefiind, la rândul lor, alterate de împrejurarea că îşi găsesc suportul juridic într-o convenţie matrimonială. În ceea ce priveşte donaţiile făcute în vederea căsătoriei, potrivit art. 1030 noul C. civ., donaţiile făcute viitorilor soţi sau unuia dintre ei, sub condiţia încheierii căsătoriei, nu produc efecte în cazul în care căsătoria nu se încheie. Asemenea donaţii pot fi făcute chiar prin convenţie matrimonială. Sancţiunea care intervine, în cazul în care căsătoria nu se încheie, este caducitatea. În concluzie, convenţia matrimonială ocupă un loc aparte în dreptul contractelor. Pe de o parte, îi sunt aplicabile regulile generale din materia contractelor, iar, pe de altă parte, este supusă unor multiple reglementări speciale.

§8. Modificarea (mutabilitatea) regimului matrimonial  Libertatea alegerii regimului matrimonial implică, în principiu, şi posibilitatea soţilor de a-l modifica în timpul căsătoriei. Astfel, soţii au posibilitatea de a modifica regimul matrimonial aplicabil lor, în mod concret atunci când relaţiile de familie o cer. De obicei, această schimbare este supravegheată de către instanţă, care trebuie să o încuviinţeze sau omologheze ulterior actului juridic de transformare a regimului matrimonial. Modificarea regimului matrimonial se efectuează printr-o convenţie matrimonială, cu respectarea condiţiilor de fond, de formă şi de publicitate cerute de lege la adoptarea regimului matrimonial iniţial1. În privinţa modificării convenţiei matrimoniale, va trebui să distingem între modificarea convenţiei încheiate înaintea încheierii căsătoriei şi modificarea convenţiei încheiate în timpul căsătoriei2. Potrivit art. 336 noul C. civ., convenţia matrimonială poate fi modificată înainte de încheierea căsătoriei, cu respectarea condiţiilor art. 330 (înscris autentificat de notarul public, cu consimţământul părţilor, exprimat personal sau prin mandatar cu procură autentică, specială şi având conţinut predeterminat) şi art. 332 (prin convenţia matrimonială nu se poate deroga, sub sancţiunea nulităţii absolute, de la dispoziţiile legale privind 1

P. VASILESCU, op. cit., p. 56-106; C.M. CRĂCIUNESCU, op. cit., p. 51-58; M. AVRAM, C. NICOLESCU, op. cit., p. 18-28. 2 M. AVRAM, C. NICOLESCU, op. cit., p. 349-362.

Efectele căsătoriei 

89

regimul matrimonial ales decât în cazurile anume prevăzute de lege şi nu se poate aduce atingere egalităţii dintre soţi, autorităţii părinteşti sau devoluţiunii succesorale legale).Totodată, pentru opozabilitatea faţă de terţi, trebuie respectate condiţiile de publicitate prevăzute de art. 334 şi art. 335 noul C. civ. Modificarea convenţiei matrimoniale înainte de căsătorie poate să aibă ca obiect chiar înlocuirea regimului matrimonial iniţial ales de soţi, după cum poate să privească anumite modificări în cadrul aceluiaşi regim matrimonial (de exemplu, în cadrul regimului comunităţii convenţionale, viitorii soţi adaugă sau, după caz, elimină clauza de preciput). De asemenea, modificarea convenţiei matrimoniale înainte de căsătorie se realizează cu acordul tuturor persoanelor care au participat la încheierea ei. În schimb, modificarea regimului matrimonial se realizează în timpul căsătoriei după ce regimul matrimonial ales la încheierea căsătoriei şi-a produs efecte. Şi aceasta presupune încheierea unei convenţii, care trebuie să îndeplinească toate condiţiile convenţiei matrimoniale. Se observă că deosebirea dintre cele două ipoteze constă în următoarele: – înainte de încheierea căsătoriei vorbim de modificarea convenţiei matrimoniale (pentru că nu există încă un regim matrimonial aplicabil), pe când în timpul căsătoriei se modifică însuşi regimul matrimonial; – modificarea convenţiei matrimoniale înainte de încheierea căsătoriei presupune prezenţa tuturor celor care au participat la încheierea ei (a viitorilor soţi, dar şi, după caz, a terţilor care au făcut donaţii, potrivit principiului simetriei actelor juridice), în timp ce modificarea regimului matrimonial în timpul căsătoriei se realizează doar cu acordul soţilor; – în noul Cod civil se face distincţie între modificarea convenţională (art. 369) şi modificarea judiciară a regimului matrimonial (art. 370-372). Modificarea convenţională a regimului matrimonial se va putea efectua după cel puţin un an de la încheierea căsătoriei, cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege pentru convenţiile matrimoniale. Modificarea judiciară a regimului matrimonial se va efectua prin trecerea de la regimul comunităţii de bunuri la regimul separaţiei de bunuri, la cererea unuia dintre soţi, dacă, prin actele încheiate, celălalt soţ pune în pericol interesele patrimoniale ale familiei.

90

Dreptul familiei 

§9. Efectele regimului matrimonial  Din analiza alin. (1) al art. 313 noul C. civ. rezultă că efectele oricărui regim matrimonial – fie că este vorba de regimul matrimonial legal, regimul matrimonial al comunităţii convenţionale sau regimul matrimonial al separaţiei de bunuri – se produc doar de la data încheierii căsătoriei şi se întind în timp până la data încetării, desfacerii sau desfiinţării căsătoriei, neputând supravieţui acesteia. Analizând alin. (2) al art. 313 noul C. civ., observăm că, în situaţia în care intervine o modificare a regimului matrimonial în timpul căsătoriei, faţă de terţi modificările se vor produce de la data la care se îndeplinesc formele de publicitate legală cerute pentru astfel de situaţii. Aceste forme de publicitate se realizează de regulă ulterior momentului în care schimbarea regimului matrimonial a devenit efectivă între soţi. Din acest motiv, regimul matrimonial va putea produce efecte cu începere de la două momente diferite, după cum este vorba de raporturile dintre soţi sau relaţiile dintre aceştia şi terţi. Ca excepţie de la alin. (1) şi (2) ale art. 313 noul C. civ., în cazul în care nu sunt îndeplinite formalităţile de publicitate privind modificarea regimului matrimonial respectiv, soţii vor fi consideraţi, în raport cu terţii de bună-credinţă, ca fiind căsătoriţi sub regimul matrimonial al comunităţii legale.

§10. Încetarea regimului matrimonial  Din momentul epuizării efectelor căsătoriei, indiferent de cauzele concrete: divorţ, nulitate, moartea unui soţ etc., regimul matrimonial îşi va înceta efectele la data la care se consideră căsătoria desfăcută, desfiinţată sau încetată. Analizând dispoziţiile art. 319 noul C. civ. referitoare la încetarea regimului matrimonial, observăm că, fie că este vorba de regimul matrimonial legal, regimul matrimonial al comunităţii convenţionale sau regimul matrimonial al separaţiei de bunuri, oricare dintre ele încetează prin: – moartea unuia sau a ambilor soţi; – divorţ; – constatarea nulităţii sau pronunţarea anulării căsătoriei; – modificarea regimului matrimonial respectiv, în condiţiile legii, în timpul căsătoriei.

Efectele căsătoriei 

91

Ca efect al decesului unuia dintre soţi comunitatea încetează, deoarece şi căsătoria încetează. Ca efect al divorţului, art. 385 noul C. civ. prevede încetarea regimului matrimonial. Ca urmare, hotărârea judecătorească de divorţ produce efecte începând cu data introducerii cererii de divorţ, însă, faţă de terţi, potrivit art. 387 noul C. civ., hotărârea de divorţ produce efecte de la data îndeplinirii formelor de publicitate prevăzute de lege prin art. 291, art. 334 şi art. 335 din acelaşi cod. Totuşi, potrivit art. 385 alin. (2) noul C. civ., oricare dintre soţi sau amândoi, împreună, pot cere instanţei de divorţ să constate că regimul matrimonial a încetat de la data separaţiei în fapt. De asemenea, aceste dispoziţii se aplică şi în cazul divorţului prin acordul soţilor, dacă aceştia au convenit astfel. Dacă regimul matrimonial încetează prin desfacerea căsătoriei, foştii soţi rămân coproprietari în devălmăşie asupra bunurilor comune până la stabilirea cotei ce revine fiecăruia. În cazul anulării căsătoriei, anularea operând retroactiv, căsătoria este considerată inexistentă şi astfel regimul matrimonial este inexistent.

§11. Lichidarea regimului matrimonial  În caz de încetare sau de schimbare, regimul matrimonial se lichidează prin următoarele modalităţi: – prin bună învoială, prin înscris autentic notarial; – pe cale judecătorească, hotărârea judecătorească definitivă constituind actul de lichidare. Când comunitatea încetează prin decesul unuia dintre soţi, lichidarea se face între soţul supravieţuitor şi moştenitorii soţului decedat. Ca atare, potrivit alin. (3) al art. 355 noul C. civ., obligaţiile soţului decedat se divid între moştenitori proporţional cu cotele ce le revin din moştenire. Modurile de lichidare şi partajare a bunurilor sunt guvernate de dispoziţiile art. 320 noul C. civ., completate cu dispoziţiile dreptului comun privitoare la partaj. Dacă regimul matrimonial încetează prin desfacerea căsătoriei, foştii soţi rămân coproprietari în devălmăşie asupra bunurilor comune până la stabilirea cotei ce revine fiecăruia. Deci, în conformitate cu dispoziţiile art. 357 alin. (1) noul C. civ., în cadrul lichidării comunităţii, fiecare dintre soţi îşi va prelua bunurile sale proprii, după care se va proceda la partajul bunurilor comune, după criteriul contribuţiei fiecărui soţ la dobândirea bunurilor comune şi la îndeplinirea obligaţiilor comune. Aşadar, lichidarea

92

Dreptul familiei 

comunităţii începe cu stabilirea masei de împărţit, vor fi evaluate bunurile şi urmează a se atribui copartajanţilor, iar, ca ultimă etapă, se va face împărţirea propriu-zisă a activului, cât şi a pasivului proporţional. În cazul anulării căsătoriei, regimul matrimonial fiind inexistent, va fi o lichidare între soţi de facto, şi nu de iure, după regulile unei indiviziuni sau societăţi de fapt între terţi. În cazul căsătoriei putative, când ambii soţi au fost de bună-credinţă, la lichidare se aplică regulile de la divorţ. Între aceştia, data încetării comunităţii este cea a introducerii acţiunii în anulare. Când doar unul dintre soţi este considerat de bună-credinţă, doar acesta se va prevala de efectele regimului matrimonial şi de o lichidare a comunităţii după regulile de la divorţ1.

§12.  Organizarea  şi  funcţionarea  Registrului  naţional  notarial  al  regimurilor  matrimoniale  şi  procedura  de  înscriere  şi  consultare  a  acestuia  Potrivit art. 1 alin. (1) din Normele metodologice privind Registrului naţional notarial al regimurilor matrimoniale şi procedura de înscriere şi consultare a acestuia2, denumit în continuare R.N.N.R.M., organizat la nivelul Uniunii Naţionale a Notarilor Publici din România, se înscriu, pentru opozabilitate faţă de terţi, regimul matrimonial ales de soţi – comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională –, precum şi orice schimbare ulterioară a regimului matrimonial ales. Prin convenţie matrimonială se va alege regimul separaţiei de bunuri sau regimul comunităţii convenţionale şi acesta se va înscrie, pe baza convenţiei matrimoniale, în R.N.N.R.M. Cât priveşte regimul matrimonial al comunităţii legale de bunuri, acesta se va înscrie în R.N.N.R.M. în baza actului de căsătorie pe care s-a făcut această menţiune, potrivit art. 291 noul C. civ., dacă soţii aleg la încheierea căsătoriei respectivul regim matrimonial. Se vor înscrie în R.N.N.R.M., pentru opozabilitate faţă de terţi, convenţia matrimonială, precum şi orice act prin care se modifică, se revocă sau se anulează aceasta. Convenţia matrimonială se va înscrie în R.N.N.R.M. numai după încheierea căsătoriei. 1

A.AL. BANCIU, op. cit., p. 118. Aprobate prin Ordinul ministrului justiţiei nr. 1786/C/2011 (M. Of. nr. 666 din 19 septembrie 2011). 2

Efectele căsătoriei 

93

Evidenţa actelor referitoare la regimul matrimonial ales de soţi se va ţine centralizat la nivelul Uniunii Naţionale a Notarilor Publici din România, pe suport material şi electronic, ambele forme fiind identice şi obligatorii. Potrivit art. 3 din normele metodologice, în R.N.N.R.M. se înregistrează cel puţin următoarele menţiuni: – numărul şi data formularului de înscriere a actului juridic sau, după caz, de interogare a R.N.N.R.M., alocate în mod automat de aplicaţia informatică; – numele şi prenumele părţilor, anterioare şi ulterioare încheierii căsătoriei, rezultate din actele de identitate ale părţilor, respectiv din actul de căsătorie comunicat R.N.N.R.M., în copie, de către autoritatea care a încheiat căsătoria; – codul numeric personal al părţilor; – regimul matrimonial ales: comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională; – date privind actul de căsătorie pe baza căruia se face înscrierea regimului comunităţii legale de bunuri; – date privind actul prin care se modifică, se revocă sau se anulează convenţia matrimonială. În cazul convenţiei matrimoniale încheiate, modificate sau revocate în timpul căsătoriei, notarul public care autentifică actul notarial supus înscrierii comunică de îndată în format electronic, în ziua îndeplinirii procedurii de autentificare a convenţiei matrimoniale, a actului de modificare sau, după caz, de revocare a acesteia, copia actului juridic şi formularul de înscriere. Oricare dintre soţi poate solicita, potrivit alin. (2) al art. 4 din acest act normativ, îndeplinirea formalităţilor de publicitate. Cererea de înscriere poate fi adresată notarului public, camerei notarilor publici sau direct registrului. R.N.N.R.M. eliberează extrase privind date înregistrate în cuprinsul său, extrase care vor fi certificate de către emitent la cererea notarilor publici sau a oricărei persoane fizice sau juridice, chiar dacă aceasta nu justifică un interes. Cererea de informaţii poate fi adresată notarului public, camerei notarilor publici sau direct registrului. Notarul public sau, după caz, camera notarilor publici are obligaţia de a comunica R.N.N.R.M. cererea de informaţii, completând în acest scop, în format electronic, formularul de interogare a R.N.N.R.M.

94

Dreptul familiei 

Verificarea în R.N.N.R.M. se face în baza formularului de interogare. Pentru soluţionarea cererii de informaţii, R.N.N.R.M. eliberează extrasul prevăzut la art. 334 alin. (5) noul C. civ. Extrasul certificat de emitent va purta semnătura operatorului şi ştampila administratorului registrului. Articolul 6 alin. (1) din normele metodologice dispune că, pentru înscrierea în R.N.N.R.M. a actelor prevăzute la art. 1 şi art. 2 alin. (1), precum şi pentru interogarea R.N.N.R.M., se percepe taxă. Cuantumul taxei şi modalitatea de plată se stabilesc de Consiliul Uniunii Naţionale a Notarilor Publici, iar taxa se percepe pe act juridic supus înregistrării. Taxa pentru interogarea R.N.N.R.M. se plăteşte de către notarul public sau camera notarilor public, urmând ca acestora să le fie plătită contravaloarea de către persoana care a solicitat interogarea. Ca excepţie, sunt scutite de taxă cererile adresate R.N.N.R.M. de către autorităţile şi instituţiile publice. În situaţia în care o înscriere este eronată, se va proceda la rectificarea sau anularea acesteia şi, după caz, la efectuarea unei noi înscrieri, care la rubrica „observaţii” va cuprinde o menţiune despre înscrierea anterioară. După efectuarea noii înscrieri se va elibera un nou extras, care va cuprinde atât noua înscriere, cât şi pe cea anterioară, cu evidenţierea părţii din înscriere rectificate sau anulate. Menţionăm că rectificarea sau anularea înscrierii se face la cererea notarului public, a camerei notarilor publici, a oricărei persoane interesate sau din oficiu, pe baza dispoziţiei Comisiei de experţi în materie notarială. Până la soluţionarea de către Comisia de experţi în materie notarială a cererii de rectificare sau anulare a înscrierii eronate, aplicaţia va emite un mesaj de avertizare în acest sens. Taxa pentru rectificarea sau anularea unei înscrieri eronate din culpa notarului public se suportă de către acesta. Pentru rectificarea sau anularea unei înscrieri eronate din culpa administratorului R.N.N.R.M. nu se percepe taxă. În vederea asigurării evidenţei pe suport material a actelor juridice prevăzute de art. 1 şi art. 2 alin. (1) din normele metodologice se va proceda astfel: în prima zi lucrătoare a fiecărei luni se vor tipări înregistrările lunii precedente, împreună cu procesele-verbale de deschidere, respectiv de închidere a R.N.N.R.M., iar responsabilul de R.N.N.R.M. sau persoana desemnată de către acesta va semna, va ştampila şi va lega paginile respective. Registrele pe suport electronic vor avea aceeaşi structură ca şi cele pe suport material. La începutul primei zile lucrătoare a fiecărui an, aplicaţia va reiniţializa numerotarea înregistrării actelor şi procedurilor notariale, prima înregistrare purtând numărul „1”.

Efectele căsătoriei 

95

Cererile de înscriere sau de verificare transmise prin intermediul formularelor electronice vor primi în mod automat numere succesive în ordine crescătoare şi dată cronologic. Data recepţionării de către R.N.N.R.M. a cererii prin intermediul programului informatic va fi cel puţin în format an/lună/zi. După efectuarea înscrierii sau verificării, solicitantului i se eliberează un extras certificat. Orice interogare se va face numai în baza de date a R.N.N.R.M., fără a se efectua verificări la notarul public care a autentificat actul juridic. Actele juridice prevăzute de art. 1 şi art. 2 alin. (1) din normele metodologice încheiate de notarii străini sau de alte autorităţi străine vor fi înscrise doar de către administratorul R.N.N.R.M., cu consultarea prealabilă a Comisiei de experţi în materie notarială. Consiliul Uniunii Naţionale a Notarilor Publici stabileşte, prin hotărâre, modul de administrare şi verificare a R.N.N.R.M. În vederea aplicării Normelor metodologice privind Registrului naţional notarial al regimurilor matrimoniale şi procedura de înscriere şi consultare a acestuia, Consiliul Uniunii Naţionale a Notarilor Publici va elabora instrucţiuni de înscriere, interogare şi verificare a R.N.N.R.M., pe care le va comunica notarilor publici, camerelor notarilor publici şi personalului R.N.N.R.M. Prin instrucţiuni se vor stabili modelul R.N.N.R.M., datele care urmează se comunice, modelul formularelor de înscriere şi verificare, modelul extrasului eliberat în urma verificărilor şi înscrierilor, modul de transmitere a datelor şi de către R.N.N.R.M., procedurile de administrare a datelor rezultate în urma înscrierilor şi verificărilor, modalităţile de gestionare a R.N.N.R.M., precum şi alte proceduri şi documente necesare funcţionării acestuia. Instrucţiunile vor fi publicate şi accesibile publicului pe site-ul Uniunii Naţionale a Notarilor Publici. Documentele R.N.N.R.M., sunt conservate şi păstrate de administratorul acestuia, în condiţiile legii şi ale nomenclatorului arhivistic aprobat de Arhivele Naţionale ale României la propunerea Uniunii Naţionale a Notarilor Publici. Aceasta din urmă va lua măsurile necesare pentru organizarea şi funcţionarea R.N.N.R.M., pentru a fi funcţional la data intrării în vigoare a noului Cod civil.

Capitolul al IV‐lea. Încetarea şi desfacerea căsătoriei  Secţiunea 1. Încetarea căsătoriei  §1. Noţiune şi cazurile de încetare a căsătoriei  Încetarea căsătoriei poate fi definită ca fiind oprirea (definitivă) de drept a căsătoriei, care intervine în cazurile determinate limitativ de lege. Potrivit art. 259 alin. (5) noul C. civ., „Căsătoria încetează prin decesul sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi”. Din studierea acestor dispoziţii, observăm că ele reglementează două cazuri de încetare a căsătoriei, şi anume: – moartea unuia dintre soţi; – declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi. a) Moartea unuia dintre soţi. Căsătoria fiind încheiată intuitu personae, moartea constatată fizic a unuia dintre soţi conduce la încetarea ei. b) Declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi. Căsătoria încetează în cazul declarării judecătoreşti a decesului unuia dintre soţi, data morţii fiind cea stabilită prin hotărârea irevocabilă declarativă de moarte. Astfel potrivit art. 52 noul C. civ., „(1) Cel declarat mort este socotit că a încetat din viaţă la data pe care hotărârea rămasă definitivă a stabilit-o ca fiind aceea a morţii. Dacă hotărârea nu arată şi ora morţii, se socoteşte că cel declarat mort a încetat din viaţă în ultima oră a zilei stabilite ca fiind aceea a morţii. (2) În lipsa unor indicii îndestulătoare, se va stabili că cel declarat mort a încetat din viaţă în ultima oră a celei din urmă zile a termenului prevăzut de art. 49 sau 50, după caz. (3) Instanţa judecătorească poate rectifica data morţii stabilită potrivit dispoziţiilor alin. (1) şi (2), dacă se dovedeşte că nu era posibil ca persoana declarată moartă să fi decedat la acea dată. În acest caz, data morţii este cea stabilită prin hotărârea de rectificare”. De asemenea, conform art. 54 noul C. civ., „(1) Dacă cel declarat mort este în viaţă, se poate cere, oricând, anularea hotărârii prin care s-a declarat moartea. (2) Cel care a fost declarat mort poate cere, după anularea hotărârii declarative de moarte, înapoierea bunurilor sale în natură, iar dacă aceasta nu este cu putinţă, restituirea lor prin echivalent. Cu toate acestea, dobânditorul cu titlu oneros nu este obligat să le înapoieze decât dacă, sub rezerva dispoziţiilor în materie de carte funciară,

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

97

se va face dovada că la data dobândirii ştia ori trebuia să ştie că persoana declarată moartă este în viaţă”. Articolul 293 alin. (2) noul C. civ. dispune: „În cazul în care soţul unei persoane declarate moarte s-a recăsătorit şi, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, noua căsătorie rămâne valabilă, dacă soţul celui declarat mort a fost de bună-credinţă. Prima căsătorie se consideră desfăcută pe data încheierii noii căsătorii”. Observăm că alin. (2) al art. 293 prevede expres condiţia bunei-credinţe a soţului celui declarat mort prin hotărâre judecătorească. Aceeaşi soluţie este valabilă şi în cazul în care, după recăsătorirea soţului declarat judecătoreşte mort, se rectifică data morţii, noua dată fiind ulterioară recăsătoririi. Dacă soţul care s-a recăsătorit a fost de rea-credinţă, ştiind că persoana declarată moartă se află în viaţă, noua căsătorie se consideră încheiată prin fraudă, fiind lovită de nulitate absolută.

§2. Efectele încetării căsătoriei  Încetarea căsătoriei se produce de drept şi are efecte doar pentru viitor (ex nunc). Efectele care se produc ca urmare a încetării căsătoriei sunt1: a) soţul supravieţuitor care în timpul căsătoriei a purtat numele soţului decedat poate să poarte acest nume şi după încetarea căsătoriei. De asemenea, în practică s-a decis că soţul supravieţuitor poate să poarte acest nume şi după recăsătorirea sa şi chiar împreună cu noul său soţ; b) dacă soţul supravieţuitor nu împlinise 18 ani, îşi menţine capacitatea de exerciţiu dobândită prin căsătorie; c) comunitatea de bunuri încetează. Partea din bunurile comune care se cuvenea soţului decedat formează masa succesorală împreună cu celelalte bunuri ce i-au aparţinut şi se va deferi moştenitorilor. Soţul supravieţuitor are chemare la moştenire conform prevederilor art. 970-974 noul C. civ. Potrivit art. 350 noul C. civ., „Fiecare soţ poate dispune prin legat de partea ce i s-ar cuveni, la încetarea căsătoriei, din comunitatea de bunuri”. Articolul 355 noul C. civ. dispune: „(1) La încetarea comunităţii, aceasta se lichidează prin hotărâre judecătorească sau act autentic notarial. (2) Până la finalizarea lichidării, comunitatea subzistă atât în privinţa bunurilor, cât şi în privinţa obligaţiilor. (3) Când comunitatea încetează 1

AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 145.

98

Dreptul familiei 

prin decesul unuia dintre soţi, lichidarea se face între soţul supravieţuitor şi moştenitorii soţului decedat. În acest caz, obligaţiile soţului decedat se divid între moştenitori proporţional cu cotele ce le revin din moştenire”; d) ocrotirea părintească se exercită numai de către părintele rămas în viaţă.

Secţiunea a 2‐a. Desfacerea căsătoriei  §1. Noţiune  Desfacerea căsătoriei – divorţul – este singura modalitate de disoluţie a căsătoriei valabil încheiate1. Ea reprezintă măsura judecătorească de separare definitivă a soţilor, pronunţată în condiţiile legii2. Divorţul sau despărţirea provine din cuvântul francez divorce. Prin divorţ înţelegem desfacerea căsătoriei pronunţată printr-o hotărâre judecătorească, fie din cauza unor motive temeinice, imputabile ambilor soţi sau numai soţului pârât, fie excepţional, ca urmare a dorinţei soţilor3. Prin excelenţă judiciar, divorţul, fie că este pronunţat la iniţiativa unuia dintre soţi, fie pe temeiul consimţământului ambilor, stinge, pe data rămânerii irevocabile a hotărârii instanţei, principalele efecte ale actului juridic al căsătoriei în raporturile dintre soţi, în special efectele de natură personală4. Divorţul se deosebeşte de: – încetarea căsătoriei (moartea sau declararea judecătorească a morţii soţului); – desfiinţarea căsătoriei (nulitatea căsătoriei); – separaţia de fapt (despărţirea de fapt a soţilor), când aceştia rămân căsătoriţi, dar au suspendat obligaţia de coabitare; – separaţia de corp (instituţie reglementată doar în acele sisteme de drept care nu admit divorţul sau care îl acceptă în condiţii restrictive, precum Marea Britanie, Spania, Italia, Franţa, numită anticamera divorţului sau divorţul catolicilor), constând în suspendarea de către instanţă, la cererea unuia sau a ambilor soţi, a obligaţiei de coabitare, partajarea bunurilor comune şi încredinţarea copiilor minori spre creştere şi educare, 1

E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 182; I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 230-235. 2 D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 146. 3 A se vedea nota de subsol nr. 2 din D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 146. 4 E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 182.

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

99

căsătoria rămânând valabilă. În dreptul francez, dacă separaţia de corp a durat cel puţin 3 ani, la cererea unui soţ, hotărârea judecătorească de separaţie de corp se converteşte de drept în hotărâre de divorţ1.

§2. Sisteme sau concepţii juridice despre divorţ  Cu privire la divorţ există următoarele sisteme sau concepţii2: a) Sisteme care au la bază temeiul juridic al divorţului: – sistemul divorţului prin efectul voinţei soţilor: căsătoria poate fi desfăcută prin voinţa unilaterală a unuia dintre soţi sau prin acordul de voinţă al soţilor; – sistemul divorţului prin efectul hotărârii judecătoreşti: voinţa soţilor se rezumă doar la promovarea acţiunii de divorţ, instanţa având rolul de a soluţiona desfacerea căsătoriei; – sistemul mixt: cuprinde o variantă potrivit căreia regula o reprezintă desfacerea căsătoriei prin efectul voinţei soţilor, iar excepţia prin efectul hotărârii judecătoreşti, şi cealaltă variantă, în care regula o reprezintă desfacerea căsătoriei prin efectul hotărârii judecătoreşti, iar excepţia prin efectul voinţei soţilor. Codul civil din 1864 a adoptat sistemul mixt în varianta a doua, la fel şi Codul familiei. b) Sisteme care au la bază natura motivelor de divorţ: – sistemul divorţului remediu – potrivit căruia divorţul intervine în cazul imposibilităţii continuării căsătoriei, indiferent dacă această situaţie este imposibilă sau nu mai poate continua; – sistemul divorţului sancţiune – conform căruia divorţul este o sancţiune pentru culpă în destrămarea relaţiilor de familie. El se pronunţă la cererea soţului culpabil, cu posibilitatea reţinerii culpei ambilor soţi; – sistemul mixt, al divorţului remediu-sancţiune – care îmbină elemente ale celor două sisteme sub două variante: în prima variantă, divorţul este reglementat ca o sancţiune şi, prin excepţie, este un remediu şi cea de-a doua variantă, în care divorţul este un remediu şi, prin excepţie, este o sancţiune.

1

I. APETREI, R.O. ANDONE, op. cit., p. 46. N.C. DARIESCU, C. DARIESCU, R.A. PETRARU, Dreptul familiei, Ed. Lumen, Iaşi, 2009, p. 129-166; I. APETREI, R.O. ANDONE, op. cit., p. 46-47; D. LUPAŞCU, op. cit., p. 147. 2

100

Dreptul familiei 

Codul civil din 1864 a adoptat sistemul divorţului sancţiune, iar sistemul regăsit în Codul familiei era cel mixt, divorţul reprezentând de regulă un remediu şi, prin excepţie, o sancţiune. c) Sisteme care au la bază reglementarea motivelor de divorţ: – sistemul divorţului pentru cauze determinate; – sistemul în care legea nu precizează motivele de divorţ, ci numai anumite criterii de apreciere a acestora; – sistemul mixt, unde sunt precizate criteriile de aprecierea a motivelor de divorţ, dar, totodată, sunt enumerate, exemplificate şi câteva dintre ele. Codul civil din 1864 a adoptat sistemul divorţului pentru cauze determinate (spre exemplu, adulterul, cruzimi, insulte grave etc.), iar sistemul regăsit în Codul familiei era cel în care legea nu preciza motivele de divorţ, ci numai anumite criterii de apreciere a acestora (spre exemplu, existenţa unor motive temeinice care au dus la vătămarea gravă a relaţiilor de căsătorie, făcând imposibilă continuarea acesteia pentru soţul care solicită desfacerea ei, starea sănătăţii soţului reclamant).

§3. Reglementarea divorţului în noul Cod civil   3.1. Cauzele şi motivele de divorţ  Potrivit art. 373 noul C. civ., divorţul poate avea loc: a) prin acordul soţilor, la cererea ambilor soţi sau a unuia dintre soţi acceptată de celălalt soţ; b) atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă; c) la cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin 2 ani; d) la cererea aceluia dintre soţi a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei. Din aceste dispoziţii reiese că divorţul poate fi pronunţat: – prin acordul soţilor, la cererea ambilor soţi, ori la cererea unuia dintre soţi care e acceptată de celălalt; – atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă; instanţa stabileşte culpa unuia dintre soţi în destrămarea căsătoriei sau culpa comună a soţilor, chiar dacă numai unul dintre ei a făcut cerere de divorţ;

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

101

– divorţul se poate pronunţa chiar din culpa exclusivă a soţului reclamant, cu excepţia situaţiei în care pârâtul se declară de acord cu divorţul, când acesta se va pronunţa fără a se menţiona culpa soţilor; – la cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin 2 ani; – la cererea aceluia dintre soţi a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei, caz în care desfacerea căsătoriei se pronunţă fără a se face menţiune despre culpa soţilor.

3.2. Proceduri de divorţ  Noul Cod civil reglementează trei proceduri de divorţ, principalul element de noutate faţă de procedura anterioară fiind faptul că procedura notarială a divorţului (nu şi cea pe cale administrativă) poate fi folosită de acum şi în cazul în care există copii minori din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi. Până la intrarea în vigoare a noului Cod civil, procedura divorţului pe cale administrativă sau prin procedura notarială putea fi folosită numai în cazul în care soţii care doreau să divorţeze nu aveau copii din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi.

3.2.1. Divorţul prin acordul soţilor  Potrivit art. 374 noul C. civ., „(1) Divorţul prin acordul soţilor poate fi pronunţat indiferent de durata căsătoriei şi indiferent dacă există sau nu copii minori rezultaţi din căsătorie. (2) Divorţul prin acordul soţilor nu poate fi admis dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie. (3) Instanţa este obligată să verifice existenţa consimţământului liber şi neviciat al fiecărui soţ”. Pe cale administrativă sau prin procedură notarială poate fi soluţionat divorţul prin acord, indiferent de durata căsătoriei, dacă sunt întrunite următoarele condiţii: – soţii îşi exprimă liber şi neviciat consimţământul în faţa ofiţerului de stare civilă sau a notarului public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor, – niciunul dintre ei nu este pus sub interdicţie judecătorească; – nu au copii minori născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi. Cererea de divorţ se depune de către soţi împreună, iar după un termen de gândire de 30 de zile de la înregistrarea cererii, soţii se prezintă

102

Dreptul familiei 

personal şi, dacă ambii stăruie să divorţeze, ofiţerul de stare civilă sau notarul public, după ce verifică valabilitatea consimţământului, eliberează certificatul de divorţ fără vreo menţiune cu privire la culpa soţilor.

3.2.2. Divorţul prin procedura notarială sau pe cale administrativă   Potrivit art. 375 noul C. civ., „(1) Dacă soţii sunt de acord cu divorţul şi nu au copii minori, născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi, ofiţerul de stare civilă ori notarul public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor poate constata desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor, eliberându-le un certificat de divorţ, potrivit legii. (2) Divorţul prin acordul soţilor poate fi constatat de notarul public şi în cazul în care există copii minori născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi, dacă soţii convin asupra tuturor aspectelor referitoare la numele de familie pe care să îl poarte după divorţ, exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi, stabilirea locuinţei copiilor după divorţ, modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat şi fiecare dintre copii, precum şi stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor. Dacă din raportul de anchetă socială rezultă că acordul soţilor privind exercitarea în comun a autorităţii părinteşti sau cel privind stabilirea locuinţei copiilor nu este în interesul copilului, sunt aplicabile prevederile art. 376 alin. (5). (3) Dispoziţiile art. 374 alin. (2) sunt aplicabile în mod corespunzător”. Din aceste dispoziţiile rezultă că desfacerea căsătoriei poate avea loc pe cale notarială sau administrativă astfel: a) divorţul prin acord al soţilor care nu au copii minori, atât pe cale administrativă, cât şi prin procedură notarială; b) doar prin procedura notarială, divorţul soţilor care au copii minori născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi, dacă soţii convin asupra tuturor aspectelor referitoare la: – numele de familie pe care să îl poarte după divorţ, – exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi; – stabilirea locuinţei copiilor după divorţ; – modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat şi fiecare dintre copii; – stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor. Cererea de divorţ se depune de soţi împreună. Ofiţerul de stare civilă sau notarul public înregistrează cererea şi le acordă un termen de reflec-

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

103

ţie de 30 de zile. Totuşi, prin excepţie, cererea de divorţ se poate depune la notarul public şi prin mandatar cu procură autentică. La expirarea termenului de 30 de zile, soţii se prezintă personal, iar ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public verifică dacă soţii stăruie să divorţeze şi dacă, în acest sens, consimţământul lor este liber şi neviciat. În situaţia în care soţii stăruie în divorţ, ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public eliberează certificatul de divorţ fără să facă vreo menţiune cu privire la culpa soţilor. Potrivit art. 376 alin. (5) noul C. civ., dispoziţiile art. 383 alin. (1) şi (3) privind numele de familie se aplică în mod corespunzător. Dacă soţii nu se înţeleg asupra numelui de familie pe care să îl poarte după divorţ ori, în cazul prevăzut la art. 375 alin. (2), asupra exercitării în comun a drepturilor părinteşti, ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public emite o dispoziţie de respingere a cererii de divorţ şi îndrumă soţii să se adreseze instanţei de judecată, potrivit prevederilor art. 374. Alineatul (6) al art. 376 noul C. civ. precizează că soluţionarea cererilor privind alte efecte ale divorţului asupra cărora soţii nu se înţeleg este de competenţa instanţei judecătoreşti. În situaţia în care cererea de divorţ este depusă la primăria unde s-a încheiat căsătoria, ofiţerul de stare civilă, după emiterea certificatului de divorţ, face cuvenita menţiune în actul de căsătorie. Dacă cererea se depune la primăria în a cărei rază teritorială soţii au avut ultima locuinţă comună, ofiţerul de stare civilă emite certificatul de divorţ şi înaintează, de îndată, o copie certificată de pe acesta la primăria locului unde s-a încheiat căsătoria, spre a se face menţiune în actul de căsătorie. În cazul constatării divorţului de către notarul public, acesta emite certificatul de divorţ şi înaintează, de îndată, o copie certificată la primăria locului unde s-a încheiat căsătoria, spre a se face menţiune în actul de căsătorie. Potrivit art. 378 alin. (1) noul C. civ., dacă nu sunt îndeplinite condiţiile art. 375, ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public respinge cererea de divorţ. Împotriva refuzului ofiţerului de stare civilă sau notarului public nu există cale de atac, dar soţii se pot adresa cu cererea de divorţ instanţei de judecată, pentru a dispune desfacerea căsătoriei prin acordul lor sau în baza unui alt temei prevăzut de lege. Pentru repararea prejudiciului prin refuzul abuziv al ofiţerului de stare civilă sau notarului public de a constata desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor şi de a emite certificatul de divorţ, oricare dintre soţi se poate adresa, pe cale separată, instanţei competente.

104

Dreptul familiei 

3.2.3. Procedura divorţului pe cale judiciară  Divorţul prin acordul soţilor pe cale judiciară este o modalitate de încetare a căsătoriei, indiferent dacă soţii au sau nu copii din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi. Pe cale judiciară pot fi soluţionate cererile de divorţ pentru oricare dintre motivele arătate, dacă soţii se adresează direct instanţei de judecată sau dacă divorţul administrativ sau notarial a fost respins. Competentă este instanţa de tutelă, iar până la înfiinţarea sa, competenţa aparţine judecătoriei. Divorţul prin acordul soţilor poate fi pronunţat indiferent de durata căsătoriei şi dacă au sau nu copii rezultaţi din căsătorie, instanţa fiind obligată să verifice existenţa consimţământului liber şi neviciat al fiecărui soţ, divorţul neputând fi pronunţat dacă unul din ei este pus sub interdicţie. Acordul soţilor trebuie să mai cuprindă: – numele de familie pe care să îl poarte după divorţ; – exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi; – stabilirea locuinţei copiilor după divorţ; – modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat şi fiecare dintre copii; – stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor. În cazul divorţului cu copii, la acord se va ataşa şi un raport de anchetă socială întocmit de către autoritatea tutelară, care să confirme că înţelegerea soţilor este în acord cu interesul superior al copilului. Acordul soţilor poate fi şi rezultatul unei proceduri de mediere1, care să se finalizeze prin încheierea unui acord de mediere privind desfacerea căsătoriei. În acest sens, dispoziţiile Codului civil se completează cu dispoziţiile art. 58 şi art. 59, respectiv art. 64-66 din Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator2. Potrivit acestor dispoziţii, oricare dintre neînţelegerile dintre soţi privind: – continuarea căsătoriei, – exerciţiul drepturilor părinteşti, – stabilirea locuinţei copiilor, – contribuţia părinţilor la întreţinerea, educarea copiilor, 1 2

Document redactat de Consiliul de mediere. M. Of. nr. 441 din 22 mai 2006.

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

105

– împărţirea bunurilor, – drepturile legate de locuinţă pot fi soluţionate prin apelare la un mediator autorizat înscris în Tabloul mediatorilor, alegerea mediatorului fiind făcută de către soţi. Acordul de mediere poate fi încheiat atât anterior sesizării instanţei, cât şi ulterior, în orice fază a judecăţii, chiar şi în cazul căilor de atac. În situaţia în care soţii au ajuns la un acord prin mediere, acordul va fi redactat de către mediator dacă nu s-a convenit altfel prin contractul de mediere şi, potrivit prevederilor art. 59 din Legea nr. 192/2006, el va fi supus fie autentificării la un notar public, fie încuviinţării de către instanţa de judecată. Dacă acordul de mediere s-a încheiat după sesizarea instanţei, soţii vor beneficia de restituirea taxei de timbru achitate, inclusiv cele vizând împărţirea bunurilor. În cazul acordului de mediere încheiat anterior sesizării instanţei, acesta va fi însoţit de o cerere prin care se va solicita încuviinţarea lui potrivit prevederilor art. 271 C. proc. civ., iar instanţa competentă este cea de la locul încheierii căsătoriei sau ultimei locuinţe comune a soţilor. Ulterior sesizării instanţei, acordul de mediere se depune la termenul fixat de către instanţă sau anterior acestuia, cu posibilitatea solicitării schimbării termenului de judecată. Soluţionarea desfacerii căsătoriei prin acord rezultat în urma procedurii de mediere ajută părţile (soţii): – să divorţeze fără să fie nevoiţi să administreze probe prin care să dovedească cine şi în ce măsură este vinovat de destrămarea căsniciei; – să găsească cele mai potrivite soluţii în condiţii de deplină confidenţialitate, faţă de caracterul public al unui proces de divorţ; – să soluţioneze într-un timp scurt conflictul dintre ei, soluţia lor fiind aleasă de comun acord, şi nu impusă de instanţă; – să fie scutiţi de a achita taxele de timbru necesare în cazul unui proces care include şi aspecte legate de copii, precum şi împărţirea de bunuri sau să li se restituie taxa de timbru achitată, în cazul în care acordul s-a încheiat după sesizarea instanţei. În concluzie, în cazul în care există acordul soţilor pentru desfacerea căsătoriei, poate fi folosită, în funcţie de îndeplinirea condiţiilor necesare, oricare dintre cele trei proceduri. Fiind vorba de divorţul prin acordul soţilor, aceştia trebuie să aleagă împreună una dintre cele trei proceduri

106

Dreptul familiei 

de divorţ prin acordul soţilor. Odată aleasă una dintre aceste proceduri, ea va fi cea sub care se va realiza desfacerea căsătoriei, nefiind admisibilă apelarea, în acelaşi timp, şi la o altă procedură de divorţ prin acordul soţilor. Numai în cazul în care în timpul derulării procedurii alese între cei doi soţi intervin neînţelegeri, notarul public sau, în funcţie de procedura aleasă, ofiţerul de stare civilă va înceta desfăşurarea oricăror acte în dosarul respectiv şi va îndruma soţii să se adreseze instanţei judecătoreşti, deoarece condiţiile iniţiale s-au schimbat odată cu apariţia neînţelegerii dintre soţi cu privire la aspecte legate de divorţ.

3.2.4. Divorţul din culpă1  Potrivit art. 379 noul C. civ., „(1) În cazul prevăzut la art. 373 lit. b), divorţul se poate pronunţa dacă instanţa stabileşte culpa unuia dintre soţi în destrămarea căsătoriei. Cu toate acestea, dacă din probele administrate rezultă culpa ambilor soţi, instanţa poate pronunţa divorţul din culpa lor comună, chiar dacă numai unul dintre ei a făcut cerere de divorţ. Dacă culpa aparţine în totalitate reclamantului, sunt aplicabile prevederile art. 388. (2) În ipoteza prevăzută de art. 373 lit. c), divorţul se pronunţă din culpa exclusivă a soţului reclamant, cu excepţia situaţiei în care pârâtul se declară de acord cu divorţul, când acesta se pronunţă fără a se face menţiune despre culpa soţilor”. În situaţia prevăzută la art. 379 alin. (1) noul C. civ., dacă soţul reclamant decedează în timpul procesului, moştenitorii săi pot continua acţiunea de divorţ. Acţiunea continuată de moştenitori este admisă numai dacă instanţa constată culpa exclusivă a soţului pârât. Motivele de natură subiectivă, evocând responsabilitatea a cel puţin unuia dintre soţi, sunt lăsate la aprecierea instanţei; în loc de a le enumera, chiar exemplificativ, legiuitorul a preferat să acorde judecătorului libertate deplină în aprecierea temeiniciei motivelor invocate, ţinând seama de toate circumstanţele care particularizează o speţă determinată, urmând să decidă desfacerea căsătoriei numai atunci când motivele, a căror realitate a fost dovedită, sunt cu adevărat serioase şi severe, prin natura şi gravitatea lor compromiţând relaţiile dintre soţi. În practica judiciară au fost reţinute ca fiind întemeiate motive precum: sustragerea îndelungată şi nejustificată a soţului pârât de la obligaţia de a 1 M. AVRAM, L.M. ANDREI, Instituţia familiei în noul Cod civil. Manual pentru uzul formatorilor S.N.G., Bucureşti, 2010, p. 296-301.

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

107

convieţui, dacă, în raport de împrejurările cauzei, stabilite pe baza probelor administrate, instanţa şi-a format convingerea că despărţirea faptică este definitivă, nefiind cu putinţă reluarea vieţii conjugale; actele de violenţă fizică sau/şi verbală ale unuia dintre soţi, mai cu seamă când nu este vorba de „simple accidente”; infidelitatea unuia dintre soţi; existenţa unor nepotriviri de ordin fiziologic. Motivele de divorţ invocate şi dovedite în cursul procesului permit instanţei, în prezent, să stabilească culpa unuia sau a ambilor soţi în destrămarea căsniciei. Cu toate că divorţul nu intervine exclusiv cu titlu de sancţiune îndreptată împotriva soţului ori a soţilor vinovaţi, ci, deopotrivă, ca remediu pentru o stare de fapt ce a devenit de nesuportat pentru cel puţin unul dintre soţi, stabilirea sau repartizarea culpei este relevantă sub aspectul admiterii cererii principale, precum şi a celei reconvenţionale. Motivele de natură subiectivă sau obiectivă afirmate şi dovedite în faţa instanţei vor constitui temei al desfacerii căsătoriei numai dacă s-au răsfrânt asupra relaţiilor dintre soţi, vătămându-le grav. Precizăm că, sub aspectul soluţionării cererii de divorţ, interesează exclusiv relaţiile dintre soţi, de aceea, eventualele discordii dintre unul dintre soţi şi alţi membrii ai familiei (de regulă, părinţii celuilalt), în măsura în care nu se regăsesc şi în relaţia dintre soţi, nu sunt relevante. Instanţa judecătorească urmează să aprecieze în concret dacă menţinerea căsătoriei mai este sau nu posibilă, ţinând seama de natura şi gravitatea motivelor de fapt invocate, de măsura în care acestea au marcat convieţuirea soţilor, erodând sau chiar distrugând liantul afectiv al relaţiilor conjugale, precum şi de întreg complexul de împrejurări caracteristice speţei.

3.2.5. Divorţul după o separare în fapt  Noul Cod civil introduce, prin art. 373 lit. c), posibilitatea desfacerii căsătoriei la cererea unuia dintre soţi după o separare în fapt care a durat cel puţin doi ani. Este adevărat că art. 379 alin. (2) noul C. civ. abordează această formulă de desfacere a căsătoriei la secţiunea dedicată divorţului din culpă, dar dorim să o subliniem distinct în acest material, întrucât ea aduce un element de noutate din perspectiva unui motiv de divorţ ce ţine exclusiv de separarea în fapt a soţilor. În această ipoteză, divorţul se pronunţă din culpa exclusivă a soţului reclamant. În cazul în care pârâtul se va declara de acord cu divorţul cerut de reclamant, instanţa se va pronunţa fără a face menţiune despre culpa soţilor.

108

Dreptul familiei 

3.2.6. Divorţul din cauza stării sănătăţii unui soţ  Potrivit art. 381 noul C. civ., în cazul prevăzut la art. 373 lit. d), desfacerea căsătoriei se pronunţă fără a se face menţiune despre culpa soţilor. În lipsa oricărei precizări referitoare la natura afecţiunii ce poate susţine cererea de divorţ şi întrucât desfacerea căsătoriei pe motivul precarităţii stării de sănătate evocă ideea divorţului remediu ca soluţie pentru o situaţie ce nu mai poate dăinui, apreciem că s-au avut în vedere atât afecţiunile de natură fizică, organică, cât şi cele de natură psihică. Gravitatea maladiei, precum şi severitatea formelor sale de manifestare sunt relevante sub aspectul admisibilităţii acţiunii, desfacerea căsătoriei putându-se pronunţa, cum reiese din textul citat, dacă boala face imposibilă continuarea căsătoriei1.

§4. Procedura divorţului  Desfacerea căsătoriei2 urmează o procedură specială, reglementată de art. 607-619 C. proc. civ. Prin procedură specială înţelegem ansamblul regulilor care într-o materie strict determinată de lege derogă sub mai multe aspecte de la normele generale din procedura civilă, completându-se, acolo unde este cazul, cu normele dreptului comun.

4.1. Judecata în primă instanţă   4.1.1. Instanţa competentă  A. Noţiuni generale despre competenţă  În dreptul procedural civil, competenţa este definită ca fiind aptitudinea recunoscută de lege unei instanţe judecătoreşti (unui alt organ de jurisdicţie sau cu activitate jurisdicţională) de a judeca un anumit litigiu3. O primă clasificare a normelor de competenţă este aceea în norme de com1

M. AVRAM, L.M. ANDREI, op. cit., p. 303. Pentru amănunte, a se vedea: D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 148-166; T. BODOAŞCĂ, op. cit., p. 259-337; AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 138-162; E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 23-27; G.C. FRENŢIU, B.D. MOLOMAN, op. cit., p. 53-55; I. APETREI, R.O. ANDONE, op. cit., p. 13-14; I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 46; I.T. AMUZA, Căsătoria şi divorţul în vechiul drept românesc, Ed. Sylvia, Bucureşti, 2001, p. 73-141. 3 N.C. ANIŢEI, Drept procedural fiscal, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 91-92. 2

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

109

petenţă generală şi norme de competenţă jurisdicţională, după cum ne raportăm la organe din sisteme diferite sau la organe din acelaşi sistem. Literatura de specialitate1 precizează că în cadrul competenţei jurisdicţionale se face distincţie între competenţa materială şi competenţa teritorială, după cum ne raportăm la instanţe judecătoreşti de grad diferit (ori la instanţe comune şi la instanţe speciale) sau la instanţe de acelaşi grad. În cadrul competenţei materiale, se disting competenţa materială funcţională, care se stabileşte după felul atribuţiilor jurisdicţionale ce revin fiecărei categorii de instanţe, şi competenţa materială procesuală, care se stabileşte în raport de obiectul, valoarea sau natura litigiului dedus judecăţii. Vorbind de competenţa teritorială, distingem între competenţa teritorială de drept comun, competenţa teritorială alternativă (facultativă) şi competenţa teritorială exclusivă (excepţională), după cum cererea se introduce la instanţa de drept comun din punct de vedere teritorial, reclamantul are posibilitatea de a alege între mai multe instanţe deopotrivă competente sau cererea trebuie introdusă numai la o anumită instanţă2. O altă clasificare este aceea în competenţă absolută şi competenţă relativă, după cum normele care le reglementează au caracter imperativ sau dispozitiv. Astfel, au caracter imperativ normele de competenţă generală, normele de competenţă materială şi cele de competenţă teritorială exclusivă (excepţională), iar caracter dispozitiv normele de competenţă teritorială.

B. Competenţa materială  Ratione materiae, pentru judecata în primă instanţă3, competenţa aparţine judecătoriei în circumscripţia căreia se află cel din urmă domiciliu comun al soţilor, cu respectarea principiului specializării4. 1 Pentru amănunte, a se vedea V.M. CIOBANU, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă. Teoria generală, vol. I, Ed. Naţional, Bucureşti, 1996, p. 371-372. 2 Pentru amănunte, a se vedea V.M. CIOBANU, op. cit., p. 401. 3 Procesul civil parcurge două faze mari: judecata şi executarea silită. Prima fază cunoaşte de obicei mai multe momente: judecata de fond în faţa primei instanţe; judecata în apel, care este şi ea o judecată de fond; judecata în recurs, care presupune în principiu numai un control de legalitate; judecata căilor extraordinare de atac, în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege. La fiecare dintre aceste momente, judecata parcurge aceleaşi etape: etapa scrisă, etapa dezbaterilor, etapa deliberării şi a pronunţării hotărârii. 4 Adică dosarul de divorţ va fi repartizat aleatoriu unui complet de judecată din cadrul secţiei pentru minori şi de familie, iar în cazul judecătoriilor care nu au astfel de secţii, completului specializat pentru minori şi de familie.

110

Dreptul familiei 

C. Competenţa teritorială  Articolul 607 C. proc. civ. dispune: „Cererea de divorţ este de competenţa judecătoriei în circumscripţia căreia se află cel din urmă domiciliu comun al soţilor. Dacă soţii nu au avut domiciliu comun sau dacă niciunul din soţi nu mai locuieşte în circumscripţia instanţei în care se află cel din urmă domiciliu comun, judecătoria competentă este aceea în circumscripţia căreia îşi are domiciliul pârâtul, iar când pârâtul nu are domiciliu în ţară, este competentă judecătoria în circumscripţia căreia îşi are domiciliul reclamantul”. Din dispoziţiile art. 607 C. proc. civ. rezultă următoarele reguli privind competenţa teritorială: – cererea de divorţ este de competenţa instanţei în circumscripţia căreia se află ultimul domiciliu comun al soţilor, sub condiţia ca măcar unul dintre ei să mai locuiască în circumscripţia instanţei respective; – în situaţia în care soţii nu au avut domiciliu comun ori niciunul dintre ei numai locuieşte în circumscripţia instanţei în care se află cel din urmă domiciliu comun, competenţa aparţine instanţei în circumscripţia căreia îşi are domiciliul pârâtul; – când pârâtul nu are domiciliul în România, este competentă instanţa în circumscripţia căreia îşi are domiciliul reclamantul. Dacă nu ne aflăm în niciuna dintre situaţiile prezentate mai sus, ci în prezenţa unei competenţe alternative, reclamantul este obligat să formuleze cererea la instanţa competentă în ordinea şi în condiţiile deja arătate, deoarece normele de competenţă în materia divorţului privitoare la competenţa teritorială sunt imperative1.

4.1.2. Calitatea procesuală  A. Noţiune  Calitatea procesuală presupune existenţa unei identităţi între persoana reclamantului şi cel care este titularul dreptului afirmat (calitate procesuală activă), precum şi între persoana chemată în judecată (pârâtul) şi cel care este subiect pasiv în raportul juridic dedus judecăţii (calitate procesuală pasivă). În cazul situaţiilor juridice pentru a căror realizare calea justiţiei este obligatorie, calitatea procesuală activă aparţine celui care se poate 1 A se vedea I. LEŞ, Tratat de drept procesual civil, ed. a 4-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 859-861.

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

111

prevala de acest interes, iar calitatea procesuală pasivă aparţine celui faţă de care se poate realiza interesul respectiv1.

B. Calitatea procesuală activă   Dreptul de a cere desfacerea căsătoriei are un caracter personal, aparţinând doar soţilor, indiferent dacă cererea este fondată fie pe motive temeinice, fie pe acordul soţilor. Deci acţiunea de divorţ poate fi introdusă şi exercitată numai de către soţi. Soţul alienat sau debil mintal care nu a fost pus sub interdicţie, cât şi cel care a fost pus sub interdicţie pot introduce acţiune de divorţ în momentele de luciditate. În situaţia în care, ulterior declanşării procesului, soţul respectiv îşi pierde luciditatea, acţiunea va fi continuată de reprezentantul său legal.

C. Calitatea procesuală pasivă  Calitatea de pârât o are soţul împotriva căruia s-a introdus acţiunea de divorţ. În cazul decesului soţului care are calitatea de pârât, căsătoria încetează, neputând continua faţă de moştenitori. Art. 608 C. proc. civ. prevede: „Soţul pârât poate să facă şi el cerere de divorţ, cel mai târziu până la prima zi de înfăţişare, în şedinţa publică, pentru faptele petrecute înainte de această dată. Pentru faptele petrecute după această dată, pârâtul va putea face cerere până la începerea dezbaterilor asupra fondului, în cererea reclamantului [alin. (1)]. Cererea pârâtului se va face la aceeaşi instanţă şi se va judeca împreună cu cererea reclamantului” [alin. (2)]. Soţul alienat sau debil mintal, indiferent dacă a fost sau nu sub interdicţie, poate figura ca pârât în proces, fiind reprezentat de tutorele său.

D. Alţi participanţi la procesul de divorţ2  a) Procurorul. În procesele de divorţ în care există copii minori, prezenţa procurorului este deosebit de utilă. El are dreptul să intervină în orice fază a procesului de divorţ. Deşi nu poate porni acţiunea, procurorul poate pune concluzii în procesul de divorţ, dacă apreciază că este necesar pentru apărarea 1

V.M. CIOBANU, G. BOROI, Drept procesual civil. Curs selectiv. Teste grilă, ed. a 3-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 7. 2 D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 150.

112

Dreptul familiei 

ordinii de drept, a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor. De asemenea, procurorul acţionează pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege. Procurorul nu este parte, în sensul tradiţional al termenului, ci intră „în constituirea instanţei”. b) Autoritatea tutelară. Dacă din căsătorie au rezultat copii care sunt minori, la pronunţarea divorţului instanţa hotărăşte căruia dintre părinţi îi vor fi încredinţaţi. În acest scop, instanţa va asculta, alături de părinţi şi copiii care au împlinit vârsta de 10 ani, şi autoritatea tutelară. Autoritatea tutelară, chiar dacă este ascultată, nu este parte în proces. c) Intervenienţii. Intervenienţii sau terţii intervenienţi ori terţii sunt acele persoane introduse într-un proces în curs de desfăşurare şi care din acel moment devin şi ele părţi. În procesul de divorţ, în condiţiile art. 49 şi urm. C. proc. civ., pot interveni şi alte persoane, din proprie iniţiativă sau ca urmare a cererii uneia dintre părţi, pentru anumite capete accesorii de cerere, cum ar fi partajul bunurilor comune ori soluţionarea problemei locative.

4.1.3. Cererea de divorţ  A. Noţiune  Cererea de divorţ reprezintă actul de procedură prin care reclamantul se adresează instanţei, pentru a invoca aplicarea legii în materia divorţului, reprezentând manifestarea de voinţă a reclamantului de a-şi afirma o pretenţie şi de a-şi exercita dreptul său de a solicita punerea în mişcare a acţiunii civile, fiind actul iniţial al procesului de divorţ.

B. Conţinut  Potrivit art. 112 coroborat cu art. 612 C. proc. civ., cererea de divorţ trebuie să cuprindă: – numele şi prenumele, domiciliul sau reşedinţa părţilor, precum şi, dacă este cazul, datele de identificare a mijloacelor de comunicare utilizate (numărul de telefon, de fax, adresa de poştă electronică etc.) Dacă reclamantul locuieşte în străinătate, va arăta şi domiciliul ales în România, unde urmează să i se facă toate comunicările privind procesul; – numele şi calitatea celui care reprezintă partea în proces, iar în cazul reprezentării prin avocat, numele acestuia şi sediul profesional, precum şi,

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

113

dacă este cazul, datele de identificare a mijloacelor de comunicare utilizate (numărul de telefon, de fax, adresa de poştă electronică etc.); – obiectul cererii şi valoarea lui, după preţuirea reclamantului, atunci când preţuirea este cu putinţă. Pentru identificarea nemişcătoarelor, se vor arăta comuna şi judeţul, strada şi numărul, iar, în lipsă, vecinătăţile, etajul şi apartamentul sau, când nemişcătorul este înscris în cartea funciară, numărul de carte funciară şi numărul topografic; – arătarea motivelor de fapt şi de drept pe care se întemeiază cererea; – arătarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capăt de cerere. Când dovada se face prin înscrisuri, se vor alătura la cerere câte o copie de pe fiecare înscris pentru instanţă; copiile vor fi certificate de reclamant că sunt la fel cu originalul. Se va putea depune şi numai o parte dintr-un înscris privitor la pricină, rămânând ca instanţa să dispună, la nevoie, înfăţişarea înscrisului în întregime. Dacă înscrisurile sunt scrise în limbă străină sau cu litere vechi, se vor depune traduceri sau copii cu litere latine, certificate de parte. Când se va cere dovada cu martori, se va arăta numele şi locuinţa martorilor, precum şi, dacă este cazul, datele de identificare a mijloacelor de comunicare utilizate (numărul de telefon, de fax, adresa de poştă electronică etc.); – numele copiilor minori născuţi din căsătorie sau care se bucură de situaţia legală a copiilor născuţi din căsătorie; – dacă nu sunt copii minori, se va menţiona aceasta în cerere; – semnătura. Prin cererea de divorţ se poate solicita, cu titlul de capăt accesoriu de cerere: – soluţionarea problemei locative a soţilor; – împărţirea bunurilor comune; – obligaţia de întreţinere între foştii soţi; – numele foştilor soţi; – încredinţarea copiilor minori; – obligaţia de întreţinere a copiilor minori. Instanţa, asupra ultimilor trei chestiuni, este obligată să se pronunţe chiar şi din oficiu.

C. Depunerea cererii de divorţ  Cererea de divorţ, împreună cu înscrisurile doveditoare, se va prezenta personal de către reclamant preşedintelui instanţei competente.

114

Dreptul familiei 

În cazul divorţului prin acord, cererea va fi semnată de ambii soţi, însă va putea fi depusă numai de către unul dintre ei.

D. Primirea cererii de divorţ  La primirea cererii de divorţ, preşedintele judecătoriei (sau judecătorul de serviciu) va da sfaturi de împăcare reclamantului şi, în cazul în care acesta stăruie în cererea sa, se va fixa termen pentru judecarea cauzei, pe baza sistemului repartizării aleatorii. Dacă este vorba de divorţ prin acord, primind cererea, preşedintele judecătoriei sau judecătorul de serviciu va verifica existenţa consimţământului soţilor, după care, prin repartizare aleatorie, se va fixa un termen în camera de consiliu. Literatura de specialitate1 consideră că, deşi legea nu prevede, va da sfaturi de împăcare. În situaţia în care cererea de divorţ se întemeiază pe boala unuia dintre soţi, nu mai există obligaţia de a se da sfaturi de împăcare, întrucât un atare divorţ exclude ideea de conflict între soţi2.

E. Întâmpinarea  Întâmpinarea3 reprezintă actul de procedură prin care pârâtul răspunde la cererea de chemare în judecată, urmărind să se apere de pretenţiile reclamantului4. Potrivit art. 612 alin. (5) C. proc. civ., în cazul divorţului întâmpinarea nu este obligatorie. Totuşi dacă se face, aceasta trebuie să cuprindă: – numele şi prenumele, domiciliul sau reşedinţa părţilor, precum şi, dacă este cazul, datele de identificare a mijloacelor de comunicare utilizate (numărul de telefon, de fax, adresa de poştă electronică etc.); – excepţiile de procedură pe care pârâtul le ridică la cererea reclamantului; – răspunsul la toate capetele de fapt şi de drept ale cererii; – dovezile cu care se apără împotriva fiecărui capăt de cerere; – semnătura.

1

Idem, p. 152. M. TĂBÂRCĂ, Drept procesual civil, vol. II, Ed. Global Lex, Bucureşti, 2004, p. 223. 3 Este reglementată în Codul de procedură civilă în art. 115-118. 4 V.M. CIOBANU, G. BOROI, op. cit., p. 211. 2

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

115

F. Cererea reconvenţională  Soţul pârât poate renunţa la poziţia procesuală defensivă, doar de apărare faţă de pretenţiile formulate de soţul reclamant, şi să adopte o poziţie ofensivă, formulând pretenţii proprii împotriva soţului reclamant, urmărind ca instanţa să îl oblige pe reclamant faţă de pârât. Mijlocul procedural prin care pârâtul formulează pretenţii proprii faţă de reclamant este cererea reconvenţională. Soţul pârât poate formula cerere reconvenţională1 în cazul în care consideră că soţul reclamant sau că şi acesta se face vinovat de destrămarea relaţiilor de căsătorie. Cererea reconvenţionala se depune odată cu întâmpinarea sau, având în vedere că în acest caz pârâtul nu este obligat la întâmpinare, cel mai târziu în prima zi de înfăţişare pentru faptele petrecute înainte de această dată. Pentru faptele petrecute după această dată, pârâtul va putea face cererea reconvenţională până la începerea dezbaterilor asupra fondului în cererea reclamantului. În situaţia în care reclamantul şi-a modificat cererea de chemare în judecată, cererea reconvenţionala se va depune cel mai târziu până la termenul ce se va încuviinţa pârâtului în acest scop. Derogând de la dreptul comun2, art. 609 C. proc. civ. prevede că, în cazul în care motivele divorţului s-au ivit după începerea dezbaterilor la prima instanţă şi în timp ce judecata primei cereri se află în apel, cererea pârâtului va fi făcută direct la instanţa învestită cu judecarea apelului. În situaţia în care cererea reconvenţională nu a fost introdusă la instanţă în termenele precizate mai sus, operează decăderea soţului pârât din dreptul de a solicita desfacerea căsătoriei, cu excepţia cazului în care cererea reclamantului a fost respinsă şi motivele divorţului s-au ivit ulterior. De asemenea, observăm că este o altă derogare de la procedura de drept comun prevăzută de art. 135 C. proc. civ., unde măsura care intervine în cazul depunerii tardive a cererii reconvenţionale este judecata ei separată, afară de cazul când părţile consimt să se judece împreună. Cererea reconvenţională se judecă împreună cu cererea principală, neputând fi disjunsă de aceasta. 1 Potrivit art. 119 alin. (2) C. proc. civ., „Cererea trebuie sa îndeplinească condiţiile prevăzute pentru cererea de chemare în judecată”. 2 Potrivit art. 294 alin. (1) C. proc. civ., „În apel nu se poate schimba calitatea părţilor, cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată şi nici nu se pot face alte cereri noi. Excepţiile de procedură şi alte asemenea mijloace de apărare nu sunt considerate cereri noi”.

116

Dreptul familiei 

În lipsa cererii reconvenţionale, dacă se constată netemeinicia motivelor de divorţ invocate de reclamant, căsătoria nu se va putea desface, chiar dacă din dezbateri rezultă culpa exclusivă a soţului reclamant.

4.1.4. Măsuri provizorii pe timpul procesului de divorţ  Articolul 6132 C. proc. civ. prevede că, pe timpul procesului de divorţ, instanţa poate lua, prin ordonanţă preşedinţială, măsuri vremelnice cu privire la: – încredinţarea copiilor minori; – obligaţia de întreţinere; – alocaţia pentru copii; – folosirea locuinţei. Măsurile pe care instanţa le poate ordona pe timpul procesului de divorţ prezintă următoarele caractere1: – sunt accesorii, în sensul că ele se pot ordona numai în măsura în care există o cerere de divorţ şi se continuă procedura divorţului; – sunt vremelnice, adică pe timpul cât durează judecarea procesului de divorţ; – sunt provizorii, în sensul că pot fi oricând modificate sau revocate, pe aceeaşi cale prin care au fost dispuse, ori de câte ori împrejurările impun aceasta.

4.1.5. Prezenţa personală a soţilor  Prin derogare de la procedura de drept comun, în cazul divorţului, potrivit dispoziţiilor art. 614 C. proc. civ., soţii au obligaţia de a se prezenta personal în faţa instanţelor de fond, ceea ce nu exclude dreptul la apărare prin avocat. Totuşi, avocatul nu poate reprezenta soţul în proces, ci numai îl asistă. Această regulă este prevăzută expres numai pentru instanţa de fond, ceea ce înseamnă că nu se aplică şi la judecata în căile de atac, când soţii pot să îşi exercite drepturile procesuale şi numai prin mandatari. Există totuşi unele excepţii de la obligativitatea înfăţişării personale a soţilor în faţa instanţelor de fond, prevăzute de art. 614 C. proc. civ., şi anume: – dacă unul dintre soţi execută o pedeapsă privativă de libertate; – dacă unul dintre soţi este împiedicat de o boală gravă; 1

I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 249.

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

117

– dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie; – dacă unul dintre soţi are reşedinţa în străinătate. În aceste cazuri, legea prevede posibilitatea înfăţişării soţului respectiv prin mandatar, care poate fi un avocat sau alt mandatar convenţional. Soţul pus sub interdicţie, fiind lipsit de capacitate de exerciţiu, nu poate fi reprezentat în procesul de divorţ decât de ocrotitorul legal, nu şi de mandatar.

4.1.6. Prezenţa obligatorie a reclamantului  Reclamantul este obligat să se prezinte în instanţă pe tot parcursul judecăţii, atât în primă instanţă (când trebuie să se prezinte personal), cât şi în căile de atac (situaţie în care poate fi reprezentat). Deci, dacă lipseşte reclamantul, acţiunea se respinge ca nesusţinută. Observăm că se derogă de la normele dreptului comun1, care dau posibilitatea judecării cauzei în lipsa uneia sau a ambelor părţi. Literatura de specialitate2 remarcă faptul că, din analiza art. 616 C. proc. civ., se desprind două concluzii, şi anume: prima – respingerea ca nesusţinută a acţiunii se poate face atunci când reclamantul „lipseşte nejustificat”, ceea ce înseamnă că trebuie să i se dea posibilitatea a face dovada unei cauze justificate care i-a împiedicat prezenţa la termenul de judecată, fiindcă numai într-o atare situaţie se poate deduce că el nu mai are intenţia de a-şi susţine acţiunea; a doua – dacă la termenul fixat pentru judecarea acţiunii de divorţ ambii soţi lipsesc, cauza se suspendă. În cazul divorţului prin acord este obligatorie prezenţa ambilor soţi la termenul fixat în primă instanţă. La această dată, instanţa va verifica dacă soţii mai stăruie în desfacerea căsătoriei pe baza acordului lor de voinţă. În literatura de specialitate s-au format două opinii: într-o primă opinie3, se susţine că, dacă soţii nu se vor prezenta, cererea va fi respinsă, iar în cea de-a doua opinie4, se consideră că, în situaţia în care soţii lipsesc, deşi aveau obligaţia de a se prezenta împreună la termenul fixat, în şedinţă 1

Art. 152 şi art. 242 alin. (2) C. proc. civ.: art. 152: „Dacă, la orice termen fixat pentru judecată, se înfăţişează numai una din părţi, instanţa, după ce va cerceta toate lucrările din dosar şi va asculta susţinerile părţii, se va pronunţa pe temeiul dovezilor administrate, putând primi excepţiile şi apărările părţii care lipseşte”; art. 242 alin. (2): „Cu toate acestea pricina se judecă dacă reclamantul sau pârâtul au cerut în scris judecata în lipsă”. 2 AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 148. 3 I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2002, p. 246-247. 4 AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 148.

118

Dreptul familiei 

publică, instanţa nu va putea trece la soluţionarea cererii, ci cererea va trebui suspendată. La judecata în căile de atac, apelul sau, după caz, recursul reclamantului împotriva hotărârii prin care s-a respins cererea va fi respins ca nesusţinut, dacă la judecată se prezintă numai pârâtul.

4.1.7. Citarea pârâtului în anumite situaţii  Potrivit art. 6161 C. proc. civ., în situaţia în care procedura de citare a pârâtului s-a îndeplinit prin afişare, iar partea nu s-a prezentat la primul termen de judecată, instanţa va cere dovezi sau va dispune cercetări pentru a verifica dacă pârâtul îşi are domiciliul la locul indicat în cerere şi, dacă constată că nu domiciliază acolo, va dispune citarea lui la domiciliul său, precum şi, dacă este cazul, la locul de muncă.

4.1.8. Caracterul şedinţei de judecată  Prima etapă a procesului, cea scrisă, are ca obiectiv încunoştinţarea reciprocă a părţilor asupra pretenţiilor şi apărărilor lor, precum şi de informare a instanţei cu privire la acestea. Totuşi, judecătorul nu poate soluţiona litigiul numai pe baza afirmaţiilor făcute independent de către fiecare parte. Adevărul urmează a fi desprins din dezbaterile contradictorii din faţa sa, din probele care se administrează, din concluziile argumentate pe care părţile le pun la sfârşitul dezbaterilor. Desfăşurarea procesului în faţa instanţei dă posibilitatea judecătorului să îşi exercite rolul activ, să vegheze la respectarea contradictorialităţii şi a dreptului de apărare, să transpună alte principii fundamentale precum publicitatea, oralitatea şi nemijlocirea. Ca atare, cadrul în care au loc dezbaterile este şedinţa de judecată, care reprezintă nu numai modalitatea specifică de rezolvare a litigiilor, dar şi o adevărată şcoală de educaţie civică pentru părţi şi pentru cei care asistă la judecată1. Regula este în sensul că divorţul se judecă în şedinţă publică. Totuşi, cu titlu de excepţie, legea permite ca instanţa să dispună judecarea în camera de consiliu, dacă apreciază că prin aceasta s-ar asigura o mai bună judecare sau administrare a probelor. În toate cazurile, hotărârea se pronunţă în şedinţă publică.

1

V.M. CIOBANU, G. BOROI, op. cit., p. 100-111.

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

119

4.1.9. Regimul probelor  Noţiunea de probă este folosită în literatura juridică1 în mai multe accepţiuni: – în sens larg, prin probă se înţelege acţiunea de stabilire a existenţei sau inexistenţei unui anumit raport juridic, fie mijlocul prin care se poate stabili raportul juridic ce trebuie dovedit, fie rezultatul obţinut prin folosirea mijloacelor de probă, adică măsura în care acestea au reuşit să formeze convingerea judecătorului cu privire la existenţa sau inexistenţa raportului juridic dedus judecăţii; – în sens restrâns, noţiunea de probă este utilizată în două accepţiuni: în prima accepţiune se referă la mijlocul legal folosit pentru dovedirea unui fapt (spre exemplu, înscrisuri, martori, mărturia uneia dintre părţi etc.), iar în cea de-a doua accepţiune, este aceea de fapt probator, adică se referă la faptul material care, odată dovedit printr-un mijloc de probă, este folosit, la rândul său, pentru a dovedi un alt fapt material, determinant în soluţionarea pricinii. În materia divorţului, din punctul de vedere al probelor, există deosebiri faţă de dreptul comun. Astfel, spre deosebire de dreptul comun, unde în principiu nu pot depune mărturie rudele şi afinii până la gradul al treilea inclusiv, în procesul de divorţ aceste categorii pot fi audiate în calitate de martori, cu excepţia descendenţilor2. În situaţia în care din căsătorie au rezultat copii, care sunt minori, instanţa are obligaţia de a se pronunţa, chiar şi din oficiu, asupra încredinţării acestora, scop în care este obligată3 să asculte minorii care au împlinit vârsta de 10 ani. În raport de dispoziţiile Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă instanţa apreciază că audierea lui este necesară pentru soluţionarea cauzei. De asemenea, instanţa este obligată să asculte şi autoritatea tutelară. În procedura de divorţ, nu poate fi cerut interogatoriul pentru dovedirea motivelor de divorţ.

1

Idem, p. 242-243. Art. 190 C. proc. civ. 3 Art. 42 alin. (1) vechiul C. fam., art. 264 noul C. civ. 2

120

Dreptul familiei 

4.1.10. Actele procesuale de dispoziţie ale părţilor  În conţinutul principiului disponibilităţii intră şi dreptul părţilor de a face acte procesuale de dispoziţie. Codul de procedură civilă reglementează trei categorii de asemenea acte: desistarea (renunţarea la judecată), achiesarea şi tranzacţia. Acestea sunt acte de voinţă ale părţilor cu privire la drepturile subiective (pretenţiile) supuse judecăţii sau la mijloacele procesuale prin care se pot recunoaşte sau realiza aceste drepturi1. În materia divorţului, cu privire la actele de dispoziţie ale părţilor există următoarele derogări faţă de dreptul comun: – reclamantul poate renunţa la judecarea cererii de divorţ în faţa instanţelor de fond (primă instanţă şi instanţă de apel), chiar dacă pârâtul se opune. Renunţarea reclamantului nu are nicio influenţă asupra cererii făcute de pârât, pentru care instanţa va continua judecata; – acţiunea de divorţ se stinge prin împăcarea soţilor, în orice fază a procesului, chiar dacă intervine în instanţa de apel sau cea de recurs, iar apelul ori recursul nu sunt timbrate, conform legii; – reclamantul poate introduce o nouă cerere de desfacere a căsătoriei pentru fapte petrecute după împăcare, având posibilitatea de a se folosi şi de faptele petrecute anterior împăcării.

4.1.11. Hotărârea de divorţ  Hotărârea este actul final al judecăţii, actul de dispoziţie al instanţei cu privire la litigiul dintre părţi, act cu caracter jurisdicţional2. Hotărârea de divorţ este actul final prin care se pune capăt judecăţii începute de reclamant3. Deliberarea, pronunţarea şi redactarea hotărârii se fac în principiu după regulile dreptului comun. Totuşi, trebuie să reţinem că, potrivit art. 617 alin. (4) C. proc. civ., hotărârea prin care se pronunţă divorţul nu se va motiva dacă ambele părţi solicită instanţei aceasta4. Această dispoziţie legală trebuie înţeleasă astfel: – la cerea ambilor soţi nu se motivează doar hotărârea de admitere a cererii de desfacere a căsătoriei; 1

V.M. CIOBANU, G. BOROI, op. cit., p. 322-328. Pentru amănunte, a se vedea V.M. CIOBANU, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă. Teoria generală, vol. II, Ed. Naţional, Bucureşti, 1997, p. 250-260. 3 G.C. FRENŢIU, B.D. MOLOMAN, op. cit., p. 93-100. 4 Pentru amănunte, a se vedea V.M. CIOBANU, op. cit., vol. II, p. 528. 2

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

121

– nemotivarea priveşte doar partea din hotărâre care se referă la desfacerea căsătoriei, nu şi cea privitoare la capetele accesorii de cerere. Nemotivarea hotărârii se aplică şi în cazul divorţului prin acord1. În raport de probele administrate, instanţa admite sau, după caz, respinge cererea de desfacere a căsătoriei. În situaţia în care există motive temeinice, cererea va fi admisă, iar căsătoria va fi desfăcută fie din vina exclusivă a pârâtului, fie din vina ambilor soţi, în raport de concluzia ce rezultă din probele administrate în cauză. Dacă se constată că este vinovat în totalitate soţul reclamant, avem două situaţii: – în lipsa cererii reconvenţionale, instanţa va respinge acţiunea ca neîntemeiată; – dacă pârâtul a formulat cerere reconvenţională, divorţul se va pronunţa din vina exclusivă a reclamantului. De asemenea, divorţul va fi pronunţat din culpa exclusivă a soţului reclamant atunci când soţii sunt despărţiţi în fapt de cel puţin 2 ani, iar soţul reclamant îşi asumă în totalitate responsabilitatea pentru eşecul căsniciei. Instanţa va considera căsătoria desfăcută fără a face menţiune despre vina vreunuia dintre soţi în următoarele cazuri: – divorţul este cerut pentru că starea sănătăţii unuia dintre soţi face imposibilă continuarea căsătoriei; – divorţul este prin acord; – când cererea de divorţ este întemeiată pe culpa soţului pârât, iar acesta recunoaşte faptele şi reclamantul este de acord. Instanţa de judecată se va pronunţa prin aceeaşi hotărâre şi asupra cererilor accesorii care se referă la următoarele aspecte: – numele foştilor soţi; – încredinţarea copiilor minori; – contribuţia la întreţinerea minorului; – împărţirea bunurilor comune; – atribuirea sau partajarea locuinţei.

1

D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 155-156.

122

Dreptul familiei 

4.2. Căile de atac împotriva sentinţei pronunţate în materie de divorţ  4.2.1. Apelul  În literatura de specialitate1, apelul este definit ca fiind „calea ordinară de atac prin intermediul căreia oricare dintre părţi poate solicita unei jurisdicţii superioare reformarea hotărârii pronunţate de instanţa de fond”. Comparativ cu dreptul comun sau cu judecata în primă instanţă, după caz, în materia divorţului există următoarele particularităţi2: – termenul de apel este de 30 de zile (şi nu de 15 zile), inclusiv cu privire la capetele accesorii de cerere. La divorţul prin acord (art. 6131 C. proc. civ.), la cel întemeiat pe culpa soţului pârât, când acesta recunoaşte faptele (art. 6131a C. proc. civ.), precum şi în cazul divorţului întemeiat pe separaţia în fapt timp de cel puţin 2 ani a soţilor (art. 6171 C. proc. civ.), în absenţa posibilităţii utilizării apelului pentru soluţia în cererea de divorţ (hotărârea fiind definitivă şi irevocabilă), considerăm că, în privinţa cererilor accesorii, se aplică termenul de drept comun de 15 zile; – apelul în această materie are caracter personal; pe cale de consecinţă, dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie, poate fi declarat numai de acesta (nu şi de reprezentantul său legal), în momente de luciditate; – dacă unul dintre soţii care au declarat apel decedează, moştenitorii nu pot continua procesul, iar instanţa va închide dosarul ca urmare a încetării căsătoriei prin deces. Încetarea căsătoriei se produce şi în cazul în care decedează unul dintre soţi în termenul de apel; – procurorul poate declara apel împotriva sentinţei de divorţ – chiar dacă nu a participat la judecata în primă instanţă – doar în împrejurări în care se constată nesocotirea normelor de ordine publică. Prin urmare, dreptul său nu este nelimitat, ci trebuie circumscris dispoziţiilor art. 45 C. proc. civ.; – autoritatea tutelară, deşi este citată şi ascultată în legătură cu încredinţarea minorilor, nu poate declara apel, deoarece nu este parte în proces; – termenul de apel nu se întrerupe prin moartea părţii care are interes să facă apel, deoarece în această situaţie căsătoria încetează;

1 2

I. LEŞ, op. cit., p. 635. D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 156-158.

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

123

– competenţa de soluţionare a apelului revine tribunalului specializat în judecarea cauzelor cu minori şi de familie sau, după caz, tribunalului (care va judeca apelul cu respectarea principiului specializării); – este obligatorie întâmpinarea în apel, întrucât dispoziţiile art. 612 alin. (5) C. proc. civ. (care îl scutesc pe pârât de obligaţia depunerii întâmpinării) se referă doar la judecata în primă instanţă; – nu este posibil ca instanţa de apel să constate propria competenţă şi să judece cauza în primă instanţă; – instanţa de apel va putea lua act de renunţarea la judecată a reclamantului, chiar dacă pârâtul se opune; – instanţa de apel va putea stinge acţiunea de divorţ prin împăcarea părţilor, chiar dacă apelul nu a fost timbrat (ori a fost insuficient timbrat); – apelul reclamantului împotriva hotărârii prin care s-a respins cererea va fi respins ca nesusţinut, dacă la judecată se prezintă numai pârâtul.

4.2.2. Recursul  În literatura de specialitate1, recursul este definit drept calea de atac prin intermediul căreia părţile sau Ministerul Public solicită, în condiţiile legii şi pentru motive limitativ determinate de lege, desfiinţarea unei hotărâri judecătoreşti pronunţate fără drept de apel, în apel sau de un organ cu activitate jurisdicţională. Hotărârea de divorţ poate fi atacată cu recurs în termen de 30 de zile, chiar dacă obiectul recursului nu priveşte divorţul. Instanţa de recurs este învestită numai cu soluţionarea elementelor de drept ale judecăţii, nu şi cu a celor de fapt. Competenţa aparţine curţii de apel (secţiei sau completului specializat pentru cauze cu minori şi de familie). Particularităţile semnalate în cazul apelului se aplică, mutatis mutandis, şi în cazul recursului.

4.2.3. Contestaţia în anulare  Contestaţia în anulare este o cale de atac extraordinară de retractare, comună şi suspensivă de executare. Ea se poate exercita numai împotriva hotărârilor irevocabile, în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege2.

1 2

Idem, p. 158. V.M. CIOBANU, G. BOROI, op. cit., p. 365-384.

124

Dreptul familiei 

Hotărârea irevocabilă de divorţ poate fi atacată pe calea contestaţiei în anulare pentru motivele prevăzute la art. 317-318 C. proc. civ. Judecata contestaţiei în anulare se va face potrivit regulilor procedurale stabilite de art. 319-321 C. proc. civ., divorţul neprezentând aspecte deosebite în această materie.

4.2.4. Revizuirea  Revizuirea este o cale de atac extraordinară, de retractare comună şi nesuspensivă de executare. Deci ea se poate exercita numai împotriva hotărârilor definitive sau irevocabile, în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege1. Articolul 619 alin. (5) C. proc. civ. prevede că hotărârea dată în materie de divorţ nu este supusă revizuirii. Totuşi, această interdicţie se referă doar la capătul principal de cerere – divorţul propriu-zis2, o cerere de revizuire fiind admisibilă cu privire la cererile accesorii divorţului.

§5. Efectele desfacerii căsătoriei   Actul juridic al desfacerii căsătoriei producând efecte de ordin patrimonial şi personal-nepatrimonial între soţi, pe de o parte, între aceştia şi copii, pe de altă parte, evident că desfacerea căsătoriei generează o serie de efecte contrare. Deşi, astfel cum vom arăta în cele ce urmează, în general drepturile şi obligaţiile născute din căsătorie între soţi dispar odată cu desfacerea acesteia, între părţi şi copii ele se menţin, primind o altă înfăţişare3.

5.1. Data desfacerii căsătoriei  Căsătoria este desfăcută din ziua când hotărârea prin care s-a pronunţat divorţul a rămas definitivă. Prin excepţie, dacă acţiunea de divorţ este continuată de moştenitorii soţului reclamant, potrivit art. 380 noul C. civ., căsătoria se socoteşte desfăcută la data decesului. În cazul prevăzut de art. 375 noul C. civ., căsătoria este desfăcută pe data eliberării certificatului de divorţ. Căsătoria este desfăcută din ziua când hotărârea prin care s-a pronunţat divorţul a rămas irevocabilă. 1

Idem, p. 384-414. D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 158-159. 3 AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 155. 2

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

125

Întrucât priveşte statutul civil al persoanei, hotărârea are efect constitutiv erga omnes. Efectele patrimoniale ale căsătoriei încetează faţă de terţi la data când s-a făcut menţiune despre hotărârea de divorţ pe marginea actului de căsătorie sau de la data când ei au cunoscut divorţul pe altă cale. Potrivit art. 377 alin. (2) C. proc. civ., sunt hotărâri irevocabile, dacă ne referim la cele de divorţ, următoarele: – cele date în primă instanţă care nu au fost atacate cu apel; – cele date în apel nerecurate; – cele date în recurs, chiar dacă prin acesta s-a soluţionat fondul cauzei. Hotărârea pronunţată în cazul divorţului prin acord (art. 6131 C. proc. civ.), al celui întemeiat pe culpa soţului pârât, când acesta recunoaşte faptele (art. 6131a C. proc. civ.), precum şi în cazul divorţului întemeiat pe separaţia în fapt timp de cel puţin 2 ani a soţilor (art. 6171 C. proc. civ.) este definitivă şi irevocabilă în ce priveşte divorţul. Prin urmare, data când hotărârea rămâne irevocabilă este considerată data desfacerii căsătoriei respective. Hotărârea irevocabilă de divorţ se comunică din oficiu serviciului de stare civilă competent, pentru a se face menţiunea corespunzătoare pe marginea actului de căsătorie1, Registrului naţional notarial al regimurilor matrimoniale şi, după caz, Oficiului naţional al registrului comerţului.

5.2. Efectele divorţului cu privire la raporturile nepatrimoniale dintre soţi  5.2.1. Calitatea de soţ   Din momentul rămânerii definitive şi irevocabile a hotărârii de divorţ, calitatea de soţ încetează. Din acel moment, fiecare dintre soţi se poate recăsători cu o altă persoană, după cum foştii soţi se pot recăsători între ei.

5.2.2. Numele de familie după desfacerea căsătoriei  Potrivit art. 383 noul C. civ., „(1) La desfacerea căsătoriei prin divorţ, soţii pot conveni să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei. Instanţa ia act de această înţelegere prin hotărârea de divorţ. (2) Pentru motive temeinice, justificate de interesul unuia dintre soţi sau de interesul supe1

I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 252-256.

126

Dreptul familiei 

rior al copilului, instanţa poate să încuviinţeze ca soţii să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei, chiar în lipsa unei înţelegeri între ei. (3) Dacă nu a intervenit o înţelegere sau dacă instanţa nu a dat încuviinţarea, fiecare dintre foştii soţi poartă numele dinaintea căsătoriei”. Deci, în privinţa numelui, foştii soţi1, divorţaţi, au următoarele alternative: a) pot conveni ca soţul care a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt soţ să poarte acest nume şi după divorţ. Instanţa va lua act de această învoială prin hotărârea de divorţ; b) în lipsa unei învoieli între soţi, instanţa poate încuviinţa, pentru motive temeinice, cererea soţului, care a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt soţ, de a purta acest nume şi după divorţ. Temeinicia motivelor invocate se apreciază de către instanţa învestită cu soluţionarea divorţului. În genere, se consideră că reprezintă motiv temeinic pentru admiterea cererii existenţa unui interes legitim, care ar putea fi vătămat prin schimbarea numelui; c) în lipsa învoielii soţilor sau, după caz, a încuviinţării date de instanţă, fiecare dintre foştii soţi va purta numele anterior căsătoriei. În hotărârea de divorţ, instanţa va menţiona – după distincţiile de mai sus – numele pe care urmează să îl poarte foştii soţi. Numele se poate schimba pe cale administrativă, pentru motive temeinice. Se consideră că este întemeiată o cerere de schimbare a numelui – printre altele – când persoana în cauză a folosit în exercitarea profesiei numele pe care doreşte să îl obţină, făcând dovada cu privire la aceasta, precum şi asupra faptului că este cunoscută în societate cu acest nume.

5.2.3.  Obligaţia  de  sprijin  moral,  obligaţia  de  fidelitate,  obligaţia  de  coabitare şi obligaţia conjugală a soţilor   Aceste obligaţii încetează la desfacerea căsătoriei.

5.2.4. Cetăţenia   Divorţul nu are nicio influenţă în ceea ce priveşte cetăţenia soţilor.

5.2.5. Drepturile soţului divorţat  Divorţul este considerat pronunţat împotriva soţului din a cărui culpă exclusivă s-a desfăcut căsătoria. Soţul împotriva căruia a fost pronunţat 1

D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 159-160.

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

127

divorţul pierde drepturile pe care legea sau convenţiile încheiate anterior cu terţii i le atribuie. Aceste drepturi nu sunt pierdute în cazul culpei comune sau în cazurile în care legea prevede că instanţa nu va face menţiune în hotărâre despre vreo culpă.

5.3. Efecte cu privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi  5.3.1. Efecte cu privire la regimul matrimonial  Potrivit art. 385 noul C. civ., „(1) În cazul divorţului, regimul matrimonial încetează între soţi la data introducerii cererii de divorţ. (2) Cu toate acestea, oricare dintre soţi sau amândoi, împreună, în cazul divorţului prin acordul lor, pot cere instanţei de divorţ să constate că regimul matrimonial a încetat de la data separaţiei în fapt. (3) Prevederile acestui articol se aplică în mod corespunzător şi în cazul divorţului prevăzut de art. 375”. Conform art. 386, „(1) Actele menţionate la art. 346 alin. (2), precum şi actele din care se nasc obligaţii în sarcina comunităţii, încheiate de unul dintre soţi după data introducerii cererii de divorţ sunt anulabile, dacă au fost făcute în frauda celuilalt soţ. (2) Dispoziţiile art. 345 alin. (4) rămân aplicabile”. Articolul 387 alin. (1) noul C. civ. prevede că hotărârea judecătorească prin care s-a pronunţat divorţul şi, după caz, certificatul de divorţ prevăzut la art. 375 sunt opozabile faţă de terţi, în condiţiile legii. Alineatul (2) al aceluiaşi articol menţionează că dispoziţiile art. 291, art. 334 şi art. 335 sunt aplicabile în mod corespunzător, inclusiv în cazul prevăzut la art. 375. Din dispoziţiile noului Cod civil se disting, în art. 385, noile ipoteze legate de instituirea regimurilor matrimoniale, precizând în alin. (1) că, în cazul divorţului, regimul matrimonial încetează între soţi la data introducerii cererii de divorţ. În cazul divorţului prin acord, noul Cod civil dă posibilitatea soţilor de a cere, fiecare în parte sau împreună, să se constate că regimul matrimonial a încetat la data separaţiei în fapt. Posibilităţile reglementate în art. 385 alin. (1) şi (2) se aplică şi divorţului prin acordul soţilor pe cale administrativă sau prin procedură notarială. De asemenea, situaţia regimului matrimonial va fi tranşată în conformitate cu dispoziţiile Capitolului VI privind drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor. Toate actele de înstrăinare sau de grevare cu drepturi reale ce privesc bunurile comune, indicate în art. 346 alin. (2), precum şi actele din care se nasc obligaţii în sarcina comunităţii de bunuri încheiate de unul dintre soţi după data introducerii cererii de divorţ sunt lovite de

128

Dreptul familiei 

nulitate relativă dacă au fost făcute în frauda celuilalt soţ. În măsura în care interesele sale au fost prejudiciate printr-un act juridic, soţul care nu a participat la încheierea actului în condiţiile art. 345 noul C. civ. nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soţ, fără a fi afectate drepturile dobândite de terţii de bună-credinţă. Faţă de terţi, hotărârea judecătorească prin care s-a pronunţat divorţul şi certificatul de divorţ sunt opozabile în condiţiile legii1.

5.3.2. Dreptul la despăgubiri  Articolul 388 noul C. civ. dispune că, „Distinct de dreptul la prestaţia compensatorie prevăzut la art. 390, soţul nevinovat, care suferă un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei, poate cere soţului vinovat să îl despăgubească. Instanţa de tutelă soluţionează cererea prin hotărârea de divorţ”. Aşadar, noul Cod civil consacră, posibilitatea ca soţul nevinovat, care suferă un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei, să poată cere soţului vinovat să îl despăgubească, despăgubiri ce se vor stabili de instanţa de judecată prin hotărârea pronunţată. Este interesant de văzut în practica instanţelor de judecată care vor fi criteriile şi situaţiile concrete de stabilire a unor asemenea despăgubiri, cu atât mai mult cu cât, în ipoteza desfacerii căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului, pârâtul poate uza de prevederile art. 388 noul C. civ.2

5.3.3. Obligaţia de întreţinere între foştii soţi3  Noul Cod civil stabileşte, în art. 389, că, prin desfacerea căsătoriei, obligaţia de întreţinere între soţi încetează, soţul divorţat având dreptul la întreţinere dacă se află în nevoie din pricina unei incapacităţi de muncă survenite înainte de căsătorie ori în timpul căsătoriei. De asemenea, el beneficiază de acest drept şi în situaţia în care incapacitatea se iveşte în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei, dar numai dacă respectiva incapacitate este cauzată de o împrejurare ce are legătură cu căsătoria. Obligaţia legală de întreţinere dintre foştii soţi divorţaţi sau dintre foştii soţi din căsătoria desfiinţată este, aşadar, o obligaţie distinctă faţă de cea fondată pe îndatorirea de sprijin material reciproc din timpul căsătoriei, după cum diferite sunt şi condiţiile celor două feluri de obligaţii. Funda1

M. AVRAM, L.M. ANDREI, op. cit., p. 306-307. Idem, p. 307-308. 3 M. AVRAM. L.M. ANDREI, op. cit., p. 308-314. 2

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

129

mentul obligaţiei legale de întreţinere dintre foştii soţi se află în acele reguli morale, umanitare, care impun asistenţa materială între persoanele legate în trecut prin căsătorie. Dreptul la întreţinere presupune, înainte de toate, întrunirea condiţiilor de drept comun în materie, adică starea de nevoie a celui care pretinde întreţinere, determinată de incapacitatea sa de a munci şi, de partea celui ţinut să acorde întreţinerea, de existenţa mijloacelor necesare. Aceste cerinţe generale prezintă câteva trăsături particulare, pe care le vom analiza în cele ce urmează. Astfel, în ceea ce priveşte incapacitatea de muncă, se are în vedere dreptul la întreţinere al fostului soţ aflat în nevoie de cauza unei incapacităţi survenite înainte de căsătorie sau în timpul căsătoriei; dacă incapacitatea s-a ivit în decurs de un an de la desfacerea ori de la desfiinţarea căsătoriei, fostul soţ are drept la întreţinere numai dacă incapacitatea sa a fost determinată de o împrejurare în legătură cu căsătoria (cum ar fi, în cazul fostei soţii, o incapacitate cauzată de naştere). Ca şi în cazul soţilor, săvârşirea unor fapte grave îndreptate împotriva celui căruia i se cere întreţinere atrage decăderea din dreptul de a beneficia de asistenţă materială, indiferent dacă faptele au fost comise înainte sau ulterior desfacerii căsătoriei. Dreptul la întreţinere al fostului soţ recăsătorit se stinge, deoarece obligaţia de întreţinere există, în primul rând, între soţi, deci soţul din căsătoria actuală a beneficiarului preia, odată cu încheierea căsătoriei, obligaţia de a da întreţinere. Legiuitorul, referindu-se la soţul recăsătorit, are în vedere încheierea unei căsătorii subsecvente, valabilă din punct de vedere juridic. Dar, dacă această din urmă căsătorie va fi desfiinţată, iar creditorul întreţinerii nu beneficiază de avantajele putativităţii căsătoriei nule sau anulate, se va reactiva obligaţia de întreţinere a fostului soţ. Soţul de bună-credinţă din căsătoria desfiinţată păstrează dreptul la întreţinere faţă de soţul din această căsătorie, obligaţia fostului soţ din căsătoria precedentă celei desfiinţate s-a stins, de această dată fără posibilitatea de a fi reactivată. Se înţelege, obligaţia de a da întreţinere subzistă, chiar dacă debitorul se recăsătoreşte. Nu este exclus ca acesta să fie concomitent ţinut la întreţinere atât faţă de fostul soţ, cât şi faţă de soţul din căsătoria actuală. În lipsa dispoziţiilor exprese privitoare la ordinea în care îşi datorează întreţinere foştii soţi, prin asemănare cu situaţia soţilor, se aplică aceeaşi regulă de preferinţă, aşadar, foştii soţi îşi datorează întreţinere înaintea oricărei alte persoane.

130

Dreptul familiei 

Virtual, dreptul la întreţinere al fostului soţ se naşte din momentul în care dobândeşte „calitatea” de „fost soţ”, adică de la data rămânerii irevocabile a hotărârii de divorţ. Este de principiu însă că întreţinerea se acordă numai de la data când s-a cerut, prezumându-se că, anterior, cel îndreptăţit nu s-a aflat în nevoie. Aşadar, instanţa va dispune obligarea debitorului la plata întreţinerii începând cu data introducerii cererii de chemare în judecată, chiar dacă a trecut un timp oarecare de la desfacerea căsătoriei, exceptând cazul în care promovarea cu întârziere a acţiunii în stabilirea pensiei de întreţinere este imputabilă debitorului (de exemplu, acesta a refuzat să comunice domiciliul său actual sau locul de muncă), când, admiţându-se acţiunea, pensia va fi acordată şi pentru trecut, adică pentru un interval premergător declanşării procesului. Este posibil ca dreptul la întreţinere al fostului soţ să fi fost stabilit în cadrul procesului de divorţ; de această dată, debitorul datorează întreţinere din momentul rămânerii irevocabile a hotărârii de divorţ. Creditorul, fost soţ exclusiv culpabil de divorţ, are un drept la întreţinere limitat în timp la un an de zile socotit de la data desfacerii căsătoriei. Fostul soţ în a cărui sarcină nu s-a reţinut vreo vină în desfacerea căsătoriei, precum şi cel în egală măsură vinovat (oricare dintre foştii soţi al căror divorţ s-a pronunţat din culpa ambilor) pot beneficia de întreţinere pe o durată nedeterminată; la fel, durata dreptului la întreţinere nu este prestabilită în acele ipoteze de desfacere a căsătoriei când instanţa nu statuează privitor la culpa soţilor. Judecătorul învestit cu o acţiune directă în stabilirea pensiei de întreţinere cuvenite fostului soţ nu are a se ocupa de vinovăţia părţilor; aceasta a fost stabilită de instanţa de divorţ cu putere de lucru judecat. În toate cazurile, dreptul la întreţinere al fostului soţ se stinge prin recăsătorire, precum şi – dat fiind caracterul personal al obligaţiei – prin moartea creditorului sau a debitorului întreţinerii. Dispoziţiile referitoare la durata în timp a obligaţiei legale de întreţinere între foştii soţi şi la cauzele speciale de stingere a acesteia au caracter imperativ, astfel că orice convenţie contrară, fie în sensul restrângerii, fie în sensul extinderii ori al transferului (cesiunii), este lovită de nulitate absolută. Cuantumul pensiei de întreţinere poate fi stabilit până la o pătrime din venitul net din muncă al fostului soţ. Dacă acelaşi debitor este ţinut faţă de copii cu o obligaţie de întreţinere, cele două categorii de pensii, însumate, nu vor putea depăşi jumătate din venitul lunar net din muncă al debitorului, în conformitate cu art. 389 alin. (3) noul C. civ. Acest din urmă nivel

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

131

maximal va fi respectat şi în alte ipoteze de concurs, ori de câte ori fostul soţ datorează întreţinere, concomitent, mai multor creditori. Dacă fostul soţ datorează întreţinere mai multor persoane, dar nu deţine mijloacele necesare acoperirii tuturor creanţelor, în raport de împrejurări, instanţa va hotărî fie ca întreţinerea să se presteze numai unuia sau unora dintre creditori, fie ca pensia ce poate fi stabilită în sarcina debitorului să se împartă între toţi cei îndreptăţiţi, care apoi se pot îndrepta, pentru completarea întreţinerii, împotriva altor persoane obligate, cu respectarea ordinii în care se datorează aceasta. Dacă, în afara veniturilor din muncă, debitorul are la dispoziţie şi alte mijloace materiale, acestea vor fi avute în vedere la stabilirea pensiei de întreţinere. De exemplu, instanţa de divorţ, stabilind dreptul la întreţinere al unuia dintre foştii soţi, poate dispune obligarea debitorului să asigure creditorului o suprafaţă locativă corespunzătoare, eventual chiar în imobilul proprietatea sa şi, în acelaşi timp, la plata unei sume de bani cu titlu de pensie de întreţinere în favoarea aceluiaşi beneficiar. Întreţinerea datorată trebuie să furnizeze beneficiarului cele strict necesare traiului. Datorită caracterului personal al obligaţiei de întreţinere, vor fi avute în vedere exclusiv mijloacele debitorului, nu şi mijloacele soţului sau ale altor persoane cu care împarte aceeaşi gospodărie. În raport de dispoziţiile art. 389 alin. (4) noul C. civ., când divorţul este pronunţat din culpa exclusivă a unuia dintre soţi, acesta nu beneficiază de întreţinere din partea fostului soţ decât timp de un an de la desfacerea căsătoriei. În cazul căsătoriei putative, dreptul fostului soţ de bună-credinţă sau al foştilor soţi de bună-credinţă ia naştere odată cu rămânerea irevocabilă a hotărârii prin care a fost desfiinţată căsătoria. Reclamantul din cererea având ca obiect stabilirea pensiei de întreţinere urmează să probeze, aidoma fostul soţ divorţat, starea sa de nevoie datorată neputinţei de a munci cauzate de o incapacitate survenită înainte sau după încheierea căsătoriei nule sau anulate ori cu debut în decurs de un an de la desfiinţarea căsătoriei dintr-o împrejurare în legătură cu căsătoria. Dreptul fostului soţ de bună-credinţă nu este limitat în timp. Când amândoi soţii beneficiază de putativitatea căsătoriei desfiinţate, obligaţia de întreţinere are caracter reciproc. Fostul soţ de rea-credinţă şi-a pierdut cu efect retroactiv calitatea de soţ şi drepturile ataşate stării de persoană căsătorită, aşadar, nu va obţine asistenţa materială în temeiul căsătoriei desfiinţate. Ca şi în cazul foştilor soţi din căsătoria desfăcută şi din aceleaşi raţiuni,

132

Dreptul familiei 

dreptul la întreţinere al fostului soţ de bună-credinţă se stinge prin recăsătorire.

5.3.4. Prestaţia compensatorie1  Noul Cod civil aduce în discuţie posibilitatea acordării unei prestaţii compensatorii soţului nevinovat, subiect care a constituit obiectul unor îndelungate dispute în doctrină. Prin regulile stabilite de art. 390-395 noul C. civ. se stabilesc în mod clar termenii de acordare a unei asemenea prestaţii. În cazul în care divorţul se pronunţă exclusiv din culpa soţului pârât, soţul reclamant poate beneficia, pe cât este posibil, de o prestaţie care să compenseze un dezechilibru semnificativ pe care divorţul l-ar cauza în condiţiile de viaţă ale solicitantului. Pentru a se putea solicita o asemenea prestaţie, este necesar să fie întrunite o serie de condiţii: – divorţul să se fi pronunţat din culpa exclusivă a soţului pârât; – căsătoria să fi durat cel puţin 20 de ani; – să se solicite odată cu cererea de desfacere a căsătoriei; – să existe un dezechilibru semnificativ pe care divorţul îl determină în condiţiile de viaţă ale celui ce solicită prestaţia. Prestaţia compensatorie nu poate fi cumulată cu pensia de întreţinere solicitată în conformitate cu art. 389 noul C. civ., astfel încât soţul solicitant trebuie să decidă dacă apelează la solicitarea unei prestaţii compensatorii sau a unei pensii de întreţinere la momentul derulării procedurilor de divorţ. În stabilirea nivelului şi termenilor prestaţiei compensatorii se vor avea în vedere: – resursele soţului solicitant în momentul divorţului; – resursele celuilalt soţ în momentul divorţului; – efectele pe care le are sau le poate avea lichidarea regimului matrimonial; – orice alte împrejurări previzibile de natură să modifice condiţiile de viaţă ale solicitantului (contribuţia la creşterea copiilor minori, pregătirea profesională, posibilitatea de a desfăşura o activitate producătoare de venituri).

1

Idem, p. 314-316.

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

133

Articolul 392 noul C. civ. arată că prestaţia compensatorie poate îmbrăca următoarele forme: a) o sumă de bani: – sumă globală, ce poate fi indexată trimestrial în funcţie de rata inflaţiei; – o rentă viageră, în cotă procentuală; – o sumă determinată, ce poate fi indexată trimestrial în funcţie de rata inflaţiei. b) în natură, sub forma uzufructului asupra unor bunuri mobile sau imobile aparţinând debitorului. La cererea soţului creditor, instanţa îl poate obliga pe soţul debitor să constituie o garanţie reală sau să depună o cauţiune pentru a asigura executarea rentei. Prestaţia compensatorie poate fi modificată, prin hotărâre a instanţei, în sensul măririi sau micşorării, în ipoteza în care intervin modificări semnificative în mijloacele de care debitorul dispune sau în resursele pe care creditorul le are. Prestaţia compensatorie încetează dacă: – soţul creditor se recăsătoreşte; – unul dintre soţi decedează; – soţul creditor obţine resurse de natură să îi asigure condiţii de viaţă asemănătoare celor din timpul căsătoriei.

5.4.  Efectele  desfacerii  căsătoriei  cu  privire  la  raporturile  dintre  părinţi şi copiii lor minori  Consecinţe ale divorţului se produc şi în privinţa copiilor rezultaţi din căsătoria părţilor sau a celor care beneficiază de un regim juridic asimilat (este cazul minorului adoptat de ambii soţi, al copilului firesc al unuia dintre soţi adoptat de celălalt soţ), faţă de care, până la desfacerea căsătoriei, soţii au exercitat împreună drepturile şi îndatoririle părinteşti. Ele se răsfrâng atât asupra relaţiilor personale dintre părinţi şi copii, cât şi asupra relaţiilor de natură patrimonială1.

1

M. AVRAM, L.M. ANDREI, op. cit., p. 316-324.

134

Dreptul familiei 

5.4.1.  Efectele  desfacerii  căsătoriei  asupra  relaţiilor  personale  dintre  părinţi şi copii  Potrivit art. 396 noul C. civ., „(1) Instanţa de tutelă hotărăşte, odată cu pronunţarea divorţului, asupra raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori, ţinând seama de interesul superior al copiilor, de concluziile raportului de anchetă psihosocială, precum şi, dacă este cazul, de învoiala părinţilor, pe care îi ascultă. (2) Dispoziţiile art. 264 sunt aplicabile”. Prin dispoziţiile art. 396 se stabileşte că instanţa va avea în vedere şi concluziile rapoartelor de anchetă psihosocială, precum şi, dacă este cazul, învoiala părinţilor pe care îi ascultă. De asemenea, vor fi ascultaţi minorii cu respectarea dispoziţiilor art. 264 noul C. civ. Reglementarea art. 397 noul C. civ. stabileşte că după divorţ autoritatea părintească revine în comun ambilor părinţi, în afara cazului în care instanţa decide altfel. Potrivit art. 398, în situaţia în care există motive întemeiate, instanţa poate decide ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi, celălalt părinte păstrând dreptul de a veghea la modul de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia acestuia. În mod excepţional, conform art. 399 noul C. civ., instanţa poate hotărî plasamentul copilului la o rudă sau la o altă familie ori persoană, cu consimţământul acestora, sau într-o instituţie de ocrotire, acestea dobândind exerciţiul drepturilor şi îndatoririlor părinteşti cu privire la persoana copilului. Instanţa va stabili, de asemenea, dacă drepturile cu privire la bunurile copilului se exercită de către părinţi în comun sau de către unul dintre ei. Măsura încredinţării copilului are caracter provizoriu, ceea ce înseamnă că se va putea reveni oricând asupra celor dispuse, dacă se constată schimbarea împrejurărilor care au motivat soluţia dată. Instanţa de judecată, la cererea oricăruia dintre părinţi sau a unui alt membru de familie, a copilului – dacă a împlinit 14 ani –, a autorităţii tutelare sau a unei instituţii de ocrotire ori la solicitarea procurorului, în baza art. 45 C. proc. civ., va putea dispune reîncredinţarea copilului spre creştere şi educare, dacă se constată că acesta este sensul actual al interesului minorului1. Modalităţile de exercitare a drepturilor părinteşti recunoscute aceluia dintre părinţi căruia nu i-au fost încredinţaţi copiii (dreptul de a avea legături personale cu copilul, precum şi de a veghea la creşterea, educarea, 1

D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 162-163.

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

135

învăţătura şi pregătirea profesională a copilului, pe scurt, potrivit terminologiei curente, „dreptul de a avea legături personale cu copilul”) se stabilesc pe cale convenţională de către părinţii aflaţi în divorţ sau divorţaţi şi, numai în subsidiar, de către instanţa de judecată, fie în cadrul procesului de divorţ, fie în cadrul unei acţiuni ulterioare. În cazul în care instanţa este învestită să decidă în acest sens, ascultarea copilului este obligatorie, conform dispoziţiilor art. 401 alin. (2) din C. civ.1 Ca forme concrete de înfăptuire, părintele poate vizita copilul la domiciliul părintelui în a cărui grijă se află, poate găzdui copilul la domiciliul său, inclusiv în perioada vacanţelor şcolare. În principiu, faptul că părinţii domiciliază în localităţi diferite nu are o semnificaţie deosebită, putându-se permite părintelui căruia nu i s-a încredinţat copilul să îl ia cu sine pentru scurte perioade de timp; totuşi, o atare măsură nu poate fi dispusă dacă, indiferent din ce împrejurări (vârsta fragedă a copilului, starea precară a sănătăţii sale etc.), ar contraveni interesului superior al copilului (art. 16 din Legea nr. 272/2004). De asemenea, părintele poate coresponda cu copilul sau poate stabili orice altă formă de comunicare, poate transmite informaţii copilului şi este îndreptăţit să primească informaţii privitoare la acesta (inclusiv fotografii recente, evaluări medicale sau şcolare)2. În orice caz, stabilirea practică a planului de legături personale dintre părinte şi copil nu trebuie să lipsească demersul de orice finalitate. De pildă, încuviinţarea dată părintelui de a avea legături personale cu copilul numai trei ore într-o singură zi pe an şi, chiar şi aceasta, la sediul auto-

1

M. AVRAM, L.M. ANDREI, op. cit., p. 318. I. ALBU, Dreptul părintelui divorţat căruia nu i s-a încredinţat copilul de a avea legături personale, în R.R.D. nr. 2/1988, p. 28-33. Potrivit practicii judiciare, se va ţine seama şi de interesul manifestat de părinte în a păstra legături personale cu copilul, de vârsta copilului, de capacitatea sa de a înţelege nevoia legăturilor mai strânse cu părintele său, specifică vârstei şi sexului (C.A. Piteşti, s. civ., dec. nr. 2121/2004, în Jurisprudenţă naţională 2004-2005, Ed. Brilliance, Piatra-Neamţ, 2006, p. 273-274). Stabilirea unui program de vizitare a copilului de către tată, pe considerentul că acesta nu a avut o atitudine agresivă faţă de copil, ci numai faţă de mamă s-a manifestat violent, reprezintă o aplicare greşită a dispoziţiilor legale în materie, câtă vreme s-a dovedit că interesul superior al copilului nu este, pentru moment, păstrarea acestor legături (C.A. Alba Iulia, s. min. şi fam., dec. civ. nr. 32/2006, în D. TIŢIAN, Cauzele cu minori în materie civilă şi penală. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 65. A se vedea şi C.S.J., s. civ., dec. nr. 321/1994, în Repertoriu pe anii 1989-1994, vol. I, p. 595; Trib. Mun. Bucureşti, s. a III-a civ., dec. nr. 150/1990, în Dreptul nr. 3/1992, p. 65. 2

136

Dreptul familiei 

rităţii administraţiei publice locale, în prezenţa unui membru al autorităţii tutelare, exclude dintr-un început orice exerciţiu al acestui drept1. Exercitarea abuzivă de către părinte a drepturilor ce i-au fost conferite faţă de persoana copilului încredinţat celuilalt soţ, de natură a stânjeni sau periclita procesul de creştere, educare, instruire şi formare a acestuia, îndreptăţeşte instanţa sesizată prin cererea celuilalt părinte să dispună limitarea, suspendarea sau chiar suprimarea acestui drept al părintelui, în funcţie de natura şi gravitatea abaterilor constatate2. Potrivit art. 401 noul C. civ., părintele sau, după caz, părinţii separaţi de copilul lor au dreptul de a avea legături personale cu acesta, iar în caz de neînţelegere între părinţi, instanţa de tutelă decide cu privire la modalităţile de exercitare a acestui drept. Ascultarea copilului este obligatorie. Părintele divorţat căruia nu i s-a încredinţat copilul îşi menţine dreptul de a avea legături personale cu minorul şi de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea lui profesională. De asemenea, practica judiciară recunoaşte acest drept şi bunicilor. Dreptul de a avea legături personale cu minorul şi de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea lui profesională se exercită în condiţiile prevăzute de hotărârea judecătorească prin care se stabileşte programul de vizitare a minorului. Aceasta nu constituie o măsură definiti1 A se vedea M. AVRAM, L.M. ANDREI, op. cit., p. 320; Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 437/1975, în R.R.D. nr. 10/1975, p. 66. Aprecierea modalităţii de vizitare a minorului de către bunici şi părintele căruia nu i s-a încredinţat minorul se face prin fixarea unui program în limite suficiente şi rezonabile. Stabilirea unui program restrictiv de vizitare pe considerentul că părintele sau bunicii au domiciliul în altă ţară reprezintă o aplicare greşită a dispoziţiilor legale în materie, câtă vreme se dovedeşte că este în interesul superior al copilului să fie păstrate aceste legături (C.A. Alba Iulia, s. min. şi fam., dec. civ. nr. 2/2006, în D. TIŢIAN, op. cit., p. 53). 2 A se vedea M. AVRAM, L.M. ANDREI, op. cit., p. 320; a se vedea şi I. ALBU, op. cit., p. 32. Spre aceeaşi concluzie tind unele soluţii ale practicii judiciare: dreptul părintelui de a avea legături personale cu copilul „urmează să fie exercitat în aşa fel încât să nu aibă o influenţă negativă asupra dezvoltării copilului (...), [fiind] greşită măsura ca minorul să fie luat de la domiciliul său o dată pe lună şi să fie readus a doua zi, deplasându-l în altă localitate, la o distanţă de 60 km, unde să locuiască într-o cameră, împreună şi cu concubina tatălui, mai ales că aceasta nu a manifestat un ataşament deosebit faţă de copil” (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 1830/1981, în C.D. 1981, p. 171); „în cazul în care părintele şi-ar exercita în mod abuziv dreptul de a-şi vizita copilul, se va putea cere încetarea tulburării, eventual prin interzicerea vizitelor în anumite ore (...), [dar], atât timp cât o atare situaţie nu s-a ivit, limitarea anticipată a dreptului de a-şi vizita copilul este nejustificată” (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 723/1970, în I.G. MIHUŢĂ, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1969-1975, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976, p. 58).

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

137

vă, putând fi schimbată ori chiar înlăturată de către instanţa judecătorească, în raport de împrejurări şi ţinând cont de interesul superior al copilului1. Dreptul părintelui divorţat căruia nu i s-a încredinţat copilul de a menţine legături personale cu acesta, precum şi de a veghea la ocrotirea sa nu este o simplă facultate, de care va putea uza sau nu, ci şi o îndatorire, atât prin conţinutul, cât şi prin scopul său, el fiind îndatorat să contribuie în continuare la ocrotirea copilului2. Potrivit art. 5 alin. (2)-(4) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, răspunderea pentru creşterea şi asigurarea dezvoltării copilului revine: – părinţilor – în principal; – colectivităţii locale din care fac parte copilul şi familia sa – în subsidiar; – statului, prin instituţiile şi autorităţilor publice cu atribuţii în acest domeniu – în mod complementar. Articolul 400 noul C. civ. tranşează o altă problemă – îndelung dezbătută în doctrina şi practica ultimilor ani –, cea cu privire la locuinţa copilului după divorţ. Se stabileşte că instanţa, în condiţiile în care nu există o înţelegere a părinţilor sau înţelegerea lor este contrară intereselor minorului, va decide, odată cu pronunţarea divorţului, că locuinţa copilului minor este la părintele cu care locuieşte în mod statornic. În ipoteza în care până la divorţ copilul a locuit cu ambii părinţi, instanţa va stabili locuinţa la unul dintre aceştia, ţinând cont de interesul superior al copilului. Numai în mod excepţional şi dacă este în interesul superior al copilului, instanţa poate stabili locuinţa acestuia la bunici sau la alte rude ori persoane, cu consimţământul acestora, ori la o instituţie de ocrotire, acestea exercitând supravegherea copilului şi îndeplinind toate actele obişnuite privind sănătatea, educaţia şi învăţătura copilului3.

1

D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 164. A se vedea M. AVRAM, L.M. ANDREI, op. cit., p. 321; a se vedea şi I. ALBU, op. cit., p. 29. Cum judicios remarcă autorul, formula legislativă din art. 43 alin. (1) şi (3) C. fam. este incompletă, întrucât părintele divorţat căruia i s-a încredinţat copilul exercită nu numai drepturi, ci şi îndatoriri părinteşti, la fel ca şi celălalt părinte, care va avea atât drepturi, cât şi îndatoriri părinteşti. Într-o interpretare strict riguroasă (şi ermetică), în cazul divorţului, ambii părinţi ar fi degrevaţi de îndatoririle faţă de copil. 3 A se vedea M. AVRAM, L.M. ANDREI, op. cit., p. 321. 2

138

Dreptul familiei 

5.4.2.  Efectele  desfacerii  căsătoriei  cu  privire  la  relaţiile  patrimoniale  dintre părinţi şi copii  A. Contribuţia părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi  pregătire profesională a copilului  Potrivit art. 402 noul C. civ., „(1) Instanţa de tutelă, prin hotărârea de divorţ, stabileşte contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor. (2) Dispoziţiile titlului V privind obligaţia de întreţinere se aplică în mod corespunzător”. Cuantumul întreţinerii datorate se stabileşte în funcţie de nevoile minorului şi de mijloacele fiecărui părinte. Învoiala părinţilor este admisibilă, dar este necesară încuviinţarea instanţei pentru a se preveni nesocotirea intereselor beneficiarului întreţinerii. În lipsa învoielii, se dispune obligarea părintelui căruia nu i s-a încredinţat copilul la plata unei pensii de întreţinere pentru minor, această plată efectuându-se către părintele căruia i s-a încredinţat copilul. În situaţia în care s-au schimbat împrejurările avute în vedere la pronunţarea hotărârii, instanţa va putea pronunţa o nouă hotărâre, care să aibă în vedere fie majorarea, fie reducerea, fie sistarea plăţii pensiei de întreţinere.

B. Alocaţia de stat pentru copii  Legea nr. 61/1993 privind alocaţia de stat pentru copii, republicată1, stabileşte în art. 1 alin. (1) dreptul tuturor copiilor în vârstă de până la 18 ani, fără discriminare, de a beneficia de alocaţie de stat, ca formă de ocrotire a statului pentru copii. De asemenea, alin. (2) al. art. 1 din aceeaşi lege stipulează că beneficiază de alocaţie de stat pentru copii tinerii care au împlinit vârsta de 18 ani, până la terminarea cursurilor învăţământului liceal sau profesional, organizate în condiţiile legii, inclusiv cel care repetă anul şcolar din motive de sănătate, dovedite cu certificat medical. Potrivit. art. 2 din Legea nr. 61/1993, de alocaţia de stat beneficiază şi copiii cetăţenilor străini şi ai persoanelor fără cetăţenie rezidenţi, în condiţiile legii, în România, dacă locuiesc împreună cu părinţii. Titularul dreptului la alocaţia de stat este copilul, stabileşte art. 3 alin. (2) din Legea nr. 61/1993, iar alocaţia se plăteşte unuia dintre părinţi pe baza acordului acestora sau, în caz de neînţelegere, pe baza deciziei autorităţii 1

M. Of. nr. 300 din 7 mai 2009.

Încetarea și desfacerea căsătoriei 

139

tutelare ori a hotărârii judecătoreşti, părintelui căruia i s-a încredinţat copilul spre creştere şi educare. Alocaţia de stat pentru copii poate fi plătită şi tutorelui, curatorului, persoanei căreia i-a fost dată în plasament familial copilul, inclusiv asistentului maternal sau persoanei căreia i-a fost încredinţat copilul în vederea adopţiei, în condiţiile legii. După împlinirea vârstei de 14 ani, plata alocaţiei de stat se poate face direct titularului, cu încuviinţarea reprezentantului său legal [art. 4 alin. (3)]. Deci, părintele sau un alt ocrotitor legal nu face decât să încaseze drepturile cuvenite copilului, care este singurul titular al dreptului la alocaţie de stat. Este admisibilă acţiunea prin care se solicită obligarea soţului care nu a întocmit formele necesare sau a încasat alocaţia fără drept să plătească soţului în îngrijirea căruia se află minorul suma cuvenită, justificată prin săvârşirea unui abuz sancţionabil prin răspundere civilă delictuală (în primul caz) şi prin îmbogăţirea fără justă cauză (în cel de-al doilea caz)1.

1

AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 162.

Capitolul al V‐lea. Rudenia şi afinitatea  Secţiunea 1. Rudenia  §1. Noţiune şi clasificare  1.1. Noţiuni introductive despre rudenie1  Rudenia este definită de art. 405 alin. (1) noul C. civ. ca fiind legătura care se bazează pe descendenţa persoanelor una din alta sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun. Alineatul (2) al aceluiaşi articol dispune că rudenia civilă este legătura rezultată din adopţia încheiată în condiţiile prevăzute de lege. Deci, aşa cum se precizează în literatura de specialitate, prin rudenie înţelegem legătura juridică dintre persoanele care, prin faptul naşterii sau, după caz, al adopţiei, descind una din alta ori dintr-un un autor comun.

1.2. Clasificarea rudeniei2  Rudenia se clasifică în funcţie de mai multe criterii, astfel: a) În funcţie de izvorul ei, rudenia poate fi: – firească – este cea care se bazează pe legătura de sânge şi care, la rândul ei, în funcţie de natura relaţiei dintre părinţi, poate fi din căsătorie, în situaţia în care concepţia sau naşterea unei persoane se situează în perioada căsătoriei părinţilor săi, şi din afara căsătoriei, în situaţia în care atât concepţia, cât şi naşterea unei persoane intervin fără că părinţii acesteia să fie căsătoriţi; – civilă – când ia naştere din adopţie. b) În funcţie de linia de rudenie (adică de şirul de persoane între care există rudenia), poate fi: – în linie dreaptă – potrivit art. 406 alin. (1) noul C. civ., „Rudenia este în linie dreaptă în cazul descendenţei unei persoane dintr-o altă persoană şi poate fi ascendentă sau descendentă.” Deci rudenia în linie dreaptă se 1

AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 163; I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 306; D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 167. 2 AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 163-164; I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 306-307; D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 167-168.

Rudenia și afinitatea 

141

bazează pe legătura de rudenie dintre persoane care coboară unele din altele, în sensul că persoana este copilul celeilalte, fie în mod mijlocit, indirect, în sensul că persoanele respective nu sunt născute una din alta, dar între ele există un şir de naşteri, un şir neîntrerupt de persoane între care s-a stabilit, prin faptul naşterii, legătura de la părinte la copil (de exemplu, bunic-nepot). Acest tip de rudenie se împarte în rudenie ascendentă, care leagă o persoană cu cei din care coboară (de exemplu, plecând de la copil spre părinţi, bunici, străbunici etc.) şi rudenie descendentă, care leagă o persoană cu cei care coboară din aceasta (de exemplu, plecând de la părinţi spre copil, nepot, strănepot etc.); – în linie colaterală – potrivit art. 406 alin. (2) noul C. civ., „Rudenia este în linie colaterală atunci când rezultă din faptul că mai multe persoane au un ascendent comun”. Deci rudenia în linie colaterală este legătura de rudenie dintre două persoane care, fără a descinde una din alta, au un autor comun (de exemplu, fraţii între ei1, verii primari între ei).

§2. Gradul, întinderea, durata şi dovada rudeniei  2.1. Gradul de rudenie  Gradul de rudenie reprezintă distanţa dintre două rude, măsurată pe linia legăturii de rudenie, după numărul naşterilor intervenite, adică al generaţiilor2. Conform art. 406 alin. (3) noul C. civ., gradul de rudenie se stabileşte astfel: a) în linie dreaptă, după numărul naşterilor: astfel, copiii şi părinţii sunt rude de gradul întâi, nepoţii şi bunicii sunt rude de gradul al doilea; b) în linie colaterală, după numărul naşterilor, urcând de la una dintre rude până la ascendentul comun şi coborând de la acesta până la cealaltă rudă; astfel, fraţii sunt rude de gradul al doilea, unchiul sau mătuşa şi nepotul de gradul al treilea, verii primari de gradul al patrulea. Stabilirea gradului de rudenie se face diferit după felul liniei de rudenie. Distingem: – la rudenia în linie dreaptă (directă), gradul de rudenie se socoteşte după numărul naşterilor prin care se stabileşte legătura de sânge între 1

Fraţii sunt numiţi buni când au aceeaşi părinţi; sunt fraţi consangvini când au numai acelaşi tată şi sunt fraţi uterini când au numai aceeaşi mamă. 2 D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 168.

142

Dreptul familiei 

două persoane. Astfel, fiul şi tatăl sunt rude de gradul I, nepotul de fiu cu bunicul sunt rude de gradul al II-lea etc.; – la rudenia în linie colaterală, gradul de rudenie se socoteşte după numărul naşterilor intervenite, pornind de la una dintre rude, în linie ascendentă până la autorul comun şi apoi de la acesta, în linie descendentă, până la cealaltă rudă. Astfel, de exemplu, fraţii sunt rude de gradul al II-lea, unchiul şi nepotul de frate de gradul al III-lea, verii primari de gradul al patrulea. În linie colaterală nu există rude de gradul I.

2.2. Întinderea rudeniei  Din punct de vedere juridic, legătura rudeniei prezintă interes numai în măsura în care legea îi recunoaşte efecte juridice1: – în unele cazuri, rudenia produce efecte juridice numai până la un anumit grad, de exemplu, în privinţa opririi căsătoriei între rude în linie colaterală până la gradul patru inclusiv (art. 274 noul C. civ.); – în alte cazuri, legea oferă un criteriu cu ajutorul căruia se poate determina gradul de rudenie până la care rudenia produce efecte juridice. Astfel, potrivit art. 1033 alin. (2) noul C. civ., este prezumată persoană interpusă, până la proba contrară, orice rudă a donatarului la a cărei moştenire acesta ar avea vocaţie în momentul donaţiei şi care nu a rezultat din căsătoria cu donatorul; – în unele cazuri, legea recunoaşte efecte juridice rudeniei fără a determina gradul de rudenie, ceea ce înseamnă că rudenia produce efecte legale fără a prezenta importanţă gradul de rudenie, spre exemplu, în caz de divorţ, copiii pot fi încredinţaţi unor rude (art. 399 noul C. civ.).

2.3. Durata rudeniei2  Rudenia firească este permanentă. Într-un singur caz, anume acela al încuviinţării adopţiei, filiaţia dintre adoptat şi părinţii săi fireşti încetează, menţinându-se numai impedimentul la căsătorie. Rudenia civilă durează cât timp fiinţează adopţia.

1 2

I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 308-309. D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 171.

Rudenia și afinitatea 

143

2.4. Dovada rudeniei1  Dovada rudeniei se face în mod diferit, după cum se urmăresc efecte de stare civilă sau alte efecte. Astfel: – când se urmăresc efecte de stare civilă, dovada rudeniei se face în principiu, cu actele de stare civilă. Există totuşi situaţii excepţionale, când starea civilă poate fi dovedită prin orice mijloc de probă: reconstituirea sau întocmirea ulterioară în cazuri speciale a actelor de stare civilă, când, din orice motive, dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate face prin certificatul de naştere ori se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul de naştere în privinţa filiaţiei faţă de mamă; – dacă se urmăresc alte efecte decât cele de stare civilă, de regulă patrimoniale, dovada rudeniei se poate face prin orice mijloc de probă, inclusiv actele de stare civilă. De exemplu, în cadrul procedurii succesorale notariale, stabilirea numărului şi calităţii moştenitorilor, de către notarul public, se poate face prin martori, iar dacă există contestaţii, notarul public îi îndrumă pe moştenitori la instanţa judecătorească. De asemenea, se admite dovada prin orice mijloc de probă şi în situaţia în care aplicarea unor dispoziţii legale este condiţionată de existenţa rudeniei, spre exemplu, în caz de opoziţie la căsătorie pe motive de rudenie, în cazul determinării actelor juridice prohibite între anumite rude, în cazul recuzării judecătorului care este rudă cu partea. În procesele penale, dovada rudeniei se poate face prin mijloacele de probă reglementate de Codul de procedură penală.

§3. Rudenia prin adopţie   3.1. Noţiune, întindere şi durată   Rudenia civilă este cea care rezultă din adopţie. În acest caz, legătura de rudenie nu se mai întemeiază pe comunitatea de sânge. Adoptatul devine rudă cu adoptatorul şi cu rudele acestuia. Potrivit art. 470 alin. (1) noul C. civ., „Prin adopţie se stabilesc filiaţia dintre adoptat şi cel care adoptă, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului”.

1

AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 165-166; I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 309-311; D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 171-172.

144

Dreptul familiei 

În cazul încuviinţării adopţiei, rudenia firească dintre adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi părinţii săi fireşti şi rudele acestora pe de altă parte, încetează. Totuşi, se menţine ca impediment la căsătorie atât între adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi rudele fireşti, pe de altă parte, cât şi între adoptat şi descendenţii acestuia, pe de o parte, şi persoanele cu care a devenit rude prin efectul adopţiei, pe de altă parte. Rudenia rezultată din adopţie încetează, numai pentru viitor, în cazul desfacerii adopţiei. În cazul declarării nulităţii adopţiei, legătura de rudenie se desfiinţează cu efect retroactiv.

3.2. Gradul şi dovada rudeniei prin adopţie  Gradul de rudenie se stabileşte ca şi la rudenia firească. Astfel, între adoptat şi adoptator rudenia este de gradul I. Dovada cu privire la legătura de filiaţie între adoptat şi adoptator se face prin actul de stare civilă ce se întocmeşte copilului adoptat. Între celelalte rude în cazul adopţiei, dovada se face ca şi la rudenia firească.

Secţiunea a 2‐a. Afinitatea (alianţa)  §1. Noţiune, întindere şi durată  Potrivit art. 407 alin. (1) noul C. civ., „Afinitatea este legătura dintre un soţ şi rudele celuilalt soţ”, iar alin. (2) dispune că „Rudele soţului sunt, în aceeaşi linie şi acelaşi grad, afinii celuilalt soţ”. Menţionăm că nu există afinitate între părinţii soţilor (cuscri), între persoanele legate spiritual (de pildă, între naşi şi fini, cumetri). Rudele unuia dintre soţi sunt afini cu celălalt soţ fără a deosebi după cum rudenia este din căsătorie sau din afara căsătoriei, deoarece ambele se bucură de aceeaşi ocrotire juridică. Afinitatea există şi în cazul în care rudenia rezultă din adopţie, deoarece legea nu distinge. Bineînţeles, afinitatea există numai în măsura în care legătura de rudenie ia fiinţă prin adopţie. Prin urmare, afinitatea nu se bazează pe legătura de sânge1. Fiind un efect al căsătoriei şi al rudeniei, afinitatea există numai în măsura în care acestea sunt legalmente stabilite. Aceasta ar trebui să dureze până la încetarea, constatarea nulităţii, anularea sau, după caz, desfacerea căsătoriei. 1

I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 313.

Rudenia și afinitatea 

145

Totuşi, unele efecte juridice ale afinităţii se pot menţine în condiţiile legii, spre exemplu, obligaţia de întreţinere dintre părinte şi copilul vitreg dăinuieşte chiar după desfacerea căsătoriei. De asemenea, în cazul normelor procedurale privitoare la recuzare sau la strămutare, desfacerea căsătoriei nu atrage, automat, încetarea efectelor afinităţii1.

§2. Gradul de afinitate  Gradul de afinitate se determină după aceleaşi reguli ca şi gradul de rudenie. Rudele unuia dintre soţi sunt afini cu celălalt soţ, indiferent dacă rudenia este din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie. În consecinţă, un soţ este afinul rudelor celuilalt soţ şi în acelaşi fel şi grad în care acest din urmă soţ este rudă cu rudele sale. Astfel, spre exemplu, unul dintre soţi este afin de gradul doi, în linie colaterală, cu cumnatul său2.

§3. Proba şi efectele afinităţii  Proba afinităţii se face prin dovada rudeniei şi a căsătoriei din care rezultă. Afinitatea produce efecte3 numai când legea prevede aceasta. În dreptul familiei, afinitatea generează obligaţia de întreţinere dintre un soţ şi copilul celuilalt soţ. Afinitatea produce efecte şi în alte domenii, cum ar fi: – în materie de nedemnitate succesorală, nedenunţarea omorului este considerată scuzabilă pentru afinii în linie dreaptă a făptuitorului; – în materie de recuzare (art. 27-28 C. proc. civ.); – în materie de strămutare a proceselor (art. 37-39 C. proc. civ.); – în materia probelor testimoniale (art. 189-190 C. proc. civ.); – în materia exercitării avocaturii (art. 21 din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat4) etc.

1

D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 175. I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 313; D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 173. 3 D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 175; I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 314-315; AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 168. 4 Republicată în M. Of. nr. 98 din 7 februarie 2011. 2

Capitolul al VI‐lea. Filiaţia  Secţiunea 1. Aspecte generale privind filiaţia  §1. Aspecte generale privind filiaţia   1.1. Noţiunea de filiaţie  Potrivit art. 435 alin. (1) noul C. civ., „Atât timp cât o legătură de filiaţie legal stabilită nu a fost contestată în justiţie, nu se poate stabili, pe nicio cale, o altă filiaţie”. Filiaţia este legătura biologică ce rezultă din procreare şi naştere1. Literatura de specialitate2 acordă filiaţiei două sensuri: – în sens larg, filiaţia desemnează un şir neîntrerupt de naşteri care leagă o persoană de un strămoş al ei; – în sens restrâns, filiaţia este raportul de descendenţă dintre un copil şi fiecare dintre părinţii lui. Filiaţia se întemeiază pe legătura de sânge dintre copil şi părinţi, care rezultă din faptul naşterii şi cel al concepţiei (zămislirii). Filiaţia, indiferent că este din căsătorie sau din afara căsătoriei, constituie izvorul rudeniei fireşti, o categorie cuprinzătoare, reunind atât persoanele care prin naştere descind unele din altele – rudenie în linie dreaptă –, cât şi persoanele care au autor comun – rudenie colaterală3. Potrivit art. 408 noul C. civ., modurile de stabilire a filiaţiei sunt: – filiaţia faţă de mamă rezultă din faptul naşterii; ea se poate stabili şi prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească; – filiaţia faţă de tatăl din căsătorie se stabileşte prin efectul prezumţiei de paternitate; – filiaţia faţă de tatăl din afara căsătoriei se stabileşte prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească, după caz.

1

D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 177. Ibidem; I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 316; AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 169. 3 E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 242-244. 2

Filiația 

147

1.2. Clasificarea filiaţiei  Filiaţia poate fi clasificată după mai multe criterii1: a) în raport de părintele faţă de care se stabileşte, filiaţia se împarte în: – filiaţie faţă de mamă (maternitate); – filiaţie faţă de tată (paternitate); b) după natura relaţiei dintre părinţi, filiaţia poate fi: – din căsătorie (filiaţie legitimă); – din afara căsătoriei (filiaţie nelegitimă); c) după izvorul său, filiaţia se divide în: – naturală (bazată pe faptul procreării); – artificială (în cazul procreării asistate medical); – adoptivă (la adopţie).

§2. Acţiuni în justiţie referitoare la filiaţie  Noul Cod civil conferă posibilitatea intentării unor acţiuni în justiţie atât în cazul filiaţiei faţă de mamă, cât şi în cazul filiaţiei faţă de tată.

2.1. Clasificare  Acţiunile în justiţie referitoare la filiaţie se clasifică în funcţie de următoarele criterii2: a) în funcţie de obiectul lor, acţiunile în justiţie pot fi: – acţiuni în reclamaţie de stat, adică acele acţiuni care urmăresc recunoaşterea unei filiaţii, alta decât cea de la data introducerii acţiunii, de exemplu, acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de mamă, acţiunea în stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei; – acţiuni în contestaţie faţă de stat, adică acele acţiuni care urmăresc înlăturarea unei filiaţii, pretins nereală, şi înlocuirea ei cu alta, pretins reală, spre exemplu, acţiunea în constatarea filiaţiei din căsătorie, tăgada paternităţii copilului din căsătorie etc.; – acţiuni în modificarea de stat, adică acele acţiuni care urmăresc schimbarea filiaţiei pentru viitor, filiaţia anterioară nefiind contestată; b) în funcţie de termenul în care pot fi exercitate, acţiunile în justiţie pot fi: – acţiuni imprescriptibile, de exemplu, acţiunea în contestarea recunoaşterii de paternitate; 1 2

D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 177. Idem, p. 178.

148

Dreptul familiei 

– acţiuni prescriptibile, de exemplu, acţiunea în stabilirea paternităţii; c) în funcţie de persoanele îndrituite să le exercite, acţiunile în justiţie pot fi: – acţiuni care pot fi exercitate de orice persoană interesată, de exemplu, acţiunea în contestarea recunoaşterii de maternitate sau, după caz, de paternitate; – acţiuni care pot fi exercitate de un cerc restrâns de persoane (respectiv titularul care reclamă filiaţia respectivă, reprezentantul său legal sau procurorul), de exemplu, acţiunea în stabilirea maternităţii ori, după caz, cea în stabilirea paternităţii; – acţiuni care pot fi exercitate numai de titular, de exemplu, acţiunile în anularea recunoaşterii de maternitate sau, după caz, de paternitate.

2.2. Caractere juridice   Acţiunile în justiţie referitoare la filiaţie prezintă următoarele caractere juridice1: – indisponibilitate – în sensul că nu pot forma obiectul renunţării sau al tranzacţiei; – personalitate – în sensul că nu pot fi exercitate de către creditorii chirografari în numele debitorului şi nu pot fi transmise către moştenitori, decât în mod excepţional; – imprescriptibilitate, ca regulă.

2.3. Dispoziţii comune privind acţiunile referitoare la filiaţie  a) Filiaţia legal stabilită. Potrivit art. 435 alin. (1) noul C. civ., „Atât timp cât o legătură de filiaţie legal stabilită nu a fost contestată în justiţie, nu se poate stabili, pe nicio cale, o altă filiaţie”. b) Citarea părinţilor şi a copilului. Potrivit art. 436 noul C. civ., părinţii şi copilul vor fi citaţi în toate cauzele referitoare la filiaţie, chiar şi atunci când nu au calitatea de reclamant sau de pârât. c) Inadmisibilitatea renunţării. În acţiunile privitoare la filiaţie nu se poate renunţa la drept. De asemenea, cel care introduce o acţiune privitoare la filiaţie în numele unui copil sau al unei persoane puse sub interdicţie judecătorească, precum şi copilul minor care a introdus singur,

1

D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 178.

Filiația 

149

potrivit legii, o astfel de acţiune nu pot renunţa la judecarea ei (art. 437 noul C. civ.). d) Situaţia copilului. Potrivit art. 438 noul C. civ., prin hotărârea de admitere a acţiunii instanţa se pronunţă şi cu privire la stabilirea numelui copilului, exercitarea autorităţii părinteşti şi obligaţia părinţilor de a-l întreţine pe copil. În cazul în care admite o acţiune în contestarea filiaţiei, instanţa poate stabili, dacă este cazul, modul în care copilul păstrează legături personale cu acela care l-a crescut. e) Acţiunea formulată în caz de moştenire vacantă. Potrivit art. 439 noul C. civ., în cazul în care, potrivit legii, o acţiune privitoare la filiaţie poate fi pornită împotriva moştenitorilor, iar moştenirea este vacantă, acţiunea poate fi introdusă împotriva comunei, oraşului sau, după caz, municipiului de la locul deschiderii moştenirii. Citarea în proces a renunţătorilor, dacă există, este obligatorie. f) Efectele stabilirii filiaţiei asupra unui proces penal. Articolul 440 noul C. civ. prevede că, în cazul infracţiunilor a căror calificare presupune existenţa unui raport de filiaţie care nu este legal stabilit, hotărârea penală nu poate fi pronunţată înainte de rămânerea definitivă a hotărârii civile privitoare la raportul de filiaţie.

2.4. Acţiunea în contestaţia filiaţiei  În privinţa acţiunii în contestarea filiaţiei, art. 421 noul C. civ. dispune că orice persoană interesată poate contesta oricând, prin acţiune în justiţie, filiaţia stabilită printr-un act de naştere ce nu este conform cu posesia de stat. În acest caz, filiaţia se dovedeşte prin certificatul medical constatator al naşterii, prin expertiza medico-legală de stabilire a filiaţiei sau, în lipsa certificatului ori în cazul imposibilităţii efectuării expertizei, prin orice mijloc de probă, inclusiv prin posesia de stat. Cu toate acestea, dovada filiaţiei nu se face prin martori decât în cazul în care printr-o hotărâre judecătorească s-a stabilit că a avut loc o substituire de copil ori că a fost înregistrată ca mamă a unui copil o altă femeie decât aceea care l-a născut sau atunci când există înscrisuri care fac demnă de crezare acţiunea formulată.

150

Dreptul familiei 

Secţiunea a 2‐a. Filiaţia faţă de mamă (maternitatea)  §1. Noţiuni generale despre stabilirea filiaţiei faţă de mamă  1.1. Elementele stabilirii filiaţiei faţă de mamă  Când este vorba de determinarea filiaţiei unui copil, dovada maternităţii trebuie făcută înaintea oricărei alte dovezi. Filiaţia maternă rezultă din faptul material al naşterii copilului de către o anumită femeie, fiind importante în această situaţie două elemente de fapt: – împrejurarea că o anumită femeie a dat naştere unui copil; – identitatea copilului care revendică maternitatea cu aceea a copilului născut de femeia respectivă1. Starea civilă a mamei de la data naşterii copilului nu este relevantă în stabilirea legăturii de filiaţie maternă. Din dispoziţiile art. 408 alin. (1) noul C. civ. constatăm că filiaţia faţă de mamă rezultă din faptul naşterii copilului de către o anumită femeie. Certitudinea maternităţii este exprimată şi prin adagiul latin mater in iure semper certa est2. Stabilirea maternităţii presupune dovedirea următoarelor elemente3: – faptul naşterii copilului; – identitatea copilului născut cu cel despre a cărui filiaţie este vorba; – dovada căsătoriei (numai în cazul filiaţiei din căsătorie).

1.2. Modalităţile stabilirii filiaţiei faţă de mamă   Potrivit art. 408 alin. (1), art. 409 alin. (1) şi art. 410 noul C. civ., există următoarele modalităţi de stabilire a maternităţii: a) prin certificatul de naştere şi folosirea stării civile concordante; b) prin recunoaşterea mamei, în situaţia în care naşterea nu a fost trecută în registrul de stare civilă ori dacă copilul a fost trecut în registrul de stare civilă ca născut din părinţi necunoscuţi;

1

A se vedea M. AVRAM, L.M. ANDREI, op. cit., p. 327. E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 245; AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 169. 3 D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 179. 2

Filiația 

151

c) prin hotărâre judecătorească. În situaţia în care dovada filiaţiei faţă de mamă nu poate fi făcută prin certificatul de naştere ori este contestată realitatea celor cuprinse în acest certificat, se introduce acţiune în justiţie. Maternitatea se poate stabili însă şi prin recunoaştere în formele prevăzute de art. 415-416 noul C. civ.: dacă naşterea nu a fost trecută în registrul de stare civilă sau copilul a fost trecut în registru ca născut din părinţi necunoscuţi, mama îl poate recunoaşte pe copil. Recunoaşterea poate fi făcută prin: – declaraţie la serviciul de stare civilă; – înscris autentic, caz în care o copie a actului se va trimite din oficiu serviciului de stare civilă competent pentru efectuarea menţiunilor necesare; – testament.

§2. Stabilirea şi dovada maternităţii prin certificatul de naştere şi  folosirea stării civile concordante  Potrivit art. 409 noul C. civ., „(1) Filiaţia se dovedeşte prin actul de naştere întocmit în registrul de stare civilă, precum şi cu certificatul de naştere eliberat pe baza acestuia. (2) În cazul copilului din căsătorie, dovada se face prin actul de naştere şi prin actul de căsătorie al părinţilor, trecute în registrele de stare civilă, precum şi prin certificatele de stare civilă corespunzătoare”. Dovada legăturii de filiaţie maternă se face prin certificatul constatator al naşterii, consolidat prin folosinţa stării civile – posesia de stat.

2.1. Certificatul de naştere  Potrivit art. 409 alin. (1) noul C. civ., filiaţia faţă de mamă se dovedeşte prin certificatul constatator al naşterii. Actul de naştere se întocmeşte de către serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor sau, după caz, de ofiţerul de stare civilă din cadrul primăriei unităţii administrativ-teritoriale în a cărei rază s-a produs evenimentul, pe baza declaraţiei verbale a părinţilor (iar dacă părinţii nu pot declara naşterea din diferite motive, atunci pe baza declaraţiei verbale a medicului, a persoanelor prezente la eveniment, a personalului sanitar care ca fost desemnat de unitatea sanitară să asiste la naştere sau a oricărei alte persoane care a luat cunoştinţă despre naşterea copilului), a actului de identitate al mamei şi al

152

Dreptul familiei 

declarantului, a certificatului medical constatator al naşterii şi, după caz, a certificatului de căsătorie al părinţilor. Pe baza actului de naştere se eliberează certificatul de naştere. Filiaţia faţă de mamă se dovedeşte atât prin certificatul de naştere, cât şi prin actul de naştere. Puterea sa doveditoare priveşte nu numai faptul că femeia a născut, ci şi identitatea copilului născut cu acela despre a cărui stare civilă este vorba. Forţa sa probantă este consolidată prin folosirea stării civile (denumită şi posesie de stat) conforme certificatului de naştere1.

2.2. Posesia de stat (folosirea stării civile)  Potrivit art. 410 alin. (1) teza I noul C. civ., posesia de stat este starea de fapt care indică legăturile de filiaţie şi rudenie dintre copil şi familia din care se pretinde că face parte. Aceasta constă, în principal, în oricare dintre următoarele împrejurări: a) o persoană se comportă faţă de un copil ca fiind al său, îngrijindu-se de creşterea şi educarea sa, iar copilul se comportă faţă de această persoană ca fiind părintele său; b) copilul este recunoscut de către familie, în societate şi, când este cazul, de către autorităţile publice, ca fiind al persoanei despre care se pretinde că este părintele său; c) copilul poartă numele persoanei despre care se pretinde că este părintele său. Alineatul (2) al art. 410 dispune că posesia de stat trebuie să fie continuă, paşnică, publică şi neechivocă. Observăm că, posesia de stat este starea de fapt din care rezultă că un copil este al unei anumite femeii. Această stare de fapt rezultă din întrunirea a trei elemente: – nomen – adică acel copil poartă numele mamei sale; – tractatus – adică tratarea, considerarea de către mamă şi familia acesteia ca fiind persoana căreia îi aparţine starea civilă folosită; – fama – adică recunoaşterea, în familie şi în societate, ca fiind persoana căreia îi aparţine starea civilă de care se prevalează. Aceste elemente trebuie să prezinte continuitate şi să existe în acelaşi timp faţă de mamă, familie şi societate. Dovada lor se poate face prin orice mijloc de probă admis de lege. 1

Idem, p. 181.

Filiația 

153

2.3. Concordanţa dintre certificatul de naştere şi folosirea stării civile  Potrivit art. 411 alin. (1) şi (2) noul C. civ., „(1) Nicio persoană nu poate reclama o altă filiaţie faţă de mamă decât aceea ce rezultă din actul său de naştere şi posesia de stat conformă cu acesta. (2) Nimeni nu poate contesta filiaţia faţă de mamă a persoanei care are o posesie de stat conformă cu actul său de naştere”. Din aceste dispoziţii se observă că existenţa concordantă a certificatului de naştere şi a folosirii stării civile creează prezumţia absolută că starea civilă arătată în acest mod corespunde realităţii. În mod excepţional, pot exista situaţii în care prezumţia rezultând din certificatul de naştere conform cu folosirea stării civile nu ar corespunde cu realitatea. Spre exemplu, atunci când mama îşi însuşeşte un copil, căruia îi constituie, în mod fals, prin declaraţie şi purtarea sa, certificat de naştere şi folosirea stării civile conforme între ele, dar care nu corespund cu realitatea. Tot astfel, ar fi situaţia în care se substituie un copil sau se declară că este născut de o femeie care, în realitate, nu l-a născut, cum este cazul când într-o maternitate se schimbă copii între ei, născuţi din mame diferite1. Ca atare, alin. (3) al art. 411 noul C. civ. a statuat că, dacă printr-o hotărâre judecătorească s-a stabilit că a avut loc o substituire de copil ori că a fost înregistrată ca mamă a unui copil o altă femeie decât aceea care l-a născut, se poate face dovada adevăratei filiaţii cu orice mijloc de probă.

2.4. Cazurile în care se poate pune în discuţie starea civilă a copilului  În literatura de specialitate2 se arată că starea civilă a copilului poate fi pusă în discuţie în următoarele situaţii: a) copilul are certificat de naştere şi folosirea stării civile, dar ele nu sunt concordante. În această situaţie, copilul poate introduce acţiune în justiţie pentru stabilirea adevăratei filiaţii, după cum orice interesat poate contesta filiaţia arătată de certificatul de naştere sau de folosirea stării civile; b) copilul nu are nici certificat de naştere, nici folosirea stării civile. În această situaţie, copilul poate porni o acţiune în justiţie în stabilirea filiaţiei faţă de mamă, după cum şi aceasta poate să îl recunoască pe copil; 1 2

I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 319-321. Idem, p. 321; D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 181-182.

154

Dreptul familiei 

c) copilul are certificat de naştere, dar nu are folosinţa stării civile. În această situaţie, copilul poate intenta o acţiune în justiţie pentru stabilirea adevăratei filiaţii faţă de mamă, după cum orice persoană interesată poate contesta starea civilă arătată de certificatul de naştere. În privinţa acţiunii în contestarea filiaţiei, art. 421 noul C. civ. dispune că orice persoană interesată poate contesta oricând, prin acţiune în justiţie, filiaţia stabilită printr-un act de naştere ce nu este conform cu posesia de stat, caz în care filiaţia se dovedeşte prin certificatul medical constatator al naşterii, prin expertiza medico-legală de stabilire a filiaţiei sau, în lipsa certificatului ori în cazul imposibilităţii efectuării expertizei, prin orice mijloc de probă, inclusiv prin posesia de stat. Dovada filiaţiei nu se face prin martori decât în cazul în care printr-o hotărâre judecătorească s-a stabilit că a avut loc o substituire de copil ori că a fost înregistrată ca mamă a unui copil o altă femeie decât aceea care l-a născut sau atunci când există înscrisuri care fac demnă de crezare acţiunea formulată. Condiţiile pentru intentarea unei acţiuni în stabilirea maternităţii sunt: a) dreptul la acţiune aparţine copilului şi se porneşte în numele său de reprezentantul legal; ea poate fi continuată de moştenitorii săi în condiţiile legii; b) acţiunea se introduce împotriva pretinsei mame sau a moştenitorilor acesteia; c) acţiunea este imprescriptibilă, ca regulă; dacă între timp copilul a decedat înainte de introducerea acţiunii, moştenitorii săi o pot formula în termen de un an de la data decesului1.

2.5. Contestarea filiaţiei faţă de mamă ce rezultă din certificatul de  naştere, eliberat pe baza înregistrării naşterii2  În cazul evocat, contestarea maternităţii se poate face când certificatul de naştere şi posesia de stat sunt neconcordante, precum şi atunci când copilul are certificat de naştere, dar nu are posesie de stat. Acţiunea se poate introduce de copil sau de orice altă persoană interesată, inclusiv de mama copilului, care rezultă, după caz, din certificatul de naştere ori posesia de stat.

1 2

A se vedea M. AVRAM, L.M. ANDREI, op. cit., p. 329-330. D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 182.

Filiația 

155

2.6. Dovada naşterii în cazul adopţiei1  În asemenea situaţie, se întocmeşte un nou act de naştere pentru cel adoptat, în care adoptatorii sunt trecuţi ca părinţi fireşti. Noul act de naştere nu dovedeşte faptul naşterii faţă de mama adoptatoare, aceste împrejurări fiind dovedite de vechiul act de naştere. Nevoia dovedirii filiaţiei reale a celui adoptat poate apărea în cazul invocării unor impedimente la încheierea căsătoriei sau la desfacerea adopţiei, când părinţii fireşti redobândesc drepturile părinteşti.

§3. Recunoaşterea filiaţiei faţă de mamă  3.1. Noţiune şi natură juridică  Recunoaşterea filiaţiei faţă de mamă este actul juridic unilateral prin care o femeie mărturiseşte legătura de filiaţie dintre ea şi un copil despre care pretinde că este al său. Recunoaşterea filiaţiei faţă de mamă are o natură juridică complexă, de mijloc de probă (în ce priveşte mărturisirea) şi de act juridic unilateral. Natura juridică a recunoaşterii îi imprimă următoarele caractere juridice: – este irevocabilă, ca orice mărturisire. Femeia care a făcut o mărturisire nu mai poate reveni asupra ei; chiar dacă a făcut-o prin testament, faptul că mama poate contesta recunoaşterea nu schimbă caracterul său irevocabil, deoarece a contesta nu este acelaşi lucru cu a revoca; – are un caracter declarativ, întrucât produce efecte retroactive, copilul fiind considerat că are ca mamă pe femeia care l-a recunoscut din momentul naşterii sale; – este opozabilă erga omnes; – are un caracter personal, ceea ce înseamnă că nu poate fi făcută decât de către mamă; – este facultativă, ea trebuind să fie voluntară şi liberă de orice constrângere; – este un act unilateral, respectiv o manifestare unilaterală de voinţă; – este un act solemn, deoarece poate fi făcută numai în formele prevăzute de lege.

1 I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 321-322; AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 171.

156

Dreptul familiei 

3.2. Formele recunoaşterii  Potrivit art. 416 alin. (1) noul C. civ., formele recunoaşterii filiaţiei faţă de mamă sunt: a) declaraţie la serviciul de stare civilă. Această declaraţie poate fi făcută la orice serviciu de stare civilă, însă se înregistrează în localitatea de naştere a copilului; b) înscris autentic. Acesta poate fi un înscris autentic notarial sau orice alt înscris considerat de lege autentic (de exemplu, o declaraţie dată în faţa unei instanţe judecătoreşti). Dacă recunoaşterea este făcută prin înscris autentic, o copie a acestuia este trimisă din oficiu serviciului de stare civilă competent, pentru a se face menţiunea corespunzătoare în registrele de stare civilă; c) testament, în oricare dintre formele sale, şi anume testamentul autentic, testamentul olograf, testamentul mistic sau testamentul privilegiat. Recunoaşterea, chiar dacă a fost făcută prin testament, este irevocabilă.

3.3. Capacitatea cerută pentru recunoaştere   Condiţia care se cere pentru valabilitatea recunoaşterii este ca manifestarea de voinţă să fie făcută de o persoană conştientă, cu discernământ. Aşa fiind, mama incapabilă (minoră sau pusă sub interdicţie judecătorească) sau având capacitate de exerciţiu restrânsă, dacă are discernământ, poate face singură recunoaşterea.

3.4. Cazurile de recunoaştere  Articolul 415 alin. (1) noul C. civ. prevede limitativ următoarele cazuri de recunoaştere: a) recunoaşterea de către mamă a copilului a cărui naştere nu a fost înregistrată în registrul de stare civilă. Neînregistrarea naşterii poate să apară în următoarele situaţii: – nu a existat registru de stare civilă; – mama nu a declarat naşterea copilului; – s-a omis înregistrarea din vina ofiţerului de stare civilă. În această situaţie, nu este cazul recunoaşterii de maternitate, ci a întocmirii ulterioare a actului de naştere;

Filiația 

157

b) recunoaşterea filiaţiei faţă de mamă se poate face şi în cazul în care copilul a fost trecut în registrul de stare civilă ca fiind născut din părinţi necunoscuţi. În acest caz, avem următoarele situaţii: – după înregistrarea naşterii copilului, mama reţine certificatul de naştere şi abandonează copilul, care, fiind găsit, este înregistrat din nou, ca născut din părinţi necunoscuţi: Prezentarea ulterioară a certificatului de naştere conduce la anularea actului întocmit ca urmare a găsirii copilului, nefiind cazul recunoaşterii de maternitate; – după înregistrarea naşterii, copilul a fost adoptat. Mama care apare ulterior îl poate recunoaşte pe copil; – când copilul găsit a fost recunoscut de o femeie, o a doua recunoaştere din partea mamei sale este posibilă numai după contestarea cu succes a primei recunoaşteri; – când copilul găsit a fost adoptat de propria mamă, el poate fi recunoscut, deoarece adopţia este incompatibilă cu rudenia de sânge; – este admisibilă şi recunoaşterea maternităţii copilului a cărui paternitate a fost stabilită mai întâi, deoarece filiaţia poate fi stabilită, în egală măsură, faţă de oricare dintre părinţi. De asemenea, potrivit art. 417 noul C. civ., minorul necăsătorit îl poate recunoaşte singur pe copilul său, dacă are discernământ la momentul recunoaşterii.

3.5. Copiii care pot fi recunoscuţi  Copiii care pot fi recunoscuţi de mamă sunt: a) copilul minor şi copilul major, câtă vreme legea nu distinge; b) copilul doar conceput şi copilul născut, sub condiţia ca la naştere să se afle în una dintre situaţiile prevăzute de art. 415 noul C. civ., respectiv: – naşterea nu a fost înregistrată; – copilul a fost înregistrat ca născut din părinţi necunoscuţi; c) copilul decedat, dacă a lăsat descendenţi fireşti, făcându-se aplicarea prin analogie a dispoziţiilor care prevăd posibilitatea recunoaşterii paternităţii într-o asemenea situaţie.

3.6. Efectele recunoaşterii  Recunoaşterea are ca principal efect stabilirea filiaţiei faţă de mama acelui copil, în mod retroactiv, respectiv de la data naşterii, iar în ceea ce priveşte drepturile, de la data concepţiei.

158

Dreptul familiei 

Alte consecinţe juridice vizează: numele, ocrotirea părintească, domiciliul, obligaţia de întreţinere, succesiunea etc.

3.7. Înscrierea recunoaşterii  Recunoaşterea se înscrie prin menţiune pe marginea actului de naştere al persoanei a cărei maternitate a fost recunoscută. În situaţia în care înregistrarea naşterii copilului nu a avut loc, pe baza recunoaşterii se întocmeşte actul de naştere, pe marginea căruia se menţionează recunoaşterea. În situaţia recunoaşterii copilului înregistrat ca născut din părinţi necunoscuţi, în raport de situaţia concretă, se impune soluţia înscrierii recunoaşterii pe marginea actului de naştere.

3.8. Contestarea recunoaşterii   Potrivit art. 420 noul C. civ., „(1) Recunoaşterea care nu corespunde adevărului poate fi contestată oricând şi de orice persoană interesată. (2) Dacă recunoaşterea este contestată de celălalt părinte, de copilul recunoscut sau de descendenţii acestuia, dovada filiaţiei este în sarcina autorului recunoaşterii sau a moştenitorilor săi”. Acţiunea în contestare a recunoaşterii de maternitate poate fi făcută de: – orice persoană interesată (inclusiv de către copilul recunoscut); – mama care a făcut recunoaşterea, dacă îşi dă seama că s-a înşelat asupra celor recunoscute şi reuşeşte să facă dovada în acest sens; – celălalt părinte, dovada filiaţiei fiind în sarcina autorului recunoaşterii; – copilul recunoscut, dovada filiaţiei fiind în sarcina autorului recunoaşterii; – descendenţii copilului recunoscut, dovada filiaţiei fiind în sarcina moştenitorilor săi. Acţiunea în contestarea recunoaşterii de maternitate poate fi introdusă în justiţie oricând, deci este imprescriptibilă. Pentru dovedirea în acţiunii în contestarea recunoaşterii de maternitate se poate folosi orice mijloc de probă. Hotărârea judecătorească irevocabilă de admitere a acţiunii înlătură, retroactiv, legătura de filiaţie pe care o stabilise acea recunoaştere. Drept urmare, se produc efecte cu privire la nume, ocrotirea părintească, domiciliu, obligaţia de întreţinere, succesiune etc.

Filiația 

159

3.9. Nulitatea recunoaşterii  a) Recunoaşterea maternităţii este sancţionată cu nulitate absolută, potrivit art. 418 noul C. civ., în următoarele cazuri: – a fost recunoscut un copil a cărui filiaţie, stabilită potrivit legii, nu a fost înlăturată. Cu toate acestea, dacă filiaţia anterioară a fost înlăturată prin hotărâre judecătorească, recunoaşterea este valabilă; – a fost făcută după decesul copilului, iar acesta nu a lăsat descendenţi fireşti; – a fost făcută în alte forme decât cele prevăzute de lege. b) Recunoaşterea maternităţii este sancţionată cu nulitate relativă, potrivit art. 419 alin. (1) noul C. civ., în cazul vicierii consimţământului prin eroare, dol şi violenţă. Potrivit alin. (2) al art. 419 noul C. civ., prescripţia dreptului la acţiune începe să curgă de la data încetării violenţei ori, după caz, a descoperirii erorii sau dolului. Indiferent dacă este vorba de nulitate absolută sau relativă, se produc aceleaşi efecte retroactiv. Drept urmare, copilul nu va avea stabilită maternitatea. De aici derivă consecinţe cu privire la nume, ocrotire părintească, domiciliu, obligaţia de întreţinere, succesiune etc.

§4. Stabilirea filiaţiei faţă de mamă prin hotărâre judecătorească  4.1. Noţiune   Acţiunea în justiţie pentru stabilirea filiaţiei faţă de mamă este o acţiune în reclamaţie de stare civilă, ce are ca obiect determinarea legăturii de filiaţie dintre copil şi mama sa.

4.2. Acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de mamă  Potrivit art. 422 noul C. civ., „În cazul în care, din orice motiv, dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate face prin certificatul constatator al naşterii ori în cazul în care se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul constatator al naşterii, filiaţia faţă de mamă se poate stabili printr-o acţiune în stabilirea maternităţii, în cadrul căreia pot fi administrate orice mijloace de probă”. Deci, din dispoziţiile art. 422 noul C. civ. reiese că avem următoarele cazuri când filiaţia faţă de mamă se poate stabili printr-o acţiune în stabilirea maternităţii, în cadrul căreia pot fi administrate orice mijloace de probă:

160

Dreptul familiei 

a) în cazul în care, din orice împrejurări, dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate face prin certificatul constatator al naşterii, admisibilitatea acţiunii este condiţionată de existenţa imposibilităţii absolute de stabilire a maternităţii, iar nu şi atunci când există şi o piedică temporară de prezentare a certificatului de naştere, cum ar fi ipoteza reconstituirii sau cea a întocmirii ulterioare a actului de stare civilă. De exemplu, avem situaţia de imposibilitate absolută a stabilirii maternităţii în cazul în care copilul a fost trecut în registrul de stare civilă ca născut din părinţi necunoscuţi sau atunci când copilul nu cunoaşte, în mod justificat, locul înregistrării naşterii ori nu s-a înregistrat numele adevăraţilor părinţi; b) în cazul în care se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul constatator al naşterii. Deci acţiunea în stabilirea maternităţii va fi admisibilă numai dacă există neconcordanţe între certificatul de naştere al copilului şi folosirea stării civile. Prin această acţiune va trebui să se dovedească două împrejurări: – aceea a sarcinii şi a naşterii de către femeia împotriva căreia se exercită acţiunea şi – aceea a identităţii copilului născut de ea cu copilul care exercită acţiunea. Numai existenţa cumulativă a acestor două împrejurări este de natură să facă dovada legăturii de filiaţie faţă de femeia despre care reclamantul pretinde a fi mama sa.

4.3. Situaţii speciale  În afara cazurilor prevăzute de art. 422 noul C. civ., există şi următoarele situaţii în care filiaţia faţă de mamă poate fi stabilită prin hotărâre judecătorească: a) copilul adoptat poate introduce acţiune în stabilirea filiaţiei faţă de mamă dacă dovada maternităţii nu se poate face prin certificatul de naştere ori dacă se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul de naştere; b) copilul căruia i s-a stabilit filiaţia faţă de mamă prin recunoaştere, după admiterea irevocabilă a acţiunii în contestarea recunoaşterii, poate introduce acţiune în stabilirea maternităţii; c) în cazul în care filiaţia faţă de mamă s-a stabilit prin hotărâre judecătorească, terţul interesat poate înlătura în justiţie efectele acesteia, făcând dovada contrară. Ulterior, se poate introduce acţiune în stabilirea maternităţii, sub condiţia neconcordanţei cu realitatea a certificatului de naştere unit cu folosirea stării civile.

Filiația 

161

4.4. Calitatea procesuală   4.4.1. Calitate procesuală activă  Aşa cum rezultă din formularea art. 423 noul C. civ., dreptul la acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de mamă aparţine copilului şi se porneşte, în numele acestuia, de către reprezentantul său legal. În ceea ce priveşte introducerea şi exercitarea acţiunii deosebim următoarele situaţii: a) dacă copilul are capacitatea de exerciţiu, numai el poate introduce şi exercita acţiunea; b) dacă copilul are capacitate de exerciţiu restrânsă, poate introduce şi exercita acţiunea fără încuviinţarea ocrotitorului legal; c) dacă copilul nu are capacitate de exerciţiu, acţiunea poate fi introdusă şi exercitată de reprezentantul său legal, fără ca acesta să aibă nevoie de încuviinţarea autorităţii tutelare; d) curatorul copilului nu poate intenta acţiunea în stabilirea maternităţii, deoarece îl reprezintă pe copil numai în privinţa intereselor sale patrimoniale, iar instituţia curatelei nu aduce atingere capacităţii celui astfel ocrotit; e) acţiunea poate să fie continuată de moştenitorii copilului, în condiţiile legii; f) dacă copilul a decedat înainte de a introduce acţiunea, moştenitorii săi pot să o introducă în termen de un an de la data decesului. g) de asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 45 C. proc. civ., procurorul poate introduce acţiunea în stabilirea maternităţii, poate interveni în proces şi poate exercita căile de atac.

4.4.2. Calitatea procesuală pasivă   Acţiunea se introduce împotriva pretinsei mame, iar după moartea acesteia împotriva moştenitorilor ei.

4.5. Obiectul acţiunii în stabilirea maternităţii   Prin acţiunea în stabilirea maternităţii trebuie să se dovedească în mod cumulativ următoarele două împrejurări: – cea a sarcinii şi naşterii de către femeia împotriva căreia se exercită acţiunea şi

162

Dreptul familiei 

– cea a identităţii copilului născut de ea cu acel copil care exercită acţiunea.

4.6.  Termenul  de  introducere  şi  proba  acţiunii  în  stabilirea  mater‐ nităţii   Potrivit . art. 423 alin. (4) noul C. civ., acţiunea este imprescriptibilă în timpul vieţii copilului. Potrivit dispoziţiilor art. 422 teza finală noul C. civ., dovada împrejurărilor mai sus menţionate se poate face cu orice mijloc de probă.

4.7.  Efectele  hotărârii  prin  care  s‐a  admis  acţiunea  în  stabilirea  maternităţii   Hotărârea judecătorească prin care s-a admis acţiunea în stabilirea maternităţii are caracter declarativ, ea constatând un fapt anterior, şi anume raportul de filiaţie care se stabileşte retroactiv de la naşterea copilului. O asemenea hotărâre este opozabilă erga omnes. Admiterea acţiunii produce efecte cu privire la nume, obligaţia de întreţinere, domiciliu, ocrotirea părintească, succesiune etc.

4.8. Înregistrarea hotărârii  Pe baza hotărârii judecătoreşti irevocabile de admitere a acţiunii se face menţiune pe marginea actului de naştere al persoanei respective.

4.9.  Contestarea  maternităţii  ce  rezultă  din  certificatul  de  naştere,  eliberat pe baza hotărârii judecătoreşti de stabilire a filiaţiei  Părţilor din procesul de stabilire a filiaţiei faţă de mamă le este opozabilă hotărârea judecătorească pronunţată în cauză. Persoanele care nu au fost părţi în procesul de stabilire a maternităţii pot contesta maternitatea ce rezultă din certificatul de naştere eliberat pe baza hotărârii judecătoreşti de stabilire a filiaţiei materne. O atare acţiune este imprescriptibilă. Se admite orice mijloc de probă pentru contestarea unei astfel de acţiuni.

Filiația 

163

Secţiunea a 3‐a. Filiaţia faţă de tată (paternitatea)  §1. Consideraţii introductive   1.1. Noţiunea de paternitate şi clasificare   Filiaţia faţă de tată sau paternitatea reprezintă legătura juridică, bazată pe concepţie, care există între tată şi copil. Paternitatea se clasifică astfel: a) paternitate din căsătorie, atunci când copilul este născut în timpul căsătoriei, chiar dacă a fost conceput înaintea încheierii căsătoriei; b) paternitate din afara căsătoriei, atunci când copilul a fost conceput şi născut înainte de încheierea căsătoriei, după desfacerea căsătoriei, după încetarea, declararea nulităţii sau anularea căsătoriei.

1.2.  Prezumţia  timpului  legal  al  concepţiei  copilului  şi  domeniul  de  aplicare  Articolul 412 alin. (1) noul C. civ. prevede că „Intervalul de timp cuprins între a trei suta şi a o sută optzecea zi dinaintea naşterii copilului este timpul legal al concepţiunii. El se calculează zi cu zi”, iar în alin. (2) se arată că „Prin mijloace de probă ştiinţifice se poate face dovada concepţiunii copilului într-o anumită perioadă din intervalul de timp prevăzut la alin. (1) sau chiar în afara acestui interval”. Observăm că noul Cod civil consacră expres caracterul relativ al prezumţiei timpului legal al concepţiunii, atât în ceea ce priveşte durata minimă şi durata maximă a gestaţiei, cât şi în ceea ce priveşte posibilitatea de a face dovada că, în realitate, copilul a fost conceput într-o anumită perioadă din timpul legal al concepţiunii. Asemeni oricărei prezumţii, şi aceasta este rezultatul unei generalizări a legiuitorului, pe baza datelor obţinute din practică. Potrivit art. 413 noul C. civ., dispoziţiile referitoare la copil sunt aplicabile şi persoanei majore a cărei filiaţie este cercetată. Prezumţia timpului legal al concepţiei copilului are un caracter absolut, în sensul că nu se poate dovedi că sarcina a fost mai scurtă de 180 de zile şi nici că a fost mai lungă de 300 de zile, dar este admisibilă dovada că faptul concepţiei a avut loc într-o anumită parte din timpul stabilit de lege ca fiind al concepţiei.

164

Dreptul familiei 

Timpul legal al concepţiei se socoteşte „zi cu zi”. El se calculează pe zile, şi nu pe ore, având o durată de 121 de zile1, calculându-se de la data naşterii copilului, înapoi până la 180 de zile, iar de la a 180-a zi până la a 300-a zi se întinde perioada concepţiei copilului. În situaţia în care cel puţin o zi din această perioadă de 121 de zile se situează în timpul căsătoriei, înseamnă că acel copil este conceput în timpul căsătoriei, aplicându-se una dintre prezumţiile de paternitate instituite de noul Cod civil.

§2. Filiaţia faţă de tată a copilului din căsătorie (paternitatea din  căsătorie)  2.1. Precizări introductive   2.1.1. Noţiunea de prezumţie de paternitate din căsătorie  Prezumţiile sunt consecinţe ce legea sau magistratul trage dintr-un fapt cunoscut la un fapt necunoscut. Filiaţia faţă de tatăl din căsătorie se determină prin aplicarea prezumţiilor de paternitate prevăzute de lege.

2.1.2. Clasificarea prezumţiilor de paternitate din căsătorie  Prezumţiile de paternitate sunt instituite art. 414 alin. (1) şi (2) noul C. civ. Din dispoziţiile acestui articol rezultă următoarele: – copilul născut sau conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei; – paternitatea poate fi tăgăduită, dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului. În opinia literaturii de specialitate2, premisa aplicării acestor prezumţii este „maternitatea stabilită în condiţiile legii”. Articolul 414 alin. (1) noul C. civ. dispune: „Copilul născut sau conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei”. Prezumţia de paternitate instituită în aceşti termeni, întemeiată pe faptul naşterii copilului în timpul căsătoriei, are în vedere două ipoteze posibile: a) copilul a fost conceput şi născut în timpul căsătoriei; 1

Ziua de începere a termenului (dies a quo) nu se socoteşte, dar este inclusă ziua când se împlineşte termenul (dies ad quem). 2 D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 192.

Filiația 

165

b) copilul a fost conceput înainte de căsătorie, dar a fost născut în timpul căsătoriei. În acest caz, se presupune recunoaşterea tacită de paternitate de către bărbatul care se căsătoreşte cu femeia însărcinată, cunoscând starea acesteia. Prezumţia de paternitate a copilului născut în timpul căsătoriei se aplică şi pentru următoarele situaţii: – la data concepţiei copilului mama acestuia era căsătorită cu un alt bărbat, dar naşterea a avut loc în timpul celei de-a doua căsătorii; – la data concepţiei copilului soţul actual al mamei era căsătorit cu o altă femei; – la data naşterii copilului soţul mamei era bigam sau poligam. Prezumţia de paternitate a copilului conceput în timpul căsătoriei trebuie să îndeplinească cumulativ două condiţii: a) naşterea copilului să fi avut loc înainte de împlinirea a 300 de zile de la încetarea, desfacerea, declararea nulităţii căsătoriei sau anularea căsătoriei; b) mama copilului să nu se fi recăsătorit.

2.1.3. Forţa probantă a prezumţiilor de paternitate  Prezumţiile de paternitate prevăzute de art. 414 noul C. civ. fac parte din categoria prezumţiilor mixte (intermediare), care se deosebesc atât de prezumţiile absolute – care nu pot fi înlăturate în niciun mod –, cât şi de prezumţiile relative – care au o putere doveditoare vremelnică, până la dovada contrară, care poate fi făcută prin orice mijloc de probă. Prezumţiile analizate pot fi răsturnate exclusiv în cadrul acţiunii în tăgăduirea paternităţii, care poate fi exercitată numai de către anumite persoane, în condiţiile stabilite de lege. Aceste prezumţii se aplică ope legis. Cele două prezumţii de paternitate generează efect indiferent de menţiunile din actul de naştere al copilului, care ar putea să arate, de exemplu, că tatăl copilului este necunoscut ori că este altcineva decât soţul mamei. De asemenea, producerea efectelor nu este condiţionată de invocarea lor de către vreo persoană. Tot astfel, efectele prezumţiilor se produc independent de faptul recunoaşterii lor de către autorităţi.

2.1.4. Recunoaşterea copilului de către tată  Filiaţia faţă de tată se poate realiza prin recunoaşterea copilului conform art. 415 alin. (2): „Copilul conceput şi născut în afara căsătoriei poate

166

Dreptul familiei 

fi recunoscut de către tatăl său”. Deci, recunoaşterea se poate realiza în formele prevăzute de art. 415-416 noul C. civ., respectiv copilul conceput şi născut în afara căsătoriei poate fi recunoscut de către tatăl său, iar după moartea copilului acesta poate fi recunoscut numai dacă a lăsat descendenţi fireşti. Recunoaşterea poate fi făcută prin: – declaraţie la serviciul de stare civilă; – înscris autentic, caz în care o copie a actului se va trimite din oficiu serviciului de stare civilă competent pentru efectuarea menţiunilor necesare; – testament. Recunoaşterea pe cale judecătorească se realizează în cadrul: – unei acţiuni în stabilire de paternitate din afara căsătoriei; – unei acţiuni în tăgada de paternitate, în situaţia unei filiaţii deja stabilite faţă de tatăl din căsătorie; – unei acţiuni în contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie. Vom detalia în cele ce urmează condiţiile impuse de lege pentru fiecare dintre acţiunile în justiţie care vizează filiaţia faţă de tată.

2.1.5. Nulitatea absolută şi nulitatea relativă a recunoaşterii de pater‐ nitate  a) Nulitatea absolută a recunoaşterii de paternitate intervine dacă: – a fost recunoscut un copil a cărui filiaţie, stabilită potrivit legii, nu a fost înlăturată. Cu toate acestea, dacă filiaţia anterioară a fost înlăturată prin hotărâre judecătorească, recunoaşterea este valabilă; – a fost făcută după decesul copilului, iar acesta nu a lăsat descendenţi fireşti; – a fost făcută în alte forme decât cele prevăzute de lege. b) Nulitatea relativă a recunoaşterii de paternitate poate fi cerută pentru eroare, dol sau violenţă. Prescripţia dreptului la acţiune începe să curgă de la data încetării violenţei ori, după caz, a descoperirii erorii sau dolului.

2.2. Acţiuni privind filiaţia faţă de tatăl din căsătorie  Observăm că noile dispoziţii ale Codului civil extind sfera persoanelor care pot formula acţiuni privind filiaţia faţă de tatăl din căsătorie. Prezumţia instituită de art. 414 noul C. civ. indică faptul că un copil născut sau conceput în timpul căsătoriei îl are ca tată pe soţul mamei, paternitatea

Filiația 

167

putând fi tăgăduită dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului. Noul Cod civil vine cu o abordare mult mai largă a categoriilor de subiecţi ce pot formula acest tip de acţiune în faţa instanţelor de judecată.

2.2.1. Acţiunea în tăgada paternităţii  A. Precizări prealabile  Prin tăgada paternităţii înţelegem acţiunea prin care se urmăreşte răsturnarea în justiţie a prezumţiei de paternitate care operează împotriva soţului femeii căsătorite care a născut un copil. Potrivit art. 429 noul C. civ., „(1) Acţiunea în tăgada paternităţii poate fi pornită de soţul mamei, de mamă, de tatăl biologic, precum şi de copil. Ea poate fi pornită sau, după caz, continuată şi de moştenitorii acestora, în condiţiile legii. (2) Acţiunea se introduce de către soţul mamei împotriva copilului; când acesta este decedat, acţiunea se porneşte împotriva mamei sale şi, dacă este cazul, a altor moştenitori ai săi. (3) Dacă soţul este pus sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de tutore, iar în lipsă, de un curator numit de instanţa judecătorească. (4) Mama sau copilul poate introduce acţiunea împotriva soţului. Dacă acesta este decedat, acţiunea se porneşte împotriva moştenitorilor lui. (5) Tatăl biologic poate introduce acţiunea împotriva soţului mamei şi a copilului. Dacă aceştia sunt decedaţi, acţiunea se porneşte împotriva moştenitorilor”. Din cele de mai sus observăm că acţiunea în tăgada paternităţii se porneşte de: – soţul mamei; – mamă; – tatăl biologic; – copil; – moştenitorii acestora. Noile dispoziţii ale Codului civil extind sfera persoanelor care pot formula acţiunea în tăgada paternităţii, dând această posibilitate chiar copilului şi tatălui biologic. Prezenţa tatălui biologic în sfera titularilor acestei acţiuni reprezintă, din punctul nostru de vedere, un element inovator care va genera în practică dezvoltări şi interpretări din punctul de vedere al probatoriilor administrate.

168

Dreptul familiei 

B. Cazurile în care se poate introduce acţiunea în tăgada paternităţii  Din dispoziţiile art. 414 alin. (2) noul C. civ. rezultă regula generală în sensul că paternitatea poate fi tăgăduită dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului. În literatura de specialitate1 se precizează că împrejurările din care rezultă că este imposibil ca soţul mamei să fie tatăl copilului sunt diferite, spre exemplu: imposibilitatea fizică de a procrea, imposibilitatea de coabitare din diferite motive (detenţie privativă de libertate, dispariţie, misiune în străinătate etc.), imposibilitate morală de coabitare din cauza unor conflicte grave între soţi în timpul legal al concepţiunii etc. Simpla recunoaştere a mamei că a avut relaţii extraconjugale cu alţi bărbaţi în perioada concepţiei şi că nu soţul său este tatăl copilului nu produce, prin ea însăşi, efecte juridice, după cum faptul că soţul mamei a declarat naşterea copilului la organul competent nu constituie un impediment pentru exercitarea acţiunii în tăgăduirea paternităţii2.

C. Tăgada paternităţii de către soţul mamei  Articolul 430 noul C. civ. dispune că: „(1) Soţul mamei poate introduce acţiunea în tăgada paternităţii în termen de 3 ani, care curge fie de la data la care soţul a cunoscut că este prezumat tată al copilului, fie de la o dată ulterioară, când a aflat că prezumţia nu corespunde realităţii. (2) Termenul nu curge împotriva soţului pus sub interdicţie judecătorească şi, chiar dacă acţiunea nu a fost pornită de tutore, ea poate fi introdusă de soţ în termen de 3 ani de la data ridicării interdicţiei. (3) Dacă soţul a murit înainte de împlinirea termenului menţionat la alin. (1), fără a porni acţiunea, aceasta poate fi pornită de către moştenitori în termen de un an de la data decesului”. Acţiunea se introduce de soţul mamei: – împotriva copilului; – împotriva mamei copilului, dacă respectivul copil este decedat. Dacă soţul este pus sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de tutore sau curator.

D. Tăgada paternităţii de către mamă  Conform art. 431 noul C. civ., acţiunea în tăgada paternităţii poate fi pornită de către mamă în termen de 3 ani de la data naşterii copilului. Dacă aceasta este pusă sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de 1 2

I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 352. D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 194.

Filiația 

169

tutore, iar în lipsă, de un curator numit de instanţa judecătorească. Dacă acţiunea nu a fost pornită de tutore, ea poate fi introdusă de mamă în termen de 3 ani de la data ridicării interdicţiei. Dacă mama a murit înainte de împlinirea termenului menţionat mai sus, fără a porni acţiunea, aceasta poate fi pornită de către moştenitori în termen de un an de la data decesului. Mama introduce acţiunea: – împotriva soţului; – împotriva moştenitorilor soţului, dacă acesta este decedat.

E. Tăgada paternităţii de către pretinsul tată biologic  Articolul 432 noul C. civ. prevede că: „(1) Acţiunea în tăgada paternităţii introdusă de către cel care se pretinde tată biologic poate fi admisă numai dacă acesta face dovada paternităţii sale faţă de copil. (2) Dreptul la acţiune nu se prescrie în timpul vieţii tatălui biologic. Dacă acesta a decedat, acţiunea poate fi formulată de moştenitorii săi în termen de cel mult un an de la data decesului. (3) Dispoziţiile art. 429 alin. (3)1 se aplică în mod corespunzător” Tatăl biologic poate introduce acţiune: – împotriva soţului mamei şi a copilului; – împotriva moştenitorilor acestora, dacă soţul şi copilul sunt decedaţi.

F. Tăgada paternităţii de către copil şi de către moştenitori  Potrivit art. 433 noul C. civ., „Acţiunea în tăgada paternităţii se porneşte de copil, în timpul minorităţii sale, prin reprezentantul său legal. (2) Dreptul la acţiune nu se prescrie în timpul vieţii copilului. (3) Dispoziţiile art. 423 alin. (5)2 şi art. 429 alin. (3) se aplică în mod corespunzător”. Copilul poate introduce acţiunea în tăgada paternităţii: – în timpul minorităţii, prin reprezentantul său legal; – moştenitorii săi pot să o introducă în termen de un an de la data decesului, dacă copilul a decedat înainte de a o introduce; – în cazul în care copilul este pus sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de tutore, iar în lipsă, de un curator numit de instanţa judecătorească. 1 Art. 429 alin. (3) prevede că, dacă soţul este pus sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de tutore, iar în lipsă, de un curator numit de instanţa judecătorească. 2 Art. 423 alin. (59 prevede că, dacă copilul a decedat înainte de a introduce acţiunea, moştenitorii săi pot să o introducă în termen de un an de la data decesului.

170

Dreptul familiei 

G. Dispoziţii procedurale   Instanţa competentă din punct de vedere material să judece acţiunea în tăgada paternităţii în primă instanţă este judecătoria. Din punct de vedere al competenţei teritoriale, acţiunea în tăgada paternităţii se introduce la instanţa de la domiciliul pârâtului. Acţiunea în tăgada paternităţii poate fi introdusă1 de soţul mamei copilului, de mama copilului, de tatăl biologic, de copil. Tutorele celui pus sub interdicţie (indiferent de titular) poate introduce acţiunea respectivă fără încuviinţarea autorităţii tutelare. În cazul contrarietăţii de interese între tutore şi cel aflat sub tutelă, se va numi un curator care va putea exercita acţiunea. Moştenitorii pot introduce acţiunea sau o pot continua dacă au acceptat succesiunea, sub condiţia ca acţiunea să nu se fi perimat sau partea să nu fi renunţat la judecată. Procurorul poate introduce acţiunea în condiţiile art. 45 alin. (1) C. proc. civ. În privinţa calităţii procesuale pasive2, deosebim următoarele situaţii: – când acţiunea este intentată de către soţul mamei copilului, calitatea de pârât o are copilul a cărui paternitate se tăgăduieşte. În situaţia în care copilul este minor şi nu a împlinit vârsta de 14 ani, va fi reprezentat de mamă sau, după caz, de tutore. Daca copilul are între 14-18 ani, participă singur la proces, fiind asistat de mamă sau tutore, întrucât acţiunea are un caracter personal. În cazul în care copilul moare în timpul procesului, acţiunea va putea fi continuată împotriva mamei sau, după caz, a tutorelui. Soţul mamei poate introduce acţiunea şi după ce copilul a decedat. Acţiunea nu se poate introduce în cazul în care copilul se naşte mort, deoarece nu are capacitate de folosinţă; – dacă acţiunea este intentată de către mama copilului, calitatea de pârât o are soţul mamei; – dacă acţiunea este intentată de către copil, calitatea de pârât o are soţul mamei. În ultimele două situaţii, dacă soţul mamei este decedat, acţiunea se porneşte împotriva moştenitorilor acestuia. Mama copilului va citată în calitate de pârât în toate cazurile în care nu formulează acţiunea în tăgada paternităţii. 1

Pentru amănunte, a se vedea D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 195-196; I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 353-358; E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 267-272; AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 187-189. 2 D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 196; I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 358.

Filiația 

171

Acţiunea în tăgada de paternitate se formulează cu respectarea strictă a termenului prevăzut de lege1. Soţul mamei poate introduce acţiunea în tăgada paternităţii în termen de 3 ani de la: – data la care a cunoscut că este prezumat tată al copilului; – data când a aflat că prezumţia nu corespunde realităţii; – data ridicării interdicţiei, dacă fusese pus sub interdicţie judecătorească, iar acţiunea nu a fost pornită de tutore. Dacă soţul a murit înainte de împlinirea termenului de 3 ani, fără a porni acţiunea în tăgada paternităţii, aceasta poate fi pornită de moştenitori în termen de un an de la data decesului. Mama poate porni acţiunea în tăgada paternităţii în termen de 3 ani de la: – data naşterii copilului; – data ridicării interdicţiei, dacă fusese pusă sub interdicţie judecătorească, iar acţiunea nu a fost pornită de tutore. Dacă mama a murit înainte de împlinirea termenului de 3 ani, fără a porni acţiunea în tăgada paternităţii, aceasta poate fi pornită de moştenitori în termen de un an de la data decesului. Pretinsul tată biologic poate introduce acţiunea în tăgada paternităţii pe toată durata vieţii lui. Ea poate fi admisă numai dacă face dovada paternităţii sale faţă de copil. Dacă pretinsul tată biologic a murit fără a porni acţiunea în tăgada paternităţii, aceasta poate fi pornită de moştenitori în termen de un an de la data decesului. Copilul poate introduce acţiunea (prin reprezentantul său legal pe perioada minorităţii) pe toată durata vieţii lui. Dacă respectivul copil a murit fără a porni acţiunea în tăgada paternităţii, aceasta poate fi pornită de moştenitori în termen de un an de la data decesului. Termenul se calculează, în principiu, de la data naşterii copilului. În privinţa modului de calcul există o excepţie, în sensul că termenul se calculează de la data la care soţul mamei a luat cunoştinţă de naşterea copilului. În practica judiciară s-au adus următoarele completări: – în situaţia în care soţul mamei a fost declarat mort, iar nulitatea hotărârii de declarare a morţii se pronunţă după trecerea termenului stabilit de lege pentru intentarea acţiunii în tăgada paternităţii, momentul curgerii termenului nu este cel al rămânerii definitive a hotărârii declarative de 1 Termenul este un termen de prescripţie şi îi sunt aplicabile dispoziţiile de la suspendare, întrerupere, repunere în termen prevăzute în noul Cod civil.

172

Dreptul familiei 

moarte, ci acela când soţul mamei, după reîntoarcere, a aflat de naşterea copilului; – dacă soţul mamei s-ar afla, cu privire la naşterea copilului, în eroare determinată prin viclenie din partea soţiei, termenul va începe să curgă din momentul în care şi-a dat seama de eroare; – în cazul stabilirii filiaţiei faţă de mamă prin recunoaştere sau hotărâre judecătorească, termenul va curge nu de la data când soţul mamei a cunoscut naşterea, ci de la data când a aflat că acel copil şi-a stabilit filiaţia faţă de soţia sa; – dacă tatăl declarat dispărut prin hotărâre judecătorească se întoarce, termenul de 3 ani curge de la data când acesta întors, a aflat despre naşterea copilului, dar nu mai înainte de data reapariţiei sale; – dacă soţul mamei a fost pus sub interdicţie, termenul începe să curgă din momentul în care reprezentantul său legal a aflat de naşterea copilului; – în cazul ridicării interdicţiei, dacă reprezentantul legal nu a intentat acţiunea până la ridicarea interdicţiei, soţul mamei va putea tăgădui paternitatea într-un nou termen de 3 ani, care va curge din momentul în care, după ridicarea interdicţiei, el a aflat de naşterea copilului; – când soţul mamei este bolnav mintal, dar nu a fost pus sub interdicţie, termenul de 3 ani pentru intentarea acţiunii va curge de la data când el a fost în măsură să recepţioneze conştient naşterea copilului, adică în momente de luciditate; – pentru fostul soţ al mamei, dacă femeia naşte un copil după recăsătorire, dar la mai puţin de 300 de zile de la data desfiinţării sau desfacerii căsătoriei anterioare, termenul de 3 ani curge de la data când el a aflat de hotărârea definitivă prin care s-a admis acţiunea în tăgada paternităţii, introdusă de al doilea soţ al mamei; – dacă anterior despărţirii în fapt soţul a ştiut că soţia sa este însărcinată, termenul de 3 ani începe să curgă de la data când a luat cunoştinţă despre naşterea copilului. În concluzie, soluţia propusă în unanimitate de specialişti1 este ca pentru soţul mamei termenul să se calculeze la data când a aflat că faţă de el funcţionează prezumţia de paternitate. Acţiunea în tăgada paternităţii poate fi dovedită cu orice mijloc de probă (înscrisuri, martori, interogatoriu etc.), inclusiv probe ştiinţifice (analiza grupelor sanguine). Practica judiciară a admis că dovada după care soţul 1

D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 197.

Filiația 

173

nu este tatăl copilului nu poate fi făcută numai pe baza simplei recunoaşteri a mamei, deoarece prezumţia de paternitate nu se poate înlătura în acest fel1. Un mijloc de probă folosit frecvent este expertiza medico-legală, care poate fi de mai multe feluri2: a) expertiza serologică – se referă la transmiterea grupelor sanguine de la părinţi la copii. Ea constă în analiza grupelor sanguine ale copilului, mamei şi tatălui prezumat. Concluziile sale sunt certe în sensul excluderii, datorită incompatibilităţii grupelor sanguine, dar, în ceea ce priveşte stabilirea legăturii de filiaţie, acestea sunt probabile. Sunt aplicabile următoarele reguli: – dacă părinţii aparţin grupei 0 (I), ei nu pot avea copii decât tot din grupa 0 (I); – dacă părinţii au grupa A (II) sau B (III), ei pot avea copii din toate cele patru grupe; – dacă unul dintre părinţi aparţine grupei 0 (I), este imposibilă naşterea unui copil din grupa AB (IV); – dacă unul dintre părinţi aparţine grupei AB (IV), ei nu pot avea copii din grupa 0 (I); b) expertiza antropologică – se referă la transmiterea unor particularităţi anatomice de la părinţi la copii, de exemplu, fizionomia feţei, conformaţia nasului sau a urechilor, malformaţii, boli ereditare etc. Ea constă în analiza trăsăturilor anatomice ale copilului şi tatălui prezumat, putându-se efectua numai după ce copilul a împlinit vârsta de 3 ani; c) expertiza dermatoglifică – se referă la transmiterea ereditară a desenelor papilare şi constă în analiza tabloului dermatoglific al copilului, respectiv al prezumtivului tată; d) expertiza genetică – se referă la transmiterea proprietăţilor ereditare de la părinţi la copii. Ea constă în analiza genotipului3 (amprentei genetice) copilului, respectiv al tatălui prezumat. Acest tip de expertiză este cea mai nouă metodă de stabilire a paternităţii, este singura care poate concluziona cu o probabilitate de 98-99% că un anumit bărbat este tatăl unui copil. Ea se bazează pe analiza factorului genetic HLA, ale cărui caracteristici se transmit pe cale ereditară4; 1

I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 363. D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 198-199. 3 Prin genotip se înţelege totalitatea proprietăţilor ereditare ale unui organism. 4 AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 194. 2

174

Dreptul familiei 

e) expertiza capacităţii de procreare – constituie o probă absolută de excludere de la paternitate, dacă se constată starea de impotenţă sau de sterilitate la bărbat; f) expertiza de determinare a datei probabile a concepţiei – stabileşte cu probabilitate, în funcţie de fişa medicală a mamei şi copilului, de timpul sarcinii, de caracteristicile anatomo-fiziologice, o subperioadă de concepţie, chiar cu o dată probabilă, în timpul legal al concepţiei (de 121 de zile). În situaţia în care două expertize medico-legale efectuate într-o cauză au concluzii contradictorii, instanţa este obligată să le supună avizării Comisiei Superioare Medico-Legale1.

H. Efectele admiterii acţiunii în tăgada paternităţii  Dacă acţiunea în tăgada paternităţii este admisă, copilul devine, retroactiv, copil din afara căsătoriei, fără paternitate stabilită, modificându-i-se statutul civil. Prin schimbarea statutului civil se produc modificări asupra următoarelor elemente2: a) numele – copilul va purta numele avut de mamă în momentul naşterii sale. Dacă la data naşterii minorului mama sa purta numele soţului, copilul păstrează acest nume şi după admiterea acţiunii în tăgada paternităţii, schimbarea ulterioară a numelui său putând fi cerută numai pe cale administrativă; b) ocrotirea părintească se va realiza numai prin mamă, întrucât numai faţă de aceasta este stabilită filiaţia; c) domiciliul copilului va fi la mama sa. Dacă, ulterior, şi-a stabilit paternitatea, domiciliul va fi la părinţii săi. Când părinţii au domicilii diferite, ei vor stabili, de comun acord, care va fi domiciliul copilului, iar în cazul în care nu se înţeleg, va decide instanţa de judecată; d) obligaţia de întreţinere nu este datorată de soţul a cărui acţiune în tăgada paternităţii a fost admisă. În privinţa pensiei de întreţinere prestate, în literatura de specialitate3 s-a pus întrebarea dacă trebuie sau nu supusă restituirii. În unanimitate, doctrina susţine că pensia de întreţinere nu este supusă restituirii, deoare1

Ibidem. Pentru amănunte, a se vedea I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 363369; AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 194-196; D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 199-200. 3 Ibidem. 2

Filiația 

175

ce este vorba de o obligaţie cu prestaţie succesivă, iar până la înlăturarea prezumţiei de paternitate soţul mamei avea obligaţia legală de întreţinere.

2.2.2. Contestarea paternităţii din căsătorie  A. Noţiune   Prin contestarea paternităţii se înţelege negarea acesteia pe cale judecătorească, urmărind înlăturarea aplicării greşite sau frauduloase a prezumţiilor de paternitate1. Acţiunea în contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie poate fi formulată de orice persoană interesată, oricând. În faţa instanţei se va solicita să se constate că nu sunt întrunite condiţiile pentru ca prezumţia de paternitate să se aplice unui copil înregistrat în actele de stare civilă ca fiind născut din căsătorie. Prin acţiunea în contestarea paternităţii copilului aparent din căsătorie se urmăreşte exclusiv înlăturarea prezumţiei de paternitate greşit aplicate datorită înregistrării greşite a copilului ca fiind din căsătorie.

B. Cazuri   Contestarea paternităţii din căsătorie este admisibilă în cazul în care copilul a fost înregistrat greşit ca fiind din căsătorie şi având ca tată pe soţul mamei, deşi: – părinţii săi nu au fost niciodată căsătoriţi; – copilul a fost născut anterior căsătoriei părinţilor; – copilul a fost născut după 300 zile de la, după caz, încetarea, desfacerea, constatarea nulităţii sau anulării căsătoriei.

C. Dispoziţii procedurale  Pentru toate categoriile de acţiuni referitoare la filiaţie, noul Cod civil stabileşte o serie de dispoziţii procedurale aplicabile în mod general: – părinţii vor fi citaţi în toate cauzele referitoare la filiaţie, chiar şi când nu au calitatea de reclamant sau pârât; – copilul va fi citat în toate cauzele referitoare la filiaţie, chiar şi când nu are calitatea de reclamant sau pârât; – în acţiunile privitoare la filiaţie nu se poate renunţa la drept;

1

D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 200.

176

Dreptul familiei 

– în acţiunile privitoare la filiaţie nu se poate renunţa la judecată atunci când acţiunea este introdusă în numele unui copil sau al unei persoane puse sub interdicţie judecătorească ori este formulată de copilul minor singur, potrivit legii; – prin hotărârea pronunţată, în caz de admitere a acţiunii, instanţa va dispune obligatoriu cu privire la numele copilului, exercitarea autorităţii părinteşti, obligaţia de întreţinere a părinţilor faţă de copil. După caz, instanţa poate stabili şi modul în care copilul păstrează legături personale cu acela care l-a crescut; – în cazul în care acţiunea privitoare la filiaţie vizează o moştenire vacantă, acţiunea poate fi introdusă împotriva comunei, oraşului sau municipiului de la locul deschiderii succesiunii; – citarea în proces a renunţătorilor, dacă ei există, este obligatorie; – în cazul infracţiunilor a căror calificare presupune existenţa unui raport de filiaţie care nu este legal stabilit, hotărârea penală nu poate fi pronunţată înainte de rămânerea definitivă a hotărârii civile privitoare la raportul de filiaţie. Competenţa materială aparţine judecătoriei, iar competenţa teritorială aparţine instanţei de la domiciliul pârâtului. Acţiunea în contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie poate fi introdusă de orice persoană interesată, inclusiv de către copil. Dacă acţiunea este intentată de către soţul mamei copilului, pârât va fi copilul a cărui paternitate se contestă. În situaţia în care acţiunea în tăgada paternităţii este introdusă de copil, calitatea de pârât o are prezumtivul tată. Acţiunea în contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie se poate introduce oricând, deci este imprescriptibilă. Pentru dovedirea acţiunii în contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie poate fi admis orice mijloc de probă (interogatoriu, martori, înscrisuri, expertiză etc.). Hotărârea irevocabilă de admitere a acţiunii înlătură, retroactiv, situaţia juridică a copilului ca fiind rezultat din căsătorie, acesta fiind considerat din afara căsătoriei. Ca urmare a schimbării statutului civil, se produc efecte juridice cu privire la nume, ocrotire părintească, domiciliu, obligaţia de întreţinere etc.

Filiația 

177

2.2.3. Conflictele de paternitate (dubla paternitate) şi soluţionarea lor  A. Noţiunea de conflict de paternitate sau dubla paternitate1  Prin conflict de paternitate înţelegem acea situaţie în care unui copil i se atribuie două paternităţi, datorită faptului că este conceput în timpul primei căsătoriei şi născut în timpul celei de-a doua căsătorii.

B. Situaţiile conflictului de paternitate2  Literatura de specialitate prezintă următoarele situaţii în care poate exista conflict de paternitate: a) femeia se recăsătoreşte şi, la mai puţin de 300 de zile de la încetarea, desfacerea, declararea nulităţii sau anularea primei căsătorii, naşte un copil; b) soţul este declarat mort prin hotărâre judecătorească irevocabilă, apoi soţia se recăsătoreşte şi, la mai puţin de 300 de zile de la încheierea celei de-a doua căsătorii, naşte un copil, iar soţul declarat mort reapare şi anulează hotărârea declarativă de moarte; c) soţia, încălcând monogamia, se află, în acelaşi timp, în două căsătorii şi naşte un copil. Nu poate exista conflict între paternitatea din căsătorie şi cea din afara căsătoriei, deoarece prezumţia de paternitate care nu a fost înlăturată prin tăgăduire nu îngăduie stabilirea altei filiaţii. De asemenea, nu există conflict de paternitate cu privire la filiaţia din afara căsătoriei.

C. Rezolvarea conflictelor de paternitate3  Regula aplicabilă în materia rezolvării conflictelor de paternitate rezidă în întâietatea acordată copilului născut în timpul căsătoriei faţă de copilul conceput în timpul căsătoriei. Drept urmare, conflictele prezentate mai sus au o singură rezolvare: tatăl copilului este soţul mamei din cea de-a doua căsătorie.

1

Idem, p. 193; E. FLORIAN, op. cit., 2008, p. 263-264. Ibidem. 3 D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 194. 2

178

Dreptul familiei 

D. Efectul înlăturării prezumţiei de paternitate a copilului născut în timpul  căsătoriei  Dacă se înlătura paternitatea din ce-a de-a doua căsătorie, renaşte de drept prima prezumţie, fiind considerat tată al copilului soţul mamei din prima căsătorie.

§3. Stabilirea filiaţiei din afara căsătoriei (paternitatea din afara  căsătoriei)  3.1. Noţiuni generale  3.1.1. Modalităţile stabilirii paternităţii din afara căsătoriei  Potrivit art. 415 alin. (2) şi art. 424 noul C. civ., filiaţia faţă de tatăl din afara căsătoriei se poate stabili prin: a) recunoaştere: conform art. 415 alin. (2) noul C. civ., „Copilul conceput şi născut în afara căsătoriei poate fi recunoscut de către tatăl său”; b) hotărâre judecătorească: conform art. 424 noul C. civ., „Dacă tatăl din afara căsătoriei nu îl recunoaşte pe copil, paternitatea acestuia se poate stabili prin hotărâre judecătorească”. Articolul 425 noul C. civ. dispune că acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei aparţine copilului şi se porneşte în numele lui de către mamă, chiar dacă este minoră, sau de către reprezentantul lui legal. Ea poate fi pornită sau, după caz, continuată şi de moştenitorii copilului, în condiţiile legii şi, de asemenea, poate fi pornită şi împotriva moştenitorilor pretinsului tată. Dacă tatăl din afara căsătoriei nu îl recunoaşte pe copil, paternitatea acestuia se poate stabili prin hotărâre judecătorească în următoarele condiţii: – acţiunea aparţine copilului şi se porneşte în numele lui de către mamă, chiar dacă este minoră, sau de reprezentantul lui legal; – poate fi pornită sau continuată şi de moştenitorii copilului; – acţiunea se introduce împotriva pretinsului tată ori a moştenitorilor acestuia; – acţiunea nu se prescrie în timpul vieţii copilului. În situaţia în care copilul a decedat înainte de a introduce acţiunea, moştenitorii săi o pot introduce în termen de un an de la data decesului. Potrivit art. 426 noul C. civ., paternitatea se prezumă dacă se dovedeşte că pretinsul tată a convieţuit cu mama copilului în perioada timpului

Filiația 

179

legal al concepţiunii şi este înlăturată dacă pretinsul tată dovedeşte că este exclus ca el să îl fi conceput pe copil. Deci, prin dispoziţiile art. 426 noul C. civ. se instituie o prezumţie de filiaţie faţă de pretinsul tată în ipoteza în care se dovedeşte că acesta a convieţuit cu mama copilului în perioada timpului legal al concepţiunii. Totuşi, această prezumţie poate fi înlăturată, dacă pretinsul tată dovedeşte că este exclus ca el să îl fi conceput pe copil.

3.1.2. Situaţiile speciale de stabilire a paternităţii din afara căsătoriei  În privinţa stabilirii filiaţiei din afara căsătoriei, există particularităţi în următoarele două situaţii1: a) stabilirea filiaţiei din afara căsătoriei se poate face altfel de cum prevede Codul civil. Astfel, spre exemplu, în cadrul procesului penal, proba filiaţiei poate fi făcută şi cu mijloacele procesuale prevăzute de Codul de procedură penală, nu numai în condiţiile înscrise în legislaţia civilă; b) stabilirea filiaţiei din afara căsătoriei nu se poate face în condiţiile Codului civil. Spre exemplu, recunoaşterea copilului din afara căsătoriei făcută în cadrul procesului penal nu este suficientă (nu valorează recunoaştere prin înscris autentic); când este făcută de inculpat, declaraţiile acestuia pot fi probă în justiţie dacă se coroborează cu alte fapte sau împrejurări de natură să formeze convingerea organului judiciar că ele sunt expresia adevărului; când este făcută de victimă în procesul penal, simpla sa declaraţie nu poate agrava situaţia inculpatului (când aceasta depinde de existenţa raportului de filiaţie între inculpat şi victimă).

3.1.3. Cine are interes în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei  În stabilirea paternităţii din afara căsătoriei are interes în primul rând copilul, în scopul de a-şi vedea precizată astfel situaţia juridică faţă de tată şi de rudele acestuia. De asemenea, interes în stabilirea filiaţiei din afara căsătoriei poate avea şi părintele din afara căsătoriei.

3.1.4. Termenul de prescripţie  Potrivit art. 427 noul C. civ. dreptul la acţiunea în stabilirea paternităţii nu se prescrie în timpul vieţii copilului, deci este imprescriptibilă.

1

I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 373.

180

Dreptul familiei 

Ca excepţie, din dispoziţiile art. 427 alin. (2) reiese că acţiunea este prescriptibilă în termen de un an de la data decesului copilului, în situaţia în care moştenitorii săi nu au introdus-o.

3.1.5. Despăgubiri  Conform art. 428 noul C. civ., mama copilului poate cere pretinsului tată să îi plătească: a) jumătate din cheltuielile naşterii şi ale lehuziei; b) jumătate din cheltuielile făcute cu întreţinerea ei în timpul sarcinii şi în perioada de lehuzie; c) despăgubiri pentru orice alte prejudicii, potrivit dreptului comun. Mama poate solicita aceste despăgubiri chiar şi atunci când copilul s-a născut mort sau a murit înainte de pronunţarea hotărârii privind stabilirea paternităţii. Dreptul la acţiune al mamei se prescrie în termen de 3 ani de la naşterea copilului, însă ea nu poate cere aceste despăgubiri dacă nu a formulat şi acţiune pentru stabilirea paternităţii.

3.2. Stabilirea filiaţiei faţă de tată prin recunoaştere (recunoaşterea  de paternitate)  3.2.1. Noţiune, natură şi caractere juridice  Recunoaşterea este actul personal al unui bărbat, prin care acesta recunoaşte că este tatăl unui copil conceput şi născut în afara căsătoriei1. Recunoaşterea are o natură juridică complexă, şi anume de mijloc de probă şi de act juridic unilateral. Recunoaşterea de paternitate prezintă următoarele caractere juridice2: – este irevocabilă, chiar atunci când este făcută prin testament; – este declarativă, producând retroactiv efecte, de la naşterea copilului, iar în ceea ce priveşte drepturile acestuia, de la concepţie; – este opozabilă erga omnes; – este un act personal al tatălui, ceea ce înseamnă că dreptul de a recunoaşte copilul nu este transmisibil moştenitorilor acestuia; ea poate fi făcută însă şi prin mandatar, cu procură specială şi autentică;

1 2

AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 197. D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 201.

Filiația 

181

– este facultativă, în sensul că voinţa de a recunoaşte trebuie să fie liberă; – este un act juridic pur şi simplu, nesusceptibil de modalităţi; – este un act juridic solemn, putând fi făcut numai în formele prevăzute de lege.

3.2.2. Capacitatea juridică necesară pentru recunoaştere1  Pentru recunoaşterea copilului din afara căsătoriei este îndeajuns ca bărbatul respectiv să aibă discernământ. Deci, recunoaşterea va fi valabil făcută şi de către tatăl minor şi de cel pus sub interdicţie, dacă s-au aflat într-un moment de luciditate. Minorul cu capacitate restrânsă de exerciţiu va putea face recunoaşterea fără nicio încuviinţare.

3.2.3. Copiii care pot fi recunoscuţi  Pot fi recunoscuţi: – copiii născuţi în afara căsătoriei, fiind inclus în această categorie şi copilul din căsătorie căruia i s-a tăgăduit paternitatea (prin hotărâre judecătorească irevocabilă de admitere a acţiunii); – copilul doar conceput, dacă la naştere are situaţia de copil din afara căsătoriei; – copilul decedat, numai dacă a lăsat descendenţi fireşti; – copilul minor sau major; – copilul deja recunoscut, dacă autorul recunoaşterii nu are cunoştinţă de prima recunoaştere. În acest caz, ofiţerul de stare civilă este îndreptăţit să refuze înregistrarea ei, atâta timp cât prima recunoaştere nu este înlăturată pe calea contestaţiei.

3.2.4. Formele recunoaşterii  Recunoaşterea de paternitate îmbracă următoarele forme2: a) declaraţie la serviciul de stare civilă, fie odată cu înregistrarea naşterii copilului, fie după această dată; b) înscris autentic, care de regulă este un act notarial. Este valabilă şi recunoaşterea făcută în faţa instanţei judecătoreşti, însă instanţa are obli1

AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 198-199; D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 203. 2 D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 203.

182

Dreptul familiei 

gaţia să verifice dacă acel copil nu beneficiază de prezumţia de paternitate; c) testament1 (care poate fi olograf, autentic, mistic sau privilegiat). Cum testamentul nu este decât un tipar juridic, ce poate cuprinde chiar şi numai acte care nu sunt de ultimă voinţă, în practică s-a decis că autobiografia defunctului poate servi ca act valabil de recunoaştere a paternităţii, sub forma unui testament olograf, dacă autobiografia a fost scrisă, datată şi semnată de către cel care, ulterior, a decedat.

3.2.5. Efectele recunoaşterii  Ca urmare a recunoaşterii, copilul are stabilită paternitatea faţă de acel bărbat care a făcut recunoaşterea, dar rămâne tot copil din afara căsătoriei. Astfel, copilul este recunoscut retroactiv de la data naşterii, iar în ceea ce priveşte drepturile, de la data concepţiei sale. Această schimbare a statutului civil al copilului produce efecte, în condiţiile legii, cu privire la nume, ocrotire părintească, domiciliu, obligaţie de întreţinere, succesiune etc.

3.2.6. Înscrierea recunoaşterii2  În situaţia în care recunoaşterea paternităţii are loc în momentul declarării naşterii, datele se înscriu în rubricile corespunzătoare din cuprinsul actului de naştere ce se întocmeşte. În ipoteza recunoaşterii într-un alt mod decât declararea naşterii copilului, recunoaşterea se înscrie prin menţiune pe marginea actului de naştere al copilului respectiv.

3.2.7. Contestarea recunoaşterii de paternitate3  Potrivit art. 420 noul C. civ., „(1) Recunoaşterea care nu corespunde adevărului poate fi contestată oricând şi de orice persoană interesată. (2) Dacă recunoaşterea este contestată de celălalt părinte, de copilul recunoscut sau de descendenţii acestuia, dovada filiaţiei este în sarcina autorului recunoaşterii sau a moştenitorilor săi”.

1 E. POENARU, Recunoaşterea prin testament a copilului din afara căsătoriei, în J.N., 1956, p. 463. 2 D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 204. 3 Idem, p. 204-205.

Filiația 

183

Contestarea recunoaşterii de paternitate semnifică negarea acesteia pe cale judecătorească, urmărind înlăturarea paternităţii stabilite pe baza recunoaşterii care nu corespunde adevărului. Contestarea este admisibilă când această recunoaştere nu corespunde realităţii. Competenţa materială aparţine judecătoriei, iar competenţa teritorială instanţei de la domiciliul pârâtului. Calitate procesuală activă poate avea orice persoană interesată, inclusiv bărbatul care face recunoaşterea, iar calitate procesuală pasivă poate avea fie autorul recunoaşterii, fie copilul recunoscut, în funcţie de cel împotriva căruia se introduce acţiunea. Acţiunea în constatarea recunoaşterii de paternitate este imprescriptibilă. În vederea contestării recunoaşterii de paternitate din afara căsătoriei este admis orice mijloc de probă. Sarcina probei revine reclamantului. Totuşi, dacă recunoaşterea este contestată de mamă, de cel recunoscut sau de descendenţii acestuia, dovada paternităţii este în sarcina autorului recunoaşterii sau a moştenitorilor săi.

3.2.8. Nulitatea sau anularea recunoaşterii de paternitate1  a) Recunoaşterea paternităţii din afara căsătoriei este sancţionată cu nulitate absolută în următoarele cazuri: – când se referă la copii care beneficiază de prezumţii legale de paternitate2; – când se referă la copii din afara căsătoriei care au decedat şi nu au lăsat descendenţi fireşti; – când emană de la un bărbat lipsit de o voinţă conştientă; – când nu a fost făcută de către tată, personal sau prin mandatar cu procură specială şi autentică; – când nu a fost făcută în vreuna dintre formele prevăzute limitativ de lege. b) În privinţa anulării recunoaşterii de paternitate pentru vicii de consimţământ, în literatura de specialitate s-au formulat opinii diferite. Într-o opinie, s-a stipulat că recunoaşterea de paternitate nu poate fi anulată pentru viciu de consimţământ, ea fiind numai contestată dacă nu cores1 AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 200; D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 205-207; I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 385-386. 2 F.A. BAIAS, M. AVRAM, C. NICOLESCU, Modificările aduse Codului familiei prin Legea nr. 288/2008, în Dreptul nr. 3/2008, p. 31.

184

Dreptul familiei 

punde adevărului. Într-o altă opinie, se susţine că recunoaşterea de paternitate poate fi anulată pentru dol sau violenţă, iar în privinţa erorii se face următoarea distincţie: dacă eroarea se produce asupra identităţii persoanei recunoscute, acţiunea în nulitate relativă va fi primită; dacă eroarea priveşte însăşi filiaţia, acţiunea în nulitate relativă se confundă cu acţiunea în contestarea recunoaşterii făcute1. Ca părere unanim admisă, recunoaşterea de paternitate poate fi anulată în cazul vicierii consimţământului prin eroare, dol, violenţă. În caz de nulitate absolută, acţiunea este imprescriptibilă. În caz de nulitate relativă, acţiunea se prescrie în termen de 3 ani, care începe să curgă după cum urmează: – în caz de eroare sau dol, de la data când cel îndreptăţit, reprezentantul său legal sau persoana chemată de lege să îi încuviinţeze actele a cunoscut cauza anulării, însă cel mai târziu la împlinirea a 18 luni de la data încheierii actului (adică de la data recunoaşterii de paternitate); – în caz de violenţă, de la data când aceasta a încetat. Atât nulitatea absolută, cât şi nulitatea relativă produc aceleaşi efecte, care au loc nu numai pentru viitor (ex nunc), ci şi pentru trecut (ex tunc), până la data când recunoaşterea s-a produs. În consecinţă, recunoaşterea lovită de nulitate absolută sau relativă nu a avut loc, copilul având aceeaşi situaţie juridică pe care a avut-o înainte de recunoaştere, adică fără paternitate stabilită. În condiţiile legii, se pot produce consecinţe cu privire la numele copilului, ocrotirea părintească, obligaţia de întreţinere, domiciliul copilului, succesiune etc.

3.3. Stabilirea filiaţiei faţă de tată prin hotărâre judecătorească  3.3.1. Noţiune  Acţiunea pentru stabilirea paternităţii din afara căsătoriei este o acţiune în reclamaţie de stare civilă, ce are ca obiect determinarea legăturii de filiaţie dintre copilul din afara căsătoriei şi tatăl său2. Potrivit art. 424 noul C. civ., „Dacă tatăl din afara căsătoriei nu îl recunoaşte pe copil, paternitatea acestuia se poate stabili prin hotărâre judecătorească”.

1 2

A se vedea, pentru amănunte, I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 385-386. Idem, p. 386.

Filiația 

185

3.3.2. Cazurile în care poate fi pornită acţiunea în justiţie1  Acţiunea se poate introduce în toate cazurile în care este vorba de un copil din afara căsătoriei. Acţiunea poate fi introdusă şi de copilul din căsătorie, căruia i s-a tăgăduit paternitatea şi a devenit copil din afara căsătoriei.

3.3.3. Instanţa competentă   Competenţa materială aparţine judecătoriei, iar competenţa teritorială aparţine instanţei de la domiciliul copilului.

3.3.4. Calitatea procesuală2  Potrivit art. 425 noul C. civ., „(1) Acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei aparţine copilului şi se porneşte în numele lui de către mamă, chiar dacă este minoră, sau de către reprezentantul lui legal. (2) Ea poate fi pornită sau, după caz, continuată şi de moştenitorii copilului, în condiţiile legii. (3) Acţiunea în stabilirea paternităţii poate fi pornită şi împotriva moştenitorilor pretinsului tată”. Deci, titularii acţiunii în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei sunt copilul, mama, chiar dacă este minoră, şi reprezentantul lui legal. Dacă copilul are sub 14 ani, acţiunea se porneşte în numele său de către mamă (chiar dacă aceasta este minoră) ori, după caz, de către reprezentantul lui legal. Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani poate încuviinţa singur acţiunea, fără a avea nevoie de vreo încuviinţare prealabilă, întrucât este vorba de un drept personal nepatrimonial3. Moştenitorii copilului pot introduce sau continua acţiunea în condiţiile legii. Procurorul poate introduce acţiunea în temeiul art. 45 C. proc. civ. Această acţiune nu poate fi intentată pentru copilul conceput. Acţiunea se introduce împotriva pretinsului tată. Dacă acesta a decedat, acţiunea poate fi introdusă împotriva moştenitorilor lui. În cazul în care mama copilului a întreţinut relaţii sexuale cu mai mulţi bărbaţi, este posibilă chemarea în judecată a tuturor bărbaţilor cu care aceasta a întreţinut relaţii sexuale în perioada concepţiei.

1

I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 387. Idem, p. 390-393; D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 207-208. 3 F.A. BAIAS, M. AVRAM, C. NICOLESCU, op. cit., p. 37. 2

186

Dreptul familiei 

Renunţarea moştenitorilor la succesiunea pretinsului tată nu împiedică intentarea acţiunii împotriva lor, dat fiind caracterul personal al acţiunii, aceasta tinzând la stabilirea legăturii de filiaţie.

3.3.5. Termenul introducerii acţiunii   Acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de tatăl din afara căsătoriei poate fi introdusă de către mamă, în nume propriu, în termen de un an, calculat, de regulă, de la naşterea copilului. Termenul curge de la alte date decât cea a naşterii în următoarele cazuri1: a) când copilul devine din afara căsătoriei ca urmare a tăgăduirii paternităţii, termenul curge de la data rămânerii irevocabile a hotărârii de admitere a acţiunii în tăgada paternităţii; b) când mama copilul a convieţuit cu pretinsul tată, termenul curge de la încetarea convieţuirii2; c) când pretinsul tată a prestat copilului întreţinere, termenul curge de la încetarea întreţinerii. Întreţinerea trebuie să fie voluntară, substanţială şi continuă; d) când s-a constata nulitatea recunoaşterii ori recunoaşterea a fost anulată sau dacă s-a admis acţiunea în constatarea recunoaşterii de paternitate, termenul de un an curge de la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti pronunţate în aceste situaţii, sub condiţia ca recunoaşterea de paternitate să fi avut loc în termenul de un an de la naşterea copilului. În situaţia în care titular al acţiunii în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei este copilul, acesta este imprescriptibilă în timpul vieţii lui.

3.3.6. Renunţarea la acţiune şi tranzacţia3  Din momentul introducerii acţiunii de către mama copilului ori de către reprezentantul lui legal, acţiunea nu mai poate fi retrasă, nici chiar cu avizul autorităţii tutelare, deoarece renunţarea la această acţiune este împotriva intereselor copilului, al cărui statut civil se cere a fi stabilit. 1

I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 395-398; D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 208-209. 2 Doctrina a decis că prin convieţuire se înţelege traiul în comun în aceeaşi locuinţă sau existenţa unor legături statornice, cu caracter de continuitate. 3 D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 209-210.

Filiația 

187

De asemenea, părţile din procesul pentru stabilirea paternităţii nu pot tranzacţiona cu privire la capătul de cerere referitor la stabilirea filiaţiei faţă de tatăl din afara căsătoriei.

3.3.7. Aspecte probatorii  Prin admiterea acţiunii în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei trebuie să se dovedească următoarele împrejurări1: – naşterea copilului; – legăturile intime dintre pretinsul tată şi mama copilului în perioada concepţiei; – stabilirea în mod cert că bărbatul care a avut asemenea legături este tatăl copilului. Pentru dovedirea împrejurărilor menţionate mai sus se poate folosi orice mijloc de probă, şi anume: înscrisurile, mărturisirea pârâtului, care reprezintă o recunoaştere voluntară de paternitate făcută în formă autentică, martori, prezumţii din care ar putea rezulta că pârâtul este tatăl copilului, proba testimonială, putând fi audiate şi rudele şi afinii părţilor de orice grad, cu excepţia descendenţilor, expertiza medico-judiciară, în primul rând cea privind analiza grupelor sanguine din care, prin compararea grupei de sânge a copilului cu grupa de sânge a mamei şi pretinsului tată, pot rezulta două situaţii: copilul are aceeaşi grupă de sânge cu pretinsul tată (situaţie care nu duce la stabilirea directă a paternităţii, deoarece acea grupă de sânge se poate găsi şi la alţi bărbaţi) şi copilul are altă grupă de sânge decât cea a pretinsului tată, fiind exclusă paternitatea, expertiza antropologică (caracteristicile conformării corpului, pigmentaţia pielii etc.), expertiza dactiloscopică etc.

3.3.8. Efectele admiterii acţiunii   Hotărârea judecătorească de admitere a acţiunii, din momentul rămânerii irevocabile, are ca efect stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei. Efectele se produc retroactiv, adică de la naşterea copilului), iar în privinţa drepturilor copilului, de la concepţia lui. Hotărârea judecătorească produce efecte erga omnes.

1

I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 401-405.

188

Dreptul familiei 

Stabilirea statutului civil al copilului (ca având paternitatea stabilită) poate avea consecinţe în ceea ce priveşte numele acestuia, ocrotirea părintească, obligaţia de întreţinere, domiciliul, succesiunea etc.

3.3.9. Contestarea paternităţii stabilite prin hotărâre judecătorească  Paternitatea stabilită prin hotărâre judecătorească nu poate fi contestată. Totuşi, literatura de specialitate1 consideră că, atunci când recunoaşterea de paternitate s-a făcut în cadrul unui proces început, iar instanţa, fără să administreze alte probe, a luat numai act de recunoaşterea făcută de pârât, contestarea recunoaşterii este admisibilă, întrucât, pe de o parte, în acest caz, paternitatea nu a fost stabilită de instanţă, ea constând numai în recunoaştere, iar, pe de altă parte, aici nu poate fi vorba de autoritatea lucrului judecat, căci instanţa nu a judecat fondul, mărginindu-se să constate efectuarea în faţa sa a actului juridic al recunoaşterii.

Secţiunea a 4‐a. Reproducerea umană   asistată medical cu terţ donator  §1. Regimul filiaţiei privind reproducerea umană asistată medical  cu terţ donator  Articolul 441 noul C. civ. dispune: „(1) Reproducerea umană asistată medical cu terţ donator nu determină nicio legătură de filiaţie între copil şi donator. (2) În acest caz, nicio acţiune în răspundere nu poate fi pornită împotriva donatorului. (3) Părinţi, în sensul dat de prezenta secţiune, nu pot fi decât un bărbat şi o femeie sau o femeie singură”. Adaptându-se la realităţile medicinei moderne şi venind în întâmpinarea unor probleme dificile cu care instanţele de judecată sunt confruntate, noul Cod civil reglementează, în mod cu totul inovator pentru legislaţia românească, situaţia copiilor născuţi în urma unor operaţiuni de reproducere umană asistată medical, în care este utilizat material genetic de la terţi donatori2. Articolul 441 noul C. civ. stabileşte că reproducerea umană asistată medical cu terţ donator nu determină nicio legătură de filiaţie între copil şi

1 2

AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 209. A se vedea M. AVRAM, L.M. ANDREI, op. cit., p. 339-340.

Filiația 

189

donator. În acest caz, nicio acţiune în răspundere nu poate fi pornită împotriva donatorului. Pornind de la situaţii concrete aduse spre soluţionare în ultimii ani în faţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, noul Cod civil precizează în mod clar că părinţi, în sensul dat de prezenta secţiune, nu pot fi decât un bărbat şi o femeie sau o femeie singură. Sunt astfel curmate orice posibilităţi de discuţie legate de cuplurile de tip homosexual şi de posibilitatea de a discuta, în calitate de părinţi, despre un cuplu format din persoane de acelaşi sex.

§2.  Condiţiile  privind  reproducerea  umană  asistată  medical  cu  terţ donator  Art. 442 din noul Cod civil prevede: „(1) Părinţii care, pentru a avea un copil, doresc să recurgă la reproducerea asistată medical cu terţ donator trebuie să îşi dea consimţământul în prealabil, în condiţii care să asigure deplina confidenţialitate, în faţa unui notar public care să le explice, în mod expres, consecinţele actului lor cu privire la filiaţie. (2) Consimţământul rămâne fără efect în cazul decesului, al formulării unei cereri de divorţ sau al separaţiei în fapt, survenite anterior momentului concepţiunii realizate în cadrul reproducerii umane asistate medical. El poate fi revocat oricând, în scris, inclusiv în faţa medicului chemat să asigure asistenţa pentru reproducerea cu terţ donator”. Condiţiile în care părinţii care, pentru a avea un copil, doresc să recurgă la reproducerea asistată medical cu terţ donator vizează: – existenţa consimţământului prealabil, în condiţii care să asigure deplina confidenţialitate, în faţa unui notar public; – notarul public să le explice, în mod expres, consecinţele actului lor cu privire la filiaţie. Consimţământul rămâne fără efect: – în cazul decesului; – în cazul formulării unei cereri de divorţ; – în cazul separaţiei în fapt, survenită anterior momentului concepţiunii realizate în cadrul reproducerii umane asistate medical.

190

Dreptul familiei 

§3. Contestarea filiaţiei în cazul reproducerii umane asistate me‐ dical cu terţ donator  Potrivit art. 443 noul C. civ., „(1) Nimeni nu poate contesta filiaţia copilului pentru motive ce ţin de reproducerea asistată medical şi nici copilul astfel născut nu poate contesta filiaţia sa. (2) Cu toate acestea, soţul mamei poate tăgădui paternitatea copilului, în condiţiile legii, dacă nu a consimţit la reproducerea asistată medical realizată cu ajutorul unui terţ donator. (3) În cazul în care copilul nu a fost conceput în acest mod, dispoziţiile privind tăgăduirea paternităţii rămân aplicabile”. Din aceste dispoziţii observăm că, în cazul reproducerii asistate medical, filiaţia nu poate fi contestată de nimeni, nici chiar de copilul născut astfel. Ca excepţie, în cazul în care soţul mamei nu a consimţit la reproducerea asistată medical realizată cu ajutorul unui terţ donator, poate tăgădui paternitatea copilului, în condiţiile legii. De asemenea, rămân aplicabile dispoziţiile privind tăgăduirea paternităţii în cazul în care copilul nu a fost conceput în acest mod.

§4. Răspunderea tatălui în cazul reproducerii umane asistate me‐ dical cu terţ donator  Conform art. 444 noul C. civ., „Cel care, după ce a consimţit la reproducerea asistată medical cu terţ donator, nu recunoaşte copilul astfel născut în afara căsătoriei răspunde faţă de mamă şi faţă de copil. În acest caz, paternitatea copilului este stabilită pe cale judecătorească în condiţiile art. 411 şi 423”. Din dispoziţiile art. 444 teza I observăm că, în situaţia în care iniţial tatăl a consimţit la reproducerea asistată medical cu terţ donator, dar nu recunoaşte copilul astfel născut în afara căsătoriei, răspunde faţă de mamă şi faţă de copil. Din dispoziţiile tezei a II-a a aceluiaşi articol observăm că, în condiţiile tezei I, paternitatea copilului este stabilită pe cale judecătorească, în condiţiile art. 411 şi art. 423.

§5.  Confidenţialitatea  informaţiilor  în  cazul  reproducerii  umane  asistate medical cu terţ donator  Conform art. 445 noul C. civ., orice informaţii privind reproducerea umană asistată medical sunt confidenţiale. Cu toate acestea, în cazul în

Filiația 

191

care, în lipsa unor astfel de informaţii, există riscul unui prejudiciu grav pentru sănătatea unei persoane astfel concepute sau a descendenţilor acesteia, instanţa poate autoriza transmiterea lor, în mod confidenţial, medicului sau autorităţilor competente. De asemenea, oricare dintre descendenţii persoanei astfel concepute poate să se prevaleze de acest drept, dacă faptul de a fi privat de informaţiile pe care le cere poate să prejudicieze grav sănătatea sa ori pe cea a unei persoane care îi este apropiată.

§6.  Raporturile  dintre  tată  şi  copil  în  cazul  reproducerii  umane  asistate medical cu terţ donator  Articolul 446 noul C. civ. prevede că tatăl are aceleaşi drepturi şi obligaţii faţă de copilul născut prin reproducere asistată medical cu terţ donator ca şi faţă de un copil născut prin concepţiune naturală.

§7. Reguli aplicabile în cazul reproducerii umane asistate medical  cu terţ donator  Din dispoziţiile art. 447 noul C. civ. rezultă că va fi elaborată o lege specială privind reproducerea umană asistată medical cu terţ donator, în care vor fi stabilite o serie de elemente referitoare la regimul său juridic, asigurarea confidenţialităţii informaţiilor care ţin de aceasta, precum şi modul de transmitere a informaţiilor.

Capitolul al VII‐lea. Situaţia legală a copilului  Secţiunea 1. Aspecte introductive   §1. Noţiune, sediul materiei şi   Situaţia legală a copilului vizează un ansamblu de efecte juridice privind numele copilului, domiciliul şi locuinţa sa, ocrotirea părintească, dreptul la pensia de urmaş, vocaţia succesorală, moştenirea etc.1 Noul Cod civil reglementează situaţia legală a copilului în Secţiunea a III-a (art. 448-450) din Capitolul II al Titlului III din Cartea II-a. Dispoziţiile din noul Cod civil se completează cu cele din alte acte normative, de exemplu, Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, precum şi cu dispoziţii referitoare la succesiune, legislaţia muncii (dispoziţiile referitoare la pensia de urmaş) etc.

§2. Principii aplicabile  2.1. Principiile aplicabile în materia drepturilor copilului  Respectarea şi garantarea drepturilor copilului este guvernată de următoarele principii2: – respectarea şi promovarea cu prioritate a interesului superior al copilului; ca principiu, vizează şi orice reglementări în domeniul respectării şi promovării drepturilor copilului, orice act juridic emis sau încheiat în acest domeniu, drepturile şi obligaţiile care revin părinţilor copilului, altor reprezentanţi legali ai săi, precum şi altor persoane cărora acesta le-a fost plasat în mod legal, demersurile şi deciziile referitoare la copii, întreprinse de autorităţile publice şi de organismele private autorizate, precum şi cauzele soluţionate de instanţele judecătoreşti; – egalitatea şanselor şi nediscriminarea; – responsabilitatea părinţilor cu privire la exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor părinteşti; – primordialitatea responsabilităţii părinţilor cu privire la respectarea şi garantarea drepturilor copilului; 1 2

AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 211. A se vedea primul capitol din D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 213-214.

Situația legală a copilului 

193

– descentralizarea serviciilor de protecţie a copilului, intervenţia multisectorială şi parteneriatul dintre instituţiile publice şi organismele private autorizate; – asigurarea unei îngrijiri individualizate şi personalizate pentru fiecare copil; – respectarea demnităţii copilului; – ascultarea opiniei copilului şi luarea în considerare a acesteia, ţinând cont de vârsta şi de gradul său de maturitate; – asigurarea stabilităţii şi continuităţii în îngrijirea, creşterea şi educarea copilului, ţinând cont de originea sa etnică, religioasă, culturală şi lingvistică în cazul luării unei măsuri de protecţie; – celeritatea în luarea oricărei decizii cu privire la copil; – asigurarea protecţiei împotriva abuzului şi exploatării copilului; – interpretarea fiecărei norme juridice referitoare la drepturile copilului în corelaţie cu ansamblul reglementărilor din această materie.

2.2. Principiile care stau la baza egalităţii copiilor din căsătorie cu cei  din afara căsătoriei  Articolul 48 alin. (3) din Constituţie dispune: „Copiii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie”. De asemenea, prin Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului sunt consacrate principii care au în vedere egalitatea copiilor. Potrivit art. 448 noul C. civ., „Copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită potrivit legii are, faţă de fiecare părinte şi rudele acestuia, aceeaşi situaţie ca şi aceea a unui copil din căsătorie”. Ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi îndatoriri faţă de copiii lor minori, fără a deosebi după cum aceştia sunt din căsătorie, din afara căsătoriei ori adoptaţi. Articolul 446 noul C. civ. arată că tatăl are aceleaşi drepturi şi obligaţii faţă de copilul născut prin reproducere asistată medical cu terţ donator ca şi faţă de un copil născut prin concepţiune naturală. În concluzie, copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită are aceeaşi situaţie legală ca şi copilul din căsătorie.

194

Dreptul familiei 

§3. Drepturile copilului  În raport de dispoziţiile Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, drepturile copilului se împart în următoarele categorii: – drepturi şi libertăţi civile; – drepturi privind mediul familial şi îngrijirea alternativă; – drepturi referitoare la sănătatea şi bunăstarea copilului; – drepturi vizând educaţia, activităţile recreative şi culturale. a) Din categoria drepturi şi libertăţilor civile1 fac parte: – dreptul la identitate. Copilul are dreptul la stabilirea şi păstrarea identităţii sale; el este înregistrat imediat după naştere şi are de la această dată următoarele drepturi: dreptul la nume; dreptul la cetăţenie; dreptul de a-şi cunoaşte părinţii şi de a fi îngrijit, crescut şi educat de aceştia (dacă este posibil); – dreptul de a păstra relaţiile de familie, fără vreo ingerinţă; – dreptul de a menţine relaţii personale şi contacte directe cu anumite persoane: părinţii, reprezentantul său legal, tutorele, rudele sale, precum şi cu alte persoane faţă de care acesta a dezvoltat legături de ataşament; – dreptul la întreţinere al copilului lipsit temporar de îngrijire sau protecţie. Persoana care ia un copil pentru a-l îngriji sau proteja temporar, până la stabilirea unei măsuri de protecţie în condiţiile legii, are obligaţia de a-l întreţine şi, în termen de 48 de ore, de a anunţa autoritatea administraţiei publice locale în a cărei rază teritorială îşi are sediul sau domiciliul; – dreptul la circulaţie internă şi internaţională. Copiii cetăţeni români au dreptul au dreptul de a se deplasa în ţară şi în străinătate cu înştiinţarea şi cu acordul ambilor părinţi. Dacă părinţii nu se înţeleg cu privire la acest aspect, decide instanţa de judecată. În privinţa copiilor cetăţeni străini aflaţi pe teritoriul României, care din diferite motive nu sunt însoţiţi de părinţi sau de un alt reprezentant legal ori nu se găsesc sub supravegherea legală a unei persoane, misiunile diplomatice şi consulare străine au obligaţia de a sesiza Direcţia Generală pentru Protecţia Copilului şi Oficiul Român pentru Imigrări2.

1

Idem, p. 216-224. Potrivit art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 55/2007, „Se înfiinţează Oficiul Român pentru Imigrări, organ de specialitate al administraţiei publice centrale, cu personalitate juridică, în subordinea Ministerului Administraţiei şi Internelor, prin reorganizarea Autorităţii pentru străini şi a Oficiului Naţional pentru Refugiaţi, care se desfiinţează”. 2

Situația legală a copilului 

195

– dreptul copilului la protejarea imaginii publice şi a vieţii intime, private şi familiale, legea interzicând expres orice acţiune de natură să afecteze aceste componente; – dreptul la libertatea de exprimare, care este inviolabilă, atunci când este vorba despre bunăstarea sa socială, spirituală, morală, sănătate fizică, psihică, sub orice formă, prin orice mijloace, la alegerea sa; – dreptul de a-şi exprima liber opinia şi de a fi ascultat. Copilul cu discernământ are dreptul de a-şi exprima liber opinia asupra oricărei probleme care îl priveşte, iar dreptul de a fi ascultat îi conferă posibilitatea de a cere şi de a primi orice informaţie pertinentă, de a fi consultat, de a-şi exprima opinia şi de a fi informat asupra consecinţelor pe care le poate avea opinia sa, dacă este respectată, precum şi asupra consecinţelor oricărei decizii care îl priveşte; – dreptul la libertatea de gândire, de conştiinţă şi de religie (părinţii îndrumă copilul în alegerea religiei potrivit cu propriile sale convingeri); – dreptul la libera asociere şi libertatea de întrunire paşnică. Copilul are dreptul la liberă asociere în structuri formale şi informale, precum şi libertatea de întrunire paşnică, în limitele prevăzute de lege; – dreptul la respectarea personalităţii şi individualităţii; imposibilitatea supunerii copilului la pedepse fizice sau alte tratamente umilitoare ori degradante; – dreptul la informare, copilul fiind îndrituit să fie informat despre drepturile sale, precum şi despre modalităţile de exercitare a acestora; – dreptul de petiţionare. Copilul are dreptul să depună singur plângeri referitoare la încălcarea drepturilor sale fundamentale; – drepturile copilului aparţinând unor minorităţi. Copilul aparţinând unei minorităţi naţionale, etnice, religioase sau lingvistice are următoarele drepturi: dreptul la viaţă culturală proprie, la declararea apartenenţei sale, la practicarea propriei religii, dreptul de a folosi limba proprie în comun cu alţi membri ai comunităţii din care face parte. b) Din categoria drepturi privind mediul familial şi îngrijirea alternativă1 fac parte: – dreptul de a creşte alături de părinţi. Părinţii copilului au dreptul să primească informaţiile şi asistenţa de specialitate necesare în vederea îngrijirii, creşterii şi educării acestuia; – dreptul de a fi crescut de ambii părinţi. Ambii părinţi sunt responsabili pentru creşterea copiilor; 1

D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 224-225.

196

Dreptul familiei 

– dreptul de a fi crescut în condiţii care să permită dezvoltarea sa fizică, mentală, spirituală, morală şi socială; – dreptul de a nu fi separat de părinţi. Copilul nu poate fi separat de părinţi sau de unul dintre ei, împotriva voinţei acestora, cu excepţia cazurilor expres şi limitativ prevăzute de lege, sub rezerva revizuirii judiciare şi numai dacă acest lucru este impus de interesul său superior; – dreptul la protecţie alternativă. În situaţia în care copilul este lipsit de protecţia părinţilor săi, are dreptul la protecţia alternativă, care include instituirea tutelei, măsuri de protecţie specială, adopţia. c) Din categoria drepturi referitoare la sănătatea şi bunăstarea copilului1 fac parte: – dreptul la sănătate. Copilul are dreptul de a se bucura de cea mai bună stare de sănătate pe care o poate atinge şi de a beneficia de serviciile medicale şi de recuperare necesare pentru asigurarea realizării efective a acestui drept; – dreptul de a beneficia de un nivel de trai care să permită dezvoltarea sa sub toate aspectele: morală, fizică, mentală, spirituală şi socială; – dreptul de a beneficia de asistenţă socială şi asigurări sociale. Copilul are dreptul de a beneficia de asistenţă socială şi asigurări sociale, în funcţie de resursele şi de situaţia în care se află şi persoanele în întreţinerea cărora se găseşte. În situaţia în care nu se poate realiza satisfacerea nevoilor minime de hrană, îmbrăcăminte etc. de către părinţi, responsabilitatea revine statului, prin autorităţile publice competente; – dreptul la îngrijire specială a copilului cu handicap. Copilul cu handicap are dreptul la educaţie, recuperare, compensare, reabilitare şi integrare, adaptate posibilităţilor proprii, în vederea dezvoltării personalităţii sale. d) Din categoria drepturi vizând educaţia, activităţile recreative şi culturale2 fac parte: – dreptul la educaţie. Copilul are dreptul de a primi o educaţie care să îi permită dezvoltarea, în condiţii nediscriminatorii, a aptitudinilor şi personalităţii sale; – dreptul la odihnă şi vacanţă. Copilul trebuie să beneficieze de timp suficient pentru odihnă şi vacanţă, prin participarea în mod liber la activităţi recreative de natură artistică, sportivă şi culturală.

1 2

Idem, p. 225-228. D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 228-229.

Situația legală a copilului 

197

Secţiunea a 2‐a. Numele de familie al copiilor din căsătorie   şi al copiilor din afara căsătoriei  §1. Numele de familie al copilului   Potrivit art. 82 alin. (1) noul C. civ., „Orice persoană are dreptul la numele stabilit sau dobândit, potrivit legii”. Numele cuprinde numele de familie şi prenumele1. Numele de familie stabileşte legătura persoanei cu o anumită familie, iar prenumele copilului se stabileşte la data înregistrării naşterii, pe baza declaraţiei de naştere făcute de către declarantul naşterii.

§2. Numele copilului din căsătorie  Conform art. 449 noul C. civ., „(1) Copilul din căsătorie ia numele de familie comun al părinţilor săi. (2) Dacă părinţii nu au un nume comun, copilul ia numele unuia dintre ei sau numele lor reunite. În acest caz numele copilului se stabileşte prin acordul părinţilor şi se declară, odată cu naşterea copilului, la serviciul de stare civilă. (3) În lipsa acordului părinţilor, instanţa de tutelă hotărăşte şi comunică de îndată hotărârea rămasă definitivă la serviciul de stare civilă unde a fost înregistrată naşterea”. Potrivit literaturii de specialitate2, în privinţa numelui copilului din căsătorie pot apărea următoarele situaţii: a) când la naşterea copilului părinţii au numele de familie comun, copilul va primi numele comun al părinţilor; b) când părinţii nu au nume comun de familie, copilul poate lua fie numele de familie al unuia dintre părinţi, fie numele lor reunite. În situaţia în care nu se înţeleg ce nume de familie să ia copilul, decide instanţa de judecată, având în vedere interesul minorului; c) numele de familie şi prenumele, în cazul copilului găsit, născut din părinţi necunoscuţi, precum şi în situaţia copilului abandonat de către 1

Art. 1 din O.G. nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice. 2 D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 230-231; AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 211-212; I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2006, p. 416-418.

198

Dreptul familiei 

mamă în spital, iar identitatea acesteia nu a fost stabilită în 30 de zile de la constatarea abandonului, se stabilesc prin dispoziţia primarului comunei, oraşului, municipiului sau a sectorului municipiului Bucureşti în a cărui rază teritorială a fost găsit copilul ori s-a constata abandonul acestuia. Numele copilului se schimbă şi în următoarele situaţii: – părinţii îşi schimbă pe cale administrativă numele; – se admite acţiunea în tăgada paternităţii; – este stabilită filiaţia copilului prin recunoaştere făcută de o femeie căsătorită; – prin adopţie, prin desfacerea sau desfiinţarea adopţiei; – în alte situaţii.

§3. Numele copilului din afara căsătoriei  Potrivit art. 450 noul C. civ., „(1) Copilul din afara căsătoriei ia numele de familie al aceluia dintre părinţi faţă de care filiaţia a fost mai întâi stabilită. (2) În cazul în care filiaţia a fost stabilită ulterior şi faţă de celălalt părinte, copilul, prin acordul părinţilor, poate lua numele de familie al părintelui faţă de care şi-a stabilit filiaţia ulterior sau numele reunite ale acestora. Noul nume de familie al copilului se declară de către părinţi, împreună, la serviciul de stare civilă la care a fost înregistrată naşterea. În lipsa acordului părinţilor se aplică dispoziţiile art. 449 alin. (3). (3) În cazul în care copilul şi-a stabilit filiaţia în acelaşi timp faţă de ambii părinţi, se aplică în mod corespunzător dispoziţiile art. 449 alin. (2) şi (3)”. În privinţa numelui de familie al copilului din afara căsătoriei se deosebesc următoarele situaţii: a) când copilul îşi stabileşte filiaţia faţă de un singur părinte, primeşte numele de familie al acestuia; b) când copilul îşi stabileşte filiaţia faţă de celălalt părinte, instanţa judecătorească va da încuviinţare copilului să poarte numele de familie al părintelui faţă de care şi-a stabilit ulterior filiaţia; c) când copilul şi-a stabilit filiaţia în acelaşi timp faţă de ambii părinţi prin recunoaştere, aceştia vor decide, de comun acord, dacă el va lua numele unuia dintre ei sau numele lor reunite;

Situația legală a copilului 

199

d) copilul născut din părinţi necunoscuţi, precum şi cel abandonat de către mamă în spital, iar identitatea acesteia nu a fost stabilită în termen de 30 de zile de la constatarea abandonului, va purta, până la eventuala stabilire a filiaţiei faţă de unul dintre părinţi, numele stabilit prin dispoziţia primarului comunei, oraşului, municipiului sau a sectorului municipiului Bucureşti în a cărui rază teritorială a fost găsit copilul ori s-a constata abandonul acestuia. Numele de familie al copilului din afara căsătoriei se poate modifica, în condiţiile legii, dacă se schimbă starea civilă a acestuia. De asemenea, atât numele cât şi prenumele pot fi schimbate pe cale administrativă.

Capitolul al VIII‐lea. Obligaţia legală de întreţinere  Secţiunea 1. Aspecte generale   despre obligaţia de întreţinere  §1. Noţiunea de obligaţie legală de întreţinere şi caracteristicile ei  Prin obligaţie legală de întreţinere se înţelege datoria impusă de lege, cu sau fără reciprocitate, între anumite persoane fizice, de a-şi asigura, la nevoie, mijloacele necesare traiului, întemeiată pe principiul solidarităţii familiale1. Obligaţia legală de întreţinere este reglementată în noul Cod civil de art. 513-534 din Titlul V din Cartea a II-a. Obligaţia de întreţinere este o obligaţie imperativă prevăzută de lege, este personală, în principiu reciprocă, se prestează succesiv, este variabilă şi divizibilă atât pasiv, cât şi activ. Obligaţia legală de întreţinere este definită prin următoarele caracteristici, care o diferenţiază faţă de obligaţiile de drept civil: – obligaţia legală de întreţinere este reglementată în Cartea a II privind familia, pe când obligaţiile civile constituie dreptul comun obligaţional şi sunt reglementate de noul Codul civil într-o altă carte; – obligaţia legală de întreţinere este netransmisibilă; – obligaţia legală de întreţinere nu se poate stinge prin compensaţie; – obligaţia legală de întreţinere este insesizabilă; – obligaţia legală de întreţinere, datorită caracterului său strict personal, este considerată o obligaţie intuitu personae; – titularul dreptului de întreţinere nu poate renunţa la dreptul său, pe când în dreptul comun, datorită principiului disponibilităţii, titularul unei alte obligaţii poate renunţa la ea. Potrivit art. 513 coroborat cu art. 514 noul C. civ., obligaţia de întreţinere prezintă următoarele caractere juridice: a) caracterul legal, potrivit căruia obligaţia de întreţinere există numai între persoanele prevăzute de lege. Ea se datorează numai dacă sunt întrunite condiţiile cerute de lege;

1

T. BODOAŞCĂ, op.cit., p. 546.

Obligația legală de întreținere 

201

b) caracterul personal. Ea se stinge prin moartea debitorului sau a creditorului, dacă prin lege nu se prevede altfel. Dreptul la întreţinere nu poate fi cedat şi nu poate fi urmărit decât în condiţiile prevăzute de lege. Potrivit art. 515 noul C. civ., „Nimeni nu poate renunţa pentru viitor la dreptul său la întreţinere”. Noţiunea de întreţinere din dreptul familiei rezultată din lege, nu trebuie, aşadar, confundată cu noţiunea de întreţinere din dreptul civil, rezultată din acordul de voinţă al părţilor sau din voinţa unilaterală a unei persoane şi întâlnită în contractul de întreţinere, contractul de vânzarecumpărare cu clauză de întreţinere, contractul de donaţie cu clauză de întreţinere, legatul cu sarcină1.

§2. Persoanele între care există obligaţia de întreţinere  Obligaţia legală de întreţinere există numai între acele persoane expres determinate de lege. Această obligaţie nu poate fi impusă altor persoane, oricât de evidente ar fi consideraţiile de echitate şi de morală care ar reclama o altă soluţie. Odată ce sfera persoanelor este determinată limitativ de lege, nu înseamnă că această datorie morală nu poate subzista şi între persoane între care legea nu instituie o obligaţie juridică. Cercul persoanelor obligate legal la întreţinere depinde de felul în care familia este organizată şi de trăinicia legăturilor dintre membrii ei. Prin lege s-a instituit obligaţia de întreţinere nu numai între soţi şi persoane care se află în raporturi de rudenie, ci şi între persoane care nu sunt nici rude, nici afini, de exemplu, obligaţia celui care a luat un copil spre creştere fără a întocmi formele legale pentru adopţie, de a acorda întreţinere copilului pe timpul minorităţii, sau obligaţia copilului întreţinut cel puţin 10 ani de a-l întreţine pe soţul părintelui său aflat la nevoie. Potrivit art. 510 noul C. civ., „Decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti nu scuteşte părintele de obligaţia sa de a da întreţinere copilului”. Noul Cod civil precizează care sunt persoanele cărora le revine obligaţia de întreţinere şi cele care sunt îndreptăţite să ceară îndeplinirea ei. Astfel, potrivit art. 516, această obligaţie există între următoarele persoane: a) între soţ şi soţie, în cazul unei căsătorii valabile; b) între părinţi şi copii, fără a deosebi după cum sunt aceştia: din căsătorie, din afara căsătoriei adoptaţi; c) între adoptator şi adoptat. 1

I. APETREI, R.O. ANDONE, op. cit., p. 89.

202

Dreptul familiei 

d) între bunici şi nepoţi; e) între străbunici şi strănepoţi; f) între fraţi şi surori, fără a deosebi după cum aceştia provin din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie; g) între alte persoane prevăzute de lege: – între foştii soţi a căror căsătorie a fost desfăcută prin divorţ; – între foştii soţi a căror căsătorie a fost desfiinţată, dar la a cărei încheiere cel puţin unul dintre ei a fost de bună-credinţă; – între cel care a luat un copil pentru a-l creşte fără a fi întocmit formele legale pentru adopţie şi copilul respectiv; – soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ are obligaţia de întreţinere faţă de acel copil; – copilul întreţinut timp de cel puţin 10 ani va putea fi obligat la întreţinerea părintelui său care l-a îngrijit; – moştenitorii persoanei care a fost obligată la întreţinerea unui minor sau l-a întreţinut pe minor fără a avea obligaţie legală sunt obligaţi de a presta în continuare întreţinerea.

§3. Ordinea în care se datorează întreţinerea  Persoana îndreptăţită să primească întreţinere nu îşi poate alege, după plac, partea care este obligată să o presteze1. Atunci când întreţinerea este datorată de către mai multe persoane, ele pot fi obligate să o presteze numai în ordinea prevăzută de lege. Creditorul îndreptăţit la întreţinere de la mai mulţi debitori trebuie să o ceară în aceeaşi ordine prevăzută de lege, adică să o ceară de la primul debitor şi, numai în măsura în care acesta nu o poate presta, să o ceară, în întregime sau în completare, de la al doilea debitor şi aşa mai departe, până la îndestulare2. Potrivit art. 517 noul C. civ., soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ este obligat să presteze întreţinere copilului cât timp acesta este minor, însă numai dacă părinţii săi fireşti au murit, sunt dispăruţi ori sunt în nevoie. La rândul său, copilul poate fi obligat să dea întreţinere celui care l-a întreţinut astfel timp de 10 ani. Potrivit art. 519 noul C. civ., întreţinerea se datorează în ordinea următoare: 1

I. DOGARU, Întreţinere, drept şi obligaţie legală, Ed. Scrisul Românesc, Craiova, 1978, p. 54. 2 I. ALBU, Dreptul familiei, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1975, p. 298.

Obligația legală de întreținere 

203

a) soţii şi foştii soţi îşi datorează întreţinere înaintea celorlalţi obligaţi; b) descendentul este obligat la întreţinere înaintea ascendentului, iar dacă sunt mai mulţi descendenţi sau mai mulţi ascendenţi, cel în grad mai apropiat înaintea celui mai îndepărtat; c) fraţii şi surorile îşi datorează întreţinere după părinţi, însă înaintea bunicilor. Observăm că ordinea în care se datorează întreţinerea ţine seama de legăturile de rudenie, calitatea de soţ, legăturile de familie şi unele legături asimilate acestora din urmă, fundamentul obligaţiei constituind criteriul pentru stabilirea acestei ordini. Luând în considerare faptul că mai multe persoane sunt obligate să întreţină aceeaşi persoană, este valabilă următoarea ordine în care debitorii obligaţiei de întreţinere trebuie să o presteze: a) înaintea tuturor celor care pot avea calitatea de debitori, soţii îşi datorează întreţinere; b) descendentul este obligat la întreţinerea ascendentului. Dacă ne aflăm în situaţia în care există mai mulţi descendenţi sau ascendenţi, cel în grad de rudenie mai apropiat datorează întreţinere înaintea debitorului de grad mai îndepărtat1. Dacă descendenţii în grad mai apropiat nu pot presta întreţinerea, din lipsă de mijloace, obligaţia revine descendenţilor de gradul următor, până la epuizarea lor, şi dacă, procedându-se astfel, s-a stabilit că niciun descendent nu este în măsură să presteze întreţinerea, creditorul va fi în măsură să urmărească pe ascendenţii săi2; c) adoptatul are drept de întreţinere, în primul rând, faţă de adoptator şi apoi faţă de ascendenţii acestuia. Adoptatul nu are drept de întreţinere faţă de părinţii săi fireşti şi ascendenţii acestuia; d) fraţii şi surorile (colaterali) îşi datorează întreţinere după părinte, dar înaintea bunicilor (ascendenţi ordinari). Astfel, un copil poate cere întreţinere mai întâi de la părinţi, apoi fraţilor şi surorilor, după aceştia putând cere întreţinere bunicilor (indiferent dacă sunt materni sau paterni) şi, în sfârşit, străbunicilor. Potrivit art. 521 alin. (1) noul C. civ., „În cazul în care mai multe dintre persoanele prevăzute la art. 516 sunt obligate să întreţină aceeaşi persoană, ele vor contribui la plata întreţinerii, proporţional cu mijloacele pe care le au”. Deci, în situaţia în care mai multe persoane sunt obligate să presteze întreţinere unei singure persoane, în conformitate cu principiul 1 2

Fr. Deak, Moştenirea legală, Ed. Academica, Bucureşti, 1996, p. 86. I. DOGARU, op. cit., p. 55.

204

Dreptul familiei 

divizibilităţii, observăm că modul de împărţire a întreţinerii nu se face după numărul de persoane obligate să o presteze, ci proporţional cu mijloacele pe care le au. Ca excepţie, potrivit art. 522 din noul C. civ., „În cazul în care cel obligat în primul rând la întreţinere nu are mijloace îndestulătoare pentru a acoperi nevoile celui care o cere, instanţa de tutelă le poate obliga pe celelalte persoane îndatorate la întreţinere să o completeze, în ordinea stabilită la art. 519”. Noul Cod civil prevede unele excepţii de la principiul divizibilităţii obligaţiei de întreţinere, acesta referindu-se la solidaritatea debitorilor în prestarea obligaţiilor1. Potrivit alin. (2) al art. 521 noul C. civ., „Dacă părintele are drept la întreţinere de la mai mulţi copii, el poate, în caz de urgenţă, să pornească acţiunea numai împotriva unuia dintre ei. Cel care a plătit întreţinerea se poate întoarce împotriva celorlalţi obligaţi pentru partea fiecăruia”. Ca atare, în caz de urgenţă, părintele care are drept de întreţinere de la mai mulţi copii poate să pornească acţiunea împotriva unuia dintre ei, urmând ca acela care a plătit întreţinerea să se întoarcă împotriva celorlalţi obligaţi, pentru partea fiecăruia. În cazul în care cel obligat în primul rând la întreţinere nu are mijloace îndestulătoare pentru a acoperi nevoile celui care o cere, instanţa judecătorească va putea obliga celelalte persoane îndatorate la întreţinere să o completeze în ordinea stabilită de art. 519 şi art. 523 noul C. civ., care dispune: „Când cel obligat nu poate presta, în acelaşi timp, întreţinere tuturor celor îndreptăţiţi să o ceară, instanţa de tutelă, ţinând seama de nevoile fiecăreia dintre aceste persoane, poate hotărî fie ca întreţinerea să se plătească numai uneia dintre ele, fie ca întreţinerea să se împartă între mai multe sau toate persoanele îndreptăţite să o ceară. În acest caz, instanţa hotărăşte, totodată, modul în care se împarte întreţinerea între persoanele care urmează a o primi”. Moştenitorii persoanei care a fost obligată la întreţinerea unui minor sau i-a dat întreţinere fără a avea obligaţia legală sunt obligaţi solidar la întreţinerea minorului, dacă părinţii acestuia sunt decedaţi, dispăruţi ori în nevoi, contribuţia fiecăruia fiind proporţională cu valoarea bunurilor moştenite (art. 518 noul C. civ.). Dacă un moştenitor a prestat întreţinere, el are o acţiune de regres împotriva celorlalţi moştenitori. Potrivit art. 520 noul C. civ., „După încetarea adopţiei, adoptatul poate cere întreţinere numai de la rudele sale fireşti sau, după caz, de la soţul 1

A se vedea E. FLORIAN, Dreptul familiei, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 324.

Obligația legală de întreținere 

205

său”. Deci, cei obligaţi a-i acorda întreţinere adoptatului în cazul desfacerii adopţiei sunt rudele sale fireşti, în ordinea stabilită de lege, sau soţul său. Obligaţia de întreţinere a părinţilor faţă de copiii minori este o obligaţie solidară. Astfel, potrivit art. 525 alin. (1) noul C. civ., „Minorul care cere întreţinere de la părinţii săi se află în nevoie dacă nu se poate întreţine din munca sa, chiar dacă ar avea bunuri”. Deci, obligaţia de a întreţine copiii lor minori le revine în egală măsură ambilor părinţi. Ea este o obligaţie in solidum1, fiecare părinte fiind ţinut pentru întreaga întreţinere. Ceea ce o deosebeşte de obligaţia solidară este faptul că, între părinţi, în ceea ce priveşte obligaţia lor de a întreţine copiii minori, nu funcţionează reprezentarea reciprocă. Obligaţia de întreţinere se execută în natură sau prin plata unei pensii în bani. Ca excepţie, conform art. 525 alin. (2) noul C. civ., „Cu toate acestea, în cazul în care părinţii n-ar putea presta întreţinerea fără a-şi primejdui propria lor existenţă, instanţa de tutelă poate încuviinţa ca întreţinerea să se asigure prin valorificarea bunurilor pe care acesta le are, cu excepţia celor de strictă necesitate”.

Secţiunea a 2‐a. Condiţiile obligaţiei de întreţinere  În literatura de specialitate2 s-a afirmat că cererea de întreţinere este admisibilă dacă persoana care o solicită îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: se află în stare de nevoie, este în incapacitatea de a munci şi are o comportare conformă regulilor de convieţuire socială. Alţi autori mai adaugă şi o serie de condiţii speciale3. Potrivit altui autor4, care analizează condiţiile obligaţiei de întreţinere separat – condiţiile creditorului obligaţiei şi condiţiile debitorului obligaţiei –, o persoană este îndreptăţită la întreţinere numai dacă îndeplineşte cumulativ două cerinţe: se află în stare de nevoie şi cauza stării sale de nevoie este incapacitatea de a munci.

1

I. DOGARU, op. cit., p. 60. T. BODOAŞCĂ, op. cit., p. 556. 3 I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., p. 487. 4 E. FLORIAN, op. cit., 1997, p. 317. 2

206

Dreptul familiei 

§1. Condiţii privitoare la creditorul obligaţiei de întreţinere  1.1. Starea de nevoie  În conformitate cu art. 524 noul C. civ., are drept la întreţinere numai cel care se află în nevoie, neputându-se întreţine din munca sau din bunurile sale. Se poate spune că se află în stare de nevoie persoana care fie nu are venituri materiale provenite din muncă sau produse de bunurile sale, fie are venituri, dar acestea sunt neîndestulătoare pentru a-i asigura existenţa şi un trai decent. Starea de nevoie se apreciază de la caz la caz, în funcţie de trebuinţele celui care solicită întreţinerea, de posibilităţile celui obligat la întreţinere, de nivelul de trai general, precum şi de nivelul de trai pe care cel îndreptăţit l-a avut înainte de cererea de întreţinere. Starea de nevoie trebuie dovedită, iar sarcina probei revine persoanei care solicită întreţinerea. Stabilirea veniturilor şi bunurilor persoanei care solicită întreţinere se poate face prin orice mijloace de probă, adeverinţe de venituri, acte autentice, alte înscrisuri sub semnătură privată, interogatoriu şi chiar proba cu martori (art. 528 noul C. civ.).

1.2. Incapacitatea de a munci  Ca regulă generală, o persoană este îndreptăţită la întreţinere numai dacă probează faptul că starea de nevoie în care se află este consecinţa incapacităţii sale de muncă. Proba incapacităţii se face prin expertiza medico-legală, certificat medical, în care se va specifica obligatoriu cauza instalării incapacităţii de a munci, întinderea ei (totală sau parţială), gravitatea şi timpul cât va dura. Totalitatea acestor aspecte va fi analizată de către instanţa de judecată, care va aprecia şi constata existenţa incapacităţii de a munci şi va stabili întinderea dreptului celui care are calitatea de creditor al obligaţiei de întreţinere. În situaţia incapacităţii parţiale de muncă, întreţinerea se acordă proporţional cu gradul de incapacitate. Incapacitatea de a munci poate fi urmarea vârstei înaintate, a slăbirii puterii de muncă din punct de vedere fizic şi psihic din cauza bătrâneţii. Pierderea caracteristicilor esenţiale pentru prestarea unei munci de o calitate superioară nu poate fi catalogată ca fiind atributul unei anumite vârste şi, de aceea, nu se poate stabili o anumită limită a instalării acesteia.

Obligația legală de întreținere 

207

În privinţa problemei dacă vârsta de pensionare atrage după sine incapacitatea de muncă, s-au exprimat două păreri: – vârsta de pensionare, odată împlinită, creează prezumţia de incapacitate de muncă, lucru care trebuie dovedit de creditorul obligaţiei. Dar această prezumţie poate fi combătută în următoarele cazuri: persoana care a împlinit vârsta legală de pensionare poate continua să lucreze, în condiţiile impuse de lege, pe postul ocupat înainte de pensionare, cu o normă întreagă sau cu o jumătate de normă, poate presta alte servicii sau poate înlocui o persoană al cărei serviciu este suspendat o perioadă; – la împlinirea vârstei de pensionare nu înseamnă că persoana a devenit incapabilă de a munci, acest lucru depinzând de felul şi durata muncii depuse, vârsta de pensionare stabilită de lege neavând în vedere faptul că persoana în cauză şi-a pierdut ori şi-a păstrat puterea de muncă. În literatura de specialitate s-a făcut precizarea următoare: pensiile sociale au un alt fundament şi presupun alte mijloace decât pensiile de întreţinere prevăzute de legislaţia familiei. Rezultă că nu se poate considera că, în regulă generală, incapacitatea de muncă rezultă din împlinirea vârstei de pensionare. Persoanele care au împlinit vârsta de pensionare pot cere întreţinerea dar cu condiţia dovedirii incapacităţii de muncă. Cu cât persoanele pensionate au o vârstă mai înaintată, şi proba incapacităţii de muncă este simplă, mai convingătoare1.

1.3. Comportarea conformă cu regulile sociale  Unii autori2 reţin şi condiţia comportării conforme cu regulile sociale ca fiind obligatorie pentru creditorul obligaţiei de întreţinere. Astfel, se susţine că nu este îndreptăţită să obţină întreţinere persoana care se face vinovată de fapte grave faţă de cel care datorează întreţinere. Este, într-un fel, traducerea nedemnităţii succesorale în dreptul familiei. Nu este îndreptăţită să obţină întreţinere nici persoana care, deşi aptă de muncă, din cauza viciilor, îşi risipeşte mijloacele necesare traiului. Dispoziţiile art. 526 noul C. civ. stabilesc în mod expres că nu are dreptul de a primi întreţinere o persoană care are un comportament necorespunzător. Astfel, în alin. (1) se dispune că „Nu poate pretinde întreţinere acela care s-a făcut vinovat faţă de cel obligat la întreţinere de fapte 1 2

Idem, p. 321. T. BODOAŞCĂ, op. cit., p. 563.

208

Dreptul familiei 

grave, contrare legii sau bunelor moravuri”, iar alin. (2) prevede că „Acela care se află în stare de nevoie din culpa sa poate cere numai întreţinerea de strictă necesitate”.

§2. Condiţii legale privind debitorul obligaţiei de întreţinere  Potrivit art. 527 din noul C. civ., „(1) Poate fi obligat la întreţinere numai cel care are mijloacele pentru a o plăti sau are posibilitatea de a dobândi aceste mijloace. (2) La stabilirea mijloacelor celui care datorează întreţinerea se ţine seama de veniturile şi bunurile acestuia, precum şi de posibilităţile de realizare a acestora; de asemenea, vor fi avute în vedere celelalte obligaţii ale sale”. Mijloacele necesare ale celui obligat la întreţinere cuprind bunurile şi drepturile patrimoniale. În cazul persoanei căsătorite, se va ţine seama numai de resursele materiale ale obligatului la întreţinere, nu şi de cele ale soţului sau ale persoanei cu care gospodăreşte împreună. Dacă obligaţia de întreţinere se stabileşte în raport cu veniturile realizate din muncă, la calculul cuantumului acesteia se va ţine seama de veniturile nete realizate şi care au caracter de continuitate. În literatura juridică s-a stabilit conţinutul noţiunii de mijloace materiale ca fiind format din: – mijloacele băneşti cu caracter periodic şi permanent, precum salariul, pensia sau profitul obţinut dintr-o afacere; – economiile şi bunurile debitorului care îi prisosesc şi pot fi vândute în scopul prestării întreţinerii; – alte venituri, precum chiria, dividendele, sume obţinute din valorificarea drepturilor de autor. Nu pot fi urmărite: ajutorul de deces, indemnizaţia de sarcină şi lehuzie, îndemnizaţia pentru creşterea copilului bolnav, diurnele, bursele de studii, indemnizaţia pentru ore suplimentare de muncă, sporul de periculozitate, alocaţiile de stat pentru copii. – aptitudinea de a munci a debitorului. Dacă debitorul nu are un câştig din muncă, nici bunuri pe care ar putea să le vândă, dar este apt de a munci, el poate fi obligat de instanţa de judecată să presteze întreţinerea datorată, evitându-se astfel aplicarea eventuală a pedepsei prevăzute pentru infracţiunea de abandon de familie. În lipsa altor criterii de stabilire a posibilităţilor materiale de care dispune debitorul, se va lua în considerare venitul minim pe economia naţională. Totuşi, persoana nu poate fi obligată la întreţinere în acele perioade de timp în care, din cauza unor

Obligația legală de întreținere 

209

motive temeinice (este militar în termen, bolnav sau şomer), nu poate realiza un venit din muncă1.

Secţiunea a 3‐a. Particularităţi privind persoanele   între care există obligaţia legală de întreţinere  §1. Obligaţia legală de întreţinere între soţi  Obligaţia începe odată cu încheierea căsătoriei şi durează până la: – desfacerea căsătoriei prin divorţ, în momentul rămânerii definitive şi irevocabile a hotărârii de divorţ; – încetarea căsătoriei prin decesul soţului debitor sau creditor; – desfiinţarea căsătoriei prin rămânerea definitivă şi irevocabilă a hotărârii de anulare sau nulitate a căsătoriei; – momentul dispariţiei incapacităţii de a munci a creditorului; – momentul dispariţiei stării de nevoie a creditorului; – momentul în care debitorul nu mai are mijloace materiale; – recăsătorirea creditorului. Şi în cazul obligaţiei de întreţinere între soţi trebuie îndeplinite cumulative condiţiile obligaţiei de întreţinere.

§2. Obligaţia legală de întreţinere între foştii soţi   În principiu, potrivit art. 389 alin. (1) noul C. civ., „prin desfacerea căsătoriei, obligaţia de întreţinere între soţi încetează”. Fundamentul obligaţiei de întreţinere între foşti soţi se află în acele reguli umanitare care impun, între persoane ce au fost legate prin căsătorie în condiţiile legii, un sprijin material la nevoie2. Obligaţiile generate de dispariţia căsătoriei, în cazul obligaţiei între foşti soţi, sunt reglementate de art. 389 alin. (2)-(5) noul C. civ., dispoziţiile acestea fiind, de asemenea, aplicabile în materia căsătoriei putative. Această obligaţie există dacă fostul soţ se află în stare de nevoie din cauza incapacităţii de a munci, incapacitate intervenită: a) înainte sau în timpul căsătoriei, stând astfel la baza promovării unei acţiuni principale în timpul căsătoriei, dacă soţul nu îl ajută material pe 1

I. APETREI, R.O. ANDONE, op. cit., p. 93. A se vedea I.P. FILIPESCU, Obligaţia de întreţinere între foştii soţi, în R.R.D. nr. 2/1970, p. 67 şi urm; AL. BACACI, op. cit., p. 175. 2

210

Dreptul familiei 

soţul incapacitat, sau a unei cereri accesorii ori a unei cereri pe cale de ordonanţă preşedinţială, în cadrul acţiunii de divorţ, conform art. 6132 C. proc. civ., sau după divorţ, printr-o acţiune principală; b) ulterior desfacerii căsătoriei, reclamantul trebuind să dovedească faptul că incapacitatea a intervenit la cel mult un an de la divorţ şi că există o legătură de cauzalitate între incapacitatea de a munci şi o împrejurare strâns legată de căsătorie. Potrivit alin. (3) al art. 389 noul C. civ., „Întreţinerea datorată potrivit dispoziţiilor alin. (2) se stabileşte până la o pătrime din venitul net al celui obligat la plata ei, în raport cu mijloacele sale şi cu starea de nevoie a creditorului. Această întreţinere, împreună cu întreţinerea datorată copiilor, nu va putea depăşi jumătate din venitul net al celui obligat la plată”. Ca excepţie de la aceste reguli, alin. (4) al art. 389 dispune: „Când divorţul este pronunţat din culpa exclusivă a unuia dintre soţi, acesta nu beneficiază de prevederile alin. (2) şi (3) decât timp de un an de la desfacerea căsătoriei”. Durata întreţinerii este, în regulă generală, până la moartea debitorului sau creditorului ori, în funcţie de culpa reţinută la desfacerea căsătoriei: – creditorul culpabil la divorţ primeşte întreţinere de la fostul soţ un an de zile; – dacă debitorul întreţinerii a fost culpabil la divorţ, acesta va presta întreţinere fostului soţ tot restul vieţii acestuia. Potrivit alin. (5) al art. 389 noul C. civ., „În afara altor cazuri prevăzute de lege, obligaţia de întreţinere încetează prin recăsătorirea celui îndreptăţit”.

§3. Obligaţia legală de întreţinere între părinţi şi copii   Această obligaţie este reciprocă. Se pot distinge următoarele cazuri: a) creditorii sunt copiii minori, iar debitorii sunt părinţii (din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptivi); b) creditorii sunt copiii majori, iar debitorii sunt părinţii (din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptivi). Creditorii trebuie să facă dovada continuării pregătirii profesionale în învăţământul postliceal sau superior (la cursurile de zi sau fără frecvenţă, la instituţiile de stat sau particulare, timp de 3-6 ani). Debitorii trebuie să aibă calitatea de părinte şi să aibă mijloace materiale suficiente.

Obligația legală de întreținere 

211

§4. Obligaţia legală de întreţinere între bunici şi nepoţi, bunici şi  strănepoţi  Această obligaţie este reciprocă şi are caracter subsidiar. Bunicii vor fi obligaţi numai în situaţia în care părinţii nepotului sunt morţi, dispăruţi sau în nevoie, iar străbunicii în ipoteza în care părinţii şi bunicii nepotului se află în vreuna dintre situaţiile menţionate1. Se pot distinge următoarele cazuri: a) creditorii sunt nepoţii minori, iar debitorii sunt bunicii. Un copil minor se poate îndrepta cu o acţiune pentru plata pensiei de întreţinere în primul rând împotriva părinţilor, în al doilea rând împotriva fraţilor majori şi abia în al treilea rând împotriva bunicilor; b) creditorii sunt bunicii, iar debitorii sunt nepoţii majori. În acest caz, se aplică regulile cu privire la obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copiii majori.

§5. Obligaţia legală de întreţinere între fraţi şi surori  Creditorii trebuie să se afle în stare de nevoie din pricina incapacităţii de a munci, iar debitorii trebuie să fie primii pe lista debitorilor şi să aibă mijloace materiale suficiente.

§6. Obligaţia legală de întreţinere între persoanele expres prevăzute  de lege   În cazul în care creditorul este copilul, iar debitorul este soţul părintelui firesc, copilul trebuie să fie minor. Dacă ar fi major şi ar continua studiile, creditorul nu ar fi obligat să îi presteze întreţinere şi după împlinirea vârstei de 18 ani. Părinţii fireşti ai copilului trebuie să fi decedat, să fie dispăruţi sau să se afle în stare de nevoie. Soţul părintelui firesc trebuie să fi prestat în fapt întreţinere copilului, lucru dovedit cu orice mijloace de probă. Debitorul trebuie să aibă calitatea de soţ al părintelui firesc al copilului, să aibă mijloace materiale suficiente şi să fi prestat întreţinere de bunăvoie2. Dacă creditorul este soţul părintelui firesc, iar debitorul este copilul major, obligaţia devine reciprocă în cazul în care întreţinerea prestată de soţul părintelui firesc s-a întins pe cel puţin 10 ani. 1 2

T. BODOAŞCĂ, op. cit., p. 580. I. APETREI, R.O. ANDONE, op. cit., p. 95.

212

Dreptul familiei 

În cazul în care creditorul este copilul luat în creştere, fără a se fi întocmit formele legale pentru adopţia sa, iar debitorul este persoana care l-a luat în creştere, fără să-l fi adoptat, creditorul trebuie să fie minor, iar părinţii săi trebuie să fi decedat, să fie dispăruţi sau să se afle în stare de nevoie. Obligaţia de întreţinere încetează la împlinirea vârstei de 18 ani de către copil. În cazul în care creditorii sunt părinţii, iar debitorii sunt copiii din căsătoria desfiinţată, se aplică dispoziţiile privind copiii din căsătorie. Obligaţia de întreţinere între foştii soţi a căror căsătorie a fost desfiinţată este reglementată de normele din materia divorţului pentru soţul de bună-credinţă la încheierea căsătoriei. Obligaţia de întreţinere ce revine moştenitorului persoanei care a fost obligată la întreţinerea unui minor faţă de acesta sau care, fără a avea obligaţia legală, i-a dat această întreţinere există numai pe timpul cât cel întreţinut este minor, dacă părinţii acestuia au murit, sunt dispăruţi sau se află în stare de nevoie şi numai în măsura valorii bunurilor moştenite1. Dacă sunt mai mulţi moştenitori, obligaţia este solidară, iar partea contributivă a fiecărui moştenitor este proporţională cu valoarea bunurilor moştenite.

Secţiunea a 4‐a. Stabilirea, executarea, modificarea   şi încetarea obligaţiei de întreţinere  §1. Stabilirea şi executarea obligaţiei de întreţinere  Întreţinerea este, prin natura ei, o obligaţie cu executare succesivă, prin prestarea la anumite intervale de timp, de regulă lunar, a celor necesare traiului, când executarea se face în natură, sau a sumelor de bani stabilite, când executarea se face prin echivalent. Instanţei de judecată îi revine obligaţia de a stabili prin sentinţă următoarele elemente: cuantumul întreţinerii, felul ei, perioadele de timp în care se prestează întreţinerea. Pentru îngrijirea în natură, instanţa stabileşte de regulă ca prestarea să se facă lunar sau trimestrial, iar pentru plata în bani, lunar. Potrivit art. 529 noul C. civ., „(1) Întreţinerea este datorată potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui care urmează a o plăti. (2) Când întreţinerea este datorată de părinte, ea se stabileşte până la o pătrime din venitul său lunar net pentru un copil, o treime pentru 2 copii şi o jumătate pentru 3 sau mai mulţi copii. (3) Cuantumul întreţinerii datorate 1

Ibidem.

Obligația legală de întreținere 

213

copiilor, împreună cu întreţinerea datorată altor persoane, potrivit legii, nu poate depăşi jumătate din venitul net lunar al celui obligat”. Conform art. 530 noul C. civ., modalităţile de executare ale obligaţiei de întreţinere sunt: a) obligaţia de întreţinere se execută în natură, prin asigurarea celor necesare traiului şi, după caz, a cheltuielilor pentru educare, învăţătură şi pregătire profesională; b) dacă obligaţia de întreţinere nu se execută de bunăvoie în natură, instanţa de tutelă dispune executarea ei prin plata unei pensii de întreţinere, stabilită în bani; c) pensia de întreţinere se poate stabili sub forma unei sume fixe sau într-o cotă procentuală din venitul net lunar al celui care datorează întreţinere, cu respectarea cotelor prevăzute de lege. Potrivit art. 533 noul C. civ., pensia de întreţinere se plăteşte în rate periodice, la termenele convenite de părţi sau, în lipsa acordului lor, la cele stabilite prin hotărâre judecătorească. Chiar dacă creditorul întreţinerii a decedat în perioada corespunzătoare unei rate, întreţinerea este datorată în întregime pentru acea perioadă. De asemenea, părţile pot conveni sau, dacă sunt motive temeinice, instanţa de tutelă poate hotărî ca întreţinerea să se execute prin plata anticipată a unei sume globale care să acopere nevoile de întreţinere ale celui îndreptăţit pe o perioadă mai îndelungată sau pe întreaga perioadă în care se datorează întreţinerea, în măsura în care debitorul întreţinerii are mijloacele necesare acoperirii acestei obligaţii. Potrivit art. 534 noul C. civ., dacă, din orice motiv, se dovedeşte că întreţinerea prestată, de bunăvoie sau ca urmare a unei hotărâri judecătoreşti, nu era datorată, cel care a executat obligaţia poate să ceară restituirea de la cel care a primit-o sau de la cel care avea în realitate obligaţia să o presteze, în acest din urmă caz pe temeiul îmbogăţirii fără justă cauză. În baza articolelor menţionate, în continuare vom face câteva precizări legate stabilirea şi executarea obligaţiei de întreţinere. Depunerea unei sume globale de către soţul debitor constituie o garanţie de executare prin beneficiar, de exemplu, un libret C.E.C. pe numele debitorului, iar clauza de retragere la anumite date succesive în timp păstrează caracterul comun, periodic al pensiei de întreţinere, asigurându-se astfel satisfacerea nevoilor actuale ale creditorului.

214

Dreptul familiei 

Întreţinerea se datorează numai pentru viitor, data de la care debitorul prestează întreţinere fiind data formulării cererii de chemare în judecată. În cazul obligaţiei de întreţinere dintre părinţi şi copii, dacă se face dovada că, din culpa unuia dintre părinţi, nu a fost promovată acţiunea în stabilirea pensiei de întreţinere, aceasta va fi datorată retroactiv. Obligaţia de întreţinere poate constitui obiectul unei cereri principale sau al unei cereri accesorii în cadrul acţiunii de divorţ, pentru obligaţia de întreţinere dintre foştii soţi sau dintre părinţi şi copii, în cadrul acţiunii de stabilire a paternităţii copilului din afara căsătoriei şi în cadrul acţiunii în nulitatea căsătoriei, între foştii soţi, dacă unul este de bună-credinţă, şi între părinţi şi copii. Instanţa competentă este judecătoria în a cărei rază teritorială se află pârâtul (debitorul întreţinerii), cu excepţia cazului în care reclamantul este minor, când este competentă judecătoria în a cărei rază teritorială îşi are domiciliul minorul. Calitatea de reclamant revine creditorului obligaţiei de întreţinere, adică persoanei care se află în stare de nevoie. Dacă acesta este minor, va fi reprezentat de mamă sau de tutore. Calitatea de pârât revine debitorului întreţinerii, persoană care trebuie să fie prima obligată la prestarea întreţinerii. Având în vedere că este vorba de o situaţie de fapt, reclamantul trebuie să probeze cu orice mijloc de probă (înscrisuri, martori, adeverinţe medicale) starea de nevoie şi incapacitatea de a munci. În cuprinsul hotărârii, judecătorul trebuie să prevadă cuantumul întreţinerii, felul ei şi perioada de timp în care se va presta. Hotărârea se dă cu drept de apel în termen de 15 zile. Acţiunea de majorare, micşorare sau încetare a întreţinerii poate fi promovată când intervin modificări în starea creditorului sau a debitorului. Astfel, dacă veniturile debitorului cresc, creditorul poate formula o acţiune de creştere a pensiei de întreţinere. Dacă debitorul nu mai are mijloace materiale, acesta poate solicita încetarea întreţinerii. În materia obligaţiei de întreţinere nu operează autoritatea de lucru judecat, adică între aceleaşi părţi poate avea loc un nou proces, având acelaşi obiect (pensia de întreţinere).

Obligația legală de întreținere 

215

§2. Modificarea şi încetarea pensiei de întreţinere  Potrivit art. 531 noul C. civ., dacă se iveşte o schimbare în ceea ce priveşte mijloacele celui care prestează întreţinerea şi nevoia celui care o primeşte, instanţa de tutelă, potrivit împrejurărilor, poate mări sau micşora pensia de întreţinere sau poate hotărî încetarea plăţii ei. Pensia de întreţinere stabilită într-o sumă fixă se indexează de drept, trimestrial, în funcţie de rata inflaţiei.

2.1. Cauze generale  Obligaţia de întreţinere poate lua sfârşit dacă intervine una dintre următoarele cauze: – încetează raportul juridic de căsătorie sau rudenie pe care se întemeiază; – încetează una dintre condiţiile generale prevăzute de lege pentru acordarea întreţinerii; Obligaţia de întreţinere se stinge dacă încetează starea de nevoie a creditorului sau dacă creditorul şi-a redobândit capacitatea de a munci. Starea de nevoie în care se află creditorul se datoreşte incapacităţii de a munci a acestuia. Deci, pentru a-l obliga pe debitor la plata întreţinerii, creditorul întreţinerii trebuie să facă dovada incapacităţii sale de muncă şi a stării de nevoie în care se află. Dacă incapacitatea totală se schimbă în incapacitate parţială, obligaţia de întreţinere nu încetează, ci se modifică doar cuantumul pensiei, în raport de veniturile dobândite ca urmare a însănătoşirii. Dacă persoana aflată în nevoie încetează a mai fi incapabilă de a munci, obligaţia de întreţinere încetează, deoarece nimeni nu poate trăi nejustificat din munca altuia1. De asemenea, obligaţia de întreţinere se stinge dacă mijloacele debitorului obligaţiei de întreţinere nu îi mai permit acordarea ei. Condiţiile cerute de lege pentru existenţa obligaţiei de întreţinere trebuie îndeplinite cumulativ atât în ce priveşte pe debitor, cât şi pe creditor. Nu poate fi obligat la prestaţia întreţinerii debitorul care el însuşi se află în nevoie. Obligaţia de întreţinere se stinge prin moartea creditorului sau a debitorului. Obligaţia de întreţinere se stinge prin moartea debitorului sau a celui îndreptăţit la pensia de întreţinere. Din conţinutul acestui text reiese că obligaţia de întreţinere are un caracter personal. 1

I.P. FILIPESCU, op. cit., p. 494.

216

Dreptul familiei 

Obligaţia de întreţinere se stinge prin expirarea termenului pentru care a fost prevăzută de lege. De exemplu, creditorul culpabil la divorţ primeşte întreţinere de la fostul soţ un an de zile. Unele dintre cauzele de stingere a obligaţiei enumerate mai sus sunt prevăzute expres de lege, iar altele reies implicit din îndeplinirea unor condiţii specifice obligaţiei de întreţinere.

2.2. Cauze speciale  Soţii, până la desfacerea căsătoriei, îşi datorează întreţinere. Obligaţia de întreţinere între foştii soţi, în afara cazurilor generale de stingere, încetează fie prin recăsătorirea creditorului întreţinerii, fie prin trecerea unui an de la data desfacerii căsătoriei, când creditorul întreţinerii este vinovat de desfacerea căsătoriei prin divorţ. Ca excepţie, obligaţia de întreţinere nu va înceta niciodată pentru soţul debitor în situaţia în care a fost culpabil la divorţ, ci va presta întreţinere fostului soţ tot restul vieţii acestuia.

Capitolul al IX‐lea. Autoritatea părintească  Secţiunea 1. Aspecte generale   §1. Noţiunea de autoritatea părintească  Noul Cod civil a introdus noţiunea de autoritate părintească, similară, din punct de vedere al conţinutului, celei de ocrotire părintească din Codul familiei. Astfel, în Cartea a II-a, Titlul IV este intitulat „Autoritatea părintească” şi îi sunt dedicate art. 483-512. Potrivit art. 483 alin. (1) noul C. civ., „Autoritatea părintească este ansamblul de drepturi şi îndatoriri care privesc atât persoana, cât şi bunurile copilului şi aparţin în mod egal ambilor părinţi”. Deci autoritatea părintească reprezintă instituţia juridică alcătuită din totalitatea normelor juridice care reglementează drepturile şi obligaţiile părinţilor, exercitate în mod egal de aceştia, în legătură cu persoana şi bunurile copilului. Potrivit art. 483 alin. (2) noul C. civ., „Părinţii exercită autoritatea părintească numai în interesul superior al copilului, cu respectul datorat persoanei acestuia, şi îl asociază pe copil la toate deciziile care îl privesc, ţinând cont de vârsta şi de gradul său de maturitate”. Exercitarea autorităţii părinteşti cu privire la persoana şi bunurile copilului presupune îndeplinirea a două condiţii cumulative. În primul rând, este vorba despre capacitatea deplină de exerciţiu a părintelui. Astfel, dacă unul dintre părinţi este decedat, decăzut din drepturile părinteşti, pus sub interdicţie sau se află în neputinţa de a-şi manifesta voinţa, celălalt părinte va prelua integral sarcina ocrotirii minorului. În al doilea rând, beneficiarul ocrotirii nu poate fi decât o persoană care nu a împlinit 18 ani şi nici nu a dobândit deplinătatea capacităţii de exerciţiu. Capacitatea de exerciţiu deplină începe când persoana devine majoră şi reprezintă aptitudinea persoanei de a încheia singură acte juridice. Există şi o capacitate de exerciţiu anticipată (pentru motive temeinice, instanţa tutelară poate recunoaşte minorului care a împlinit vârsta de 16 ani capacitatea deplină de exerciţiu) şi o capacitate de exerciţiu restrânsă (a minorului care a împlinit 14 ani). În cazul în care minorul este căsătorit, acesta dobândeşte prin acest act capacitate deplină de exerciţiu. De asemenea, dispoziţiile art. 484 stabilesc că „Autoritatea părintească se exercită până la data când copilul dobândeşte capacitatea deplină de exerciţiu”.

218

Dreptul familiei 

Copiii sunt datori să îşi respecte părinţii toată viaţa, indiferent de vârsta lor. În cazul în care există neînţelegeri între părinţi cu privire la exerciţiul drepturilor sau la îndeplinirea îndatoririlor părinteşti, instanţa de tutelă, după ce îi ascultă pe părinţi şi luând în considerare concluziile raportului referitor la ancheta psihosocială, hotărăşte potrivit interesului superior al copilului. Ascultarea copilului este obligatorie, dispoziţiile art. 264 noul C. civ. fiind aplicabile.

§2. Principiile generale ale autorităţii părinteşti  Instituţia autorităţii părinteşti presupune existenţa următoarelor principii: – principiul primordialităţii responsabilităţii părinţilor pentru creşterea şi asigurarea dezvoltării copilului. Una dintre expresiile acestui principiu este aceea că, în deplin acord cu dreptul copilului de a creşte alături de părintele său, el nu poate fi separat de părinţi sau de unul dintre ei împotriva voinţei acestora, cu excepţia cazurilor expres şi limitativ prevăzute de lege; – principiul exercitării ocrotirii părinteşti numai în interesul superior al copilului. Noţiunea de interes al copilului include un interes superior obştesc1, iar aprecierea interesului minorului se va face în cadrul dispoziţiilor legale; – principiul asimilării depline a condiţiei juridice a copilului din afara căsătoriei cu aceea a copilului din căsătorie, a condiţiei juridice a copilului adoptat cu aceea a copilului firesc; – principiul egalităţii părinţilor în exercitarea ocrotirii părinteşti. Ori de câte ori există neînţelegeri între părinţi cu privire la exercitarea drepturilor sau îndeplinirea atribuţiilor părinteşti, instanţa de tutelă, după ce îi ascultă pe părinţi şi luând în considerare concluziile anchetei psihosociale, hotărăşte potrivit interesului superior al copilului; – principiul independenţei patrimoniale dintre părinţi şi copil. Părintele nu are niciun drept asupra bunurilor copilului şi nici copilul asupra bunurilor părintelui, afară de dreptul la moştenire şi obligaţia de întreţinere; – principiul înfăptuirii ocrotirii părinteşti sub supravegherea şi cu sprijinul instituţiilor şi al autorităţilor publice cu atribuţii în domeniul protecţiei drepturilor copilului.

1

I.P. FILIPESCU, A.I. FILIPESCU, op. cit., 2002, p. 546.

Autoritatea părintească 

219

Secţiunea a 2‐a. Drepturile şi îndatoririle părinteşti  §1. Drepturile şi îndatoririle părinteşti cu privire la persoana copilului  Legăturile personale dintre un părinte şi copilul său reprezintă un element fundamental al vieţii de familie, chiar dacă relaţia dintre părinţi s-a schimbat. Drepturile şi îndatoririle părinteşti sunt recunoscute privitor la persoana copilului, precum şi privitor la patrimoniul acestuia1. Distincţia între cele două categorii de drepturi este utilă, mai ales în cazul scindării ocrotirii părinteşti. Potrivit art. 487 noul C. civ., părinţii au dreptul şi îndatorirea de a creşte copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, psihică şi intelectuală, de educaţia, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit propriilor lor convingeri, însuşirilor şi nevoilor copilului. Ei sunt datori să dea acestuia orientarea şi sfaturile necesare exercitării corespunzătoare a drepturilor pe care legea i le recunoaşte. Toate atributele calităţii de părinte sunt instrumente subordonate aceleiaşi finalităţi – creşterea copilului. Potrivit art. 488 noul C. civ., părinţii au îndatorirea de a creşte copilul în condiţii care să asigure dezvoltarea sa fizică, mentală, spirituală, morală şi socială în mod armonios. În acest scop, părinţii sunt obligaţi: – să coopereze cu copilul şi să îi respecte viaţa intimă, privată şi demnitatea; – să prezinte şi să permită informarea şi lămurirea copilului despre toate actele şi faptele care l-ar putea afecta şi să ia în considerare opinia acestuia; – să ia toate măsurile necesare pentru protejarea şi realizarea drepturilor copilului; – să coopereze cu persoanele fizice şi persoanele juridice cu atribuţii în domeniul îngrijirii, educării şi formării profesionale a copilului. Creşterea şi educarea copilului minor trebuie să se facă în conformitate cu interesele generale ale societăţii şi cu ordinea de drept2. Pentru realizarea acestor scopuri, părinţii trebuie să folosească metoda cooperării cu minorul şi trebuie să încerce să îl educe astfel încât copilul să fie singur în măsură să discearnă între bine şi rău. Măsurile disciplinare nu pot fi luate de părinţi decât cu respectarea demnităţii copilului.

1 2

E. FLORIAN, op. cit., p. 412. AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C. Hageanu, op. cit., 2005, p. 321.

220

Dreptul familiei 

Cheltuielile necesare pentru îndeplinirea acestor îndatoriri, în măsura în care nu se suportă de către stat şi dacă copilul nu are venituri, revin părinţilor. Creşterea copilului reprezintă pentru părinţi nu numai o îndatorire, ci şi un drept. Conform art. 490 noul C. civ., părintele minor care a împlinit vârsta de 14 ani are numai drepturile şi îndatoririle părinteşti cu privire la persoana copilului. Drepturile şi îndatoririle cu privire la bunurile copilului revin tutorelui sau, după caz, altei persoane, în condiţiile legii. Părinţii aleg prenumele şi, când este cazul, numele de familie al minorului, în condiţiile legii (art. 492 noul C. civ.). Alegerea prenumelui de către părinţi intră în cadrul noţiunii de „viaţă privată”, aşa cum este ea definită de art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului. Astfel, refuzul ofiţerului de stare civilă de a înregistra acel prenume constituie în mod manifest o ingerinţă neadmisă de Convenţie1. Părinţii au dreptul şi îndatorirea de supraveghere a copilului minor şi sunt reprezentanţi legali ai copilului. Această îndatorire are ca obiect protejarea copilului de orice i-ar putea ameninţa sănătatea şi viaţa. Printr-o decizie de practică judiciară2 s-a statuat că examinarea scuzelor invocate de către părinţi, spre a fi apăraţi de daune, este lăsată la aprecierea judecătorului fondului şi este fără îndoială că absenţa involuntară şi neprevăzută a părintelui în momentul săvârşirii faptei reprezintă o scuză destul de îndestulătoare pentru a-l pune la adăpost de orice răspundere, cât timp nu se poate imputa părintelui vreo greşeală, neglijenţă sau neprevedere din parte-i care să fi precedat acţiunea copilului. Această decizie consacră practic fundamentarea răspunderii părinţilor pe obligaţia de supraveghere3. În situaţia în care se iau măsuri disciplinare de către părinţi, trebuie avută în vedere respectarea demnităţii copilului. Sunt interzise luarea unor măsuri, precum şi aplicarea unor pedepse fizice de natură a afecta dezvoltarea fizică, psihică sau starea emoţională a copilului. Aşa cum reiese din art. 491 alin. (1) noul C. civ., părinţii îndrumă copilul, potrivit propriilor convingeri, în alegerea unei religii, în condiţiile legii, 1

C. BÎRSAN, op. cit., p. 604. Trib. Teleorman, dec. din 18 ianuarie 1890, în C. HAMANGIU, N. GEORGEAN, Codul civil adnotat, vol. II, Ed. Librăriei Universala, Alcalay & Co, Bucureşti, p. 506-507. 3 În acelaşi sens, Plenul Trib. Suprem, dec. de îndrum. nr. 6/1973, în C.D. 1973, p. 52, în care se motivează că, „dacă s-a exercitat o supraveghere corespunzătoare, părinţii vor răspunde”; Trib. Suprem, dec. nr. 296/1962, în C.D. 1962; Trib. Neamţ, dec. pen. nr. 15/1970, în R.R.D. nr. 7/1970. 2

Autoritatea părintească 

221

ţinând seama de opinia, vârsta şi de gradul de maturitate ale acestuia, fără a-l putea obliga să adere la o anumită religie sau la un anumit cult religios. Ca excepţie, potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol, copilul care a împlinit vârsta de 14 ani are dreptul să îşi aleagă liber confesiunea religioasă. Articolul 493 noul C. civ. stabileşte că „părinţii au dreptul şi îndatorirea de supraveghere a copilului minor”. Potrivit art. 494, părinţii sau reprezentanţii legali ai copilului pot, numai în baza unor motive temeinice, să împiedice corespondenţa şi legăturile personale ale copilului în vârstă de până la 14 ani. Neînţelegerile se soluţionează de către instanţa de tutelă, cu ascultarea copilului. În privinţa înapoierii copilului de la alte persoane, art. 495 alin. (1) noul C. civ. stabileşte că părinţii pot cere oricând instanţei de tutelă înapoierea copilului de la orice persoană care îl ţine fără drept. Totuşi, ca excepţie, potrivit alin. (2) al art. 495, instanţa de tutelă poate respinge cererea numai dacă înapoierea este vădit contrară interesului superior al copilului. În ambele situaţii, ascultarea copilului este obligatorie. Potrivit art. 496 alin. (1) noul C. civ., copilul minor locuieşte împreună cu părinţii săi, iar alin. (2) al aceluiaşi articol dispune că, „dacă părinţii nu locuiesc împreună, aceştia vor stabili, de comun acord, locuinţa copilului”. De asemenea, părintele la care copilul nu locuieşte în mod statornic are dreptul de a avea legături personale cu minorul, la locuinţa acestuia. Instanţa de tutelă poate limita exerciţiul acestui drept, dacă este în interesul superior al copilului. Ca excepţie, potrivit alin. (4) art. 496, „locuinţa copilului, stabilită potrivit prezentului articol, nu poate fi schimbată fără acordul părinţilor decât în cazurile prevăzute expres de lege”. Conform art. 496 alin. (3) noul C. civ., în caz de neînţelegere între părinţi, instanţa de tutelă hotărăşte, luând în considerare concluziile raportului de anchetă psihosocială şi ascultându-i pe părinţi şi pe copil, dacă a împlinit vârsta de 10 ani. În privinţa schimbării locuinţei copilului, potrivit art. 497 noul C. civ.: – dacă afectează exerciţiul autorităţii sau al unor drepturi părinteşti, schimbarea locuinţei copilului, împreună cu părintele la care locuieşte, nu poate avea loc decât cu acordul prealabil al celuilalt părinte; – în caz de neînţelegere între părinţi, în privinţa schimbării locuinţei, hotărăşte instanţa de tutelă, potrivit interesului superior al copilului, luând în considerare concluziile raportului de anchetă psihosocială şi ascultându-i pe părinţi şi obligatoriu pe copil.

222

Dreptul familiei 

Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani îşi poate proba domiciliul legal cu cartea de identitate sau, dacă este necesar, se poate folosi şi hotărârea judecătorească de încredinţare sau reîncredinţare a minorului1. Copilul care a împlinit vârsta de 14 ani, având capacitate de exerciţiu restrânsă, poate cere părinţilor săi să îşi schimbe felul învăţăturii sau al pregătirii profesionale ori locuinţa necesară desăvârşirii învăţăturii ori pregătirii sale profesionale. Dacă părinţii se opun, copilul poate sesiza instanţa de tutelă, iar aceasta hotărăşte pe baza raportului de anchetă psihosocială. Ascultarea copilului este obligatorie. Potrivit art. 400 noul C. civ., în cazul în care părinţii divorţează, în privinţa locuinţei copilului minor avem următoarele situaţii: – în cazul neînţelegerii dintre părinţi, instanţa de tutelă stabileşte, odată cu pronunţarea divorţului, locuinţa copilului minor la părintele cu care locuieşte în mod statornic, dar în conformitate cu interesul superior al copilului; – în situaţia în care copilul a locuit, până la pronunţarea divorţului, cu ambii părinţi, instanţa îi stabileşte locuinţa la unul dintre ei, ţinând seama de interesul său superior; – se poate stabili de către instanţa de tutelă ca, în mod excepţional, locuinţa copilului să fie la bunici sau la alte rude ori persoane, cu consimţământul acestora, ori la o instituţie de ocrotire. Acestea exercită supravegherea copilului şi îndeplinesc toate actele obişnuite privind sănătatea, educaţia şi învăţătura sa. Părinţii au obligaţia de întreţinere a copilului minor. Această obligaţie ocupă, prin finalitatea sa, un loc central în cadrul raporturilor patrimoniale dintre părinţi şi copii, întrucât ea a fost instituită în special pentru a asigura bune condiţii materiale de creştere şi de educare minorilor2. Cel mai adesea, întreţinerea copilului se înfăptuieşte voluntar şi natural, prin chiar faptul convieţuirii în cadrul aceleiaşi familii. Obligaţia legală de întreţinere este definită în doctrină ca fiind îndatorirea stabilită de lege în sarcina unei persoane de a acorda altei persoane, care se află în stare de nevoie din cauza incapacităţii de a munci, mijloacele necesare traiului, adică nu doar alimente, ci şi locuinţă, îmbrăcăminte, medicamente, satisfacerea nevoilor spirituale, precum şi – în cazul obligaţiei de întreţinere a părinţilor faţă de copiii lor minori – mijloacele 1

G. BOROI, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001, p. 242-243. 2 AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C. HAGEANU, op. cit., 2005, p. 275.

Autoritatea părintească 

223

pentru educarea, învăţătura şi pregătirea lor profesională1. Această obligaţie are un caracter legal şi personal, există numai între persoanele expres prevăzute de lege, este, de regulă, reciprocă şi se caracterizează prin faptul că este succesivă, variabilă şi divizibilă, atât activ, cât şi pasiv. Conform art. 499 alin. (1) noul C. civ., „Tatăl şi mama sunt obligaţi, în solidar, să dea întreţinere copilului lor minor, asigurându-i cele necesare traiului, precum şi educaţia, învăţătura şi pregătirea sa profesională”. Obligaţia de întreţinere a copilului minor sau a copilului major aflat în continuarea studiilor are un conţinut mai complex decât obligaţia de întreţinere în general. Aceasta este o aplicare a principiului că întreţinerea se datorează potrivit cu nevoile celui care o cere, iar nevoile speciale ale minorului reclamă cheltuieli ce nu se regăsesc la persoanele majore. Ea poate să cuprindă şi asigurarea unui spaţiu locativ, lipsa folosinţei unei locuinţe putând face practic imposibilă îngrijirea unui copil2. Dacă minorul are un venit propriu care nu este îndestulător, părinţii au obligaţia de a-i asigura condiţiile necesare pentru creşterea, educarea şi pregătirea sa profesională [alin. (2) al art. 499 noul C. civ.]. Conform alin. (3) al art. 499, părinţii sunt obligaţi să îl întreţină pe copilul devenit major, dacă se află în continuarea studiilor, până la terminarea acestora, dar fără a depăşi vârsta de 26 de ani. Deci, dacă copilul, devenit major, îşi continuă studiile, părinţii au obligaţia de a-l întreţine până la terminarea acestora, cu condiţia ca majorul să nu depăşească vârsta de 26 de ani. În caz de neînţelegere, întinderea obligaţiei de întreţinere, felurile şi modalităţile executării, precum şi contribuţia fiecăruia dintre părinţi se stabilesc de instanţa de tutelă pe baza raportului anchetei psihosociale. Referitor la copilul din căsătorie, problema întreţinerii se pune doar când relaţiile de familie sunt compromise, iar părinţii sunt despărţiţi în fapt sau chiar divorţaţi. În aceste cazuri, părintele la care nu locuieşte minorul sau căruia nu i-a fost încredinţat spre creştere şi educare îşi va îndeplini obligaţia de întreţinere prin plata unei sume de bani. Alineatul (4) al art. 499 noul C. civ. arată că, în caz de neînţelegere, întinderea obligaţiei de întreţinere, felul şi modalităţile executării, precum şi contribuţia fiecăruia dintre părinţi se stabilesc de instanţa de tutelă pe baza raportului de anchetă psihosocială. Părintele din afara căsătoriei va datora întreţinere numai dacă s-a stabilit filiaţia faţă de el. Odată cu acţiunea pentru stabilirea paternităţii 1 2

I. APETREI, R.O. ANDONE, op. cit., p. 89. Ibidem.

224

Dreptul familiei 

faţă de tatăl din afara căsătoriei se poate cere şi pensie de întreţinere pe seama copilului minor, numai că, în acest caz, ea devine exigibilă la rămânerea definitivă a hotărârii prin care s-a stabilit paternitatea. Data de la care pensia se acordă, în cazul admiterii acţiunii de stabilire a paternităţii din afara căsătoriei, este data introducerii acţiunii1. Dacă prin cererea de stabilire a paternităţii, ca şi prin cea de divorţ, cazurile fiind similare, nu s-a solicitat pensia de întreţinere, instanţa se va pronunţa din oficiu şi asupra acesteia, acordând-o, când este cazul, tot de la data introducerii acţiunii. În cazul în care părinţii minorului, din cauze independente de voinţa lor, nu dispun de mijloace materiale sau acestea sunt insuficiente, bunicii sau alte persoane pot fi obligaţi la întreţinerea minorilor. Potrivit art. 401 noul C. civ., părintele sau, după caz, părinţii separaţi de copilul lor au dreptul de a avea legături personale cu acesta; în caz de neînţelegere între părinţi, instanţa de tutelă decide cu privire la modalităţile de exercitare a acestui drept, ascultarea copilului fiind obligatorie. În cazul schimbării împrejurărilor, instanţa de tutelă poate modifica măsurile cu privire la drepturile şi îndatoririle părinţilor divorţaţi faţă de copiii lor minori, la cererea oricăruia dintre părinţi sau a unui alt membru de familie, a copilului, a instituţiei de ocrotire, a instituţiei publice specializate pentru protecţia copilului sau a procurorului, potrivit art. 403 noul C. civ. Pentru copilul adoptat, debitor al obligaţiei de întreţinere este adoptatorul, şi nu părinţii fireşti, afară de cazul în care adoptatorul este soţul părintelui firesc al adoptatului, când ambii sunt ţinuţi a presta întreţinere copilului minor. Întrucât în urma adopţiei rudeniei fireşti i se substituie rudenia civilă, obligaţia de întreţinere între adoptat şi rudele sale fireşti încetează şi ia naştere o nouă obligaţie între adoptat şi rudele sale din adopţie. Obligaţia are aceleaşi caractere şi funcţionează în aceleaşi condiţii ca aceea dintre părinţii fireşti şi copii. La desfacerea adopţiei sau în cazul nulităţii acesteia, potrivit art. 482 alin. (1) noul C. civ., părinţii fireşti ai copilului redobândesc drepturile şi obligaţiile părinteşti, deci şi obligaţia de întreţinere. Părintele decăzut din drepturile părinteşti este de asemenea obligat a presta întreţinerea copilului minor, la fel şi adoptatorul decăzut din drepturile părinteşti. Situaţia este aceeaşi şi în cazul părintelui pus sub interdicţie.

1

I. APETREI, R.O. ANDONE, op. cit., p. 276.

Autoritatea părintească 

225

În ceea ce priveşte schimbarea felului învăţăturii ori al pregătirii profesionale, potrivit art. 498 noul C. civ.: – copilul care a împlinit vârsta de 14 ani poate cere părinţilor să îşi schimbe felul învăţăturii sau al pregătirii profesionale ori locuinţa necesară desăvârşirii învăţăturii ori pregătirii sale profesionale; – dacă părinţii se opun, copilul poate sesiza instanţa de tutelă, iar aceasta hotărăşte pe baza raportului de anchetă psihosocială, ascultarea copilului fiind obligatorie.

§2. Îndatoririle părinteşti privitoare la bunurile copilului  În conformitate cu art. 501 alin. (1) noul C. civ., părinţii administrează bunurile copilului fără a fi necesară încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare. Potrivit art. 502, drepturile şi îndatoririle părinţilor cu privire la bunurile copilului sunt aceleaşi cu cele ale tutorelui, dispoziţiile care reglementează tutela fiind aplicabile în mod corespunzător. Cu toate acestea, nu se întocmeşte inventarul prevăzut în cazul tutelei, în cazul în care copilul nu are alte bunuri decât cele de uz personal. Părintele, asemenea tutorelui, este oprit să încheie orice acte care ar depăşi dreptul de administrare a patrimoniului copilului, fără prealabila încuviinţare a autorităţii tutelare. Sensul atribuit noţiunii de „administrare a bunurilor copilului” excede actelor de administrare propriu-zise, pentru că, alături de acestea, absoarbe actele de conservare, precum şi, în anumite limite, actele de dispoziţie1. Sunt acte de administrare acelea care tind la exploatarea normală a patrimoniului şi la întrebuinţarea veniturilor. Actele propriu-zis de dispoziţie, cu titlu oneros sau gratuit, prin care un drept este scos din patrimoniu (temporar sau definitiv, parţial sau total) presupun maximum de exigenţă când au ca obiect bunuri ale persoanei lipsite de deplina capacitate de exerciţiu. Ca regulă, orice act care depăşeşte graniţa dreptului de administrare presupune încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare. Încuviinţarea se va da pentru fiecare act în parte şi numai dacă actul răspunde unei nevoi sau prezintă un folos neîndoielnic pentru copil. Ca şi tutorii, părinţii sunt răspunzători pentru pagubele pricinuite minorilor cu ocazia administrării bunurilor acestora. Articolul 501 alin. (2) noul C. civ. arată că, după împlinirea vârstei de 14 ani, minorul îşi exercită drepturile şi îşi execută obligaţiile singur, în

1

Dacă prin finalitatea lor acestea constituie acte de administrare a patrimoniului.

226

Dreptul familiei 

condiţiile legii, însă numai cu încuviinţarea părinţilor şi, după caz, a instanţei de tutelă. Părinţii au dreptul şi obligaţia de a-l reprezenta pe copil sau de a-i încuviinţa actele juridice. Până la împlinirea vârstei de 14 ani, când minorul dobândeşte capacitatea de exerciţiu restrânsă, el este reprezentat în actele sale juridice de către părinţi. Ocrotitorului îi sunt interzise o serie de acte juridice cu efecte posibil păgubitoare pentru minor. Astfel, sub sancţiunea nulităţii relative, nu pot fi încheiate acte juridice între părinţii, rudele în linie dreaptă, fraţii sau surorile părinţilor, pe de o parte, şi copil, pe de altă parte. De asemenea, părintele nu poate face donaţii în numele copilului şi nici să garanteze obligaţia altuia. După împlinirea vârstei de 14 ani şi până la dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, copilul îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile personal, însă numai dacă are încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului legal. Acele acte pentru a căror valabilă încheiere părintele era obligat să solicite încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare, după dobândirea capacităţii restrânse de exerciţiu, presupun, alături de încuviinţarea prealabilă a părinţilor, şi încuviinţarea autorităţii tutelare. Ocrotirea părintească a copilului cu capacitate restrânsă de exerciţiu se manifestă şi în legătură cu exercitarea drepturilor procesuale ale acestuia. În situaţia acestor acte, este necesară asistarea copilului pe întreaga durată a procesului. În ceea ce priveşte încălcarea drepturilor sale fundamentale, copilul are dreptul să depună singur plângeri. În cazul divorţului, instanţa de tutelă, prin hotărârea de divorţ, stabileşte contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor, potrivit art. 402 alin. (1) noul C. civ.

Secţiunea a 3‐a. Exercitarea autorităţii părinteşti  §1. Precizări prealabile  Drepturile şi îndatoririle privitoare la persoana şi bunurile copilului sunt recunoscute ambilor părinţi, fireşti sau adoptivi, fără deosebire după cum părinţii sunt sau nu căsătoriţi între ei. Din principiul egalităţii părinţilor cât priveşte drepturile şi îndatoririle părinteşti rezultă că măsurile privitoare la persoana şi bunurile copilului se iau de către părinţi de comun acord. Modul de exercitare a autorităţii părinteşti se realizează, potrivit art. 503 noul C. civ., astfel:

Autoritatea părintească 

227

– părinţii exercită împreună şi în mod egal autoritatea părintească; – faţă de terţii de bună-credinţă, oricare dintre părinţi, care îndeplineşte singur un act curent pentru exercitarea drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti, este prezumat că are şi consimţământul celuilalt părinte. În situaţia în care părinţii sunt divorţaţi, potrivit art. 504 noul C. civ., „autoritatea părintească se exercită potrivit dispoziţiilor referitoare la efectele divorţului în raporturile dintre părinţi şi copii”. De asemenea, conform art. 396 noul C. civ., instanţa de tutelă hotărăşte, odată cu pronunţarea divorţului, asupra raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori, ţinând seama de interesul superior al copiilor, de concluziile raportului de anchetă psihosocială, precum şi, dacă este cazul, de învoiala părinţilor, pe care îi ascultă. Copiii sunt ascultaţi, la rândul lor. Cu încuviinţarea instanţei de tutelă, părinţii se pot înţelege cu privire la exercitarea autorităţii părinteşti sau cu privire la luarea unei măsuri de protecţie a copilului, dacă este respectat interesul superior al acestuia. Ascultarea copilului este obligatorie. Potrivit art. 404 noul C. civ., în cazul prevăzut la art. 293 alin. (2) (atunci când soţul unei persoane declarate moartă s-a recăsătorit şi, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, noua căsătorie rămâne valabilă, dacă soţul celui declarat mort a fost de bună-credinţă. Prima căsătorie se consideră desfăcută pe data încheierii noii căsătorii), instanţa hotărăşte asupra raporturilor dintre părinţi şi copiii lor minori, dispoziţiile art. 396-403 privind efectele divorţului cu privire la raporturile dintre părinţi şi copiii lor minori fiind aplicabile în mod corespunzător.

§2.  Exercitarea  autorităţii  părinteşti  asupra  copilului  minor  de  către un singur părinte  Potrivit art. 507 noul C. civ., „Dacă unul dintre părinţi este decedat, declarat mort prin hotărâre judecătorească, pus sub interdicţie, decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti sau dacă, din orice motiv, se află în neputinţă de a-şi exprima voinţa, celălalt părinte exercită singur autoritatea părintească”. Un copil nu este posibil să fie ocrotit de ambii părinţi în următoarele situaţii: a) Moartea unuia dintre părinţi. În situaţia morţii unuia dintre părinţi, ocrotirea minorului revine părintelui rămas în viaţă. Situaţia este aceeaşi când unul dintre părinţi este declarat mort prin hotărâre judecătorească. O

228

Dreptul familiei 

astfel de hotărâre instituie prezumpţia că dispărutul a decedat la data stabilită prin hotărârea judecătorească, şi nu la data la care hotărârea rămâne definitivă. În această situaţie, problema ocrotirii părinteşti se pune numai pentru copiii minori concepuţi până la data morţii. La fel, şi un copil din afara căsătoriei, conceput după data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti declarative de moarte, nu poate fi socotit al bărbatului declarat mort1. În cazul reapariţiei celui declarat mort şi anulării hotărârii declarative, părintele recapătă exerciţiul drepturilor părinteşti. b) Decăderea unui părinte din drepturile părinteşti. Legislaţia îi oferă copilului dreptul de a fi protejat împotriva oricăror forme de violenţă, abuz, rele tratamente sau neglijenţă. Este de competenţa instanţei de tutelă, la cererea autorităţilor administraţiei publice cu atribuţii în domeniul protecţiei copilului, să pronunţe decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti dacă părintele pune în pericol viaţa, sănătatea sau dezvoltarea copilului prin rele tratamente aplicate acestuia, prin consumul de alcool sau stupefiante, prin purtarea abuzivă, prin neglijenţa gravă în îndeplinirea obligaţiilor părinteşti ori prin atingerea gravă a interesului superior al copilului. Decăderea se pronunţă, deci, doar atunci când se înregistrează unul dintre cazurile menţionate mai sus. În cauza Calmanovici c. României (iulie 2008), Curtea Europeană a Drepturilor Omului a apreciat că decăderea din drepturile părinteşti a persoanelor condamnate penal nu se poate aplica fără o evaluare corectă a speţei, această sancţiune fiind operabilă numai atunci când se impune2. Cererea se judecă de urgenţă, cu citarea părinţilor şi pe baza raportului de anchetă psihosocială. Participarea procurorului la şedinţa de judecată este obligatorie. Decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti este totală şi se întinde asupra tuturor copiilor născuţi la data pronunţării hotărârii. Cu toate acestea, instanţa poate dispune decăderea numai cu privire la anumite drepturi părinteşti ori la anumiţi copii, dar numai dacă, în acest fel, nu sunt primejduite creşterea, educarea, învăţarea şi pregătirea profesională a copiilor. În cazul în care, după decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti, copilul se află în situaţia de a fi lipsit de îngrijirea ambilor părinţilor, se instituie tutela. Instanţa redă părintelui exerciţiul drepturilor părinteşti dacă au încetat împrejurările care au dus la decăderea din exerciţiul acestora şi dacă părintele nu mai pune în pericol viaţa, sănătatea şi dezvoltarea copilului. Până la soluţionarea 1

I.P. FILIPESCU, op. cit., p. 547. R. PETRARU, Protecţia drepturilor fundamentale ale omului în jurisprudenţa C.E.D.O., Ed. Lumen, Iaşi, 2009, p. 76. 2

Autoritatea părintească 

229

cererii, instanţa poate îngădui părintelui să aibă legături personale cu copilul, dacă aceasta este în interesul superior al copilului c) Punerea sub interdicţie a unuia dintre părinţi. d) Unul dintre părinţi este în imposibilitatea, din orice împrejurare, de a-şi manifesta voinţa. Situaţiile în care acest text poate fi aplicabil sunt diferite. Spre exemplificare, amintim situaţia dispariţiei unui părinte, condamnarea unui părinte la o pedeapsă privativă de libertate sau contrarietatea de interese dintre minor şi părinţii săi. e) Delegarea exerciţiului drepturilor părinteşti. În acest context, trebuie să ne referim la declararea judecătorească a abandonului de copil, caz în care exerciţiul drepturilor părinteşti se deleagă instituţiei de ocrotire socială sau medicală de stat, instituţiei private legal constituite sau unei alte persoane, în condiţiile legii.

§3.  Cazuri  în  care  exercitarea  autorităţii  părinteşti  nu  revine  în  mod egal ambilor părinţi sau unui singur părinte  a) Desfacerea căsătoriei prin divorţ. Potrivit art. 397 noul C. civ., „După divorţ, autoritatea părintească revine în comun ambilor părinţi, afară de cazul în care instanţa decide altfel”. În cazul divorţului, instanţa judecătorească este obligată să se pronunţe şi asupra încredinţării copilului minor. Astfel, părinţii divorţaţi exercită autoritatea părintească în mod egal. Conform art. 398 noul C. civ., dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, instanţa hotărăşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi, iar celălalt părinte păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia acestuia. Observăm că părintele divorţat căruia i s-a încredinţat copilul exercită, cu privire la acesta, autoritatea părintească numai dacă există motive temeinice şi în conformitate cu interesul superior al copilului. Celălalt părinte are dreptul de a avea legături personale cu minorul, precum şi dreptul de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia. b) Desfiinţarea căsătoriei. Nulitatea căsătoriei nu produce efecte împotriva copiilor din respectiva căsătorie. În ceea ce priveşte reglementarea relaţiilor dintre părinţi şi copii, se vor aplica regulile privitoare la divorţ. c) Încredinţarea copilului din afara căsătoriei. Potrivit art. 505 noul C. civ., în cazul copilului din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită

230

Dreptul familiei 

concomitent sau, după caz, succesiv faţă de ambii părinţi, autoritatea părintească se exercită în comun şi în mod egal de către părinţi, dacă aceştia convieţuiesc. Dacă părinţii nu convieţuiesc, modul de exercitare a autorităţii părinteşti se stabileşte de către instanţa de tutelă, fiind aplicabile prin asemănare dispoziţiile privitoare la divorţ. Instanţa sesizată cu o cerere privind stabilirea filiaţiei este obligată să dispună asupra modului de exercitare a autorităţii părinteşti, fiind aplicabile prin asemănare dispoziţiile privitoare la divorţ. Aşadar, în cazul în care filiaţia copilului din afara căsătoriei a fost stabilită faţă de ambii părinţi, încredinţarea lui, precum şi contribuţia părinţilor la cheltuielile de creştere, educare şi pregătire profesională se vor face potrivit dispoziţiilor aplicabile divorţului.

§4. Cazuri în care exercitarea autorităţii părinteşti revine numai în  parte părinţilor  În mod excepţional, instanţa de tutelă poate hotărî plasamentul copilului la o rudă sau la o altă familie ori persoană, cu consimţământul acestora, sau într-o instituţie de ocrotire. Acestea exercită drepturile şi îndatoririle care revin părinţilor cu privire la persoana copilului. Instanţa stabileşte dacă drepturile cu privire la bunurile copilului se exercită de către părinţi în comun sau de către unul dintre ei. a) Desfacerea căsătoriei prin divorţ. În acest caz, încredinţarea copiilor se poate face, dacă există motive temeinice, altor persoane decât părinţii sau unor instituţii de ocrotire. Persoana sau instituţia respectivă va avea numai drepturile şi îndatoririle părinteşti cu privire la persoana copilului, în timp ce dreptul de administrare a bunurilor, de reprezentare sau de încuviinţare a actelor minorului revine părintelui desemnat prin hotărârea judecătorească. Celălalt părinte are dreptul de a avea legături personale cu minorul, precum şi dreptul de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia. b) Desfiinţarea căsătoriei. c) Încredinţarea copilului din afara căsătoriei. d) Încredinţarea copilului din căsătorie. Persoanele fizice sau juridice cărora le-a fost încredinţat copilul au faţă de acesta numai drepturile şi obligaţiile ce revin părinţilor cu privire la persoana acestuia. Pe durata încredinţării, domiciliul copilului este la persoanele cărora le-a fost încredinţat. Educaţia şcolară a copilului nu poate fi schimbată decât în interesul

Autoritatea părintească 

231

acestuia. Credinţa religioasă în care a fost educat copilul nu se poate schimba decât în cazuri excepţionale, cu aprobarea specială a comisiei pentru protecţia copilului. Exercitarea dreptului de a încheia acte juridice în numele copilului încredinţat ori încuviinţarea încheierii acestor acte se face de către comisia pentru protecţia copilului, în condiţiile legii. Dreptul de a administra bunurile copilului se exercită de comisie, care îl poate delega serviciului public specializat sau persoanei ori organismului privat autorizat, căruia copilul i-a fost încredinţat. Comisia va analiza, cel puţin o dată pe an, rapoartele financiar-contabile privind modul de administrare a bunurilor copilului. La încetarea măsurii de încredinţare, comisia va analiza raportul general privind administrarea bunurilor copilului, pe baza căruia va hotărî descărcarea de gestiune. Părinţii copilului îşi menţin drepturile şi obligaţiile faţă de acesta, pe toata durata plasamentului, cu excepţia acelora care sunt incompatibile cu aplicarea măsurii. Persoanele fizice sau juridice care au primit în plasament un copil sunt obligate să îi asigure acestuia îngrijirile şi condiţiile necesare dezvoltării sale armonioase. Acordul părinţilor pentru efectuarea actelor obişnuite, necesare îndeplinirii acestei obligaţii sau înlăturării oricărei situaţii urgente care ar pune în pericol securitatea, dezvoltarea sau integritatea morală a copilului, este prezumat. Părinţii au dreptul să menţină un contact permanent şi nemijlocit cu copilul pe toată durata plasamentului.

§5. Exercitarea autorităţii părinteşti după divorţ1  5.1. Noţiuni introductive  Părinţii căsătoriţi exercită împreună şi în mod egal autoritatea părintească. În cazul divorţului părinţilor, autoritatea părintească se exercită potrivit dispoziţiilor referitoare la efectele divorţului în raporturile dintre părinţi şi copii. Aceste dispoziţii se aplică şi în cazul în care căsătoria părinţilor copilului minor a fost anulată ori a încetat ca urmare a încheierii, cu bună-credinţă, a unei noi căsătorii de către soţul unei persoane declarate moartă, dar care ulterior s-a dovedit a fi în viaţă. În limbaj comun se foloseşte sintagma „custodia copiilor”, termen împrumutat din alte sisteme de drept, care nu se suprapune identic cu 1

Consiliul Superior al Magistraturii, Noul Cod civil pe înţelesul tuturor, 2011.

232

Dreptul familiei 

exercitarea autorităţii părinteşti după divorţ, dar care este folosit şi într-o serie de documente internaţionale, cum ar fi Convenţia europeană privind recunoaşterea şi aplicarea hotărârilor privind custodia copiilor şi restabilirea custodiei copiilor, încheiată în 1980. Pe lângă dispoziţiile noului Cod civil privind efectele divorţului în raporturile dintre copii şi părinţi, trebuie avute în vedere şi drepturile copilului prevăzute de Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului.

5.2. Exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi  În privinţa exercitării autorităţii părinteşti de către ambii părinţi, menţionăm că – regula este aceea că, după divorţ, autoritatea părintească revine în comun ambilor părinţi (în limbaj obişnuit, „custodie comună”); – excepţia: când există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, instanţa hotărăşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi (părinte custodian). În această situaţie, celălalt părinte (părinte necustodian) păstrează dreptul de a veghea asupra modului în care copilul este crescut şi educat, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia acestuia; – în mod cu totul şi cu totul excepţional, instanţa de tutelă poate hotărî plasamentul copilului la o rudă sau la o altă familie ori persoană sau într-o instituţie de ocrotire. Acestea exercită drepturile şi îndatoririle care revin părinţilor cu privire la persoana copilului. În acest caz, instanţa stabileşte dacă drepturile cu privire la bunurile copilului se exercită de către părinţi în comun sau de către unul dintre ei.

5.3. Locuinţa copilului după divorţ  În privinţa locuinţei copilului, menţionăm că: – părinţii se pot înţelege asupra locuinţei copilului după divorţ; – dacă părinţii nu se înţeleg şi decid contrar interesului superior al copilului, instanţa de tutelă stabileşte, odată cu pronunţarea divorţului, ca locuinţa copilului minor să fie la părintele cu care locuieşte în mod statornic (părinte rezident). Dacă până la divorţ copilul a locuit cu ambii părinţi, instanţa îi stabileşte locuinţa la unul dintre ei, ţinând seama de interesul său superior;

Autoritatea părintească 

233

– în mod excepţional şi numai dacă este în interesul superior al copilului, instanţa poate stabili ca acesta să locuiască la bunici sau la alte rude ori persoane, cu consimţământul acestora, ori la o instituţie de ocrotire. Acestea supraveghează copilul şi îndeplinesc tot ce este necesar pentru sănătatea, educaţia şi învăţătura sa; – dacă afectează exerciţiul autorităţii sau a altor drepturi părinteşti, locuinţa minorului nu poate fi schimbată fără acordul ambilor părinţi. În cazul în care părinţii nu se înčeleg cu privire la aceste aspecte, decide instanţa.

5.4.  Relaţiile  personale  ale  copilului  cu  părinţii  şi  cu  alte  persoane  semnificative din viaţa sa  În privinţa relaţiilor personale ale copilului cu părinţii şi cu alte persoane semnificative din viaţa sa, menţionăm: – copilul are dreptul de a menţine relaţii personale şi contacte directe cu părinţii, rudele, precum şi cu alte persoane faţă de care a dezvoltat legături de ataşament; – părintele sau, după caz, părinţii separaţi de copilul lor au dreptul să aibă legături personale cu acesta; – în caz de neînţelegere între părinţi, instanţa de tutelă decide cu privire la modalităţile de exercitare a acestui drept; – copilul are dreptul de a-şi cunoaşte rudele şi de a întreţine relaţii personale cu acestea, precum şi cu alte persoane alături de care s-a bucurat de viaţa de familie; – părinţii sau un alt reprezentant legal al copilului nu pot împiedica relaţiile personale ale acestuia cu bunicii, fraţii şi surorile ori cu alte persoane alături de care copilul s-a bucurat de viaţa de familie, decât în cazurile în care instanţa decide în acest sens, apreciind că există motive temeinice de natură a primejdui dezvoltarea fizică, psihică, intelectuală sau morală a copilului. Relaţiile personale se pot realiza prin: a) întâlniri ale copilului cu părintele ori cu o altă persoană care are dreptul la relaţii personale cu copilul; b) vizitarea copilului la domiciliul acestuia; c) găzduirea copilului pe perioadă determinată de către părintele sau de către altă persoană la care copilul nu locuieşte în mod obişnuit; d) corespondenţă ori altă formă de comunicare cu copilul;

234

Dreptul familiei 

e) transmiterea de informaţii copilului cu privire la părintele ori la alte persoane care au dreptul de a menţine relaţii personale cu copilul; f) transmiterea de informaţii referitoare la copil, inclusiv fotografii recente, evaluări medicale sau şcolare, către părintele sau către alte persoane care au dreptul de a menţine relaţii personale cu copilul.

5.5. Contribuţia părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţă‐ tură şi pregătire profesională a copiilor  În privinţa contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor, menţionăm că: – părinţii se pot înţelege cu privire la contribuţia lor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor, înţelegere de care poate lua act notarul în cazul divorţului notarial sau instanţa de tutelă, prin hotărârea de divorţ, – în caz de neînţelegere, instanţa de tutelă stabileşte contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor; – obligaţia de întreţinere se execută în natură, prin asigurarea celor necesare traiului şi, după caz, a cheltuielilor pentru educare, învăţătură şi pregătire profesională; – numai dacă obligaţia de întreţinere nu se execută de bunăvoie, în natură, instanţa de tutelă dispune executarea ei prin plata unei pensii de întreţinere, stabilită în bani. Pensia de întreţinere poate fi o sumă fixă sau o cotă procentuală din venitul net lunar al celui care datorează întreţinere. Pensia de întreţinere stabilită într-o sumă fixă se indexează de drept, trimestrial, în funcţie de rata inflaţiei; – întreţinerea datorată de părinte se stabileşte până la o pătrime din venitul său lunar net pentru un copil, o treime pentru 2 copii şi o jumătate pentru 3 sau mai mulţi copii. Cuantumul întreţinerii datorate copiilor, împreună cu întreţinerea datorată altor persoane, potrivit legii, nu poate depăşi jumătate din venitul net lunar al celui obligat; – pensia de întreţinere se plăteşte în rate periodice, la termenele convenite sau, în lipsa acordului, la cele stabilite prin hotărâre judecătorească; – părţile pot conveni sau, dacă sunt motive temeinice, instanţa de tutelă poate hotărî ca întreţinerea să fie achitată prin plata anticipată a unei sume globale care să acopere nevoile de întreţinere ale celui îndreptăţit pe o perioadă mai îndelungată sau pe întreaga perioadă în care se

Autoritatea părintească 

235

datorează întreţinerea, în măsura în care debitorul întreţinerii are mijloacele necesare acoperirii acestei obligaţii; – dacă apare o schimbare în ceea ce priveşte posibilităţile financiare ale părintelui care plăteşte întreţinerea şi nevoia copilului care o primeşte, instanţa de tutelă, potrivit împrejurărilor, poate mări sau micşora pensia de întreţinere sau poate hotărî încetarea plăţii ei.

Secţiunea a 4‐a. Decăderea din drepturile părinteşti  §1. Noţiune şi condiţii   Decăderea din drepturile părinteşti reprezintă cea mai severă măsură de dreptul familiei şi poate fi dispusă împotriva părintelui care nu exercită ori exercită necorespunzător ocrotirea părintească, având ca efect pierderea drepturilor părinteşti1. Potrivit art. 508 noul C. civ., decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti se dispune de instanţa de tutelă dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: – părintele pune în pericol viaţa, sănătatea sau dezvoltarea copilului prin relele tratamente aplicate acestuia; – părintele pune în pericol viaţa, sănătatea sau dezvoltarea copilului prin consumul de alcool sau stupefiante; – părintele pune în pericol viaţa, sănătatea sau dezvoltarea copilului prin purtarea abuzivă; – părintele pune în pericol viaţa, sănătatea sau dezvoltarea copilului prin neglijenţa gravă în îndeplinirea obligaţiilor părinteşti; – părintele pune în pericol viaţa, sănătatea sau dezvoltarea copilului prin atingerea gravă a interesului superior al acestuia. Sancţiunea se pronunţă de către instanţa de tutelă la cererea autorităţilor administraţiei publice cu atribuţii în domeniul protecţiei copilului. Instanţa de tutelă va judeca de urgenţă cererea, cu citarea părinţilor şi pe baza raportului de anchetă psihosocială. De asemenea, participarea procurorului este obligatorie. Potrivit art. 264 noul C. civ.: „(1) În procedurile administrative sau judiciare care îl privesc, ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie. Cu toate acestea, poate fi ascultat şi copilul care nu a îm1

D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 240.

236

Dreptul familiei 

plinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă consideră că acest lucru este necesar pentru soluţionarea cauzei. (2) Dreptul de a fi ascultat presupune posibilitatea copilului de a cere şi a primi orice informaţie, potrivit cu vârsta sa, de a-şi exprima opinia şi de a fi informat asupra consecinţelor pe care le poate avea aceasta, dacă este respectată, precum şi asupra consecinţelor oricărei decizii care îl priveşte. (3) Orice copil poate cere să fie ascultat, potrivit prevederilor alin. (1) şi (2). Respingerea cererii de către autoritatea competentă trebuie motivată. (4) Opiniile copilului ascultat vor fi luate în considerare în raport cu vârsta şi cu gradul său de maturitate. (5) Dispoziţiile legale speciale privind consimţământul sau prezenţa copilului, în procedurile care îl privesc, precum şi prevederile referitoare la desemnarea de către instanţă a unui reprezentant în caz de conflict de interese rămân aplicabile”. Observăm din dispoziţiile art. 264 alin. (1) teza I că ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie în procedurile administrative sau judiciare. Din dispoziţiile art. 264 alin. (1) teza a II-a reiese, ca excepţie, faptul că poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă consideră că acest lucru este necesar pentru soluţionarea cauzei. Literatura de specialitate1, deşi motivează această decizie luată de legiuitor prin aceea că aprecierile pe care le-ar putea face copilul nu ar fi în măsură a-i absolvi pe părinţi de faptele grave comise, consideră că pentru protejarea intereselor copilului este indicată ascultarea sa, chiar dacă opinia în această privinţă nu este determinantă.

§2. Întinderea decăderii   Potrivit art. 509 noul C. civ., „(1) Decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti este totală şi se întinde asupra tuturor copiilor născuţi la data pronunţării hotărârii. (2) Cu toate acestea, instanţa poate dispune decăderea numai cu privire la anumite drepturi părinteşti ori la anumiţi copii, dar numai dacă, în acest fel, nu sunt primejduite creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a copiilor”. Din dispoziţiile noului Cod civil observăm că, de la data pronunţării hotărârii, decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti este totală şi se 1

AL. BACACI, V.C. DUMITRACHE, C.C. HAGEANU, op. cit., 2009, p. 332.

Autoritatea părintească 

237

întinde asupra tuturor copiilor. Ca excepţie, instanţa de tutelă poate dispune decăderea numai cu privire la anumite drepturi părinteşti ori la anumiţi copii, condiţia fiind ca prin aceste dispoziţii să nu fie primejduite creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a copiilor. Totuşi, noul Cod civil nu face precizarea că poate să fie decăzut total sau parţial din exerciţiul drepturilor părinteşti numai unul dintre părinţi,caz în care autoritatea părintească ar urma să se exercite de către celălalt părinte.

§3. Obligaţia de întreţinere în cazul decăderii din exerciţiul drep‐ turilor părinteşti  Conform art. 510 noul C. civ., decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti nu scuteşte părintele de obligaţia sa de a da întreţinere copilului. Părintele decăzut din drepturile părinteşti este, de asemenea, obligat a presta întreţinerea copilului minor, la fel şi adoptatorul decăzut din drepturile părinteşti. Situaţia este aceeaşi şi în cazul părintelui pus sub interdicţie. Ca atare, părinţii au obligaţia de întreţinere a copilului minor. Această obligaţie ocupă, prin finalitatea sa, un loc central în cadrul raporturilor patrimoniale dintre părinţi şi copii, întrucât ea a fost instituită în special pentru a asigura bune condiţii materiale de creştere şi de educare minorilor1. Cel mai adesea, întreţinerea copilului se înfăptuieşte voluntar şi natural, prin chiar faptul convieţuirii în cadrul aceleiaşi familii. Potrivit art. 511 noul C. civ., în cazul în care, după decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti, copilul se află în situaţia de a fi lipsit de îngrijirea ambilor părinţi, se instituie tutela.

§4. Redarea exerciţiului drepturilor părinteşti  Conform art. 512 noul C. civ., instanţa redă părintelui exerciţiul drepturilor părinteşti dacă au încetat împrejurările care au dus la decăderea din exerciţiul acestora şi dacă părintele nu mai pune în pericol viaţa, sănătatea şi dezvoltarea copilului. Până la soluţionarea cererii, instanţa

1

Idem, p. 275.

238

Dreptul familiei 

poate îngădui părintelui să aibă legături personale cu copilul, dacă aceasta este în interesul superior al acestuia din urmă. Din aceste dispoziţii reiese că, în situaţia în care se constată au încetat împrejurările care au dus la decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti şi că părintele nu mai pune în pericol viaţa, sănătatea şi dezvoltarea copilului, instanţa de tutelă va reda părintelui exerciţiul drepturilor părinteşti. Instanţa de tutelă poate îngădui părintelui (părinţilor) decăzut din drepturile părinteşti, să aibă legături personale cu copilul, dacă aceasta este în interesul superior al copilului, până la soluţionarea cererii de redare a exerciţiului drepturilor părinteşti.

Capitolul al X‐lea. Adopţia  Secţiunea 1. Noţiuni generale   În dreptul roman, termenul „adoptio” semnifica adopţia unei persoane dependente („alieni iuris”, adică a unui fiu de familie). El deriva şi din termenul „adrogatio”, respectiv adrogaţiunea, care presupune adopţia de către o persoană independentă („sui iuris”), care astfel devenea „alieni iuris”, deci fiu de familie. Adopţia include în sine această dublă semnificaţie: o carenţă şi un tip de răspuns la aceasta. Adopţia este o măsură de protecţie a drepturilor copilului şi se face numai pentru protejarea intereselor superioare ale copilului. Aceste dispoziţii legale exprimă deopotrivă finalitatea socială şi finalitatea familială a instituţiei adopţiei, care are scopul de a înlocui instituţia juridică a ocrotirii părinteşti. Potrivit art. 451 noul C. civ., adopţia este operaţiunea juridică prin care se creează legătura de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului. Adopţia îndeplineşte un important rol social şi familial, contribuind nu numai la preluarea sarcinilor societăţii în creşterea, educarea şi pregătirea profesională a copiilor lipsiţi de ocrotire părintească, dar şi la asigurarea unui climat de fericire, de iubire şi înţelegere, similar cu acela pe care îl oferă viaţa de familie firească. Adopţia oferă posibilitatea unei familii permanente copilului. Convenţia europeană în materia adopţiei de copii, ratificată de ţara noastră prin Legea nr. 15/1993, prevede că adopţia se face în interesul copilului (art. 8 parag. 1), iar Convenţia asupra protecţiei copilului şi cooperării în materia adopţiei internaţionale, ratificată de ţara noastră prin Legea nr. 84/1994, prevede că adopţia se încheie în interesul superior al copilului [art. 1 lit. a)]. Din aceste reglementări internaţionale rezultă că ar există două feluri de interese ale copilului, dar nu se prevede expres în ce constă interesul superior al copilului şi prin ce se deosebeşte de interesul copilului. Interesul superior al copilului rezidă în faptul că adopţia trebuie să asigure dezvoltarea armonioasă a acestuia şi respectarea drepturilor fundamentale ce îi sunt recunoscute, iar interesul copilului constituie finalitatea superioară a adopţiei.

240

Dreptul familiei 

În privinţa scopului în care se încuviinţează adopţia, practica judiciară a stabilit că adopţia se face în interesul celui adoptat, iar, în conformitate cu art. 20 din Convenţia cu privire la drepturile copilului, adoptată de Adunarea Generală ONU la 20 noiembrie 1990 (ratificată prin Legea nr. 18/1990), orice copil care este lipsit temporar sau definitiv de mediul său familiar sau care, în propriul interes, nu poate fi lăsat în acest mediu are dreptul la protecţie şi un ajutor special din partea statului, care poate fi acordat, printre altele, şi sub forma adopţiei. Principiile pe care adopţia trebuie să le îndeplinească sunt prevăzute de art. 452 noul C. civ., şi anume: a) interesul superior al copilului; b) necesitatea de a asigura creşterea şi educarea copilului într-un mediu familial; c) continuitatea creşterii şi educării copilului, ţinându-se seama de originea sa etnică, lingvistică, religioasă şi culturală; d) celeritatea în îndeplinirea oricăror acte referitoare la procedura adopţiei. Adopţia presupune îndeplinirea a trei categorii de activităţi, respectiv: – actele juridice ale persoanelor chemate să îşi exprime consimţământul în vederea adopţiei; – actele autorităţilor abilitate în domeniu; – încuviinţarea adopţiei de către instanţa de judecată1. Activităţile menţionate mai sus au naturi juridice diferite. Astfel, actele juridice prin care anumite persoane indicate de lege îşi exprimă consimţământul la adopţie sunt acte de dreptul familiei; manifestările de voinţă ale organelor cu atribuţii în domeniul adopţiei sunt acte administrative; hotărârea judecătorească de încuviinţare a adopţiei este un act de drept procesual civil. Faţă de această situaţie, se pune problema stabilirii naturii juridice a adopţiei. În acest sens, în acord cu prevederile normative în vigoare, considerăm că adopţia este operaţiunea juridică prin care se creează legături de filiaţie şi legături de rudenie, în condiţiile legii2.

1 2

I.P. FILIPESCU. A.I. FILIPESCU, op. cit., 2002, p. 400-415. D. LUPAŞCU, op. cit., 2009, p. 243.

Adopția 

241

Secţiunea a 2‐a. Condiţiile de fond ale adopţiei  §1. Persoanele care pot fi adoptate  Conform art. 455 alin. (1) noul C. civ., copilul poate fi adoptat dobândirea capacităţii depline de exerciţiu. Ca excepţie, potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol, poate fi adoptată, în condiţiile legii, şi persoana care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu, dacă a fost crescută în timpul minorităţii de către cel care doreşte să o adopte. În cadrul procedurii de adopţie, pentru respectarea integrităţii familiale, se iau măsurile necesare pentru ca fraţii să fie încredinţaţi împreună. Încredinţarea separată a fraţilor în vederea adopţiei, precum şi adopţia acestora de către persoane sau familii diferite se pot face numai dacă acest lucru este în interesul lor superior. Prin coroborarea art. 457 şi art. 458 noul C. civ. observăm că este interzisă adopţia: – între fraţi, indiferent de sex; – a 2 soţi sau foşti soţi de către acelaşi adoptator sau familie adoptatoare; – între soţi sau foşti soţi.

§2. Persoanele care pot adopta  2.1.  Capacitatea,  starea  de  sănătate,  diferenţa  de  vârstă,  condiţiile  morale şi materiale  Pot adopta numai persoanele care au capacitate deplină de exerciţiu şi care sunt cu cel puţin 18 ani mai în vârstă decât cel pe care doresc să îl adopte. Potrivit art. 460 alin. (2) noul C. civ., pentru motive temeinice, instanţa de tutelă poate încuviinţa adopţia, chiar dacă diferenţa de vârstă dintre adoptat şi adoptator este mai mică de 18 ani, dar nu mai puţin de 16 ani. Este interzis să adopte persoanele care nu au capacitate deplină de exerciţiu, precum şi persoanele cu boli psihice şi handicap mintal. Potrivit art. 461 alin. (1) noul C. civ., adoptatorul sau familia adoptatoare trebuie să îndeplinească garanţiile morale şi condiţiile materiale necesare creşterii, educării şi dezvoltării armonioase a copilului. Alineatul (2)

242

Dreptul familiei 

al aceluiaşi articol dispune că îndeplinirea condiţiilor prevăzute la alin. (1) se atestă de către autorităţile competente, potrivit legii speciale1.

2.2. Adopţia simultană sau succesivă  Potrivit art. 462 alin. (1) noul C. civ., două persoane nu pot adopta împreună, nici simultan şi nici succesiv, cu excepţia cazului în care sunt soţ şi soţie. De asemenea, conform alin. (3) al aceluiaşi articol, două persoane de acelaşi sex nu pot adopta împreună. O nouă adopţie a copilului poate fi încuviinţată, prin excepţie, atunci când: a) adoptatorul sau soţii adoptatori au decedat; în acest caz, adopţia anterioară se consideră desfăcută pe data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de încuviinţare a noii adopţii; b) adopţia anterioară a încetat din orice alt motiv.

2.3. Consimţământul la adopţie  Pentru încheierea unei adopţii este necesar consimţământul următoarelor persoane: a) părinţii fireşti ori, după caz, tutorele copilului ai cărui părinţi fireşti sunt decedaţi, necunoscuţi, declaraţi morţi sau dispăruţi ori puşi sub interdicţie, în condiţiile legii; b) adoptatul care a împlinit 10 ani; c) adoptatorul sau, după caz, soţii din familia adoptatoare, când aceştia adoptă împreună; d) soţul celui care adoptă, cu excepţia cazului în care lipsa discernământului îl pune în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa. Nu este valabil consimţământul dat în considerarea promisiunii sau obţinerii efective a unor foloase, indiferent de natura acestora. Consimţământul la adopţie trebuie să fie dat de către părinţii fireşti ai copilului. În cazul adopţiei copilului şi de către soţul adoptatorului, consimţământul trebuie exprimat de către soţul care este deja părinte adoptator al copilului.

1 Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, republicată (M. Of. nr. 788 din 19 noiembrie 2009), cu modificările şi completările ulterioare aduse prin Legea nr. 71/2011 (M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011) şi Legea nr. 233/2011 (M. Of. nr. 860 din 7 decembrie 2011).

Adopția 

243

Dacă unul dintre părinţii fireşti este decedat, necunoscut, declarat, în condiţiile legii, mort sau dispărut, pus sub interdicţie, precum şi dacă se află, din orice împrejurare, în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, consimţământul celuilalt părinte este îndestulător. Când ambii părinţi se află în una dintre aceste situaţii, adopţia se poate încheia fără consimţământul lor. Părintele sau părinţii decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti ori cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti păstrează dreptul de a consimţi la adopţia copilului. În aceste cazuri, consimţământul celui care exercită autoritatea părintească este şi el obligatoriu. Persoana căsătorită care a adoptat un copil trebuie să consimtă la adopţia aceluiaşi copil de către soţul său. Consimţământul părinţilor fireşti nu mai este necesar în acest caz. Potrivit art. 465 noul C. civ., părinţii fireşti ai copilului sau, după caz, tutorele acestuia trebuie să consimtă la adopţie în mod liber, necondiţionat şi numai după ce au fost informaţi în mod corespunzător asupra consecinţelor adopţiei, în special asupra încetării legăturilor de rudenie ale copilului cu familia sa de origine. Conform art. 466 alin. (1) noul C. civ., consimţământul la adopţie al părinţilor fireşti sau, după caz, al tutorelui poate fi dat numai după trecerea unui termen de 60 de zile de la data naşterii copilului, iar alin. (2) al aceluiaşi articol menţionează că poate fi revocat în termen de 30 de zile de la data exprimării. Potrivit art. 467 noul C. civ., în mod excepţional, instanţa de tutelă poate trece peste refuzul părinţilor fireşti sau, după caz, al tutorelui de a consimţi la adopţie, dacă se dovedeşte, cu orice mijloc de probă, că acesta este abuziv şi instanţa apreciază că adopţia este în interesul superior al copilului, ţinând seama şi de opinia acestuia, dată în condiţiile legii, cu motivarea expresă a hotărârii în această privinţă. În privinţa condiţiilor exprimării consimţământului la adopţie, potrivit art. 468 noul C. civ., acestea vor fi reglementate prin lege specială.

Secţiunea a 3‐a. Efectele şi încetarea adopţiei  §1. Efectele adopţiei  Adopţia produce efecte numai de la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti prin care a fost încuviinţată. Prin adopţie se stabilesc filiaţia între adoptat şi cel care adoptă, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului. În momentul stabilirii filiaţiei prin adopţie, rudenia firească dintre adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi pă-

244

Dreptul familiei 

rinţii săi fireşti şi rudele acestora, pe de altă parte, încetează. Când adoptator este soţul părintelui firesc sau adoptiv, legăturile de rudenie ale adoptatului încetează numai în raport cu părintele firesc şi rudele părintelui firesc care nu este căsătorit cu adoptatorul. Adoptatorul are faţă de copilul adoptat drepturile şi îndatoririle părintelui firesc faţă de copilul său. În cazul în care adoptatorul este soţul părintelui firesc al adoptatului, drepturile şi îndatoririle părinteşti se exercită de către adoptator şi părintele firesc căsătorit cu acesta. Adoptatul are faţă de adoptator drepturile şi îndatoririle de orice natură pe care le are o persoană faţă de părinţii săi fireşti. Adoptatul dobândeşte prin adopţie numele adoptatorului. Dacă adopţia se face de către 2 soţi ori de către soţul care adoptă copilul celuilalt soţ, iar soţii au nume comun, adoptatul va purta acest nume. În cazul în care soţii nu au nume de familie comun, ei sunt obligaţi să declare instanţei judecătoreşti care încuviinţează adopţia numele pe care adoptatul urmează să îl poarte. Pentru motive temeinice, instanţa, încuviinţând adopţia, la cererea adoptatorului sau a familiei adoptatoare şi cu consimţământul copilului care a împlinit vârsta de 10 ani, poate dispune schimbarea prenumelui copilului adoptat. În cazul adopţiei unei persoane căsătorite care poartă un nume comun în timpul căsătoriei, soţul adoptat poate primi în timpul căsătoriei numele adoptatorului, cu consimţământul celuilalt soţ, acordat în faţa instanţei care încuviinţează adopţia. Pe baza hotărârii judecătoreşti irevocabile de încuviinţare a adopţiei, serviciul de stare civilă competent întocmeşte, în condiţiile legii, un nou act de naştere al copilului, în care adoptatorii vor fi trecuţi ca fiind părinţii săi fireşti. Vechiul act de naştere se va păstra, menţionându-se pe marginea acestuia întocmirea noului act. Potrivit art. 472 noul C. civ., dacă adoptatorul este decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti, instanţa de tutelă, ţinând seama de interesul superior al copilului, poate să instituie tutela sau una dintre măsurile de protecţie prevăzute de lege. Potrivit art. 474 noul C. civ., informaţiile cu privire la adopţie sunt confidenţiale. Modul în care adoptatul este informat cu privire la adopţie şi la familia sa de origine, precum şi regimul juridic general al informaţiilor privind adopţia se stabilesc prin lege specială.

Adopția 

245

§2. Încetarea adopţiei  Adopţia încetează prin desfacere sau ca urmare a declarării nulităţii acesteia. a) Potrivit art. 476 alin. (1) noul C. civ., adopţia este desfăcută de drept în cazul prevăzut la art. 462 alin. (2) lit. a), adică atunci când adoptatorul sau soţii adoptatori au decedat. De asemenea, adopţia poate fi desfăcută în cazul în care faţă de adoptat este necesară luarea unei măsuri de protecţie prevăzute de lege, dacă desfacerea adopţiei este în interesul superior al copilului. În acest caz, adopţia se consideră desfăcută la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care se dispune măsura de protecţie, în condiţiile legii. Adopţia poate fi desfăcută la cererea adoptatorului sau a familiei adoptatoare, dacă adoptatul a atentat la viaţa lor sau a ascendenţilor ori descendenţilor lor, precum şi atunci când adoptatul s-a făcut vinovat faţă de adoptatori de fapte penale pedepsite cu o pedeapsă privativă de libertate de cel puţin 2 ani. Dacă adoptatorul a decedat ca urmare a faptelor adoptatului, adopţia poate fi desfăcută la cererea celor care ar fi venit la moştenire împreună cu adoptatul sau în lipsa acestuia. Adopţia poate fi desfăcută la cererea adoptatorului numai după ce adoptatul a dobândit capacitate deplină de exerciţiu, în condiţiile legii, chiar dacă faptele au fost săvârşite anterior acestei date. Adopţia poate fi desfăcută la cererea adoptatului, dacă adoptatorul s-a făcut vinovat faţă de adoptat de faptele arătate anterior. b) Adopţia poate fi anulată la cererea oricărei persoane chemate să consimtă la încheierea ei şi al cărei consimţământ a fost viciat prin eroare asupra identităţii adoptatului, dol sau violenţă. Acţiunea poate fi formulată în termen de 6 luni de la descoperirea erorii sau a dolului ori de la data încetării violenţei, dar nu mai târziu de 2 ani de la încheierea adopţiei. Sunt nule adopţia fictivă, precum şi cea încheiată cu încălcarea condiţiilor de formă sau de fond, dacă, în acest din urmă caz, legea nu o sancţionează cu nulitatea relativă. Adopţia este fictivă dacă a fost încheiată în alt scop decât cel al ocrotirii interesului superior al copilului. Acţiunea în constatarea nulităţii adopţiei poate fi formulată de orice persoană interesată. Instanţa poate respinge cererea privind nulitatea dacă menţinerea adopţiei este în interesul celui adoptat. Acesta este întotdeauna ascultat, dispoziţiile art. 264 noul C. civ. aplicându-se în mod corespunzător.

246

Dreptul familiei 

La încetarea adopţiei, părinţii fireşti ai copilului redobândesc drepturile şi îndatoririle părinteşti, cu excepţia cazului când instanţa hotărăşte că este în interesul superior al copilului să instituie tutela sau o altă măsură de protecţie a copilului, în condiţiile legii. De asemenea, adoptatul redobândeşte numele de familie şi, după caz, prenumele avut înainte de încuviinţarea adopţiei. Cu toate acestea, pentru motive temeinice, instanţa poate încuviinţa ca acesta să păstreze numele dobândit prin adopţie. Adoptatul este întotdeauna ascultat, în condiţiile art. 264 noul C. civ.

Bibliografie selectivă  I. Tratate, cursuri, monografii şi articole ştiinţifice Ion Albu, Dreptul familiei, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1975; Dimitrie Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, vol. III, Partea I, Ed. Socec, Bucureşti, 1916; Nadia Cerasela Aniţei, Matrimonial Regimes under the Provisions of the New Romanian Civil Code, Ed. Indra Vergal, München, 2011 (în curs de publicare); Nadia Cerasela Aniţei, Regimurile matrimoniale potrivit dispoziţiilor din noul Cod civil, Ed. Lumen, Iaşi, 2011; Nadia Cerasela Aniţei, Reglementarea juridică a convenţiei matrimoniale potrivit dispoziţiilor din noul Cod civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, în curs de reeditare, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012; Nadia Cerasela Aniţei, Relaţiile patrimoniale dintre soţi potrivit dispoziţiilor din noul Cod civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011; Nadia Cerasela Aniţei, Drept procedural fiscal, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011; Irina Apetrei, Raluca Oana Andone, Dreptul familiei. Suport de curs, Casa de Editură Venus, Iaşi, 2005; Marieta Avram, Filiaţia. Adopţia naţională şi internaţională, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001; Marieta Avram, Flavius Baias, Cristina Nicolescu, Modificările aduse Codului familiei prin Legea nr. 288/2008, în Dreptul nr. 3/2008; Marieta Avram, Cristina Nicolescu, Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010; Marieta Avram, Laura Marina Andrei, Instituţia familiei în noul Cod civil. Manual pentru uzul formatorilor S.N.G., Bucureşti, 2010; Alexandru Bacaci, Viorica Claudia Dumitrache, Cristina Codruţa Hageanu, Dreptul familiei, ed. a 6-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009; Vasile Barbu, De bono coniugali. O istorie a familiei din Ţara Românească în secolul al XVII-lea, Ed. Meridiane, Bucureşti, 2003; Eugen A. Barasch, Ioan Nestor, Savelly Zilberstein, Ocrotirea părintească, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1960;

248

Dreptul familiei 

Gheorghe Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil şi subiectele dreptului civil, ed. a 5-a revizuită şi adăugită, Casa de Editură şi Presă „Şansa” SRL, Bucureşti, 1998; Şerban Beligrădeanu, Regimul juridic actual al atribuirii locuinţei comune a soţilor, în Dreptul nr. 5/1998; Corneliu Bîrsan, Convenţia europeană a drepturilor omului. Vol. I. Drepturi şi libertăţi, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006; Teodor Bodoaşcă, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005; Gabriel Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001; Matei B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil român, Ed. All Beck, Bucureşti, 1998; Cristiana Mihaela Crăciunescu, Regimuri matrimoniale, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000; Viorel Mihai Ciobanu, Gabriel Boroi, Drept procesual civil. Curs selectiv. Teste grilă, ed. a 3-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005; Nadia Cerasela Dariescu, Cosmin Dariescu, Roxana Alina Petraru, Dreptul familiei, Ed. Lumen, Iaşi, 2009; Nadia Cerasela Dariescu, Raporturile patrimoniale dintre soţii străini având aceeaşi cetăţenie şi cu domiciliul în România, Ed. Lumen, Iaşi, 2006; Nadia Cerasela Dariescu, Convenţia matrimonială în dreptul internaţional privat, Ed. Lumen, Iaşi, 2007; Nadia Cerasela Dariescu, Relaţiile patrimoniale dintre soţi în dreptul internaţional privat, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008; Francisc Deak, Moştenirea legală, Ed. Academica, Bucureşti, 1996; Ion Dogaru, Întreţinere, drept şi obligaţie legală, Ed. Scrisul Românesc, Craiova, 1978; Georges A.L. Droz, Les régimes matrimoniaux en Droit international privé comparé, în Recueil des cours de L’Académie de droit international de la Haye, Tome 143, 1974, III; Mihail Eliescu, Transmisiunea şi împărţeala moştenirii în dreptul R.S.R., Ed. Academiei, Bucureşti, 1966; Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ed. a 8-a revizuită şi completată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006; Ion P. Filipescu, Adopţia şi protecţia copilului aflat în dificultate, Ed. All Beck, Bucureşti, 1998;

Bibliografie selectivă 

249

Ioan N. Floca, Drept canonic ortodox. Legislaţie şi administraţie bisericească, vol. II, Ed. Institutului Biblic şi de Misiune al Bisericii Ortodoxe Române, Bucureşti, 1990; Emese Florian, Dreptul familiei, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008; Gabriela Cristina Frenţiu, Bogdan Dumitru Moloman, Elemente de dreptul familiei şi de procedură civilă, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008; Constanţa Ghiţulescu, În şalvari şi cu işlic. Biserică, sexualitate, căsătorie şi divorţ în Ţara Românească în secolul al XVIII-lea, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2004; Mihai V. Jakotă, Drept roman, Ed. Fundaţiei „Chemarea”, Iaşi; Constantin Hamangiu, Nicolae Georgean, Codul civil adnotat, vol. II, Ed. Librăriei Universala, Alcalay & Co, Bucureşti; Dan Lupaşcu, Dreptul familiei, ed. a 4-a amendată şi actualizată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009; Dumitru Macovei, Iolanda Elena Cadariu, Drept civil. Contracte, Ed. Junimea, Iaşi, 2004; Dumitru Macovei, Iolanda Elena Cadariu, Drept civil. Succesiuni, Ed. Junimea, Iaşi, 2005; Nigel V. Lowe, Gillian Douglas, Bromley’s Family Law, 10th ed., Oxford University Press; Ion F. Popa, Discuţii privind cauza morală şi ilicită în raporturile contractuale dintre concubini, în Dreptul nr. 10/2001; Roxana Alina Petraru, Protecţia drepturilor fundamentale ale omului în jurisprudenţa C.E.D.O., Ed. Lumen, Iaşi, 2009; Dumitru Rizeanu, Dumitru Protopopescu, Raporturile patrimoniale dintre soţi în lumina Codului familiei, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1963; Mihaela Tăbârcă, Drept procesual civil, vol. II, Ed. Global Lex, Bucureşti, 2004; Andrei Stănoiu, Maria Voinea, Sociologia familiei, T.U.B., Bucureşti, 1983; Paul Vasilescu, Regimuri matrimoniale. Partea generală, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003; Paul Vasilescu, Regimuri matrimoniale. Partea generală, ed. a 2-a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009.

250

Dreptul familiei 

II. Legislaţie Codul civil – Legea nr. 287/2009, republicată (M. Of. nr. 505 din 15 iulie 2011); Codul de procedură civilă; Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 557 din 23 iunie 2004).