Dreptul Familiei - note de curs [PDF]

Zitiervorschau

DREPTUL FAMILIEI NOTE DE CURS PENTRU FORMA DE ÎNVĂŢĂMÂNT ID AUTORI: Prof.univ.dr. Alexandru Bacaci Lector univ.dr. C. Hageanu Lector univ.dr. V. Dumitrache

Cursul I Obiective: Introducerea studenţilor în materia studiată, identificarea şi fixarea noţiunilor de bază, a sediului materiei, a principiilor şi a legăturilor dreptului familiei cu alte ramuri de drept. Cuvinte cheie: familie, dreptul familiei, principii. Rezumat: Dreptul familiei s-a desprins relativ recent din dreptul civil cu care are cele mai strânse legături. Codul familiei nu cuprinde o definiţie a familiei, dar definiţii mai largi sau mai restrânse găsim în legile speciale. Principiile sunt: monogamiei, al egalităţii în drepturi şi în obligaţii a soţilor, al ocrotirii căsătoriei şi familiei, mamei şi copilului, al căsătoriei liber consimţite între soţi. Se mai analizează relaţiile sociale ocrotite, metoda care este în principal cea a egalităţii în drepturi a părţilor şi metoda statut legal, izvoarele şi legăturile dreptului familiei cu alte ramuri de drept.

Capitolul I Noţiuni generale despre familie Secţiunea I. Noţiunea de familie

Definirea exactă a noţiunii de familie comportă, indiscutabil, dificultăţi determinate, pe de-o parte, de faptul că acest fenomen social, familia, constituie obiect de cercetare pentru multiple ştiinţe ca: sociologia, dreptul, psihologia, medicina, ştiinţele istorice etc., fiecare încercând să surprindă aspectele caracteristice din propriul unghi de vedere, iar, pe de altă parte, fiindcă însuşi legiuitorul nu este consecvent, dând, astfel cum vom arăta în cele ce urmează, accepţiuni diferite acestei noţiuni. În doctrină1 se vorbeşte de familie ca de o realitate socială, prin ea realizându-se o comunitate de viaţă între soţi, între părinţi şi copii, precum şi, uneori, între alte rude. Familia este şi o realitate biologică, în sensul că, în cadrul ei se realizează procreaţia prin unirea biologică dintre bărbat şi femeie şi, în fine, familia este şi o realitate juridică, pentru că, prin norme juridice, se reglementează cele mai importante relaţii din cadrul acesteia. Legiuitorul nu dă, în nici o reglementare, o definiţie generală a noţiunii de familie. Cercetând, însă, diferitele categorii de reglementări, se constată că noţiunii de familie i se atribuie atât un înţeles restrâns, în sensul că familia îi cuprinde pe soţi şi pe copiii lor minori, cât şi un înţeles larg, atunci când părinţilor şi copiilor lor minori li se alătură şi alte categorii de persoane. Cel mai adesea legiuitorul vizează înţelesul restrâns al noţiunii de familie. O asemenea accepţiune se regăseşte în dispoziţiile art. 1-44, 100-112 din Codul familiei şi în cele ale art. 1491 C.pen., care arată ce se înţelege, în concepţia legii penale, prin „membru de familie” şi în Titlul IX, Capitolul I al Codului penal, intitulat: „Infracţiuni contra familiei”. Accepţiunea noţiunii de familie2, astfel cum se regăseşte în Codul familiei, este cea de drept comun. În legi speciale, funcţie de scopul urmărit de legiuitor şi de domeniul relaţiilor sociale reglementate, noţiunea de familie primeşte accepţiuni mai largi. Aşa fiind,

1 A se vedea: I. A l b u , Dreptul familiei, E.D.P., Bucureşti, 1975, p. 7; I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat de dreptul familiei, ed. a VII-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 1; M. B a n c i u , Dreptul familiei, Ed. Argonaut, Cluj-Napoca, 1998, p. 5-7. 2 Pentru un amplu articol privind noţiunea de familie, a se vedea T. B o d o a ş c ă , Contribuţii la definirea juridică a familiei şi la stabilirea conţinutului acesteia, Dreptul nr. 12/2004, p. 123-143. Autorul face o analiză interesantă, corelând termenii cu legislaţia internaţională, totuşi, unele propuneri de lege ferenda făcute în studiul menţionat sunt criticate ca fiind contrare normelor Constituţiei şi Convenţiei O.N.U. cu privire la drepturile copilului (I. Imbrescu, Reflecţii în legătură cu folosirea eronată a unor temeni din sfera dreptului familiei, Dreptul nr. 8/2005, p. 110-115).

potrivit dispoziţiilor Legii locuinţei nr. 114/19961 (art. 117) „prin familie (…) se înţelege soţul, soţia, copiii şi părinţii soţilor, care locuiesc şi gospodăresc împreună”. Potrivit dispoziţiilor Legii nr. 18/1991 a fondului funciar2 (modificată şi completată prin Legea nr. 169/1997), „prin familie se înţelege soţii şi copiii necăsătoriţi, dacă gospodăresc împreună cu părinţii lor” [art. 8 alin. (4) din lege]. Dintr-o altă perspectivă este privită noţiunea de familie în contextul dispoziţiilor art. 305 C.pen., fiind incluse în aceasta toate persoanele între care există obligaţia legală de întreţinere. Pe lângă delictul de abandon de familie, în acelaşi Capitol I al Titlului IX − „Infracţiuni contra familiei”, legiuitorul mai incriminează şi relele tratamente aplicate minorului şi nerespectarea măsurilor privind încredinţarea minorului, în ambele situaţii faptele putând fi săvârşite fie de către părinţi, fie de către persoanele cărora minorul le-a fost încredinţat spre creştere şi educare (art. 306 şi 307). Într-un sens larg, de data aceasta, legiuitorul român a avut în vedere familia în dispoziţiile art. 175 alin. (1) lit. c) C.pen. când a făcut referire la „rude apropiate”. În această categorie sunt incluşi, astfel cum se indică în cuprinsul art. 149 C.pen., ascendenţii şi descendenţii, fraţii şi surorile, copiii acestora, precum şi persoanele devenite prin adopţie astfel de rude. Concluzionând, se constată că reglementarea juridică a relaţiilor de familie, respectiv a celor rezultate din căsătorie, din afara căsătoriei şi din adopţie, precum şi a relaţiilor asimilate cu cele de familie este cuprinsă în Codul familiei şi în legi speciale, dintre care unele au fost menţionate mai sus. Familia este, aşadar, principala formă de organizare a vieţii în comun a oamenilor legaţi prin căsătorie sau rudenie.3 Secţiunea a II-a. Funcţiile familiei Relaţiile de familie au un caracter complex, implicând atât legături de natură afectivă, cu caracter nepatrimonial, dar şi unele relaţii patrimoniale. În doctrina juridică sunt menţionate trei funcţii ale familiei: cea de perpetuare a speciei, cea economică şi cea educativă4. 1

M. Of. nr. 254 din 21 octombrie 1996 şi republicată în M. Of. nr. 393 din 31 decembrie 1997. M. Of. nr. 37 din 20 februarie 1991 şi republicată în M. Of. nr. 1 din 5 ianuarie 1998. 3 A se vedea T.R. P o p e s c u , Dreptul familiei, tratat, vol. I, E.D.P., Bucureşti, 1965, p. 17. 4 Ibidem, p. 97; I. A l b u , op. cit., p. 9; I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 5; M. B a n c i u , op. cit., p. 8. 2

2.1. Funcţia de perpetuare a speciei Omenirea este de neconceput fără continua perpetuare a speciei umane, astfel că această funcţie a familiei are un caracter primordial în raport cu celelalte. Familia are la bază, în primul rând, deşi nu exclusiv, atracţia biologică dintre bărbat şi femeie, determinată de diferenţierea de sex. În plus, trebuie evidenţiată şi dorinţa firească a omului de a lăsa urmaşi, de a avea şi de a creşte copii. Hotărârea unui cuplu tânăr de a avea copii este, desigur, una personală, dar determinată şi de realităţile social-economice, acestea din urmă generând, în prezent, o scădere a ratei natalităţii. 2.2. Funcţia educativă Familia nu numai că dă copilului primele noţiuni despre conduită, morală, bine şi rău, dar imprimă personalităţii sale în formare reguli şi deprinderi, principii ce constituie fundamentul pe care apoi se clădeşte personalitatea omului matur. Părinţii sunt datori să crească copilul îngrijind, pe lângă sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, şi de educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia în raport de însuşirile lui (art. 101 C.fam.). Aceasta reprezintă, de altfel, o aplicaţiune, în planul relaţiilor de familie, a unor drepturi şi a unor libertăţi fundamentale, edictate în Constituţia României [art. 29 alin. (6)]. În cazul neîndeplinirii sau al îndeplinirii necorespunzătoare a îndatoririlor părinteşti, inclusiv a celor educative, intervin anumite sancţiuni ca: decăderea din drepturile părinteşti, potrivit dispoziţiilor art. 109 C.fam., darea copilului în plasament sau supravegherea specializată conform Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului1 sau se angajează chiar răspunderea civilă, administrativă sau penală a părinţilor. 2.3. Funcţia economică Funcţia economică a familiei este influenţată de gradul de dezvoltare social-economică a societăţii şi, pe de altă parte, importanţa acesteia diferă de la o societate la alta2. Din punct de vedere al dreptului familiei, ea îşi găseşte aplicaţiunea în regimul

1 2

M. Of. nr. 557 din 23 iunie 2004. A se vedea M. B a n c i u , op. cit., p. 10.

comunităţii de bunuri al soţilor, precum şi în obligaţia legală de întreţinere în anumite cazuri speciale. Celor trei funcţii evidenţiate mai sus, unii autori adaugă şi pe aceea de solidaritate familială1. Se consideră că, din legătura biologică, din comunitatea de viaţă a membrilor familiei, precum şi din afecţiunea naturală ce există între ei se naşte această solidaritate, care este de ordin afectiv, etic. Indiscutabil că aceste obligaţii există între membrii familiei şi că solidaritatea morală şi materială se realizează în familie, însă, considerăm că nu se poate vorbi de o funcţie a familiei în acest sens, ca entitate de sine stătătoare. Ea există, aşa cum am arătat deja, între membrii familiei şi poate fi considerată ca atare dacă privim funcţiile familiei dintr-un unghi interior, cel al raporturilor interne care există între membrii acesteia. Celelalte trei funcţii prezentate vizează, în primul rând, raporturile familiei cu societatea. Noţiuni generale despre dreptul familiei Secţiunea I. Noţiunea, obiectul şi izvoarele dreptului familiei Dreptul familiei reprezintă acea ramură a sistemului de drept care cuprinde totalitatea normelor juridice ce reglementează relaţiile (patrimoniale şi personale) de familie, pe care societatea are interes să le îndrume juridiceşte. Existenţa unei ramuri de drept, independentă faţă de celelalte, este dată de un obiect distinct de reglementare şi o metodă proprie. Relaţiile de familie au o deosebită importanţă, rezultând şi din reglementarea distinctă pe care legiuitorul le-a dat-o. Ele s-au individualizat şi s-au delimitat în suficientă măsură de relaţiile de drept civil2, constituind un obiect distinct, de sine-stătător, vizat de dreptul familiei. În ceea ce priveşte metoda, dată fiind aplicaţiunea principiului egalităţii între soţi, aceasta prezintă multe asemănări cu cea a dreptului civil. Relaţiile dintre părinţi şi copii, însă, şi, în general, relaţiile de ocrotire sunt reglementate printr-o metodă specifică, anume aceea a subordonării drepturilor persoanelor care ocrotesc interesului

1

A se vedea I. A l b u , op. cit., p. 16. În sensul că relaţiile de familie au fost scoase din Codul civil „în mod nefiresc” şi pentru a promova o reglementare de tip sovietic, a se vedea şi V.D. Z l ă t e s c u , Consideraţii în legătură cu instituţia prescripţiei, Dreptul nr. 2/1999, p. 15. 2

persoanelor ocrotite1. De asemenea, se foloseşte şi metoda de reglementare „statut legal”, normele juridice având un caracter imperativ în majoritatea lor. Tot ca element specific al metodei de reglementare în dreptul familiei, s-a mai arătat2 că, datorită naturii relaţiilor de familie, legea cuprinde numai o reglementare generică, de principiu, a conduitei de urmat, iar conţinutul concret al relaţiilor de familie urmează a fi determinat de către instanţele judecătoreşti sau de către alte instituţii cu competenţă în domeniu. Următoarele categorii de relaţii sociale sunt reglementate de dreptul familiei: a) Relaţiile de căsătorie. După ce, dispoziţiile art. 48 alin. (1) din Constituţia României conturează conţinutul dreptului fundamental al fiinţei umane de a se căsători, normele dreptului familiei vizează aspectele legate de încheierea, desfiinţarea şi desfacerea căsătoriei, precum şi raporturile personale şi patrimoniale dintre soţi (art. 3-44 C.fam.). b) Raporturile rezultate din rudenie. Rudenia este de două feluri: de sânge, bazată deci pe legătura de sânge între mai multe persoane, fie în linie dreaptă, fie în linie colaterală, şi civilă, rezultată din adopţie. Între persoane legate prin rudenie există raporturi personale şi unele raporturi patrimoniale. Codul familiei se ocupă de rudenie în art. 45-65, iar de obligaţia legală de întreţinere, ca un efect al rudeniei, în art. 86-96. Adopţia este, în prezent, reglementată de Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei3. c) Relaţiile privitoare la ocrotirea părintească rezidă în totalitatea drepturilor şi a obligaţiilor pe care părinţii le au pentru realizarea intereselor personale şi patrimoniale ale copiilor, precum şi cele relative la creşterea şi educarea lor. Codul familiei reglementează această instituţie în art. 97-112. d) Mai există unele relaţii care, prin asimilare cu relaţiile de familie, formează, de asemenea, obiect de reglementare al dreptului familiei. În această categorie se includ: obligaţia de întreţinere între foştii soţi, la care se referă art. 41 C.fam.; obligaţia de întreţinere între soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ şi acel copil, la care se referă art. 87 C.fam.; raporturile care se nasc în legătură cu plasa1

A se vedea I. A l b u , op. cit., p. 33. A se vedea T.R. P o p e s c u , op. cit., vol. I, p. 11. 3 M. Of. nr. 557 din 23 iunie 2004. 2

mentul la care se referă Legea nr. 272/2004. Tutela, interdicţia şi curatela, de care Codul familiei se ocupă în art. 113-157, deşi fac parte din ramura dreptului civil, fiind studiate în capitolul referitor la „Persoane”, au şi ele strânse legături cu raporturile de familie. În trei articole (158-160), Codul familiei face referire şi la competenţa şi atribuţiile autorităţii tutelare cu privire la ocrotirea părintească, tutelă, interdicţie şi curatelă, instituţie mai pe larg studiată de ramura dreptului administrativ. e) Izvoarele dreptului familiei. Prin dispoziţiile ce consacră principiul egalităţii femeii cu bărbatul, a ocrotirii de către stat a căsătoriei şi a familiei, precum şi a intereselor mamei şi ale minorilor, Constituţia devine izvor de prim ordin al dreptului familiei, Codul familiei1 constituie însă izvorul organic principal al dreptului familiei. Alături de cod trebuie amintite unele dintre cele mai importante acte normative ce cuprind dispoziţii cu privire la relaţiile de familie: - Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice; - Decretul nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a decretului privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice; - Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă; - Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului; - Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei. Reglementările din Codul familiei şi actele normative indicate mai sus sunt completate cu dispoziţiile Codului civil, ale Codului de procedură civilă, ale Codului muncii, ale Codului penal, ale Codului de procedură penală şi ale unor acte normative de natură administrativ-financiară. Secţiunea a II-a. Principiile generale ale dreptului familiei Din analiza prevederilor legale care reglementează relaţiile de familie, rezultă că, la baza lor, stau următoarele principii: 2.1. Principiul monogamiei (art. 5 C.fam.) Acest principiu constă în posibilitatea de a încheia o căsătorie numai de către persoanele necăsătorite, legiuitorul stabilind că „Este oprit să se căsătorească bărbatul care este căsătorit sau femeia care este căsătorită.” Considerându-l atât de evident în tradiţia acestui popor, principiul monogamiei nici nu mai este amintit de către toţi

autorii2. Fiind formulat expres de către legiuitor, el trebuie, evident, cuprins în categoria principiilor. Încălcarea lui este sancţionată cu nulitatea absolută a celei de a doua căsătorii încheiate de aceeaşi persoană. Încheierea unei noi căsătorii de către o persoană care este deja căsătorită este considerată infracţiune, în temeiul dispoziţiilor art. 303 C.pen. 2.2. Principiul căsătoriei liber consimţite între soţi Raţiunea care a justificat instituirea acestui principiu a fost aceea ca încheierea căsătoriei să aibă ca unic temei sentimentele de dragoste şi de preţuire dintre soţi. Importanţa acestuia rezultă şi din aceea că el este înscris, ca un drept fundamental, în Constituţia României, art. 48 alin. (1) stabilind că „Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi …” Aceeaşi formulare este reluată şi în Codul familiei, în dispoziţiile art. 1 alin. (3). Aceasta înseamnă că, la încheierea căsătoriei, soţii îşi vor manifesta liber consimţământul, fără vreo îngrădire. Necesitatea respectării acestui principiu a făcut ca el să fie stipulat expres şi în actele internaţionale relative la drepturile omului, amintind dintre ele: Declaraţia universală a drepturilor omului (art. 25 şi art. 26), Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice [art. 23 alin. (3)], Pactul internaţional privind drepturile economice, sociale şi culturale [art. 10 alin. (1)]. Dispoziţiile constituţionale fac, de asemenea, distincţia între căsătoria civilă şi cea religioasă, stabilind că, cea religioasă poate fi celebrată numai după încheierea celei civile [art. 48 alin. (2)]. 2.3. Principiul ocrotirii căsătoriei şi familiei, mamei şi copilului Principiul este formulat chiar în dispoziţiile art. 1 alin. (1) C.fam., arătându-se că „În România statul ocroteşte căsătoria şi familia”. Ca şi în cazul principiului anterior menţionat, în actele internaţionale în materie3 s-a stabilit că „familia constituie elementul natural şi fundamental al societăţii şi are drept la ocrotire din partea societăţii şi a statului”.

1

Modificat prin Legea nr. 25/1999 (M. Of. nr. 35 din 28 ianuarie 1999). A se vedea T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 15-16. 3 Declaraţia universală a drepturilor omului, adoptată 10 decembrie 1948, art. 16 alin. (3). 2

de

Adunarea

generală

a

O.N.U.

la

Ocrotirea mamei şi a copilului, principiu pe care unii autori îl tratează distinct de cel al ocrotirii căsătoriei şi al familiei1, este statuat (ca principiu) în dispoziţiile art. 1 alin. (2) C.fam., menţionându-se că „statul apără interesele mamei şi copilului …”. 2.4. Principiul egalităţii în drepturi şi în obligaţii a soţilor Acest principiu derivă din egalitatea deplină a femeii cu bărbatul în toate domeniile vieţii sociale, egalitate ce este consacrată de Constituţia României. În ceea ce-i priveşte pe soţi, legea fundamentală arată că familia se întemeiază şi pe egalitatea soţilor [art. 48 alin. (1)]. Egalitatea femeii cu bărbatul este prevăzută şi în diferite acte internaţionale2. Codul familiei, în art. 1 alin. (4), conţine reglementarea de principiu care consacră egalitatea femeii cu bărbatul atât în relaţiile dintre soţi, cât şi în exercitarea drepturilor faţă de copii. Apoi, în art. 25, se arată că „Bărbatul şi femeia au drepturi şi obligaţii egale în căsătorie”, iar în art. 26 că „Soţii hotărăsc de comun acord în tot ce priveşte căsătoria”. În privinţa numelui, legea permite soţilor fie să-şi păstreze, fiecare, numele avut înainte de încheierea căsătoriei, fie să-şi aleagă numele unuia dintre ei sau numele lor reunite. Şi în raporturile patrimoniale ale soţilor îşi face aplicaţiunea acelaşi principiu al egalităţii. Părinţii au aceleaşi drepturi şi îndatoriri raportat la copiii lor minori (art. 97 C.fam.) şi, de asemenea, toate măsurile privind persoana şi bunurile copiilor se iau de către părinţi în comun, potrivit art. 98 C.fam. Soţii au obligaţii egale în ce priveşte întreţinerea copiilor şi îşi datorează, totodată, reciproc întreţinere, în caz de nevoie (art. 86 şi art. 89 C.fam.). Secţiunea a III-a. Legăturile dreptului familiei cu alte ramuri de drept 3.1. Legătura dreptului familiei cu dreptul constituţional

1

A se vedea: I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat…, op. cit., p. 10; M. B a n c i u , op. cit., p. 13; E. F l o r i a n , Dreptul familiei, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 9. 2 Declaraţia universală a drepturilor omului, art. 16 alin. (1); Pactul internaţional privind drepturile economice, sociale şi culturale, art. 3; Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice, art. 23 alin. (4); în diferitele declaraţii ale Adunării Generale a O.N.U. şi convenţii internaţionale privind lupta împotriva discriminării.

Principiile fundamentale ale familiei, astfel cum s-a arătat deja, sunt enunţate în Constituţie, şi anume: principiul egalităţii în drepturi a femeii cu bărbatul [art. 48 alin. (1)]; protecţia copiilor şi a tinerilor (art. 45) etc. 3.2. Legătura dreptului familiei cu dreptul administrativ Există multiple legături ale dreptului familiei cu dreptul administrativ, îndeosebi dacă luăm în considerare faptul că o serie de organe ale administraţiei publice au atribuţii începând chiar cu actul încheierii căsătoriei, ce are loc în faţa ofiţerului de stare civilă. Am amintit deja, într-o secţiune anterioară, despre atribuţiile autorităţii tutelare, care supraveghează modul în care se exercită ocrotirea părintească sau a celor în privinţa cărora s-a instituit tutela. 3.3. Legătura dreptului familiei cu dreptul civil Susţinerea că între dreptul familiei şi dreptul civil există numeroase apropieri rezultă din aceea că dreptul familiei, ca ramură de sine stătătoare în cadrul sistemului de drept, s-a desprins din dreptul civil; Codul civil de la 1864 a reglementat raporturile de familie ca făcând parte din ramura dreptului civil (art. 127-460). De altfel, în unele legislaţii, şi în prezent, raporturile de familie sunt reglementate de dreptul civil. Deseori, dispoziţiile dreptului familiei se completează cu cele ale dreptului civil, ca, de pildă, reglementările privitoare la: capacitatea soţilor şi a copiilor, numele soţilor, actele de stare civilă, regimul juridic al bunurilor comune sau proprii ale soţilor. 3.4. Legătura dreptului familiei cu dreptul procesual civil Soluţionarea litigiilor de familie se face de instanţele de judecată, potrivit procedurii civile. Legătura dreptului familiei cu dreptul procesual civil este în mare măsură asemănătoare cu cea care se stabileşte cu dreptul civil. Normele dreptului procesual-civil sunt cele prin intermediul cărora se asigură realizarea normelor de drept material pe calea constrângerii judiciare, în cazul neîndeplinirii lor, de bunăvoie, de către subiecte raportului juridic. Cu toate acestea, în vederea ocrotirii mai eficiente a relaţiilor de familie, există şi o serie de derogări de la procedura de drept comun. 3.5. Legătura dreptului familiei cu dreptul muncii

Unele dispoziţii ale dreptului muncii vin a ocroti familia, interesele mamei şi ale copilului. Astfel sunt prevederile din Codul muncii şi legi speciale privind munca tinerilor şi a femeilor, concediile de maternitate şi pentru îngrijirea copiilor bolnavi, alocaţiile de stat şi alte prevederi din domeniul asigurărilor sociale etc. 3.6. Legătura dreptului familiei cu dreptul internaţional privat Normele dreptului internaţional privat, reglementând raporturile juridice cu elemente de extraneitate, vizează şi raporturi juridice specifice dreptului familiei, cum sunt: căsătoria şi divorţul (art. 18-24 din Legea nr. 105/1992), filiaţia (art. 25-33 Legea nr. 105/1992), obligaţia de întreţinere (art. 34-35 Legea nr. 105/1992), ocrotirea persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă (art. 36-39 din aceeaşi lege). 3.7. Dreptul familiei mai prezintă o serie de legături şi cu dreptul financiar, penal şi procesual-penal.

Test de evaluare 1. În ce acte normative se regăseşte reglementarea juridică a relaţiilor de familie? 2. Enumeraţi şi explicaţi pe scurt funcţiile familiei? 3. Care sunt categoriile sociale reglementate de dreptul familiei? 4. Enumeraţi şi explicaţi pe scurt principiile generale ale dreptului familiei. 5. Cu ce ramuri de drept prezintă legături dreptul familiei? Răspunsuri: 1.Reglementarea juridică a relaţiilor de familie, respectiv a celor rezultate din căsătorie, din afara căsătoriei şi din adopţie, precum şi a relaţiilor asimilate cu cele de familie este cuprinsă în Codul familiei şi în legi speciale. 2. Funcţiile familiei sunt următoarele: cea de perpetuare a speciei, cea educativă, cea economică şi cea de solidaritate familială. Astfel, întrucât omenirea este de

neconceput fără perpetuarea continuă a speciei umane, această funcţie are un caracter primordial în raport cu celelalte. Pe de altă parte, familia nu numai că dă copilului primele noţiuni despre conduită, morală, bine şi rău, dar imprimă personalităţii sale în formare reguli şi deprinderi, principii ce constituie fundamentul pe care apoi se clădeşte personalitatea omului matur. Părinţii sunt datori să crească copilul îngrijind, pe lângă sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, şi de educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia în raport de însuşirile lui (art. 101 C.fam.). Funcţia economică îşi găseşte aplicaţiunea în regimul comunităţii de bunuri al soţilor, precum şi în obligaţia legală de întreţinere în anumite cazuri speciale. Se consideră că, din legătura biologică, din comunitatea de viaţă a membrilor familiei, precum şi din afecţiunea naturală ce există între ei se naşte solidaritatea familială, care este de ordin afectiv, etic. 3. Următoarele categorii de relaţii sociale sunt reglementate de dreptul familiei: a) relaţiile de căsătorie, vizate fiind nu numai încheierea acesteia, dar şi cele legate de desfiinţarea şi desfacerea căsătoriei, precum şi raporturile personale şi patrimoniale dintre soţi. b)raporturile rezultate din rudenie, făcând cuvenita distincţie între rudenia de sânge şi cea civilă, rezultată din adopţie. c) relaţiile cu privire la ocrotirea părintească rezidă în totalitatea drepturilor şi a obligaţiilor pe care părinţii le au pentru realizarea intereselor personale şi patrimoniale ale copiilor, precum şi cele relative la creşterea şi educarea lor. Codul familiei reglementează această instituţie în art. 97-112. d) Mai există unele relaţii care, prin asimilare cu relaţiile de familie, formează, de asemenea, obiect de reglementare al dreptului familiei. În această categorie se includ: obligaţia de întreţinere între foştii soţi, la care se referă art. 41 C.fam.; obligaţia de întreţinere între soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ şi acel copil, la care se referă art. 87 C.fam.; raporturile care se nasc în legătură cu plasamentul la care se referă Legea nr. 272/2004. Tutela, interdicţia şi curatela, de care Codul familiei se ocupă în art. 113-157, deşi fac parte din ramura dreptului civil, fiind

studiate în capitolul referitor la „Persoane”, au şi ele strânse legături cu raporturile de familie. 4. Principiile generale ale dreptului familiei sunt: a) Principiul monogamiei (art. 5 C.fam.) Acest principiu constă în posibilitatea de a încheia o căsătorie numai de către persoanele necăsătorite, legiuitorul stabilind că „Este oprit să se căsătorească bărbatul care este căsătorit sau femeia care este căsătorită.” Încălcarea lui este sancţionată cu nulitatea absolută a celei de a doua căsătorii încheiate de aceeaşi persoană.Încheierea unei noi căsătorii de către o persoană care este deja căsătorită este considerată infracţiune, în temeiul dispoziţiilor art. 303 C.pen. b)Acest principiu constă în posibilitatea de a încheia o căsătorie numai de către persoanele necăsătorite, legiuitorul stabilind că „Este oprit să se căsătorească bărbatul care este căsătorit sau femeia care este căsătorită.” Considerându-l atât de evident în tradiţia acestui popor, principiul monogamiei nici nu mai este amintit de către toţi autorii. Fiind formulat expres de către legiuitor, el trebuie, evident, cuprins în categoria principiilor. Încălcarea lui este sancţionată cu nulitatea absolută a celei de a doua căsătorii încheiate de aceeaşi persoană.Încheierea unei noi căsătorii de către o persoană care este deja căsătorită este considerată infracţiune, în temeiul dispoziţiilor art. 303 C.pen. c) Principiul căsătoriei liber consimţite între soţi. Raţiunea care a justificat instituirea acestui principiu a fost aceea ca încheierea căsătoriei să aibă ca unic temei sentimentele de dragoste şi de preţuire dintre soţi. Aceasta înseamnă că, la încheierea căsătoriei, soţii îşi vor manifesta liber consimţământul, fără vreo îngrădire. d) Principiul ocrotirii căsătoriei şi familiei, mamei şi copilului. Principiul este formulat chiar în dispoziţiile art. 1 alin. (1) C.fam., arătându-se că „În România statul ocroteşte căsătoria şi familia. Ocrotirea căsătoriei şi a familiei, apărarea intereselor mamei şi ale copilului se realizează prin toate dispoziţiile Codului familiei privitoare la: încheierea căsătoriei, liberul consimţământ al soţilor, egalitatea în drepturi a soţilor, obligaţia de întreţinere pe care soţii o au unul faţă de celălalt, stabilirea filiaţiei faţă de mamă sau faţă de tată, obligaţia de întreţinere. La toate acestea se adaugă şi dispoziţiile din legile speciale referitoare la adopţie.

e) Principiul egalităţii în drepturi şi în obligaţii a soţilor.Acest principiu derivă din egalitatea deplină a femeii cu bărbatul în toate domeniile vieţii sociale, egalitate ce este consacrată de Constituţia României. Şi în raporturile patrimoniale ale soţilor îşi face aplicaţiunea acelaşi principiu al egalităţii. Părinţii au aceleaşi drepturi şi îndatoriri raportat la copiii lor minori (art. 97 C.fam.) şi, de asemenea, toate măsurile privind persoana şi bunurile copiilor se iau de către părinţi în comun, potrivit art. 98 C.fam. Soţii au obligaţii egale în ce priveşte întreţinerea copiilor şi îşi datorează, totodată, reciproc întreţinere, în caz de nevoie (art. 86 şi art. 89 C.fam.). Ultimul principiu despre care am făcut vorbire rezultă din cuprinsul dispoziţiilor art. 2 C.fam., legiuitorul statuând că „membrii familiei sunt datori să-şi acorde unul altuia sprijin moral şi material”. Expresia practică a acestuia se regăseşte, în special, în măsurile stabilite privind obligaţia soţilor de a contribui la cheltuielile căsniciei, precum şi în cele relative la bunurile comune ale acestora. 6. Dreptul familiei prezintă legături cu dreptul constituţional, cu dreptul administrativ, cu dreptul civil, procesual civil, dreptul munii, dreptul internaţional privat, dreptul financiar, penal şi procesual-penal.

TEST GRILA: 1. Rudenia poate fi: a.civilă. b.de sânge. c.de sânge sau civilă. 2. Căsătoria religioasă se poate încheia: a.oricând, înainte sau după cea civilă. b.înaintea celei civile. c.numai după încheierea celei civile. 3.Principiul monogamiei înseamnă: a.că se pot căsători persoane de acelaşi sex. b.că se poate căsători numai persoana necăsătorită, divorţată sau văduvă.

c. că o persoană se poate căsători o singură dată. 4.Cu ce ramură de drept are dreptul familiei cele mai strânse legături: a. cu dreptul civil. b. cu dreptul constituţional. c. cu dreptul administrativ şi dreptul muncii. 5. Metoda principală de reglementare a dreptului familiei este: a. metoda eglităţii în drepturi a subiectelor de drept. b. metoda subordonării subiectelor. c.metoda subordonării ierarhice.

Bibliografie: 1.Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Ediţia a V a, Bucureşti, 2006. 2.I.P. Filipescu, A.I.Filipescu,Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, Bucureşti, ed. a VII-a (Răspunsurile corecte la grila sunt: 1.c, 2.c, 3.b, 4.a, 5.a.)

Cursul nr. 2 Capitolul II Căsătoria Obiective: Delimitarea noţiunilor referitoare la principala instituţie a dreptului familiei, căsătoria. Fixarea condiţiilor de fond şi formă necesar a fi îndeplinite pentru încheierea valabilă a unei căsătorii. CUVINTE CHEIE: căsătorie, caracter civil, condiţii de fond, impedimente, nulitate. Rezumat: Căsătoria are un caracter civil, ceremonia releigioasă fiind subordonată celei laice. Condiţiile a căror nerespectare atrage nulitatea actului juridic sunt: vârsta, consimţământul şi diferenţierea sexuală; se mai cere comunicarea stării sănătăţii, iar impedimente sunt: existenţa unei căsătorii anterioare nedesfăcute, rudenia, adopţia, tutela, alienaţia sau debilitatea mintală. Procedura include condiţiile de formă, dintre care unele sunt sancţionate cu nulitatea absolută: lipsa publicităţii, a solemnităţii etc.

Secţiunea I. Noţiunea, natura juridică şi caracterele căsătoriei 1.1. Noţiunea de căsătorie Accepţiunea dată de Codul familiei noţiunii de căsătorie este diferită, după cum legiuitorul se referă la actul juridic al căsătoriei sau la starea juridică a soţilor în timpul căsătoriei. Căsătoria este, într-adevăr, în primul rând, un act juridic pentru încheierea căruia este nevoie ca viitorii soţi să-şi exprime consimţământul valabil în condiţiile stabilite de lege. În art. 3-18 C.fam., reglementând încheierea căsătoriei, legiuitorul foloseşte noţiunea de căsătorie în acest sens, de act juridic care se încheie între soţi.

După încheierea căsătoriei, soţii au un statut legal, de persoane căsătorite, în tot timpul cât durează aceasta. Codul familiei foloseşte noţiunea de căsătorie în acest al doilea sens, anume de statut legal al soţilor, în art. 25-36, prin care se reglementează raporturile personale şi patrimoniale dintre soţi. Căsătoria este deci uniunea liber consimţită dintre bărbat şi femeie, încheiată în concordanţă cu dispoziţiile legale, în scopul întemeierii unei familii şi reglementată de normele imperative ale legii1. 1.2. Natura juridică În concepţia Codului civil, care reglementa raporturile de familie ca făcând parte din ramura dreptului civil, căsătoria avea un caracter prin esenţă contractualist, fiind acel acord de voinţă al viitorilor soţi, ce se exprima într-o formă solemnă, în faţa ofiţerului stării civile (art. 61). O asemenea reglementare juridică a determinat juriştii epocii2 să considere căsătoria un contract solemn prin care bărbatul şi femeia stabilesc, între ei, o uniune, consacrată de lege, cu scopul de a trăi împreună. Caracterul de contract civil al căsătoriei a fost contestat şi la acea vreme, unii doctrinari susţinând caracterul de instituţie care nu poate fi catalogată în domeniul juridic al contractelor, întrucât părţile nu pot stipula, în privinţa uniunii lor, întocmai ca părţile unui contract3. Caracterul contractualist al căsătoriei este corect refuzat şi de actuala literatură juridică de specialitate4. În ceea ce ne priveşte, apreciem că între actul juridic al căsătoriei şi contractul civil există deosebiri numeroase şi de esenţă, care fac astfel inacceptabilă, sub actuala reglementare legală, teoria caracterului contractualist al căsătoriei. Astfel: a) în timp ce, în cazul contractului, conţinutul obligaţiilor pe care părţile şi le asumă este determinat prin voinţa lor, în cazul actului juridic al căsătoriei, statutul de persoană căsătorită este stabilit, în mod imperativ, de lege, iar cei care se căsătoresc trebuie să-l accepte;

1

A se vedea I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat…, op. cit., p. 14. Ibidem, p. 183. 3 L e f e b v r e , profesor de istoria dreptului, din Paris, p. 184. 4 A se vedea I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 14. 2

citat

după

C.

Hamangiu

ş.a.,

op.

cit.,

b) în cazul contractului, părţile urmăresc un scop diferit, pe când, în ceea ce priveşte căsătoria, scopul comun al soţilor este acela de a-şi întemeia o familie; c) căsătoria nu poate fi afectată de modalităţi (termen sau condiţie), aşa cum poate fi contractul; d) contractul poate fi modificat şi desfăcut prin acordul părţilor, pe când căsătoria nu poate fi desfăcută decât de instanţa de judecată, cu respectarea condiţiilor legale; e) nulităţile, în cazul căsătoriei, prezintă anumite particularităţi faţă de nulităţile contractelor şi ale actului juridic în general. S-a mai susţinut şi o altă teorie în privinţa naturii juridice a căsătoriei, şi anume aceea a actului mixt, potrivit căreia, căsătoria are o dublă natură, contract şi instituţie. Această teorie a fost exprimată în mai multe variante, în funcţie de ponderea unuia sau altuia dintre elementele componente. Astfel, o parte a autorilor au considerat căsătoria ca un contract ce dă naştere unei asociaţii de persoane, la fel ca şi în cazul contractului de societate, de mandat sau de locaţiune; un alt autor apreciază căsătoria ca fiind, în egală măsură, contract şi instituţie şi, în fine, alţii acordă o mai mare importanţă caracterului său instituţional în dauna celui contractual1. 1.3. Caracterele căsătoriei În dreptul nostru, căsătoria are următoarele caractere: a) Este un act civil (sau laic), în opoziţie cu caracterul dominant religios pe care l-a avut în trecut, încheierea şi înregistrarea ei fiind exclusiv de competenţa autorităţii de stat. Constituţia României prevede posibilitatea celebrării religioase a căsătoriei, dar numai după încheierea celei civile [art. 48 alin. (2)] şi fără a avea vreun efect juridic. Aceasta este o reflectare a libertăţii conştiinţei şi a cultelor religioase, consacrată de legea fundamentală. b) Este un act solemn, legea stipulând, pentru validitatea căsătoriei, solemnităţi deosebite, începând cu prezenţa personală, împreună, a viitorilor soţi pentru exprimarea consimţământului în faţa ofiţerului de stare civilă (art. 16 C.fam.).

1

A se vedea I. A l b u , op. cit., p. 54.

Prin solemnitatea căsătoriei nu trebuie înţeleasă şi publicitatea acesteia, care este o condiţie diferită, pe care legiuitorul o cere a fi întrunită alături de cea a solemnităţii1. c) Căsătoria se încheie în scopul întemeierii unei familii, concluzie desprinsă din conţinutul dispoziţiilor art. 1 alin. (3) C.fam. Deşi, în mod obişnuit, prin familie se înţeleg părinţii şi copiii, chiar şi numai cei doi soţi compun o familie. Căsătoria încheiată cu un alt scop decât cel al întemeierii unei familii este sancţionată cu nulitatea absolută, având în vedere încălcarea unei norme cu caracter imperativ. Se pot încheia căsătorii între oameni de vârstă înaintată sau între persoane incapabile de a procrea sau chiar în ultimele momente ale vieţii, pentru a legaliza o uniune de fapt preexistentă, deşi, în aceste cazuri, scopul căsătoriei este limitat. Alături de aceste caractere, alţi autori2 amintesc şi următoarele trăsături: căsătoria este o uniune dintre un bărbat şi o femeie; căsătoria este monogamă; căsătoria se întemeiază pe deplina egalitate în drepturi dintre bărbat şi femeie etc. 1.4. Uniunea liberă sau concubinajul Concubinajul este o convieţuire de fapt, între un bărbat şi o femeie, o perioadă relativ îndelungată de timp. Ea nu este o uniune juridică, nefiind reglementată de lege3, astfel că se deosebeşte esenţial de căsătorie, care are statut legal, determinat prin norme juridice. Concubinajul nu este interzis de lege, dar nici nu i se pot aplica, prin analogie, dispoziţiile legale referitoare la căsătorie4. Între concubini se pot face convenţii, dacă acestea ar respecta condiţiile de valabilitate din dreptul comun. Bunurile dobândite împreună de concubini fac obiectul proprietăţii comune pe cote-părţi, iar proba calităţii acestor bunuri şi a cotelor ce revin exclusiv fiecăruia se va face conform dreptului comun, atât între concubini, cât şi între aceştia şi terţi5. 1

Ibidem, p. 51. A se vedea: I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 15; T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 87 şi urm.; M. B a n c i u , op. cit., p. 21; E. F l o r i a n , op. cit., p. 12-13. 3 În unele state, amploarea fenomenului a impus cuprinderea sa în legislaţie: de exemplu, art. 515-518 C.civ. francez care reglementează concubinajul, precum şi pactele civile de solidaritate (P.A.C.S.), acestea din urmă fiind contracte încheiate între persoane majore de sex diferit sau de acelaşi sex în vederea organizării vieţii lor comune. Dispoziţiile amintite au fost criticate, susţinându-se că afectează grav prestigiul căsătoriei (Fr. T e r r é , Introduction générale au droit, Dalloz, Paris, 2000, p. 69-70). 4 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1047/1981, R.R.D. nr. 2/1982, p. 60; T.M.B, secţia a IV-a civilă, decizia nr. 22/1990, Dreptul nr. 3/1992, p. 64; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2426/1992, Dreptul nr. 10-11/1993, p. 22. 5 A se vedea F. P o p e s c u , I. V i d u , Proprietatea comună a concubinilor asupra bunurilor imobile dobândite împreună prin acte cu titlu oneros. Proba acesteia, Dreptul nr. 11/2001, p. 62-68. 2

Secţiunea a II-a. Condiţii de fond şi impedimente la căsătorie 2.1. Terminologie. Clasificare Pentru încheierea valabilă a unei căsătorii, legiuitorul a prevăzut necesitatea îndeplinirii anumitor condiţii de fond, precum şi respectarea unor condiţii de formă, după cum, în prezenţa anumitor împrejurări, expres determinate, a interzis încheierea căsătoriei. În ceea ce ne priveşte, considerăm utilă delimitarea condiţiilor de fond de impedimente, întrucât, aşa cum s-a arătat1, condiţiile de fond trebuie dovedite ca fiind îndeplinite de cei care vor să se căsătorească, pe când impedimentele nu trebuie dovedite, fiind suficient ca viitorii soţi să declare că ele nu există (art. 13 C.fam.). Existenţa impedimentelor poate fi invocată de către terţi pe calea opoziţiei la căsătorie (art. 14 C.fam.) sau din oficiu, de către ofiţerul de stare civilă (art. 15 C.fam.). Prin condiţii de fond se înţeleg acele împrejurări care trebuie să existe la încheierea căsătoriei pentru ca ea să fie valabilă. Sunt condiţii de fond: vârsta legală pentru căsătorie; consimţământul viitorilor soţi; comunicarea stării sănătăţii şi diferenţa de sex. Impedimentele desemnează acele împrejurări care nu trebuie să existe la încheierea căsătoriei, ca: existenţa unei căsătorii anterioare nedesfăcute a unuia dintre soţi; rudenia în grad prohibit de lege; adopţia; alienaţia sau debilitatea mintală. Deoarece căsătoria se poate încheia numai dacă aceste împrejurări nu sunt prezente, unii autori le denumesc şi condiţii de fond negative, după cum alţii afirmă că şi condiţiile de fond pot fi considerate impedimente, întrucât şi ele pot fi formulate negativ. Desigur că s-ar putea vorbi numai de condiţii de fond la încheierea căsătoriei, incluzând în această noţiune şi inexistenţa impedimentelor, după cum s-ar putea menţiona numai impedimentele, dacă în ele ar fi incluse şi condiţiile de fond formulate negativ. Concluzionând, considerăm că, pentru raţiunile precizate mai sus, este bine a se distinge impedimentele de condiţiile de fond, mai ales că şi legiuitorul consacră, în art. 13-14 C.fam., conceptul de impedimente prin sintagma „piedică legală la căsătorie”.

2.2. Condiţii de fond la încheierea căsătoriei În mod expres, Codul familiei prevede trei condiţii de fond la încheierea căsătoriei: vârsta matrimonială (art. 4 C.fam.); comunicarea stării sănătăţii (art. 10 C.fam.) şi consimţământul viitorilor soţi (art. 16 C.fam.). La acestea ar mai putea fi adăugată, deşi legea nu o prevede în mod expres, şi diferenţierea de sex. Necesitatea îndeplinirii ei rezultă atât din aceea că unul dintre scopurile căsătoriei este procreaţia2, cât şi din întreg ansamblul normelor legale care reglementează relaţiile de familie. În doctrină, condiţiile de fond la încheierea căsătoriei sunt clasificate în: dirimante şi prohibitive, dintr-un punct de vedere, şi condiţii de ordin fizic, psihic şi moral, dintr-un altul. Diferenţierea lor în dirimante şi prohibitive are la bază caracterul normei ce le reglementează. Sunt considerate dirimante acele condiţii ce sunt stabilite prin norme imperative şi a căror încălcare atrage, ca sancţiune juridică civilă, nulitatea, iar prohibitive, acelea edictate prin norme cu caracter dispozitiv şi a căror încălcare nu duce la nulitatea căsătoriei, ci numai la sancţiuni disciplinare aplicate funcţionarului care a încălcat dispoziţiile legale. În categoria condiţiilor dirimante sunt cuprinse: vârsta matrimonială, consimţământul la încheierea căsătoriei şi diferenţa de sex, iar în categoria condiţiilor prohibitive este amintită o singură împrejurare, anume aceea de comunicare a stării sănătăţii viitorilor soţi. Clasificarea constând în condiţii de ordin fizic, psihic şi moral se face după scopul pe care-l urmăresc şi elementele a căror existenţă, la încheierea căsătoriei, o vizează. Sunt astfel considerate condiţii de ordin fizic: diferenţa de sex, vârsta matrimonială şi comunicarea reciprocă a stării sănătăţii viitorilor soţi; existenţa consimţământului şi exprimarea liberă este o condiţie de ordin psihic, iar împiedicarea încheierii unei căsătorii între rude apropiate sau între persoane între care există relaţii rezultate din adopţie sau tutelă constituie condiţii de ordin moral la încheierea căsătoriei. Condiţiile de fond la încheierea căsătoriei sunt: 2.2.1. Vârsta matrimonială (vârsta legală pentru căsătorie) Stabilirea vârstei minime la care se poate încheia căsătoria este determinată de 1 2

A se vedea I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 57. A se vedea C. H a m a n g i u ş.a., op. cit., p. 186.

raţiuni de ordin biologic şi social-moral, urmărind a se asigura încheierea căsătoriei între persoane apte de a întreţine relaţii sexuale normale şi de a înţelege însemnătatea actului pe care-l realizează. Vârsta minimă pentru căsătorie trebuie stabilită în relaţie directă cu pubertatea reală, care depinde, după cum se cunoaşte, de diferiţi factori, printre care şi cei de ordin climateric sau fiziologic. Potrivit dispoziţiilor art. 4 C.fam. „Vârsta minimă de căsătorie este de optsprezece ani. Pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vârsta de şaisprezece ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi ori, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului în a cărei rază teritorială îşi are domiciliul. Dacă unul dintre părinţi este decedat sau se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, încuviinţarea celuilalt părinte este suficientă. Dacă nu există nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria, este necesară încuviinţarea persoanei sau a autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti.”1 Prin acest act normativ s-a înlăturat, în sfârşit, discriminarea pe motiv de sex care exista la încheierea căsătoriei. Înlăturarea discriminării s-a realizat prin creşterea vârstei minime la fete de la 16 la 18 ani, iar acesta este un plus al legislaţiei actuale. De asemenea, considerăm că este pozitivă înlăturarea posibilităţii încheierii căsătoriei, pentru motive temeinice, de la 15 ani, vârstă care era necorespunzătoare datorită imaturităţii fizice, biologice şi intelectuale a persoanei care era astfel incapacilă să exprime un consimţământ valabil, dar şi să realizeze finalitatea căsătoriei, aceia a întemeierii unei familii. Această reglementare are un minus, anume acela că permite ca, pentru motive temeinice, bărbatul să se căsătorească de la 16 ani, deci cu doi ani mai devreme decât era permis în legislaţia anterioară. Această scădere a vârstei minime legale pentru căsătorie la bărbat, chiar şi numai ca excepţie, este contrară recomandărilor Comitetului pentru Drepturile Copilului care a susţinut constant că egalizarea vârstei minime legale pentru căsătorie trebuie să se facă prin ridicarea vârstei în cazul fetelor şi nu prin scăderea ei în cazul băieţilor2. O limită maximă până la care se poate încheia căsătoria nu este stabilită, ceea ce înseamnă că se pot încheia căsătorii până la o vârstă înaintată şi chiar, in extremis, înainte de moarte. În aceste cazuri se legalizează, de obicei, situaţii de fapt preexistente. Legea nu stabileşte nicio diferenţă maximă de vârstă între soţi, de unde concluzia că încheierea căsătoriei poate avea loc indiferent de diferenţa de vârstă care există între ei. Unii autori3 apreciază însă că o diferenţă de vârstă prea mare între viitorii soţi poate fi un indiciu că se voieşte încheierea unei căsătorii fictive.

1

Textul art.4 a fost modificat prin Legea nr.288/29 octombrie 2007 pentru modificarea şi completarea Legii nr.4/1953 – Codul familiei (M. Of. 749 din 5 noiembrie 2007). 2 Paragraful 16 al Instrucţiunilor Generale privind forma şi conţinutul Concluziilor Finale ale celui de-al Doilea Raport prezentat de Yemen, ţară în care vârsta minimă legală pentru căsătoria băieţilor a fost scăzută de la 18 la 15 ani. 3

Ibidem.

2.2.2. Consimţământul la căsătorie Aşa cum am mai arătat într-o altă parte a expunerii noastre, consimţământul la încheierea căsătoriei trebuie să aibă la bază relaţiile de ordin personal, de afecţiune şi de încredere între viitorii soţi. Consimţământul, după cum rezultă din prevederile art. 16 şi 17 C.fam., se exprimă în anumite forme în faţa ofiţerului de stare civilă, care are îndatorirea de a verifica să nu fie viciat prin eroare, dol sau violenţă. De obicei, consimţământul se exprimă prin răspunsul afirmativ pe care îl dau viitorii soţi la întrebarea ofiţerului de stare civilă, dacă doresc să se căsătorească unul cu celălalt. În cazul persoanelor care nu pot vorbi, el se poate exprima şi în alt mod, însă trebuie să fie neîndoielnic. Pentru atestarea consimţământului în cazul surdo-muţilor sau al persoanelor care vorbesc o altă limbă este necesară prezenţa unui interpret, împrejurare în legătură cu care se încheie un proces-verbal. 2.2.2.1. Lipsa consimţământului la căsătorie. Încheierea unei căsătorii de către ofiţerul de stare civilă în absenţa materială a consimţământului viitorilor soţi este greu de imaginat, căci ar însemna ca, împotriva prevederilor art. 17 C.fam., ofiţerul de stare civilă să încheie căsătoria, deşi una sau amândouă persoanele aflate în faţa acestuia declară că nu doresc să se căsătorească sau nu răspund în niciun fel (deoarece la actul juridic al căsătoriei tăcerea nu valorează consimţământ1). Pentru a fi valabil exprimat, consimţământul trebuie să îndeplinească anumite condiţii: să fie neviciat, să fie actual, să fie dat personal, simultan şi public şi constatat de către ofiţerul de stare civilă. a) Consimţământul neviciat. Fiind vorba despre un act juridic care se încheie prin acordul de voinţă al viitorilor soţi, consimţământul nu va fi valabil dacă este viciat prin eroare, dol sau violenţă, o astfel de căsătorie, potrivit dispoziţiilor art. 21 C.fam., fiind lovită de nulitate. În general, în practică s-au constatat cazuri de vicierea consimţământului prin dol (viclenie), în situaţii de ascundere de către femeie a stării de graviditate, rezultată din relaţiile intime avute înainte de căsătorie cu alt bărbat decât soţul ei2 ori de ascunderea unei boli grave, incompatibile cu desfăşurarea normală a vieţii de familie3 etc. 1

A se vedea I. A l b u , Căsătoria … , op. cit., p. 55. Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1049/1976, C.D. 1976, p. 160. 3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2042/1976, R.R.D. nr. 5/1977, p. 67. 2

b) Consimţământul actual. Prin aceasta se înţelege necesitatea exprimării consimţământului în momentul celebrării căsătoriei, în public, în faţa ofiţerului de stare civilă. Promisiunile anterioare căsătoriei nu au valoare juridică şi nici chiar consimţământul exprimat în scris, în declaraţia de căsătorie. c) Consimţământul dat personal şi simultan de către viitorii soţi. Pe lângă aceea că exprimarea consimţământului trebuie să se facă în faţa ofiţerului de stare civilă, el trebuie exprimat şi personal, legea neîngăduind darea lui prin reprezentant. Prin simultaneitatea exprimării consimţământului trebuie înţeles că el urmează a fi exprimat de către ambii soţi la data celebrării căsătoriei, prin răspunsuri consecutive, la întrebarea ofiţerului de stare civilă dacă doresc să se căsătorească. d) Consimţământul trebuie constatat direct de către ofiţerul de stare civilă. Ofiţerul de stare civilă nu va putea declara căsătoria încheiată decât după ce va constata direct că viitorii soţi şi-au exprimat liber, în faţa sa, consimţământul, fie la serviciul de stare civilă, fie în locul prevăzut de legea specială, astfel cum rezultă din prevederile art. 16 C.fam. Consimţământul părinţilor Această condiţie de fond este cerută de legiuitor numai în cazul căsătoriei unui minor între 16 şi 18 ani. Conform legii este necesară încuviinţarea ambilor părinţi, cu excepţia cazurilor în care unul este decedat sau în imposibilitate de a-şi exprima consimţământul, situaţie în care încuviinţarea unui părinte este suficientă. Dacă ambii părinţi se găsesc în situaţiile de mai sus se cere încuviinţarea tutorelui sau a persoanei ori autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti. Condiţia analizată nu este o noutate în legislaţia noastră. Art.131 din Codul civil (articol abrogat urmare a intrării în vigoare a Codului familiei) prevedea necesitatea ca tatăl şi mama minorului ce urmează a se căsători să-şi dea consimţământul la încheierea acelei căsătorii. În perioada amintită ( 1906-19741 ) consimţământul părinţilor acoperea un număr mai mare de situaţii întrucât vârsta majoratului era de 21 de ani. În opinia noastră trebuie să distingem planul etic, moral de cel juridic. Astfel, din punct de vedere moral considerăm oportun a se cere încuviinţarea părinţilor pentru încheierea căsătoriei de către un minor pentru că “ este natural să fie aşa. Părinţii sunt mai în măsură să judece oportunitatea căsătoriei decât viitorii soţi, care sunt foarte tineri, abia ieşiţi din copilărie şi adesea orbiţi de pasiune. Căsătoria este un act 1

Anterior anului 1906 consimţământul părinţilor era cerut, sub sancţiunea nulităţii, până la vârsta de 25 de ani pentru bărbaţi şi până la 21 de ani pentru femei. Reducerea vârstei până la care se cerea consimţământul părinţilor pentru bărbat de la 25 la 21 de ani a fost criticată la vremea respectivă întrucât s-a arătat că „nu ţine seamă nici de gravitatea actului nici de primejdiile la care tinerii pot fi expuşi.” M.B.Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Editura All, Bucureşti, 1998, nr.675, p.670.

generator de obligaţii trainice şi îndelungate: părinţii îşi pot da seama dacă persoana aleasă de copilul lor este demnă să-i devină tovarăş de viaţă şi sunt în măsură să-l îndrume prin sfaturile şi experienţa lor, cumpănind prezentul şi viitorul. Aprobarea părinţilor este deci o garanţie căreia legea îi acordă cea mai mare importanţă.”1 Din punct de vedere juridic considerăm că impunerea acestei condiţii reprezintă o limitare nejustificată a capacităţii de exerciţiu a persoanei minore ce doreşte să se căsătorească, atât timp cât aceasta va dobândi capacitate deplină de exerciţiu imediat după căsătorie.

2.2.3. Comunicarea reciprocă a stării sănătăţii Potrivit prevederilor art. 10 C.fam., căsătoria nu poate fi încheiată dacă soţii nu declară că şi-au comunicat, reciproc, starea sănătăţii. Considerentele instituirii unei asemenea obligaţii sunt nu numai de protecţie a soţilor, ci şi unele de ordin medical, eugenic2. În practica judiciară3, s-a considerat că omisiunea voită a viitorului soţ de a aduce la cunoştinţa celuilalt boala de care suferă constituie, în principiu, un motiv de anularea căsătoriei. S-a mai făcut precizarea că, în cazul unor afecţiuni minore, obişnuite şi vindecabile, care nu afectează viaţa, sănătatea soţului sau finalitatea căsătoriei, omisiunea comunicării nu este relevantă. Acelaşi text (art. 10 C.fam.) face menţiunea că, în cazul în care, printr-o lege specială, este oprită căsătoria unor persoane care suferă de anumite boli, se vor aplica prevederile acelei legi. Comunicarea stării sănătăţii se realizează cu certificatul medical, ce urmează a fi anexat declaraţiei de căsătorie, şi care se eliberează în temeiul dispoziţiilor art. 23 lit. d) şi e) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii4. Necesitatea prezentării certificatelor medicale care să ateste starea sănătăţii viitorilor soţi este prevăzută, ca obligaţie, şi în cuprinsul art. 28 alin. (2) din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă. 2.2.4. Diferenţierea de sex

1

C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. I, Editura All, Bucureşti, 1996, nr.369, p.188. 2

A se vedea I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 23. C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 324/1990, în V. B o g d ă n e s c u ş.a., Probleme de drept …, op. cit., p. 161. 4 M. Of. nr. 372 din 28 aprilie 2006. 3

Este o condiţie neprevăzută în mod expres de lege, dar care rezultă implicit din numeroase prevederi legale (art. 1, 4, 5, 20, 25, 47, 52, 53 şi 60 din Codul familiei). Diferenţierea de sex se dovedeşte prin certificatele de naştere care atestă şi sexul persoanei. Încheierea căsătoriei fără îndeplinirea acestei condiţii duce la nulitatea absolută a ei, fiind o condiţie esenţială a acesteia1. 2.3. Impedimente la încheierea căsătoriei Clasificarea impedimentelor la căsătorie se face în literatura juridică după criteriul sancţiunii care intervine în cazul încheierii căsătoriei cu ignorarea lor şi după acela al persoanelor între care este oprită căsătoria. Astfel, după primul criteriu, impedimentele se împart în: dirimante şi prohibitive, iar după cel de-al doilea, în absolute şi relative. Sunt impedimente dirimante acelea care, prezente fiind la încheierea căsătoriei, atrag nulitatea absolută a acesteia, şi anume: existenţa unei căsătorii anterioare nedesfăcute; rudenia firească în grad prohibit de lege; rudenia în linie dreaptă izvorâtă din adopţie; alienaţia şi debilitatea mintală sau lipsa temporară a facultăţilor mintale. Impedimentele prohibitive sunt acelea care nu atrag nulitatea căsătoriei, ci numai sancţiuni de natură administrativă, aplicabile funcţionarului care a încheiat căsătoria în pofida reglementărilor legale. Sunt impedimente prohibitive: adopţia, respectiv căsătoria dintre copiii adoptatorului şi adoptat sau copiii săi, precum şi între cei adoptaţi de aceeaşi persoană şi relaţia izvorâtă din tutelă. După cel de-al doilea criteriu, impedimentele se împart în: absolute şi relative. Sunt impedimente absolute acelea care împiedică încheierea căsătoriei unei persoane cu orice altă persoană, ca: starea de persoană căsătorită şi alienaţia sau debilitatea mintală ori lipsa temporară a facultăţilor mintale. Impedimente relative sunt acelea care opresc căsătoria unei persoane numai cu o anumită categorie de alte persoane, ca: rudenia firească, adopţia şi tutela.

1

Trib. Suprem, decizia civilă nr. 974/1972, Repertoriu II, p. 16; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1196/1972, C.D. 1972, p. 199; Tr. B o d o a ş c ă , Aspecte critice sau controversate în legislaţia şi doctrina românească din domeniul dreptului familiei cu privire la condiţiile încheierii căsătoriei, Dreptul nr. 5/2004, p. 129 şi urm. Autorul arată că diferenţierea sexuală nu este prevăzută de lege expres ca o condiţie de fond, fapt ce generează o ambiguitate în legătură cu prohibirea, în sistemul de drept românesc, a căsătoriilor dintre persoanele de acelaşi sex. Se concluzionează, totuşi, că astfel de căsătorii sunt lovite de nulitate absolută, bazându-se pe textele actelor normative internaţionale.

Ca şi în cazul condiţiilor de fond, unii autori mai reţin o clasificare, şi anume: impedimente de ordin fizic, psihic şi moral. Clasificarea, fără a avea relevanţă juridică, scoate în relief domeniul relaţiilor sociale din care izvorăsc anumite impedimente. Astfel, relaţia de rudenie firească împiedică încheierea căsătoriei din raţiuni de ordin moral şi biologic; tutela şi adopţia împiedică încheierea căsătoriei din considerente de ordin moral, iar alienaţia sau debilitatea mintală, din considerente de ordin biologic, psihic şi moral. 2.3.1. Existenţa unei căsătorii anterioare nedesfăcute Împiedicarea căsătoriei unor persoane căsătorite este menită a realiza principiul monogamiei, ca unul dintre principiile de esenţă ale căsătoriei. Încălcarea acestui impediment are drept consecinţă nulitatea absolută1 a celei de-a doua căsătorii (art. 19 C.fam.), atrăgând însă şi sancţiuni penale, fapta constituind infracţiunea de bigamie (art. 303 C.pen.). Nulitatea absolută poate fi invocată de către orice persoană interesată (soţii, rudele acestora sau alte persoane interesate), iar acţiunea este imprescriptibilă. Desfacerea primei căsătorii, prin divorţ, nu înlătură nulitatea absolută a celei de-a doua căsătorii încheiate cu încălcarea impedimentului pe care-l constituie calitatea de persoană căsătorită a unuia dintre soţi. Starea de persoană căsătorită interesează la data încheierii celei de-a doua căsătorii. Vor fi întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de bigamie dacă încheierea celei de-a doua căsătorii are loc înainte de a fi desfăcută prima căsătorie prin divorţ. Nu va exista bigamie atunci când cea de-a doua căsătorie a fost declarată nulă, dar pentru alt motiv decât bigamia. În cazul în care soţul din prima căsătorie este declarat mort prin hotărâre judecătorească, iar celălalt soţ se recăsătoreşte şi, ulterior, soţul declarat mort se întoarce, ceea ce duce la anularea hotărârii declarative de moarte, în temeiul dispoziţiilor art. 22 C.fam., prima căsătorie este considerată desfăcută pe data încheierii celei de-a doua. Este o soluţie adoptată de legiuitor tocmai pentru evitarea bigamiei. În situaţia în care încheierea celei de-a doua căsătorii are loc după pronunţarea hotărârii declarative de moarte privitoare la soţul din prima căsătorie, iar declararea 1

C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1572/1995, în Curtea Supremă de Justiţie, B.J.C.D. 1995, Ed. Proema, Baia Mare, 1996, p. 67-71.

nulităţii celei de-a doua căsătorii a avut loc înainte de rămânerea definitivă a hotărârii declarative de moarte, deşi starea de bigamie a existat până în acel moment, nulitatea se acoperă prin dispariţia ulterioară a cauzei care a determinat-o. Impedimentul izvorât din existenţa unei căsătorii anterioare se impune şi străinilor care ar dori să se căsătorească pe teritoriul ţării noastre, chiar dacă, după legea lor naţională, se admite căsătoria poligamă sau poliandră, principiul monogamiei fiind de ordine publică. Cei căsătoriţi cu mai multe persoane (legea naţională permiţând aceasta în temeiul dispoziţiilor de drept internaţional privat, statutul familial fiind reglementat de lex patriae) nu vor fi consideraţi ca bigami în sensul legii noastre. 2.3.2. Rudenia Legătura de rudenie este un impediment la încheierea căsătoriei din raţiuni de ordin biologic, căci descendenţa din rude apropiate s-a constatat a fi nesănătoasă, şi de ordin moral, fiindcă astfel de relaţii între rudele apropiate ar influenţa în mod negativ familia. Articolul 6 alin. (1) C.fam. prevede că „Este oprită căsătoria între rudele în linie dreaptă, precum şi între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv”, ceea ce înseamnă că nu se vor putea căsători: tatăl cu fiica, mama cu fiul, bunicii cu nepoţii etc.; fraţii şi surorile, unchii cu mătuşile, pe de-o parte şi nepoţii pe de alta şi, de asemenea, verii primari. Acest impediment este valabil, deopotrivă, pentru rudenia din căsătorie, cât şi pentru cea din afara căsătoriei. Şi în cazul adopţiei, chiar dacă încetează legăturile de rudenie între adoptat şi părinţii săi fireşti, căsătoria este oprită în aceleaşi condiţii cu cele expuse deja1. Potrivit dispoziţiilor art. 6 alin. (2) C.fam., primarul general al municipiului Bucureşti sau preşedintele consiliului judeţean din localitatea în care îşi are domiciliul cel care formulează cererea este îndrituit a acorda dispensă de rudenie, pentru rudele în linie colaterală de gradul patru. 2.3.3. Adopţia Articolul 7 C.fam. interzice căsătoria implicând relaţiile de adopţie, între următoarele categorii de persoane:

1

A se vedea I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 25.

- între adoptator sau ascendenţii lui, pe de-o parte, şi cel adoptat ori descendenţii lui, pe de altă parte; - între copiii celui care adoptă, pe de-o parte, şi cel adoptat sau copiii lui, pe de altă parte; - între cei adoptaţi de către aceeaşi persoană. În acelaşi sens, ca şi în cazul dispensei de rudenie, primarul general al municipiului Bucureşti sau preşedintele consiliului judeţului în a cărui rază teritorială îşi are domiciliul cel care cere încuviinţarea poate, pentru motive temeinice, să încuviinţeze căsătoria între copiii adoptatorului şi cel adoptat sau copiii acestuia şi între cei adoptaţi de către aceeaşi persoană (art. 7 alin. ultim C.fam.). În ceea ce ne priveşte, socotim că textul art. 7 C.fam. se referă deopotrivă la adopţia cu efecte restrânse şi la cea cu efecte depline. Controversa pare a fi rezolvată, în prezent, de noua reglementare juridică în materia adopţiei (Legea nr. 273/2004) care, prin dispoziţiile art. 1, stabileşte că, în cazul adopţiei, adoptatul devine rudă cu rudele adoptatorului, ca un copil firesc al acestuia, iar drepturile şi îndatoririle izvorâte din filiaţie între adoptat şi părinţii săi fireşti şi rudele acestora încetează, astfel încât căsătoria este oprită între adoptat şi rudele sale din adopţie la fel ca şi între rudele sale fireşti. 2.3.4. Tutela Impedimentul rezultă din prevederile art. 8 C.fam., potrivit cărora căsătoria este oprită în timpul tutelei între tutore şi persoana minoră, aflată sub tutela sa. Legiuitorul a înţeles să oprească încheierea căsătoriei între tutore şi femeia minoră aflată sub tutela sa (căci numai la ea se referă textul, bărbatul minor, aflat sub tutelă, neputându-se căsători pentru că nu are vârsta legală la căsătorie), deoarece perspectiva unei astfel de căsătorii ar aduce minorei prejudicii morale (fiindcă tutorele trebuie să se îngrijească de minor întocmai ca un părinte) sau chiar materiale. 2.3.5. Alienaţia

sau

debilitatea

mintală

ori

lipsa

temporară

a discernământului Articolul 9 C.fam. interzice căsătoria debililor, alienaţilor mintal şi a celor lipsiţi vremelnic de facultăţile mintale, în perioada cât nu au discernământ.

Alienaţii şi debilii mintali sunt opriţi să se căsătorească, atât pentru raţiuni legate de consimţământ, neputând exprima un consimţământ valabil, cât şi din considerente de ordin biologic şi social, în scopul de a se înlătura posibilitatea existenţei unor familii nesănătoase şi naşterea unor copii cu deficienţe psihice. Astfel se explică şi faptul că ei nu pot încheia căsătorii nici în perioadele de luciditate şi indiferent dacă au fost puşi sau nu sub interdicţie1. Aşa cum am anticipat deja2, în cazul celor lipsiţi vremelnic de facultăţile mintale opreliştea este temporară, limitată la perioadele cât, din diferite cauze (starea de beţie, hipnoză etc.), persoana nu poate exprima un consimţământ valabil. Într-o atare situaţie, pentru cazul în care se invocă asemenea motive în scopul anulării căsătoriei, instanţa de judecată va trebui să verifice existenţa lor în momentul încheierii căsătoriei şi dacă au dus la exprimarea unui consimţământ formal, fără discernământ. Sancţiunea de drept civil, aplicabilă în cazul încheierii căsătoriei de către alienatul sau debilul mintal, este nulitatea absolută, justificată tocmai de lipsa totală a discernământului şi poate fi invocată pe calea acţiunii în constatarea nulităţii de orice persoană interesată, acţiunea fiind imprescriptibilă. În ceea ce-l priveşte pe cel lipsit vremelnic de facultăţile mintale, sancţiunea este nulitatea relativă şi poate fi invocată de cel indus în eroare, prin acţiunea în anulare, care trebuie introdusă în termenul de 6 luni prevăzut de art. 21 C.fam.3 2.4. Dovada impedimentelor la căsătorie Impedimentele la căsătorie fiind împrejurări ce nu trebuie să existe pentru a se putea încheia valabil căsătoria, viitorii soţi au obligaţia ca, în temeiul dispoziţiilor art. 13 C.fam., să precizeze, în declaraţia de căsătorie, că nu există nicio piedică pentru încheierea acesteia. Terţele persoane sau ofiţerul de stare civilă, din oficiu, vor putea însă face dovada existenţei unor asemenea împrejurări. Dacă în urma verificărilor pe care ofiţerul de stare civilă este obligat să le facă, acesta va constata existenţa unuia dintre impedimentele mai sus reţinute, cererea de încheiere a căsătoriei va fi respinsă.

1

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1517/1967, C.D. 1967, p. 157-159; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 816/1985, R.R.D. nr. 1/1986, p. 60. 2 A se vedea supra, pct. 2.2.2.1. 3 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 152/1990, Jurisprudenţa Curţii Supreme de Justiţie (decizii rezumate).

Secţiunea a III-a. Condiţii de formă la încheierea căsătoriei Condiţiile de formă, impuse de lege la încheierea căsătoriei, nu sunt un scop în sine, ci urmăresc asigurarea respectării condiţiilor de fond şi verificarea inexistenţei impedimentelor la căsătorie. Se mai afirmă, în literatura de specialitate, că impunerea unor anumite condiţii de formă are drept scop recunoaşterea publică a căsătoriei (art. 3 C.fam.) şi asigurarea unui mijloc de dovadă a acesteia (art. 18 C.fam.). 3.1. Formalităţi premergătoare încheierii căsătoriei 3.1.1. Declaraţia de căsătorie În conformitate cu dispoziţiile art. 12 C.fam., cei care vor să se căsătorească trebuie să facă, la serviciul de stare civilă, o declaraţie de căsătorie, prin aceasta exprimându-se voinţa, din partea amândurora, de a încheia căsătoria. Declaraţia de căsătorie se face în scris şi, după cum rezultă din dispoziţiile art. 12 alin. (1) C.fam., ea nu va putea fi dată prin reprezentare, ci numai personal. Declaraţia de căsătorie trebuie să cuprindă: - manifestarea de voinţă a declaranţilor că vor să se căsătorească; - identificarea fiecăruia prin datele personale; - declaraţia viitorilor soţi, în sensul că nu există nicio piedică la căsătorie dintre cele prevăzute de dispoziţiile art. 4-10 C.fam.; - declaraţia acestora privind numele pe care doresc a-l purta în timpul căsătoriei (art. 27 C.fam.). Această declaraţie poate fi făcută şi ulterior, până la încheierea căsătoriei, în scris, urmând a fi anexată declaraţiei de căsătorie; - declaraţia viitorilor soţi că au luat cunoştinţă de starea sănătăţii lor în mod reciproc; - indicarea locului unde se va încheia căsătoria în situaţia în care declaraţiile au fost făcute în localităţi diferite. De regulă, declaraţia de căsătorie se întocmeşte de către cei care vor să se căsătorească la serviciul de stare civilă unde urmează a se încheia căsătoria şi care poate fi, la alegere, cel al domiciliului sau al reşedinţei oricăruia dintre viitorii soţi. În aceeaşi zi în care ofiţerul de stare civilă primeşte declaraţia de căsătorie, acesta va dispune publicarea ei în extras, prin afişarea într-un loc special amenajat, la sediul primăriei unde urmează a se încheia căsătoria.

3.1.2. Actele anexă declaraţiei de căsătorie La declaraţia de căsătorie se anexează, aşa cum rezultă din dispoziţiile art. 13 C.fam. şi ale art. 28 din Legea nr. 119/1996, următoarele acte: - certificatele de naştere ale declaranţilor, în original, dar la dosar se reţin numai copii legalizate sau certificate de către ofiţerul de stare civilă; - actele de identitate, care, după verificare, se restituie de către ofiţerul de stare civilă, urmând a fi prezentate în momentul încheierii căsătoriei; - hotărârea judecătorească de desfacere sau anulare a căsătoriei anterioare sau certificatul de deces al soţului anterior; - certificatele medicale dovedind starea sănătăţii viitorilor soţi şi care sunt valabile 30 de zile de la eliberarea lor; - decizia pentru încuviinţarea căsătoriei înainte de expirarea termenului de 10 zile, prevăzut de lege, dacă e cazul (art. 29 din Legea nr. 119/1996); - decizia de acordare a dispensei de vârstă, de rudenie sau de adopţie, dacă e cazul. 3.1.3. Atribuţiile ofiţerului de stare civilă în legătură cu declaraţia de căsătorie După primirea declaraţiei de căsătorie, ofiţerul de stare civilă citeşte declaranţilor dispoziţiile art. 4-10 şi 27 din Codul familiei şi le atrage atenţia asupra sancţiunilor legale aplicabile celor ce fac declaraţii false (art. 292 C.pen.). Căsătoria se poate încheia, potrivit dispoziţiilor art. 29 alin. (1) din Legea nr. 119/1996, în termen de 10 zile (ce cuprinde atât ziua în care se face declaraţia, cât şi ziua în care se oficiază căsătoria) de la data când a fost făcută declaraţia de căsătorie. În acest interval de timp, potrivit dispoziţiei art. 14 C.fam., se pot face opoziţii la căsătorie, care urmează a fi verificate de către ofiţerul de stare civilă. Declaraţia de căsătorie, chiar înregistrată, deşi exprimă în scris voinţa declaranţilor de a se căsători, nu produce nicio consecinţă juridică, întrucât consimţământul viitorilor soţi trebuie exprimat verbal în faţa ofiţerului de stare civilă în momentul celebrării căsătoriei. 3.2. Opoziţii la căsătorie Potrivit dispoziţiilor art. 14 C.fam., orice persoană poate face opoziţie la căsătorie, fără a fi nevoită să dovedească vreun interes, dat fiind interesul general al societăţii în încheierea unor căsătorii neafectate de vicii.

Opoziţia sau opunerea la căsătorie este, aşadar, actul prin care o persoană aduce la cunoştinţa ofiţerului de stare civilă existenţa unei împrejurări care constituie impediment la căsătorie sau neîndeplinirea unei condiţii de fond pentru încheierea valabilă a căsătoriei. Pentru a fi valabilă, opoziţia la căsătorie trebuie să îndeplinească anumite condiţii: - să fie făcută în scris şi semnată de cel care o face; - să precizeze dovezile pe care se întemeiază. După efectuarea verificărilor necesare, ofiţerul de stare civilă va respinge opoziţia în cazul în care ea nu este întemeiată, procedând la încheierea căsătoriei; dacă, într-adevăr, constată că există o piedică la căsătorie, va refuza încheierea acesteia şi, potrivit dispoziţiilor art. 10 din Legea nr. 119/1996 privind actele de stare civilă, la cererea părţii, va înainta actele judecătoriei competente a hotărî, de urgenţă, asupra refuzului de încheiere a căsătoriei. 3.3. Procedura încheierii căsătoriei 3.3.1. Localitatea şi locul unde se încheie căsătoria Potrivit dispoziţiilor art. 11 C.fam., localitatea în care se va încheia căsătoria este determinată de domiciliul sau de reşedinţa oricăruia dintre viitorii soţi. În ceea ce priveşte locul încheierii căsătoriei, dispoziţiile art. 16 C.fam. prevăd că soţii sunt obligaţi a se prezenta, împreună, la sediul serviciului de stare civilă (din localitatea determinată prin cele mai sus arătate). În cazuri excepţionale, căsătoria poate fi încheiată şi în afara sediului serviciului de stare civilă [art. 16 alin. (2) C.fam.]. Sunt astfel de cazuri, bunăoară, situaţiile în care unul dintre viitorii soţi suferă de o boală gravă, este infirm sau viitoarea soţie este însărcinată într-o fază avansată etc. Căsătoria nu se poate încheia la bordul unei aeronave, întrucât orice fel de călătorie cu acest mijloc de transport durează puţin, iar încheierea căsătoriei, în aceste condiţii, nu-şi găseşte justificarea celerităţii. 3.3.2. Atribuţiile ofiţerului de stare civilă Potrivit art. 3 din Codul familiei, numai căsătoria încheiată în faţa ofiţerului de stare civilă produce efecte juridice, iar ofiţerul de stare civilă competent este acela al consiliului local al comunei, al oraşului, al municipiului sau al sectorului dintr-un municipiu în raza căruia domiciliază sau îşi au reşedinţa unul sau ambii soţi.

Dacă persoanele care se căsătoresc nu-şi au domiciliul sau reşedinţa, cel puţin unul, în raza localităţii unde se încheie căsătoria, se încalcă normele de competenţă rationae personae (competenţa personală) a ofiţerului de stare civilă, însă, o atare împrejurare nu atrage nulitatea căsătoriei. În cazul în care ofiţerul de stare civilă ar încheia căsătoria în afara razei teritoriale a comunei, a oraşului, a municipiului sau a sectorului din municipiu corespunzătoare primăriei în cadrul căreia îşi desfăşoară activitatea, se încalcă normele de competenţă teritorială (rationae loci). O astfel de depăşire a competenţei teritoriale este, evident, posibilă numai în cazul în care căsătoria nu se încheie la sediul serviciului de stare civilă. Nici această încălcare a normelor de competenţă nu atrage nulitatea căsătoriei1. Ofiţerul de stare civilă competent, la data fixată pentru celebrarea căsătoriei, procedează în felul următor: - identifică, pe baza actelor de identitate, viitorii soţi şi constată că nu există opoziţii şi impedimente la încheierea căsătoriei şi verifică prezenţa a doi martori2; - constată că sunt îndeplinite condiţiile de fond la încheierea căsătoriei, după ce ia consimţământul ambilor candidaţi; - declară căsătoria încheiată; - întocmeşte actul de căsătorie în registrul de stare civilă, ce se semnează de ofiţerul de stare civilă, de către soţi şi de cei doi martori; - face menţiunea pe buletinul de identitate al soţului care şi-a schimbat numele; - eliberează soţilor certificatul de căsătorie. Înregistrarea căsătoriei, în dreptul nostru, nu este o condiţie de validitate a ei, prin această operaţie realizându-se însă un întreit scop: este mijlocul de dovadă a căsătoriei, forma socială de recunoaştere a acesteia şi mijlocul de evidenţă statistică cu privire la starea civilă a populaţiei3. 3.3.3. Solemnitatea şi publicitatea căsătoriei Din aceleaşi prevederi legale rezultă, deosebit de caracterul solemn al căsătoriei, publicitatea acesteia, în sensul că publicul trebuie să aibă acces liber la locul în care

1

A se vedea Tr. I o n a ş c u ş.a., Căsătoria în dreptul …, Ed. Academiei, Bucureşti, 1964, p. 85. Modificarea a fost introdusă în art. 16 alin. (1) şi art. 17 C.fam. prin Legea nr. 23/1999. 3 A se vedea I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 81; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1253/1973, C.D. 1973, p. 233. 2

se celebrează căsătoria. Această condiţie este îndeplinită chiar dacă nu este prezentă nicio persoană, dar s-au creat condiţii pentru accesul publicului1. 3.3.4. Momentul încheierii căsătoriei Din dispoziţiile art. 16 alin. (1) C.fam., se desprinde concluzia că momentul încheierii căsătoriei este acela în care ofiţerul de stare civilă constată că sunt îndeplinite toate condiţiile cerute de lege pentru încheierea unei căsătorii valabile şi îi declară pe viitorii soţi căsătoriţi. Înregistrarea căsătoriei constituie, după cum s-a arătat, numai un mijloc de probă (nefiind o condiţie cerută ad validitatem). 3.3.5. Proba căsătoriei „Căsătoria nu poate fi dovedită decât prin certificatul de căsătorie, eliberat pe baza actului întocmit în registrul actelor de stare civilă” spune art. 18 C.fam. Proba căsătoriei, când se pretind efecte de stare civilă, se face, în exclusivitate, prin certificatul de căsătorie, însă, atunci când dovada căsătoriei este necesară în alte scopuri, căsătoria este considerată un simplu fapt juridic şi se vor putea utiliza orice mijloace de probă. Nu mai puţin este adevărat că o asemenea interpretare trebuie aplicată cu multă prudenţă, pentru a nu se admite cu uşurinţă dovada căsătoriei2.

Test de evaluare Întrebări: 1. Se poate susţine că actul juridic al căsătoriei are carecterul unui contract civil? 2. Care este diferenţa între căsătorie şi starea de concubinaj? 3. Care sunt condiţiile de fond la încheierea căsătoriei? 4. Care sunt impedimentele la încheierea unei căsătorii?

1

Trib. Suprem, decizia civilă nr. 443/1978, C.D. 1978, p. 142-143. Necesitatea prezenţei martorilor la încheierea căsătoriei a fost semnalată în literatura de specialitate anterior modificărilor intervenite în Codul familiei (a se vedea C.L. P o p e s c u , Instituţia martorilor la încheierea căsătoriei, Dreptul nr. 11/1996, p. 51-56), urmărindu-se alinierea legislaţiei naţionale la Recomandarea privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor, adoptată prin Rezoluţia nr. 2018 (XX)/1.11.1965 a Adunării Generale a O.N.U. 2 A se vedea M. E l i e s c u , Transmisiunea şi împărţeala moştenirii în dreptul R.S.R., Ed. Academiei, Bucureşti, 1966, p. 194.

Răspunsuri: 1. Între actul juridic al căsătoriei şi contractul civil există deosebiri numeroase şi de esenţă, care fac astfel inacceptabilă, sub actuala reglementare legală, teoria caracterului contractualist al căsătoriei. Astfel: a) în timp ce, în cazul contractului, conţinutul obligaţiilor pe care părţile şi le asumă este determinat prin voinţa lor, în cazul actului juridic al căsătoriei, statutul de persoană căsătorită este stabilit, în mod imperativ, de lege, iar cei care se căsătoresc trebuie să-l accepte; b) în cazul contractului, părţile urmăresc un scop diferit, pe când, în ceea ce priveşte căsătoria, scopul comun al soţilor este acela de a-şi întemeia o familie; c) căsătoria nu poate fi afectată de modalităţi (termen sau condiţie), aşa cum poate fi contractul; d) contractul poate fi modificat şi desfăcut prin acordul părţilor, pe când căsătoria nu poate fi desfăcută decât de instanţa de judecată, cu respectarea condiţiilor legale; e) nulităţile, în cazul căsătoriei, prezintă anumite particularităţi faţă de nulităţile contractelor şi ale actului juridic în general. 2. Căsătoria este uniunea liber consimţită dintre bărbat şi femeie, încheiată în concordanţă cu dispoziţiile legale, în scopul întemeierii unei familii şi reglementată de normele imperative ale legii. Concubinajul este o convieţuire de fapt, între un bărbat şi o femeie, o perioadă relativ îndelungată de timp. Ea nu este o uniune juridică, nefiind reglementată de lege, astfel că se deosebeşte esenţial de căsătorie, care are statut legal, determinat prin norme juridice. Concubinajul nu este interzis de lege, dar nici nu i se pot aplica, prin analogie, dispoziţiile legale referitoare la căsătorie. Între concubini se pot face convenţii, dacă acestea ar respecta condiţiile de valabilitate din dreptul comun. 3. În mod expres, Codul familiei prevede trei condiţii de fond la încheierea căsătoriei: vârsta matrimonială (art. 4 C.fam.); comunicarea stării sănătăţii (art. 10 C.fam.) şi consimţământul viitorilor soţi (art. 16 C.fam.). La acestea ar mai putea fi adăugată, deşi legea nu o prevede în mod expres, şi diferenţierea de sex. Vârsta minimă pentru căsătorie trebuie stabilită în relaţie directă cu pubertatea reală, care depinde, după cum se cunoaşte, de diferiţi factori, printre care şi cei de ordin

climateric sau fiziologic. Potrivit dispoziţiilor art. 4 C.fam. „Bărbatul se poate căsători numai dacă a împlinit vârsta de optsprezece ani, iar femeia numai dacă a împlinit şaisprezece ani”. Consimţământul la căsătorie. Consimţământul la încheierea căsătoriei trebuie să aibă la bază relaţiile de ordin personal, de afecţiune şi de încredere între viitorii soţi. Consimţământul, după cum rezultă din prevederile art. 16 şi 17 C.fam., se exprimă în anumite forme în faţa ofiţerului de stare civilă, care are îndatorirea de a verifica să nu fie viciat prin eroare, dol sau violenţă. Pentru a fi valabil exprimat, consimţământul trebuie să îndeplinească anumite condiţii: să fie neviciat, să fie actual, să fie dat personal, simultan şi public şi constatat de către ofiţerul de stare civilă. Comunicarea reciprocă a stării sănătăţii.Potrivit prevederilor art. 10 C.fam., căsătoria nu poate fi încheiată dacă soţii nu declară că şi-au comunicat, reciproc, starea sănătăţii. Considerentele instituirii unei asemenea obligaţii sunt nu numai de protecţie a soţilor, ci şi unele de ordin medical, eugenic Comunicarea stării sănătăţii se realizează cu certificatul medical, ce urmează a fi anexat declaraţiei de căsătorie Diferenţierea de sex este o condiţie neprevăzută în mod expres de lege, dar care rezultă implicit din numeroase prevederi legale (art. 1, 4, 5, 20, 25, 47, 52, 53 şi 60 din Codul familiei). Diferenţierea de sex se dovedeşte prin certificatele de naştere care atestă şi sexul persoanei. 4. Existenţa unei căsătorii anterioare nedesfăcute.Împiedicarea căsătoriei unor persoane căsătorite este menită a realiza principiul monogamiei, ca unul dintre principiile de esenţă ale căsătoriei. Încălcarea acestui impediment are drept consecinţă nulitatea absolută a celei de-a doua căsătorii (art. 19 C.fam.), atrăgând însă şi sancţiuni penale, fapta constituind infracţiunea de bigamie (art. 303 C.pen.). Rudenia.Legătura de rudenie este un impediment la încheierea căsătoriei din raţiuni de ordin biologic, căci descendenţa din rude apropiate s-a constatat a fi nesănătoasă, şi de ordin moral, fiindcă astfel de relaţii între rudele apropiate ar influenţa în mod negativ familia. Articolul 6 alin. (1) C.fam. prevede că „Este oprită căsătoria între rudele în linie dreaptă, precum şi între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv”, ceea ce înseamnă că nu se vor putea căsători: tatăl cu fiica, mama cu fiul, bunicii cu nepoţii etc.; fraţii şi surorile, unchii cu mătuşile, pe de-o

parte şi nepoţii pe de alta şi, de asemenea, verii primari. Acest impediment este valabil, deopotrivă, pentru rudenia din căsătorie, cât şi pentru cea din afara căsătoriei. Adopţia. Articolul 7 C.fam. interzice căsătoria implicând relaţiile de adopţie, între următoarele categorii de persoane: - între adoptator sau ascendenţii lui, pe de-o parte, şi cel adoptat ori descendenţii lui, pe de altă parte; - între copiii celui care adoptă, pe de-o parte, şi cel adoptat sau copiii lui, pe de altă parte; - între cei adoptaţi de către aceeaşi persoană. Tutela. Impedimentul rezultă din prevederile art. 8 C.fam., potrivit cărora căsătoria este oprită în timpul tutelei între tutore şi persoana minoră, aflată sub tutela sa. Alienaţia sau debilitatea mintală ori lipsa temporară a discernământului. Alienaţii şi debilii mintali sunt opriţi să se căsătorească, atât pentru raţiuni legate de consimţământ, neputând exprima un consimţământ valabil, cât şi din considerente de ordin biologic şi social, în scopul de a se înlătura posibilitatea existenţei unor familii nesănătoase şi naşterea unor copii cu deficienţe psihice. Astfel se explică şi faptul că ei nu pot încheia căsătorii nici în perioadele de luciditate şi indiferent dacă au fost puşi sau nu sub interdicţie.

Test grilă: 1.Consimţământul la căsătorie trebuie să fie: a. sincer şi serios. b.sincer, dat de o persoană cu discernământ, personal. c. neviciat, actual, personal şi dat simultan în faţa ofiţerului de stare civilă. 2.Vârsta matrimonială este: a.18 ani la bărbat şi 16 ani la femeie. b.18 ani, atât la bărbat cât şi la femeie. c. 16 ani, atât la bărbat cât şi la femeie. 3.În ce situaţie părinţii trebuie să-şi dea consimţământul la căsătorie:

a. în cazul căsătoriei unui minor. b. în cazul în care viitorul soţ este pus sub interdicţie. c. în orice situaţie. 4.Comunicarea reciprocă a sănătăţii este: a. condiţie de fond prohibitivă, pentru că nu atrage nulitatea căsătoriei. b. Condiţie de fond dirimantă. c. Impediment la încheierea căsătoriei. 5.

În cazul bigamiei, sancţiunea este:

a. nulitatea absolută a primei căsătorii. b. nulitatea absolută a celei de a doua căsătorii. c. nulitatea absolută a ambelor căsătorii. 6.

Rudele în linie dreaptă de gradul IV:

a. se pot căsători. b. Nu se pot căsători. c. Se pot căsători cu dispensă de rudenie. 7.

Alienatul sau debilul mintal:

a. se poate căsători numai în perioadele de luciditate. b. Nu se poate căsători. c. Se poate căsători numai cu avizul unui medic specialist. 8.

Nepublicarea declaraţiei de căsătorie în extras, prin afişare la sediul primăriei atrage:

a. Nulitatea căsătoriei. b. Sancţionarea funcţionarului vinovat. c. Nicio sancţiune. d. Nulitatea căsătoriei şi sancţionarea funcţionarului vinovat

Bibliografie: 1. Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, 2006. 2. I.P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, Bucureşti, ed. a VIII-a. Răspunsurile corecte la grilă: 1.c,2.b, 3.a, 4.a, 5.b, 6.b, 7.b, 8.d.

Cursul nr. 3 Capitolul III Efectele căsătoriei I Obiective: Aprofundarea noţiunilor referitoare la efectele căsătoriei, realizarea unor conexiuni cu instituţii de drept din ramuri înrudite ( bunuri, mod de dobânire a drepturilor reale, uzucapiune, salariu etc.), dar şi cu istoria dreptului şi dreptul comparat. Cuvinte cheie: regim matrimonial, comunitate matrimonială, proprietate devălmaşă. Rezumat: Efectele căsătoriei sunt personale şi patrimoniale. Sub aspect patrimonal, în timpul căsătoriei soţii sunt supuşi regimului matrimonial al proprietăţii comune devălmaşe, diferită de coproprietatea din dreptul comun şi care are ca principală caracteristică faptul că nu se cunoaşte cota fiecărui soţ decât la partaj. Regimul matrimonial actual este legal, unic, obligatoriu şi imuabil, fapt criticat de doctrină care susţine necesitatea reintroducerii convenţiilor matrimoniale care sut interzise în prezent în România. Secţiunea I. Consideraţii generale Relaţiile ce se nasc între soţi în timpul căsătoriei, în contextul legislaţiei actuale, stau sub semnul egalităţii dintre bărbat şi femeie. Articolul 1 alin. (4) din Codul familiei consacră principiul, potrivit căruia, soţii au drepturi şi obligaţii egale în raporturile dintre ei şi în ceea ce priveşte exerciţiul drepturilor părinteşti. Articolul 25 din Codul familiei reia acest principiu şi dispune că „Bărbatul şi femeia au drepturi şi obligaţii egale în căsătorie”. Deşi acest text este aşezat în secţiunea privitoare la drepturile şi obligaţiile personale ale soţilor, nu există nicio îndoială că un asemenea principiu îşi găseşte aplicarea şi în domeniul raporturilor patrimoniale. De altfel, aceste reglementări nu reprezintă altceva decât o aplicaţiune, în domeniul relaţiilor de familie, a principiului constituţional al egalităţii în drepturi (art. 16 din Constituţia României). Codul familiei reglementează efectele căsătoriei în Capitolul III „Efectele căsătoriei”, Secţiunea I (art. 25-28) referindu-se la „Drepturile şi obligaţiile personale ale soţilor”, iar cea de-a II-a (art. 29-36), la „Drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale

soţilor”. Deşi din tehnica reglementării s-ar părea că acest capitol epuizează drepturile şi obligaţiile soţilor, realitatea este că nu toate sunt cuprinse aici. Texte ale Codului familiei, situate în alte capitole, consacră, de asemenea, drepturi şi obligaţii ale soţilor referitoare la obligaţia de întreţinere [art. 86 alin. (1), art. 89 lit. a) şi art. 41 alin. (1) C.fam.], la drepturile şi obligaţiile soţilor privind copilul minor (art. 97 C.fam.). Mai pot fi amintite, în acelaşi sens, şi drepturile şi obligaţiile soţilor ce rezultă, implicit, din ansamblul de norme care alcătuiesc dreptul familiei, ca: obligaţia de fidelitate, de a locui împreună etc. Unele drepturi şi obligaţii ale soţilor îşi au izvorul în norme aparţinând altor ramuri de drept, ca: revocabilitatea donaţiilor între soţi (art. 937 C.civ.),

interzicerea

contractelor

de

vânzare-cumpărare

între

soţi

(art. 1307 C.civ.), vocaţia succesorală reciprocă a soţilor (reglementată de art. 1-5 din Legea nr. 319/1944) etc. Secţiunea a II-a. Raporturile personale dintre soţi 2.1. Numele soţilor La încheierea căsătoriei, prevede art. 27 alin. (1) C.fam., viitorii soţi vor declara ofiţerului de stare civilă numele pe care înţeleg să-l poarte în timpul căsătoriei. Menţionata dispoziţie legală oferă trei posibilităţi: a) soţii să-şi păstreze, fiecare, numele avut înainte de încheierea căsătoriei; b) să-şi aleagă, de comun acord, un nume comun al unuia sau altuia dintre ei; situaţie în care se va schimba numai numele unuia dintre soţi; c) să-şi aleagă ca nume comun numele lor reunite, situaţie în care se vor schimba numele ambilor soţi. Legiuitorul, făcând o enumerare limitativă a posibilităţilor de alegerea numelui la încheierea căsătoriei, restrânge posibilitatea ca soţii să poată crea alte situaţii relative la numele ce-l vor purta1. Opţiunea soţilor va fi făcută fie în cuprinsul declaraţiei de căsătorie, fie ulterior, dar nu mai târziu de momentul încheierii căsătoriei, printr-un înscris separat care se va ataşa la declaraţia de căsătorie. 1

Enumerarea limitativă a opţiunilor soţilor, în acest sens, a fost criticată ca încălcând dreptul la viaţa privată şi familială, aşa cum acesta este reglementat de Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. În articol se face trimitere, în mod nefericit, la o cauză soluţionată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului – cazul Burghartz contra Elveţiei –, deşi paralela nu este posibilă, datorită diferenţelor dintre legislaţia română şi cea elveţiană în acest sens, I.C. D u m i t r e s c u , Un aspect privind reglementarea alegerii numelui de familie de către soţi, Dreptul nr. 10/2004, p. 132-135.

Dacă viitorii soţi nu s-au pronunţat în niciun fel, până în momentul încheierii căsătoriei, cu privire la numele ce-l vor purta în viitor, se prezumă că fiecare rămâne la numele avut până atunci1. Odată numele comun declarat (potrivit art. 27 C.fam.), soţii sunt obligaţi să-l poarte tot timpul căsătoriei, schimbarea acestuia neputându-se face decât cu consimţământul celuilalt soţ (art. 28 C.fam.). În cazul în care fiecare dintre soţi şi-a păstrat numele avut înainte de încheierea căsătoriei, schimbarea lui, pe cale administrativă, se poate face fără consimţământul celuilalt soţ, cu privire la numele căruia această schimbare nu are niciun efect. Chiar dacă soţii au un nume comun, schimbarea numelui de familie al unuia dintre ei nu atrage şi schimbarea numelui celuilalt [art. 9 alin. (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelui persoanelor fizice2], numai că, în această ipoteză, astfel cum am arătat deja, este necesar consimţământul celuilalt [art. 28 alin. (2) C.fam.]3. Soţii vor putea cere şi împreună schimbarea numelui lor comun, dar, în acest caz, fiecare va trebui să solicite schimbarea printr-o cerere separată. O situaţie la care s-a oferit răspuns în literatura juridică4 a fost şi aceea a numelui pe care soţul adoptat în timpul căsătoriei şi care are numele comun cu celălalt soţ îl va purta după adopţie: va lua numele adoptatorului sau îşi va păstra numele comun. Răspunsul se regăseşte în prevederile alin. (4) al art. 53 din Legea nr. 273/2004, care stabileşte că soţul adoptat poate primi, în timpul căsătoriei, numele adoptatorului, dacă celălalt soţ îşi dă consimţământul în acest sens, în faţa instanţei care a încuviinţat adopţia. După acest moment, evident, soţii nu vor mai avea nume comune. Dacă soţul ce a fost adoptat nu a luat numele adoptatorului, la divorţ, el nu va reveni la numele avut înainte de încheierea căsătoriei, ci la numele adoptatorului, în acest fel dispărând toate efectele rudeniei fireşti5.

1

Pentru o privire critică asupra O.G. nr. 41/2003 privitoare la dobândirea şi schimbarea, pe cale administrativă, a numelui, a se vedea E. C h e l a r u , Privire critică asupra noii reglementări a numelui, Dreptul nr. 7/2003, p. 5-17. 2 M. Of. nr. 68 din 2 februarie 2003, modificată şi completată prin Legea nr. 323/2003 şi O.U.G. nr. 50/2004. 3 A se vedea C. B î r s a n , Schimbarea numelui pe cale administrativă, R.R.D. nr. 6/1970, p. 31. 4 A se vedea: I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 45; I. A l b u , I. R e g h i n i , P.A. S z a b o , Înfierea, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1977, p. 155; D. L u p u l e s c u , Numele şi domiciliul persoanei fizice, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982, p. 36; I. M o l i c ă , Efectele încuviinţării înfierii asupra numelui înfiatului căsătorit, R.R.D. nr. 5/1983, p. 31; I. D e l e a n u , notă la sentinţa civilă nr. 515/1966 a fostului Trib. rai. Gherla, R.R.D. nr. 4/1967, p. 144. 5 A se vedea I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 45.

Soţul adoptat va putea, credem, cu atât mai mult să ia numele adoptatorului, în situaţia în care şi-a păstrat numele dinaintea căsătoriei, chiar fără consimţământul celuilalt soţ. În literatura juridică1 se consideră, pe bună dreptate, că soţul supravieţuitor sau cel divorţat, dar care a rămas cu numele comun dobândit la încheierea căsătoriei, va putea conveni cu soţul dintr-o nouă căsătorie, să poarte, în viitor, numele ales de ei în aceleaşi condiţii ca orice persoană, căci, art. 27 C.fam. nu distinge între modurile în care viitorul soţ şi-a dobândit numele2. Se va putea, aşadar, ca acesta să convină cu soţul din a doua căsătorie să poarte numele avut înainte, dar care a aparţinut soţului decedat sau de care a divorţat, după cum vor putea decide ca ambii să poarte acest nume sau numele lor reunite. 2.2. Obligaţia de sprijin moral Pornind de la aceea că la baza relaţiilor de familie stau prietenia şi afecţiunea reciprocă, prin dispoziţiile art. 2 C.fam. este reglementată obligaţia de sprijin moral, legiuitorul stabilind că soţii sunt datori a-şi acorda sprijin moral unul altuia. Obligaţia de sprijin moral constă, aşadar, în îndatorirea pe care o are fiecare soţ de a acorda celuilalt ajutor în cazul în care acesta, datorită vârstei sau sănătăţii, are nevoie3, precum şi de a fi solidar cu celălalt, în toate împrejurările vieţii4. 2.3. Obligaţia de fidelitate Soţii sunt datori, după încheierea căsătoriei, să întreţină împreună relaţii sexuale şi, în acelaşi timp, să nu întreţină astfel de relaţii în afara familiei, adică să fie fideli unul altuia. Această obligaţie nu este prevăzută expres de legiuitor, considerându-se că ea este o consecinţă firească a căsătoriei, ci se desprinde din întreg ansamblul normelor juridice referitoare la familie. Unii autori5 tratează separat obligaţia de fidelitate, prin care înţelege îndatorirea soţilor de a nu întreţine relaţii sexuale în afara familiei, de aşa-numita obligaţie conju1

Ibidem, p. 44. A se vedea, pentru părerea contrară, Tr. I o n a ş c u , Numele şi domiciliul persoanei fizice în lumina recentei legislaţii a R.P.R., A.U.B. nr. 6/1956, p. 66. 3 A se vedea I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 40. 4 A se vedea I. D e l e a n u , notă la sentinţa civilă nr. 515/1966 a fostului Trib. rai. Gherla, R.R.D. nr. 4/1967, p. 144. 5 A se vedea: I. A l b u , Căsătoria ..., op. cit., p. 101; M. B a n c i u , op. cit., p. 40-41; E. F l o r i a n , op. cit., p. 62-63. 2

gală, care ar consta în obligaţia soţilor de a întreţine reciproc relaţii sexuale. În ceea ce ne priveşte, socotim că obligaţia de fidelitate este mai complexă, cuprinzând ambele aspecte evidenţiate mai sus, fiind, de fapt, două perspective ale aceleiaşi chestiuni. 2.4. Obligaţia de a locui împreună (obligaţia de coabitare) Pentru ca relaţiile de familie să capete conţinut şi finalitate, este necesar ca . Deşi nemenţionat expres, domiciliul comun al soţilor se deduce, indirect, din ansamblul reglementărilor legate de căsătorie. Astfel, ideea unui domiciliu comun al soţilor ar rezulta din dispoziţiile art. 100 alin. (1) C.fam., prin care se stabileşte că minorul locuieşte la părinţii săi. Este posibil ca, pentru motive temeinice, soţii să aibă, de obicei pentru perioade limitate de timp, domicilii separate. Fosta instanţă supremă1 s-a pronunţat în sensul că împrejurări ca cele impuse de: exercitarea unei profesiuni, necesitatea pregătirii de specialitate, îngrijirea sănătăţii sau chiar situaţia în care nici una dintre locuinţele soţilor nu asigură norma locativă2, justifică domiciliile separate ale soţilor. Acestea sunt situaţii, după cum s-a remarcat şi în literatura de specialitate3, în care sunt posibile domiciliile separate ale soţilor, justificate tocmai de temeinicia motivelor care au stat la baza alegerii unei asemenea soluţii. În lipsa unor motive temeinice, refuzul unuia dintre soţi de a locui împreună cu celălalt poate constitui motiv de divorţ. Alungarea din locuinţa comună a unui soţ de către celălalt, precum şi părăsirea acestuia, aşa încât soţul este supus unor suferinţe fizice şi morale, constituie infracţiunea de abandon de familie, aşa cum legiuitorul a incriminat-o prin dispoziţiile art. 305 lit. a) din Codul penal. În ceea ce ne priveşte, acceptăm ca întemeiată acţiunea în evacuarea unui soţ, atunci când acesta, prin comportarea sa violentă, ar pune în pericol grav viaţa sau sănătatea celuilalt soţ (sau a membrilor de familie) şi ar duce la imposibilitatea continuării convieţuirii. Ea este admisibilă şi în situaţia de excepţie în care soţul, a cărui evacuare se solicită, este coproprietarul locuinţei, fiindcă evacuarea dispusă, 1

Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 26/1962, C.D. 1962, p. 37. Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 546/1973, C.D. 1974, p. 169; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1334/1970, C.D. 1970, p. 114-117; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 643/1982, R.R.D. nr. 3/1983, p. 65. 3 A se vedea I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 41. 2

chiar dacă duce la lipsirea acestui soţ de unele dintre atributele dreptului său de proprietate, este vremelnică şi nu generează pierderea dreptului la proprietate. Secţiunea a III-a. Raporturile patrimoniale dintre soţi 3.1. Consideraţii generale 3.1.1. Categorii de raporturi patrimoniale Numeroasele raporturi patrimoniale care iau fiinţă între soţi în timpul căsătoriei pot fi cuprinse în trei categorii: a) raporturi care se nasc cu privire la contribuţia soţilor la cheltuielile căsniciei; b) raporturi cu privire la bunurile lor; c) raporturi privitoare la obligaţia reciprocă de întreţinere. Bunurile soţilor, în legătură cu care se creează raporturile care au cea mai mare pondere în ansamblul relaţiilor patrimoniale dintre ei, sunt, potrivit Codului familiei, împărţite în: bunuri comune, care constituie regula, şi bunuri proprii, care constituie excepţia. Această afirmaţie îşi are temeiul în aceea că toate bunurile dobândite de soţi în timpul căsătoriei sunt prezumate de lege a fi comune. În schimb, pentru ca un bun să poată fi considerat propriu al unuia dintre soţi, va trebui să se facă dovadă în acest sens. Prezumţia de comunitate are la bază realitatea că, în mod obişnuit, soţii dobândesc bunuri în timpul căsătoriei din veniturile ce sunt rezultatul muncii lor. Legiuitorul a înţeles să acorde prioritate comunităţii de bunuri tocmai datorită faptului că aceasta este destinată acoperirii sarcinilor rezultate din căsătorie, precum şi creşterii şi educării copiilor. 3.1.2. Regimul matrimonial în dreptul român actual. Caracteristici Regimul matrimonial desemnează totalitatea regulilor care guvernează raporturile dintre soţi privitoare la bunurile lor, precum şi acelea ce se formează în relaţiile cu terţii. O primă caracteristică a regimului juridic al bunurilor soţilor este aceea că este în exclusivitate legal, nefiind îngăduit ca în locul regimului legal sau paralel cu acesta să existe un regim convenit de părţi. Bunurile dobândite de oricare dintre soţi în timpul căsătoriei sunt bunuri comune, orice convenţie contrară fiind lovită de nulitate, în temeiul dispoziţiilor art. 30 C.fam. Numai anumite bunuri, limitativ determinate de lege prin art. 31 C.fam., sunt considerate proprii ale fiecăruia dintre soţi.

În ceea ce priveşte conţinutul propriu-zis al convenţiilor prohibite de lege este unanim admis, în literatura juridică, faptul că sunt sancţionate cu nulitatea acele convenţii prin care s-ar urmări o restrângere a comunităţii de bunuri, însă există diversitate de opinii cu privire la convenţiile de lărgire a comunităţii, adică acelea prin care s-ar urmări ca anumite bunuri care, potrivit dispoziţiilor art. 31 C.fam., sunt considerate proprii, să fie incluse în masa bunurilor comune. Socotim că nu numai convenţiile prin care s-ar micşora comunitatea de bunuri a soţilor sunt nule, astfel cum rezultă din prevederile art. 30 alin. (2) C.fam., ci şi acelea prin care, în vederea măririi ei, anumite bunuri proprii ar fi considerate ca făcând parte din comunitate, dar pentru alte argumente decât acelea arătate mai sus ca stând la baza primei opinii. Într-adevăr, art. 30 alin. (1) C.fam. prevede că „Bunurile dobândite în timpul căsătoriei, de oricare dintre soţi, sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune”, pentru ca în alin. (2) să se arate că „Orice convenţie contrară este nulă”. Credem, din modul de redactare a textului şi din locul unde dispoziţia cuprinsă în alin. (2) este plasată, că legiuitorul a înţeles să proteguiască comunitatea de bunuri şi să sancţioneze cu nulitatea numai convenţiile care ar fi contrare dispoziţiilor alin. (1) al art. 30 C.fam. Întrebarea care se poate pune este: ce fel de convenţii pot încheia soţii între ei? Desigur, ei pot încheia orice convenţii care nu modifică regimul juridic legal şi obligatoriu al bunurilor lor. Astfel, vor putea încheia convenţii privind modul de administrare şi de folosinţă a bunurilor comune1; unul dintre soţi va putea face celuilalt donaţii, care însă sunt revocabile, potrivit dispoziţiilor art. 937 C.civ. O convenţie prin care unul dintre soţi ar da mandat general celuilalt soţ de a dispune de bunurile comune ar fi lovită de nulitate absolută, căci ar echivala cu o renunţare la unul din drepturile pe care legea le conferă soţilor în mod egal. Tot nulă ar fi şi convenţia prin care unul din soţi ar renunţa la dreptul de dispoziţie asupra bunurilor comune2. Sintetizând caracteristicile regimului juridic al bunurilor soţilor, putem afirma că acesta este un regim legal, unic, obligatoriu şi imuabil, legea neîngăduind modificări şi neadmiţând un alt regim decât acela pe care-l consacră3. 1

A se vedea M. M a y o , Raporturile patrimoniale în familie, în lumina Codului familiei R.P.R., J.N. nr. 3/1954, p. 355. A se vedea T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 161. 3 A se vedea I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 119. 2

În literatura juridică1, ca o propunere de lege ferenda, s-a susţinut că s-ar impune recunoaşterea dreptului soţilor ca, pe cale convenţională, să aducă restrângere regimului comunităţii de bunuri sau chiar ca acest regim să fie înlăturat, adoptându-se regimul separaţiei bunurilor, capabil a ocroti în aceeaşi măsură egalitatea soţilor în raporturile patrimoniale ce se nasc ca urmare a încheierii căsătoriei. Părerea a rămas izolată, dar considerăm că ea nu este nicidecum exagerată, raportându-ne la noile realităţi economico-sociale şi având în vedere tendinţele actuale, astfel încât ar fi indicată o reglementare legală în acest sens. Instituirea unei separaţii de patrimonii, cu menţinerea, totuşi, a obligaţiei soţilor de a contribui la cheltuielile comune (similar dispoziţiilor anterioare din Codul civil), ar fi în măsură a îmbina interesele personale ale soţilor cu obligaţiile patrimoniale ce incumbă acestora, pentru susţinerea căsniciei şi apărarea intereselor copiilor minori. 3.1.3. Natura juridică a comunităţii de bunuri a soţilor Pentru a califica juridic comunitatea matrimonială a soţilor, doctrina a consacrat noţiunea de proprietate comună în devălmăşie. S-a propus însă2, justificat credem noi, noţiunea de comunitate matrimonială în devălmăşie, întrucât conţinutul acestei categorii juridice este determinat nu numai de dreptul de proprietate, ci şi de alte drepturi reale, ca: dreptul de uzufruct, de uz, de abitaţie, de servitute, de superficie, creanţele comune şi garanţiile acestor drepturi. Soţii răspund, potrivit art. 32 C.fam., împreună şi pentru datoriile lor comune. Desigur, este corectă noţiunea de proprietate comună în devălmăşie, atunci când ne referim la dreptul de proprietate al soţilor, sintagma de comunitate matrimonială urmând a fi folosită atunci când este vorba de întregul comunităţii matrimoniale. Proprietatea comună în devălmăşie se caracterizează prin aceea că dreptul fiecăruia dintre soţi asupra bunurilor lor nu este determinat prin cote-părţi, la fel ca şi în cazul coproprietăţii de drept comun. Ea cuprinde atât drepturi, cât şi obligaţii (având pasiv şi activ), asemănându-se deci cu indiviziunea, dar de un alt tip, fără cote-părţi, aparţinând ambilor soţi în devălmăşie până la desfacerea căsătoriei sau la împărţirea 1

A se vedea: V.D. Z l ă t e s c u , Sugestii pentru viitorul cod al familiei, R.R.D. nr. 3/1972, p. 67; Al. B a c a c i , Consideraţii în legătură cu regimul matrimonial actual, Dreptul nr. 4/2001, p. 92. 2 A se vedea I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 120.

Proprietatea comună în devălmăşie se deosebeşte de proprietatea comună pe cote-părţi în mai multe privinţe: a) în timp ce, în cazul proprietăţii comune pe cote-părţi, sunt determinate, abstract, cotele fiecărui copărtaş, în ceea ce priveşte proprietatea comună în devălmăşie, cota fiecăruia dintre soţi nu este determinată în niciun fel, aceasta stabilindu-se numai cu ocazia unei eventuale împărţiri a bunurilor comune; b) în cazul coproprietăţii, oricare dintre coproprietari poate dispune de cota sa abstractă de proprietate, înstrăinând-o total sau parţial, fără consimţământul celorlalţi. Nici unul dintre soţi însă nu poate dispune în timpul căsătoriei, prin acte între vii, de dreptul său asupra bunurilor comune, acesta nefiind determinat; c) potrivit art. 35 C.fam., oricare dintre soţi poate face singur acte de folosinţă şi de administrare asupra bunurilor comune, chiar şi acte de dispoziţie, prezumându-se că are mandat de la celălalt soţ, cu excepţia actelor de dispoziţie privitoare la imobile, când este necesar consimţământul expres al ambilor soţi, pe când, coproprietarii nu pot îndeplini astfel de acte decât cu acordul tuturor; d) proprietatea comună în devălmăşie îşi are izvorul în actul juridic al căsătoriei, pe când proprietatea comună pe cote-părţi poate rezulta din multiple cauze precum: legea, succesiunea, convenţia părţilor; e) împărţirea proprietăţii comune pe cote-părţi se face în raport de cotele dinainte cunoscute, pe când, în cazul proprietăţii comune în devălmăşie, cotele nefiind cunoscute, ele urmează a fi stabilite chiar cu ocazia împărţirii, în funcţie de contribuţia fiecărui soţ la achiziţionarea bunurilor comune; f) proprietatea devălmaşă a soţilor este legată exclusiv de persoana lor, respectiv de calitatea de soţ, pe când, în cazul proprietăţii comune pe cote-părţi, titular al dreptului de proprietate poate fi orice persoană. Calitatea de coproprietar poate fi şi transmisă prin acte juridice, ceea ce nu e posibil în cazul proprietăţii comune în devălmăşie a soţilor; g) exercitarea acţiunilor posesorii şi în revendicare are loc în mod diferit la cele două forme de proprietate. Soţii nu pot intenta, unul faţă de celălalt, acţiunea posesorie, întrucât nici unul nu exercită o posesie exclusivă, nefiind îndeplinite cerinţele art. 674 C.proc.civ.

În ceea ce priveşte acţiunea în revendicare, de vreme ce bunurile comune sunt în detenţia ambilor soţi, nici unul dintre ei nu are acţiune în revendicare împotriva celuilalt. Pentru motive temeinice, potrivit dispoziţiilor art. 36 alin. (2) C.fam., soţul interesat are la îndemână acţiunea în împărţirea bunurilor comune1.

Test de evaluare Întrebări: 1. Ce variante pot alege viitorii soţi în legătură cu numele pe care fiecare dintre ei urmează să-l poarte după căsătorie? 2. Este posibil ca soţii să aibă domicilii separate? Comentaţi răspunsul. 3. Prin ce se deosebeşte proprietatea comună în devălmăşie de proprietatea comună pe cote-părţi? Răspunsuri: 1. La încheierea căsătoriei, prevede art. 27 alin. (1) C.fam., viitorii soţi vor declara ofiţerului de stare civilă numele pe care înţeleg să-l poarte în timpul căsătoriei. Menţionata dispoziţie legală oferă trei posibilităţi: a) soţii să-şi păstreze, fiecare, numele avut înainte de încheierea căsătoriei; b) să-şi aleagă, de comun acord, un nume comun al unuia sau altuia dintre ei; situaţie în care se va schimba numai numele unuia dintre soţi; c) să-şi aleagă ca nume comun numele lor reunite, situaţie în care se vor schimba numele ambilor soţi. Legiuitorul, făcând o enumerare limitativă a posibilităţilor de alegerea numelui la încheierea căsătoriei, restrânge posibilitatea ca soţii să poată crea alte situaţii relative la numele ce-l vor purta. 2. Este posibil ca, pentru motive temeinice, soţii să aibă, de obicei pentru perioade limitate de timp, domicilii separate. Fosta instanţă supremă s-a pronunţat în sensul că împrejurări ca cele impuse de: exercitarea unei profesiuni, necesitatea pregătirii de specialitate, îngrijirea sănătăţii sau chiar situaţia în care nici una dintre locuinţele soţilor nu asigură norma locativă, justifică domiciliile separate ale soţilor. 1

Ibidem, p. 224.

Acestea sunt situaţii, după cum s-a remarcat şi în literatura de specialitate, în care sunt posibile domiciliile separate ale soţilor, justificate tocmai de temeinicia motivelor care au stat la baza alegerii unei asemenea soluţii. În lipsa unor motive temeinice, refuzul unuia dintre soţi de a locui împreună cu celălalt poate constitui motiv de divorţ. 3. Proprietatea comună în devălmăşie se deosebeşte de proprietatea comună pe cote-părţi în mai multe privinţe: a) în timp ce, în cazul proprietăţii comune pe cote-părţi, sunt determinate, abstract, cotele fiecărui copărtaş, în ceea ce priveşte proprietatea comună în devălmăşie, cota fiecăruia dintre soţi nu este determinată în niciun fel, aceasta stabilindu-se numai cu ocazia unei eventuale împărţiri a bunurilor comune; b) în cazul coproprietăţii, oricare dintre coproprietari poate dispune de cota sa abstractă de proprietate, înstrăinând-o total sau parţial, fără consimţământul celorlalţi. Nici unul dintre soţi însă nu poate dispune în timpul căsătoriei, prin acte între vii, de dreptul său asupra bunurilor comune, acesta nefiind determinat; c) potrivit art. 35 C.fam., oricare dintre soţi poate face singur acte de folosinţă şi de administrare asupra bunurilor comune, chiar şi acte de dispoziţie, prezumându-se că are mandat de la celălalt soţ, cu excepţia actelor de dispoziţie privitoare la imobile, când este necesar consimţământul expres al ambilor soţi, pe când, coproprietarii nu pot îndeplini astfel de acte decât cu acordul tuturor; d) proprietatea comună în devălmăşie îşi are izvorul în actul juridic al căsătoriei, pe când proprietatea comună pe cote-părţi poate rezulta din multiple cauze precum: legea, succesiunea, convenţia părţilor; e) împărţirea proprietăţii comune pe cote-părţi se face în raport de cotele dinainte cunoscute, pe când, în cazul proprietăţii comune în devălmăşie, cotele nefiind cunoscute, ele urmează a fi stabilite chiar cu ocazia împărţirii, în funcţie de contribuţia fiecărui soţ la achiziţionarea bunurilor comune; f) proprietatea devălmaşă a soţilor este legată exclusiv de persoana lor, respectiv de calitatea de soţ, pe când, în cazul proprietăţii comune pe cote-părţi, titular al dreptului de proprietate poate fi orice persoană. Calitatea de coproprietar poate fi şi transmisă

prin acte juridice, ceea ce nu e posibil în cazul proprietăţii comune în devălmăşie a soţilor; g) exercitarea acţiunilor posesorii şi în revendicare are loc în mod diferit la cele două forme de proprietate.

Test grilă: 1. Soţii pot la încheierea căsătoriei să aleagă unul numele lor reunite, iar celălalt să-şi păstreze numele anterior? a.da. b.nu. c. în anumite situaţii, dacă au un copil. 2. La încheierea căsătoriei soţii pot încheia o convenţie matrimonială, un contract de căsătorie care să le guverneze bunurile? a. da. b. nu. c. nu, dar îl pot încheia ulterior, la cinci ani după căsătorie. 3. Regimul matrimonial în România este: a. cel al preprietăţii comune în devălmăşie. b. cel al coproprietăţii forţate a soţilor. c. proprietatea comună pe cote părţi.

Bibliografie: Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, 2006. I.P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, Bucureşti, ed. a VIII-a Răspunsuri grilă: 1.b, 2.b, 3.a.

Cursul nr. 4 Capitolul IV Obiective: Aprofundarea noţiunilor referitoare la efectele căsătoriei, realizarea unor conexiuni cu instituţii de drept din ramuri înrudite ( bunuri, mod de dobânire a drepturilor reale, uzucapiune, salariu etc.), dar şi cu istoria dreptului şi dreptul comparat. Cuvinte cheie: regim matrimonial, comunitate matrimonială, proprietate devălmaşă, împărţirea bunurilor comune, mandat tacit reciproc, bunuri comune şi bunuri proprii, datoriile soţilor.

Rezumat: regimul matrimonial actual presupune că bunurile dobândite de oricare dintre soţi în timpul căsătoriei sunt comune, iar prin excepţie, anumite categorii prevăzute expres şi limitativ de art. 31 din Codul familiei sunt proprii. Regimul datoriilor este invers: toate datoriile sunt comune, cu excepţia categoriilor prevăzute de art. 32 din Codul familiei. Natura juridică a unor bunuri este controversată. Împărţirea bunurilor în timpul căsăoriei nu e permisă decât ca excepţie. Efectele căsătoriei II (continuare) 3.2. Bunurile soţilor 3.2.1. Noţiune şi categorii de bunuri ale soţilor Din analiza prevederilor art. 30 şi 31 C.fam. rezultă că legiuitorul a instituit două categorii de patrimonii legate de persoana soţului: pe de o parte, categoria bunurilor comune ambilor soţi, iar pe de altă parte, categoria bunurilor proprii fiecăruia. Regula este, deci, că bunurile dobândite de soţi în timpul căsătoriei sunt bunuri comune, însă, prin excepţie, soţii au, cum rezultă din prevederile art. 31 C.fam., şi bunuri proprii. Sunt bunuri proprii ale fiecăruia dintre soţi: a) bunurile dobândite înainte de încheierea căsătoriei; b) bunurile dobândite în timpul căsătoriei prin moştenire, legat sau donaţie, afară numai dacă dispunătorul a prevăzut că ele sunt comune; c) bunurile de uz personal şi cele destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi; d) bunurile dobândite cu titlu de premiu sau recompensă, manuscrisele ştiinţifice sau literare, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii şi inovaţii1, precum şi alte asemenea bunuri; e) indemnizaţia de asigurare sau despăgubirea pentru pagube pricinuite persoanei; f) valoarea care reprezintă şi înlocuieşte un bun propriu sau bunul în care a trecut această valoare. 3.2.2. Bunurile comune ale soţilor

1

Conform noii legislaţii în materie, inovaţia nu mai este reglementată.

Categoria bunurilor comune exprimă, pe plan juridic, comunitatea de interese a celor doi soţi; ele sunt destinate să asigure mijloacele materiale necesare susţinerii familiei. Prezumţia de comunitate are un caracter relativ (iuris tantum. Pentru determinarea conţinutului noţiunii de bunuri comune se folosesc trei criterii care izvorăsc din prevederile art. 30 alin. (1) şi art. 31 C.fam., şi anume: a) bunul să fie dobândit de soţi sau de unul dintre ei; b) dobândirea bunului să fi avut loc în timpul căsătoriei; c) bunul să nu facă parte din categoriile de bunuri proprii enumerate de art. 31 C.fam. Pentru ca aceste criterii să devină funcţionale, se cuvin lămurite câteva noţiuni implicate în conţinutul lor: noţiunea de dobândire; calitatea de soţ a dobânditorului legată de timpul căsătoriei; data sau momentul dobândirii şi modul în care bunurile devin comune. a) Noţiunea de dobândire. Întrucât Codul familiei foloseşte, fără nicio altă precizare, noţiunea de „dobândire”, urmează să înţelegem că vor fi considerate bunuri comune acelea care au intrat în patrimoniul soţilor prin oricare din modurile de dobândire reglementate de legea civilă, indiferent dacă au fost achiziţionate de unul sau de ambii soţi şi indiferent de natura bunului. Bunurile vor fi considerate comune numai dacă au fost dobândite prin acte juridice oneroase, căci cele dobândite prin moştenire, legat sau donaţie sunt, în temeiul dispoziţiilor art. 31 lit. b) C.fam., bunuri proprii, afară de cazul în care dispunătorul nu a precizat că acele bunuri urmează să fie comune. În acord cu opinia exprimată în literatura de specialitate, considerăm că, de vreme ce, potrivit legii, în noţiunea de bun se includ şi creanţele, acestea devin bunuri comune, dacă sunt dobândite în timpul căsătoriei, şi proprii, dacă sunt dobândite în afara acesteia1.

1

A se vedea T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 68. În sensul că acele creanţe născute înainte de căsătorie în patrimoniul unui soţ, dar realizate în timpul căsătoriei, nu sunt bunuri comune, iar cele născute în timpul căsătoriei, dar realizate după căsătorie, sunt bunuri comune, a se vedea M. E l i e s c u , op. cit., p. 199.

Concluzionând, aşadar, prin dobândire se înţelege obţinerea, sub semnul prezumţiei de comunitate, de către oricare din soţi sau de ei împreună, a unui drept patrimonial, real sau de creanţă, în temeiul legii, al unui act sau fapt juridic1. b) Calitatea dobânditorului. Vor fi considerate bunuri comune, astfel cum rezultă din prevederile art. 30 alin. (1) C.fam., acelea ce sunt dobândite fie de către soţi împreună, fie de către oricare dintre soţi, singur. Despărţirea în fapt a soţilor nu face să înceteze comunitatea matrimonială, aşa încât vor fi considerate bunuri comune şi acelea achiziţionate în astfel de perioade2. Faptul că unul dintre soţi nu a contribuit cu nimic la achiziţionarea unor bunuri în perioada despărţirii în fapt va fi luat în considerare la stabilirea părţii din bunurile comune ce se cuvine fiecărui soţ3. Deoarece numai căsătoria generează prezumţia de comunitate, în cazul concubinajului aceasta nu funcţionează, ceea ce înseamnă că bunurile dobândite de concubini vor deveni proprietatea fiecăruia, în proporţia în care au contribuit la achiziţionarea lor4. c) Momentul dobândirii În cazul drepturilor de creanţă, în virtutea cărora se poate pretinde transmiterea dreptului de proprietate asupra unui lucru, din perspectiva caracterului de bun comun sau propriu, problemele se complică, atât în literatura juridică, cât şi în practica judiciară exprimându-se păreri diferite, uneori iremediabil divergente. Într-o primă opinie, s-a susţinut că simpla dobândire a unui drept de creanţă marchează momentul în care bunul a intrat în comunitate, chiar dacă dreptul de proprietate asupra bunului ce alcătuieşte obiectul acelei creanţe este dobândit ulterior5. Într-o altă opinie, s-a susţinut, fără nicio distincţie, că, de vreme ce în dreptul nostru orice bun, inclusiv dreptul de creanţă, poate deveni comun, din momentul în care 1

A se vedea I. A l b u , Căsătoria …, op. cit., p. 128. A se vedea: D. R i z e a n u , D. P r o t o p o p e s c u , op. cit., p. 32; Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 19/1960, L.P. nr. 9/1960, p. 56; V.D. Z l ă t e s c u , Semnificaţia şi consecinţele juridice ale unor situaţii de fapt ivite între soţi, în lumina legislaţiei privitoare la întărirea familiei, R.R.D. nr. 7/1967, p. 49-50. 3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 800/1972, R.R.D. nr. 2/1972, p. 172; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1130/1973, Repertoriu II, p. 21; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 630/1974, C.D. 1974, p. 167; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 123/1983, R.R.D. nr. 12/1983, p. 94; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1868/1982, R.R.D. nr. 11/1983, p. 67. 4 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 183/1980, R.R.D. nr. 9/1980, p. 57-58; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1241/1980, R.R.D. nr. 1/1981, p. 64; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1047/1981, R.R.D. nr. 2/1982, p. 60. 5 A se vedea M. E l i e s c u , op. cit., p. 199. 2

dreptul de creanţă, având ca obiect transmiterea dreptului de proprietate asupra unui lucru, a intrat în patrimoniul unuia dintre soţi, bunul respectiv devine comun1. În fine, s-a mai susţinut că dreptul de creanţă şi, respectiv, dreptul de proprietate intră în comunitate succesiv, în momente diferite, bunurile dobândite astfel devenind, prin efectul legii, bunuri comune2. Aceste opinii oferă, după cum cu uşurinţă se poate observa, soluţii numai pentru ipoteza în care ambele momente, atât cel al naşterii dreptului de creanţă, cât şi cel al dobândirii, pe baza acestuia, a dreptului de proprietate se situează în timpul căsătoriei, când ambele vor fi, evident, bunuri comune, sau în afara ei, când ambele vor fi bunuri proprii. Există, însă numeroase situaţii când dreptul de creanţă, având ca obiect transmiterea unui drept de proprietate, este dobândit de unul din soţi înainte de încheierea căsătoriei, iar dreptul de proprietate asupra acelui lucru se dobândeşte în timpul acesteia sau invers. 3.2.3. Sfera bunurilor comune În principiu, prezumţia de comunitate se aplică oricăror categorii de bunuri, dacă au fost dobândite de soţi în timpul căsătoriei, cu excepţia acelora care sunt considerate de lege bunuri proprii. a) Venitul din muncă. Opinia dominantă în literatura juridică este aceea potrivit căreia, venitul din muncă este bun comun al soţilor3, în sprijinul ei aducându-se argumente desprinse mai ales din prevederile art. 30 şi 31 C.fam., din care prezentăm mai jos pe cele mai importante. Dacă salariul ar fi considerat bun propriu, în virtutea art. 31 lit. f) C.fam. orice s-ar dobândi cu acesta ar trebui considerat tot bun propriu, ceea ce nu poate fi admis, având în vedere că el este destinat, în principal, susţinerii sarcinilor căsătoriei. Pe cale de consecinţă, câştigul din muncă ar trebui considerat bun comun nu numai după ce a fost încasat, ci şi atunci când se prezintă sub forma unei creanţe neîncasate4.

1

A se vedea T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 168. A se vedea I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 66. 3 A se vedea: M. E l i e s c u , op. cit., p. 235-253; T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 185-191; C. O p r i ş a n , Salariul fiecăruia dintre soţi este bun comun sau bun propriu?, L.P. nr. 10/1957, p. 1189 şi urm.; A. I o n a ş c u ş.a., op. cit., p. 137. 4 A se vedea M. E l i e s c u , op. cit., p. 251. 2

Într-o altă opinie1 se face distincţie între salariul neîncasat, când există doar un drept de creanţă în patrimoniul soţului angajat, şi salariul încasat, care constituie un bun de afectaţiune, din el putându-se achiziţiona atât bunuri comune, cât şi bunuri proprii. A existat şi o altă părere2, în sensul că salariul constituie bun propriu de afectaţiune, făcându-se precizarea că dispoziţiile Codului muncii şi cele ale Codului familiei nu se pot aplica concomitent, ci numai succesiv. După cum se poate constata, ultimele două opinii au la bază aceleaşi raţionamente, între ele existând doar deosebiri de nuanţă. În ceea ce ne priveşte, considerăm că se impune distincţia între salariul neîncasat, când el apare ca un drept de creanţă, iar regimul aplicabil lui este guvernat în exclusivitate de normele dreptului muncii, şi regimul juridic al salariului încasat, când acesta se evidenţiază ca un drept real de proprietate3. În această a doua fază se observă tendinţa autorilor, chiar şi a acelora care au susţinut că salariul este bun propriu4, precum şi a practicii judiciare5, de a considera că salariul este guvernat de prezumţia de comunitate instituită de Codul familiei, fiind, aşadar, bun comun. Nu putem ignora ceea ce s-a arătat în literatura de specialitate6 şi în practica judiciară7, anume că din salariu se pot dobândi atât bunuri proprii, cât şi bunuri comune, aşa încât, ceea ce îi determină în ultimă instanţă caracterul este actul de afectare, destinaţia sa economică. Împărtăşim astfel părerea că, nici după ce a fost încasat, salariul nu devine, ipso facto, bun comun, păstrându-şi caracterul de bun propriu până în momentul în care din el s-au achiziţionat bunuri care pot fi comune sau proprii. Deşi în legătură cu remuneraţia autorilor se aplică aceleaşi reguli, se impun totuşi anumite precizări determinate de specificul dreptului de autor. Potrivit prevederilor art. 31 lit. d) C.fam., manuscrisele ştiinţifice sau literare, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii şi inovaţii, precum şi alte 1

A se vedea: S. B r ă d e a n u , Salariul fiecăruia dintre soţi poate fi considerat ca bun comun al ambilor soţi, L.P. nr. 4/1958, p. 34; D. C i o b a n u , Poate fi oare salariul încadrat în masa bunurilor comune sau în masa bunurilor proprii?, J.N. nr. 2/1959, p. 284; D. R i z e a n u , D. P r o t o p o p e s c u , op. cit., p. 133 şi urm. 2 A se vedea: I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 140; idem, Consideraţii de „lege lata şi lege ferenda” privind regimul juridic al câştigului din muncă al soţilor, R.R.D. nr. 2/1974, p. 28-33. 3 A se vedea P. A n c a , nota II la decizia civilă nr. 516/1980 a Trib. jud. Gorj, R.R.D. nr. 10/1981, p. 53-57. 4 A se vedea: I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 96; P. A n c a , Încheierea căsătoriei …, op. cit., p. 110. 5 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1977/1975, C.D. 1975, p. 142; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 672/1978, R.R.D. nr. 11/1978, p. 59. 6 A se vedea I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 141. 7 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2016/1976, C.D. 1976, p. 163.

asemenea creaţii sunt bunuri proprii, în considerarea efortului şi calităţilor legate strict de persoana celui care le-a creat. Din momentul valorificării lor se nasc anumite drepturi patrimoniale cu privire la care se pune problema încadrării lor în categoria bunurilor proprii sau comune. Opinia dominantă în literatura de specialitate, împărtăşită şi de o parte a practicii (inclusiv cea a fostului Tribunal Suprem), este aceea că remuneraţia cuvenită autorilor pentru operele de creaţie intelectuală constituie bun comun al ambilor soţi, dacă a fost încasată în timpul căsătoriei, chiar dacă opera a fost realizată înainte de încheierea ei, după cum remuneraţia încasată după desfacerea căsătoriei constituie bun propriu, chiar dacă opera a fost realizată în timpul ei1. În cazul despăgubirilor datorate autorului pentru folosirea fără drept a operei, momentul în care acestea devin comune este cel al naşterii dreptului de creanţă respectiv2. De lege ferenda, considerăm că remuneraţia pentru opere de creaţie intelectuală, de orice natură ar fi, trebuie considerată bun propriu al celui care realizează astfel de opere. O atare activitate nu poate fi asimilată, în opinia noastră, cu oricare altă activitate obişnuită al cărei rezultat – salariul – este considerat bun comun. Tocmai caracterul excepţional al acestei activităţi, strict legată de calităţile, talentul şi efortul deosebit al celui care creează opere de acest fel, pledează pentru considerarea remuneraţiei dreptului de autor ca bun propriu. b) Imobilele. Deşi prezumţia de comunitate funcţionează şi în cazul bunurilor imobile dobândite în timpul căsătoriei, anumite precizări se impun, întrucât, uneori, numai unul dintre soţi figurează în actul de dobândire sau doar unul dintre soţi este înscris în cartea funciară ori în registrele de transcripţiuni şi inscripţiuni. Dacă, aşadar, actele juridice de dobândire se pot încheia pe numele unui singur soţ, tot astfel se poate face şi înscrierea bunului în cartea funciară. Soţii pot însă, de comun acord, potrivit art. 44 din Decretul nr. 32/1954, să ceară înscrierea dreptului celuilalt soţ. Dacă soţul care figurează singur în cartea funciară se opune, celălalt soţ 1

A se vedea P. A n c a , Încheierea căsătoriei …, op. cit., p. 112; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1309/1976, C.D. 1976, p. 170. De menţionat că, dacă valorificarea unui drept patrimonial de autor implică prerogative nepatrimoniale ce se află la dispoziţia efectivă a autorului operei, nu se poate vorbi de bun comun al soţilor – T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 194. 2 A se vedea O. C ă p ă ţ î n ă , În legătură cu bunurile comune ale soţilor şi opera de creaţie intelectuală, L.P. nr. 6/1960, p. 48.

va putea să obţină înscrierea dreptului său pe calea acţiunii în prestaţie tabulară1. Fostul Tribunal Suprem a hotărât2 că soţul interesat este în drept să ceară, pe calea acţiunii în constatare, prevăzută de art. 111 C.proc.civ., să se stabilească dreptul de proprietate în devălmăşie asupra unui bun care figurează numai pe numele celuilalt soţ. Interesul său este determinat de împrejurări ca aceea că bunul sau bunurile sunt în posesia celuilalt soţ care ar putea să le înstrăineze, neputându-se obţine, în timpul căsătoriei, împărţirea lor, astfel că stabilirea neechivocă a drepturilor sale, cu putere de lucru judecat, este admisibilă. • Construcţiile efectuate de soţi pe terenul unuia dintre ei Regula ce urmează a se aplica în cazul despre care facem vorbire nu va fi cea izvorâtă din prevederile art. 492 şi 494 C.civ. sau, cel puţin, nu în întregime aceasta, ci aceea a regimului comunităţii, care are prioritate, astfel că, de principiu, indiferent căruia dintre soţi îi aparţine terenul asupra căruia s-a construit, dacă acea construcţie a fost edificată de soţi în timpul căsătoriei, ea va deveni bun comun în devălmăşie al soţilor. Dată fiind însă complexitatea situaţiilor de fapt, regula enunţată urmează a fi aplicată cu anumite nuanţări: a) În situaţia în care, unul dintre soţi construieşte cu mijloace comune pe terenul proprietatea celuilalt soţ, cu acordul acestuia, soţul proprietar al terenului nu va deveni şi proprietar al construcţiei, ci aceasta va fi bun comun în devălmăşie al ambilor soţi. Soţul constructor având un drept de superficie, soţul proprietar al terenului rămâne pe mai departe proprietar asupra acestuia, dar dreptul său de proprietate este grevat de dreptul de folosinţă al celuilalt soţ3. b) Dacă unul dintre soţi ridică o construcţie pe terenul proprietatea celuilalt, cu mijloace comune, dar fără consimţământul sau chiar împotriva voinţei soţului proprietar al terenului, soţul constructor va fi considerat constructor de rea-credinţă, în sensul art. 494 C.civ., iar drepturile care i se cuvin vor fi considerate bunuri comune.

1

A se vedea S. B r ă d e a n u , Probleme de drept cu privire specială asupra dreptului de superficie, J.N. nr. 1/1957, p. 47. Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 3/1974, C.D. 1974, p. 11. 3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2065/1956, L.P. nr. 6/1957, p. 727; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1457/1956, L.P. nr. 6/1957, p. 750; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 70/1960, L.P. nr. 10/1960, p. 98; S. B r ă d e a n u , notă, L.P. nr. 6/1957, p. 750; D. R i z e a n u , Observaţii pe marginea deciziei de îndrumare nr. 13/1959 a Plenului Tribunalului Suprem cu privire la aplicarea dispoziţiei art. 494 din Codul civil, L.P. nr. 10/1961, p. 674. 2

c) Construcţia edificată de soţi împreună, cu mijloace comune, pe terenul proprietatea unuia dintre ei, va fi, evident, bun comun al soţilor, soţul neproprietar asupra terenului având un drept de superficie, respectiv drept de proprietate comună în devălmăşie asupra construcţiei şi un drept de folosinţă asupra porţiunii din teren aferentă construcţiei1. d) În cazul în care unul dintre soţi ridică acea construcţie cu mijloace proprii, pe terenul proprietate a celuilalt soţ, cu consimţământul acestuia, construcţia va fi bun propriu al soţului constructor, care este titularul unui drept de superficie ce grevează dreptul de proprietate asupra terenului, al cărui titular rămâne, pe mai departe, celălalt soţ. e) Dacă o construcţie este edificată de unul din soţi cu mijloace proprii pe terenul celuilalt soţ, dar fără consimţământul acestuia sau chiar împotriva voinţei sale, soţul constructor este de rea-credinţă, nedobândind dreptul de superficie şi urmează a se aplica dispoziţiile art. 494 C.civ. f) Când construcţia este edificată de către unul din soţi cu mijloace proprii pe terenul proprietate comună a ambilor soţi, dacă a existat şi consimţământul celuilalt soţ, construcţia rămâne bun propriu al soţului constructor. Dacă nu a avut şi consimţământul celuilalt soţ sau a construit chiar împotriva voinţei acestuia, soţul constructor are numai drepturile izvorâte din art. 494 C.civ. • Recondiţionări, reparaţii, adaosuri la construcţii vechi În cazul în care ambii soţi efectuează reparaţii sau lucrări de îmbunătăţire la o construcţie proprietatea unuia dintre ei, acea construcţie rămâne pe mai departe bun propriu al soţului titular al dreptului de proprietate, însă, sporul de valoare adus acesteia prin lucrările noi constituie bun comun2, nu şi atunci când ele au fost necesare ca urmare a uzurii determinate de folosinţa în comun a imobilului3. Dreptul de creanţă al soţului neproprietar poate fi valorificat numai cu ocazia partajării bunurilor comune, când se determină cota de contribuţie a fiecărui soţ.

1

Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 19/1960, L.P. nr. 9/1960, p. 50-60; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 566/ 1979, C.D. 1979, p. 15; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1261/1982, R.R.D. nr. 7/1983, p. 58. 2 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 19/1982, C.D. 1982, p. 119-120. 3 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 19/1960, p. 29; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1751/1974, R.R.D. nr. 6/1975, p. 65.

Dacă însă, ca urmare a lucrărilor de îmbunătăţire de mai mare amploare, a rezultat un bun cu totul nou, el va fi considerat bun comun dobândit în timpul căsătoriei în întregul său1. • Construcţii edificate de soţi pe terenul proprietatea unei terţe persoane Dacă soţii constructori au fost de bună-credinţă, proprietarul terenului nu este în drept să ceară dărâmarea construcţiei, ci este obligat să păstreze construcţia şi să-i despăgubească pe constructori, la alegerea sa, cu echivalentul valoric al materialelor şi cu preţul muncii sau cu sporul de valoare adus fondului prin edificarea construcţiei. Contravaloarea materialelor şi preţul manoperei urmează a fi calculate avându-se în vedere preţurile din momentul edificării construcţiei, şi nu acelea din momentul procesului dintre constructor şi proprietarul terenului2. În ceea ce ne priveşte, împărtăşim opinia – exprimată în literatura juridică3 – potrivit căreia, constructorul pe terenul altei persoane are un drept de proprietate rezolubilă, deci un drept de proprietate afectat de un eveniment viitor şi nesigur, şi anume manifestarea de voinţă a proprietarului terenului, care apare, astfel, ca o adevărată condiţie rezolutorie4. În concluzie, soţii care au construit în timpul căsătoriei pe terenul proprietatea unui terţ au un drept de proprietate rezolubilă în devălmăşie, cu caracteristicile pe care le-am precizat mai sus. În cazul în care proprietarul terenului exercită împotriva lor o acţiune petitorie izvorâtă din accesiune, raporturile dintre soţii constructori şi proprietarul terenului se vor soluţiona după cum ei au fost constructori de bună sau rea-credinţă, după distincţiile prevăzute de art. 494 C.civ. • Construcţii edificate de soţi pe un teren atribuit în folosinţă Potrivit dispoziţiilor art. 4 alin. (2) din Legea nr. 4/19735, statul a atribuit terenuri, cu plata unor taxe stabilite de lege, pentru construcţia de locuinţe. Fiindcă acest drept de folosinţă este atribuit numai pe durata existenţei construcţiei, înseamnă că, odată ce construcţia nu mai există şi dreptul de folosinţă se stinge, iar pentru a ridica o nouă 1

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 723/1978, C.D. 1978, p. 165; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1277/1981, R.R.D. nr. 4/1982, p. 67. 2 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 723/1979, C.D. 1979, p. 51. 3 A se vedea: C. S t ă t e s c u , În legătură cu practica judiciară privind partajul unor construcţii clădite fără autorizaţia legală, R.R.D. nr. 12/1982, p. 21 şi urm.; C. B î r s a n , Regimul juridic al …, op. cit., p. 36-37. 4 A se vedea C. B î r s a n , Regimul juridic al …, op. cit., p. 37. 5 Modificată şi republicată (B. Of. nr. 121 din 31 decembire 1980), abrogată prin Legea nr. 50/1991.

construcţie este nevoie de un nou act administrativ de atribuire. Pe cale de consecinţă, dreptul de folosinţă asupra terenului, având un caracter accesoriu faţă de construcţie, urmează soarta acesteia: dacă construcţia este bun comun, acelaşi caracter îl împrumută şi dreptului de folosinţă asupra terenului. • Locuinţe construite cu credit Soluţiile date în practica judiciară, la problema stabilirii caracterului de bunuri comune sau proprii al locuinţelor construite în timpul sau înaintea încheierii căsătoriei, au fost diferite. În cazul locuinţelor cumpărate cu credit acordat de stat, momentul dobândirii este acela al încheierii contractului de vânzare-cumpărare, funcţie de care se va determina şi caracterul de bun comun sau propriu al locuinţei1. În cazul altor bunuri achiziţionate cu plata preţului în rate, dreptul de proprietate dobândindu-se o dată cu încheierea contractului, acestea vor fi considerate bunuri comune sau proprii tot în funcţie de momentul dobândirii dreptului de proprietate: în timpul căsătoriei sau în afara ei, indiferent de data achitării ratelor scadente din preţ. • Situaţia acelor terenuri dobândite ca urmare a împroprietăririi2 De principu, împroprietărirea s-a făcut ca o recompensă sau pentru merite deosebite, caz în care terenul trebuie considerat bun propriu, în considerarea dispoziţiilor art. 31 lit. d) C.fam.3 Două situaţii distincte deosebim şi în cazul împroprietăririi potrivit dispoziţiilor Legii nr. 18/1991, după cum ne găsim în situaţia reconstituirii dreptului de proprietate privată sau a constituirii acestuia1. În primul caz, terenul este bun comun sau propriu în funcţie de caracterul pe care el l-a avut la momentul în care s-a produs cooperativizarea şi trecerea în proprietatea statului şi dacă terenul se atribuie fostului 1

A se vedea: I. M i h u ţ ă , Probleme de drept în practica pe anul 1977 a Tribunalului Suprem în materia dreptului muncii şi a dreptului familiei, R.R.D. nr. 4/1978, p. 41; E. B o l b o s e , Cu privire la dreptul de proprietate asupra locuinţei construite de soţi cu credit de la stat, R.R.D. nr. 3/1980, p. 37; P. A n c a , Încheierea căsătoriei …, op. cit., p. 101-103; I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 118; D. G h i h a m i ş, Discuţii cu privire la partajarea unui apartament ce constituie bun comun al soţilor, nota I, Dreptul nr. 2/1996, p. 29. 2 Pentru detalii cu privire la împroprietărirea de care beneficiază veteranii de război cărora le-au fost acordate ordine şi medalii pentru faptele de arme săvârşite pe câmpul de luptă, în condiţiile în care, astfel de drepturi nu le-au fost acordate prin Legea nr. 18/1989, a se vedea Legea nr. 44/1994 privind veteranii de război, precum şi unele drepturi ale invalizilor şi ale văduvelor de război, republicată (M. Of. nr. 783 din 28 octombrie 2002). 3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 725/1961, C.D. 1961, p. 204-207. Pentru dezvoltarea ideii şi despre regimul juridic al terenurilor şi construcţiilor, a se vedea I.P. F i l i p e s c u , Drept civil. Drepturi reale, op. cit., p. 79-86.

proprietar. Dacă terenul este obţinut de moştenitorii fostului proprietar, vor fi incidente dispoziţiile art. 31 lit. b) C.fam. Pentru cazul de constituire a dreptului de proprietate privată asupra terenului, terenul va avea calitatea de bun comun (dacă nu cumva atribuirea se face în considerarea persoanei care primeşte). • Construcţiile edificate de concubini Bunurile dobândite pe durata concubinajului vor fi proprietatea aceluia care le-a achiziţionat, în afara cazului în care, la dobândirea lor a contribuit şi celălalt concubin, când fiecare va avea o cotă de proprietate proporţională cu contribuţia sa, care va trebui dovedită, nefiind prezumată2. • Dreptul de folosinţă asupra locuinţei Deşi natura juridică a dreptului de folosinţă asupra locuinţei este controversată, substanţa sa patrimonială fiind în afară de orice îndoială, se pune problema încadrării într-una din cele două categorii de bunuri ale soţilor. În cazul contractelor de închiriere accesorii contractului de muncă, drepturile celorlalţi membrii ai familiei (inclusiv ale soţului) sunt derivate din dreptul titularului contractului de închiriere. Este vorba, aşadar, de o stare de indiviziune sui generis3, ale cărei subiecte sunt toţi membrii familiei, fără însă a fi stabilită vreo cotă-parte cuvenită fiecăruia, chiar şi atunci când împărţirea în fapt a locuinţei ar fi posibilă. Noua lege a locuinţei (Legea nr. 114/1996, republicată4) aduce unele nuanţări drepturilor locative deţinute în temeiul acestui act normativ şi stabileşte condiţii de continuarea locaţiunii în favoarea unor alte persoane şi în cazuri limitativ determinate de legiuitor. Astfel, drept locativ dobândeşte, potrivit prevederilor art. 21 lit. k) din lege, atât titularul contractului de închiriere, cât şi alte persoane care locuiesc împreună cu acesta. Nici în această nouă reglementare, considerăm noi, nu se poate aprecia că dreptul de folosinţă a locuinţei este bun comun5. 1

A se vedea I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 123. Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2581/1974, Repertoriu II, p. 31; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1047/1979, C.D. 1979, p. 146; D. R a d u , Examen teoretic al practicii judiciare privind unele probleme de drept civil şi al familiei, R.R.D. nr. 9/1984, p. 47-54. 3 A se vedea P. A n c a , Încheierea căsătoriei …, op. cit., p. 105. 4 M. Of. nr. 393 din 31 decembrie 1997. 5 În acelaşi sens, I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 131. 2

În privinţa contractului de închiriere supus dispoziţiilor Codului civil (art. 1410 şi urm.), dreptul de folosinţă asupra locuinţei poate fi categorisit ca bun propriu sau comun după cum contractul a fost încheiat înainte sau în timpul căsătoriei1. c) Sumele economisite, depuse la C.E.C. sau la bănci. S-a impus opinia, justificată în ceea ce ne priveşte, potrivit căreia aceste sume sunt bunuri comune2, dacă sunt depuse în timpul căsătoriei, indiferent dacă sunt numai pe numele unuia dintre soţi sau al amândurora, cu excepţia cazului când se încadrează în vreuna din categoriile de bunuri prevăzute de art. 31 C.fam. ca bunuri proprii. Unele precizări credem că s-ar mai impune, cu atât mai mult cu cât practica judiciară s-a confruntat cu asemenea cazuri, relative la sumele de bani depuse de către soţi la C.E.C. pe numele copiilor şi caracterul câştigurilor obţinute din aceste sume. Curtea Supremă de Justiţie3 s-a pronunţat, corect considerăm noi, în sensul că, dacă soţii au depus aceste sume pe numele copiilor, doar în speranţa că, astfel, şansele de câştig vor fi mai mari, atunci sumele de bani nu au ieşit din patrimoniul comun; dacă, însă, prin depunerea acelor sume, soţii au avut intenţia de a-i gratifica pe copii, actul lor echivalează cu un dar manual, iar sumele de bani sunt, de la data depunerii lor, proprietatea minorilor. Funcţie de natura actului juridic pe care soţii l-au efectuat, în contextul celor deja menţionate, se va stabili şi caracterul câştigurilor. d) Câştiguri la diferite sisteme de loterie şi pe librete C.E.C. Hotărâtoare în realizarea câştigurilor nu este, în opinia noastră, provenienţa sumei cu care s-a jucat şi câştigat, ci hotărârea de a juca şi şansa, motiv pentru care considerăm că bunurile câştigate în acest mod trebuie considerate ca fiind proprii ale aceluia dintre soţi care le-a câştigat. Fac excepţie câştigurile pe librete C.E.C. de o valoare mai mare, a căror provenienţă se poate cu uşurinţă determina. Câştigul realizat în acest fel va avea acelaşi regim juridic cu cel al sumelor depuse pe livret4.

1

A se vedea P. A n c a , Încheierea căsătoriei …, op. cit., p. 105. Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2016/1976, C.D. 1976, p. 163; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1309/1976, C.D. 1976, p. 170. 3 Trib. Suprem, în compunerea prevăzută de art. 39 alin. (2) şi (3) din fosta Lege pentru organizarea judecătorească, nr. 58/1968, decizia civilă nr. 132/1991, Dreptul nr. 6/1992, p. 84. 4 Pentru mai multe amănunte, a se vedea P. P o p ovici, Natura juridică a câştigurilor realizate la diferite sisteme de joc de noroc, Dreptul nr. 5/2003, p. 83 şi urm. 2

e) Fructele şi productele. În ceea ce priveşte fructele bunurilor comune, făcându-se aplicarea regulii accesiunii, instituită de art. 483 C.civ., nu au existat discuţii în literatură; fără nicio îndoială, fructele bunurilor comune au fost, la rândul lor, considerate bunuri comune. Păreri contradictorii au existat în legătură cu fructele bunurilor proprii. În ceea ce ne priveşte, împărtăşim opinia potrivit căreia fructele urmează soarta bunului care le-a produs, cu amendamentul, exprimat în literatura juridică1, că ele urmează a fi, totuşi, considerate bunuri comune, dacă sunt rezultatul muncii comune a soţilor2. În ceea ce priveşte productele, ele sunt considerate bunuri comune sau proprii după categoria de bunuri care le-a produs, întrucât reprezintă valoarea de înlocuire a bunurilor respective3, consumând însăşi substanţa acestora. 3.2.4. Drepturile soţilor asupra bunurilor comune Drepturile soţilor asupra bunurilor comune sunt circumscrise de prevederile art. 35 C.fam., potrivit cărora: „(1) Soţii administrează şi folosesc împreună bunurile comune şi dispun tot astfel de ele. (2) Oricare dintre soţi, exercitând singur aceste drepturi, este socotit că are şi consimţământul celuilalt soţ. Cu toate acestea, nici unul dintre soţi nu poate înstrăina şi nici nu poate greva un teren sau o construcţie ce face parte din bunurile comune, dacă nu are consimţământul expres al celuilalt soţ”. a) Actele de administrare. Actele de administrare sunt acelea prin care bunurile se întreţin şi se pun în valoare, ca, de pildă: contractul de închiriere pe o durată determinată4, acţiunea în evacuare5, contractul de repararea unui imobil etc.

1

A se vedea I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 144-145. Într-o decizie de speţă s-a considerat că, în cazul unui teren aflat în coproprietatea mai multor persoane, fructele produse pe acel teren nu vor fi incluse în masa partajabilă, dacă sunt rezultatul muncii depuse numai de către unul dintre coproprietari, ele urmând a profita numai acestuia. Pentru ca acele fructe să profite şi celorlalţi, aceştia urmează să facă dovada că au cerut şi ei să muncească terenul, dar au fost împiedicaţi. În acest sens, Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 777/1984, nepublicată. 3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 72/1972, citată; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2135/1979, R.R.D. nr. 4/1980, p. 61; I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 136; E. F l o r i a n , op. cit., p. 108. 4 A se vedea: C. S t ă t e s c u , Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, E.D.P., Bucureşti, 1970, p. 237-238; P. A n c a , Drepturile soţilor cu privire la bunurile lor comune, R.R.D. nr. 9/1976, p. 18. 5 Trib. reg. Iaşi, decizia civilă nr. 621/1966, R.R.D. nr. 5/1968, p. 129, cu notă de Sp. P r o c a ; Trib. Cluj, decizia civilă nr. 347/1957, L.P. nr. 12/1957, p. 1503, cu notă de C. Iluţiu, S. Ş e r b ă n e s c u ; A. S i t a r u , În legătură cu dreptul soţilor de a administra şi de a folosi împreună bunurile comune, R.R.D. nr. 5/1976, p. 26-29. În sensul că nici unul dintre soţi nu poate introduce acţiune în evacuarea celuilalt atunci când se ivesc dificultăţi în legătură cu exercitarea posesiei, a folosinţei sau a dispoziţiei, a se vedea Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1581/1979, R.R.D. nr. 1/1980, p. 62. 2

b) Actele de folosinţă. Conceptul de acte de folosinţă la care se referă, în al doilea rând, textul art. 35 alin. (1) C.fam. cuprinde, în conţinutul său, atât facultatea folosirii în natură a bunurilor comune, cât şi aceea de a culege şi percepe fructele pe care bunurile le produc1. c) Actele de conservare. Codul familiei nu face nicio referire la o atare categorie de acte. În practica judiciară s-a hotărât2 că astfel de acte pot fi făcute de oricare dintre soţi, chiar dacă celălalt se opune, întrucât profită masei de bunuri ce alcătuiesc comunitatea. d) Actele de dispoziţie. În categoria acestora se cuprind atât actele de dispoziţie juridică, ca cele de înstrăinare sau cele de grevare a unui bun, de renunţare la un drept patrimonial, cât şi cele de dispoziţie materială asupra bunului, precum şi actele de consumare, de stabilire a destinaţiei lor economice, de transformare a lor etc. e) Prezumţia de mandat tacit reciproc. Exercitând acte de administrare, de folosinţă şi de dispoziţie, oricare dintre soţi este prezumat că are mandat din partea celuilalt soţ [art. 35 alin. (2) C.fam.], astfel că el lucrează nu numai în numele său, ci şi al celuilalt. Această prezumţie are un caracter relativ, ceea ce înseamnă că soţul neparticipant la actul juridic respectiv poate face dovada că s-a opus la încheierea acestuia, fapt ce va duce la anularea sa. Prezumţia de mandat tacit va putea fi chiar înlăturată prin convenţia soţilor, însă nu în general şi definitiv, ci pentru fiecare act în parte, fiindcă altfel ar însemna să se modifice, prin convenţia soţilor, însuşi regimul juridic impus de lege în privinţa comunităţii matrimoniale, ceea ce este inadmisibil. Evident că o astfel de modificare cu atât mai mult nu poate fi făcută prin actul unilateral al unuia din soţi3. • Limitele mandatului tacit reciproc - Limitele legale ale mandatului tacit O primă limitare, pe care art. 35 alin. (2) C.fam. o prevede expres, este în privinţa terenurilor sau a construcţiilor care, dacă fac parte din categoria bunurilor comune, nu 1

În privinţa neînţelegerilor dintre soţi privind folosinţa bunurilor comune, a se vedea Trib. jud. Timiş, decizia civilă nr. 966/1972, R.R.D. nr. 4/1973, p. 174; Trib. Suprem, în compunerea prevăzută de art. 39 alin. (2) şi (3) din Legea pentru organizarea judecătorească, nr. 58/1968, decizia nr. 89/1972, cu notă de R. P e t r e s c u , R.R.D. nr. 8/1973, p. 128. 2 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1315/1972, C.D. 1972, p. 212. 3 A se vedea M. E l i e s c u , op. cit., p. 319.

vor putea fi înstrăinate sau grevate1 de niciunul dintre soţi fără consimţământul expres al celuilalt. Raţiunea instituirii unei asemenea limitări se găseşte în importanţa acestor acte juridice, ce produc efecte notabile relativ la comunitatea matrimonială. În fine, deşi s-a acreditat ideea că, de lege lata, necesitatea consimţământului expres nu poate fi extinsă şi la bunuri mobile, chiar dacă sunt de valoare deosebită, socotim, alături de alţi autori2, că, cel puţin de lege ferenda, o atare soluţie s-ar impune, întrucât unele bunuri mobile au, prin valoarea lor ridicată, aceeaşi însemnătate (dacă nu cumva superioară – de exemplu, o operă de artă) ca bunurile imobile. O a doua limitare a mandatului tacit reciproc, neprevăzută expres de lege, dar care rezultă implicit din interpretarea textelor, priveşte actele cu titlu gratuit între vii. S-a hotărât că, dacă un soţ dispune cu titlu gratuit de un bun comun, existenţa consimţământului celuilalt soţ nu se prezumă, întrucât prin astfel de acte se ajunge la micşorarea comunităţii de bunuri3. Oricare dintre soţi însă poate efectua, fără consimţământul celuilalt, daruri manuale care, prin valoarea lor redusă, nu afectează comunitatea matrimonială. - Limitări ale mandatului tacit reciproc prin voinţa soţilor Soţii pot conveni ca anumite acte juridice care ar putea fi încheiate numai de către unul dintre soţi, în virtutea mandatului tacit reciproc, să fie îndeplinite numai cu consimţământul expres al ambilor. Acţiunea în revendicare4. În ceea ce ne priveşte, considerăm că, atunci când procesul se poartă cu privire la bunuri imobile, ambii soţi trebuie să participe ca părţi atât în situaţia în care sunt reclamanţi, cât şi atunci când sunt pârâţi. • Cazuri speciale de exercitarea mandatului tacit reciproc 1

Contractul de garanţie ipotecară asupra unui imobil bun comun, încheiat de unul dintre soţi fără consimţământul celuilalt, este lovit de nulitate, deoarece încalcă prevederile art. 35 alin. (2) teza a II-a C.fam., chiar dacă ipoteca a fost intabulată în cartea funciară (C.S.J., secţia comercială, decizia nr. 419/2000, Dreptul nr. 7/2001, p. 215). 2 A se vedea D. R i z e a n u , A. L e s v i o d a x , C. O p r i ş a n , I. B ă c a n u , M. I o n e s c u , Consideraţii pe marginea unor probleme de drept civil, de familie, R.R.D. nr. 7/1968, p. 108. 3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2267/1974, R.R.D. nr. 8/1975, p. 67. S-a susţinut, cu deplin temei, că prezumţia instituită de art. 35 alin. (2) C.fam. nu se aplică nici în cazul liberalităţilor şi nici în cel al actelor dezinteresate (între vii). A se vedea: L. M i h a i , Este aplicabilă şi actelor dezinteresate prezumţia mandatului tacit reciproc între soţi?, R.R.D. nr. 8/1984, p. 44-47; I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 142. 4 Pentru o analiză amănunţită a problematicii acţiunii în revendicare, cu privire specială asupra posibilităţii intentării ei de către un singur coindivizar sau doar cu respectarea regulii unanimităţii, a se vedea: D. C h i r i c ă , Posibilitatea exercitării acţiunii în revendicare de către un singur coindivizar, Dreptul nr. 1/1998, p. 23-30; I. L u l ă , Opinii privitoare la posibilitatea exercitării acţiunii în revendicare de către un singur coproprietar, Dreptul nr. 4/2002, p. 75-84.

a) Despărţirea în fapt a soţilor. Cu toate că în literatura juridică s-a susţinut că, întrucât legea nu face în această privinţă nicio distincţie (fiindcă ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus), mandatul tacit, prezumat de legiuitor, funcţionează pe toată durata căsătoriei, chiar dacă soţii trăiesc despărţiţi, practica judiciară, în mod întemeiat socotim noi, a consacrat punctul de vedere opus, în sensul că, în perioada despărţirii în fapt a soţilor (şi cu atât mai mult dacă este introdusă acţiunea de divorţ), consimţământul nu mai poate fi presupus, ci trebuie dovedit1. b) Dispariţia unui soţ sau punerea sub interdicţie. Dreptul de reprezentare pe care soţii îl au între ei nu se stinge în situaţiile amintite, neputându-se face analogie cu situaţia despărţirii în fapt a soţilor. Actele de dispoziţie vor putea fi încheiate de tutore sau de curator numai cu consimţământul expres al celuilalt soţ şi cu încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare (art. 129 şi art. 147 C.fam.). c) Rectificarea datei morţii sau anularea hotărârii declarative de moarte. Întrucât data morţii stabilită printr-o hotărâre judecătorească poate fi rectificată, după cum, ulterior rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de declararea morţii, se poate constata că persoana declarată moartă este în viaţă, se pot ivi situaţii când, retroactiv, o persoană necăsătorită apare ca fiind căsătorită sau invers, situaţii care au anumite implicaţii şi în privinţa exercitării mandatului tacit prezumat de lege. Iniţial, persoana care a încheiat actul avea calitatea de persoană căsătorită, iar, ulterior, ea apare retroactiv ca persoană necăsătorită. Actele de dispoziţie încheiate cu privire la bunuri care, la acea dată, apăreau ca bunuri comune vor fi considerate valabile, fie că au fost încheiate cu respectarea dispoziţiilor legale privind consimţământul soţilor, fie că nu. Într-o a doua situaţie, persoana care a încheiat actul apărea ca o persoană necăsătorită, iar, ulterior, ea are retroactiv calitatea de persoană căsătorită. Actele încheiate, în acest caz, cu privire la bunurile aparţinând comunităţii ar urma să fie anulate, dacă bunurile se încadrează în categoria acelora pentru valabilitatea cărora era nevoie de consimţământul expres al celuilalt soţ. Având în vedere însă aparenţa creată, terţul cu 1

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 534/1975, C.D. 1975, p. 150; decizia nr. 2267/1974, R.R.D. nr. 8/1975, p. 67; decizia civilă nr. 1153/1978, R.R.D. nr. 1/1979, p. 51; decizia nr. 640/1982, C.D. 1982, p. 126-127. A se vedea şi R. D u m i t r u , Prezumţia de mandat tacit de vânzare a bunurilor comune mobile în cazul soţilor despărţiţi în fapt, R.R.D. nr. 4/1977, p. 24.

care s-a contractat se afla într-o eroare comună, invincibilă, astfel că, nefiind de rea-credinţă, el este apărat de o eventuală acţiune în anularea acelui act (error communis facit ius). • Sancţiunile aplicabile actelor încheiate cu încălcarea prevederilor art. 35 C.fam. La început, s-a admis doar că actele de dispoziţie privind terenurile şi construcţiile încheiate de unul dintre soţi fără consimţământul expres al celuilalt sunt lovite de nulitate, fără să se precizeze natura acestei nulităţi1. S-a acreditat apoi teza nulităţii relative şi parţiale a unui astfel de act juridic, în sensul că soţul al cărui consimţământ a lipsit la încheierea actului poate să-l confirme, iar, în caz contrar, înstrăinarea sau grevarea rămâne valabilă în limita cotei ce se cuvine soţului care a încheiat actul2. Într-o altă opinie, care a beneficiat de cea mai largă susţinere3 (probabil şi ca urmare a adoptării ei de către fostul Tribunal Suprem4), s-a acreditat ideea nulităţii relative şi integrale a actelor de dispoziţie încheiate cu încălcarea dispoziţiilor art. 35 alin. (2) partea finală din Codul familiei, cu motivarea, în esenţă, că este vorba despre „o nulitate de protecţie” a soţului care nu şi-a exprimat consimţământul, singurul în măsură să invoce dispoziţiile art. 35 alin. (2) C.fam., putând însă şi să confirme expres sau tacit actul juridic. Alţi autori au susţinut şi teza nulităţii absolute5. În ceea ce ne priveşte, considerăm că un act juridic încheiat cu încălcarea dispoziţiilor art. 35 alin. (2) C.fam. este lovit de nulitatea absolută. Argumentele pe care ne sprijinim ideea sunt, cel puţin în parte, altele decât cele exprimate în literatura juridică. 1

A se vedea: M. M a y o , Raporturile patrimoniale în …, J.N. nr. 3/1958, p. 339; C. O p r i ş a n , Situaţia juridică a bunurilor soţilor în timpul căsătoriei, J.N. nr. 5/1954, p. 645; Trib. reg. Cluj, decizia nr. 4642/1957, J.N. nr. 3/1958, p. 480, cu notă de E. W e i n b e r g ; Trib. reg. Galaţi, decizia nr. 775/1957, J.N. nr. 3/1958, p. 482. 2 Trib. reg. Cluj, decizia nr. 3469/1957, L.P. nr. 1/1958, p. 88 cu notă de C. L i n z m e i e r . 3 A se vedea: D. R i z e a n u , D. P r o t o p o p e s c u , op. cit., p. 66; T.R. P o p e s c u , Dreptul familiei, vol. I, Bucureşti, 1960, p. 233-234; C. O p r i ş a n , Probleme ale lichidării comunităţii de bunuri a soţilor, L.P. nr. 4/1960, p. 57; C. Ş e r b ă n e s c u , op. cit., p. 84; M. E l i e s c u , op. cit., p. 325-327; D. R i z e a n u , Consideraţii în legătură cu caracterul nulităţii actelor de dispoziţie încheiate de unul din soţi cu privire la anumite bunuri comune, J.N. nr. 2/1965, p. 49-54; V. P a n ţ u r e s c u , Câteva probleme privind regimul juridic al bunurilor comune, J.N. nr. 7/1963, p. 103-104; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1100/1992, în D. C r i ş u ş.a., Repertoriu de jurisprudenţă şi doctrină română, vol. II, 1989-1994, Ed. Argessis, Bucureşti, 1995, p. 139. 4 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 18/1963, C.D. 1963, p. 27. 5 A se vedea: C. S a s u , Valabilitatea actelor de dispoziţie făcute de unul din soţi asupra bunurilor comune fără consimţământul expres al celuilalt soţ, J.N. nr. 1/1962, p. 94-98; Al. B a c a c i , Raporturile..., op. cit., p. 73-79; idem, Sancţiunea actelor juridice de dispoziţie cu privire la imobilele bunuri comune, încheiate de unul dintre soţi fără consimţământul expres al celuilalt soţ, R.R.D. nr. 11/1985, p. 36-37; T. B o d o a ş c ă , Opinii referitoare la nulitatea actelor juridice prin care sunt nesocotite unele dispoziţii legale privind reginul juridic matrimonial, R.R.D. nr. 9/2004, p. 70 şi urm.

Legiuitorul nu numai că a preferat regimul comunităţii de bunuri în devălmăşie a soţilor celui al separaţiei de bunuri, dar i-a conferit un caracter imperativ prin reglementările consacrate, impunându-l ca atare. Literatura juridică este unanimă în a considera că prevederea din art. 30 alin. (1) C.fam. este numai o dispoziţie de principiu ce se realizează prin celelalte reglementări privind raporturile patrimoniale dintre soţi cuprinse de art. 30-36 C.fam. În aceste condiţii, dispoziţia din art. 30 alin. (2) C.fam., prin care se instituie sancţiunea nulităţii absolute pentru orice convenţie contrară comunităţii de bunuri, priveşte toate actele juridice încheiate cu încălcarea oricăreia din dispoziţiile ce organizează comunitatea matrimonială1. Dacă nulitatea instituită prin art. 30 alin. (2) C.fam. vizează orice convenţie încheiată între soţi, între aceştia şi terţe persoane, prin care se eludează dispoziţiile relative la comunitatea matrimonială, nu ar exista motive ca această sancţiune să nu se aplice convenţiilor încheiate cu încălcarea prevederilor art. 35 alin. (2) partea finală din Codul familiei2. Pe de altă parte, acceptând teza nulităţii relative, acţiunea în anulare a soţului neparticipant la încheierea actului juridic apare ca inadmisibilă după regulile consacrate în materia nulităţilor3. În plus, având în vedere că, de cele mai multe ori, o asemenea acţiune se intentează după desfacerea căsătoriei (când relaţiile dintre soţi sunt deteriorate), dacă s-ar accepta că este vorba de nulitate relativă, termenul de prescripţie ar fi, în majoritatea situaţiilor, împlinit. Desigur, problema sancţiunilor aplicabile în cazul depăşirii mandatului tacit reciproc nu trebuie limitată numai la domeniul specific al reglementărilor din Codul familiei, fiind necesar a se avea în vedere şi sancţiunile de drept penal, în cazul săvârşirii infracţiunilor de furt între soţi şi de abuz de încredere. 3.2.5. Datoriile comune ale soţilor Potrivit dispoziţiilor art. 32 C.fam., „Soţii răspund cu bunurile comune pentru: a) cheltuielile făcute cu administrarea oricăruia dintre bunurile lor comune; b) obligaţiile ce au contractat împreună; 1

A se vedea: M. E l i e s c u , op. cit., p. 176; T.R. P o p e s c u , op. cit., vol. I, p. 160; I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 120. Pentru detalii, a se vedea Al. B a c a c i , Raporturile juridice patrimoniale în dreptul familiei, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1986, p. 75-77. 3 A se vedea C. S a s u , op. cit., p. 96; Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 2207/1967, R.R.D. nr. 6/1968, p. 162. 2

c) obligaţiile contractate de fiecare dintre soţi pentru împlinirea nevoilor obişnuite ale căsniciei; d) repararea prejudiciului cauzat prin însuşirea de către unul din soţi a unor bunuri proprietate publică, dacă prin aceasta au sporit bunurile comune ale soţilor.” a) Cheltuielile făcute cu administrarea bunurilor comune [art. 32 lit. a) C.fam.]. Din această categorie fac parte cheltuielile făcute pentru conservarea, întreţinerea şi repararea bunurilor comune. Deşi textul vorbeşte numai de cheltuielile făcute cu administrarea bunurilor comune, tot în această categorie trebuie incluse şi cheltuielile făcute cu însăşi dobândirea lor. S-a apreciat în doctrină că, întrucât textul legii menţionează cheltuielile „făcute”, nu este suficient numai ca scopul sau cauza impulsivă să fie o cheltuială de administrarea bunurilor comune, ci este necesar ca acest scop să fie îndeplinit . Analizând dispoziţiile art. 32 C.fam., se poate formula concluzia că legiuitorul, pentru a determina care anume obligaţii urmează a fi satisfăcute din bunurile comune, a folosit, în principal criteriul naturii acestora, dar şi pe cel al modului de contractare. Astfel, pe de o parte, se menţionează cheltuielile făcute cu administrarea bunurilor comune sau obligaţiile privind nevoile obişnuite ale căsniciei, iar, pe de altă parte, obligaţiile „contractate împreună” sau de „fiecare din soţi”. b) Obligaţiile contractate de soţi împreună [art. 32 lit. b) C.fam.] Trebuie

considerate

comune,

potrivit

art.

32

lit.

b)

C.fam., acele obligaţii pentru asumarea cărora art. 35 alin. (2) C.fam. cere participarea efectivă a soţilor la încheierea actului juridic pentru a-şi exprima un consimţământ expres. Dacă s-ar accepta ideea că dispoziţiile art. 35 lit. b) C.fam. vizează orice fel de obligaţii, indiferent de cauza lor, cu singura condiţie de a fi asumate de soţi împreună, înseamnă că soţii pot, prin convenţii încheiate cu terţe persoane, să prejudicieze interesele comunităţii de bunuri, ceea ce nu este admisibil1. Legiuitorul menţionând că este vorba despre obligaţii contractate, înseamnă că vor intra în această categorie nu numai obligaţiile asumate prin acte juridice bilaterale, ci

1

A se vedea: M. E l i e s c u , op. cit., p. 176; P. A n c a , Încheierea M. M u r e ş a n , Familia …, op. cit., p. 115; Al. B a c a c i , Relaţiile …, op. cit., p. 150.

căsătoriei

…,

op.

cit.,

p.

87-88;

şi cele constatate prin acte juridice unilaterale, întrucât legea prezumă că s-au făcut în interesul comun al căsniciei1. c) Obligaţiile contractate de fiecare dintre soţi pentru împlinirea nevoilor obişnuite ale căsătoriei [art. 32 lit. c) C.fam.] Scopul pentru care sunt contractate aceste datorii este elementul determinant în considerarea lor ca datorii comune. Aceste obligaţii îşi pot avea originea fie într-un act juridic unilateral, fie într-unul bilateral, însă asumate de un singur soţ, fiindcă dacă ar fi contractate de ambii soţi, ar face parte din categoria celor reţinute de art. 32 lit. b) C.fam. Dintre „nevoile obişnuite ale căsătoriei”, aflate, evident, în permanentă schimbare în funcţie de evoluţia societăţii, fac parte: procurarea de alimente, plata taxelor şi a impozitelor, cheltuielile făcute cu achiziţionarea obiectelor casnice, pentru medicamentele necesare tratării unor boli de care suferă un membru al familiei şi chiar şi cele făcute cu procurarea unor obiecte de uz personal (îmbrăcăminte etc.), deşi acestea din urmă sunt bunuri proprii [art. 31 lit. c) C.fam.]. d) Obligaţia de a repara prejudiciul cauzat prin însuşirea ilicită a unor bunuri proprietate publică [art. 32 lit. d) C.fam.] Categoria de obligaţii la care se referă art. 32 lit. d) C.fam. nu izvorăşte din acte juridice reprezentând manifestări licite de voinţă, ci îşi au sursa în comiterea, de către unul dintre soţi, a unor fapte ilicite cauzatoare de prejudicii avutului public. Considerăm şi noi, alături de alţi autori2, că, de lege ferenda, o atare răspundere se impune a fi instituită nu numai pentru ipoteza însuşirii unor bunuri aparţinând proprietăţii publice, ci şi în cazul bunurilor proprietate privată, cu atât mai mult cu cât legea fundamentală ocroteşte şi garantează în mod egal proprietatea, indiferent de titular. 3.2.5.1. Regimul juridic al datoriilor comune ale soţilor Aşa cum rezultă din prevederile art. 33 şi 34 C.fam., există o corespondenţă între natura creanţei şi categoria de bunuri din care poate fi satisfăcută. Bunurile comune nu pot fi urmărite decât de creditorii comuni ai soţilor. Creditorii personali se pot 1 2

A se vedea: M. E l i e s c u , op. cit., p. 292-293; I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 164-165. A se vedea P. A n c a , Încheierea căsătoriei …, op. cit., p. 138.

îndrepta, în principiu, numai asupra bunurilor proprii ale soţului debitor, însă, dacă acestea sunt neîndestulătoare, ei pot cere împărţirea bunurilor comune în proporţia necesară pentru acoperirea creanţei lor. Se observă că nu se realizează o abatere de la regulă fiindcă, în măsura în care bunurile comune s-au împărţit, ele au devenit proprii ale soţului debitor şi astfel pot fi urmărite de creditorii personali. La rândul lor, creditorii comuni ai soţilor îşi pot îndrepta pretenţiile şi asupra bunurilor proprii ale acestora, dacă cele comune nu sunt îndestulătoare pentru satisfacerea creanţelor lor. Această ordine de urmărire a bunurilor soţilor are un caracter imperativ şi, prin urmare, nu se pot accepta abateri de la ea, nici în cazul în care obligaţia ar fi solidară. Contribuţia soţilor la datoriile comune în timpul căsătoriei trebuie să fie egală. Cu ocazia împărţirii bunurilor comune se va stabili şi contribuţia la datoriile comune, desigur, proporţională cu partea din comunitate cuvenită fiecărui soţ. 3.2.6. Aspecte patrimoniale în dreptul familiei derivând din Legea nr. 31/19901 privind societăţile comerciale Soţii pot fi asociaţi sau, respectiv, acţionari în orice tip de societate comercială. O primă situaţie ce poate apărea este aceea în care ambii soţi participă cu bunuri comune la constituirea sau la majorarea capitalului social al unei societăţi comerciale. Profitul2 obţinut din activitatea comercială, precum şi cota-parte ce revine soţilor asociaţi în cazul excluderii sau al retragerii din societate ori în cazul dizolvării societăţii comerciale vor fi bunuri comune. A doua situaţie este aceea în care numai unul dintre soţi participă la constituirea capitalului social al unei societăţi comerciale cu bunurile comune. Soluţia diferă după cum bunul comun este unul mobil sau imobil. a) Când este vorba de un bun mobil, actul prin care bunul este adus la capitalul social poate fi încheiat de către soţul asociat sau acţionar fără consimţământul celuilalt soţ în baza mandatului tacit instituit prin art. 35 alin. (2) C.fam. În acest caz însă, beneficiile obţinute şi cota-parte ce se cuvine soţului asociat la dizolvarea societăţii sau la retragerea ori la excluderea sa din societatea comercială vor fi tot bunuri 1 2

Republicată (M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004). Prin Legea nr. 161/2003, referitor la societăţile comerciale, s-a înlocuit noţiunea de beneficiu cu cea de profit.

comune, întrucât sunt dobândite în timpul căsătoriei, ca fructe civile ale unor bunuri comune. b) Când bunul comun adus la capitalul social este imobil, unul dintre soţi nu va putea dispune de el fără consimţământul expres al celuilalt. Dacă acest consimţământ a fost obţinut, iar bunul a intrat în patrimoniul societăţii comerciale în mod valabil, profitul şi sumele acordate la dizolvarea societăţii comerciale vor fi bunuri comune. Relativ la profitul obţinut, urmează a se face distincţie asemănătoare aceleia care apare în doctrină în legătură cu salariul.Cât timp profitul nu a fost încasat, soţul asociatului nu le poate revendica, pentru că dreptul la dividende este unul social, fundamental al fiecărui asociat şi nu poate fi înstrăinat decât prin convenţia părţilor1. După încasarea lor de către soţul asociat, profitul intră în patrimoniul comun al soţilor. În cazul în care asociatul a dispus de bunul comun fără consimţământul soţului, clauza corelativă din contractul de societate va fi lovită de nulitate absolută, întrucât au fost încălcate limitele mandatului tacit reciproc prevăzute expres în Codul familiei. 3.2.7. Împărţirea bunurilor comune ale soţilor a) Împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei În timpul căsătoriei, împărţirea bunurilor are caracter de excepţie, putându-se face la cererea unuia dintre soţi sau a creditorilor personali ai soţilor, însă numai pentru „motive temeinice”. Legiuitorul nu determină ce se va înţelege prin „motive temeinice”, clarificarea conţinutului acestei noţiuni rămânând în sarcina doctrinei şi a practicii judiciare. • Împărţirea cerută de unul dintre soţi Aşa cum rezultă din prevederile art. 36 alin. (2) C.fam., bunurile comune se pot împărţi la cererea unuia dintre soţi, pentru motive temeinice, fie în întregime, fie numai în parte. Bunurile astfel împărţite devin bunuri proprii, iar cele care nu au fost împărţite, precum şi cele care se vor dobândi ulterior, rămân bunuri comune. Practica judiciară a apreciat, în diferitele soluţii de speţă, că este, spre exemplu, motiv temeinic împiedicarea, după despărţirea în fapt, a unui soţ de către celălalt de a

participa la folosirea sau la administrarea bunurilor comune2. Simpla despărţire în fapt nu constituie un motiv temeinic pentru împărţirea bunurilor comune, decât coroborată cu alte împrejurări, ca aceea că unul dintre soţi înstrăinează sau distruge bunurile comune rămase în posesia sa sau le ascunde cu intenţia de a şi le însuşi3. Reprezintă, de asemenea, împrejurare de natură a justifica împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei, faptul că sumele de bani ce constituie bun comun sunt depuse la C.E.C. pe numele unuia din soţi, care-l împiedică pe celălalt să le folosească pentru nevoile căsniciei4, sau că, după despărţirea în fapt, prin alungarea de la domiciliu a soţiei, soţul trăieşte în concubinaj cu o altă femeie în casa construită în timpul căsătoriei5. Folosirea, după separaţia în fapt, înstrăinarea, degradarea bunurilor comune de către unul din soţi sunt considerate „motive temeinice”, justificând împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei6. Fostul Tribunal Suprem s-a pronunţat în sensul că, în cazul săvârşirii de către unul dintre soţi a infracţiunilor de furt sau de abuz de încredere, cererea de împărţire a bunurilor comune este justificată prin existenţa hotărârii de condamnare7. Împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei se poate face numai prin hotărâre judecătorească. Convenţia soţilor în această privinţă este inadmisibilă, fiind lovită de nulitate absolută8. „În timpul căsătoriei” reprezintă perioada la care se referă art. 36 alin. (2) C.fam. şi înseamnă intervalul cuprins între încheierea căsătoriei şi rămânerea irevocabilă a hotărârii de divorţ9. • Împărţirea cerută de creditori 1

C.S.J., secţia comercială, decizia nr. 191/1996, B.J.C.D. 1996, op. cit., p. 218. Trib. reg. Bucureşti, decizia nr. 1219/1959, L.P. nr. 11/1959, p. 97. 3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 769/1969, C.D. 1969, p. 172; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 138/1971, C.D. 1993, p. 133; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2091/1981, R.R.D. nr. 9/1982, p. 66; T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 408/1990, în I. M i h u ţ ă , C.P.J. 1990, Casa de editură şi presă „Şansa” S.R.L., Bucureşti, 1991, p. 26. 4 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 802/1973, C.D. 1973, p. 249. 5 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1738/1968, R.R.D. nr. 4/1969, p. 177. 6 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 138/1971, R.R.D. nr. 10/1971, p. 168; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1862/1992, în V. B o g d ă n e s c u ş.a., Probleme de drept …, p. 176-179; Trib. jud. Constanţa, decizia civilă nr. 159/1992, Dreptul nr. 5/1992, p. 82 7 Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 7/1974, C.D. 1974, p. 49. 8 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 214/1966, J.N. nr. 5/1966, p. 152. 9 În literatura juridică s-a exprimat şi părerea, pe care n-o împărtăşim, în sensul că, după intentarea acţiunii de divorţ, împărţirea bunurilor comune în temeiul art. 36 alin. (2) C.fam. nu mai poate avea loc, ea urmând a se face odată cu soluţionarea acţiunii de divorţ, I.P. Filipescu, A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 151. 2

Astfel cum am arătat deja, creditorii personali ai unuia dintre soţi, în măsura în care nu-şi pot satisface creanţa prin urmărirea bunurilor proprii ale soţului debitor, pot cere împărţirea bunurilor comune, pentru ca, partea ce va reveni soţului debitor, să poată fi urmărită până la satisfacerea în întregime a creanţei. Acest drept de urmărire, credem şi noi alături de alţi autori1, aparţine tuturor creditorilor personali, şi nu numai celor chirografari, întrucât legea nu face nicio distincţie2. Creditorii personali vor putea cere împărţirea bunurilor comune numai în măsura necesară acoperirii creanţei lor, ei fiind în acelaşi timp obligaţi să urmărească, în prealabil, bunurile proprii ale soţului debitor, ordinea instituită de lege având un caracter imperativ, astfel că, dacă nici unul dintre soţi nu invocă beneficiul de discuţiune, el va trebui ridicat de instanţă din oficiu3. b) Împărţirea bunurilor comune la desfacerea căsătoriei La desfacerea căsătoriei, potrivit art. 36 alin. (1) C.fam., bunurile comune se pot împărţi prin învoiala soţilor şi numai în cazul în care aceştia nu se înţeleg va hotărî instanţa de judecată. În ceea ce priveşte forma convenţiei pe care soţii pot să o încheie cu privire la împărţirea bunurilor comune, legea nu distinge, astfel încât ea va trebui supusă normelor dreptului comun, fără a se omite că, în unele cazuri, forma autentică a acesteia este cerută ad validitatem. • Stabilirea cotei cuvenite fiecărui soţ Codul familiei nu prevede niciun criteriu după care instanţele judecătoreşti să procedeze la stabilirea cotelor ce se cuvin soţilor din bunurile comune. Pornindu-se de la existenţa relaţiilor de căsătorie, ca un prim criteriu, coroborat şi cu egalitatea soţilor din toate punctele de vedere, concluzia ar putea fi stabilirea, în toate cazurile, a unor cote egale pentru fiecare. Această concluzie nu poate fi acceptată, întrucât s-ar putea ajunge la situaţia inechitabilă ca, oricât de mică ar fi contribuţia unui soţ la dobândirea bunurilor comune sau chiar dacă aceasta ar lipsi în totalitate, el să beneficieze, totuşi, de o cotă de jumătate din aceste bunuri. Criteriul care se impune a fi folosit, acceptat fiind şi de practica noastră judecătorească, este acela al contribuţiei 1

A se vedea P. A n c a , Încheierea căsătoriei …, op. cit., p. 141. În sens contrar, I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 167. 3 A se vedea M. E l i e s c u , op. cit., p. 377. 2

efective a fiecărui soţ la dobândirea bunurilor comune, astfel încât, cu ocazia partajului se poate ajunge la situaţia unor cote inegale sau chiar ca unul dintre soţi să nu primească nimic, atâta vreme cât nu a avut vreo contribuţie la dobândirea bunurilor1. Tot practica judiciară a fost aceea care a stabilit că trebuie recunoscută şi contribuţia acelui soţ care nu a fost angajat şi nu a avut venituri, luându-se în considerare munca depusă în gospodărie; tot astfel se va lua în calcul şi munca femeii pentru creşterea copiilor2. Se va ţine seama şi de faptul că unul dintre soţi a distrus o parte din bunurile comune. De asemenea, dacă, după despărţirea în fapt, unele bunuri au rămas în folosinţa exclusivă a unuia dintre soţi, cu ocazia partajului, instanţa va avea în vedere valoarea lor de la momentul despărţirii soţilor3. La împărţirea bunurilor comune trebuie avută în vedere contribuţia fiecărui soţ la dobândirea totalităţii bunurilor comune şi nu a fiecărui bun în parte4 şi, de asemenea, se va lua în calcul inegalitatea veniturilor5 şi faptul că unul dintre soţi a plătit ratele din preţul cu care bunurile au fost achiziţionate6. • Procedura împărţirii bunurilor comune Dispoziţiile legale care guvernează procedura de soluţionarea cererilor care au ca obiect împărţirea bunurilor comune sunt cele de drept comun, respectiv art. 6731-67314 din Codul de procedură civilă7, la care se adaugă dispoziţiile Codului familiei şi ale Codului civil (art. 728 şi urm.).

1

Fostul Tribunal Suprem s-a pronunţat în sensul că instanţele judecătoreşti nu trebuie să pornească „de la premisa că drepturile soţilor asupra bunurilor comune sunt egale, potrivit art. 36 C.fam.; drepturile subiective sunt în funcţie de contribuţia soţilor la achiziţionarea bunurilor comune (…). Numai în cazul în care contribuţia nu ar putea fi determinată, instanţa va fi îndreptăţită să conchidă că părţile în cauză au drepturi egale” − secţia civilă, decizia nr. 865/1960, C.D. 1960, p. 28; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1542/1970, R.R.D. nr. 8/1971, p. 156. 2 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 753/1980, în I. M i h u ţ ă , Culegere … pe anul 1990, p. 22; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 1054/1992, cu notă de I. M i h u ţ ă , Culegere de practică judiciară civilă pe anul 1992, Casa de editură şi presă „Şansa” S.R.L., Bucureşti, 1993, p. 32-33. 3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 128/1978, C.D. 1978, p. 158; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 1333/1990, în I. M i h u ţ ă , Culegere … pe anul 1990, p. 21. 4 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1624/1960, C.D. 1960, p. 272; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 907/1993, Dreptul nr. 7/1994, p. 80. 5 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 595/1961, C.D. 1961, p. 204. 6 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 487/1967, C.D. 1967, p. 150; G. N e d e l s c h i , Cu privire la împărţirea bunurilor comune ale soţilor, L.P. nr. 3/1955, p. 228; T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 55 şi urm.; M. E l i e s c u , op. cit., p. 343-344; I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 170. 7 Procedura împărţelii judiciare face obiectul Cap. VII1 al Cărţii a VI-a C.proc.civ., astfel cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 138/2000 şi O.U.G. nr. 59/2001.

La început, se cuvine făcută precizarea că dreptul la acţiunea în împărţirea bunurilor comune nu se prescrie1. Instanţa competentă material este judecătoria, indiferent de valoarea masei partajabile şi indiferent dacă împărţirea bunurilor comune se solicită concomitent cu acţiunea principală de desfacerea căsătoriei sau separat2. Potrivit art. 6736 din Codul de procedură civilă, dacă pentru formarea loturilor sunt necesare operaţii de măsurătoare, evaluare şi altele, pentru care instanţa nu are date suficiente, va pronunţa o încheiere prin care va stabili calitatea de copărtaşi a părţilor, cotele ce li se cuvin, bunurile supuse împărţelii şi creanţele născute din starea de proprietate comună pe care codevălmaşii le au unii faţă de alţii. Dacă, după pronunţarea acestei încheieri şi înainte de darea hotărârii de împărţeală, se constată că au fost omise unele bunuri, instanţa va putea da o nouă încheiere care va cuprinde bunurile omise. Scoatere unui bun cuprins din eroare în masa de împărţit va putea fi făcută de instanţă cu acordul codevălmaşilor. Toate aceste încheieri pot fi atacate cu apel sau, după caz, cu recurs, odată cu fondul, fiind supuse aceloraşi căi de atac ca şi hotărârea dată asupra fondului procesului. În continuare, instanţa va trece la formarea şi la atribuirea loturilor sau la vânzarea bunurilor prin bună învoială ori la licitaţie publică, în cazul în care împărţirea în natură nu este posibilă3. La formarea loturilor, instanţele de judecată trebuie să ţină seama de acordul părţilor, mărimea cotelor, natura bunurilor, domiciliul şi ocupaţia părţilor, de faptul că unul dintre codevălmaşi, înainte de a se cere împărţeala, a făcut construcţii, îmbunătăţiri cu acordul celuilalt sau altele asemenea.

1

Trib. reg. Maramureş, decizia civilă nr. 824/1963, J.N. nr. 9/1964, p. 109-110, cu notă de V. A l m a ş i . 2 Această interpretare a art. 17 C.proc.civ. a fost dată în soluţionarea unui recurs în interesul legii, prin decizia nr. VIII/2000 de către C.S.J. (M. Of. nr. 84 din 19 februarie 2001). Decizia C.S.J. a fost considerată a fi „o gravă eroare”, o încălcarea principiului separaţiei puterilor în stat, prin care C.S.J. modifică „texte de lege de o claritate fără reproş, urmărind, în esenţă, să-şi restrângă competenţa fără intervenţia legiuitorului”. Conform autorilor acestei critici, soluţia corectă este aceea că judecătoria este competentă în soluţionarea împărţirii bunurilor comune numai când aceasta se solicită prin aceeaşi cerere cu acţiunea de divorţ, iar când formează obiectul unei acţiuni civile separate competenţa urmează a se determina funcţie de prevederile dreptului comun, respectiv de criteriul valoric. Aceasta este, şi în opinia noastră, soluţia justă; în caz contrar, s-ar ajunge, cum s-a arătat în opinia menţionată, ca, mergând pe logica C.S.J., acţiunile în împărţirea bunurilor comune în caz de nulitatea căsătoriei să fie judecate de tribunal în primă instanţă, indiferent de criteriul valoric şi de caracterul principal sau accesoriu al cererii (V.M. C i o b a n u , G. B o r o i , M. N i c o l a e , notă la decizia nr. VIII/2000 a C.S.J., Dreptul nr. 5/2001, p. 220-227. În acelaşi sens, a se vedea Gh. C o m ă n i ţ ă , Partajul judiciar, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2002, p. 35 şi urm.). 3 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 4/1967, C.D. 1967, p. 23; în sensul că vânzarea la licitaţie este o modalitate extremă, a se vedea Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 224/1980, R.R.D. nr. 7/1980, p. 52.

În practica judiciară s-a decis că, în cazul în care foştii soţi nu doresc să realizeze o împărţirea bunurilor comune dobândite în timpul căsătoriei, ci numai transformarea stării de devălmăşie într-una de indiviziune, acţiunea lor, având drept scop determinarea cotelor ce li se cuvin şi stabilirea bunurilor din comunitate, este admisibilă. O astfel de hotărâre judecătorească va avea autoritate de lucru judecat în privinţa cotelor stabilite şi a bunurilor ce urmează a fi împărţite chiar în faţa instanţei căreia i se va solicita, ulterior, împărţirea bunurilor comune. În cazul în care împărţeala nu se poate realiza în niciuna din modalităţile prevăzute de lege, instanţa va hotărî închiderea dosarului. • Efectele hotărârii de împărţire Odată rămasă definitivă hotărârea de partaj, bunurile comune devin proprii, potrivit cotelor stabilite de instanţă. Hotărârile de partaj au un caracter declarativ, şi nu constitutiv, fiecare coproprietar fiind considerat proprietarul exclusiv al bunurilor ce i s-au atribuit de la data dobândirii lor şi că niciodată nu a fost proprietar asupra celorlalte bunuri (art. 786 C.civ.). În cazul soţilor însă, efectul hotărârii de împărţire retroactivează numai până la data desfacerii sau a încetării căsătoriei, moment până la care regimul juridic al bunurilor a fost acela al devălmăşiei şi numai după acea dată − pe cote-părţi. Hotărârea de partaj rămasă definitivă şi învestită cu formulă executorie constituie titlu executoriu, putând fi pusă în executare, chiar dacă prin acţiune nu s-a cerut şi instanţa n-a dispus predarea efectivă a bunurilor. Dreptul de proprietate în devălmăşie se menţine şi după desfacerea căsătoriei până la realizarea împărţirii bunurilor comune, pentru argumentul hotărâtor că şi în această perioadă dreptul fiecăruia din foştii soţi este numai determinabil sau, cum afirma un alt autor1, „dreptul de proprietate asupra bunurilor comune ale foştilor soţi (…) nu este încă divizat, ci numai de esenţă divizibilă”. c) Împărţirea bunurilor în cazul încetării căsătoriei În situaţia încetării căsătoriei ca urmare a morţii unuia dintre soţi, împărţirea bunurilor comportă două operaţii succesive, prima constând în determinarea cotei care se

1

A se vedea D. L u p u l e s c u , Dreptul …, op. cit., p. 167.

cuvine soţului supravieţuitor din masa bunurilor comune şi a doua în determinarea cotei acestuia în calitate de moştenitor, potrivit dispoziţiilor Legii nr. 319/19441. d) Împărţirea bunurilor comune în cazul desfiinţării căsătoriei Căsătoria declarată nulă sau anulată fiind considerată că niciodată nu a existat, efect de esenţa sancţiunii nulităţii, nu se pune problema împărţirii bunurilor comune, regimul bunurilor dobândite sub durata căsătoriei aparente fiind acela de drept comun, la fel ca în cazul concubinilor. Nu mai puţin însă trebuie precizat că actele juridice de conservare, de administrare ori de dispoziţie, încheiate de cei formal căsătoriţi cu terţe persoane, trebuie considerate valabile, interesul care se impune ocrotit fiind acela al terţilor care erau puşi în faţa unei aparenţe pe care nu aveau cum să o ignore. De la regula generală a retroactivităţii nulităţilor, Codul familiei consacră o însemnată derogare în favoarea soţilor care au fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei, ignorând viciul care a atras anularea acesteia. Astfel cum rezultă din prevederile art. 23 şi art. 24 C.fam., „Soţul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei, declarate nulă sau anulată, păstrează, până la data când hotărârea instanţei judecătoreşti rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă” şi, ca o consecinţă, „cererea de întreţinere a soţului de bună-credinţă şi raporturile patrimoniale dintre bărbat şi femeie sunt supuse, prin asemănare, dispoziţiilor privitoare la divorţ”. În situaţia anulării căsătoriei, când doar unul dintre soţi a fost de bună-credinţă, la împărţirea bunurilor se va face aplicarea dispoziţiilor legale privitoare la divorţ. 3.2.8. Bunurile proprii ale soţilor Dacă, de regulă, bunurile dobândite în timpul căsătoriei sunt prezumate a fi bunuri comune, prin art. 31 C.fam. se determină şase categorii de bunuri care sunt considerate proprii ale fiecăruia dintre cei doi soţi. a) Categoriile bunurilor proprii • Bunurile dobândite înainte de căsătorie [art. 31 lit. a) C.fam.]

1

Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 12/1968, C.D. 1968, p. 30.

Faţă de prevederile art. 30 C.fam., potrivit cărora sunt considerate bunuri comune cele dobândite în timpul căsătoriei, categoria bunurilor prevăzute în art. 31 lit. a) C.fam. se înţelege a fi formată din bunuri proprii, chiar dacă legea nu ar fi prevăzut în mod expres aceasta. Pe linia aceluiaşi raţionament, sunt bunuri proprii şi cele dobândite după desfacerea sau încetarea căsătoriei, deşi textul art. 31 C.fam. nu se referă la ele. Chiar dacă bunurile au fost dobândite înainte de căsătorie sau după desfacerea acesteia de către soţi împreună, ele se califică tot ca proprii, dreptul soţilor asupra lor fiind acela de proprietate comună pe cote-părţi, şi nu în devălmăşie1. • Bunurile dobândite prin moştenire, legat sau donaţie [art. 31 lit. b) C.fam.] Raţiunea pentru care legiuitorul a înţeles să confere acestei categorii de bunuri caracterul de bunuri proprii este, în cazul moştenirii legale, legătura de rudenie sau de căsătorie dintre moştenitor şi cel care lasă moştenirea, împrejurare strict personală, iar în cazul legatelor sau al donaţiilor, caracterul lor intuitu personae, ele fiind efectuate în considerarea persoanei gratificate. Astfel cum s-a precizat în literatura juridică2, voinţa dispunătorului ca bunul să fie comun nu trebuie să fie neapărat expresă, ea putând fi şi tacită, dar neîndoielnică. Voinţa dispunătorului prin care acesta a înţeles ca bunurile donate să devină comune ambilor soţi poate fi dovedită cu orice mijloc de probă, inclusiv prin martori sau prezumţii. În lipsa unor asemenea dovezi, bunul va fi considerat, în temeiul art. 31 lit. b) C.fam., bun propriu al soţului gratificat3. În general, contribuţia părinţilor la achiziţionarea unor bunuri în timpul căsătoriei este considerată a fi o donaţie în favoarea exclusivă a copilului lor, dacă nu s-a specificat expres că s-a dorit gratificarea ambilor soţi4. În privinţa darurilor de nuntă, în practica judiciară s-a decis că ele urmează a fi considerate bunuri comune ale soţilor, cu motivarea că sunt dobândite în timpul căsătoriei, iar scopul lor este acela de a constitui un patrimoniu comun, necesar soţilor la 1

A se vedea T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 173; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 147/1979, C.D. 1979, p. 146-147. A se vedea M. E l i e s c u , op. cit., p. 205. 3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1490/1974, C.D. 1974, p. 179-185. S-a considerat, de exemplu, că o garnitură de mobilă este bun propriu al soţiei, deşi a fost cumpărată în timpul căsătoriei cu plata în rate, de vreme ce, s-a dovedit că ratele au fost plătite din sumele de bani primite de către aceasta de la părinţii ei. A se vedea Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1289/1978, R.R.D. nr. 3/1979, p. 52. 4 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2078/1977, R.R.D. nr. 5/1978, p. 36. În sens contrar, B. D i a m a n t , V. L u n c e a n , notă la sentinţa civilă nr. 3916/1995 a Jud. Mediaş, Dreptul nr. 2/1997, p. 113-114; T.M.B., secţia a 2

începutul căsătoriei1. În doctrină2 s-a exprimat şi părerea contrară, în sensul că bunurile donate, indiferent de momentul primirii lor, trebuie considerate bunuri proprii, dacă dispunătorul nu a prevăzut că ele vor fi comune. În ceea ce ne priveşte, apreciem că problema ridicată trebuie privită nuanţat. Atunci când, cu ocazia sărbătoririi căsătoriei, se fac de către participanţi daruri obişnuite, ele, într-adevăr, se prezumă a fi făcute ambilor soţi, în ideea enunţată deja, a constituirii minimului patrimonial necesar în căsnicie. Ar fi excesiv să se pretindă, în astfel de împrejurări, precizări exprese, în sensul că darul se efectuează în considerarea numai a unuia sau a ambilor soţi. Dacă însă este vorba de bunuri având valori ridicate sau sume de bani foarte mari, astfel de bunuri trebuie considerate proprii ale soţului care le primeşte, neputându-se presupune, numai datorită momentului la care donaţia a avut loc, că voinţa donatorilor a fost de a-i gratifica pe ambii soţi. În cazul donaţiilor efectuate prin înscris autentic sau al legatelor din cuprinsul unui testament, voinţa dispunătorului – dată fiind forma solemnă a actului – va fi cea care va stabili şi natura de bun comun sau propriu. Practic, pot apărea în această privinţă următoarele situaţii: - liberalitatea a fost făcută ambilor soţi cu menţiunea expresă ca bunul să devină comun, ipoteză care nu comportă discuţii; - liberalitatea este făcută ambilor soţi, însă fără menţiunea expresă ca bunul să devină comun, când bunul va fi comun în devălmăşie3, deşi s-a exprimat şi părerea că bunul ar fi, în această situaţie, proprietate comună pe cote-părţi a soţilor4; - liberalitatea a fost făcută numai unuia dintre soţi, dar cu menţiunea ca bunul să devină comun, caz în care bunul va fi considerat comun; - liberalitatea este făcută unuia dintre soţi fără nicio altă menţiune, când bunul va fi propriu, dar celălalt soţ va putea dovedi că voinţa tacită a dispunătorului a fost ca bunul să devină comun5.

III-a civilă, decizia nr. 529/1991, în I. M i h u ţ ă , Culegere de practică judiciară civilă pe anul 1991, Ed. Proema, Bucureşti, 1992, p. 26-27. 1 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 786/1979, C.D. 1979, p. 141-143; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 79/1973, în I.G. M i h u ţ ă , Repertoriu II, p. 19. 2 A se vedea Fr. D e a k , St.D. C ă r p e n a r u , op. cit., p. 82. 3 A se vedea M. E l i e s c u , op. cit., p. 205. 4 A se vedea D. R i z e a n u , D. P r o t o p o p e s c u , op. cit., p. 108-109. 5 A se vedea M. E l i e s c u , op. cit., p. 205.

• Bunurile de uz personal şi cele destinate exercitării profesiunii [art. 31 lit. c) C.fam.] - Bunurile de uz personal. Pentru a fi considerate proprii, bunurile de uz personal trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: a) Bunul să fie dobândit de unul dintre soţi. Se poate întâmpla ca bunul să aparţină unuia din soţi, dar să fie folosit de celălalt, situaţie în care bunul poate fi considerat aparent ca fiind propriu al aceluia care îl foloseşte. Bunăoară, obiectele de îmbrăcăminte feminină moştenite de soţ, dar folosite de soţia acestuia, nu vor putea fi considerate ca bunuri proprii ale soţiei, ci vor fi bunuri proprii ale soţului în temeiul art. 31 lit. b) C.fam. În consecinţă, trebuie precizat că, dacă, în general, destinaţia bunului şi folosinţa lui efectivă sunt în măsură să ne ofere criteriul de bază în determinarea caracterului de bunuri proprii în sensul art. 31 lit. c) C.fam., uneori, totuşi, este nevoie şi de alte criterii, ca, de exemplu, acela al modului de dobândire. b) Bunul va fi considerat propriu al celui care îl foloseşte, indiferent de modul de dobândire, în afară de cazul în care modul de dobândire îl aşează într-o altă categorie din cele enumerate în art. 31 C.fam., astfel cum am arătat mai sus. Deci, bunul va fi propriu chiar dacă a fost procurat cu mijloace comune. Dacă unul dintre soţi a contribuit cu munca sa la achiziţionarea unui bun propriu al celuilalt soţ, el are împotriva acestuia din urmă un drept de creanţă fundamentat pe îmbogăţirea fără just temei1. c) Bunul trebuie să aibă destinaţia uzului personal şi să fie efectiv folosit de unul dintre soţi2. Singură, destinaţia după natura bunului nu este suficientă pentru calificarea acestuia ca propriu, fiind necesară şi folosinţa efectivă a bunului de către unul dintre soţi. Obiectele de lux, datorită valorii lor mari, nu sunt considerate bunuri proprii, chiar dacă îndeplinesc toate condiţiile arătate mai sus. Chestiunea nu trebuie însă absolutizată, ci avută în vedere întotdeauna situaţia de fapt, nivelul de viaţă al soţilor în funcţie de care valoarea bijuteriilor etc. poate sau nu părea disproporţionată.

1 2

A se vedea D. R i z e a n u , D. P r o t o p o p e s c u , op. cit., p. 111. A se vedea P. A n c a , Încheierea căsătoriei …, op. cit., p. 119.

Accentuând în mod excesiv caracterul de bunuri comune al bijuteriilor, considerate obiecte de lux cu o valoare deosebită, s-a ajuns la concluzia1, eronată socotim noi, că bijuteriile oferite de părinţi sau de rudele apropiate ale unuia dintre soţ celuilalt soţ sau cele oferite de prieteni sau rudele comune oricăruia dintre aceştia sunt bunuri comune, dacă donaţia a fost făcută cu ocazia nunţii. În primul rând, se impune a se observa că aceste obiecte, destinate a fi purtate de o anumită persoană (şi nu în comun de către ambii soţi), nu sunt cadouri făcute ambilor soţi, chiar cu ocazia nunţii, ci unuia dintre ei. Pe de altă parte, nu putem accepta nici ideea că astfel de bunuri sunt „destinate să formeze începutul patrimoniului comun al soţilor”. Cu atât mai mult, opinăm noi, dacă bijuteriile sunt donate cu ocazia nunţii de către părinţi, ele vor fi considerate bunuri proprii ale celui gratificat. - Bunurile destinate exercitării profesiei. Sunt considerate astfel de bunuri cele destinate exercitării efective a profesiei unuia dintre soţi, ca: uneltele pentru îndeplinirea unei meserii, instrumentele muzicale, biblioteca de specialitate, atelierul de pictură sau sculptură etc. - Situaţia pluralităţii de profesiuni. Dacă unul dintre soţi exercită două sau mai multe profesiuni, bunurile destinate exercitării lor trebuie considerate bunuri proprii, chiar dacă o profesiune este principală şi alta secundară sau una este permanentă, iar alta temporară, afară dacă ele nu sunt destinate exercitării unor îndeletniciri cu totul vremelnice2. - Situaţia profesiunilor succesive. Într-o primă părere3, de mai largă audienţă, s-a apreciat că, în cazul mai multor profesiuni exercitate succesiv, vor fi considerate bunuri proprii toate bunurile destinate realizării profesiei, cu condiţia să nu se fi dovedit că soţul a abandonat definitiv una din ele. Urmează deci a se cerceta în concret situaţia soţului cu mai multe profesiuni, pentru a se evita ca acesta, în cazul revenirii la profesia anterioară, să fie pus în situaţia de a nu o mai putea exercita.

1

A se vedea L. P î r v u , Regimul juridic al bunurilor de valoare deosebită dobândite în timpul căsătoriei, Dreptul nr. 10/1992, p. 45-49; pentru opinii contrare, a se vedea şi nota a-II-a la acelaşi articol, de S. Ş e r b a n . 2 În acelaşi sens, M. E l i e s c u , op. cit., p. 209-210; I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 133; I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 77. 3 A se vedea D. R i z e a n u , D. P r o t o p o p e s c u , op. cit., p. 110-111.

- Situaţia profesiunii comune a soţilor. În această privinţă s-a impus, atât în literatura de specialitate, cât şi în practica judiciară, părerea că bunurile nu sunt comune, ci proprii, sub forma coproprietăţii în cote-părţi, egale pentru ambii soţi1. Oricare dintre soţi însă va putea dovedi că are o cotă mai mare din aceste bunuri, ţinând seama de contribuţia sa la achiziţionarea lor, sau că anumite bunuri sunt în întregime proprii dacă, de pildă, au fost dobândite înainte de încheierea căsătoriei sau prin donaţie2. • Bunurile dobândite cu titlu de premiu sau de recompensă, manuscrisele ştiinţifice sau literare, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii, precum şi alte asemenea bunuri [art. 31 lit. d) C.fam.] Această categorie de bunuri este considerată a fi proprie în virtutea caracterului excepţional al muncii care le-a creat, care reclamă un efort deosebit şi calităţi intelectuale aparte. O primă grupă o constituie premiile şi recompensele. În interpretarea practicii judiciare3 şi a doctrinei4, aici se vor include nu premiile din cadrul sistemului premial de salarizare, care au acelaşi regim juridic ca salariul, ci numai acelea care se acordă pentru merite deosebite. Tot astfel va fi şi situaţia recompenselor, care sunt premii acordate pentru merite deosebite, regăsindu-se, de exemplu, în cazul invenţiilor. În literatura juridică mai veche5 s-a exprimat şi opinia că, într-o viitoare reglementare legală, această categorie de bunuri ar trebui inclusă în bunurile comune. Nu achiesăm la acest punct de vedere, motivat tocmai de caracterul deosebit al acestor bunuri, care îşi are izvorul în efortul personal al soţului care le-a obţinut, fiind rezultatul unor creaţii şi activităţi ce exced cadrului celor obişnuite. O a doua grupă din cadrul acestei categorii o constituie manuscrisele ştiinţifice sau literare, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii. Caracteristica comună tuturor acestor bunuri este aceea că sunt rezultatul unei activităţi excepţionale, care materializează capacitatea creatoare, artistică, literară sau ştiin1

A se vedea: M. E l i e s c u , op. cit., p. 211; T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 179; I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 134; Trib. Capitalei, decizia civilă nr. 3109/1956, L.P. nr. 5/1957, p. 607. 2 A se vedea: M. E l i e s c u , op. cit., p. 211; I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 134. 3 Trib. Suprem, decizia civilă nr. 698/1955, L.P. nr. 5/1955, p. 550. 4 A se vedea I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 134-135. 5 A se vedea P. A n c a , Încheierea căsătoriei …, op. cit., p. 118-119; în sens contrar, şi I.P. F i l i p e s c u , A . I . F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 78.

ţifică a unuia sau altuia dintre soţi. Aşa cum s-a precizat în literatura de specialitate, nu este vorba aici de însăşi opera de creaţie intelectuală ori de drepturile cu caracter personal nepatrimonial, căci diviziunea în bunuri proprii şi comune reglementată în Codul familiei are în vedere exclusiv categoria drepturilor patrimoniale. Astfel de bunuri la care se referă textul sunt numai lucrurile materiale în care s-a materializat opera de creaţie intelectuală, fiindcă, aşa cum a stabilit practica fostului Tribunal Suprem1, sumele dobândite pentru realizarea operelor literare, artistice, ştiinţifice şi altor opere de creaţie intelectuală constituie bun comun, şi nu bun propriu al celui care l-a realizat. Deşi această opinie este, cum am arătat, împărtăşită de doctrina şi de practica judiciară, în ceea ce ne priveşte considerăm că sumele de bani primite pentru opere de creaţie intelectuală, de orice natură ar fi, ar trebui socotite bun propriu al celui care a realizat aceste opere, şi nu bun comun. O astfel de activitate nu poate fi asimilată, în opinia noastră, cu activitatea obişnuită al cărei rezultat să fie considerat bun comun. Tocmai caracterul excepţional al acestei activităţi, strict legată de capacitatea, de talentul şi de efortul deosebit al aceluia care creează, pledează pentru a considera contravaloarea bănească a activităţii de creaţie bun propriu. Considerarea ca bunuri proprii numai a lucrurilor în care s-a încorporat creaţia intelectuală nu aduce autorului nicio recompensă sau niciun stimulent material, de vreme ce sumele de bani şi orice fel de recompensă vor fi socotite bun comun. Facem această afirmaţie în considerarea faptului că încadrarea remuneraţiei de autor într-o categorie sau alta are consecinţe deosebite, mai ales în eventualitatea împărţirii bunurilor soţilor ca urmarea desfacerii, a încetării sau a desfiinţării căsătoriei, situaţie în care, acceptând opinia dominantă, ajungem la a-i acorda soţului celui care a creat opere de acest gen avantaje materiale cu privire la care nu a avut niciun merit. • Indemnizaţia de asigurare şi despăgubirea pentru pagubele pricinuite persoanei [art. 31 lit. e) C.fam.] 1

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 581/1974, R.R.D. nr. 2/1975, p. 67; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1309/1976, C.D. 1976, p. 170-171.

Sumele de bani încasate ca urmare a asigurării contractuale sau prin efectul legii sunt bunuri proprii, fiind destinate să repare pagube exclusiv personale, să refacă capacitatea de muncă sau să asigure existenţa persoanelor care nu mai sunt capabile de a munci. La fel sunt considerate şi despăgubirile cuvenite soţului care a suferit un delict civil. În consecinţă, raţiunea ce face ca aceste sume să fie bunuri proprii constă în aceea că prin ele se repară pagube intim legate de persoana celui vătămat1. • Valoarea care reprezintă şi înlocuieşte un bun propriu sau bunul în care a trecut această valoare [art. 31 lit. f) C.fam.] Prin prevederea de la art. 31 lit. f) se evită confuziunea între grupa bunurilor proprii şi aceea a bunurilor comune, făcându-se aplicarea subrogaţiei reale cu titlu universal la celelalte categorii de bunuri enumerate în acelaşi text. Potrivit art. 31 lit. f) C.fam., devin bunuri proprii: bunurile dobândite în schimbul altor bunuri proprii, sumele încasate ca preţ al vânzării unor bunuri proprii, creanţele preţului de vânzare a unor bunuri proprii, sulta obţinută în caz de schimb al unui bun propriu, bunurile cumpărate din sumele obţinute ca preţ din vânzarea unor bunuri proprii, indemnitatea de asigurare pentru prejudiciul adus unor bunuri proprii, despăgubirile datorate pentru daunele cauzate unor bunuri proprii. Desigur, enumerarea de mai sus nu are caracter exhaustiv. b) Dovada bunurilor proprii Prin instituirea prezumţiei de comunitate a bunurilor dobândite de soţi în timpul căsătoriei, legiuitorul a răsturnat sarcina probei, întrucât „calitatea de bun comun nu trebuie dovedită” [art. 30 alin. (3) C.fam.], ceea ce ne îndreptăţeşte la concluzia că, în cazul în care unul dintre soţi susţine că un anumit bun este propriu, trebuie să facă şi dovada în acest sens. Prezumţia de comunitate având un caracter iuris tantum, dovada contrară, respectiv a calităţii de bun propriu, este admisibilă prin orice mijloc de probă (art. 5 din Decretul nr. 32/1954). În ceea ce ne priveşte, considerăm că este în afară de orice îndoială faptul că, prin dispoziţia analizată, legiuitorul a voit să faciliteze dovada, între soţi, a calităţii de bun propriu, înlăturând unele restricţii existente în dreptul comun, de vreme ce toate

bunurile dobândite de aceştia stau sub semnul prezumţiei de comunitate. Stabilirea înţelesului art. 5 din Decretul nr. 32/1954 nu trebuia făcută, în opinia noastră, printr-o interpretare strict literală şi rigidă a termenilor utilizaţi, ci având în vedere atât normele dreptului probator comun, cât şi cele privitoare la existenţa specifică a categoriilor de bunuri proprii, stabilite de legiuitor, cu care se interferează în mod necesar. În privinţa acelor bunuri a căror calitate de bunuri proprii rezultă din fapte juridice stricto sensu, prevederile art. 5 din Decretul nr. 32/1954 nu aduc nicio derogare dreptului comun, căci faptele juridice se pot dovedi şi în dreptul comun prin orice mijloc de probă. Libertatea deplină în materie de probă se păstrează şi cu privire la acele bunuri a căror calitate de a fi proprii unuia din soţi izvorăşte din principiul subrogaţiei reale [art. 31 lit. f) C.fam.]. Această substituire de bunuri, care are drept scop conservarea valorică a patrimoniului propriu al fiecărui soţ, se înfăţişează tot ca un fapt juridic stricto sensu, a cărui dovadă este permisă prin orice mijloc de probă. Nu mai puţin se cuvine a se observa disocierea făcută şi în literatura juridică între dovada acestei substituiri valorice, pe de-o parte, şi dovada actelor juridice prin intermediul cărora astfel de bunuri se dobândesc sau se înstrăinează, pe de altă parte.Împrejurarea că din cuprinsul înscrisului ce atestă actul juridic prin care bunul a fost dobândit rezultă că bunul este comun sau că preţul a fost plătit de ambii soţi nu constituie un impediment în administrarea oricărui mijloc de probă pentru a se dovedi că bunul este propriu ca urmarea subrogaţiei reale, chiar dacă înscrisul este autentic2. Dovada actului juridic de dobândire sau de înstrăinare nu se poate face însă decât în condiţiile dreptului comun. Dacă dobândirea bunurilor este legată de îndeplinirea unor solemnităţi cerute ad validitatem, nu se pune problema dovedirii aparte a caracterului propriu al bunului, dacă actul juridic în sine nu a fost întocmit potrivit legii, fiindcă nu s-a realizat condiţia prealabilă dobândirii acestora. 1 2

A se vedea M. E l i e s c u , op. cit., p. 214-215. A se vedea V. P a n ţ u r e s c u , notă la decizia civilă nr. 120/1962 a Trib. reg. Argeş, J.N. nr. 11/1963, p. 117-120.

Atunci când legiuitorul admite că, între soţi, dovada că un bun este propriu se poate face prin orice mijloc de probă, el se referă, neîndoielnic, şi la mărturisire. Articolul 2 din Decretul nr. 32/1954, în înţelesul pe care l-am arătat mai sus, îi priveşte nu numai pe soţi, ci şi pe cei care le înfăţişează drepturile, adică pe succesorii lor universali sau cu titlu universal, pe moştenitorii, pe legatarii sau pe donatarii de bunuri viitoare şi pe creditorii chirografari, în afară de situaţia în care invocă un drept propriu.Relativ la modalităţile procedurale de administrarea probelor, nu credem că legiuitorul a voit să aducă vreo derogare prin prevederile art. 5 din Decretul nr. 32/1954, astfel că aceasta se va face de către instanţele judecătoreşti cu respectarea prevederilor art. 189 C.proc.civ.1 Concluzionând, arătăm că, în privinţa dovedirii, între soţi, a calităţii de bun propriu are loc o interferenţă şi, totodată, un impact între reglementarea din dreptul comun în materie de probaţiune şi prevederile art. 5 din Decretul nr. 32/1954, precum şi între cele care alcătuiesc regimul juridic al bunurilor soţilor. Neclarităţile textului legal fac, în mod necesar, intervenţia legiuitorului într-o viitoare modificare legislativă. În raporturile dintre soţi şi terţi. Determinarea calităţii de bun propriu se poate pune nu numai în raporturile dintre soţi, ci şi între soţi şi terţe persoane ori numai între alte persoane. Terţele persoane, atât în raporturile dintre ele, cât şi în raporturile lor cu soţii, vor putea face dovada calităţii de bun propriu prin orice mijloc de probă, întrucât, în mod obiectiv, ele nu posedă înscrisurile pe care soţii le-au întocmit în acest sens.

Test de evaluare Întrebări: 1. Care bunuri intră în categoria celor comune ale soţilor şi cum se determină acestea?

1

A se vedea E. L i p c a n u , Dovada bunurilor proprii în raporturile dintre soţi, R.R.D. nr. 11/1980, p. 35-48.

2. Venitul obţinut din muncă este considerat a fi bun comun sau propriu al fiecăruia dintre soţi? 3. Care este egimul juridic al construcţiilor edificate de soţi pe terenul unuia dintre ei? 4. Care sunt sancţiunile aplicabile actelor juridice încheiate cu nerespectarea prevederilor art. 35 din Codul familiei? 5. Care sunt categoriile de bunuri proprii ale soţilor. Enumerare. Răspunsuri: 1. În principiu, prezumţia de comunitate se aplică oricăror categorii de bunuri, dacă au fost dobândite de soţi în timpul căsătoriei, cu excepţia acelora care sunt considerate de lege bunuri proprii. Pentru determinarea conţinutului noţiunii de bunuri comune se folosesc trei criterii care izvorăsc din prevederile art. 30 alin. (1) şi art. 31 C.fam., şi anume: a) bunul să fie dobândit de soţi sau de unul dintre ei; b) dobândirea bunului să fi avut loc în timpul căsătoriei; c) bunul să nu facă parte din categoriile de bunuri proprii enumerate de art. 31 C.fam. Pentru ca aceste criterii să devină funcţionale, se cuvin lămurite câteva noţiuni implicate în conţinutul lor: noţiunea de dobândire; calitatea de soţ a dobânditorului legată de timpul căsătoriei; data sau momentul dobândirii şi modul în care bunurile devin comune. a) Noţiunea de dobândire. Întrucât Codul familiei foloseşte, fără nicio altă precizare, noţiunea de „dobândire”, urmează să înţelegem că vor fi considerate bunuri comune acelea care au intrat în patrimoniul soţilor prin oricare din modurile de dobândire reglementate de legea civilă, indiferent dacă au fost achiziţionate de unul sau de ambii soţi şi indiferent de natura bunului. Bunurile vor fi considerate comune numai dacă au fost dobândite prin acte juridice oneroase, căci cele dobândite prin moştenire, legat sau donaţie sunt, în temeiul dispoziţiilor art. 31 lit. b) C.fam., bunuri proprii, afară de cazul în care dispunătorul nu a precizat că acele bunuri urmează să fie comune.

În acord cu opinia exprimată în literatura de specialitate, considerăm că, de vreme ce, potrivit legii, în noţiunea de bun se includ şi creanţele, acestea devin bunuri comune, dacă sunt dobândite în timpul căsătoriei, şi proprii, dacă sunt dobândite în afara acesteia. Concluzionând, aşadar, prin dobândire se înţelege obţinerea, sub semnul prezumţiei de comunitate, de către oricare din soţi sau de ei împreună, a unui drept patrimonial, real sau de creanţă, în temeiul legii, al unui act sau fapt juridic. b) Calitatea dobânditorului. Vor fi considerate bunuri comune, astfel cum rezultă din prevederile art. 30 alin. (1) C.fam., acelea ce sunt dobândite fie de către soţi împreună, fie de către oricare dintre soţi, singur. Despărţirea în fapt a soţilor nu face să înceteze comunitatea matrimonială, aşa încât vor fi considerate bunuri comune şi acelea achiziţionate în astfel de perioade. Faptul că unul dintre soţi nu a contribuit cu nimic la achiziţionarea unor bunuri în perioada despărţirii în fapt va fi luat în considerare la stabilirea părţii din bunurile comune ce se cuvine fiecărui soţ. Deoarece numai căsătoria generează prezumţia de comunitate, în cazul concubinajului aceasta nu funcţionează, ceea ce înseamnă că bunurile dobândite de concubini vor deveni proprietatea fiecăruia, în proporţia în care au contribuit la achiziţionarea lor. c) Momentul dobândirii În cazul drepturilor de creanţă, în virtutea cărora se poate pretinde transmiterea dreptului de proprietate asupra unui lucru, din perspectiva caracterului de bun comun sau propriu, problemele se complică, atât în literatura juridică, cât şi în practica judiciară exprimându-se păreri diferite, uneori iremediabil divergente. Într-o primă opinie, s-a susţinut că simpla dobândire a unui drept de creanţă marchează momentul în care bunul a intrat în comunitate, chiar dacă dreptul de proprietate asupra bunului ce alcătuieşte obiectul acelei creanţe este dobândit ulterior.. Într-o altă opinie, s-a susţinut, fără nicio distincţie, că, de vreme ce în dreptul nostru orice bun, inclusiv dreptul de creanţă, poate deveni comun, din momentul în care dreptul de creanţă, având ca obiect transmiterea dreptului de proprietate asupra unui lucru, a intrat în patrimoniul unuia dintre soţi, bunul respectiv devine comun..

În fine, s-a mai susţinut că dreptul de creanţă şi, respectiv, dreptul de proprietate intră în comunitate succesiv, în momente diferite, bunurile dobândite astfel devenind, prin efectul legii, bunuri comune.. Aceste opinii oferă, după cum cu uşurinţă se poate observa, soluţii numai pentru ipoteza în care ambele momente, atât cel al naşterii dreptului de creanţă, cât şi cel al dobândirii, pe baza acestuia, a dreptului de proprietate se situează în timpul căsătoriei, când ambele vor fi, evident, bunuri comune, sau în afara ei, când ambele vor fi bunuri proprii. Există, însă numeroase situaţii când dreptul de creanţă, având ca obiect transmiterea unui drept de proprietate, este dobândit de unul din soţi înainte de încheierea căsătoriei, iar dreptul de proprietate asupra acelui lucru se dobândeşte în timpul acesteia sau invers. 2. Opinia dominantă în literatura juridică este aceea potrivit căreia, venitul din muncă este bun comun al soţilor, în sprijinul ei aducându-se argumente desprinse mai ales din prevederile art. 30 şi 31 C.fam., din care prezentăm mai jos pe cele mai importante. Dacă salariul ar fi considerat bun propriu, în virtutea art. 31 lit. f) C.fam. orice s-ar dobândi cu acesta ar trebui considerat tot bun propriu, ceea ce nu poate fi admis, având în vedere că el este destinat, în principal, susţinerii sarcinilor căsătoriei. Pe cale de consecinţă, câştigul din muncă ar trebui considerat bun comun nu numai după ce a fost încasat, ci şi atunci când se prezintă sub forma unei creanţe neîncasate. Într-o altă opinie se face distincţie între salariul neîncasat, când există doar un drept de creanţă în patrimoniul soţului angajat, şi salariul încasat, care constituie un bun de afectaţiune, din el putându-se achiziţiona atât bunuri comune, cât şi bunuri proprii. A existat şi o altă părere, în sensul că salariul constituie bun propriu de afectaţiune, făcându-se precizarea că dispoziţiile Codului muncii şi cele ale Codului familiei nu se pot aplica concomitent, ci numai succesiv. După cum se poate constata, ultimele două opinii au la bază aceleaşi raţionamente, între ele existând doar deosebiri de nuanţă. În ceea ce ne priveşte, considerăm că se impune distincţia între salariul neîncasat, când el apare ca un drept de creanţă, iar regimul aplicabil lui este guvernat în exclusivitate de normele dreptului muncii, şi regimul juridic al salariului încasat, când acesta se evidenţiază ca un drept real de proprietate. În această a doua fază se observă

tendinţa autorilor, chiar şi a acelora care au susţinut că salariul este bun propriu, precum şi a practicii judiciare, de a considera că salariul este guvernat de prezumţia de comunitate instituită de Codul familiei, fiind, aşadar, bun comun. Nu putem ignora ceea ce s-a arătat în literatura de specialitate şi în practica judiciară, anume că din salariu se pot dobândi atât bunuri proprii, cât şi bunuri comune, aşa încât, ceea ce îi determină în ultimă instanţă caracterul este actul de afectare, destinaţia sa economică. Împărtăşim astfel părerea că, nici după ce a fost încasat, salariul nu devine, ipso facto, bun comun, păstrându-şi caracterul de bun propriu până în momentul în care din el s-au achiziţionat bunuri care pot fi comune sau proprii. Deşi în legătură cu remuneraţia autorilor se aplică aceleaşi reguli, se impun totuşi anumite precizări determinate de specificul dreptului de autor. Potrivit prevederilor art. 31 lit. d) C.fam., manuscrisele ştiinţifice sau literare, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii şi inovaţii, precum şi alte asemenea creaţii sunt bunuri proprii, în considerarea efortului şi calităţilor legate strict de persoana celui care le-a creat. Din momentul valorificării lor se nasc anumite drepturi patrimoniale cu privire la care se pune problema încadrării lor în categoria bunurilor proprii sau comune. Opinia dominantă în literatura de specialitate, împărtăşită şi de o parte a practicii (inclusiv cea a fostului Tribunal Suprem), este aceea că remuneraţia cuvenită autorilor pentru operele de creaţie intelectuală constituie bun comun al ambilor soţi, dacă a fost încasată în timpul căsătoriei, chiar dacă opera a fost realizată înainte de încheierea ei, după cum remuneraţia încasată după desfacerea căsătoriei constituie bun propriu, chiar dacă opera a fost realizată în timpul ei. În cazul despăgubirilor datorate autorului pentru folosirea fără drept a operei, momentul în care acestea devin comune este cel al naşterii dreptului de creanţă respectiv.. De lege ferenda, considerăm că remuneraţia pentru opere de creaţie intelectuală, de orice natură ar fi, trebuie considerată bun propriu al celui care realizează astfel de opere. O atare activitate nu poate fi asimilată, în opinia noastră, cu oricare altă activitate obişnuită al cărei rezultat – salariul – este considerat bun comun. Tocmai

caracterul excepţional al acestei activităţi, strict legată de calităţile, talentul şi efortul deosebit al celui care creează opere de acest fel, pledează pentru considerarea remuneraţiei dreptului de autor ca bun propriu. 3. Regula ce urmează a se aplica în această chstiune nu va fi cea izvorâtă din prevederile art. 492 şi 494 C.civ. sau, cel puţin, nu în întregime aceasta, ci aceea a regimului comunităţii, care are prioritate, astfel că, de principiu, indiferent căruia dintre soţi îi aparţine terenul asupra căruia s-a construit, dacă acea construcţie a fost edificată de soţi în timpul căsătoriei, ea va deveni bun comun în devălmăşie al soţilor. Dată fiind însă complexitatea situaţiilor de fapt, regula enunţată urmează a fi aplicată cu anumite nuanţări: a) În situaţia în care, unul dintre soţi construieşte cu mijloace comune pe terenul proprietatea celuilalt soţ, cu acordul acestuia, soţul proprietar al terenului nu va deveni şi proprietar al construcţiei, ci aceasta va fi bun comun în devălmăşie al ambilor soţi. Soţul constructor având un drept de superficie, soţul proprietar al terenului rămâne pe mai departe proprietar asupra acestuia, dar dreptul său de proprietate este grevat de dreptul de folosinţă al celuilalt soţ. b) Dacă unul dintre soţi ridică o construcţie pe terenul proprietatea celuilalt, cu mijloace comune, dar fără consimţământul sau chiar împotriva voinţei soţului proprietar al terenului, soţul constructor va fi considerat constructor de rea-credinţă, în sensul art. 494 C.civ., iar drepturile care i se cuvin vor fi considerate bunuri comune. c) Construcţia edificată de soţi împreună, cu mijloace comune, pe terenul proprietatea unuia dintre ei, va fi, evident, bun comun al soţilor, soţul neproprietar asupra terenului având un drept de superficie, respectiv drept de proprietate comună în devălmăşie asupra construcţiei şi un drept de folosinţă asupra porţiunii din teren aferentă construcţiei. d) În cazul în care unul dintre soţi ridică acea construcţie cu mijloace proprii, pe terenul proprietate a celuilalt soţ, cu consimţământul acestuia, construcţia va fi bun propriu al soţului constructor, care este titularul unui drept de superficie ce grevează dreptul de proprietate asupra terenului, al cărui titular rămâne, pe mai departe, celălalt soţ.

e) Dacă o construcţie este edificată de unul din soţi cu mijloace proprii pe terenul celuilalt soţ, dar fără consimţământul acestuia sau chiar împotriva voinţei sale, soţul constructor este de rea-credinţă, nedobândind dreptul de superficie şi urmează a se aplica dispoziţiile art. 494 C.civ. f) Când construcţia este edificată de către unul din soţi cu mijloace proprii pe terenul proprietate comună a ambilor soţi, dacă a existat şi consimţământul celuilalt soţ, construcţia rămâne bun propriu al soţului constructor. Dacă nu a avut şi consimţământul celuilalt soţ sau a construit chiar împotriva voinţei acestuia, soţul constructor are numai drepturile izvorâte din art. 494 C.civ. 4. La început, s-a admis doar că actele de dispoziţie privind terenurile şi construcţiile încheiate de unul dintre soţi fără consimţământul expres al celuilalt sunt lovite de nulitate, fără să se precizeze natura acestei nulităţi. S-a acreditat apoi teza nulităţii relative şi parţiale a unui astfel de act juridic, în sensul că soţul al cărui consimţământ a lipsit la încheierea actului poate să-l confirme, iar, în caz contrar, înstrăinarea sau grevarea rămâne valabilă în limita cotei ce se cuvine soţului care a încheiat actul. Într-o altă opinie, care a beneficiat de cea mai largă susţinere (probabil şi ca urmare a adoptării ei de către fostul Tribunal Suprem), s-a acreditat ideea nulităţii relative şi integrale a actelor de dispoziţie încheiate cu încălcarea dispoziţiilor art. 35 alin. (2) partea finală din Codul familiei, cu motivarea, în esenţă, că este vorba despre „o nulitate de protecţie” a soţului care nu şi-a exprimat consimţământul, singurul în măsură să invoce dispoziţiile art. 35 alin. (2) C.fam., putând însă şi să confirme expres sau tacit actul juridic. Alţi autori au susţinut şi teza nulităţii absolute. În ceea ce ne priveşte, considerăm că un act juridic încheiat cu încălcarea dispoziţiilor art. 35 alin. (2) C.fam. este lovit de nulitatea absolută. Argumentele pe care ne sprijinim ideea sunt, cel puţin în parte, altele decât cele exprimate în literatura juridică. Legiuitorul nu numai că a preferat regimul comunităţii de bunuri în devălmăşie a soţilor celui al separaţiei de bunuri, dar i-a conferit un caracter imperativ prin reglementările consacrate, impunându-l ca atare. Literatura juridică este unanimă în a considera că prevederea din art. 30 alin. (1) C.fam. este numai o dispoziţie de

principiu ce se realizează prin celelalte reglementări privind raporturile patrimoniale dintre soţi cuprinse de art. 30-36 C.fam. În aceste condiţii, dispoziţia din art. 30 alin. (2) C.fam., prin care se instituie sancţiunea nulităţii absolute pentru orice convenţie contrară comunităţii de bunuri, priveşte toate actele juridice încheiate cu încălcarea oricăreia din dispoziţiile ce organizează comunitatea matrimonială. Dacă nulitatea instituită prin art. 30 alin. (2) C.fam. vizează orice convenţie încheiată între soţi, între aceştia şi terţe persoane, prin care se eludează dispoziţiile relative la comunitatea matrimonială, nu ar exista motive ca această sancţiune să nu se aplice convenţiilor încheiate cu încălcarea prevederilor art. 35 alin. (2) partea finală din Codul familiei. Pe de altă parte, acceptând teza nulităţii relative, acţiunea în anulare a soţului neparticipant la încheierea actului juridic apare ca inadmisibilă după regulile consacrate în materia nulităţilor. În plus, având în vedere că, de cele mai multe ori, o asemenea acţiune se intentează după desfacerea căsătoriei (când relaţiile dintre soţi sunt deteriorate), dacă s-ar accepta că este vorba de nulitate relativă, termenul de prescripţie ar fi, în majoritatea situaţiilor, împlinit. Desigur, problema sancţiunilor aplicabile în cazul depăşirii mandatului tacit reciproc nu trebuie limitată numai la domeniul specific al reglementărilor din Codul familiei, fiind necesar a se avea în vedere şi sancţiunile de drept penal, în cazul săvârşirii infracţiunilor de furt între soţi şi de abuz de încredere. 5. Sunt bunuri proprii ale fiecăruia dintre soţi următoarele: • Bunurile dobândite înainte de căsătorie [art. 31 lit. a) C.fam.] • Bunurile dobândite prin moştenire, legat sau donaţie [art. 31 lit. b) C.fam.] • Bunurile de uz personal şi cele destinate exercitării profesiunii [art. 31 lit. c) C.fam.] • Bunurile dobândite cu titlu de premiu sau de recompensă, manuscrisele ştiinţifice sau literare, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii, precum şi alte asemenea bunuri [art. 31 lit. d) C.fam.] • Indemnizaţia de asigurare şi despăgubirea pentru pagubele pricinuite persoanei [art. 31 lit. e) C.fam.] • Valoarea care reprezintă şi înlocuieşte un bun propriu sau bunul în care a trecut această valoare [art. 31 lit. f) C.fam.]

Test grilă: 1. Momentul faţă de care se stabileşte calitatea de bun comun sau propriu al unui imobil dobândit prin uzucapiune este: a. începutul posesiei. b. împlinirea termenului de prescripţie extinctivă. c. desfacerea căsătoriei. 2. Care este natura juridică a fructelor produse de un bun propriu. a. fructele sunt tot proprii. b. fructele sunt comune. c. fructele sunt proprii, cu excepţia situaţiei în care ele sunt rezultatul muncii comune a celor doi soţi. 3. Limitele mandatului tacit reciproc dintre soţi se referă la: a. actele de dispoziţie având ca obiect bunurile comune. b. actele de dispoziţie având ca obiect bunurile imobile comune. c. actele de administrare şi de dispoziţie a bunurilor proprii. 4. Cheltuielile făcute de un soţ în timpul căsătoriei cu administrarea oricăruia dintre bunurile lor comune sunt: a. datorii comune. b. datorii personale. c. singurele datorii comune ale soţilor. 5. Ce caracter au hotărârile de partaj? a. Hotărârile de partaj au un caracter declarativ, fiecare coproprietar fiind considerat proprietarul exclusiv al bunurilor ce i s-au atribuit de la data dobândirii lor. b. Hotărârile de partaj au un caracter constitutiv. C. Hotărârile de partaj au un caracter declarativ sau constitutiv, după caz. 6. În ce situaţii este admisibilă acţiunea de partaj în timpul căsătoriei? a. La cererea unui soţ, indifferent de situaţie. b. la cererea creditorilor. c. pentru motive temeinice, la cererea creditorilor unuia dintre soţi sau a unuia dintre soţi.

7. Bunurile dobândite de unul dintre soţi prin testament, în timpul căsătoriei este bun comun sau propriu? a. bun comun. b. bun propriu. c. bun propriu, dacă prin testament nu se prevede altfel.

Bibliografie: Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, 2006. Al. Bacaci, Raporturile patrimoniale între soţi, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008 I.P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, Bucureşti, ed. a VIII-a

Răspunsuri corecte la grilă: 1.a, 2.c,3.b, 4.a,5.a,6.c,7.c.

Cursul nr. 5 Obiective: Analiza sancţiunilor ce intervin în cazul nerespectării condiţiilor de fond sau de formă la încheierea căsătoriei, Cuvinte cheie: nulitatea căsătoriei, nulitate absolută şi relativă, efectele nulităţii, căsătoria putativă.

Rezumat: Nulitatea este sancţiunea care loveşte căsătoria încheiată cu nerespectarea condiţiior de fond sau de formă prevăzute de lege pentru încheierea sa valabilă. Rgimul juridic este diferit de cel din dreptul comun, respectiv este mai atenuat, urmărindu-se menţinerea unor căsătorii chiar dacă nu s-a respectat o condiţie, în scopul protejării intereselor copiilor rezultaţi din căsătoria respectivă. Capitolul al V-lea Nulitatea căsătoriei Secţiunea I. Consideraţii generale privind nulitatea căsătoriei Dacă ofiţerului de stare civilă, care nu şi-a îndeplinit atribuţiile în conformitate cu dispoziţiile legale, cu ocazia încheierii căsătoriei, i se vor aplica sancţiuni de ordin administrativ şi dacă soţilor care au făcut declaraţii false la încheierea căsătoriei li se pot aplica sancţiuni de drept penal, căsătoria încheiată cu nerespectarea unor condiţii ce ţin de esenţa acesteia este lovită de nulitate. Legiuitorul, dată fiind importanţa evenimentului pe care-l implică încheierea căsătoriei, cât şi consecinţele grave pe care le generează desfiinţarea acesteia, a creat un regim juridic aparte, deosebit într-o oarecare măsură de cel al nulităţilor din dreptul civil. Practic, cazurile de nulitate a căsătoriei sunt foarte rare, mai ales datorită verificărilor prealabile care se fac de către ofiţerul de stare civilă1. Nulitatea căsătoriei nu trebuie confundată cu divorţul. Este adevărat că atât nulitatea, cât şi divorţul pun capăt căsătoriei, dar între aceste două instituţii există deosebiri esenţiale. Cauzele care determină nulitatea căsătoriei constau în nerespectarea unor condiţii impuse de lege, anterior sau concomitent încheierii ei, efectele nulităţii fiind retroactive (ex tunc), pe când cauzele care duc la divorţ sunt posterioare încheierii căsătoriei, care a fost valabil încheiată, şi produc efecte numai pentru viitor (ex nunc). Codul familiei se ocupă de nulitatea căsătoriei în Capitolul II al Titlului I − „Nulitatea căsătoriei”, art. 19-24, care cuprind dispoziţii speciale, derogatorii de la dreptul comun, ce se completează cu prevederile dreptului civil în materie de nulităţi, în măsura în care acestea din urmă nu sunt incompatibile cu cele ale dreptului familiei. Nulitatea căsătoriei trebuie constatată sau pronunţată prin hotărâre judecătorească. Secţiunea a II-a. Clasificarea nulităţilor

Articolul 19 C.fam.2 prevede că „Este nulă căsătoria încheiată cu încălcarea dispoziţiilor prevăzute în art. 4, 5, 6, 7 lit. a), art. 9, 131 şi 16”. De asemenea, potrivit art. 21 C.fam., „Căsătoria poate fi anulată la cererea soţului al cărui consimţământ a fost viciat prin eroare cu privire la identitatea fizică a celuilalt soţ, prin viclenie sau prin violenţă”, iar art. 7 din Legea nr. 119/1996 prevede că este nulă căsătoria încheiată de către un ofiţer de stare civilă incompetent, afară numai dacă, exercitând această îndeletnicire în public, nu a creat o aparenţă invincibilă că este competent în acest sens, caz în care căsătoria, în temeiul regulii error communis facit ius, este valabilă. Din analiza modului de redactarea acestor prevederi legale ar rezulta, la o primă cercetare, că, în dreptul familiei, nu sunt admise decât nulităţile anume prevăzute de lege, adică nulităţile exprese. În literatura noastră juridică însă, se împărtăşeşte în mod unanim părerea că, în materie de căsătorie, sunt admisibile nu numai nulităţile exprese, dar şi nulităţile virtuale. În concluzie, o primă clasificare a nulităţilor în materia căsătoriei este aceea în nulităţi exprese, care sunt cele prevăzute expres de lege, şi nulităţi virtuale, care nu au fost consacrate în vreun text de către legiuitor. O a doua clasificare a nulităţilor are în vedere nulităţile absolute şi nulităţile relative, la fel ca în dreptul comun. Secţiunea a III-a. Cazuri de nulitate absolută Deşi se păstrează clasificarea din dreptul comun, în nulităţi absolute şi relative, astfel cum am arătat, legiuitorul a căutat să atenueze consecinţele pe care efectul retroactiv al nulităţii le produce potrivit dreptului comun. Acesta este motivul pentru care, în unele cazuri, deşi actul este sancţionat cu nulitatea absolută, în interesul menţinerii familiei, el poate fi confirmat, spre deosebire de dreptul comun. Soţul de bună-credinţă este apărat, în sensul că efectele nulităţii se vor produce faţă de el numai de la data când a rămas definitivă hotărârea prin care s-a declarat nulă sau anulată căsătoria, iar în privinţa copiilor, în toate cazurile, anularea căsătoriei nu are niciun efect [art. 23 alin. (2) C.fam.].

1 2

Idem, Nulitatea căsătoriei în practica judiciară, S.U.B.B., Series jurisprudentia, Cluj, 1974, p. 149. Articolul 19 C.fam. a fost modificat prin Legea nr. 23/1999 (M. Of. nr. 35 din 28 ianuarie 1999).

3.1. Încheierea

căsătoriei

fără

respectarea

dispoziţiilor

legale

cu privire la vârsta matrimonială (art. 19 şi art. 4 C.fam.) Dacă soţul sau soţia nu aveau împlinită, la încheierea căsătoriei, vârsta de 18 ani, această căsătorie este lovită de nulitate absolută. Soţia sau soţia, potrivit art. 4 alin. (2) C.fam., pot încheia căsătoria şi la vârsta de 16 ani împliniţi, dacă au obţinut avizul unui medic, încuviinţarea părinţilor şi autorizarea Direcţiei pentru protecţia copilului. Deşi, în acest caz, nulitatea este absolută, ea poate fi acoperită în următoarele situaţii, prevăzute de art. 20 C.fam.: a) dacă soţul care nu avea vârsta legală pentru căsătorie a împlinit-o între timp, până la constatarea nulităţii; b) dacă soţia a dat naştere unui copil; c) dacă soţia impuberă a rămas însărcinată. Primul caz se referă atât la bărbat, cât şi la femeie, astfel că împlinirea vârstei cerute de lege pentru încheierea căsătoriei duce la înlăturarea considerentelor care ar justifica interzicerea căsătoriei, legiuitorul înţelegând să menţină familia, chiar dacă la momentul încheierii căsătoriei nu era îndeplinită această condiţie a legii. Celelalte două împrejurări, naşterea unui copil şi sarcina soţiei, se referă numai la femeie. În cazul în care s-a născut un copil, există justificarea menţinerii familiei, mai ales în interesul minorului, care, şi în această situaţie, capătă prioritate în viziunea legiuitorului. Căsătoria se menţine, potrivit legii, şi în cazul în care copilul s-a născut mort sau femeia a întrerupt cursul normal al sarcinii, întrucât şi prin aceste împrejurări s-a dovedit că, în pofida neîmplinirii vârstei cerute de lege, soţia este puberă şi, deci, aptă de a avea relaţii conjugale normale. În cazul în care numai bărbatul nu a avut vârsta cerută de lege, iar soţia a născut un copil sau a rămas însărcinată, nulitatea se acoperă şi în privinţa sa. În adevăr, ţinând cont de prezumţia de paternitate cuprinsă în art. 53 C.fam., potrivit căreia copilul

născut în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei, s-a dovedit şi pubertatea bărbatului, iar desfiinţarea căsătoriei nu ar avea niciun rost1. 3.2. Căsătoria a fost încheiată de o persoană care este deja căsătorită (art. 19 şi art. 5 C.fam.) Principiul monogamiei este unul de bază în dreptul familiei, fiind apărat şi pe calea sancţionării cu nulitatea absolută a celei de a doua căsătorii. Momentul în funcţie de care se verifică starea de bigamie este acela al încheierii celei de a doua căsătorii, şi nu momentul ulterior, eventual al pronunţării hotărârii judecătoreşti asupra acţiunii în nulitate2. În cazul declarării morţii prin hotărâre judecătorească, cea de a doua căsătorie este valabilă, dacă a fost încheiată în intervalul de timp de la data fixată prin hotărâre ca fiind aceea a morţii şi data rămânerii definitive a hotărârii declarative de moarte. Pentru a ne afla în prezenţa bigamiei, se mai cere ca cea de a doua căsătorie să fi fost efectiv încheiată potrivit legii, căci numai depunerea declaraţiei de căsătorie nu este suficientă, fiind, sub aspectul infracţiunii de bigamie prevăzute de art. 303 C.pen., numai o tentativă care nu se pedepseşte. O situaţie care a fost avută în vedere de legiuitor este şi aceea reglementată de art. 22 C.fam., şi anume când, după declararea morţii unuia din soţi prin hotărâre judecătorească, s-a încheiat o nouă căsătorie, iar soţul declarat mort s-a întors. Legiuitorul, prin textul precizat, a dat prioritate celei de a doua căsătorii, dispunând că prima căsătorie este desfăcută pe data încheierii celei de a doua. În legislaţia anterioară Codului familiei (Decretul nr. 173/1940 modificat prin Legea nr. 293/1944), situaţia nu era aceeaşi, soţii din prima căsătorie, ca urmarea întoarcerii soţului declarat mort şi a anulării hotărârii declarative de moarte, aveau posibilitatea să ceară anularea celei de a doua căsătorii pentru menţinerea celei dintâi care, în atare situaţie, era considerată că a existat tot timpul, chiar pe durata existenţei celei de a doua. Se recunoştea în acest mod, pentru trecut, existenţa concomitentă a două căsătorii, deci, implicit, şi starea de bigamie. 1

Ibidem, p. 322. Instanţa sesizată cu acţiune în anularea celei de-a doua căsătorii a unei persoane, condamnată pentru bigamie, este obligată să pronunţe nulitatea acestei căsătorii, chiar dacă, între timp, prima căsătorie a fost desfăcută printr-o sentinţă de divorţ, nedefinitivă − Trib. jud. Caraş-Severin, decizia civilă nr. 1/1982, R.R.D. nr. 9/1982, p. 66. 2

Cu toate acestea ni se pare superioară reglementarea anterioară faţă de cea actuală, întrucât se dădea posibilitate soţilor din prima căsătorie să hotărască cu privire la menţinerea căsătoriei lor, neimpunându-li-se de către legiuitor, ca în prezent, cea de a doua căsătorie, care nu în toate împrejurările se justifică a fi menţinută în detrimentul celei dintâi, mai ales atunci când prima a durat în timp, a dus la naşterea de copii, iar a doua este abia la început. Legăturile statornicite între soţii din prima căsătorie s-ar putea ca, în astfel de împrejurări, să fie mai puternice şi să justifice menţinerea primei căsătorii. Cererea de anularea celei de-a doua căsătorii ar fi fără obiect numai în ipoteza în care prima căsătorie ar fi fost declarată nulă (şi nu desfăcută prin divorţ), pentru un oricare alt motiv de nulitate prevăzut de lege1. Acţiunea în nulitate poate fi intentată de orice persoană interesată, este imprescriptibilă şi nu e condiţionată de exercitarea acţiunii de divorţ2. 3.3. Căsătoria a fost încheiată între rude în grad prohibit de lege (art. 19 şi art. 6 C.fam.) Căsătoria între rudele în linie dreaptă, precum şi între rudele în linie colaterală până la gradul IV inclusiv, este oprită potrivit art. 6 şi art. 19 C.fam. Încheierea unei astfel de căsătorii, în pofida interdicţiei instituite de legiuitor, duce pe planul dreptului familiei la nulitatea absolută a acesteia, iar, în conformitate cu prevederile dreptului penal, constituie infracţiunea de incest prevăzută de art. 203 C.pen. O asemenea căsătorie este prohibită, indiferent dacă rudenia rezultă din căsătorie sau din afara căsătoriei, tot astfel fiind oprit să se căsătorească cu rudele sale fireşti şi adoptatul. Sancţiunea care intervine este nulitatea absolută, întrucât relaţiile sexuale între rude sunt prohibite din considerente de ordin biologic şi moral, interesul ocrotit fiind unul general, al întregii societăţi. 3.4. Căsătoria

încheiată

între

persoane

legate

prin

adopţie

[art. 19 C.fam. şi art. 1 şi 50 alin. (2) din Legea nr. 273/2004] 1

C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 76/1993, Dreptul nr. 12/1993, p. 85; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1572/1995, Dreptul nr. 3/1996, p. 85. 2 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1602/1992, Dreptul nr. 8/1993, p. 70; C.S.J, secţia civilă, decizia nr. 1572/1995, în Curtea Supremă de Justiţie, B.J.C.D. 1995, Ed. Proema, Baia Mare, 1996, p. 67-71.

Articolul 7 lit. a) C.fam. a fost modificat, implicit, de dispoziţiile art. 1 şi art. 50 din Legea nr. 273/2004. Dispoziţiile Codului familiei opreau încheierea căsătoriei între cel care adoptă sau ascendenţii lui, pe de o parte, şi cel adoptat sau descendenţii acestuia, pe de altă parte. Sancţiunea încheierii unei astfel de căsătorii rezultă din prevederile art. 19 C.fam. şi este nulitatea absolută. Noua modificare legislativă stabileşte că adoptatul devine rudă cu rudele adoptatorului, ca şi un copil firesc al acestuia, iar drepturile şi obligaţiile izvorâte din filiaţie între adoptat şi părinţii săi fireşti şi rudele acestuia încetează. Consecinţa logică ce se impune este aceea că este nulă atât căsătoria încheiată între adoptator şi ascendenţii săi, pe de-o parte, şi adoptat şi descendenţii săi, pe de altă parte, cât şi căsătoria între adoptat şi descendenţii săi, pe de-o parte, şi alte rude ale adoptatorului decât ascendenţii, pe de altă parte1. 3.5. Căsătoria

încheiată

de

alienatul

sau

debilul

mintal

(art. 19 şi art. 9 C.fam.) Căsătoria persoanelor alienate sau debile mintal este interzisă pentru motive de ordin biologic şi pentru faptul că acestea nu-şi pot exprima consimţământul în mod conştient. Căsătoria unei astfel de persoane este nulă absolut2, chiar dacă a fost încheiată într-un moment de luciditate, legiuitorul nefăcând în acest sens nicio distincţie. De asemenea, nu are importanţă dacă aceste persoane au fost sau nu puse sub interdicţie. Persoanele lipsite temporar de facultăţile mintale nu se pot căsători în intervalul de timp în care discernământul le lipseşte, întrucât nu pot exprima un consimţământ valabil (art. 19 C.fam.)3. Există deci o deosebire de tratament între situaţia persoanelor care sunt alienate sau debile mintal şi cea a persoanelor lipsite numai temporar de discernământ, în sensul că, în cazul primelor, interdicţia este absolută din motive de ordin biologic-social, iar în cazul celor din urmă acestea pot să se căsătorească, cu

1

A se vedea I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 191. Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 816/1985, R.R.D. nr. 1/1986, p. 60. Pentru omisiunea declarării bolii de care suferă viitorul soţ, C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 324/1990, Dreptul nr. 9-12/1990, p. 232; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2980/1995, în B.J.C.D. 1995, p. 71-73. 3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 779/1981, citată supra. 2

excepţia momentelor în care le lipseşte discernământul, interdicţia fiind justificată numai pentru exprimarea unui discernământ valabil1. 3.6. Lipsa de solemnitate Căsătoria va fi lovită de nulitate absolută atât în situaţia în care lipseşte numai un element al solemnităţii, cât şi, evident, atunci când solemnitatea lipseşte integral (art. 19 C.fam.)2. Un element al solemnităţii este şi prezenţa a doi martori la încheierea căsătoriei, astfel că lipsa acestora va atrage nulitatea absolută a căsătoriei. În ceea ce priveşte prezenţa ofiţerului de stare civilă, considerăm, alături de alţi autori3, că acest element face parte din cel al solemnităţii căsătoriei, astfel că, dacă ofiţerul de stare civilă lipseşte, nu este asigurată această condiţie esenţială la încheierea căsătoriei. 3.7. Lipsa de publicitate Publicitatea, aşa cum am mai arătat, este o condiţie de formă distinctă de solemnitate, a cărei lipsă la încheierea căsătoriei duce tot la nulitatea absolută, potrivit art. 19 C.fam. Condiţia publicităţii a fost impusă de legiuitor tocmai ca o garanţie în plus pentru respectarea celorlalte condiţii cerute de lege pentru valabilitatea căsătoriei. De aceea, vechea practică judecătorească şi doctrină juridică4 au considerat că lipsa publicităţii la încheierea căsătoriei va duce la nulitatea căsătoriei numai atunci când prin aceasta s-a urmărit şi s-a realizat încălcarea unor condiţii de fond cerute de lege. Această nulitate era acoperită prin existenţa unui act de căsătorie, efectuat chiar de un ofiţer de stare civilă necompetent, dar confirmat printr-o posesiune de stat de soţ legitim, adică printr-o publicitate posterioară.

1

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1805/1972, C.D. 1973, p. 193. În sensul că cel lipsit vremelnic de facultăţile mintale nu se poate căsători cât timp se află în această stare, Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 667/1970, R.R.D. nr. 2/1972, p. 122. În sensul că, în aceste condiţii, căsătoria este lovită de nulitate relativă, Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 152 1990 apud I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 191. 2 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 595/1981, R.R.D. nr. 12/1981, p. 99. 3 A se vedea I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 91. În sens contrar, T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 327. 4 A se vedea: M.B. C a n t a c u z i n o , Elementele dreptului civil, Ed. All, Bucureşti, 1998, p. 673; C. H a m a n g i u , Codul civil adnotat, vol. I, Bucureşti, 1925, p. 205.

Prin urmare, considerăm că, în prezent, clandestinitatea prin ea însăşi nu ar putea să ducă la nulitatea absolută a căsătoriei, decât în cazul în care prin aceasta s-au ascuns lipsuri esenţiale, de fond, la încheierea căsătoriei1. 3.8. Necompetenţa ofiţerului de stare civilă Necompetenţa ofiţerului de stare civilă trebuie cercetată dintr-un întreit punct de vedere: cu privire la calitatea sa de ofiţer de stare civilă; cu privire la teritoriul pe care îşi are competenţa şi cu privire la persoanele a căror căsătorie o poate încheia. În ce priveşte necompetenţa sa rationae materiae, aceasta duce în mod indiscutabil la nulitatea absolută. Prin excepţie, dacă înregistrările au fost făcute în registrul de stare civilă de o persoană necompetentă, care a exercitat în mod public atribuţia de ofiţer de stare civilă, creând o stare de eroare comună invincibilă, căsătoria este valabilă (art. 7 din Legea nr. 119/1996, ca o aplicaţiune a principiului error communis facit ius). Instanţa care va judeca o acţiune pentru constatarea nulităţii unei astfel de căsătorii va trebui să stabilească două împrejurări esenţiale: una de ordin obiectiv, respectiv dacă persoana necompetentă a exercitat în mod public atribuţia de ofiţer de stare civilă, şi alta de ordin subiectiv, anume dacă soţii au cunoscut sau nu împrejurarea că acea persoană nu are calitatea de ofiţer de stare civilă. Dacă au cunoscut acest fapt, ei nu vor mai putea fi consideraţi în eroare, chiar dacă toate celelalte persoane prezente au fost în eroare. Dacă în privinţa necompetenţei ofiţerului de stare civilă cu privire la persoane toţi autorii sunt de acord că o căsătorie încheiată în astfel de împrejurări nu este lovită de nulitate, în ceea ce priveşte necompetenţa privind teritoriul pe care instrumentează ofiţerul de stare civilă (rationae loci), se susţine că ea duce la nulitatea căsătoriei2. Trebuie observat că, în ambele situaţii, este vorba în ultimă instanţă de acelaşi rezultat, adică încheierea unei căsătorii de un alt ofiţer decât cel competent după domiciliul sau reşedinţa viitorilor soţi, astfel că şi în cazul necompetenţei teritoriale, considerăm noi, nu este cazul să se prefigureze sancţiunea atât de gravă a nulităţii absolute, afară dacă nu ne aflăm în prezenţa altor încălcări ale legii. 1 2

În acelaşi sens, I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 92. În sens contrar, ibidem, p. 13. În sensul că sancţiunea este nulitatea absolută a căsătoriei, T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 328.

3.9. Căsătoria fictivă Atunci când prin încheierea căsătoriei se urmăresc alte scopuri decât întemeierea unei familii ne aflăm în prezenţa căsătoriei fictive. Părţile, în realitate, nu doresc să se căsătorească, să stabilească între ele raporturi personale şi patrimoniale specifice familiei, ci urmăresc realizarea unor interese pe care altfel nu le-ar fi atins. Adevăratele raporturi dintre ele sunt cele ascunse, astfel că, din acest punct de vedere, căsătoria fictivă se aseamănă cu simulaţia. Prin simulaţie, în adevăr, se creează o aparenţă de drept, aceea rezultată din actul aparent, care însă nu corespunde realităţii, fiind mincinos, adevărata situaţie juridică dintre părţi fiind stabilită în actul ascuns. Aşa cum s-a arătat1, căsătoria fictivă poate fi analizată ca o lipsă de consimţământ la căsătorie, deoarece părţile nu şi-au exprimat un consimţământ valabil în vederea încheierii căsătoriei, ci numai unul formal, voinţa lor internă fiind cu totul alta, ceea ce duce la sancţiunea nulităţii absolute2. Astfel de căsătorii se încheiau, bunăoară, în scopul sustragerii de la răspunderea penală în cazul comiterii infracţiunii de viol3 sau al folosirii unei locuinţe sau de eludare a unor dispoziţii legale imperative, altele decât cele relative la căsătorie. Există, deci, întotdeauna un scop ilicit, în sensul producerii unor efecte nespecifice instituţiei căsătoriei. De aceea, anularea căsătoriei fictive este motivată, în practica judiciară, ca şi în literatura juridică, prin frauda la lege, dar la o lege extrinsecă dreptului familiei (de exemplu: căsătoria încheiată în scopul obţinerii altei cetăţenii). Invocarea acestui caz de nulitate a căsătoriei nu va putea fi făcută dacă între soţi, ulterior încheierii căsătoriei, s-au stabilit relaţii conjugale. Această împrejurare duce la acoperirea nulităţii, căci în acest mod s-a realizat scopul specific încheierii căsătoriei4.

1

A se vedea I.P. F i l i p e s c u , Gh. B e l e i u , Nulitatea căsătoriei în practica judiciară, R.R.D. nr. 9/1971, p. 76-81. Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2248/1973, R.R.D. nr. 5/1974, p. 72; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1890/2002, Dreptul nr. 6/2003, p. 240; Trib. Iaşi, secţia civilă, decizia nr. 60/2003, cu notă parţial critică de G. L u p ş a n , Dreptul nr. 7/2004, p. 201-209. 3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1342/1983, R.R.D. nr. 6/1984, p. 60; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 843/1970, C.D. 1970, p. 176-178; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 411/1977, C.D. 1977, p. 99-100. 4 Într- soluţie s-a arătat că nu se pune problema acoperirii nulităţii absolute a căsătoriei fictive, chiar dacă din căsătorie a rezultat un minor, deoarece raporturile de căsătorie dintre părţi existau anterior acestei căsătorii, iar între aceleaşi părţi mai exista o căsătorie, valabilă, încheiată în Grecia. Prin a doua căsătorie soţul urmărise doar schimbarea numelui pentru a evita o interdicţie de intrare în acel stat, deci, evident, o fraudă la lege.(Trib. Iaşi, sentinţa civilă nr. 60/2003, citată supra.). 2

Mai subliniem, de asemenea, ideea reţinută şi de alţi autori1, că dovada fictivităţii căsătoriei este foarte greu de făcut, astfel că soţii ar putea, în scopul eludării prevederilor legale privitoare la divorţ, să se folosească de această cale fără a exista o posibilitate de verificare reală. Conchizând, apreciem că o căsătorie poate fi considerată fictivă atunci când încheierea ei a fost determinată de atingerea altor scopuri decât acelea specifice căsătoriei, de către unul sau amândoi dintre soţi, dar numai dacă, ulterior, nu s-au stabilit raporturi conjugale între cei ce au încheiat-o. Aşadar, va trebui ca instanţele judecătoreşti să verifice îndeplinirea cumulativă a acestor condiţii, fiind admise, în această materie, orice mijloace de probă şi numai în aceste cazuri să pronunţe nulitatea căsătoriei. 3.10. Frauda la lege Frauda la lege este, de asemenea, admisă ca un caz distinct de nulitate absolută a actelor juridice. În materie de căsătorie, realizarea fraudei la lege duce neapărat şi la fictivitatea căsătoriei întrucât se urmăresc efecte secundare cum ar fi folosinţa locuionţei, dobândirea unei alte cetăţenii sau sustragerea de la răspunderea penală a autorului violului. Această ultimă posibilitate de fraudare a legii a fost înlăturată prin abrogarea acestea cauze de nepedepsire din Codul penal. 3.11. Lipsa diferenţierii de sex Aşa cum am mai arătat, la condiţiile de fond privind încheierea căsătoriei, nediferenţierea de sex fiind o condiţie atât de evidentă nu este amintită de legiuitor. Inexistenţa acestei condiţii duce, indiscutabil, la nulitatea absolută a căsătoriei, fiind un caz de nulitate virtuală. Aşadar, va fi lovită de nulitate absolută căsătoria persoanelor de acelaşi sex, precum şi a acelora al căror sex nu este bine precizat, astfel că, din acest motiv, este cu neputinţă consumarea căsătoriei. 3.12. Lipsa consimţământului Lipsa consimţământului duce la nulitate absolută în temeiul art. 19 şi al art. 16 C.fam., atât atunci când este vorba de lipsa sa materială, cât şi atunci când este vorba de lipsa psihică a acestuia, în cazul celui lipsit vremelnic de facultăţile mintale. La fel,

1

A se vedea P. A n c a , Analiza cursului de Dreptul familiei, de T.R. P o p e s c u , S.C.J. nr. 2/1958, p. 239.

debilii şi alienaţii mintali nu pot exprima un consimţământ valabil, însă, în acest caz, căsătoria va fi nulă şi din motive de ordin biologic şi social. Secţiunea a IV-a. Cazurile de nulitate relativă Căsătoria este sancţionată cu nulitatea relativă în cazul viciilor de consimţământ: eroarea, dolul şi violenţa. Articolul 21 alin. (1) C.fam. are următorul conţinut: „Căsătoria poate fi anulată la cererea soţului al cărui consimţământ a fost viciat prin eroare cu privire la identitatea fizică a celuilalt soţ, prin viclenie sau violenţă”. Eroarea, spre deosebire de dreptul comun, nu duce la anularea căsătoriei, după cum rezultă din textul precizat, decât dacă se referă la identitatea fizică a celuilalt soţ. Această restrângere este menită a evita cazurile în care s-ar putea cere anularea căsătoriei pentru eroare asupra identităţii civile a celuilalt soţ sau asupra calităţilor esenţiale ale acestuia, situaţie în care, practic, s-ar încerca o eludare a dispoziţiilor legale privitoare la divorţ, iar dovada unor chestiuni atât de relative ar fi foarte greu de făcut. În practica judiciară s-a hotărât că nu ne aflăm în cazul erorii asupra identităţii fizice a celuilalt soţ dacă reclamantul nu a cunoscut că soţia sa era însărcinată la data încheierii căsătoriei, de vreme ce, cu acea persoană a voit să se căsătorească1, această împrejurare, ascunsă de către pârâtă, fiind însă un dol omisiv, poate duce la anularea căsătoriei. Eroarea provocată prin viclenie – dol duce la anularea căsătoriei, chiar dacă ea nu poartă asupra calităţilor esenţiale ale soţului care a provocat-o, dacă această împrejurare a determinat consimţământul celuilalt soţ. Astfel, în practica judiciară s-a decis că este un dol comisiv, care duce la anularea căsătoriei, faptul unuia dintre soţi care, suferind de o boală gravă şi de durată, a indus în eroare pe celălalt în privinţa stării sale de sănătate, prin prezentarea unui certificat prenupţial, întocmit pe baza certificatului medical, eliberat de o rudă. La fel, este dol prin reticenţă faptul de a fi ascuns faţă de celălalt soţ, cu bună-ştiinţă, boala de care suferă sau numai amploarea acesteia, dacă boala afectează grav relaţiile normale dintre soţi2. Malformaţia care nu constituie o nediferenţiere de sex, dar are caracterul

1

Trib. jud. Timiş, decizia nr. 37/1970, R.R.D. nr. 6/1971, p. 150; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1381/1986, R.R.D. nr. 5/1987, p. 6. 2 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 324/1990, în V. B o g d ă n e s c u ş.a., Probleme de drept …, op. cit., p. 161.

unei maladii care nu a fost cunoscută de celălalt soţ, întrucât i-a fost ascunsă, constituie motiv de anularea căsătoriei care s-a încheiat ca urmare a unui dol reticent1. Violenţa poate constitui motiv de anulare a căsătoriei, însă, date fiind condiţiile impuse de lege la încheierea căsătoriei şi obligativitatea verificării prealabile a acestora, în practică astfel de cazuri se întâlnesc foarte rar. În acest sens, s-ar putea aminti constrângerea exercitată de către părinţi asupra fiicei, în sensul încheierii căsătoriei cu o anumită persoană2. De asemenea, literatura de specialitate a opinat3 în sensul că violenţele exercitate asupra soţului al cărui consimţământ a fost viciat trebuie să aibă o anumită intensitate şi gravitate, care să-l pună în situaţia obiectivă de a nu se putea opune căsătoriei. În plus, violenţele trebuie apreciate raportat la starea psihică a soţului respectiv4. Nulitatea este relativă, s-a mai decis în practica judiciară5, şi în cazul încheierii unei căsătorii de către o persoană lipsită vremelnic de facultăţile mintale; nulitatea poate fi invocată numai de către cel indus în eroare pe calea unei acţiuni care trebuie formulată în termenul de 6 luni prevăzut de art. 21 C.fam. Secţiunea a V-a. Efectele nulităţilor Atât nulitatea absolută, cât şi cea relativă, deşi produse de cauze diferite şi având regim juridic diferit, generează acelaşi efect, şi anume desfiinţarea, atât pentru trecut, cât şi pentru viitor a căsătoriei, ca şi cum ea nu ar fi existat. Ca o consecinţă, în privinţa raporturilor nepatrimoniale dintre soţi, rezultă următoarele efecte: - dacă numele soţilor s-a schimbat prin căsătorie, ei redobândesc numele avut înainte. Soţul care a luat numele celuilalt, nu-l va putea menţine şi pentru viitor, aşa cum este posibil în cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ; - încetează toate obligaţiile specifice căsătoriei, fiecare soţ putându-se căsători cu altcineva sau chiar între ei, dacă motivul de nulitate a dispărut;

1

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1196/1972, C.D. 1972, p. 199; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 779/1981, R.R.D. nr. 1/1982, p. 53. 2 A se vedea Sc. Ş e r b ă n e s c u , op. cit., p. 38. 3 A se vedea I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 201. 4 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1005/1974, C.D. 1974, p. 166-167. 5 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 152/1990, în V. B o g d ă n e s c u ş.a., Probleme de drept …, op. cit., p. 158-160.

- se consideră că n-au avut niciodată calitatea de soţi, astfel că nicio acţiune penală pentru bigamie sau adulter n-ar mai putea continua1; - dacă unul dintre soţi nu a atins vârsta majoratului, el nu va fi considerat, la fel ca după desfacerea căsătoriei, că are capacitate deplină de exerciţiu [art. 8 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954]. În privinţa raporturilor patrimoniale, consecinţele sunt: - regimul comunităţii patrimoniale va fi retroactiv desfiinţat, bunurile dobândite în această perioadă vor fi considerate coproprietatea celor a căror căsătorie a fost desfiinţată; - obligaţia de întreţinere se consideră că n-a existat; - nu poate exista dreptul la moştenire al soţului supravieţuitor, dacă nulitatea a fost pronunţată după decesul unuia dintre cei aparent căsătoriţi. Prin excepţie, art. 23 alin. (2) C.fam. dispune că desfiinţarea căsătoriei nu are nicio urmare în privinţa copiilor, care îşi păstrează situaţia de copii din căsătorie, iar art. 24 alin. (2) C.fam. prevede că, în privinţa relaţiilor dintre părinţi şi copii, se vor aplica dispoziţiile privitoare la divorţ. Legiuitorul, în preocuparea sa de a ocroti interesele copiilor rezultaţi din căsătorii lovite de nulitate, a voit să creeze o derogare de la regula desfiinţării retroactive a căsătoriei şi, evident, a tuturor efectelor sale. Este de observat însă că, în dreptul nostru, copiii din afara căsătoriei sunt pe deplin asimilaţi celor din căsătorie, astfel că derogarea se referă propriu-zis numai la stabilirea filiaţiei, copiii rezultaţi dintr-o căsătorie anulată nemaifiind puşi în situaţia de a-şi stabili filiaţia la fel ca cei din afara căsătoriei. De asemenea, aceste prevederi mai prezintă interes din perspectiva art. 53 alin. (2) C.fam., în conformitate cu care, copilul născut după declararea nulităţii căsătoriei are ca tată pe fostul soţ al mamei, cu condiţia să fi fost conceput în timpul căsătoriei, iar naşterea a avut loc înainte ca mama să fi intrat într-o nouă căsătorie. Ca urmare a dispoziţiilor art. 24 alin. (2) C.fam., instanţa de judecată, pronunţând nulitatea căsătoriei, va trebui, la fel ca în cazul divorţului, să dispună încredinţarea

1

Dacă printr-o hotărâre judecătorească căsătoria a fost anulată pentru bigamie, acţiunea de divorţ este inadmisibilă. A se vedea Trib. jud. Hunedoara, decizia civilă nr. 427/1982, R.R.D. nr. 4/1983, p. 71.

copiilor unuia din părinţi, stabilind în acelaşi timp contribuţia părinţilor la cheltuielile de creştere şi de educare. Vocaţia succesorală reciprocă dintre părinţi şi copii nu suferă nicio atingere. Secţiunea a VI-a. Regimul juridic al nulităţilor Acţiunea având ca scop constatarea nulităţii absolute a căsătoriei poate fi intentată de orice persoană interesată, adică de soţi, terţii care pot justifica un interes, procurorul sau, incidental, în cadrul unui proces început, poate fi invocată chiar de instanţa de judecată din oficiu. Acţiunea în anularea căsătoriei nu poate fi pornită decât de către soţul al cărui consimţământ a fost viciat, procurorul neputând introduce în temeiul art. 45 C.proc.civ. o astfel de acţiune1. Dreptul material la acţiune se prescrie în termen de 6 luni de la încetarea violenţei sau de la descoperirea erorii sau a dolului, potrivit art. 21 alin. (2) C.fam. În preocuparea sa de a nu desfiinţa cu uşurinţă căsătoriile, chiar viciate la momentul încheierii lor, dar ale căror vicii sunt remediabile, legiuitorul a instituit un regim juridic atenuat al nulităţilor faţă de dreptul comun. Astfel, nu numai căsătoria anulabilă poate fi confirmată, dar, în anumite cazuri, chiar căsătoriile lovite de nulitate absolută. Articolul 20 C.fam. prevede că o căsătorie încheiată fără ca unul dintre soţi să fi împlinit vârsta legală nu va fi declarată nulă, dacă, între timp, soţul a împlinit vârsta cerută de lege pentru căsătorie sau soţia a dat naştere unui copil ori a rămas însărcinată. Hotărârile judecătoreşti prin care se pronunţă nulitatea căsătoriei au efecte constitutive şi sunt opozabile erga omnes. Se mai impune o precizare, anume aceea că acţiunea prin care se solicită anularea căsătoriei sau constatarea nulităţii acesteia este admisibilă, indiferent de faptul că, anterior, printr-o hotărâre judecătorească definitivă, acea căsătorie fusese desfăcută prin divorţ2. Secţiunea a VII-a. Căsătoria putativă

1 2

A se vedea I. T u ş i n s c h i , notă la sentinţa civilă nr. 373/1961 a Trib. pop. rai. Sighişoara, L.P. nr. 12/1961, p. 103-106. C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1602/1992, în V. B o g d ă n e s c u ş.a., Probleme de drept …, op. cit., p. 163-164.

Căsătoria putativă este aceea căreia legea îi păstrează efectele unei căsătorii valabile, chiar dacă ea este nulă sau anulabilă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, pentru soţul sau soţii de bună-credinţă la încheierea ei. Ea îşi are reglementarea în prevederile art. 23 alin. (1) C.fam., potrivit cărora „Soţul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei, declarată nulă sau anulată, păstrează, până la data când hotărârea instanţei judecătoreşti rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă”. După cum rezultă din prevederea textului, pentru a ne afla în prezenţa unei căsătorii putative, trebuie să fie îndeplinite, cumulativ, două condiţii: - existenţa unei căsătorii nule sau anulabile; - buna-credinţă a unuia sau a ambilor soţi. În privinţa celei de a doua condiţii, se cuvine a fi menţionat că buna-credinţă constă, aici, într-o eroare a unuia sau a ambilor soţi cu privire la cauza nulităţii căsătoriei. Eroarea poate privi fie un fapt, ca, bunăoară, ignorarea relaţiilor de rudenie în grad prohibit de lege existente între soţi, fie o dispoziţie legală, ca aceea care interzice încheierea căsătoriei între rudele în linie dreaptă la infinit şi în linie colaterală până la gradul IV inclusiv. Buna-credinţă trebuie să existe în momentul încheierii căsătoriei, când se apreciază îndeplinirea condiţiilor cerute de lege pentru căsătorie, reaua-credinţă survenită după acest

moment

neavând

nicio

influenţă

cu

privire

la

putativitatea

căsătoriei.Buna-credinţă, la fel ca în dreptul comun, este prezumată, dovada relei-credinţe fiind deci în sarcina acelora care o invocă. Fostul Tribunal Suprem a decis că, odată cu anularea căsătoriei, instanţa de judecată este obligată să stabilească buna sau reaua-credinţă a soţilor la încheierea căsătoriei1. 7.1. Efectele căsătoriei putative Efectele căsătoriei putative se regăsesc în prevederile art. 23 alin. (1) C.fam., care consacră excepţia de la regula retroactivităţii nulităţilor în favoarea soţului de bună-credinţă. În cazul în care ambii soţi au fost de bună-credinţă, în ceea ce priveşte raporturile personale dintre aceştia, se disting următoarele efecte:

- între soţi, până la data rămânerii definitive a hotărârii prin care s-a pronunţat nulitatea, a existat obligaţia de sprijin moral reciproc şi de fidelitate, încălcarea acesteia din urmă constituind adulter; - în privinţa numelui nu se vor aplica dispoziţiile legale privitoare la divorţ, art. 24 alin. (1) C.fam. făcând trimitere la aceste dispoziţii numai în privinţa raporturilor patrimoniale, astfel că soţul care şi-a schimbat numele prin căsătorie îşi va recăpăta numele avut anterior; - între soţi prescripţia a fost suspendată, ei având pentru trecut această calitate; - soţul care s-a căsătorit înainte de vârsta de 18 ani îşi va păstra capacitatea de exerciţiu, dacă este minor la data când căsătoria a fost anulată. În privinţa raporturilor patrimoniale dintre soţi, se impun anumite precizări: - împărţirea bunurilor comune se face potrivit dispoziţiilor legale privitoare la divorţ; - tot astfel, obligaţia de întreţinere a existat între soţi şi, de asemenea, va exista şi în viitor, făcându-se, ca urmarea trimiterii din art. 24 alin. (1) C.fam., aplicarea art. 41 alin. (2) şi (3) C.fam.; - dacă unul din soţi a decedat înainte de rămânerea definitivă a hotărârii de declararea nulităţii căsătoriei, celălalt are dreptul la moştenire în calitate de soţ supravieţuitor. Dacă însă numai unul din soţi a fost de bună-credinţă, raportat la relaţiile personale, numai soţul de bună-credinţă va beneficia de derogarea creată de legiuitor. Existenţa bunei-credinţe la unul dintre soţi este în măsură să justifice aplicarea regimului comunităţii cu privire la ambii soţi, înlăturând în întregime efectul retroactiv al desfiinţării actului juridic al căsătoriei. De altfel, acesta credem că este şi sensul dispoziţiei legale care, în privinţa raporturilor patrimoniale, nu mai vorbeşte de buna-credinţă, ci spune numai că, între bărbat şi femeie se vor aplica dispoziţiile legale privitoare la divorţ; or, aplicarea prezumţiei de comunitate, în sens unic, nu este în măsură să facă posibilă aplicarea acelor dispoziţii. Nu este de conceput să se considere că bunurile dobândite de soţul de bună-credinţă ar fi bunuri proprii, iar cele dobândite de soţul de rea-credinţă ar fi comune, căci, în atare ipoteză, s-ar crea un regim matrimonial sui generis, care nu este nicăieri reglementat2. 1 2

Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 3/1974, C.D. 1974, p. 11. A se vedea: P. A n c a , Încheierea căsătoriei ..., op. cit., p. 180.

De întreţinere, precum şi de dreptul la moştenire, va beneficia numai soţul de bună-credinţă.

Test de evaluare Întrebări: 1.

Enumeraţi cauzele de nulitate absolută a căsătoriei şi detaliaţi-l pe cel

rezultând din încheierea unei căsătorii de către o persoană care este deja căsătorită. 2.

Căsătoria putativă

3.

Care sunt cauzele de nulitate relativă în privinţa căsătoriei. Dezvoltaţi

răspunsul. Răspunsuri: 1.

Cauzele de nulitate absolută sunt:

-

Încheierea căsătoriei fără respectarea dispoziţiilor legale cu privire la vârsta

matrimonială; -

Căsătoria a fost încheiată de o persoană care este deja căsătorită;

-

Căsătoria a fost încheiate între rude în grad prohibit de lege;

-

Căsătoria încheiată între persoane legate prin adopţie;

-

Căsătoria încheiată de alienatul sau debilul mintal;

-

Lipsa de solemnitate;

-

Lipsa de publicitate;

-

Necompetenţa delegatului de stare civilă;

-

Căsătoria fictivă;

-

Frauda la lege;

-

Lipsa diferenţieriis exuale;

-

Lipsa consimţământului.

Principiul monogamiei este unul de bază în dreptul familiei, fiind apărat şi pe calea sancţionării cu nulitatea absolută a celei de a doua căsătorii. Momentul în funcţie de care se verifică starea de bigamie este acela al încheierii celei de a doua căsătorii, şi nu momentul ulterior, eventual al pronunţării hotărârii judecătoreşti asupra acţiunii în nulitate. În cazul declarării morţii prin hotărâre judecătorească, cea de a doua căsătorie este valabilă, dacă a fost încheiată în intervalul de timp de la data fixată prin hotărâre ca fiind aceea a morţii şi data rămânerii definitive a hotărârii declarative de moarte. Pentru a ne afla în prezenţa bigamiei, se mai cere ca cea de a doua căsătorie să fi fost efectiv încheiată potrivit legii, căci numai depunerea declaraţiei de căsătorie nu este suficientă, fiind, sub aspectul infracţiunii de bigamie prevăzute de art. 303 C.pen., numai o tentativă care nu se pedepseşte. O situaţie care a fost avută în vedere de legiuitor este şi aceea reglementată de art. 22 C.fam., şi anume când, după declararea morţii unuia din soţi prin hotărâre judecătorească, s-a încheiat o nouă căsătorie, iar soţul declarat mort s-a întors. Legiuitorul, prin textul precizat, a dat prioritate celei de a doua căsătorii, dispunând că prima căsătorie este desfăcută pe data încheierii celei de a doua. În legislaţia anterioară Codului familiei (Decretul nr. 173/1940 modificat prin Legea nr. 293/1944), situaţia nu era aceeaşi, soţii din prima căsătorie, ca urmarea întoarcerii soţului declarat mort şi a anulării hotărârii declarative de moarte, aveau posibilitatea să ceară anularea celei de a doua căsătorii pentru menţinerea celei dintâi care, în atare situaţie, era considerată că a existat tot timpul, chiar pe durata existenţei celei de a doua. Se recunoştea în acest mod, pentru trecut, existenţa concomitentă a două căsătorii, deci, implicit, şi starea de bigamie. Cu toate acestea ni se pare superioară reglementarea anterioară faţă de cea actuală, întrucât se dădea posibilitate soţilor din prima căsătorie să hotărască cu privire la menţinerea căsătoriei lor, neimpunându-li-se de către legiuitor, ca în prezent, cea de a doua căsătorie, care nu în toate împrejurările se justifică a fi menţinută în detrimentul celei dintâi, mai ales atunci când prima a durat în timp, a dus la naşterea de copii, iar a doua este abia la început. Legăturile statornicite între soţii din prima căsătorie s-ar

putea ca, în astfel de împrejurări, să fie mai puternice şi să justifice menţinerea primei căsătorii. Cererea de anularea celei de-a doua căsătorii ar fi fără obiect numai în ipoteza în care prima căsătorie ar fi fost declarată nulă (şi nu desfăcută prin divorţ), pentru un oricare alt motiv de nulitate prevăzut de lege. Acţiunea în nulitate poate fi intentată de orice persoană interesată, este imprescriptibilă şi nu e condiţionată de exercitarea acţiunii de divorţ. 2. Căsătoria putativă este aceea căreia legea îi păstrează efectele unei căsătorii valabile, chiar dacă ea este nulă sau anulabilă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, pentru soţul sau soţii de bună-credinţă la încheierea ei. Ea îşi are reglementarea în prevederile art. 23 alin. (1) C.fam., potrivit cărora „Soţul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei, declarată nulă sau anulată, păstrează, până la data când hotărârea instanţei judecătoreşti rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă”. După cum rezultă din prevederea textului, pentru a ne afla în prezenţa unei căsătorii putative, trebuie să fie îndeplinite, cumulativ, două condiţii: - existenţa unei căsătorii nule sau anulabile; - buna-credinţă a unuia sau a ambilor soţi. În privinţa celei de a doua condiţii, se cuvine a fi menţionat că buna-credinţă constă, aici, într-o eroare a unuia sau a ambilor soţi cu privire la cauza nulităţii căsătoriei. Eroarea poate privi fie un fapt, ca, bunăoară, ignorarea relaţiilor de rudenie în grad prohibit de lege existente între soţi, fie o dispoziţie legală, ca aceea care interzice încheierea căsătoriei între rudele în linie dreaptă la infinit şi în linie colaterală până la gradul IV inclusiv. Buna-credinţă trebuie să existe în momentul încheierii căsătoriei, când se apreciază îndeplinirea condiţiilor cerute de lege pentru căsătorie, reaua-credinţă survenită după acest moment neavând nicio influenţă cu privire la putativitatea căsătoriei. Buna-credinţă, la fel ca în dreptul comun, este prezumată, dovada relei-credinţe fiind deci în sarcina acelora care o invocă. Fostul Tribunal Suprem a decis că, odată cu anularea căsătoriei, instanţa de judecată este obligată să stabilească buna sau reaua-credinţă a soţilor la încheierea căsătoriei.

Efectele căsătoriei putative se regăsesc în prevederile art. 23 alin. (1) C.fam., care consacră excepţia de la regula retroactivităţii nulităţilor în favoarea soţului de bună-credinţă. În cazul în care ambii soţi au fost de bună-credinţă, în ceea ce priveşte raporturile personale dintre aceştia, se disting următoarele efecte: - între soţi, până la data rămânerii definitive a hotărârii prin care s-a pronunţat nulitatea, a existat obligaţia de sprijin moral reciproc şi de fidelitate, încălcarea acesteia din urmă constituind adulter; - în privinţa numelui nu se vor aplica dispoziţiile legale privitoare la divorţ, art. 24 alin. (1) C.fam. făcând trimitere la aceste dispoziţii numai în privinţa raporturilor patrimoniale, astfel că soţul care şi-a schimbat numele prin căsătorie îşi va recăpăta numele avut anterior; - între soţi prescripţia a fost suspendată, ei având pentru trecut această calitate; - soţul care s-a căsătorit înainte de vârsta de 18 ani îşi va păstra capacitatea de exerciţiu, dacă este minor la data când căsătoria a fost anulată. În privinţa raporturilor patrimoniale dintre soţi, se impun anumite precizări: - împărţirea bunurilor comune se face potrivit dispoziţiilor legale privitoare la divorţ; - tot astfel, obligaţia de întreţinere a existat între soţi şi, de asemenea, va exista şi în viitor, făcându-se, ca urmarea trimiterii din art. 24 alin. (1) C.fam., aplicarea art. 41 alin. (2) şi (3) C.fam.; - dacă unul din soţi a decedat înainte de rămânerea definitivă a hotărârii de declararea nulităţii căsătoriei, celălalt are dreptul la moştenire în calitate de soţ supravieţuitor. Dacă însă numai unul din soţi a fost de bună-credinţă, raportat la relaţiile personale, numai soţul de bună-credinţă va beneficia de derogarea creată de legiuitor. Existenţa bunei-credinţe la unul dintre soţi este în măsură să justifice aplicarea regimului comunităţii cu privire la ambii soţi, înlăturând în întregime efectul retroactiv al desfiinţării actului juridic al căsătoriei. De altfel, acesta credem că este şi sensul dispoziţiei legale care, în privinţa raporturilor patrimoniale, nu mai vorbeşte de buna-credinţă, ci spune numai că, între bărbat şi femeie se vor aplica dispoziţiile legale privitoare la divorţ; or, aplicarea prezumţiei de comunitate, în sens unic, nu este în măsură să facă posibilă aplicarea acelor dispoziţii. Nu este de conceput să se

considere că bunurile dobândite de soţul de bună-credinţă ar fi bunuri proprii, iar cele dobândite de soţul de rea-credinţă ar fi comune, căci, în atare ipoteză, s-ar crea un regim matrimonial sui generis, care nu este nicăieri reglementat. De întreţinere, precum şi de dreptul la moştenire, va beneficia numai soţul de bună-credinţă. 3. Căsătoria este sancţionată cu nulitatea relativă în cazul viciilor de consimţământ: eroarea, dolul şi violenţa. Articolul 21 alin. (1) C.fam. are următorul conţinut: „Căsătoria poate fi anulată la cererea soţului al cărui consimţământ a fost viciat prin eroare cu privire la identitatea fizică a celuilalt soţ, prin viclenie sau violenţă”. Eroarea, spre deosebire de dreptul comun, nu duce la anularea căsătoriei, după cum rezultă din textul precizat, decât dacă se referă la identitatea fizică a celuilalt soţ. Această restrângere este menită a evita cazurile în care s-ar putea cere anularea căsătoriei pentru eroare asupra identităţii civile a celuilalt soţ sau asupra calităţilor esenţiale ale acestuia, situaţie în care, practic, s-ar încerca o eludare a dispoziţiilor legale privitoare la divorţ, iar dovada unor chestiuni atât de relative ar fi foarte greu de făcut. În practica judiciară s-a hotărât că nu ne aflăm în cazul erorii asupra identităţii fizice a celuilalt soţ dacă reclamantul nu a cunoscut că soţia sa era însărcinată la data încheierii căsătoriei, de vreme ce, cu acea persoană a voit să se căsătorească, această împrejurare, ascunsă de către pârâtă, fiind însă un dol omisiv, poate duce la anularea căsătoriei. Eroarea provocată prin viclenie – dol duce la anularea căsătoriei, chiar dacă ea nu poartă asupra calităţilor esenţiale ale soţului care a provocat-o, dacă această împrejurare a determinat consimţământul celuilalt soţ. Astfel, în practica judiciară s-a decis că este un dol comisiv, care duce la anularea căsătoriei, faptul unuia dintre soţi care, suferind de o boală gravă şi de durată, a indus în eroare pe celălalt în privinţa stării sale de sănătate, prin prezentarea unui certificat prenupţial, întocmit pe baza certificatului medical, eliberat de o rudă. La fel, este dol prin reticenţă faptul de a fi ascuns faţă de celălalt soţ, cu bună-ştiinţă, boala de care suferă sau numai amploarea acesteia, dacă boala afectează grav relaţiile normale dintre soţi. Malformaţia care nu constituie o nediferenţiere de sex, dar are caracterul

unei maladii care nu a fost cunoscută de celălalt soţ, întrucât i-a fost ascunsă, constituie motiv de anularea căsătoriei care s-a încheiat ca urmare a unui dol reticent. Violenţa poate constitui motiv de anulare a căsătoriei, însă, date fiind condiţiile impuse de lege la încheierea căsătoriei şi obligativitatea verificării prealabile a acestora, în practică astfel de cazuri se întâlnesc foarte rar. În acest sens, s-ar putea aminti constrângerea exercitată de către părinţi asupra fiicei, în sensul încheierii căsătoriei cu o anumită persoană. De asemenea, literatura de specialitate a opinat în sensul că violenţele exercitate asupra soţului al cărui consimţământ a fost viciat trebuie să aibă o anumită intensitate şi gravitate, care să-l pună în situaţia obiectivă de a nu se putea opune căsătoriei. În plus, violenţele trebuie apreciate raportat la starea psihică a soţului respectiv. Nulitatea este relativă, s-a mai decis în practica judiciară, şi în cazul încheierii unei căsătorii de către o persoană lipsită vremelnic de facultăţile mintale; nulitatea poate fi invocată numai de către cel indus în eroare pe calea unei acţiuni care trebuie formulată în termenul de 6 luni prevăzut de art. 21 C.fam. Test grilă: 1. În ce situaţii se poate menţine căsătoria încheiată cu nerespectarea vârstei matrimoniale? a. dacă soţul care nu avea vârsta legală pentru căsătorie a împlinit-o între timp, până la constatarea nulităţii;dacă soţia a dat naştere unui copil sau dacă soţia impuberă a rămas însărcinată. b. dacă s-a obţinut dispensa de vârstă. c. dacă s-a născut un copil. 2. Căsătoria încheiată cu încălcarea competenţei materiale, de o persoană care nu este ofiţer de stare civilă: a. este valabilă. b. este lovită de nulitate relativă doar dacă se dovedeşte o vătămare. c. este lovită de nulitate absolută. 3. Eroarea ca viciu de consimţământ atrage nulitatea căsătoriei când poartă: a. asupra identităţii civile a celuilalt soţ.

b. asupra stării de graviditate a soţiei. c. asupra identităţii fizice a celuilalt soţ. 4. Acţiunea în anularea căsătoriei se prescrie. a. în termen de trei ani de la căsătorie. b. în termen de 6 luni de când cel interesat a cunoscut cauza de nulitate. c. este imprescriptibilă. 5. Ce este căsătoria putativă? a. căsătoria încheiată cu nerepectarea dispoziţiilor legale. b. căsătoria care a încetat ca urmare a decesului unuia dintre soţi. c. căsătoria căreia legea îi păstrează efectele unei căsătorii valabile, chiar dacă ea este nulă sau anulabilă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, pentru soţul sau soţii de bună-credinţă la încheierea ei.

Bibliografie: Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, 2006. I.P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, Bucureşti, ed. a VIII-a Răspunsuri corecte grilă: 1.a,2.c,3.c,4.b,5.c.

Cursul nr. 6 Obiective: Studiul doctrinei şi jurisprudenţei în materia divorţului cu accent pe procedură şi pe întocmirea acţiunii şi a hotărâri de divorţ. Cuvinte cheie: încetarea căsătoriei, divorţ, motive de divorţ, procedura divorţului. Rezumat: Căsătoria încetează prin deces şi se desface prin divorţ. În reglementarea actuală condiţiile în care se obţine divorţul sunt mai uşoare decât în reglementarea anterioară, astăzi fiind permis şi divorţul prin consimţământ. Motivele de divorţ nu sunt prevăzute în legislaţie, iar procedura are prevederi derogatorii de la dreptul comun, prevederi cuprinse în partea referitoare la proceduri speciale din Codul de procedură civilă. Capitolul al VI-lea Încetarea şi desfacerea căsătoriei Secţiunea I. Încetarea căsătoriei Potrivit art. 37 alin. (1) C.fam., căsătoria încetează prin moartea sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi. 1.1. Efectele încetării căsătoriei a) Soţul supravieţuitor care, în timpul căsătoriei, a purtat numele soţului decedat, poate să poarte acest nume şi după încetarea căsătoriei1. De asemenea, s-a decis, în practica judecătorească, că soţul supravieţuitor poate să poarte acest nume şi după recăsătorirea sa şi chiar împreună cu noul său soţ2.

1

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1396/1963, C.D. 1963, p. 151-153; T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 275-276; I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 207. 2 A se vedea C. B î r s a n , notă la decizia civilă nr. 755/1868 a Trib. Suprem, R.R.D. nr. 5/1969, p. 143-147.

b) Dacă soţul supravieţuitor nu împlinise 18 ani, îşi menţine capacitatea de exerciţiu dobândită prin căsătorie. c) Comunitatea de bunuri încetează. Partea din bunurile comune care se cuvenea soţului decedat formează masa succesorală împreună cu celelalte bunuri ce i-au aparţinut şi se va deferi moştenitorilor. Soţul supravieţuitor are chemare la moştenire conform prevederilor Legii nr. 319/19441. d) Ocrotirea părintească se exercită numai de către părintele rămas în viaţă, potrivit art. 98 alin. (2) C.fam. Încetarea căsătoriei se produce de drept şi are efecte doar pentru viitor (ex nunc). Secţiunea a II-a. Desfacerea căsătoriei 2.1. Noţiune. Consideraţii generale Divorţul reprezintă, aşa cum prevede art. 38 C.fam., mijlocul de desfacere a căsătoriei, pentru motive temeinice, care fac să nu mai fie posibilă continuarea căsătoriei. Tot din definiţia dată divorţului rezultă că acesta nu se poate realiza decât pe cale judecătorească; chiar în situaţia prevăzută de dispoziţiile art. 38 alin. (2) C.fam., când divorţul are la bază acordul soţilor, instanţa de judecată este aceea care-l pronunţă, după verificarea îndeplinirii condiţiilor legale. 2.2. Sisteme sau concepţii privind divorţul a) Sistemul divorţului-remediu. Potrivit unei asemenea concepţii, divorţul intervine în cazul imposibilităţii continuării căsătoriei, indiferent dacă această situaţie este imputabilă sau nu vreunuia dintre soţi. Divorţul apare ca un remediu al unei situaţii ce nu mai poate continua. b) Concepţia divorţului-sancţiune. Divorţul, în această concepţie, este o sancţiune pentru culpa unuia dintre soţi. El se pronunţă împotriva soţului culpabil, la cererea celui inocent. În cazul în care ambii soţi se fac vinovaţi de destrămarea relaţiilor de căsătorie, divorţul se va pronunţa din vina amândurora. El nu va putea fi acordat dacă este cerut de soţul exclusiv culpabil. c) Sistemul sau concepţia mixtă a divorţului remediu-sancţiune. Această teorie îmbină elementele din primele două concepţii prezentate; fie se consideră divorţul ca fiind întotdeauna un remediu însă, în multe cazuri, având la bază şi culpa unuia sau a

ambilor soţi, fie că divorţul este privit ca sancţiune, dar poate fi şi un remediu. Se observă că, în ambele ipoteze, se are în vedere culpa, care prezumă o sancţiune, fără să se ignore faptul că, în acelaşi timp, ipso facto, divorţul este şi un remediu, fiind mijlocul de a pune capăt unei situaţii ce nu mai poate dura2. 2.2.1. Temeiul care justifică divorţul în dreptul român actual Potrivit dispoziţiilor art. 38 C.fam., „Instanţa judecătorească poate desface căsătoria prin divorţ atunci când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă”. Interpretarea logică şi gramaticală a art. 38 alin. (1) C.fam., în care între sintagmele „raporturile dintre soţi sunt grav vătămate” şi „continuarea căsătoriei nu mai este posibilă” a fost inserată conjuncţia coordonatoare copulativă „şi”, conduce la concluzia că ambele situaţii au fost avute în vedere şi trebuie îndeplinite pentru pronunţarea divorţului. Sintetizând, aşa cum s-a exprimat deja în literatura de specialitate3, pentru desfacerea căsătoriei prin divorţ este necesară întrunirea cumulativă a următoarelor condiţii: existenţa unor „motive temeinice”, pe care instanţa de judecată este chemată a le aprecia cu atenţie, funcţie de situaţia de fapt concretă, dedusă judecăţii; vătămarea gravă a relaţiilor de căsătorie, urmare tocmai a acelor „motive temeinice” şi, în final, imposibilitatea continuării căsătoriei. Aşa fiind, rezultă că sistemul sau concepţia mixtă a divorţului a fost avută în vedere de legiuitor la formularea art. 38 alin. (1) C.fam., fiindcă desfacerea căsătoriei se dispune atunci când ea nu mai poate continua şi, deci, divorţul apare ca remediu, dar, cel mai adesea, această situaţie se datorează culpei fie a unuia dintre soţi, fie a amândurora. Alineatul al doilea al art. 38 C.fam. vine să reglementeze posibilitatea desfacerii căsătoriei prin acordul soţilor. Fără a face la acest moment al expunerii o analiză detaliată a textului, interesându-ne doar concepţia care justifică acest gen de divorţ, precizăm doar că, pentru pronunţarea divorţului prin acordul soţilor, se cer a fi întrunite, cumulativ, două condiţii: 1

Pentru amănunte, a se vedea capitolul referitor la împărţirea bunurilor comune în cazul încetării căsătoriei. A se vedea I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 187-188. 3 A se vedea I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 223. 2

a) până la data cererii de divorţ a trecut cel puţin un an de la încheierea căsătoriei; b) nu există copii minori rezultaţi din căsătorie. Posibilitatea oferită de legiuitor oricăruia dintre soţi de a cere divorţul „când starea sănătăţii sale face imposibilă continuarea căsătoriei” [art. 38 alin. (3) C.fam.], reflectă ideea divorţului-remediu. 2.2.2. Scurtă privire comparativă asupra sistemelor cunoscute privind motivele de divorţ Trei sisteme sunt cunoscute în ceea ce priveşte motivele de divorţ, diferenţiate după cum legea enumeră sau nu acele împrejurări care sunt considerate motive de divorţ sau, dimpotrivă, determină numai anumite criterii în funcţie de care instanţele de judecată urmează să aprecieze dacă împrejurările invocate de părţi se încadrează sau nu unor motive de divorţ. Într-un prim sistem, motivele de divorţ sunt individualizate fie exhaustiv, fie numai exemplificativ. Unele motive sunt determinate doar generic, urmând ca instanţa să procedeze la o individualizare a lor. Uneori legiuitorul face distincţia între motivele care, odată constatate, duc în mod obligatoriu la divorţ (motive peremptorii) şi cele care sunt lăsate la aprecierea instanţei (motive facultative, neperemptorii)1. Într-un al doilea sistem, legea nu precizează motivele de divorţ, ci numai anumite criterii, funcţie de care instanţele judecătoreşti vor aprecia dacă împrejurările invocate de părţi pot fi considerate motive de divorţ2. În fine, într-un al treilea sistem, mixt, sunt precizate criteriile de apreciere a motivelor de divorţ, dar, totodată, sunt enumerate şi câteva dintre ele, exemplificativ. S-a opiniat, la un moment dat, că legiuitorul român a adoptat sistemul determinării criteriilor de apreciere a motivelor de divorţ, însă, considerăm noi, faţă de modul de redactare a art. 38 C.fam., s-ar putea vorbi şi de un sistem mixt, care, în principal, determină criteriile de apreciere a motivelor de divorţ, dar indică şi anumite împrejurări considerate motive de divorţ [art. 38 alin. (3) C.fam.]. 2.3. Motive de divorţ şi criterii de apreciere a acestora

1

A se vedea: P. M a r i c a , Aspecte privind asigurarea stabilităţii căsătoriei în dreptul comparat, S.C.J. nr. 4/1970, p. 565-568; T.R. P o p e s c u , op. cit., vol. I, p. 241-242. 2 A se vedea: T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 241-247; I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 190.

Pentru a se putea declara desfăcută căsătoria în temeiul dispoziţiilor art. 38 alin. (1) C.fam. – exceptând deci divorţul având la bază consimţământul soţilor – trebuie să existe motive temeinice, care să fi dus la vătămarea gravă a raporturilor dintre soţi şi la imposibilitatea continuării căsătoriei. Legiuitorul nefăcând o enumerare a motivelor de divorţ, instanţele judecătoreşti sunt cele care, în funcţie de situaţiile de fapt şi de probatoriul administrat, vor aprecia temeinicia motivelor invocate. Este însă cert că acestea trebuie să prezinte o anumită gravitate de natură să adâncească neînţelegerile dintre soţi şi să justifice desfacerea căsătoriei1. În practica judiciară au fost recunoscute, spre exemplu, a fi motive temeinice de divorţ: - despărţirea în fapt a soţilor, precum şi refuzul nejustificat al unuia dintre ei de a locui împreună cu celălalt. Pentru a fi considerată motiv temeinic de divorţ, despărţirea în fapt trebuie să aibă caracter definitiv, iar refuzul convieţuirii să-i fie imputabil soţului pârât, ambele de natură să facă imposibilă continuarea căsătoriei pentru soţul reclamant2; - infidelitatea, încălcarea de către unul dintre soţi a obligaţiei de a nu întreţine relaţii sexuale în afara familiei3; - neînţelegeri grave între soţi, generate de o atitudine necorespunzătoare a unuia dintre ei, exprimată prin jigniri sau prin alte manifestări violente şi care au condus la o deteriorare iremediabilă a relaţiilor dintre ei, de natură a face imposibilă continuarea căsătoriei4;

1 Într-o decizie de speţă, s-a reţinut că neînţelegerile dintre soţi au intervenit abia în ultimul timp, după o convieţuire de 24 de ani în care soţii s-au înţeles bine, au avut copii care au devenit majori, cu excepţia unuia, încă minor şi bolnav, situaţie în care, s-a apreciat de către instanţă, că soţii au posibilitatea depăşirii acestei stări de lucruri şi nu se impune desfacerea căsătoriei − T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 87/1990, în I. M i h u ţ ă , Culegere ... pe anul 1990, p. 17. 2 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 10/1969, C.D. 1969, p. 47; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 882/1979, C.D. 1979, p. 158; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 636/1981, R.R.D. nr. 1/1982, p. 55; I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 195; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 1181/1990, în I. M i h u ţ ă , Culegere ... pe anul 1990, p. 18. 3 A se vedea T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 252; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1084/1969, R.R.D. nr. 12/1969, p. 173-174. Pentru necesitatea reorientării practicii judecătoreşti, în sensul lărgirii posibilităţilor individuale de a renunţa la căsătorie, printr-o mai largă interpretare a motivelor de divorţ (care, uneori, nici nu este cazul să fie dezvăluite public), a se vedea V. P ă t u l e a , Nota II la sentinţa civilă nr. 6388/2001, Dreptul nr. 12/2002, p. 220-224. 4 A se vedea: T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 252; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1823/1971, C.D. 1971, p. 143; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 18/1992, în I. M i h u ţ ă , Culegere ... pe anul 1992, p. 25-26.

- nepotriviri de ordin fiziologic care afectează normala desfăşurare a raporturilor intime dintre soţi1; - existenţa unei boli grave, incurabile, a unuia dintre soţi. Prezenţa unei boli grave nu constituie, în sine, motiv de divorţ; mai mult, celălalt soţ are chiar obligaţia morală de a-i acorda sprijin soţului bolnav2. Împrejurarea că boala de care suferă unul dintre soţi afectează grav raporturile fireşti dintre ei, astfel încât continuarea căsătoriei să nu mai fie posibilă, coroborată şi cu ascunderea de către soţul bolnav a maladiei de care suferă constituie temeinic motiv de divorţ3. S-a mai arătat în literatura de specialitate4 şi în practica judiciară5 că refuzul unuia dintre soţi de a contribui material la susţinerea căsătoriei nu poate constitui motiv de divorţ, existând alte sancţiuni pentru acesta decât desfacerea căsătoriei. 2.4. Procedura divorţului Deşi această procedură este obiect de studiu al dreptului procesual civil, date fiind particularităţile pe care le prezintă faţă de dreptul comun, vom prezenta, în această parte a expunerii, unele dintre acestea. Sediul materiei îl reprezintă dispoziţiile art. 607-619 din Codul de procedură civilă, articole grupate în Capitolul VI − „Divorţul”. 2.4.1. Acţiunea de divorţ şi cererea de chemare în judecată Acţiunea de divorţ, având un caracter strict personal, aparţine în exclusivitate soţilor. Soţul alienat mintal, care nu a fost pus sub interdicţie, va putea intenta acţiunea în momentele de luciditate. Se susţine în literatura juridică6 că şi cel pus sub interdicţie poate formula în momentele de luciditate acţiunea de divorţ, întrucât, în caz contrar, o incapacitate de exerciţiu s-ar transforma într-o incapacitate de folosinţă, tutorele neputând nici el exercita acţiunile cu caracter personal ale celui interzis. Ulterior, dacă cel pus sub interdicţie îşi pierde luciditatea, tutorele îl va putea reprezenta, continuând acţiunea7. 1

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1823/1971, C.D. 1971, p. 173. Trib. jud. Bistriţa Năsăud, decizia civilă nr. 538/1970, R.R.D. nr. 4/1971, p. 135; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 716/1989, Dreptul nr. 3/1990, p. 65. 3 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 10/1974, citată. 4 A se vedea I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 228. 4 Trib. Iaşi, decizia civilă nr. 701/1966, R.R.D. nr. 2/1967, p. 156. 6 A se vedea I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 233; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 2849/1982, R.R.D. nr. 6/1984, p. 48. 7 În sens contrar, T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 258. 2

Soţul alienat sau debil mintal, pus sub interdicţie, va putea figura ca pârât în procesul de divorţ, prin tutorele său. În cazul în care unul dintre soţi declară că nu are cunoştinţă despre situaţia şi domiciliul celuilalt (de obicei când soţii sunt despărţiţi în fapt de mai mulţi ani), el va putea intenta acţiunea de divorţ, citarea soţului pârât, dispărut în fapt, urmând a se face prin publicitate, după prevederile art. 95 din Codul de procedură civilă. Cererea de chemare în judecată va trebui să cuprindă elementele prevăzute de art. 112 C.proc.civ. şi numele şi data naşterii copiilor minori născuţi din căsătorie sau care se bucură de situaţia legală a copiilor născuţi din căsătorie1. Se vor anexa cererii certificatul de căsătorie şi certificatele de naştere ale copiilor minori, în copii legalizate. Pentru acţiunea în desfacerea căsătoriei se percepe o taxă judiciară de timbru fixă, care este mai mică în cazul în care cererea de divorţ se întemeiază pe dispoziţiile art. 38 alin. (3) C.fam., precum şi în situaţia în care reclamantul nu realizează venituri sau acestea sunt inferioare salariului minim pe economie. Reclamantul datorează, în funcţie de cererile formulate prin acţiunea de divorţ, şi timbru judiciar. Tot prin cererea de divorţ se va solicita încredinţarea spre creştere şi educare, unuia dintre soţi, a copiilor minori şi obligarea celuilalt părinte la plata unei contribuţii de întreţinere în favoarea acestora (art. 42 C.fam.). În cazul minorilor care au împlinit 14 ani, având deci capacitatea de exerciţiu restrânsă, cererea privind obligarea la plata unei contribuţii de întreţinere va trebui făcută chiar de ei, asistaţi fiind de părintele titular al acţiunii. Tot cu ocazia soluţionării divorţului se va stabili şi numele pe care viitorii soţi urmează să-l poarte după desfacerea căsătoriei (art. 40 C.fam.). Deşi nu este obligatoriu, odată cu introducerea acţiunii de divorţ se poate formula, ca o cerere accesorie, acţiune privind împărţirea bunurilor comune. Remarcăm însă că, în practică, de cele mai multe ori, acţiunea de împărţire a bunurilor comune este formulată separat şi numai după soluţionarea irevocabilă a acţiunii de divorţ, ţinând cont de faptul că divorţul se poate finaliza mai rapid decât împărţirea bunurilor, care necesită un probatoriu mai amplu. 1

Potrivit alin. (1) al art. 612 C.proc.civ., modificat prin O.U.G. nr. 138/2000, în cererea de divorţ trebuie menţionat şi numele copiilor „care se bucură de situaţia legală a copiilor născuţi din căsătorie”.

În cadrul acţiunii de divorţ, ca cerere accesorie se va putea soluţiona şi problema locativă a soţilor. Pârâtul, în cazul în care se prezintă în instanţă, poate adopta o atitudine pasivă1, fie declarându-se de acord cu acţiunea formulată, fie opunându-se admiterii acesteia. Împrejurarea că pârâtul se opune constant la admiterea divorţului nu este de natură a constitui un argument pentru menţinerea unei căsătorii, dacă relaţiile de căsătorie sunt iremediabil vătămate2. Soţul pârât poate formula, şi el, cerere reconvenţională în cazul în care consideră că soţul reclamant sau că şi acesta se face vinovat de destrămarea relaţiilor de căsătorie, pe care o poate introduce până la prima zi de înfăţişare. Dacă pârâtul nu a formulat cererea până la acest moment, el va fi decăzut din dreptul de a o mai introduce, cu excepţia situaţiei în care se invocă fapte imputabile soţului reclamant, petrecute după prima zi de înfăţişare, caz în care va putea formula cererea reconvenţională până la începerea dezbaterilor asupra fondului la prima instanţă (art. 608 C.proc.civ.) sau, dacă cererea principală se află deja în apel, pârâtul va putea face cererea direct la instanţa învestită cu judecarea apelului (art. 609 C.proc.civ.). În consecinţă, în cazul în care soţul pârât doreşte să ceară şi el desfacerea căsătoriei, nu are de ales între acţiunea directă şi cererea reconvenţională, fiind obligat a folosi ultima cale3. Controversa, s-a arătat în literatura de specialitate4, apare ca fiind mai mult de ordin teoretic, deoarece, chiar dacă soţul-pârât ar formula o acţiune separată de divorţ, dispoziţiile art. 608 alin. (2) C.proc.civ. impun judecarea acestei cereri împreună cu cea a reclamantului, astfel încât rezultatul la care se ajunge este acelaşi. Din necesitatea judecării împreună a acţiunii principale cu cererea reconvenţională în cazul proceselor de divorţ, prin derogare de la dreptul comun, nu se poate face aplicarea dispoziţiilor art. 120 alin. (2) C.proc.civ. privind disjungerea5.

1

Potrivit dispoziţiilor art. 118 C.proc.civ., aşa cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 138/2000, depunerea întâmpinării este obligatorie, afară de cazurile în care legea prevede în mod expres altfel. 2 T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 9/1990, în I. M i h u ţ ă , Culegere .... pe anul 1990, p. 18. 3 Trib. Braşov, decizia civilă nr. 42/1950, J.N. nr. 4/1951, p. 537, cu notă de I. S t o e n e s c u . 4 A se vedea V.M. C i o b a n u , Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol. II, Ed. Naţional, Bucureşti, 1997, p. 517. 5 Ibidem, p. 518.

Dacă instanţa, urmare a probatorului administrat, constată existenţa numai a culpei reclamantului şi dacă pârâtul nu a formulat cerere reconvenţională, acţiunea reclamantului urmează a fi respinsă1. 2.4.2. Instanţa competentă Legiuitorul a stabilit dispoziţii derogatorii de la dreptul comun în materia competenţei teritoriale. Conform prevederilor art. 607 C.proc.civ., cererea de divorţ este de competenţa instanţei în circumscripţia căreia se află cel din urmă domiciliu comun al soţilor. Dacă, însă, soţii nu au avut un domiciliu comun sau dacă, la data introducerii cererii de divorţ, nici unul dintre soţi nu mai domiciliază în circumscripţia instanţei în care au avut ultimul domiciliu comun, competenţa va aparţine instanţei de la domiciliul pârâtului. Dacă pârâtul nu mai are domiciliul în ţară sau dacă reclamantul dovedeşte că a făcut toate demersurile, însă fără succes, pentru aflarea domiciliului pârâtului, competenţa va reveni instanţei de la domiciliul reclamantului2. Se mai impune precizarea că nu ne aflăm, în situaţiile evidenţiate mai sus, în prezenţa unei competenţe alternative, reclamantul fiind obligat a formula cererea la instanţa competentă, în ordinea şi în condiţiile deja arătate, deoarece normele de competenţă în materia divorţului au un caracter imperativ, neputându-se deroga de la ele3. În ceea ce priveşte competenţa materială, aceasta aparţine, în primă instanţă, judecătoriei. Cererea de divorţ însoţită de actele arătate mai sus urmează a fi prezentată preşedintelui instanţei personal de către soţul reclamant [art. 612 alin. (4) C.proc.civ.]. În cazul divorţului întemeiat pe dispoziţiile art. 38 alin. (2) C.fam., cererea va fi semnată de ambii soţi, însă nu este necesară prezenţa personală a celor doi în faţa preşedintelui instanţei la depunerea acesteia, putându-se prezenta şi numai unul dintre soţi. Preşedintele instanţei, la primirea cererii de divorţ – arată art. 613 C.proc.civ. – va da sfaturi de împăcare reclamantului, după care, dacă acesta insistă în acţiunea formulată, va fixa termen în şedinţă publică.

1

Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 374/1956, C.D. 1956, vol. I, p. 388; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1928/1983, R.R.D. nr. 7/1984, p. 60. 2 Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 238/1961 apud V.M. C i o b a n u , op. cit., p. 513. 3 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 229/1996, Dreptul nr. 6/1997, p. 111.

În cazul în care cererea de divorţ se întemeiază pe acordul soţilor, dispoziţiile art. 6131 alin. (2) C.proc.civ. arată că, primind cererea, preşedintele instanţei va verifica existenţa consimţământului soţilor, după care va fixa un termen de două luni în şedinţă publică, fără a mai face menţiune, ca în articolul precedent, despre sfaturile de împăcare. Fiindcă legiuitorul, în art. 6131 C.proc.civ., nu a făcut nicio distincţie, s-a opinat în literatura de specialitate că, şi în acest din urmă caz, preşedintele instanţei va da sfaturi de împăcare părţilor. Achiesăm şi noi la opinia exprimată, cu atât mai mult cu cât art. 131 alin. (1) din Codul de procedură civilă prevede obligaţia judecătorilor primei instanţe de a încerca împăcarea părţilor. De obicei, când soţii consimt la desfacerea căsătoriei pe baza acordului lor de voinţă, tot ei se înţeleg şi cu privire la soluţionarea cererilor accesorii divorţului. Legiuitorul a şi avut în vedere această împrejurare, arătând, în cuprinsul alin. (1) al art. 6131 C.proc.civ., că soţii vor stabili şi modalităţile în care au convenit să fie soluţionate cererile accesorii divorţului. Despre ce anume cereri este vorba se specifică în alin. (3) al aceluiaşi articol. Această din urmă dispoziţie legală oferă şi calea de urmat pentru instanţă în cazul în care, deşi soţii consimt la desfacerea căsătoriei pe baza acordului lor de voinţă, nu se înţeleg la numele pe care-l vor purta, la pensia de întreţinere sau la atribuirea locuinţei, situaţie în care instanţa urmează să administreze probe pentru a putea hotărî. 2.4.3. Prezenţa personală a soţilor Prin derogare de la procedura de drept comun, în cazul divorţului, potrivit dispoziţiilor art. 614 C.proc.civ., părţile au obligaţia de a se prezenta personal în faţa instanţelor de fond, ceea ce nu exclude dreptul la apărare prin avocat. Numai că, în această din urmă ipoteză, avocatul nu poate reprezenta partea în proces, ci numai o asistă. Regula fiind prevăzută expres numai pentru instanţa de fond, înseamnă că ea nu se aplică şi la judecata în căile de atac. De la această regulă, textul prevede o serie de excepţii: a) unul dintre soţi execută o pedeapsă privativă de libertate; b) unul dintre soţi este împiedicat de o boală gravă; c) unul dintre soţi este pus sub interdicţie; d) unul dintre soţi are reşedinţa în străinătate.

Pentru toate aceste împrejurări, legiuitorul acordă posibilitatea înfăţişării soţului prin mandatar, chiar şi în faţa instanţei de fond. Raţiunea instituirii unor astfel de prevederi constă în aceea că procesul se poate desfăşura în mai bune condiţii atunci când părţile sunt prezente, mai ales că aspectele în discuţie sunt intim legate de persoana soţilor. Pe de altă parte, în acest mod, instanţa îşi poate realiza obligaţia legală de a încerca împăcarea soţilor1. 2.4.3.1. Prezenţa obligatorie a reclamantului. În faza judecării pricinii la prima instanţă, prezenţa reclamantului este obligatorie, fiindcă, potrivit dispoziţiilor art. 616 C.proc.civ., dacă la termenul de judecată se înfăţişează numai pârâtul, iar reclamantul lipseşte nejustificat, cererea se va respinge ca nesusţinută. Este singurul caz în procedura noastră când acţiunea se poate respinge ca nesusţinută, prin derogare de la normele dreptului comun, care dau posibilitatea judecării cauzei în lipsa uneia sau a ambelor părţi (art. 152 şi art. 242 alin. ultim C.proc.civ.)2. Lipsa pârâtului nu împiedică judecarea procesului, fiindcă el este obligat să fie prezent numai dacă a introdus cerere reconvenţională3. În ipoteza divorţului prin consimţământul părţilor, prezenţa acestora este obligatorie la termenul fixat în primă instanţă, dată la care instanţa va verifica dacă soţii mai stăruie în desfacerea căsătoriei pe baza acordului lor de voinţă. S-a opinat în literatura de specialitate4 că, în cazul în care, într-o asemenea situaţie, soţii nu se vor prezenta, cererea va fi respinsă. Chiar dacă soţii aveau obligaţia de a se prezenta, împreună, la termenul fixat în şedinţă publică, în lipsa acestora, considerăm noi, instanţa nu va putea trece la soluţionarea cererii (cu atât mai mult cu cât, este de neconceput, în cazul divorţului întemeiat pe consimţământul părţilor, unde soţii au dublă calitate procesuală, solicitarea judecării în lipsa uneia dintre părţi), ci ea va trebui suspendată. 2.4.4. Şedinţa de judecată Judecata cererii de divorţ are loc, respectându-se principiul publicităţii, în şedinţă publică, însă legiuitorul (art. 615 C.proc.civ.) oferă posibilitatea ca instanţa să treacă 1

A se vedea I. S t o e n e s c u , Gr. P o r u m b , op. cit., p. 364. A se vedea I. S t o e n e s c u , Gr. P o r u m b , op. cit., p. 365; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1372/1989, Dreptul nr. 4/1990, p. 64. 3 A se vedea I. S t o e n e s c u , Gr. P o r u m b , op. cit., p. 365. 4 A se vedea I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 230. 2

la soluţionarea pricinii în camera de consiliu, dacă prin aceasta se asigură o mai bună judecare şi administrare a probelor. În toate cazurile însă, hotărârea se pronunţă în şedinţă publică. În literatura de specialitate1 s-a opinat în sensul că, în situaţia în care instanţa a fost iniţial sesizată cu o cerere de divorţ în procedura obişnuită, iar, ulterior, în şedinţă publică, ea este modificată, cerându-se desfacerea căsătoriei prin acordul părţilor, instanţa trebuie să acorde din acel moment termenul de două luni, deoarece numai atunci a intervenit consimţământul părţilor pentru acest tip de divorţ. În ceea ce ne priveşte, credem că nu se mai justifică acordarea acestui termen de două luni, deoarece hotărârea părţilor de a divorţa este evidentă, nemaiexistând posibilitatea revenirii asupra deciziei luate (în plus, de cele mai multe ori, în astfel de situaţii, de la data introducerii acţiunii şi până la modificarea poziţiei părţilor au trecut mai mult de două luni). 2.4.5. Regimul probelor Mijloacele de probă admisibile în acţiunea de divorţ prezintă particularităţi faţă de dreptul comun. Spre deosebire de dreptul comun, unde, potrivit art. 189 C.proc.civ., rudele şi afinii până la gradul al treilea inclusiv nu pot fi ascultaţi ca martori, în conformitate cu dispoziţiile art. 190 C.proc.civ., în procesele de divorţ, acestor categorii de persoane li se vor putea lua declaraţii, exceptându-i pe descendenţi. Derogarea s-a creat pornindu-se de la ideea că, discutându-se aspecte legate de viaţa de familie a părţilor, uneori de natură intimă, rudele şi persoanele cele mai apropiate părţilor sunt cele mai în măsură să le cunoască. Instanţele judecătoreşti trebuie să dea dovadă de perspicacitate şi de discernământ în evaluarea acestor probe, dată fiind tendinţa de părtinire ce se manifestă deseori în practică. 2.4.6. Măsuri provizorii pe timpul procesului de divorţ Mai ales, atunci când procesul de divorţ durează un timp mai îndelungat, se impun a fi luate, funcţie de condiţiile concrete ale cauzei deduse judecăţii, anumite măsuri vremelnice al căror conţinut este determinat de art. 6132 C.proc.civ. Textul se referă 1

A se vedea C. B u t i u c , Divorţ. Formularea acţiunii iniţial pe procedura dreptului comun şi ulterior pe art. 613 C.proc.civ. (acordul părţilor). Consecinţe pe plan procesual-civil. Cale de atac, Dreptul nr. 10-11/1995, p. 132 şi urm.

la încredinţarea copiilor minori, obligaţia de întreţinere, alocaţia pentru copii şi folosinţa locuinţei. Textul mai face precizarea că mijlocul procedural prin care se vor putea lua aceste măsuri este procedura specială a ordonanţei preşedinţiale1. Măsurile pe care instanţa urmează a le dispune pe această cale au un caracter provizoriu, putând fi modificate de instanţă şi sunt vremelnice (concluzie logică de vreme ce sunt dispuse prin ordonanţă preşedinţială), producându-şi efectele pe timpul soluţionării procesului de divorţ. Aceste măsuri pot fi luate de instanţa la care s-a îndreptat acţiunea de divorţ chiar înainte de primul termen de judecată2. 2.4.7. Hotărârea de divorţ În principal, instanţa judecătorească se pronunţă prin hotărârea de divorţ asupra admiterii sau respingerii cererii de desfacere a căsătoriei. Dacă există motive temeinice, în sensul prevederilor art. 38 C.fam., cererea va fi admisă, iar căsătoria desfăcută, fie din vina soţului pârât, dacă se dovedeşte că este exclusiv răspunzător de destrămarea relaţiilor de căsătorie, fie din vina ambilor soţi, dacă şi reclamantului îi revine o parte din vină. Instanţa de judecată, aşa cum am arătat deja, nu va putea pronunţa divorţul din vina exclusivă a soţului reclamant, urmând ca, atunci când se constată că numai acesta este culpabil de neînţelegerile intervenite, să respingă acţiunea3. Dacă există cerere reconvenţională sau acţiunea conexă a pârâtului, instanţa va putea, respingând acţiunea principală şi admiţând, după caz, cererea reconvenţională sau cea conexă, să pronunţe divorţul. Dacă divorţul este cerut pentru alienaţie sau debilitate mintală cronică sau pentru o boală gravă, incurabilă, survenită înaintea sau în timpul căsătoriei, instanţa va declara desfăcută căsătoria, fără a reţine vina unuia sau a altuia dintre soţi. În acelaşi mod se va pronunţa divorţul şi în cazul prevăzut de art. 38 alin. (2) C.fam. Acţiunea de divorţ se mai poate „stinge”, arată legiuitorul [art. 618 alin. (2) C.proc.civ.], prin împăcarea părţilor. Instanţa va putea lua act de această împăcare în 1

Cu privire la cazul special al evacuării unui soţ pentru imposibilitatea convieţuirii, ca măsură admisibilă în timpul procesului de divorţ, a se vedea şi C. T u r i a n u , Cu privire la dreptul unui soţ de a solicita, în anumite situaţii, evacuarea celuilalt soţ din locuinţa comună, Dreptul nr. 3/1993, p. 42 şi urm. 2 3

I.C.C.J., secţia civilă, decizia nr. 497/2004, Dreptul nr. 3/2005, p. 267-268. Jud. Mediaş, sentinţa civilă nr. 6388/2001, P.R. nr. 2/2002, p. 103-104, cu notă critică de B. D i a m a n t , V. L u n c e a n .

oricare fază a procesului, deci chiar şi pe parcursul căilor de atac şi indiferent dacă apelul sau recursul au fost sau nu timbrate potrivit legii. În acest caz, reclamantul va putea, ulterior, introduce o nouă acţiune de divorţ prin care va putea invoca atât motive intervenite ulterior împăcării părţilor, cât şi cele anterioare acestui moment (art. 618 alin. ultim C.proc.civ.). Reclamantul poate să renunţe la cererea de divorţ în tot cursul procesului, chiar dacă pârâtul se împotriveşte, dar numai înaintea instanţei de fond, ceea ce a îndreptăţit concluzia, exprimată în literatura de specialitate, că, în faţa instanţei de apel, o asemenea renunţare se va face numai cu învoirea pârâtului1. Considerăm, alături de alţi autori2, că renunţarea reclamantului la divorţ, fără încuviinţarea pârâtului, se va putea face şi în faţa instanţei de apel. Oricum, renunţarea reclamantului nu produce niciun efect asupra cererii pârâtului [art. 618 alin. (1) C.proc.civ.]. Prin hotărârea prin care se pronunţă divorţul, instanţa de judecată urmează a soluţiona şi alte cereri, accesorii divorţului. a) Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 40 C.fam., prin aceeaşi hotărâre instanţa va statua şi asupra numelui pe care soţii îl vor purta în viitor3, iar, în conformitate cu prevederile art. 42 C.fam., se va dispune încredinţarea copiilor minori spre creştere şi educare unuia dintre părinţi. În ceea ce priveşte numele pe care viitorii soţi îl vor purta după desfacerea căsătoriei, se impun câteva precizări. Dispoziţiile legale dau posibilitatea intervenirii unei înţelegeri între soţi, de care instanţa de judecată urmează a lua act, în sensul că soţul care, pe durata căsătoriei, a purtat numele de familie al celuilalt soţ, să-l păstreze şi după desfacerea căsătoriei1. Dificultăţi intervin atunci când soţul care la încheierea căsătoriei a luat numele de familie al celuilalt doreşte să-l poarte şi după desfacerea căsătoriei, dar se loveşte de opoziţia acestuia. Într-o asemenea împrejurare instanţa va 1

A se vedea B. D i a m a n t , V. L u n c e a n , Divorţ. Retragerea acţiunii în apel. Inadmisibilitate, Dreptul nr. 1/1996, p. 136 şi urm.; în sensul că renunţarea la judecată a reclamantului se poate face, fără încuviinţarea pârâtului, şi în faţa instanţei de apel, a se vedea V.M. C i o b a n u , op. cit., p. 527; în acelaşi sens, F. G â r b a c i , Din nou despre admisibilitatea renunţării la judecată într-un proces de divorţ, în faţa instanţei de apel, Dreptul nr. 6/1996, p. 56 şi urm. 2 A se vedea: G. B o r o i , D. R ă d e s c u , Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, Ed. All, Bucureşti, 1994, p. 848; V.M. C i o b a n u , op. cit., p. 527. 3 S-a exprimat şi opinia că cererea fostului soţ de a reveni la numele avut înainte de căsătorie poate fi formulată şi ulterior divorţului, pe cale principală. A se vedea F. P o p e s c u , Cu privire la admisibilitatea cererii soţului care a purtat în timpul căsătoriei numele celuilalt soţ, de a reveni la numele avut înainte de căsătorie, formulată pe cale principală, ulterior pronunţării divorţului, Dreptul nr. 1/2001, p. 74-77.

putea, pentru motive temeinice, „să încuviinţeze acest drept chiar şi în lipsa unei învoieli între soţi” [art. 40 alin. (2) C.fam.]. Întrucât legiuitorul nu explică ce anume se înţelege prin „motive temeinice”, revine practicii judiciare şi doctrinei sarcina aflării înţelesului noţiunii pe care legiuitorul l-a avut în vedere. În practică2, unele instanţe au apreciat ca fiind motiv temeinic, în sensul dispoziţiilor legii, dorinţa soţiei de a-şi păstra numele purtat în timpul căsătoriei, pentru a avea acelaşi nume cu minorul rezultat din căsătorie şi care i-a fost încredinţat spre creştere şi educare. Soluţiile nu sunt unitare, astfel că, în cazuri asemănătoare cu cel menţionat anterior, alte instanţe au adoptat o interpretare restrictivă a noţiunii de „motive temeinice” şi au decis că s-ar referi numai la un interes legat de reputaţia pe care acel soţ şi-a dobândit-o în societate sub numele avut în timpul căsătoriei3. S-a susţinut, de asemenea, a fi un motiv temeinic, pentru ca instanţa să încuviinţeze păstrarea numelui dobândit la încheierea căsătoriei, şi faptul că acea căsătorie a durat vreme îndelungată, iar reclamanta a fost cunoscută în viaţa socială cu acel nume4. Literatura şi practica judiciară au fost unanime în a considera că dacă o persoană s-a făcut remarcată într-o activitate ştiinţifică, artistică, sportivă sau de altă natură ori în viaţa socială, aceasta poate fi considerată motiv temeinic pentru admiterea cererii de încuviinţare a purtării şi pe mai departe a numelui sub care a devenit cunoscută5. b) Instanţa va dispune şi cu privire la contribuţia de întreţinere datorată minorilor de către părintele căruia nu i-au fost încredinţaţi copiii (art. 86 şi 94 C.fam.) şi, dacă este cazul, cu privire la stabilirea pensiei de întreţinere între soţi (art. 41 C.fam.). Dacă minorul a fost încredinţat unor terţe persoane sau unei instituţii de ocrotire, instanţa va hotărî care dintre părinţi va administra bunurile minorului, îl va reprezenta şi îi va încuviinţa actele (art. 43 C.fam.).

1

În cazul în care soţii au convenit asupra păstrării numelui, instanţa nu poate dispune ca reclamantul să-şi reia numele avut anterior, decât cu încălcarea voinţei părţilor; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 471/1993, Dreptul nr. 12/1993, p. 87. 2 Trib. jud. Suceava, decizia civilă nr. 894/1982, R.R.D. nr. 4/1983, p. 71; T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 178/1990, Dreptul nr. 5/1992, p. 65-66. 3 T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 237/1990; T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 274/1991; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 196/1991, în I. M i h u ţ ă , notă, în Culegere de practică judiciară civilă pe anul 1991, Casa de editură şi presă „Şansa” SRL, Bucureşti 1992, p. 25-26; în acelaşi sens, D.A. C r ă c i u n e s c u , nota II la decizia nr. 795/1989 a T.M.B., Dreptul nr. 7/1990, p. 64-65; în sens contrar, nota I la aceeaşi decizie civilă, de Gh. Dobrican, Dreptul nr. 7/1990, p. 62-64. 4 T.M.B, secţia a III-a civilă, decizia nr. 1032/1991, în I. M i h u ţ ă , Culegere ... pe anul 1991, p. 25. 5 A se vedea D.A. C r ă c i u n e s c u , op. cit., p. 65; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 186/1974, C.D. 1974, p. 108.

c) Dacă odată cu desfacerea căsătoriei s-a solicitat şi împărţirea bunurilor comune, instanţa, având în vedere dispoziţiile art. 36 C.fam., se va pronunţa şi cu privire la această cerere. d) O altă cerere accesorie ce se poate soluţiona prin hotărârea de divorţ este şi aceea referitoare la atribuirea locuinţei comune a soţilor. Curtea Supremă de Justiţie a opinat în sensul că, dacă locuinţa care a constituit fostul domiciliu conjugal al părţilor este comod partajabilă şi fiecare poate să primească în folosinţă exclusivă câte o cameră separată, cu respectarea normei locative legale, nu se va dispune evacuarea niciunuia dintre soţi şi se va proceda la împărţire1. Desigur că o asemenea soluţie va fi adoptată numai în cazul în care convieţuirea părţilor este posibilă şi în continuare.În cazul în care locuinţa ce a constituit fostul domiciliu conjugal este bun comun în devălmăşie, instanţa are posibilitatea, la cererea unei părţi, să procedeze la o împărţire sau atribuire a acesteia2 în mod provizoriu, dacă nu s-a solicitat împărţirea bunurilor comune. Rezolvarea definitivă a situaţiei părţilor în acest caz urmează a fi făcută cu ocazia procesului de partaj. La atribuirea chiar vremelnică a apartamentului către unul dintre soţi, va trebui să se ţină seama de interesele copiilor minori, de starea sănătăţii soţilor şi posibilităţile lor materiale şi de a-şi asigura o altă locuinţă.

2.4.8. Nemotivarea hotărârii de divorţ În situaţia în care ambele părţi solicită instanţei, potrivit dispoziţiilor art. 617 alin. (2) C.proc.civ., hotărârea de divorţ nu se va motiva. Unele instanţe au interpretat această dispoziţie legală în sensul că întreaga hotărâre prin care instanţa pronunţă divorţul nu va fi motivată. Chiar dacă textul legii ar părea insuficient precizat, având în vedere şi raţiunea pentru care legiuitorul a instituit o asemenea derogare (anume aceea de a nu se regăsi în cuprinsul hotărârii motivele care au dus la destrămarea relaţiilor de căsătorie), considerăm că menţionata dispoziţie legală se referă exclusiv la capătul principal soluţionat, respectiv divorţul, 1 2

Trib. Suprem, în compunerea prevăzută de art. 39 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 58/1968, decizia nr. 12/1994, nepublicată. A se vedea I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 272.

aşa încât cererile accesorii (numele soţilor, încredinţarea copiilor minori şi stabilirea unei contribuţii de întreţinere în favoarea acestora, atribuirea sau împărţirea locuinţei) urmează a fi motivate. Deşi textul nu o precizează expres, considerăm că nemotivarea este incidentă şi în cazul desfacerii căsătoriei prin consimţământul soţilor. 2.4.9. Căile de atac Împotriva hotărârii de divorţ se pot exercita ambele căi de atac ordinare, apelul şi recursul, termenul fiind de 30 de zile de la comunicarea hotărârii [art. 619 alin. (1) C.proc.civ.].În ceea ce priveşte capetele de cerere accesorii, întrucât legea nu distinge, s-a concluzionat1 că termenul de 30 de zile se aplică şi acestora. Divorţul pronunţat în temeiul dispoziţiilor art. 6131 C.proc.civ. nu este supus niciunei căi de atac, hotărârea pronunţată fiind definitivă şi irevocabilă [art. 619 alin. (4) C.proc.civ.]. Totuşi, în cazul în care, prin aceeaşi hotărâre, instanţa dispune şi cu privire la alte cereri, accesorii divorţului, relativ la care părţile nu s-au înţeles, acele dispoziţii ale instanţei pot fi atacate cu apel sau cu recurs, însă tot în termenul special de 30 de zile prevăzut pentru divorţ. În acest din urmă caz, considerăm că va trebui să se procedeze şi la comunicarea hotărârii, chiar dacă în ceea ce priveşte capătul principal nu se poate exercita nicio cale de atac ordinară. Alte particularităţi ale apelului şi ale recursului în materia divorţului rezultă din cuprinsul art. 619 C.proc.civ. şi sunt următoarele: - dacă la soluţionarea apelului sau, după caz, a recursului formulat de către reclamant se prezintă numai pârâtul, acesta va fi respins ca nesusţinut; - apelul sau recursul pârâtului se va judeca însă chiar dacă se prezintă numai reclamantul; - hotărârea pronunţată în materia divorţului nu este supusă revizuirii. În literatura de specialitate s-a opinat2 că această prevedere se referă numai la cererea principală, respectiv la divorţ, astfel încât capetele de cereri accesorii vor putea fi supuse revizuirii. 2.4.10. Data desfacerii căsătoriei 1

Ibidem, p. 234; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1599/1987, R.R.D. nr. 4/1988, p. 76. A se vedea V.M. C i o b a n u , op. cit., p. 531. Printr-o hotărâre, rămasă izolată, s-a admis revizuirea în materie de divorţ pentru contrarietate de hotărâri, Trib. reg. Târnava Mare, sentinţa civilă nr. 196/1951, J.N. nr. 6/1951, p. 656, apud V.M. C i o b a n u , op. cit., p. 436. 2

Potrivit legislaţiei române, căsătoria se consideră desfăcută pe data la care hotărârea prin care s-a pronunţat divorţul a rămas irevocabilă [art. 39 alin. (1) C.fam.]. În acest context, înscrierea pe marginea actului de căsătorie a hotărârii de divorţ are ca efect numai opozabilitatea faţă de terţi cu privire la raporturile patrimoniale [art. 39 alin. (2) C.fam.], deoarece, în privinţa statutului civil al persoanei, hotărârea judecătorească are efect constitutiv erga omnes1. Hotărârea de divorţ se va comunica, din oficiu, serviciului de stare civilă competent pentru a face menţiunea pe marginea actului de căsătorie2. 2.4.11. Efectele desfacerii căsătoriei Actul juridic al căsătoriei producând efecte de ordin patrimonial şi personal-nepatrimonial între soţi, pe de-o parte, şi între aceştia şi copii, pe de altă parte, evident că desfacerea căsătoriei generează o serie de efecte contrare. Deşi, astfel cum vom arăta în cele ce urmează, în general, drepturile şi obligaţiile născute din căsătorie între soţi dispar odată cu desfacerea acesteia, între părinţi şi copii ele se menţin, primind o altă înfăţişare.

a) Efecte cu privire la relaţiile personale dintre soţi • Numele Odată cu divorţul, fiecare dintre soţi îşi va relua numele avut înainte de încheierea căsătoriei [art. 40 alin. (3) C.fam.]. Soluţia îşi găseşte aplicarea în cazul în care unul dintre soţi sau ambii şi-au schimbat numele la încheierea căsătoriei. Dacă unul dintre soţi a luat, la încheierea căsătoriei, numele celuilalt, după divorţ el va reveni la numele purtat anterior. Acesta poate fi numele său de familie, al adoptatorului, dacă a fost adoptat sau numele de familie al fostului soţ, dacă, urmare a unei căsătorii anterioare, a păstrat acel nume3. 1

A se vedea: D. L u p u l e s c u , Actele de stare civilă, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980, p. 80; E. C h e l e , Caracterul şi efectele înscrierii hotărârii de divorţ, R.R.D. nr. 2/1968, p. 89-95; I.P. F i l i p e s c u , Unele probleme în legătură cu menţiunea despre hotărârea de divorţ în actul de căsătorie, R.R.D. nr. 9/1968. 2 A se vedea D. L u p u l e s c u , Actele ..., op. cit., p. 82; Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 10/1974, citată supra. 3 Trib. Cluj, decizia civilă nr. 1339/1961, J.N. nr. 5/1963, p. 134, cu notă de I. C i o c e a n u ; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1398/1963, J.N. nr. 7/1964, p. 163.

Pentru ca, prin revenirea la numele avut anterior încheierii căsătoriei, să nu se aducă prejudicii morale acelei persoane, mai ales în situaţia în care a devenit cunoscută sub acest din urmă nume, există posibilitatea ca soţul care şi-a schimbat numele să-şi păstreze numele dobândit la încheierea căsătoriei. Acest aspect va putea fi realizat fie ca efect al înţelegerii soţilor, acord de care instanţa judecătorească va lua act [art. 40 alin. (1) şi (2) C.fam.], fie urmare a hotărârii instanţei, atunci când există motive temeinice care să justifice păstrarea numelui, în condiţiile opoziţiei celuilalt soţ. Cererea fostului soţ, care a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt soţ, de a reveni la numele avut anterior căsătoriei, formulată pe cale principală, ulterior divorţului, este inadmisibilă1. Tot ca urmare a autorităţii de lucru judecat a hotărârii de divorţ care a soluţionat problema numelui, s-a apreciat că nu mai poate fi repusă în discuţie nici chiar în cadrul altei proceduri – contencios administrativ – redobândirea de către soţie a dreptului de a purta, în viitor, numele avut în timpul căsătoriei2. Nici soţii, prin convenţia lor, şi nici instanţa nu va putea încuviinţa ca soţul care a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt să poarte, după desfacerea căsătoriei, atât acel nume, cât şi numele său de familie dinaintea căsătoriei3. În situaţia în care fiecare dintre soţi şi-a păstrat, la încheierea căsătoriei, numele avut anterior, la divorţ situaţia va rămâne neschimbată. • Obligaţia de sprijin moral, de fidelitate, precum şi cea de a locui împreună încetează odată cu desfacerea căsătoriei. • Capacitatea de exerciţiu dobândită de femeia minoră prin căsătorie se păstrează, chiar dacă la data divorţului ea nu împlinise 18 ani. Divorţul, de asemenea, nu are nicio influenţă în ceea ce priveşte cetăţenia4. b) Efecte cu privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi • Comunitatea de bunuri a soţilor încetează prin împărţirea bunurilor comune. 1

A se vedea L. M i h u , Discuţii cu privire la admisibilitatea cererii soţului, care a purtat în timpul căsătoriei numele celuilalt soţ de a reveni la numele avut înainte de căsătorie, formulată pe cale principală, subsecvent pronunţării divorţului, Dreptul nr. 6/2001, p. 32-33. În acelaşi sens, că este inadmisibilă o cerere ulterioară desfacerii căsătoriei pentru schimbarea numelui, C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2479/2003, Dreptul nr. 2/2005, p. 222. În sens contrar, a se vedea F. P o p e s c u , Cu privire la admisibilitatea cererii soţului care a purtat în timpul căsătoriei numele celuilalt soţ, de a reveni la numele avut înainte de căsătorie, formulată pe cale principală, ulterior pronunţării divorţului, Dreptul nr. 1/2001, p. 74-75. 2 C.S.J., secţia contencios administrativ, decizia nr. 3360/2000, Dreptul nr. 12/2001, p. 162. 3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 30/1961, C.D. 1961, p. 218. 4 A se vedea I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 239.

• Locuinţa comună a soţilor. Şi cu privire la acest aspect ne-am referit anterior, când am făcut vorbire despre modul de soluţionare, de instanţele judecătoreşti învestite cu judecarea acţiunilor de divorţ, a unora din cererile accesorii acestuia. Se impune precizarea că, în cazul în care locuinţa poate fi împărţită între foştii soţi cu respectarea normelor legale, dacă se asigură funcţionalitatea ei şi având în vedere şi atitudinea foştilor soţi (mai ales în cazul în care aceştia consimt la o atare împărţire de locuinţă), se va proceda ca atare. Plenul fostului Tribunal Suprem s-a şi pronunţat în acest sens1. Dacă între soţi nu intervine nicio învoială, instanţele de judecată sunt chemate să dispună căruia dintre soţi urmează a i se atribui locuinţa, funcţie de interesele minorilor şi de celelalte criterii de preferinţă despre care am făcut vorbire anterior2. Aceleaşi criterii vor fi avute în vedere şi atunci când se dispune atribuirea sau partajarea în natură a locuinţei ce formează proprietatea comună a soţilor. Obligaţia de a suporta cheltuielile căsniciei şi de sprijin material încetează, de asemenea, ca urmare a desfacerii căsătoriei. • Obligaţia legală de întreţinere dintre soţi încetează, dar ia naştere, în anumite condiţii, obligaţia legală de întreţinere între foştii soţi. • Dreptul la moştenire, pe care soţul supravieţuitor îl are potrivit Legii nr. 319/1944 cu privire la bunurile rămase la moartea celuilalt soţ, se pierde. c) Efecte cu privire la raporturile personale dintre părinţi şi copii • Încredinţarea copiilor minori. Prin hotărârea de divorţ, aşa cum rezultă din prevederile art. 42 C.fam., instanţa de judecată este obligată să se pronunţe şi asupra încredinţării copiilor minori, dacă există. Aceasta înseamnă că instanţa va dispune încredinţarea copiilor, chiar dacă prin acţiunea de divorţ acest lucru nu s-a cerut. Soţii se pot învoi în legătură cu încredinţarea copiilor minori, însă, potrivit prevederilor art. 42 alin. (4) C.fam., învoiala lor va produce efecte numai dacă a fost încuviinţată de instanţa de judecată.

1

Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 5/1975 (pct. 8), C.D. 1975, p. 28 şi urm.; Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 5/1969, (pct. 5), C.D. 1969, p. 17 şi urm. 2 Pentru dezvoltări în ceea ce priveşte situaţia locuinţelor cu regim special (locuinţe de serviciu, de intervenţie, de necesitate şi de protocol), a se vedea: Ş. B e l i g r ă d e a n u , Regimul juridic actual …, op. cit., p. 38; Fr. D e a k , op. cit., p. 279-281.

La încredinţarea copiilor unuia sau altuia dintre soţi, instanţa va avea în vedere, în mod exclusiv, interesul minorilor, sens în care va cerceta posibilităţile materiale şi garanţiile morale ale unei bune creşteri şi educări a copiilor minori, dispunând încredinţarea aceluia dintre părinţi care oferă, din toate punctele de vedere, cele mai optime condiţii1. Posibilităţile materiale mai bune ale unuia dintre părinţi sunt un criteriu pe care instanţele urmează a-l avea în vedere la încredinţarea minorilor, dar nu sunt de natură a influenţa în mod decisiv hotărârea, atâta vreme cât se dovedeşte că, faţă de celălalt părinte minorul este mult mai ataşat, iar acesta a manifestat o preocupare sporită în educarea copilului şi, astfel, interesul minorului impune încredinţarea lui spre creştere şi educare către acest din urmă părinte2. Articolul 42 alin. (1) C.fam. prevede că instanţa va trebui să asculte părinţii şi autoritatea tutelară şi pe copiii minori, dacă au împlinit vârsta de 10 ani. Autoritatea tutelară trebuie citată obligatoriu în proces, dar absenţa sa nu împiedică instanţa să treacă la soluţionarea cauzei, cu condiţia ca, în toate situaţiile, autoritatea tutelară să-şi fi exprimat părerea în scris prin ancheta socială3. Opinia autorităţii tutelare nu este obligatorie pentru instanţă, ea coroborând datele din ancheta socială cu celelalte probe din dosar4. Minorul care are vârsta de peste 10 ani va fi audiat în camera de consiliu, fără prezenţa altor persoane. Opţiunea sa este relevantă şi instanţele vor ţine seama, în general, de ea. Nu mai puţin important de observat este faptul că, la o asemenea vârstă, minorii sunt uşor de influenţat, astfel încât hotărârea pe care instanţa de judecată o va lua cu privire la încredinţarea minorului spre creştere şi educare unuia dintre părinţi va ţine seama de interesul acestuia, chiar împotriva alegerii minorului1. În aprecierea interesului copiilor minori, instanţa de judecată trebuie să aibă în vedere un complex de factori, ca vârsta şi sexul copilului, ataşamentul acestuia pentru unul 1

Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 19/1962, C.D. 1962, p. 34; Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 10/1969, C.D. 1969, p. 48. 2 T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 63/1990, în I. M i h u ţ ă , Culegere ... pe anul 1990, p. 49; T.M.B, secţia a IV-a civilă, decizia nr. 330/1991 şi T.M.B, secţia a IV-a civilă, decizia nr. 73/1991, în I. M i h u ţ ă , Culegere ... pe anul 1991, p. 30-31; T.M.B, secţia a IV-a civilă, decizia nr. 4/1992, în I. M i h u ţ ă , Culegere ... pe anul 1992, p. 39-40. Cu privire la înţelesul noţiunii de interes al minorului, a se vedea C.S.J., secţ. civ., dec. nr. 2665/1991, în revista Dreptul nr. 7/1992, p. 82. 3 A se vedea D. P r o t o p o p e s c u , Ancheta socială în procesele civile cu minori, J.N. nr. 3/1964. 4 Trib. Suprem, în compunerea prevăzută de art. 39 alin. (2) şi (3) din fosta Lege pentru organizarea judecătorească, nr. 58/1968, decizia nr. 5/1987, R.R.D. nr. 11/1987, p. 71.

sau altul dintre părinţi, posibilităţile materiale ale părinţilor, comportarea lor morală etc.2 Se apreciază, de asemenea, că, în procesele în care sunt implicaţi copii minori, este indicat ca şi procurorul să formuleze concluzii3. O problemă delicată, ivită în faţa instanţelor de judecată în unele procese de divorţ, este şi aceea de separare a copiilor, pentru ca fiecărui părinte să i se încredinţeze unul sau mai mulţi minori. Opinia pe care o susţinem şi care a fost adoptată şi de o mare parte a practicii4 este aceea ca, pe cât posibil, să nu se procedeze la o separare a copiilor, mai ales atunci când între ei s-au stabilit strânse legături de afecţiune, despărţirea lor fiind de natură a le crea traume psihice. Cazurile în care măsura separării minorilor a fost considerată justificată au fost acelea în care, din probatoriul administrat, a rezultat că ambii părinţi au manifestat în egală măsură afecţiune, iar minorii, la rândul lor, şi-au exprimat dorinţa de a rămâne, fiecare, la părintele la care se găseşte5. În situaţiile în care creşterea şi educarea copiilor nu poate fi asigurată de niciunul dintre părinţi, instanţa de judecată va putea, potrivit art. 42 alin. (2) C.fam., să dispună încredinţarea copiilor minori unor rude ori altor persoane sau unor instituţii de ocrotire. Aceste măsuri vor fi luate avându-se în vedere şi dispoziţiile Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului. Motivele de excepţie care justifică încredinţarea minorilor unor alte persoane decât părinţii trebuie riguros constatate de instanţă, pe bază de probe, iar măsura luată este corectă numai atunci când are la bază exclusiv interesul minorilor6. De asemenea,

1

T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 2/1990, în I. M i h u ţ ă , Culegere ... pe anul 1990, p. 26. Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1843/1972, C.D. 1972, p. 215. 3 A se vedea I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 279. 4 Trib. jud. Hunedoara, decizia civilă nr. 517/1978, R.R.D. nr. 1/1979, p. 56; Trib. jud. Maramureş, decizia civilă nr. 82/1984, R.R.D. nr. 7/1984, p. 64; T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 720/1990, în I. M i h u ţ ă , Culegere ... pe anul 1990, p. 27-28; T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 803/1981, în I. M i h u ţ ă , Culegere ... pe anul 1991, p. 28-29; T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 336/1992, în I. M i h u ţ ă , Culegere ... pe anul 1992, p. 40. 5 T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 872/1992 şi T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 1658/1992, ambele în I. M i h u ţ ă , Culegere ... pe anul 1992, p. 41-42. 6 T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 860/1990, în I. M i h u ţ ă , Culegere ... pe anul 1990, p. 30; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 119/1991, în I. M i h u ţ ă , Culegere ... pe anul 1991, p. 32. 2

indiferent cât de puternic ar fi ataşamentul bunicilor faţă de nepoţi, acesta nu poate fi considerat un motiv temeinic pentru înlăturarea părintelui1. • Exercitarea ocrotirii părinteşti De regulă, la desfacerea căsătoriei, copiii minori sunt încredinţaţi unuia dintre părinţi care, potrivit art. 43 alin. (1) C.fam., exercită faţă de ei drepturile părinteşti. Celălalt părinte păstrează dreptul de a avea legături personale cu copiii şi de a veghea la creşterea, la învăţătura şi la pregătirea lor profesională. În practica judecătorească s-a decis că soluţionarea cererilor cu privire la modul de exercitare a dreptului părintelui căruia nu i s-a încredinţat copilul, de a avea legături personale cu aceasta, este de competenţa instanţelor judecătoreşti2. Aceste legături personale se realizează prin vizitarea copilului de către părinte, luarea copilului de către acesta în anumite zile la domiciliul său, vizitarea la şcoală etc.3 Deşi textul legal [art. 43 alin. (3) C.fam.] vorbeşte numai de dreptul părintelui de a avea legături personale cu copilul, iar în practica judiciară s-a decis4 că alte rude apropiate, cum ar fi bunicii, nu pot revendica dreptul de a avea legături personale cu copilul, ni se pare greşită o atare concluzie şi, în orice caz, ea nu este conformă intereselor copilului minor, care, şi în situaţia divorţului dintre părinţii săi, este bine să aibă raporturi fireşti atât cu aceştia, cât şi cu rudele sale. Socotim, aşadar, că o acţiune a bunicilor sau a altor rude apropiate pentru vizitarea minorului ar trebui admisă, fixându-se anumite date rezonabile în acest sens, aceasta având efecte benefice asupra echilibrului sufletesc al minorului5. În ceea ce priveşte copilul faţă de care s-a luat măsura încredinţării sau a plasamentului său unei persoane, unei familii sau unei instituţii, părinţii pot să păstreze legături personale cu minorul, cu respectarea condiţiilor stabilite de către organul care a luat măsura şi dacă este respectat interesul superior al acestuia.

1

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 421/1977, C.D. 1977, p. 128; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 1511/1992, în I. M i h u ţ ă , Culegere ... pe anul 1992, p. 45. 2 Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 20/1964, C.D. 1964, p. 41; T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 679/1992, în I. M i h u ţ ă , Culegere … pe anul 1992, p. 47-48. 3 A se vedea O. P o p a , P. A n d r e a , Exerciţiul dreptului unui părinte de a avea legături personale cu minorul care nu i-a fost încredinţat spre creştere şi educare cu ocazia divorţului, J.N. nr. 12/1965, p. 112; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1884/1979, C.D. 1979, p. 167; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 150/1990, Dreptul nr. 5/1992, p. 65. 4 Trib. pop. rai. Lugoj, sentinţa civilă nr. 65/1966, cu note de S. B o n a , V. L ă z ă r e s c u , R.R.D. nr. 6/1967, p. 141. 5 T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 723/1978, R.R.D. nr. 4/1979, p. 58; T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia civilă nr. 1735/1992, în I. M i h u ţ ă , Culegere ... pe anul 1992, p. 50-51.

Potrivit art. 44 C.fam., în cazul schimbării împrejurărilor avute în vedere la încredinţarea copilului minor, instanţa judecătorească va putea modifica măsurile luate printr-o hotărâre anterioară cu privire la modul de exercitare a drepturilor părinteşti. Cererea pentru modificarea măsurilor luate printr-o hotărâre anterioară poate fi făcută de oricare din părinţi, de copilul care a împlinit 14 ani, autoritatea tutelară, instituţiile de ocrotire şi de către procuror1. Pentru admiterea unei astfel de cereri nu este suficientă o schimbare parţială a împrejurărilor care au determinat, iniţial, încredinţarea copilului unuia dintre părinţi sau altei persoane, ci este nevoie să fi survenit modificări esenţiale, astfel încât menţinerea pe mai departe a acestora să influenţeze negativ buna creştere şi educare a minorului2. d) Efecte cu privire la raporturile patrimoniale dintre părinţi şi copii Conform art. 42 alin. (3) C.fam., prin hotărârea de divorţ, instanţa judecătorească trebuie să stabilească şi contribuţia ambilor părinţi la cheltuielile de creştere şi educare a minorilor. De regulă, părintele căruia nu i s-a încredinţat copilul este obligat la o anume cotă din venitul său net, pe care urmează să o plătească pentru minor părintelui căruia copilul i-a fost încredinţat. Instanţa de judecată va lua măsuri pentru înfiinţarea popririi [potrivit art. 453 alin. (2) C.proc.civ.]. Părinţii vor putea conveni şi cu privire la cuantumul contribuţiei fiecăruia la cheltuielile de creştere şi educare a copilului, însă, învoiala lor trebuie încuviinţată de instanţa de judecată, care va veghea ca sumele stabilite să corespundă nevoilor reale ale minorului. Părintele căruia i s-a încredinţat copilul nu va putea, în principiu, renunţa la pensia de întreţinere ce se cuvine minorului din partea celuilalt părinte, decât dacă s-ar constata că are mijloace îndestulătoare pentru a asigura condiţii bune pentru creşterea şi educarea minorului3. Chiar în situaţia în care fiecare părinte a primit câte un copil pentru creştere şi educare, dacă unul din părinţi are posibilităţi materiale mai mari, el va putea fi obligat să plătească celuilalt părinte o sumă stabilită de instanţă, astfel ca ambii copii să 1

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1206/1967, R.R.D. nr. 11/1967, p. 155; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1577/1979, C.D. 1979, p. 168. 2 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 616/1981, C.D. 1981, p. 166; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 443/1990, în I. M i h u ţ ă , Culegere ... pe anul 1990, p. 30; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 382/1991 şi T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 136/1991, în I. M i h u ţ ă , Culegere ... pe anul 1991, p. 36-37. 3 Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 10/1969, C.D. 1969, p. 48.

beneficieze de condiţii aproximativ egale1. Dacă nevoile copilului minor sau posibilităţile materiale ale părinţilor s-au schimbat, instanţa poate stabili, printr-o nouă hotărâre judecătorească, o altă contribuţie de întreţinere, neputându-se opune excepţia autorităţii de lucru judecat. Exercitarea drepturilor părinteşti cu privire la bunurile copilului şi actele sale patrimoniale se face, astfel cum rezultă din art. 43 alin. (1) C.fam., de către părintele căruia copilul i-a fost încredinţat. Dacă, însă, el a fost încredinţat unei terţe persoane sau unei instituţii de ocrotire, instanţa va trebui să stabilească care dintre părinţi îi va administra bunurile şi-l va reprezenta sau îi va încuviinţa actele juridice [art. 43 alin. (2) C.fam.]. • Alocaţia de stat pentru copii În prezent, sediul juridic în materia alocaţiei de stat pentru copii se regăseşte în dispoziţiile Legii nr. 61/19932, cu modificările intervenite ulterior. Copiii în vârstă de până la 18 ani beneficiază de alocaţie acordată de stat (art. 1 din Legea nr. 61/1993)3. Titularul dreptului la alocaţia de stat, conform prevederilor art. 3 alin. (2) din lege, este copilul. Curtea Constituţională s-a pronunţat4 în sensul că dispoziţiile art. 1 alin. (2) şi ale art. 5 alin. (1) din Legea nr. 61/1993 privind alocaţia de stat pentru copii, înainte de modificarea acesteia prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.44-2006, dispoziţii care condiţionează acordarea alocaţiei de urmarea învăţământului general obligatoriu şi de încadrarea în una dintre formele de învăţământ prevăzute de lege, sunt neconstituţionale, fiind contrare art. 49 alin. (2) şi 16 alin. (1) din Constituţia României, conform cărora „Cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice, fără privilegii şi fără discriminări”.

1

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 779/1974, C.D. 1975, p. 192. Prin Legea nr. 61/1993 privind alocaţia de stat pentru copii (M. Of. nr. 233 din 28 septembrie 1993) s-au abrogat (art. 11 pct. 2) dispoziţiile Decretului nr. 410/1985 privind alocaţia de stat pentru copii. Legea a fost republicată (M. Of. nr. 56 din 8 februarie 1999). Acest act normativ a prelungit perioada de plată a alocaţiei de stat şi după împlinirea vârstei de 18 ani pentru copiii aflaţi în continuarea studiilor în instituţii liceale de învăţământ sau în şcoli profesionale. 3 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 416/1963, C.D. 1963, p. 162. 2

4

Decizia nr. 277/2006 (M. Of. 348 din 18 aprilie 2006), P.R. nr. 2/2006, p. 23-24.

De vreme ce legiuitorul nu face nicio distincţie, înseamnă că sunt îndreptăţiţi la plata alocaţiei de stat atât copiii din căsătorie, cât şi cei din afara căsătoriei, precum şi cei adoptaţi. La fel ca şi pensia de întreţinere, alocaţia de stat, având un caracter strict personal, nu poate face obiectul unei tranzacţii sau al unei renunţări1. Test de evaluare Întrebări: 1. Ce sisteme sau concepţii cunoaşteţi în legătură cu divorţul? 2. Care sunt motivele care pot duce la desfacerea căsătoriei? 3. Este obligatorie prezenţa reclamantului la procesul de divorţ? Dar a pârâtului? Ce sancţiune intervine în cazul lipsei reclamantului de la judecarea pricinii? 4. Ce particularităţi prezintă regimul probelor în procesul de divorţ? 5. Exercitarea ocrotirii părinteşti după divorţ. Răspunsuri: 1. Se cunosc mai multe sisteme sau concepţii privind divorţul: Sistemul divorţului-remediu. Potrivit unei asemenea concepţii, divorţul intervine în cazul imposibilităţii continuării căsătoriei, indiferent dacă această situaţie este imputabilă sau nu vreunuia dintre soţi. Divorţul apare ca un remediu al unei situaţii ce nu mai poate continua. Concepţia divorţului-sancţiune. Divorţul, în această concepţie, este o sancţiune pentru culpa unuia dintre soţi. El se pronunţă împotriva soţului culpabil, la cererea celui inocent. În cazul în care ambii soţi se fac vinovaţi de destrămarea relaţiilor de căsătorie, divorţul se va pronunţa din vina amândurora. El nu va putea fi acordat dacă este cerut de soţul exclusiv culpabil. Sistemul sau concepţia mixtă a divorţului remediu-sancţiune. Această teorie îmbină elementele din primele două concepţii prezentate; fie se consideră divorţul ca fiind 1

Trib. jud. Bacău, decizia civilă nr. 100/1972, R.R.D. nr. 12/1972, p. 157; C. C r i ş u , Acţiuni civile în justiţie. Teorie şi practică judiciară, Ed. Argesis, Curtea de Argeş, 1992, p. 249.

întotdeauna un remediu însă, în multe cazuri, având la bază şi culpa unuia sau a ambilor soţi, fie că divorţul este privit ca sancţiune, dar poate fi şi un remediu. Se observă că, în ambele ipoteze, se are în vedere culpa, care prezumă o sancţiune, fără să se ignore faptul că, în acelaşi timp, ipso facto, divorţul este şi un remediu, fiind mijlocul de a pune capăt unei situaţii ce nu mai poate dura. 2. Pentru a se putea declara desfăcută căsătoria în temeiul dispoziţiilor art. 38 alin. (1) C.fam. – exceptând deci divorţul având la bază consimţământul soţilor – trebuie să existe motive temeinice, care să fi dus la vătămarea gravă a raporturilor dintre soţi şi la imposibilitatea continuării căsătoriei. Legiuitorul nefăcând o enumerare a motivelor de divorţ, instanţele judecătoreşti sunt cele care, în funcţie de situaţiile de fapt şi de probatoriul administrat, vor aprecia temeinicia motivelor invocate. Este însă cert că acestea trebuie să prezinte o anumită gravitate de natură să adâncească neînţelegerile dintre soţi şi să justifice desfacerea căsătoriei. În practica judiciară au fost recunoscute, spre exemplu, a fi motive temeinice de divorţ: - despărţirea în fapt a soţilor, precum şi refuzul nejustificat al unuia dintre ei de a locui împreună cu celălalt. Pentru a fi considerată motiv temeinic de divorţ, despărţirea în fapt trebuie să aibă caracter definitiv, iar refuzul convieţuirii să-i fie imputabil soţului pârât, ambele de natură să facă imposibilă continuarea căsătoriei pentru soţul reclamant; - infidelitatea, încălcarea de către unul dintre soţi a obligaţiei de a nu întreţine relaţii sexuale în afara familiei; - neînţelegeri grave între soţi, generate de o atitudine necorespunzătoare a unuia dintre ei, exprimată prin jigniri sau prin alte manifestări violente şi care au condus la o deteriorare iremediabilă a relaţiilor dintre ei, de natură a face imposibilă continuarea căsătoriei; - nepotriviri de ordin fiziologic care afectează normala desfăşurare a raporturilor intime dintre soţi; - existenţa unei boli grave, incurabile, a unuia dintre soţi. Prezenţa unei boli grave nu constituie, în sine, motiv de divorţ; mai mult, celălalt soţ are chiar obligaţia morală de

a-i acorda sprijin soţului bolnav. Împrejurarea că boala de care suferă unul dintre soţi afectează grav raporturile fireşti dintre ei, astfel încât continuarea căsătoriei să nu mai fie posibilă, coroborată şi cu ascunderea de către soţul bolnav a maladiei de care suferă constituie temeinic motiv de divorţ. S-a mai arătat în literatura de specialitate şi în practica judiciară că refuzul unuia dintre soţi de a contribui material la susţinerea căsătoriei nu poate constitui motiv de divorţ, existând alte sancţiuni pentru acesta decât desfacerea căsătoriei. 3. În faza judecării pricinii la prima instanţă, prezenţa reclamantului este obligatorie, fiindcă, potrivit dispoziţiilor art. 616 C.proc.civ., dacă la termenul de judecată se înfăţişează numai pârâtul, iar reclamantul lipseşte nejustificat, cererea se va respinge ca nesusţinută. Este singurul caz în procedura noastră când acţiunea se poate respinge ca nesusţinută, prin derogare de la normele dreptului comun, care dau posibilitatea judecării cauzei în lipsa uneia sau a ambelor părţi (art. 152 şi art. 242 alin. ultim C.proc.civ.). Lipsa pârâtului nu împiedică judecarea procesului, fiindcă el este obligat să fie prezent numai dacă a introdus cerere reconvenţională. În ipoteza divorţului prin consimţământul părţilor, prezenţa acestora este obligatorie la termenul fixat în primă instanţă, dată la care instanţa va verifica dacă soţii mai stăruie în desfacerea căsătoriei pe baza acordului lor de voinţă. S-a opinat în literatura de specialitate că, în cazul în care, într-o asemenea situaţie, soţii nu se vor prezenta, cererea va fi respinsă. Chiar dacă soţii aveau obligaţia de a se prezenta, împreună, la termenul fixat în şedinţă publică, în lipsa acestora, considerăm noi, instanţa nu va putea trece la soluţionarea cererii (cu atât mai mult cu cât, este de neconceput, în cazul divorţului întemeiat pe consimţământul părţilor, unde soţii au dublă calitate procesuală, solicitarea judecării în lipsa uneia dintre părţi), ci ea va trebui suspendată. 4. Mijloacele de probă admisibile în acţiunea de divorţ prezintă particularităţi faţă de dreptul comun. Potrivit dispoziţiilor art. 612 alin. (6) C.proc.civ., interogatoriul nu poate fi folosit pentru dovedirea motivelor de divorţ, tocmai pentru a nu se ajunge la admiterea acţiunii de divorţ prin consimţământ mutual. Din formularea textului rezultă că restricţia priveşte numai dovada motivelor, ceea ce înseamnă că interogatoriul va

putea fi folosit în procesul de divorţ pentru combaterea acestora sau în legătură cu cererile accesorii. Spre deosebire de dreptul comun, unde, potrivit art. 189 C.proc.civ., rudele şi afinii până la gradul al treilea inclusiv nu pot fi ascultaţi ca martori, în conformitate cu dispoziţiile art. 190 C.proc.civ., în procesele de divorţ, acestor categorii de persoane li se vor putea lua declaraţii, exceptându-i pe descendenţi. Derogarea s-a creat pornindu-se de la ideea că, discutându-se aspecte legate de viaţa de familie a părţilor, uneori de natură intimă, rudele şi persoanele cele mai apropiate părţilor sunt cele mai în măsură să le cunoască. Instanţele judecătoreşti trebuie să dea dovadă de perspicacitate şi de discernământ în evaluarea acestor probe, dată fiind tendinţa de părtinire ce se manifestă deseori în practică. 5. De regulă, la desfacerea căsătoriei, copiii minori sunt încredinţaţi unuia dintre părinţi care, potrivit art. 43 alin. (1) C.fam., exercită faţă de ei drepturile părinteşti. Celălalt părinte păstrează dreptul de a avea legături personale cu copiii şi de a veghea la creşterea, la învăţătura şi la pregătirea lor profesională. În practica judecătorească s-a decis că soluţionarea cererilor cu privire la modul de exercitare a dreptului părintelui căruia nu i s-a încredinţat copilul, de a avea legături personale cu aceasta, este de competenţa instanţelor judecătoreşti. Aceste legături personale se realizează prin vizitarea copilului de către părinte, luarea copilului de către acesta în anumite zile la domiciliul său, vizitarea la şcoală etc. Deşi textul legal [art. 43 alin. (3) C.fam.] vorbeşte numai de dreptul părintelui de a avea legături personale cu copilul, iar în practica judiciară s-a decis că alte rude apropiate, cum ar fi bunicii, nu pot revendica dreptul de a avea legături personale cu copilul, ni se pare greşită o atare concluzie şi, în orice caz, ea nu este conformă intereselor copilului minor, care, şi în situaţia divorţului dintre părinţii săi, este bine să aibă raporturi fireşti atât cu aceştia, cât şi cu rudele sale. Socotim, aşadar, că o acţiune a bunicilor sau a altor rude apropiate pentru vizitarea minorului ar trebui admisă, fixându-se anumite date rezonabile în acest sens, aceasta având efecte benefice asupra echilibrului sufletesc al minorului.

În ceea ce priveşte copilul faţă de care s-a luat măsura încredinţării sau a plasamentului său unei persoane, unei familii sau unei instituţii, părinţii pot să păstreze legături personale cu minorul, cu respectarea condiţiilor stabilite de către organul care a luat măsura şi dacă este respectat interesul superior al acestuia. Potrivit art. 44 C.fam., în cazul schimbării împrejurărilor avute în vedere la încredinţarea copilului minor, instanţa judecătorească va putea modifica măsurile luate printr-o hotărâre anterioară cu privire la modul de exercitare a drepturilor părinteşti. Cererea pentru modificarea măsurilor luate printr-o hotărâre anterioară poate fi făcută de oricare din părinţi, de copilul care a împlinit 14 ani, autoritatea tutelară, instituţiile de ocrotire şi de către procuror. Pentru admiterea unei astfel de cereri nu este suficientă o schimbare parţială a împrejurărilor care au determinat, iniţial, încredinţarea copilului unuia dintre părinţi sau altei persoane, ci este nevoie să fi survenit modificări esenţiale, astfel încât menţinerea pe mai departe a acestora să influenţeze negativ buna creştere şi educare a minorului. Test grilă: 1. Căsătoria încetează prin: a. divorţ. b. decesul unuia dintre soţi. c.constatarea nulităţii. 2. În ce condiţii se poate pronunţa divorţul prin consimţământ? a. până la data cererii de divorţ a trecut cel puţin un an de la încheierea căsătoriei şi nu există copii minori rezultaţi din căsătorie. b. până la data cererii de divorţ a trecut cel puţin un an de la încheierea căsătoriei; c. nu există copii minori rezultaţi din căsătorie. 3. Care este instanţa competentă să judece cererea de divorţ a. tribunalul de la domiciliul pârâtului. b. instanţa în circumscripţia căreia se află cel din urmă domiciliu comun al soţilor. c. judecătoria de la domiciliul pârâtului.

4. Ce persoane pot fi ascultate ca martori în procesele de divorţ şi nu pot fi ascultate în dreptul comun? a. rudele şi afinii până la gradul al treilea inclusiv, cu excepţia descendenţilor, pot fi ascultaţi ca martori. b. orice persoană. c.nicio rudă a părţilor. 5. În ce termen poate fi atacată hotărârea de divorţ? a. 15 zile. b. 20 de zile. c.30 de zile.

Bibliografie: Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, 2006. I.P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, Bucureşti, ed. a VIII-a Răspunsuri corecte grilă: 1.b, 2.a, 3.b,4.a, 5.c.

Cursul VII Obiective: Aprofundarea instituţiilor privind rudenia, afinitatea şi filiaţia. Comparatie între modalitatea în care se stabileşte maternitatea, cu accent pe situaţiile practice. Cuvinte cheie: afinitate, rudenie, filiaţie faţă de mamă: stabilire şi dovadă. Rezumat: Capitolul de faţă se referă la rudenie şi afinitate cu accent pe clasificare, dovadă şi efecte, dar şi la maternitate care este mai uşor de dovedit pentru că se bazează pe faptul naşterii. Capitolul al VII-lea Rudenia şi filiaţia Secţiunea I. Rudenia 1.1. Noţiune. Clasificare Rudenia este definită de art. 45 C.fam. ca fiind legătura care se bazează pe descendenţa persoanelor una din alta sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun. Ceea ce defineşte Codul familiei este rudenia firească, bazată pe legătura de sânge dintre două persoane, respectiv pe faptul naşterii, însă rudenia mai izvorăşte şi din actul juridic al adopţiei, în acest caz fiind vorba de rudenie civilă. Ea constă în legătura izvorâtă din adopţie între adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi adoptator şi rudele sale, pe de altă parte. O primă clasificare a rudeniei se poate face, aşadar, după izvorul ei, în: - rudenie de sânge şi - rudenie civilă. O a doua clasificare se face după linia de rudenie, în: - rudenie în linie dreaptă, care se bazează pe descendenţa unei persoane din alta, (de exemplu: bunic-nepot); - rudenie în linie colaterală, bazată pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun, ca, bunăoară, rudenia dintre fraţi, veri primari etc. Rudenia de sânge se mai poate clasifica în: - rudenie din căsătorie, ca aceea dintre părinţi şi copiii rezultaţi din căsătorie; - rudenie din afara căsătoriei, ca aceea dintre părinţi şi copiii concepuţi în afara

căsătoriei. În dreptul nostru, ca urmare a asimilării depline a copilului din afara căsătoriei cu cel din căsătorie (art. 63 C.fam.), nu există deosebiri esenţiale de regim juridic între cele două categorii de rude. Unele diferenţe, asupra cărora vom reveni, apar însă în ceea ce priveşte stabilirea filiaţiei şi a numelui copilului din afara căsătoriei. 1.2. Gradele, întinderea şi efectele rudeniei Legătura de rudenie este exprimată prin gradele de rudenie, care stabilesc întinderea, dar şi măsura apropierii rudeniei între două persoane. Potrivit art. 46 C.fam., gradul de rudenie se stabileşte, în linie dreaptă, după numărul naşterilor, fiul fiind, aşadar, ruda de gradul întâi, nepotul şi bunicul de gradul doi ş.a.m.d., iar în linie colaterală, după numărul naşterilor, urcând de la persoana al cărei grad de rudenie se stabileşte, până la ascendentul comun şi apoi coborând până la persoana faţă de care gradul de rudenie se stabileşte, astfel că, fraţii sunt rude de gradul doi, verii primari sunt rude de gradul patru etc. Deşi art. 46 C.fam. se referă numai la rudenia de sânge, în mod asemănător se va stabili şi întinderea rudeniei civile, izvorâte din adopţie. Durata rudeniei este permanentă, dacă vorbim despre legătura de sânge, deci despre rudenia firească. Rudenia bazată pe adopţie durează atâta timp cât fiinţează actul juridic al adopţiei. Afinitatea Legătura unuia dintre soţi cu rudele celuilalt soţ este desemnată prin noţiunea de afinitate. Această alianţă nu există între rudele unui soţ şi rudele celuilalt soţ, iar între soţi nu există nici rudenie, nici afinitate. Pentru stabilirea gradelor afinităţii, în tăcerea legii, se vor aplica prin asemănare regulile de la rudenie, soţul fiind afinul rudelor celuilalt soţ în acelaşi grad în care soţul său este rudă cu persoanele în cauză. Astfel, unul din soţi este afin de gradul întâi cu părinţii celuilalt soţ sau de gradul doi în linie colaterală cu fraţii şi surorile celuilalt soţ. Rudele unuia dintre soţi sunt afini cu celălalt soţ, indiferent dacă rudenia este din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie. desfacerea căsătoriei duce la încetarea unora din efectele afinităţii, în timp ce altele

supravieţuiesc. Bunăoară, obligaţia de întreţinere dintre părintele vitreg şi copilul vitreg, reglementată de art. 87 C.fam., dăinuieşte Proba afinităţii se face dovedindu-se căsătoria din care rezultă şi rudenia.

Secţiunea a II-a. FILIAŢIA. Noţiune Filiaţia poate fi definită fie ca şirul descendenţei unei persoane, una din alta, fie ca legătura directă dintre părinţi şi copii. Filiaţia faţă de tată se numeşte paternitate şi se bazează pe faptul concepţiei, iar filiaţia faţă de mamă se numeşte maternitate şi are la bază faptul naşterii. Filiaţia poate fi din căsătorie sau din afara căsătoriei. Filiaţia faţă de mamă 2.1. Elemente Cum filiaţia faţă de mamă are la bază faptul uşor de dovedit al naşterii, stabilirea ei nu ridică atâtea probleme ca filiaţia faţă de tată. Certitudinea maternităţii este exprimată şi prin adagiul latin mater in iure semper certa est. Elementele de stabilire a maternităţii sunt prevăzute în art. 47 C.fam. Primul element este „faptul naşterii”, iar al doilea este „identitatea copilului”, respectiv copilul a cărui filiaţie se stabileşte trebuie să fie acela pe care femeia faţă de care se stabileşte filiaţia l-a născut. În consecinţă, stabilirea maternităţii se face prin certificatul de naştere, prin recunoaştere şi prin hotărâre judecătorească, iar dovada ei se face numai prin certificatul de naştere şi hotărâre judecătorească. Probleme mai deosebite pot să apară în practică datorită dezvoltării şi în ţara noastră a procreării medicale asistate. În condiţiile în care, de lege lata, nu există o reglementare în domeniu, stabilirea maternităţii poate fi dificilă atunci când, prelevând material genetic (ovul) de la o femeie – mamă donatoare – şi folosind fecundarea in vitro, embrionul format este implantat unei alte femei – mamă purtătoare300. 2.2. Stabilirea şi dovada maternităţii prin certificatul de naştere 300

A se vedea V. D o b o z i (I), G. L u p ş a n , I. A p e t r e i (II), Filiaţia în cadrul asistenţei medicale a procreării, Dreptul nr. 9/2001, p. 41 şi urm.

Filiaţia faţă de mamă se dovedeşte, potrivit art. 47 alin. (2) C.fam., „prin certificatul constatator al naşterii”. Din formularea textului ar rezulta că certificatul de naştere face dovada numai cu privire la faptul că mama a născut, nu şi cu privire la identitatea copilului, de vreme ce el „constată” naşterea. Problema este delicată în sine şi a format obiect de controversă în doctrină. Este evident astfel că atât faptul naşterii, cât şi identitatea copilului se înregistrează pe baza declaraţiei unuia dintre părinţi, ceea ce înseamnă că puterea doveditoare a certificatului de naştere în privinţa ambelor aspecte este aceeaşi, adică până la proba contrară. Totuşi, potrivit art. 51 C.fam., starea civilă a copilului nu poate fi contestată atâta timp cât el foloseşte o stare civilă conformă cu certificatul de naştere.Neconformitatea stării civile cu acest certificat este deci o condiţie impusă de lege pentru ca maternitatea să poată fi luată în discuţie. Aşa cum s-a arătat în doctrină301, conformitatea stării civile nu poate exista decât în ipoteza în care certificatul de naştere dovedeşte ambele elemente, adică atât faptul naşterii, cât şi al identităţii copilului. În acelaşi sens considerăm şi noi că, într-adevăr, certificatul de naştere dovedeşte nu numai faptul că femeia a născut, dar şi că acel copil despre a cărui stare civilă este vorba este copilul pe care ea l-a născut. Când însă copilul nu este cel născut de mamă, ca în cazul substituirii de copii, împrejurări care se întâmplă uneori302, posesia de stat a acelui copil nu mai este conformă cu certificatul de naştere, fiind admisibilă acţiunea în justiţie pentru stabilirea situaţiei reale. În cadrul acesteia se va putea folosi orice mijloc de probă. Dacă nu se dovedeşte o stare civilă neconformă certificatului de naştere, puterea doveditoare a acestuia este absolută şi nu este admisă nicio acţiune în reclamaţie de maternitate sau în contestare de maternitate. Rezultă deci că art. 51 C.fam. instituie o prezumţie absolută de filiaţie. Conformitatea stării civile cu certificatul de naştere se realizează prin trei elemente: - nomen – copilul poartă numele mamei; - tractatus – copilul este considerat ca atare de mamă şi de familia lui;

301 302

A se vedea: I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 299. Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 809/1979, C.D. 1979, p. 7 şi decizia nr. 731/1970, C.D. 1970, p. 183.

- fama – respectiv, copilul este tot astfel considerat şi de alte persoane303. De la această putere doveditoare a certificatului de naştere există o singură excepţie, în cazul adopţiei, când, potrivit legii, se întocmeşte un nou act de naştere pentru cel adoptat, în care adoptatorii sunt trecuţi ca părinţi fireşti304. 2.3. Stabilirea maternităţii prin recunoaştere Recunoaşterea este actul prin care o femeie mărturiseşte legătura de filiaţie dintre ea şi un copil pe care-l declară că este al său. a) Recunoaşterea are un caracter declarativ, întrucât are efecte retroactive, copilul fiind considerat că are ca mamă pe femeia care l-a recunoscut din momentul naşterii sale. b) Recunoaşterea este irevocabilă. Ca urmare, femeia care a făcut mărturisirea nu mai poate reveni asupra ei, chiar dacă a făcut-o prin testament (art. 48 alin. ultim C.fam.). c) Recunoaşterea are caracter personal, ceea ce înseamnă că nu poate fi îndeplinită decât de către mamă. Nici moştenitorii, după moartea mamei, nici rudele şi nici reprezentantul legal al femeii incapabile nu pot efectua o astfel de recunoaştere. Ea poate fi însă făcută de un mandatar cu procură specială, autentică. d) Recunoaşterea este facultativă, ea trebuind să fie voluntară şi liberă de orice constrângere. e) Recunoaşterea este un act unilateral, respectiv o manifestare unilaterală de voinţă. f) Recunoaşterea nu poate fi făcută decât în formele prevăzute de lege. Formele în care se poate face recunoaşterea, prevăzute expres şi limitativ în art. 48 alin. (2) C.fam., sunt următoarele: 1. Declaraţia la serviciul de stare civilă, care poate fi făcută la orice serviciu de stare civilă, însă, se poate înregistra doar în localitatea de naştere a copilului (art. 17 Legea nr. 119/1996). 2. Înscrisul autentic notarial sau alt înscris considerat de lege autentic (art. 1171 C.civ.). 3. Testamentul, în oricare din formele sale, autentic, olograf, mistic sau privilegiat.

303

Pentru sensul aceloraşi noţiuni, în general, în ceea ce priveşte starea civilă a unei persoane, a se vedea Gh. B e l e i u , op. cit., p.

332. 304

A se vedea I.P. F i l i p e s c u , Adopţia şi protecţia copilului aflat în dificultate, Ed. All, Bucureşti, 1997, p. 35.

Deşi testamentul este esenţialmente revocabil305, recunoaşterea făcută în cadrul său este, aşa cum rezultă din art. 48 alin. (3) C.fam., irevocabilă. Ca urmare, revocarea testamentului prin care s-a făcut şi o recunoaştere de maternitate nu produce efecte asupra acesteia din urmă. 2.3.2. Capacitatea cerută pentru recunoaştere Singura condiţie care se cere pentru valabilitatea recunoaşterii, sub acest aspect, este ca manifestarea de voinţă să fie făcută de o persoană conştientă, cu discernământ. Recunoaşterea va putea fi valabil făcută chiar de o persoană fără capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă306. 2.3.3. Cazurile de recunoaştere a maternităţii Articolul 48 C.fam. prevede limitativ două cazuri în care recunoaşterea poate avea loc: a) dacă naşterea nu a fost înregistrată în registrul de stare civilă şi b) în cazul în care copilul a fost trecut în registrul de stare civilă ca născut din părinţi necunoscuţi. 2.3.4. Copiii care pot fi recunoscuţi Întrucât art. 48 C.fam. face referire în privinţa recunoaşterii numai la copilul născut, s-a pus problema dacă poate fi recunoscut copilul conceput sau copilul decedat. a) În privinţa recunoaşterii copilului conceput s-au conturat două opinii. Într-o părere s-a susţinut că recunoaşterea acestuia nu este compatibilă cu dispoziţiile art. 48 C.fam.307 A doua opinie însă, pe care o împărtăşim şi noi, afirmă că recunoaşterea copilului conceput este admisibilă în lumina prevederilor art. 7 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954, dar va produce efecte numai dacă, la naştere, copilul se află în una din situaţiile la care se referă art. 48 C.fam.308 b) Cu privire la copilul decedat există, de asemenea, mai multe opinii. Într-o primă opinie, se arată că dispoziţiile art. 57 C.fam., potrivit cărora recunoaşterea copilului decedat de către tată se poate face numai dacă a lăsat descendenţi, 305

A se vedea Fr. D e a k ş.a., Moştenirea testamentară. Transmisiunea şi împărţeala moştenirii, Ed. Actami, Bucureşti, 1996, p. 5. A se vedea Tr. I o n a ş c u , Capacitatea de exerciţiu a drepturilor civile şi ocrotirea sub aspect patrimonial a lipsei şi a restrângerii acestei capacităţi în lumina recentei legislaţii a R.P.R., S.C.J. nr. 1/1956, p. 69. 307 A se vedea: Sc. Ş e r b ă n e s c u , op. cit., p. 157; P. A n c a , op. cit., p. 37. 308 A se vedea: Al.I. O p r o i u , Cazurile de nulitate absolută a recunoaşterii filiaţiei, J.N. nr. 1/1961, p. 133; I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 304-305. 306

ar trebui aplicate prin analogie şi pentru cazul recunoaşterii de către mamă, în această privinţă codul neprevăzând nimic309. După o altă părere, recunoaşterea copilului mort s-ar putea face, chiar dacă nu a lăsat descendenţi, recunoaşterea fiind un act unilateral pentru care nu se cere consimţământul celui recunoscut310. În ceea ce ne priveşte, de vreme ce Codul familiei nu prevede nimic în această privinţă, dar, prin art. 57 alin. (1), reglementează recunoaşterea copilului decedat de către tată, cu condiţia să fi lăsat descendenţi fireşti, nu vedem de ce nu s-ar aplica prin analogie aceste dispoziţii, realizându-se astfel simetria necesară între situaţia tatălui şi cea a mamei. În plus, o soluţie unitară este cerută şi pentru a nu se face recunoaşteri interesate sub aspect patrimonial, deci există identitate de motive cu cele care au dus la adoptarea dispoziţiei din art. 57 alin. (1) C.fam. (ubi eadem est ratio, eadem lex esse debet)311. 2.4. Stabilirea şi dovada maternităţii prin hotărâre judecătorească 2.4.1. Condiţii pentru exercitarea acţiunii Articolul 50 C.fam. prevede că stabilirea maternităţii prin hotărâre judecătorească poate avea loc: a) în cazul în care, din orice împrejurări, dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate face prin certificatul constatator al naşterii şi b) în cazul în care se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul constatator al naşterii. Acţiunea în stabilirea maternităţii făcând parte din categoria acţiunilor de stat şi având un caracter strict personal, fapt ce se desprinde din însăşi formularea art. 52 C.fam., poate fi introdusă numai de copil. Nici o altă persoană312 nu pot exercita o atare acţiune, de vreme ce textul precizează

309

A se vedea P. A n c a , op. cit., p. 38. A se vedea: T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 29-30; Sc. Ş e r b ă n e s c u , op. cit., p. 157. 311 Soluţia contrară a fost criticată în doctrină şi pentru că ar crea o situaţie mai favorabilă pentru pretinsa mamă în raport cu situaţia pretinsului tată, T. B o d o a ş c ă , Unele aspecte critice..., loc. cit., p. 110-111. 312 În ceea ce priveşte procurorul credem că formularea actuală a articolului 45 C.proc.civ. permite acestuia să intenteze această acţiune, cu respectarea condiţiilor legale. Redactarea actuală a art.45 este în sensul că Ministerul Public poate introduce acţiunea civilă ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor (…). În redactarea anterioară textul interzicea procurorului să introducă acţiunile strict personale şi, cu toate acestea au existat păreri că procurorul ar putea introduce acţiunea în stabilirea maternităţii (P. Anca, op. cit., p. 54-55; E. P o e n a r u , Rolul procurorului în procesul civil, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1964, p. 94; V. P ă t u l e a , Cu privire la 310

că ea „aparţine” numai copilului. Copilul, chiar cu capacitate de exerciţiu restrânsă, poate introduce acţiunea în stabilirea maternităţii fără încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului său legal313. Dacă însă copilul este lipsit de capacitate de exerciţiu, fiind sub 14 ani sau pus sub interdicţie, acţiunea va fi exercitată, potrivit art. 52 alin. (1) C.fam., de reprezentantul său legal, fără ca acesta să aibă nevoie de încuviinţarea autorităţii tutelare. Moştenitorii copilului decedat nu pot introduce acţiunea, dar o pot continua pe cea introdusă de copil în timpul vieţii [art. 52 alin. (2) C.fam.]. Acţiunea se exercită împotriva femeii despre care se pretinde a fi mamă a copilului, iar dacă aceasta a decedat, se poate exercita şi împotriva moştenitorilor acesteia, astfel cum prevede art. 52 alin. (3) C.fam. Acţiunea este imprescriptibilă în timpul vieţii copilului (art. 52 alin. ultim C.fam.). Hotărârea judecătorească prin care s-a admis acţiunea în stabilirea maternităţii are caracter declarativ, ea constatând un fapt anterior, şi anume raportul de filiaţie care se stabileşte retroactiv, de la naşterea copilului. Copilul dobândeşte faţă de mamă şi rudele acesteia poziţia copilului născut în afara căsătoriei. Potrivit art. 23 din Decretul nr. 31/1954, o atare hotărâre este opozabilă erga omnes. 2.5. Contestarea maternităţii 2.5.1. Contestarea maternităţii stabilite prin recunoaştere Articolul 49 C.fam. prevede că „Recunoaşterea care nu corespunde adevărului poate fi contestată de orice persoană interesată”. În consecinţă, contestarea s-ar putea face de copilul recunoscut care consideră că nu femeia autoare a recunoaşterii este mama sa; de către moştenitorii care au interesul de a-l înlătura pe cel recunoscut de la moştenirea mamei lor; de însăşi femeia care a făcut recunoaşterea, dacă aceasta s-a aflat în eroare; de către orice alte persoane care ar putea dovedi un interes legitim în acest sens şi de către procuror, atunci când este necesar pentru protejarea drepturilor minorilor sau ale interzişilor, căci starea civilă interesează întreaga ordine de drept. dreptul procurorului de a introduce acţiunea în stabilirea filiaţiei copiilor minori din afara căsătoriei, L.P. nr. 10/1961, p. 56; P.A. S z a b o , Probleme legate de acţiunea civilă a procurorului, J.N. nr. 7/1956, p. 127). 313 În acelaşi sens, I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 315-316; P. A n c a , op. cit., p. 53, iar în sens contrar, că este nevoie de încuviinţarea prealabilă a tatălui sau a tutorelui, T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 37.

De vreme ce legea nu cuprinde nicio dispoziţie cu privire la termenul în care o astfel de acţiune s-ar putea introduce, înseamnă că ea este imprescriptibilă. În dovedirea acţiunii se pot folosi orice mijloace de probă. Dacă acţiunea este admisă, legătura de filiaţie care s-a stabilit prin recunoaştere este desfiinţată retroactiv şi se poate introduce acţiunea în stabilirea maternităţii, cele două acţiuni fiind distincte314. 2.5.2. Contestarea maternităţii stabilite prin certificatul de naştere Acţiunea în contestarea maternităţii are ca scop înlăturarea legăturii de filiaţie atestată în certificatul de naştere. Condiţia admisibilităţii ei constă, astfel cum am mai precizat, în existenţa unei discordanţe între folosirea stării civile a copilului şi certificatul de naştere315, împrejurare prevăzută expres în art. 51 alin. (2) C.fam. Acţiunea are ca obiect, în primul rând, înlăturarea legăturii de filiaţie care rezultă din certificatul de naştere, ce nu corespunde realităţii şi, în al doilea rând, stabilirea legăturii de filiaţie faţă de altă femeie, care se pretinde a fi adevărata mamă. Aceasta este situaţia când acţiunea este pornită de copil, pentru că numai el poate cere şi stabilirea adevăratei maternităţi, după contestarea aceleia din certificatul de naştere. Când însă acţiunea în contestare este introdusă de alte persoane, ea are ca obiect numai contestarea, nu şi stabilirea maternităţii. Şi această acţiune este imprescriptibilă şi se poate dovedi prin orice mijloc de probă. Situaţia vizată prin textele legale este, desigur, aceea în care certificatul de naştere a fost eliberat ca urmare a declaraţiei de naştere şi a înregistrării acesteia în registrul de stare civilă. Când însă certificatul de naştere s-a eliberat ca urmare a recunoaşterii şi aceasta nu corespunde realităţii, contestarea maternităţii se face aşa cum am arătat mai sus. În doctrină s-a pus întrebarea dacă se poate contesta maternitatea atunci când certificatul de naştere a fost eliberat ca urmare a unei hotărâri judecătoreşti. S-a răspuns că, într-o astfel de situaţie, vor putea intenta acţiune în contestarea recunoaşterii numai persoanele care nu au fost părţi în litigiul anterior, întrucât, deşi hotărârea judecătorească le este opozabilă şi lor, ei pot face dovada contrară. Pentru 314

Din punct de vedere procesual, cele două acţiuni pot fi formulate succesiv sau simultan, chiar în cadrul aceluiaşi proces, de aceeaşi persoană sau de persoane diferite, însă caracterul lor distinct nu dispare (V.M. C i o b a n u , op. cit., p. 290). 315 A se vedea I.P. F i l i p e s c u , V.M. C i o b a n u , Aspecte ale contestării maternităţii, R.R.D. nr. 3/1968, p. 15-25.

părţile din proces, acţiunea este inadmisibilă, ele trebuind să respecte autoritatea de lucru judecat a hotărârii judecătoreşti, pe care o pot ataca numai prin căile de atac prevăzute de lege316. Test de evaluare: 1. Stabiliţi ce grad de rudenie există între următoarele categorii de persoane: bunic – nepot; - veri primari; - o persoană şi vărul primar al tatălui său. 2. Indicaţi formele în care se poate face recunoaşterea de maternitate. 3. Care sunt elementele prin care se realizează conformitatea stării civile cu certificatul de naştere? 4. Indicaţi situaţiile în care se poate stabili maternitatea prin hotărâre judecătorească. 5. Contestarea maternităţii stabilite prin recunoaştere este diferită de revocarea recunoaşterii? Răspunsuri: 1.Între bunic şi nepot există gradul 2 de rudenie în linie dreaptă; între verii primari – gradul 4, în linie colaterală, iar în ultimul caz există gradul 5 de rudenie, în linie colaterală. 2. Formele în care se poate face recunoaşterea, prevăzute expres şi limitativ în art. 48 alin. (2) C.fam., sunt următoarele: a. Declaraţia la serviciul de stare civilă, care poate fi făcută la orice serviciu de stare civilă, însă, se poate înregistra doar în localitatea de naştere a copilului (art. 17 Legea nr. 119/1996). b. Înscrisul autentic notarial sau alt înscris considerat de lege autentic (art. 1171 C.civ.). c. Testamentul, în oricare din formele sale, autentic, olograf, mistic sau privilegiat. Deşi testamentul este esenţialmente revocabil, recunoaşterea făcută în cadrul său 316

A se vedea: P. A n c a , op. cit., p. 58; I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 319.

este, aşa cum rezultă din art. 48 alin. (3) C.fam., irevocabil. 3. Conformitatea stării civile cu certificatul de naştere se realizează prin trei elemente: - nomen – copilul poartă numele mamei; - tractatus – copilul este considerat ca atare de mamă şi de familia lui; - fama – respectiv, copilul este tot astfel considerat şi de alte persoane. 4. Articolul 50 C.fam. prevede că stabilirea maternităţii prin hotărâre judecătorească poate avea loc: a) în cazul în care, din orice împrejurări, dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate face prin certificatul constatator al naşterii şi b) în cazul în care se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul constatator al naşterii. 5. Contestarea este diferită de revocare. Deşi revocarea recunoaşterii de maternitate nu este posibilă, articolul 49 C.fam. prevede că „Recunoaşterea care nu corespunde adevărului poate fi contestată de orice persoană interesată”. În consecinţă, contestarea s-ar putea face de copilul recunoscut care consideră că nu femeia autoare a recunoaşterii este mama sa; de către moştenitorii care au interesul de a-l înlătura pe cel recunoscut de la moştenirea mamei lor; de însăşi femeia care a făcut recunoaşterea, dacă aceasta s-a aflat în eroare; de către orice alte persoane care ar putea dovedi un interes legitim în acest sens şi de către procuror, atunci când este necesar pentru protejarea drepturilor minorilor sau ale interzişilor, căci starea civilă interesează întreaga ordine de drept. BIBLIOGRAFIE MINIMALĂ: 1. Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, ediţia a V a, Editura CH Beck, Bucureşti, 2005 Capitolul RUDENIA ŞI AFINITATEA şi capitolul Filiaţia; 2. A.Filipescu, I.P.Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ediţia a VII a, Editura CH BECK, Bucureşti, Capitolele corespunzătoare; 3. V.Dobozi, G.Lupşan, I.Apetrei, Filiaţia în cadrul asistenţei medicale a procreerii, în revista Dreptul nr.9/2001, p.41 şi urm.

Cursul VIII Obiective: Analiza paternităţii din căsătorie şi din afara ei, cu accent pe situaţiile practice şi pe întocmirea cererilor către instanţă ce rezultă din filiaţie. Cuvinte cheie: filiaţie faţă de tată din căsătorie şi din afara căsătoriei, stabilire, dovadă, prezumţia de paternitate, tăgada paternităţii, dovada paternităţii.

Rezumat: Paternitatea este mai greu de stabilit pentru că se bazează pe faptul concepţiei. Paternitatea se stabileşte diferit dacă este din căsătorie sau din afara ei, însă drepturile copilului sunt identice. Prezumţia de paternitate acţionează în favoarea copilului din căsătorie, iar prezumţia aplicată greşit sau din eroare se înlătură prin tăgada de paternitate sau prin acţiunea în contestarea paternităţii. Capitolul VIII. Filiaţia faţă de tată 1. Consideraţii introductive Filiaţia faţă de tată sau paternitatea constă în legătura juridică bazată pe faptul concepţiei, care există între tată şi fiu. Deşi sub aspectul statutului juridic, copilul din afara căsătoriei are aceeaşi situaţie cu cel din căsătorie, Codul familiei reglementează distinct paternitatea copilului din căsătorie (art. 53-55 C.fam.) de aceea a copilului din afara căsătoriei (art. 56-60 C.fam.), întrucât, aşa cum vom arăta, paternitatea se stabileşte deosebit în cele două situaţii. În timp ce filiaţia faţă de mamă, având la bază faptul material şi neîndoielnic al naşterii, se poate dovedi mult mai uşor, filiaţia faţă de tată, rezultând din faptul concepţiei, se stabileşte mai anevoios. Această dificultate decurge din aceea că faptul concepţiei nu poate fi dovedit direct, ci trebuie probate împrejurări conexe, certe, din care să se poată deduce procreaţia. Astfel, în ce priveşte copilul din căsătorie, faptul conex, cert, este căsătoria, iar în privinţa copilului din afara căsătoriei, faptul conex constă în relaţiile sexuale întreţinute de mamă cu pretinsul tată în perioada timpului legal al concepţiei. Stabilirea paternităţii din căsătorie are loc prin prezumţiile legale de paternitate, astfel cum sunt consacrate prin art. 53 C.fam., iar a copilului din afara căsătoriei, prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească, potrivit art. 56 C.fam. 2. Stabilirea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie 2.1. Prezumţia de paternitate Articolul 53 alin. (1) C.fam. prevede: „Copilul născut în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei”. Instituirea prezumţiei se explică prin aceea că faptul concepţiei nu poate fi dovedit nemijlocit, astfel că se dovedeşte un fapt conex – naşterea, din

care se trage apoi concluzia în privinţa concepţiei317. În literatura juridică318 s-a arătat că această prezumţie este realistă şi suplă. Este realistă, întrucât, îndeobşte, copilul născut în timpul căsătoriei este conceput de mamă cu soţul ei şi este suplă, pentru că, atunci când soţul mamei nu este tatăl copilului, el poate răsturna prezumţiile prin acţiunea în tăgada paternităţii. Prezumţia, astfel cum este instituită de art. 53 alin. (1) C.fam., include şi pe copilul conceput înainte de încheierea căsătoriei, dar născut în timpul acesteia, legiuitorul presupunând că bărbatul care se căsătoreşte cu o femeie însărcinată, ipso facto, se consideră a fi tatăl acelui copil. Este deci vorba de prezumţia de recunoaştere tacită a paternităţii copilului conceput înainte de încheierea căsătoriei, care este mai puternică decât recunoaşterea expresă a filiaţiei. Soluţia adoptată de legiuitor în privinţa copilului conceput înainte de căsătorie, dar născut în timpul acesteia, are meritul de a fi şi practică, întrucât dovada filiaţiei faţă de tată se face, astfel, prin dovada naşterii copilului în timpul căsătoriei, nefiind necesară proba mai greu de făcut a concepţiei copilului. Aceasta din urmă se va dovedi cu ajutorul altei prezumţii, aceea a timpului legal al concepţiei319. Alineatul (2) al art. 53 C.fam. prevede: „Copilul născut după desfacerea, declararea nulităţii sau anularea căsătoriei are ca tată pe fostul soţ al mamei, dacă a fost conceput în timpul căsătoriei şi naşterea sa a avut loc înainte ca mama să fi intrat într-o nouă căsătorie.” Se instituie astfel prezumţia de paternitate în favoarea copilului născut după încetarea căsătoriei, dar care a fost conceput în timpul acesteia. Aceasta este cea de-a doua prezumţie cuprinsă în art. 53 C.fam. şi diferă de prima prin temeiul său. Astfel, prima prezumţie se bazează pe naşterea copilului în timpul căsătoriei, iar cea de-a doua se bazează pe concepţia lui în timpul căsătoriei. În situaţia în care femeia însărcinată din prima căsătorie se recăsătoreşte, ne aflăm în cazul aşa-numitei duble paternităţi sau a conflictului de paternitate, care se soluţionează aplicând prezumţia prioritară stabilită de lege sau de instanţa de judecată320. 317

Prezumţiile sunt definite de lege drept consecinţele ce legea sau magistratul le trage dintr-un fapt cunoscut la un fapt necunoscut (art. 1199 C.civ.). 318 A se vedea I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 230. 319 Ibidem, p. 61. 320 A se vedea: P. A n c a , Rudenia …, op. cit., p. 101, I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 232-233.

Un alt caz de dublă paternitate semnalat în literatura juridică321 ar fi acela al bigamiei mamei copilului, când prezumţia prioritară este considerată cea a paternităţii faţă de cel de-al doilea soţ al mamei, deşi cea de a doua căsătorie este lovită de nulitate. 2.2. Timpul legal al concepţiei Pentru a suplini faptul că nici în prezent ştiinţa nu poate stabili cu maximă precizie momentul concepţiei, legiuitorul a instituit, prin art. 61 C.fam., prezumţia timpului legal al concepţiei, care se stabileşte făcând diferenţa dintre durata maximă a gestaţiei, fixată de legiuitor la 300 de zile, şi durata minimă, fixată la 180 de zile. Rezultă, aşadar, că perioada legală de concepţie este de 120 de zile322. Articolul 61 C.fam. prevede: „Timpul cuprins între a trei sute şi a o sută optzecea zi dinaintea naşterii copilului este timpul legal al concepţiei. El se socoteşte de la zi la zi”.În cazul paternităţii din afara căsătoriei, pentru a se admite acţiunea în stabilirea paternităţii, este nevoie să se dovedească existenţa relaţiilor sexuale dintre mamă şi pretinsul tată, în perioada legală de concepţie323. 2.3. Caracterul prezumţiei Doctrina este unanimă în a aprecia că prezumţia timpului legal al concepţiei are un caracter absolut. Sensul în care trebuie să se interpreteze acest caracter nu este însă acelaşi. Astfel, într-o primă opinie exprimată în literatura juridică, s-a susţinut că sensul absolut ce se atribuie prezumţiei timpului legal al concepţiei se referă atât la inadmisibilitatea dovedirii faptului că zămislirea a avut loc peste limitele stabilite de legiuitor, cât şi la inadmisibilitatea dovezii că zămislirea a avut loc într-o anumită subperioadă a timpului legal al concepţiei324. Într-o a doua opinie, care dobândeşte tot mai mulţi susţinători, se consideră că înţelesul ce trebuie conferit caracterului absolut al acestei prezumţii este acela că nu se poate dovedi că sarcina a fost mai scurtă de 180 de zile şi nici că a fost mai lungă 321

Ibidem. Aceste perioade s-au stabilit prin generalizarea datelor biologice, potrivit cărora cea mai scurtă gestaţie a fost de 186 de zile, iar cea mai lungă de 286 de zile. Legiuitorul le-a fixat totuşi la 300 şi, respectiv, 180 de zile, pentru a evita erori în defavoarea copilului. 323 C.S.J., secţia civilă, decizia civilă nr. 2264/1992, în V. B o g d ă n e s c u ş.a., Probleme de drept ..., p. 184-186. 324 A se vedea: T.R. P o p e s c u , op. cit., vol. II, p. 45; P. A n c a , Rudenia ..., op. cit., p. 65; I. A l b u , Dreptul familiei ..., op. cit., p. 228. 322

de 300 de zile, dar este admisibilă dovada că faptul concepţiei a avut loc într-o anumită parte din timpul stabilit de lege ca fiind al concepţiei325. În ceea ce ne priveşte, socotim că numai cea de-a doua opinie poate fi susţinută, ea răspunzând în mai mare măsură nevoilor practice de a se stabili cu certitudine paternitatea, dar şi exigenţelor teoretice. Într-adevăr, legiuitorul, indicând cea mai scurtă şi cea mai lungă perioadă de gestaţie şi, prin diferenţa dintre acestea, timpul legal al concepţiei, a stabilit că zămislirea poate avea loc oricând în această perioadă, dar nu în tot timpul ei, căci, evident, aceasta din urmă ipoteză este absurdă. Ca urmare, considerăm admisibilă dovada momentului real al concepţiei, situat între limitele extreme stabilite de legiuitor, atât timp cât aceasta este posibilă. Concluzionând, arătăm, aşadar, că, în măsura în care, pe cale ştiinţifică, se stabileşte cu certitudine că faptul concepţiei a avut loc într-o anumită parte din timpul legal al concepţiei, trebuie să acceptăm toate consecinţele ce, pe plan juridic, decurg din această împrejurare, întrucât, prin aceasta, nu se înfrânge caracterul irefragabil al prezumţiei326. 3. Tăgada de paternitate Tăgada de paternitate desemnează acţiunea prin care se urmăreşte răsturnarea în justiţie a prezumţiei de paternitate care operează împotriva soţul femeii căsătorite care a născut un copil (art. 54-55 C.fam.). Acţiunea în tăgada paternităţii se deosebeşte de contestarea paternităţii, întrucât, în cazul celei dintâi, prezumţia a fost bine aplicată, copilul fiind născut sau conceput în timpul căsătoriei, dar fiind o prezumţie relativă, se permite dovada contrară, pe când, în cazul celei de-a doua, prezumţia a fost greşit aplicată, urmărindu-se nu răsturnarea, ci înlăturarea ei327. Deşi o prezumţie relativă328, prezumţia de paternitate nu poate fi răsturnată în orice condiţii, pentru aceasta fiind necesară, potrivit legii, acţiunea în justiţie329. Nu este deci eficientă simpla declaraţie a soţului de tăgăduire a paternităţii, admisă în unele legislaţii, şi nici convenţia soţilor în acest sens. De asemenea, în privinţa subiectelor care pot intenta această acţiune, legea este restrictivă, permiţând numai soţilor şi 325

A se vedea: Sc. Ş e r b ă n e s c u , op. cit., p. 201-202; I.P. F i l i p e s c u , Unele probleme în legătură cu stabilirea paternităţii, R.R.D. nr. 12/1970, p. 87-90; R. Petrescu, op. cit., p. 121-122; A. I o n a ş c u , Filiaţia ..., op. cit., p. 41-42. 326 A se vedea I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 329. 327

A se vedea I. Albu, Dreptul familiei ..., op. cit., p. 235; Trib. Suprem, decizia civilă nr. 755/1978, C.D. 1978, p. 172-173. 328 Curtea Constituţională, în Decizia nr. 78/1995 (M. Of. nr. 294 din 20 decembrie 1995), a arătat că: „susţinerea că această prezumţie ar avea un caracter relativ trebuie înlăturată, deoarece ea este contrazisă de întreaga economie a art. 53 şi a art. 54 C.fam.” 329 Acţiunea în tăgada paternităţii este singura cale pe care soţul mamei o are pentru a înlătura prezumţia de paternitate, în acest scop nefiind admisă contestarea recunoaşterii. A se vedea Trib. jud. Bacău, decizia civilă nr. 68/1981, R.R.D. nr. 10/1981, p. 70.

copilului să o exercite. Prezumţia nu poate fi înlăturată nici prin înregistrarea directă a copilului la serviciul de stare civilă pe numele altui bărbat, bunăoară a concubinului330, şi nici prin recunoaşterea paternităţii de către un alt bărbat331. 3.1. Acţiunea în tăgada paternităţii Articolul 54 C.fam.332 în formularea actuală a lărgit cercul persoanelor care pot introduce această acţiune, îngăduind exercitarea ei de către soţi şi de către copil. Moştenitorii acestora nu pot introduce acţiunea, dar o pot continua, cu condiţia să nu se fi perimat sau titularul să nu fi renunţat la judecată. Prin continuarea acţiunii de către moştenitorii tatălui, aceasta îşi interverteşte în parte caracterul, căci, în cazul moştenitorilor prevalează interesele de ordin patrimonial, hotărârea pronunţată în acest caz păstrându-şi însă toate efectele pe planul statutului civil al copilului, la fel ca şi în cazul exercitării acţiunii de către titular. În redactarea anterioară, art.54 conferea acţiunii în tăgada paternităţii un pronunţat caracter personal, în condiţiile în care titular era doar soţul mamei. În literatura juridică s-au semnalat situaţii când soţul mamei, în pofida evidenţei că, date fiind anumite împrejurări, nu poate fi tatăl copilului născut de soţia sa, nu înţelegea sau nu avea posibilitatea să intenteze acţiunea în tăgada paternităţii. Astfel, de exemplu, s-a indicat situaţia în care concepţia copilului se situează în timpul dispariţiei tatălui, până la data stabilită ca fiind cea a morţii, caz în care este aplicabilă prezumţia de paternitate, însă, în lipsa titularului acţiunii în tăgadă, ea nu poate fi înlăturată, cu toate că este evident că dispărutul nu poate fi tatăl copilului. Curatorul instituit nu poate exercita această acţiune şi nici mandatarul general împuternicit de dispărut, drepturile de reprezentare ale acestora privind numai bunurile, nu şi drepturile personal-nepatrimoniale ale celui ocrotit333. Pentru îmbunătăţirea reglementării în materie, de lege ferenda, s-a propus înlăturarea caracterului exclusiv al dreptului la acţiunea în tăgada paternităţii, în sensul de a se recunoaşte dreptul la acţiune şi mamei copilului334, copilului însuşi335, procurorului336 sau chiar curatorului ori mandatarului general împuternicit de cel dispărut337. Dispoziţiile art. 54 alin. (2) C.fam., în forma anterioară modificării, au fost declarate neconstituţionale prin Decizia nr. 349/2001 a Curţii Constituţionale338, care a statuat neconstituţionalitatea textului, în măsura în care acesta nu recunoaşte decât tatălui, iar nu şi mamei şi copilului născut în timpul căsătoriei dreptul de a porni acţiunea în tăgăduirea paternităţii339. Curtea şi-a susţinut decizia arătând că 330 331

332 333

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 664/1977, Repertoriu III, p. 29. Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 775/1978, C.D. 1978, p. 172-173.

Modificat prin Legea nr.288/2007 ( M.Of. nr.749 din 5 noiembrie 2007).

A se vedea P. Anca, Rudenia …, op. cit., p. 74-75. 334 Ibidem, p. 76-77; I. Leş, notă la sentinţa civilă nr. 1204/1974 a Jud. Sighetul Marmaţiei, R.R.D. nr. 3/1976, p. 48; idem, Participarea părţilor în procesul civil, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1982, p. 215-216. 335 A se vedea A. Ionaşcu ş.a., Familia ..., op. cit., p. 56-59. 336 A se vedea E. Poenaru, op. cit., p. 104. 337 A se vedea T. Mandrea, Sc. Şerbănescu, recenzia lucrării Persoana fizică în dreptul …, S.C.J. nr. 3/1964, p. 257, apud I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat ..., op. cit., p. 332. 338 M. Of. nr. 240 din 10 aprilie 2002. 339 Anterior, prin decizia nr. 78/1995 (M. Of. nr. 294 din 20 decembrie 1995), Curtea Constituţională s-a pronunţat în sensul că art. 54 alin. (2) din C.fam. este constituţional deşi nu permite adevăratului tată să conteste paternitatea prezumată, cu

dispoziţiile art. 54 alin. (2) C.fam. încalcă principiul egalităţii în drepturi prevăzut de art. 16, art. 48 alin. (1) şi art. 49 alin. (1) din Constituţie (revizuită). Totodată, s-a argumentat că, acolo unde există identitate de raţiune, dincolo de mobilurile particulare care pot fi diferite, se impune o identitate de soluţii. Decizia a fost luată cu majoritatea voturilor judecătorilor Curţii Constituţionale, doi dintre aceştia opinând pentru respingerea excepţiei de neconstituţionalitate, cu motivarea, în esenţă, că nu se poate îngădui mamei să deschidă, în numele copilului minor, o asemenea acţiune, pentru că aceasta îşi invocă propria culpă. Din perspectiva intereselor minorului, nu se poate accepta o acţiune în tăgada paternităţii decât atunci când este intentată de tată, pentru că, în orice altă ipostază, se arată în opinia separată, ea loveşte în interesele minorului, „tinzând a-l lipsi de protecţia paternă în schimbul, eventual, al unui iluzoriu succes în stabilirea ulterioară a unei alte paternităţi”. Această decizie a Curţii Constituţionale, corectă în opinia noastră, era în concordanţă şi cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, care, în cauza Kroon ş.a. împotriva Olandei, din 1994, a decis că interdicţia, instituită de legea naţională, femeii căsătorite de a tăgădui paternitatea soţului este contrară prevederilor art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, articol care reglementează dreptul la respectarea vieţii private şi de familie. Unii autori au afirmat, chiar anterior Deciziei nr. 349/2001 a Curţii Constituţionale şi modificării legislative din anul 2008, că şi de lege lata s-ar putea admite o acţiune în contestarea stării civile a copilului din căsătorie, care nu are posesiunea de stat în conformitate cu prezumţia de paternitate. Acţiunea ar putea fi introdusă de către orice persoană interesată, de copil, de mamă sau de adevăratul tată şi s-ar întemeia pe dispoziţiile art. 53 şi 51 C.fam. şi ar avea aceleaşi efecte ca şi tăgada de paternitate340. Concluzionând, urmare a declarării ca neconstituţional a art. 54 C.fam., caracterul personal al acţiunii în tăgada paternităţii a fost înlăturat, astfel că se impunea modificarea legislaţiei în acord cu practica instanţei europene. Această modificare a survenit prin Legea nr.288/2007. În anumite situaţii, acţiunea poate fi exercitată şi prin reprezentare. Astfel, tutorele soţului pus sub interdicţie poate exercita acţiunea, cu încuviinţarea autorităţii tutelare. Când tutore al bărbatului căsătorit este chiar mama copilului, dată fiind contrarietatea de interese între ei, se va numi un curator, potrivit art. 132 şi 147 C.fam., curator care va putea exercita acţiunea. Acţiunea în tăgada paternităţii se introduce împotriva copilului care, fiind de regulă minor, este reprezentat de mama sa. Dacă mama a decedat sau nu are capacitate de exerciţiu, copilul va fi reprezentat de un tutore. Între 14-18 ani, copilul va participa singur la proces, acţiunea având caracter strict personal. Mama copilului participă, aşadar, la proces în dublă calitate: de reprezentat al copilului şi în nume propriu, căci, potrivit art. 54 alin. (4) C.fam., ea trebuie citată în toate situaţiile în proces, deci şi atunci când nu are calitatea de a-l reprezenta pe copil. Dacă acţiunea e este introdusă motivarea că „cererea reclamantului este bazată tocmai pe imoralitatea acţiunii sale, pe relaţiile adulterine pe care pretinde că le-a întreţinut cu mama copilului...”. 340 A se vedea M. Avram, Consideraţii în legătură …, op. cit., p. 84-85. Pentru analiza consecinţelor declarării ca neconstituţionale a prevederilor art. 54 alin. (2) C.fam. şi o propunere de lege ferenda, a se vedea: T. Bodoaşcă, Unele consideraţii juridice ce decurg din declararea neconstituţională a dispoziţiilor art. 54 alin. (2) C.fam., Dreptul nr. 1/2004, p. 89-98.

de copil sau de mama acestuia calitatea de pârât o va avea soţul mamei sau moştenitorii acestuia. Această dispoziţie care asigură participarea mamei în proces, în toate cazurile este în măsură să contribuie la apărarea intereselor copilului, dar şi la descoperirea adevărului, mama fiind cea care cunoaşte împrejurări esenţiale în acest sens. Modificările aduse prin Legea nr.288/2007 se aplică şi copiilor născuţi înainte de intrarea sa în vigoare, chiar dacă cererea este în curs de judecată. 3.2. Termenul de introducere a acţiunii Potrivit art. 55 C.fam., termenul de introducere a acţiunii este de 3 ani341 de la data naşterii copilului. Pentru soţul mamei termenul curge de la data la care a luat cunoaştinţă de naşterea copilului. Dacă acţiunea nu a fost introdusă în timpul minorităţii copilului, acesta o poate porni într-un termen de 3 ani de la data majoratului său. Aşa cum rezultă din chiar textul legii, termenul de 3 ani este un termen de prescripţie, supus dispoziţiilor Decretului nr. 167/1958 privind prescripţia extinctivă referitoare la suspendarea, întreruperea şi repunerea în termen342. Deşi principiul enunţat în literatura juridică este acela conform căruia acţiunile având ca obiect drepturi personale nepatrimoniale sunt, ca regulă, imprescriptibile343, legea a prevăzut în cazul acţiunii în tăgada paternităţii un termen de prescripţie relativ scurt, datorită necesităţii sociale de a clarifica statutul civil al persoanelor, statut care trebuie să reflecte realitatea. Dacă mai înainte de împlinirea acestui termen soţul mamei a fost pus sub interdicţie, pentru tutorele său curge un nou termen, de la data când acesta a aflat de naşterea copilului. Soţul mamei poate şi el, după ridicarea interdicţiei, să pornească acţiunea înăuntrul unui nou termen de 3 ani. Curgerea termenului este, aşadar, determinată de cunoaşterea de către soţ a faptului naşterii, şi nu a împrejurărilor care îl îndreptăţesc să creadă că nu el este tatăl copilului344, deşi, în opinia noastră, acest din urmă moment este mai realist a fi considerat de natură să determine curgerea termenului de prescripţie345. În redactarea sa actuală, art. 55 C.fam. nu este în măsură să acopere toate situaţiile care pot apărea în practică, astfel că, în literatura juridică, s-au adus anumite precizări pe care le vom indica în continuare. 1. În situaţia în care soţul mamei a fost declarat mort, iar nulitatea hotărârii de declarare a morţii se pronunţă după trecerea termenului stabilit de lege pentru intentarea acţiunii în tăgada paternităţii, momentul curgerii termenului nu este cel al 341

În forma anterioară a legii, termenul era de 6 luni. Sub această reglementare am propus, de lege ferenda, prelungirea acestui termen, aşa cum s-a întâmplat în majoritatea ţărilor europene. Am arătat chiar că, în unele legislaţii se prevede că pentru copil începe să curgă un nou termen de la vârsta majoratului, iar în alte state, dreptul la acţiune nu se prescrie, de exemplu, în Danemarca, Suedia şi Norvegia; a se vedea R. Frank, L’etablisement et les conséquences de la filiation maternelle et paternelle en droit européen, Revue internationale de droit comparé nr. 1/1999, p. 29 şi urm. 342 Trib. jud. Sibiu, decizia civilă nr. 279/1988 cu note de (I) B. Diamant, V. Lunceanu, (II) T. Pamblică, A. Ciucă, (III) S. Şerban, Dreptul nr. 8/1990, p. 57 şi urm. În sens contrar, că acţiunea în tăgada paternităţii, ca orice acţiune cu caracter nepatrimonial, se supune Codului civil care nu cunoaşte repunerea în termen, a se vedea P. Anca, op. cit., p. 78-79. 343 A se vedea A. Ionaşcu, op. cit., p. 60-61. 344 Trib. jud. Bihor, decizia civilă nr. 240/1981, R.R.D. nr. 11/1981, p. 50; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 542/1991, în I. Mihuţă, Culegere … pe anul 1990, p. 58. 345 Această soluţie a fost adoptată în legislaţia maghiară.

rămânerii definitive a hotărârii declarative de moarte, ci acela când soţul mamei, după reîntoarcere, a aflat despre naşterea copilului. 2. Dacă soţul mamei s-ar afla, cu privire la naşterea copilului, în eroare determinată prin viclenie din partea soţiei, termenul va începe să curgă din momentul în care şi-a dat seama de eroare346. 3. În cazul stabilirii filiaţiei faţă de mamă prin recunoaştere sau hotărâre judecătorească, termenul va curge nu de la data când soţul mamei a cunoscut naşterea, ci de la data când a aflat că acel copil şi-a stabilit filiaţia faţă de soţia sa347. 4. Dacă tatăl declarat dispărut prin hotărâre judecătorească se întoarce, termenul de 3 ani curge de la data când acesta, întors, a aflat despre naşterea copilului, dar nu mai înainte de data reapariţiei sale348. 5. Dacă soţul mamei a fost pus sub interdicţie, termenul va începe să curgă din momentul în care reprezentantul legal al acestuia a aflat de naşterea copilului. 6. În cazul ridicării interdicţiei, dacă reprezentantul legal nu a intentat acţiunea până la ridicarea interdicţiei, soţul mamei va putea tăgădui paternitatea într-un nou termen de 3 ani, care va curge din momentul în care, după ridicarea interdicţiei, el a aflat de naşterea copilului. 7. Când soţul mamei este bolnav mintal, dar nu a fost pus sub interdicţie, termenul de 3 ani pentru intentarea acţiunii va curge de la data când el a fost în măsură să recepţioneze conştient naşterea copilului, adică în momente de luciditate349. 8. Pentru fostul soţ al mamei, dacă femeia naşte un copil după recăsătorire, dar la mai puţin de 300 de zile de la data desfiinţării sau a desfacerii căsătoriei anterioare, termenul de 3 ani va curge de la data când el a aflat de hotărârea definitivă prin care s-a admis acţiunea în tăgada paternităţii, introdusă de al doilea soţ al mamei. Este nerelevant, de asemenea, dacă anterior despărţirii în fapt soţul a ştiut că soţia sa este însărcinată şi în acest caz termenul de 3 ani începând să curgă de la data când el a luat cunoştinţă despre naşterea copilului350. Întrucât termenul de 3 ani este un termen de prescripţie şi se supune, aşa cum am arătat, prevederilor Decretului nr. 167/1958 privind prescripţia extinctivă, instanţa de judecată are îndatorirea de a invoca, din oficiu, împlinirea lui351. 3.3. Dovada nepaternităţii 346

Trib. jud. Timiş, decizia civilă nr. 1527/1989, Dreptul nr. 9-12/1990, p. 241-242 (în opinia noastră, soluţia este discutabilă atât timp cât, din datele prezentate, nu a rezultat că eroarea reclamantului cu privire la paternitatea sa faţă de minor a fost determinată de manoperele viclene ale soţiei. Totuşi, soluţia apare în interesul minorului de a i se stabili un statut civil în concordanţă cu realitatea. În sens contrar, că repunerea reclamantului în termen pe considerentul că a aflat de infidelitatea soţiei mult mai târziu, după naşterea copilului, este inadmisibil, deoarece el nu a fost despărţit de pârâtă, nu a lipsit din localitate în perioada de concepţie şi nici nu a fost în imposibilitatea fizică sau morală de a întreţine relaţii intime cu soţia sa, dimpotrivă, a cunoscut momentul naşterii minorului şi a continuat convieţuirea şi după acest moment, a se vedea Trib. jud. Sibiu, decizia civilă nr. 279/1988, citată supra, cu note). Pentru situaţia în care, pe cale incidentală, după efectuarea testului AND, se află că soţul mamei nu este tatăl copilului, a se vedea L.L. Hecser, V. Costea, Evidenţierea biologică a unei false paternităţi. Aspecte implicative particulare, Dreptul nr. 1/2004, p. 164-172. 347 Trib. jud. Dolj, decizia civilă nr. 2213/1975, cu notă de N. Şchiopu, P.Gh. Armaşu, R.R.D. nr. 8/1976, p. 43-44. 348 A se vedea P. Anca, Persoana fizică în dreptul R.S.R., Bucureşti, Ed. Academiei, 1963, p. 60; în sens contrar, că termenul trebuie calculat de la data când tatăl a aflat despre naşterea copilului, chiar dacă aceasta este anterioară reapariţiei sale, a se vedea T. Mandrea, Sc. Şerbănescu, op. cit., p. 527. 349 Pentru dezvoltări, a se vedea P. Anca, Rudenia …, op. cit., p. 80-82. 350 Trib. jud. Timiş, decizia civilă nr. 507/1971, R.R.D. nr. 10/1971, p. 168.

Articolul 54 alin. (1) C.fam. prevede că „Paternitatea poate fi tăgăduită, dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului”. Din modul de redactare a textului, rezultă că legiuitorul a înţeles să fie destul de restrictiv în privinţa posibilităţilor recunoscute soţului mamei de a răsturna prezumţia de paternitate, căci acesta este pus în situaţia de a dovedi nu orice împrejurări care ar fi în măsură să facă îndoielnică paternitatea sa, ci altfel de împrejurări care impun concluzia imposibilităţii acesteia. În dovedirea acestor împrejurări nu există restricţii, putând fi folosite orice mijloace de probă. Care sunt împrejurările de natură a forma o astfel de convingere nici legiuitorul nu le putea determina exhaustiv, cum nici noi nu putem decât să amintim unele dintre ele, care s-au conturat ca atare în doctrină şi mai ales în practica judiciară. Imposibilitatea ca soţul mamei să fie tatăl copilului poate fi determinată fie de neputinţa fizică352, respectiv impotenţa bărbatului sau depărtarea dintre soţi, determinată de împrejurări care au împiedicat pe soţi să se întâlnească (de exemplu, starea de detenţie), fie de neputinţa morală353, care există în situaţia unor neînţelegeri grave, a unor relaţii atât de mult deteriorate încât, moralmente, au făcut imposibile relaţiile intime între soţi354. Simpla despărţire în fapt a soţilor nu este, prin ea însăşi, în măsură să ducă la concluzia că soţul mamei nu este tatăl copilului, mai ales dacă se dovedeşte că între soţi relaţiile intime au continuat şi în această perioadă355. Faptul că, în timpul legal al concepţiei, soţia a avut relaţii sexuale cu alţi bărbaţi nu este suficient pentru admiterea acţiunii în tăgada paternităţii, întrucât acest fapt nu exclude, prin el însuşi, paternitatea soţului. Dovada relaţiilor adulterine este însă un indiciu care obligă instanţa să administreze şi alte probe, ca expertizele ştiinţifice, pentru a verifica temeinicia acţiunii356. Expertizele medico-judiciare se folosesc ca mijloace de probă atât în cazul 351 352

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 950/1977, C.D. 1977, p. 109-110.

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2518/1973, în I.G. M i h u ţ ă , Repertoriu II, p. 40; T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 150/1991, în I. M i h u ţ ă , Culegere … pe anul 1991, p. 59. 353 A se vedea P. A n c a , Rudenia ..., op. cit., p. 30; T.R. P o p e s c u , op. cit., vol. II, p. 48; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 741/1969, în I.G. Mihuţă, Repertoriu II, p. 40; decizia civilă nr. 243/1982, R.R.D. nr. 12/1982, p. 68 şi decizia civilă nr. 737/1985, R.R.D. nr. 2/1986, p. 75. 354 Această imposibilitate există când, de exemplu, între soţi, în perioada concepţiei, au fost două procese, iar soţul a întreţinut relaţii extraconjugale cu o altă femeie (Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2223/1977, C.D. 1977, p. 110). 355 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 484/1976, C.D. 1977, p. 172.

acţiunilor în tăgada paternităţii, cât şi în acela al acţiunilor în stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei. Ele au la bază analiza pe cale ştiinţifică a transmiterii caracterelor ereditare de la părinţi la copii. În stadiul actual de dezvoltare a ştiinţelor biologice şi medicale, expertizele medico-legale clasice (serologică, antropologică şi dermatoglifică) pot stabili cu certitudine nepaternitatea în cazul în care există incompatibilitate între grupa sanguină a copilului şi cea a părinţilor săi, respectiv combinaţia grupei sanguine a mamei cu aceea a tatălui, dar nu pot stabili cu certitudine paternitatea. Ele oferă numai indicii care, coroborate cu alte probe, pot ajuta instanţele în stabilirea paternităţii357. Expertizele genetice efectuate în sistemul HLA, care se bazează pe analiza transmiterii genetice a caracterelor, pot stabili cu o probabilitate de 99% paternitatea unui copil. Aşa cum am arătat deja, expertizele medico-legale eredo-biologice sunt de mai multe feluri: serologice, antropometrice-somatice, dermatoglifice şi genetice. Expertiza serologică constă în analiza grupelor sanguine ale copilului, mamei acestuia şi tatălui prezumat, în cazul paternităţii din căsătorie, sau a celui presupus, în cazul paternităţii din afara căsătoriei. Concluziile sale sunt certe, în sensul că, în anumite cazuri, paternitatea unui bărbat se exclude datorită incompatibilităţii grupelor sanguine. În sensul stabilirii legăturii de filiaţie, concluziile sale nu sunt decât probabile358. Expertiza antropologică se bazează pe transmiterea, pe cale ereditară, a unor particularităţi anatomice, ca: fizionomia feţei, conformaţia nasului, a urechilor, malformaţii, boli ereditare etc.359 Metodele senzorial-subiective au început a fi suplinite printr-o prelucrare matematică. Neajunsul acestui tip de expertiză este acela că ea se poate efectua doar după ce copilul a împlinit vârsta de trei ani. Expertiza dermatoglifică se bazează pe analiza tabloului dermatoglific al copilului a cărui entitate distinctă este rezultatul combinaţiei programelor genetice ale ascen356

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 81/1961, J.N. nr. 4/1962, p. 144. Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 912/1966, C.D. 1966, p. 178-183; J.B. I a n c o v e s c u , Stabilirea paternităţii şi proba grupului sanguin, J.N. nr. 4/1957, p. 651. 358 A se vedea I. Q u a i , V. M ă r g i n e a n u , M. T e r b a n c e a , L. P o p a , Introducere în teoria şi practica medico-legală, vol. II, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1979, p. 186 şi urm. 359 A se vedea C. V u l p e , Cercetarea filiaţiei în lumina progreselor înregistrate de expertiza antropologică, R.R.D. nr. 10/1977, p. 39. 357

denţilor360. Ea a intrat în practica expertizei în ultimii ani, dovedindu-se un examen ajutător, important în stabilirea filiaţiei, care nu oferă contraziceri sau rezultate discordante faţă de metoda serologică, deşi prelucrarea datelor se face independent. Expertiza genetică, cea mai nouă metodă de stabilire a paternităţii, este singura care poate concluziona cu o probabilitate de 98-99% că un anumit bărbat este tatăl unui copil. Această expertiză se bazează pe analiza factorului genetic HLA, ale cărui caracteristici se transmit şi pe cale ereditară. Studiile HLA au valoare în sfatul genetic prenatal şi în terapia preventivă a bolilor congenitale şi de familie, însă, constituie, aşa cum am arătat, şi un instrument puternic pentru testarea paternităţii361. În plus, pentru a completa aceste probe, se practică şi expertiza capacităţii de procreare. Atunci când prin această expertiză se constată impotenţa sexuală de coabitare a bărbatului sau sterilitatea sa, care poate fi congenitală sau dobândită, paternitatea acestuia este evident exclusă362. Ca metode indirecte pentru dovedirea paternităţii se utilizează şi cercetarea duratei sarcinii. Prin aceasta se pot preciza, ştiinţific, timpul dintre raportul fecundant şi data naşterii, gradul de dezvoltare a copilului şi particularităţile sale la naştere sau, ulterior acestei date, greutatea placentei, dimensiunile copilului pe luni de sarcină, tulburările sarcinii etc.363 3.4. Efectele admiterii acţiunii în tăgada paternităţii Dacă acţiunea în tăgada paternităţii s-a admis, copilul devine, retroactiv, copil din afara căsătoriei, modificându-i-se, în acest sens, statutul civil364. În cazul existenţei aşa-numitului conflict de paternitate, dacă soţul mamei din cea de-a doua căsătorie, în cursul căreia copilul s-a născut, tăgăduieşte cu succes paternitatea, copilul nu dobândeşte statutul juridic al copilului din afara căsătoriei, întrucât funcţionează prezumţia de paternitate faţă de fostul soţ al mamei, potrivit art. 53 alin. (2) C.fam.365 Numai dacă şi acesta din urmă ar obţine o hotărâre judecătorească, prin care s-ar admite acţiunea sa în 360

A se vedea I. E n e s c u , Valoarea probatorie a expertizei dermatoglifice în cercetarea filiaţiei, R.R.D. nr. 3/1981, p. 24-27. A se vedea H a r r i s o n ’ s , Principals of internal medicine, Tenth Edition, London, 1983, p. 332. 362 A se vedea V. B e l i ş , Îndreptar de practică medico-legală, Ed. Medicală, Bucureşti, 1990, p. 134-136. 363 A se vedea M. K e r n b a c h , Medicina judiciară, Ed. Medicală, Bucureşti, 1958, p. 308. 364 A se vedea I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 340 şi urm.; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2186/1990, în V. B o g d ă n e s c u ş.a., Probleme de drept ..., p. 189. 365 Aceasta este situaţia în care mama intră într-o nouă căsătorie înainte de naşterea copilului şi înainte de a se fi împlinit 300 de zile de la încetarea, desfiinţarea sau desfacerea căsătoriei precedente. 361

tăgăduirea paternităţii, copilul devine retroactiv din afara căsătoriei. Admiterea acţiunii în tăgada paternităţii va produce efecte asupra numelui, ocrotirii şi domiciliului copilului, precum şi asupra obligaţiei de întreţinere. 4. Contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie Aşa cum am arătat mai sus, tăgada paternităţii presupune răsturnarea prezumţiei de paternitate ce îl vizează pe soţul femeii care a născut copilul, pe când contestarea paternităţii urmăreşte înlăturarea prezumţiei de paternitate care a fost aplicată greşit sau fraudulos. Se pot ivi astfel de situaţii atunci când numai aparent copilul s-a născut sau a fost conceput în timpul căsătoriei, dacă, bunăoară, părinţii copilului au trăit în concubinaj, sau copilul s-a născut înainte de încheierea căsătoriei părinţilor sau după 300 de zile de la data desfacerii sau a desfiinţării ei. Contestarea paternităţii copilului aparent din căsătorie nu este reglementată de Codul familiei, dar, în mod unanim, doctrina acceptă admisibilitatea ei ca singura cale de înlăturare a prezumţiilor de paternitate aplicate fără temei366. Spre deosebire de acţiunea în tăgada paternităţii, care poate fi intentată numai de soţul mamei, acţiunea în contestarea paternităţii copilului aparent din căsătorie poate fi introdusă de orice persoană interesată, chiar şi de copil. Dreptul la acţiunea în contestarea paternităţii este considerat imprescriptibil, iar în dovedirea acţiunii se admite orice mijloc de probă. 5. Stabilirea filiaţiei faţă de tatăl din afara căsătoriei Stabilirea filiaţiei faţă de tatăl din afara căsătoriei se poate face, astfel cum rezultă din art. 56 C.fam., prin recunoaştere şi prin hotărâre judecătorească. 5.1. Recunoaşterea de paternitate Recunoaşterea este actul personal al unui bărbat prin care acesta mărturiseşte că este tatăl unui copil conceput şi născut în afara căsătoriei. Recunoaşterea este un act personal, care nu poate fi efectuat decât de tată sau de un mandatar al tatălui cu procură specială, autentică. A) Copiii care pot fi recunoscuţi Copiii născuţi sau concepuţi în timpul căsătoriei, aşa cum am văzut, beneficiază de 366

A se vedea: P. A n c a , Rudenia …, op. cit., p. 83-84; I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 257 şi I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 348; A. I o n a ş c u ş.a., op. cit., p. 64.

prezumţia de paternitate reglementată de art. 53 alin. (1) şi (2) C.fam. a) Copilul conceput. Mai întâi, s-a susţinut că nu se poate recunoaşte un copil numai conceput367, însă, ulterior, în doctrină s-a impus părerea că un copil conceput poate fi recunoscut cu singura condiţie ca, la naştere, el să aibă situaţia de copil din afara căsătoriei368. b) Copilul decedat. Articolul 57 alin. (1) C.fam. prevede expres că poate fi recunoscut copilul din afara căsătoriei după ce a decedat, dar numai dacă a lăsat descendenţi fireşti. c) Copilul recunoscut. Împărtăşim părerea acelor autori369 care susţin că nu se poate face recunoaşterea unui copil deja recunoscut, câtă vreme filiaţia acestuia, anterior stabilită, nu este înlăturată pe o cale recunoscută de lege. B) Forma recunoaşterii Potrivit art. 57 alin. (2) C.fam., recunoaşterea de paternitate se poate face fie prin declaraţie la serviciul de stare civilă, odată cu înregistrarea naşterii sau ulterior, fie după această dată, prin înscris autentic370 sau prin testament371. Nerespectarea acestor forme atrage, la fel ca în cazul recunoaşterii de maternitate, nulitatea absolută a actului. C) Capacitatea cerută pentru recunoaştere Pentru efectuarea unei recunoaşteri valide de paternitate nu este necesară capacitatea cerută în genere pentru actele juridice, fiind suficient ca persoana să aibă discernământ. Aceasta înseamnă că recunoaşterea va fi valabil făcută şi de către tatăl minor şi de cel pus sub interdicţie, dacă s-a aflat într-un moment de luciditate372. Minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă va putea face recunoaşterea fără nicio încuviinţare. D) Efectele recunoaşterii 367

A se vedea Al. O p r o i u , Cazurile de nulitate ..., op. cit., p. 131; Sc. Ş e r b ă n e s c u , op. cit., p. 177, pct. 3. A se vedea: P. A n c a , Rudenia ..., op. cit., p. 86; I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 245; I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 350. Aşa, de exemplu, recunoaşterea unui copil încă nenăscut făcută prin testament de tatăl care ar deceda înainte de naşterea copilului este valabilă dacă, la naştere, copilul are situaţia juridică de copil din afara căsătoriei. 369 A se vedea P. A n c a , Rudenia ..., op. cit., p. 86. 370 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2259/1977, C.D. 1977, p. 89-91. Prin decizia nr. 810/2001, pronunţată de secţia civilă a C.A. Suceava (nepublicată), s-a hotărât că livretul militar constituie înscris autentic, prin asimilare, astfel că reclamanta a fost recunoscută în forma legală, dacă în livretul tatălui său defunct, la rubrica „situaţia familială”, figurează „un copil minor în întreţinere”. Soluţia a fost criticată, arătându-se că, în materie de recunoaştere a paternităţii, livretul militar nu constituie înscris autentic în accepţiunea conferită de art. 57 alin. (2) C.fam., raportat la art. 1171 C.civ. (T. P u n g ă , Din jurisprudenţa Curţii …, loc. cit., p. 141). 371 A se vedea E. P o e n a r u , Recunoaşterea prin testament a copilului din afara căsătoriei, J.N. nr. 3/1956, p. 463. 368

Ca urmare a recunoaşterii, copilul are stabilită filiaţia faţă de cel care a făcut recunoaşterea. El rămâne însă tot copil din afara căsătoriei. Efectele care decurg din stabilirea filiaţiei privitoare la nume373, ocrotirea părintească, obligaţia de întreţinere etc. se produc nu numai de la data recunoaşterii, ci retroactiv, din momentul concepţiei. E) Contestarea recunoaşterii de paternitate Dacă recunoaşterea de paternitate nu corespunde adevărului, ea poate fi contestată de orice persoană interesată [art. 58 alin. (1) C.fam.]. 5.2. Stabilirea paternităţii prin acţiune în justiţie Spre deosebire de vechiul sistem al Codului civil, care condiţiona cercetarea paternităţii de anumite împrejurări, ca răpirea mamei de pretinsul tată în perioada timpului legal al concepţiei, convieţuirea notorie a mamei cu bărbatul care se pretinde a fi tatăl copilului, violul, seducţia etc., Codul familiei, prin reglementarea adusă cercetării de paternitate (art. 59-60 C.fam.), consacră principiul libertăţii depline în această materie, intentarea acţiunii în stabilirea paternităţii necunoscând nicio îngrădire. Obiectul unei atare acţiuni îl constituie stabilirea filiaţiei faţă de tatăl copilului născut în afara căsătoriei. A) Dreptul la acţiune Art. 59 C.fam.374 prevede că acţiunea în stabilirea paternităţii aparţine copilului şi se porneşte în numele său de mamă sau de reprezentantul său legal. Odată ce mama copilului sau reprezentantul său legal a introdus acţiunea, nici unul dintre aceştia nu poate renunţa la ea, nici chiar cu avizul autorităţii tutelare, întrucât această acţiune aparţine copilului şi urmăreşte stabilirea stării civile a acestuia. Copilul din afara căsătoriei, recunoscut, dar care şi-a pierdut paternitatea ca urmare a contestării recunoaşterii, poate intenta acţiunea în stabilirea paternităţii375. O problemă care, de asemenea, a fost discutată în literatura juridică este aceea dacă 372

A se vedea Tr. I o n a ş c u , op. cit., p. 69. În sens contrar, că minorii şi interzişii nu pot face o recunoaştere valabilă, a se vedea I. S t o e n e s c u , S. Z i l b e r s t e i n , Drept procesual civil, teoria generală, E.D.P., Bucureşti, 1977, p. 387. 373 T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 1486/1990, în I. M i h u ţ ă , Culegere … pe anul 1990, p. 20. Când filiaţia faţă de tatăl din afara căsătoriei a fost stabilită, ulterior, prin recunoaştere, instanţa va putea încuviinţa copilului să poarte numele tatălui său. 374 Articolul 59 C.fam. a fost atacat ca neconstituţional, pe considerentul că acest text contravine art. 4 alin. (2) şi art. 16 alin. (1) din Constituţie, prin aceea că instituie femeia printre persoanele care pot porni acţiunea, încălcând astfel egalitatea în drepturi dintre un bărbat şi o femeie. Excepţia a fost respinsă prin Decizia nr. 262/2001 a Curţii Constituţionale (M. Of. nr. 3 din 7 ianuarie 2002), întrucât dispoziţia reglementează dreptul la acţiune al copilului împotriva presupusului tată, drept care se exercită în numele său de mamă, în calitate de reprezentant legal al copilului. Această normă nu instituie vreo discriminare între cetăţeni pe considerente de sex şi nici nu încalcă principiul constituţional al egalităţii în drepturi.

un copil recunoscut poate sau nu introduce acţiunea în stabilirea paternităţii faţă de un alt bărbat decât cel care a făcut recunoaşterea. S-a răspuns afirmativ, cu motivarea că niciun text de lege nu se opune şi că hotărârea judecătorească prin care se stabileşte paternitatea din afara căsătoriei îndeplineşte şi funcţia de contestare a recunoaşterii făcute anterior, astfel că va rămâne valabilă ultima paternitate stabilită376. Copilul din afara căsătoriei, adoptat, poate, de asemenea, intenta acţiunea în stabilirea paternităţii. Copilul din căsătorie, atâta timp cât acţiunea în tăgada paternităţii nu a fost admisă, nu poate promova acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei. Dacă acţiunea în tăgada paternităţii este intentată, instanţa sesizată cu acţiunea în stabilirea paternităţii va trebui să suspende judecata până la soluţionarea definitivă a acţiunii în tăgada paternităţii377. Acţiunea în stabilirea paternităţii nu poate fi intentată pentru copilul conceput şi nici pentru cel decedat, căci această acţiune aparţine copilului şi, deci, ea poate fi pornită numai după naşterea sa şi numai cât timp el este în viaţă378. Acţiunea pornită de copil în timpul vieţii poate fi continuată de moştenitorii săi [art. 59 alin. (2) C.fam.], dar, în acest caz, acţiunea se interverteşte dintr-o acţiune personală într-o acţiune patrimonială, astfel că ea va putea fi continuată atât de moştenitorii legali ai copilului, cât şi de cei testamentari, precum şi de creditorii acestora379. În ce priveşte procurorul, el poate interveni în procesul având ca obiect stabilirea paternităţii, în temeiul art. 47 din Decretul nr. 32/1954 şi art. 45 C.proc.civ., şi chiar poate

intenta el însuşi acţiunea, ca, de pildă, în cazul în care mama refuză să

introducă această acţiune380. Acţiunea în stabilirea paternităţii se introduce împotriva bărbatului despre care mama, reprezentantul legal al copilului sau copilul însuşi pretind a fi tată din afara căsătoriei. Potrivit art. 59 alin. ultim C.fam., acţiunea poate fi introdusă şi împotriva 375

A se vedea T. P o p , Termenul în care poate fi introdusă acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei în cazul nulităţii actului de recunoaştere, R.R.D. nr. 11/1968, p. 81-83. 376 A se vedea I.P. F i l i p e s c u , Unele probleme în legătură ..., op. cit., p. 93-94. 377 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 873/1971, R.R.D. nr. 2/1972; decizia nr. 1045/1981, C.D. 1981, p. 159. 378 A se vedea: T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 84-85; I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 247. 379 A se vedea: V. E c o n o m u , op. cit., p. 94-95; Sc. Ş e r b ă n e s c u , op. cit., p. 184; I.P. F i l i p e s c u , Unele probleme în legătură ..., op. cit., p. 95-97. 380 Această opinie a existat în doctrină şi înainte de modificarea art.45 C.proc.civ., a se vedea V. P ă t u l e a , Cu privire la dreptul procurorului ..., op. cit., p. 56-58.

moştenitorilor pretinsului tată, chiar dacă ei au renunţat la moştenire, întrucât acţiunea continuă să aibă caracter personal, tinzând la stabilirea legăturii de filiaţie. B) Termenul de introducere a acţiunii În ceea ce priveşte termenul, art.60 din Codul familiei distinge după cum acţiunea este pornită de mamă sau de copil. Tocmai pentru că este vorba despre o acţine de stare civilă, art.60 alin.4 din Codul familiei prevede că acţiunea aparţinând copilului nu se prescrie în timpul vieţii acestuia. Dreptul la acţiunea în stabilirea paternităţii pornită de mamă este supus prescripţiei într-un termen scurt, de un an de zile, care, potrivit art. 60 C.fam., începe să curgă de la naşterea copilului, de la rămânerea definitivă a hotărârii prin care copilul şi-a pierdut calitatea de copil din căsătorie [art. 54 alin. (1) C.fam.]; de la data încetării convieţuirii mamei cu pretinsul tată sau de la încetarea întreţinerii prestate de acesta copilului. Instituirea acestui termen scurt de prescripţie381, prin excepţie de la regula că acţiunile în materie de stare civilă sunt imprescriptibile382, se datorează dorinţei legiuitorului de a ocroti interesele copilului minor, şi anume: - pentru a asigura copilului întreţinerea necesară la care este îndatorat şi tatăl acestuia; - pentru a nu se pierde probele necesare acţiunii prin trecerea unui timp îndelungat383; - pentru a nu lăsa loc eventualelor scandaluri şi şantaje384. Articolul 60 alin. (2) şi (3) C.fam. reglementează trei situaţii distincte în care termenul de un an curge de la o altă dată decât aceea a naşterii copilului: - când copilul devine din afara căsătoriei, ca urmare a faptului că paternitatea a fost, cu succes, tăgăduită, termenul pentru intentarea acţiunii în stabilirea paternităţii curge din momentul rămânerii definitive a hotărârii care a admis acţiunea în tăgada paternităţii, întrucât, înainte de această dată, copilul beneficia de prezumţia de

381

Termenul este unul de prescripţie, şi nu de decădere, deci i se aplică prevederile Decretului nr. 167/1958 referitor la prescripţia extinctivă, în ceea ce priveşte suspendarea, întreruperea şi repunerea în termen. 382 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 950/1977, C.D. 1977, p. 109. 383 Dimpotrivă, unii autori, tocmai în acest scop, s-au pronunţat pentru necesitatea măririi termenului; C. V u l p e , Cercetarea filiaţiei în lumina ..., op. cit., p. 42 (motivat de împrejurarea că expertiza antropologică pentru stabilirea filiaţiei se poate efectua numai după împlinirea vârstei de 3 ani a copilului). 384 A se vedea Sc. Ş e r b ă n e s c u , op. cit., p. 195.

paternitate a soţului mamei, acţiunea în stabilirea paternităţii fiind inadmisibilă385; - când mama a convieţuit cu pretinsul tată, termenul de un an curge de la încetarea convieţuirii. În practica judiciară s-a precizat că prin convieţuirea mamei cu pretinsul tată se înţelege traiul în comun în aceeaşi locuinţă sau existenţa unor legături statornice, cu caracter de continuitate. Deşi vizitele întâmplătoare, legăturile sporadice ale pretinsului tată cu mama copilului nu pot fi considerate convieţuire în sensul legii, s-a decis că, atunci când, din motive obiective, ca, bunăoară, din cauza serviciilor aflate în localităţi diferite, pretinsul tată nu poate să convieţuiască cu mama copilului, vizitele făcute chiar la intervale mai mari vor putea fi considerate ca relaţii de convieţuire386; - când pretinsul tată a prestat întreţinere pe seama minorului, termenul de 1 an pentru introducerea acţiunii în stabilirea paternităţii curge de la încetarea acestei împrejurări387. Întreţinerea, care face ca termenul de prescripţie să curgă de la încetarea ei, constă în ajutorul material, substanţial şi continuu, acordat benevol de pretinsul tată al copilului388. Continuitatea întreţinerii nu trebuie înţeleasă ca fiind lună de lună, ci în raport de intenţia celui care o prestează şi de alte elemente de fapt, care dau caracterul acestei întreţineri389. Termenul se calculează de la data încetării convieţuirii sau a întreţinerii, chiar dacă aceste împrejurări intervin după ce copilul a devenit major, întrucât, art. 60 alin. (3) C.fam. nu distinge între copilul minor şi cel major390. C) Dovada paternităţii Întrucât legătura de filiaţie are la bază faptul concepţiei, trebuie făcută dovada relaţiilor sexuale dintre mama copilului şi pretinsul tată, dovadă destul de greu de făcut în mod direct.În dovedirea acestor împrejurări sunt admise orice mijloace de 385

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 873/1971, Repertoriu II, p. 40; Trib. reg. Craiova, colegiul I civil, decizia nr. 3891/1958, cu notă de C. D r ă n i c e a n u , L.P. nr. 5/1959, p. 120. 386 Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 1499/1964, C.D. 1964, p. 131; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 799/1990, în V. B o g d ă n e s c u ş.a., Probleme de drept …, p. 180. 387 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1646/1992, Dreptul nr. 8/1993, p. 85. Situaţia este aceeaşi şi în cazul în care bunicul patern al minorului, cu acordul şi în numele pretinsului tată, prestează întreţinere, mai ales, în cazul în care pretinsul tată se află în armată. 388 A se vedea: V. E c o n o m u , op. cit., p. 97; I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 373-376; I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 254-255; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 186/1958, C.D. 1958, p. 225. 389 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 607/1978, C.D. 1978, p. 169; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 799/1990, citată supra. Astfel, chiar dacă o perioadă de timp pretinsul tată a fost lipsit de libertate, atât înainte de aceasta, cât şi după punerea sa în libertate, a oferit copilului exact ceea ce reclamau nevoile sale imediate.

probă391. În privinţa probei cu martori, se admite că pot fi audiate în cauză şi rudele părţilor, de orice grad, cu excepţia descendenţilor (art. 190 C.proc.civ.), întrucât, dată fiind natura împrejurărilor de fapt ce trebuie dovedite, aceste persoane sunt în măsură a le cunoaşte mai bine392. Cu toate acestea, socotim noi, instanţele judecătoreşti trebuie să manifeste vigilenţă în aprecierea acestor depoziţii şi să le înlăture pe acelea care ar suferi de părtinire. Tribunalul Suprem a stabilit că se poate folosi în proces şi mărturisirea, iar într-un astfel de caz, când pârâtul recunoaşte la interogatoriu că el este tatăl copilului, nu mai este nevoie să se judece acţiunea, instanţa urmând numai să constate recunoaşterea şi să dispună înregistrarea ei la serviciul de stare civilă393. Împrejurarea că, în timpul concepţiei, mama a avut legături intime cu mai mulţi bărbaţi, nu numai cu pârâtul, nu poate duce prin ea însăşi la respingerea acţiunii, exceptio plurium concubentium nefiind admisă394. O atare soluţie se impune numai dacă, în raport cu probele administrate, legăturile respective sunt de natură să formeze convingerea judecătorului în sensul că pârâtul nu este tatăl copilului395. În astfel de situaţii, dar şi în altele, se impune folosirea obligatorie a expertizelor medico-legale, iar dacă prin asemenea expertiză s-a exclus paternitatea, puterea probatorie a acesteia este de neînlăturat396. D) Efectele hotărârii de stabilire a paternităţii Prin hotărârea judecătorească de admitere a acţiunii în stabilirea paternităţii, bărbatul chemat în judecată este declarat tată al copilului, căruia i se eliberează, potrivit Legii nr. 119/1996, un alt certificat de naştere. Hotărârea judecătorească are efect declarativ, deci şi pentru trecut, până la concepţia copilului, fiind opozabilă erga omnes. Copilul rămâne tot copil din afara căsătoriei, dar, prin efectul legii, el este 390

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 280/1981, R.R.D. nr. 1/1982, p. 34. A se vedea: M. M a y o , Stabilirea judecătorească a paternităţii …, op. cit., p. 54-56; C. L u n g u , Unele probleme de drept ..., op. cit., p. 133-134. 392 Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 665/1967, C.D. 1967, p. 164; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2370/1993, Dreptul nr. 8/1994, p. 88; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2379/1993, în C. C r i ş u ş.a., Repertoriu ... pe anii 1989-1994, p. 637-638. 393 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 962/1973, C.D. 1973, p. 259; Trib. jud. Dîmboviţa, decizia civilă nr. 3/1968, R.R.D. nr. 10/1968 cu notă de M. B a r b u , T.M. D a n e , Gh. P ă r ă u ş a n u ; B. D i a m a n t , V. N e g r u , Recunoaşterea – mijloc de probă în procesele de statut civil, R.R.D. nr. 10/1973, p. 57. 394 A se vedea Al. B a c a c i , Aspecte noi sau controversate în stabilirea paternităţii prin hotărâre judecătorească, R.R.D. nr. 1/1988, p. 18 şi urm. 395 Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 665/1956, C.D. 1956, vol. I, p. 423; decizia civilă nr. 1166/1970, decizia civilă nr. 770/1970 şi decizia civilă nr. 744/1970, Repertoriu II, p. 41-42. 396 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1504/1971, C.D. 1971, p. 146. 391

asimilat pe deplin cu copilul rezultat din căsătorie. Hotărârea judecătorească produce efecte cu privire la: numele copilului, domiciliu, drepturile părinteşti, obligaţia de întreţinere şi încredinţarea lui pentru creştere şi educare. Dacă acţiunea este respinsă, se poate intenta o nouă acţiune împotriva altui bărbat, dacă termenul de prescripţie nu s-a împlinit. e) Contestarea paternităţii copilului din afara căsătoriei Paternitatea stabilită prin hotărâre judecătorească nu poate fi contestată. Prevederile art. 58 C.fam., potrivit cărora recunoaşterea care nu corespunde adevărului poate fi contestată, se aplică numai dacă paternitatea a fost stabilită potrivit art. 57 C.fam., respectiv când recunoaşterea s-a făcut prin declaraţie la oficiul de stare civilă, prin înscris autentic sau prin testament. Hotărârea prin care a fost stabilită paternitatea pe cale judecătorească nu poate fi reformată decât prin mijlocirea căilor de atac recunoscute de lege397, ea beneficiind şi de autoritatea lucrului judecat. Considerăm însă că, atunci când recunoaşterea de paternitate s-a făcut în cadrul unui proces început, iar instanţa, fără să administreze alte probe, a luat numai act de recunoaşterea făcută de pârât, contestarea recunoaşterii este admisibilă, întrucât, pe de o parte, în acest caz paternitatea nu a fost stabilită de instanţă, ea constatând numai recunoaşterea, iar, pe de altă parte, aici nu poate fi vorba de autoritatea lucrului judecat, căci instanţa nu a judecat fondul, mărginindu-se să constate efectuarea, în faţa sa, a actului juridic al recunoaşterii398. TEST DE EVALUARE 1. Indicaţi prezumţiile ce stau la baza stabilirii paternităţii copilului din căsătorie. 2. Caracterul prezumţiei timpului legal al concepţiei. 3. Cine poate introduce acţiunea în tăgada paternităţii? 4. Care este motivul pentru care termenele de prescripţie stabilite pentru acţiunile relative la paternitate sunt scurte, spre deosebire de alte acţiuni de stare civilă care sunt imprescriptibile? 397

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 764/1978, Repertoriu II, p. 31; Trib. jud. Hunedoara, decizia civilă nr. 986/1977, R.R.D. nr. 5/1978, p. 58; decizia civilă nr. 1158/1981, R.R.D. nr. 5/1982, p. 60. 398 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1171/1989, Dreptul nr. 4/1990, p. 79.

5. Copilul decedat poate fi recunoscut de tatăl său? 6. Cui aparţine sarcina probei în acţiunea în tăgada paternităţii şi cui, în acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei? Răspunsuri: 1.Prezumţiile ce stau la baza stabilirii paternităţii din căsătorie sunt: prezumţia de paternitate ( articolul 53 alin. (1) C.fam. prevede: „Copilul născut în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei “) şi prezumţia timpului legal al concepţiei, care se stabileşte făcând diferenţa dintre durata maximă a gestaţiei, fixată de legiuitor la 300 de zile, şi durata minimă, fixată la 180 de zile. Rezultă, aşadar, că perioada legală de concepţie este de 120 de zile. 2. Doctrina este unanimă în a aprecia că prezumţia timpului legal al concepţiei are un caracter absolut. Sensul în care trebuie să se interpreteze acest caracter nu este însă acelaşi. Astfel, într-o primă opinie exprimată în literatura juridică, s-a susţinut că sensul absolut ce se atribuie prezumţiei timpului legal al concepţiei se referă atât la inadmisibilitatea dovedirii faptului că zămislirea a avut loc peste limitele stabilite de legiuitor, cât şi la inadmisibilitatea dovezii că zămislirea. Într-o a doua opinie, care dobândeşte tot mai mulţi susţinători, se consideră că înţelesul ce trebuie conferit caracterului absolut al acestei prezumţii este acela că nu se poate dovedi că sarcina a fost mai scurtă de 180 de zile şi nici că a fost mai lungă de 300 de zile, dar este admisibilă dovada că faptul concepţiei a avut loc într-o anumită parte din timpul stabilit de lege ca fiind al concepţiei. 3. Urmare a declarării ca neconstituţional a art. 54 C.fam., caracterul personal al acţiunii în tăgada paternităţii ( conform căruia acţiunea putea fi introdusă doar de soţul mamei) a fost înlăturat, astfel că, în prezent, acţiunea poate fi introdusă de mamă, de adevăratul tată, de copil sau de orice altă persoană care dovedeşte un interes în acest sens. În anumite situaţii, acţiunea poate fi exercitată şi prin reprezentare. Astfel, tutorele soţului pus sub interdicţie poate exercita acţiunea, cu încuviinţarea autorităţii tutelare. Când tutore al bărbatului căsătorit este chiar mama copilului, dată fiind contrarietatea de interese între ei, se va numi un curator, potrivit art. 132 şi 147 C.fam., curator care

va putea exercita acţiunea. 4. Instituirea acestor termene scurte de prescripţie, prin excepţie de la regula că acţiunile în materie de stare civilă sunt imprescriptibile, se datorează dorinţei legiuitorului de a ocroti interesele copilului minor, şi anume: - pentru a asigura copilului întreţinerea necesară la care este îndatorat şi tatăl acestuia; - pentru a nu se pierde probele necesare acţiunii prin trecerea unui timp îndelungat; - pentru a nu lăsa loc eventualelor scandaluri şi şantaje, dar rezultă şi din necesitatea stabilirii rapide şi corecte a stării civile a persoanei. 5. Da, dar numai dacă a lăsat descendenţi fireşti ( art.57 alin.1 C.fam). 6. În primul caz, al acţiunii în tăgada paternităţii, sarcina probei revine soţului mamei sau altei persoane interesate care introduce acţiunea, iar în al doilea caz aparţine copilului şi mamei acestuia. Speţe: 1. Este posibilă recunoaşterea unui copil din căsătorie cât timp paternitatea nu este tăgăduită? Nu, întrucât operează prezumţia de paternitate, necontrazisă pe calea acţiunii în tăgadă, deci nici instanţa de judecată nu poate stabili o altă filiaţie ( T.S., secţia civilă, dec.732/1970). 2. Dacă presupusul tată recunoaşte la interogator că este tatăl copilului care este soluţia instanţei? În acest caz nu mai este nevoie să se judece acţiunea în stabilirea paternităţii, iar instanţa se va mărgini

să constate recunoaşterea ( T.S., secţia civilă, decizia

962/1973). 3. Care este sensul sintagmei – dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului- din art.54 alin.1 C.fam.? Prin noţiunea de neputinţă se înţelege nu numai imposibilitatea fizică ori biologică de a procrea, ci şi imposibilitatea morală, derivată, de exemplu din relele raporturi statornicite între soţi, în cursul unui proces de divorţ, datorită unor denunţuri la autorităţi sau în alte situaţii similare ( T.S., secţia civilă, decizia 741/1969).

Test grilă: 1. Prezumţia de paternitate are următorul conţinut: a. Copilul născut în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei. b. Copilul născut sau conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei. c. copilul nascut la 3oo de zile de la desfacerea căsătoriei are ca tată pe soţul mamei. 2.Prezumţia timpului legal al concepţiei este o prezumţie: a. absolută. b. relativă. c.absolută, dar este admisibilă dovada că faptul concepţiei a avut loc într-o anumită parte din timpul stabilit de lege ca fiind al concepţiei. 3. Cine poate introduce acţiunea în tăgada paterintăţii: a. numai soţul mamei. b. orice persoană interesată. c. soţul mamei, mama şi copilul. 4. Termenul pentru introducerea acţiunii în tăgada paternităţii este: a. de 3 ani de la data naşterii copilului. b. de trei ani de la data când soţul mamei a cunoscut naşterea copilului. c. de 6 luni de la naşterea copilului. 5.Urmare a admiterii acţiunii în tăgada paternităţii: a. copilul devine, retroactiv, copil din afara căsătoriei. b. copilul pierde calitatea de copil din căsătorie. c. soţul mamei nu mai este tatăl copilului. 6.În ce termen se prescrie acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei pentru copil? a. în termen de un an de la naşterea copilului. b. Este imprescriptibilă în timpul vieţii copilului. c. În termenul general de trei ani.

BIBLIOGRAFIE MINIMALĂ:

1.Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, ediţia a V a, Editura CH Beck, Bucureşti, 2005 Capitolul Filiaţia; 2. A.Filipescu, I.P.Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ediţia a VII a, Editura CH BECK, Bucureşti, Capitolele corespunzătoare; 3. T. Bodoaşcă, Unele consideraţii juridice ce decurg din declararea neconstituţională a dispoziţiilor art.54 alin.2 C.fam., în revista Dreptul nr.1/2004, p.89-98. Răspunsuri corecte grilă: 1.b,2.c,3.c,4.a,5.a,b,c,6.b.

Cursul IX Obiective: Fixarea unor concepte deosebit de importante în actualul context internaţional privind protecţia copilului şi adopţia, cu accent pe adopţia internaţională şi pe procedura adopţiei. Cuvinte cheie: adopţie, condiţii de fond şi impedimente, procedura adopţiei. Rezumat: Adopţia este o instituţie care a avut o importanţă specială încă din dreptul roman. Ea este astăzi o măsură de protecţie a copilului, fapt ce se răsfrânge şi asupra condiţiilor în care se poate încheia şi asupra procedurii. Adopţia se încheie pe toată viaţa. Capitolul IX Adopţia Secţiunea I. Consideraţii introductive 1.1. Noţiune În ansamblul instituţiilor având ca scop ocrotirea copilului, un loc principal îl ocupă adopţia.

Această instituţie s-a născut din nevoia socială de a ocroti copilul, chiar şi în afara unor legături de sânge, iar legăturile ce iau naştere între persoane în baza ei sunt denumite, generic, rudenie civilă. Putem defini adopţia ca fiind actul juridic prin care se stabilesc relaţii de rudenie, asemănătoare rudeniei fireşti, între adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi adoptator şi rudele acestuia, pe de altă parte. Legislaţia actuală defineşte adopţia ca fiind operaţiunea juridică prin care se creează legătura de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului (art. 1 din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, denumită în continuare legea). 1.2. Principiile adopţiei (art. 2 din lege) A) Principiul interesului superior al copilului Consacrarea acestui principiu este urmarea firească a faptului că scopul adopţiei este acela de a asigura protecţia intereselor patrimoniale şi nepatrimoniale ale copiilor lipsiţi de ocrotire părintească sau de o ocrotire corespunzătoare. Legea nu prevede expres ce trebuie să se înţeleagă prin interesul superior al copilului, dar, din întreaga reglementare cuprinsă în Legea nr. 272/2004 şi Legea nr. 273/2004, rezultă că acesta se realizează atunci când se asigură copilului o dezvoltare fizică şi morală normală, similară celei asigurate în familia firească. B) Principiul creşterii şi educării copilului într-un mediu familial Întrucât, de-a lungul timpului, s-a constatat că instituţionalizarea copiilor lipsiţi de ocrotire părintească sau a căror situaţie de familie este periclitată prin comportamentul părinţilor, respectiv internarea lor în centre cu un număr crescut de copii aflaţi în ocrotire este o soluţie greşită şi care nu a condus la bune rezultate, tendinţa actuală este aceea de a asigura ocrotire în centre mici, de tip familial. În acest scop, se urmăreşte creşterea numărului de asistenţi maternali şi, în timp, înlăturarea totală a centrelor cu număr mare de copii ocrotiţi. C) Principiul continuităţii în educarea copilului, ţinându-se seama de originea sa etnică, culturală şi lingvistică Acest principiu trebuie avut în vedere la încuviinţarea adopţiei interne şi a constituit motivul pentru care adopţia internaţională a copilului cu domiciliul în România

este permisă numai în cazul în care adoptatorul sau unul dintre soţii din familia adoptatoare, care domiciliază în străinătate, este bunicul copilului pentru care a fost încuviinţată deschiderea procedurii adopţiei interne. D) Principiul informării copilului şi luării în considerare a opiniei acestuia, în raport cu vârsta şi gradul său de maturitate Pentru punerea în practică a acestui principiu, Legile nr. 272 şi nr. 273/2004 au prevăzut obligaţia organelor administrative, implicate în procedura adopţiei, dar şi în protecţia specială a copilului, să-l informeze şi să-l consilieze în legătură cu orice măsură ce urmează a se dispune cu privire la persoana sa, precum şi obligaţia instanţelor de a asculta copilul mai mare de 10 ani, de fiecare dată când urmează a se lua o măsură în privinţa acestuia. Se poate dispune şi ascultarea copilului mai mic de 10 ani, atunci când instanţa consideră necesar. Când autoritatea competentă refuză ascultarea copilului mai mare de 10 ani, există obligaţia emiterii unei decizii motivate în acest sens. E) Principiul celerităţii în îndeplinirea oricăror acte referitoare la procedura adopţiei În scopul soluţionării cât mai rapide, cu caracter definitiv, a situaţiei unui copil, în lege s-au prevăzut termene speciale foarte scurte, pentru îndeplinirea actelor şi operaţiunilor necesare, atât în faţa autorităţilor administrative, cât şi în faţa celor judiciare. 1.3. Structura şi natura juridică a adopţiei În vederea încheierii actului juridic al adopţiei, este nevoie de acordul de voinţă al adoptatorului, al părinţilor celui adoptat şi al adoptatului, dacă a împlinit vârsta de 10 ani, precum şi de atestatul adoptatorului sau familiei adoptatoare. După îndeplinirea acestor formalităţi, instanţele judecătoreşti încuviinţează, prin hotărâre judecătorească, adopţia (art. 37 din lege). Aşadar, se observă că, în vederea încheierii adopţiei, sunt necesare mai multe acte şi operaţii juridice succesive, cu naturi juridice diferite. Astfel, actele juridice prin care anumite persoane indicate de lege îşi exprimă consimţământul la adopţie sunt acte de dreptul familiei; atestatele şi confirmările organelor cu atribuţii în domeniul adopţiei sunt acte administrative, iar hotărârea judecătorească de încuviinţare a adopţiei este un act de drept procesual civil.

Datorită acestei structuri a adopţiei, s-a pus întrebarea: care este natura juridică a instituţiei analizate? Într-o primă opinie399, s-a susţinut că adopţia este un act juridic de drept administrativ, considerând că exprimarea consimţământului la adopţie de către persoanele determinate de lege este numai o condiţie prealabilă pentru validitatea deciziei de încuviinţare a adopţiei. Într-o a doua opinie400, s-a susţinut că adopţia este un act juridic complex, întrucât, pentru încheierea sa valabilă, sunt necesare două operaţii juridice, anume: actul juridic al părţilor şi încuviinţarea acestui act prin decizie administrativă. În această opinie, s-a susţinut că decizia autorităţii tutelare, act de drept administrativ, desăvârşeşte actul de dreptul familiei şi numai de la data acesteia se produc efectele specifice adopţiei.Această opinie a fost împărtăşită şi de fostul Tribunal Suprem prin Decizia de îndrumare nr. 2/1967401, în cuprinsul căreia se precizează expres că adopţia prezintă caracterele „unui act complex care produce consecinţe ce ies din sfera raporturilor administrative şi se situează în sfera celor civile”. O a treia opinie402 susţine că adopţia este un act de dreptul familiei, al cărui conţinut este determinat de consimţământul exprimat de părţi şi faţă de care decizia de încuviinţare a adopţiei apare doar ca o condiţie de eficacitate. Sub imperiul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 25/1997, întrucât adopţia nu se putea încheia decât prin îndeplinirea celor trei categorii de acte juridice, de dreptul familiei, de drept administrativ şi procesual civil, fiecare reprezentând un element esenţial al adopţiei, s-a considerat că ea este un act juridic complex403. S-a argumentat, în acest sens, că adopţia presupune atât o procedură administrativă, cât şi una jurisdicţională, respectiv intervenţia, în diferite etape, a mai multor autorităţi cu atribuţii diferite. Aceleaşi argumente pot fi reiterate şi sub actuala reglementare. În ce ne priveşte, deşi teza adopţiei, ca act juridic complex, nu este lipsită de 399

A se vedea E. P u ş c a r i u , notă la decizia civilă nr. 6648/1957 a fostului Trib. reg. Craiova, L.P. nr. 11/1958, p. 105. A se vedea: I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 428 şi urm.; T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 133. 401 C.D. 1967, p. 31. 402 A se vedea: I. R u c ă r e a n u , Rudenia …, op. cit., p. 200-201; I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 267-268; I. A l b u ş.a., op. cit., p. 77-78; Al. B a c a c i , Dreptul familiei, op. cit., p. 101. 403 A se vedea I.P. F i l i p e s c u , Adopţia …, op. cit., p. 43. 400

substanţă, împărtăşim opinia conform căreia adopţia este un act de dreptul familiei. În sprijinul acestei teze, susţinem că determinant pentru conţinutul adopţiei este consimţământul persoanelor indicate de lege şi că din acesta rezultă familia adoptivă, tot astfel cum familia firească rezultă din consimţământul soţilor, cuprins în actul juridic al căsătoriei. În plus, încuviinţarea sau autorizarea unor acte juridice de drept civil, de drept comercial sau de dreptul familiei, prin decizii ale unor autorităţi administrative sau prin hotărâre judecătorească, nu este de natură a schimba caracterul acestor acte404, astfel, şi adopţia, chiar dacă pentru a produce efecte specifice necesită avize ale unor autorităţi administrative şi încuviinţarea instanţei judecătoreşti, rămâne un act esenţialmente de dreptul familiei. Conform legii, adopţia poate fi internă şi internaţională. Adopţia internă este aceea în care atât adoptatorul sau familia adoptatoare, cât şi adoptatul au domiciliul în România, iar adopţia internaţională este aceea potrivit căreia fie adoptatorul, fie adoptatul au domiciliul în străinătate. Se observă că, în noua lege, distincţia între cele două forme de adopţie este dată de domiciliul, şi nu de cetăţenia părţilor.

Secţiunea a II-a. Cerinţe legale pentru încheierea adopţiei Pentru încheierea actului juridic al adopţiei este necesară îndeplinirea a două categorii de condiţii: - de fond şi - de formă. Condiţiile de fond pot fi subclasificate în: - pozitive – care trebuie îndeplinite, deci să existe pentru naşterea acestui act juridic şi - negative – în prezenţa cărora adopţia nu se poate încheia. Ele au fost denumite şi

404

Astfel, autorizarea funcţionării societăţilor comerciale prin hotărâre judecătorească sau, în prezent, prin viza judecătorului delegat la Registrul Comerţului, nu este de natură a schimba caracterul comercial al contractului de societate, bazat pe acordul asociaţilor.

impedimente la adopţie405. 2.1. Condiţiile de fond cerute la adopţie 2.1.1. Consimţământul În cadrul procedurii adopţiei, trebuie să-şi exprime consimţământul părinţii fireşti ori, după caz, tutorele copilului ai cărui părinţi fireşti sunt decedaţi, necunoscuţi, declaraţi morţi sau dispăruţi ori puşi sub interdicţie, copilul care a împlinit 10 ani, precum şi adoptatorul sau, după caz, familia adoptatoare [art. 11 alin. (1) din lege]. A) Consimţământul adoptatorului Adopţia poate fi încheiată de o persoană sau de o familie, respectiv de doi soţi, caz în care ambii vor fi denumiţi adoptatori. O persoană, chiar căsătorită, poate încheia singură actul juridic al adopţiei, numai ea devenind adoptator406. Conform art. 9 alin. (1) şi art. 11 alin. (2) din lege, consimţământul adoptatorului trebuie să fie al unei persoane cu capacitate deplină de exerciţiu şi să fie neviciat. Aşadar, minorul necăsătorit şi persoana pusă sub interdicţie nu pot exprima un consimţământ valabil la adopţie (art. 8 din Decretul nr. 31/1954 şi art. 117 din Codul familiei). În legătură cu alienatul sau debilul mintal, s-au exprimat două păreri opuse în literatura juridică. Într-o primă opinie407, s-a susţinut că aceste persoane pot exprima, în perioadele de luciditate, un consimţământ valabil la adopţie, la fel ca la încheierea oricărui act juridic. În sprijinul acestei idei s-a susţinut că legislaţia, Codul familiei şi, în prezent, Legea nr. 273/2004, nu cuprinde vreo dispoziţie derogatorie de la dreptul comun, aşa cum prevede, bunăoară, în cazul încheierii căsătoriei (art. 9 C.fam.). Într-o a doua opinie408, la care ne raliem, s-a susţinut că alienatul şi debilul mintal, nepuşi sub interdicţie, nu pot exprima un consimţământ valabil pentru adopţie, întrucât aceste persoane nu pot realiza finalitatea adopţiei, care este creşterea şi educarea celui adoptat, deci adopţia nu ar fi în interesul acestuia din urmă. Controversa este astăzi soluţionată prin alin. (3) al art. 8 din lege, care prevede că 405

A se vedea I.P. F i l i p e s c u , Adopţia …, op. cit., p. 7. De exemplu, un soţ adoptă copilul celuilalt soţ, copil provenit dintr-o căsătorie anterioară sau din afara căsătoriei (Al. Ţ i c l e a , Consideraţii privind înfierea copilului celuilalt soţ, Dreptul nr. 6/1991, p. 41). 407 A se vedea T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 126. 408 A se vedea: I. R u c ă r e a n u , Rudenia …, op. cit., p. 218-219; I.P. F i l i p e s c u , Adopţia …, op. cit., p. 8. 406

„Persoanele cu boli psihice şi handicap mintal nu pot adopta”. Făcându-se referire expresă la bolile psihice, evident că aici se includ şi alienaţia şi debilitatea mintală, boli grave ce afectează discernământul persoanei respective. Consimţământul adoptatorului sau al familiei adoptatoare se dă în faţa instanţei judecătoreşti, odată cu soluţionarea cererii de încuviinţarea adopţiei [art. 18 alin. (1) din lege]. B) Consimţământul soţului adoptatorului [art. 18 alin. (2)] Articolul 7 alin. (1) prevede, ca dispoziţie de principiu, că adopţia unui copil de către mai multe persoane este interzisă, însă, prin derogare, ea este îngăduită în cazul în care se face de către soţ şi soţie, simultan sau succesiv. În acest caz, ambii soţi exprimă, în condiţiile precizate mai sus, consimţământul lor ca adoptatori. Este însă posibilă şi situaţia ca numai unul dintre soţi să aibă calitatea de adoptator. În acest caz, legea cere, ca o condiţie de fond pentru încheierea adopţiei, şi consimţământul celuilalt soţ, care nu devine, prin aceasta, adoptator. Pentru consimţământul soţului persoanei care doreşte să adopte se prevede o cerinţă de formă, respectiv exprimarea sa în faţa instanţei judecătoreşti odată cu soluţionarea cererii de încuviinţarea adopţiei. Justificarea acestei condiţii de fond se găseşte tot în finalitatea adopţiei, respectiv normala dezvoltare şi interesul adoptatului. Acesta trebuie să se integreze în noua sa familie şi, de aceea, este necesar ca soţul adoptatorului să consimtă la adopţie. C) Consimţământul părinţilor fireşti ai celui care urmează a fi adoptat sau al tutorelui, dacă este cazul [art. 11 lit. a) din lege] Pentru încheierea valabilă a adopţiei, ambii părinţi fireşti ai copilului care urmează a fi adoptat trebuie să-şi exprime consimţământul în acest sens, chiar şi atunci când aceştia sunt divorţaţi sau copilul a fost încredinţat unei a treia persoane sau unei familii, în condiţiile art. 42 C.fam. (când, la divorţ, copilul nu a fost încredinţat unuia dintre părinţi)409. Mai mult, chiar şi părintele sau părinţii decăzuţi din drepturile părinteşti sau cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti păstrează dreptul de a consimţi la adopţia copilului. În acest caz însă, consimţământul reprezentantului legal 409

A se vedea E.A. B a r a s c h ş.a., op. cit., p. 193-197.

este obligatoriu [art. 12 alin. (2) din lege]. Chiar părintele minor, în cazul copilului din afara căsătoriei, poate să-şi exprime valabil consimţământul la adopţie, nefiind nevoie să fie reprezentat, dacă este sub 14 ani, sau încuviinţat în prealabil, dacă depăşeşte această vârstă410. S-a argumentat această soluţie prin aceea că părintele este titularul ocrotirii părinteşti, iar autoritatea tutelară (în prezent instanţa judecătorească) va încuviinţa sau nu adopţia în funcţie de faptul dacă aceasta este sau nu în interesul celui care urmează să fie adoptat [art. 15, 14 şi 11 alin. (2) din lege]. În mod excepţional, instanţa judecătorească poate trece peste refuzul părinţilor fireşti sau, după caz, al tutorelui de a consimţi la adopţia copilului, dacă se dovedeşte, prin orice mijloc de probă, că aceştia refuză în mod abuziv să-şi dea consimţământul la adopţie şi instanţa apreciază că adopţia este în interesul superior al copilului, ţinând seama şi de opinia acestuia, cu motivarea expresă a hotărârii în această privinţă. Consimţământul părinţilor poate fi exprimat numai după trecerea unui termen de 60 de zile de la naşterea copilului [art. 16 alin. (1)] şi poate fi revocat de aceştia în termen de 30 de zile de la data înscrisului autentic prin care a fost exprimat [art. 16 alin. (2)]. După expirarea acestui termen, consimţământul părintelui devine irevocabil.Revocarea consimţământului după trecerea acestui termen nu mai produce efecte. Totuşi, dacă motivele care au determinat-o sunt întemeiate, instanţa poate să respingă încuviinţarea adopţiei411. Dacă unul dintre părinţii fireşti este decedat, necunoscut, declarat în condiţiile legii mort sau dispărut, pus sub interdicţie, precum şi dacă se află, din orice împrejurare, în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, consimţământul celuilalt părinte este îndestulător. Dacă ambii părinţi se găsesc în oricare dintre situaţiile prevăzute mai sus sau dacă este adoptată o persoană majoră [art. 5 alin. (3)], consimţământul părinţilor fireşti ai copilului nu este necesar. Aceste dispoziţii care reglementează situaţii de excepţie nu trebuie extinse şi la altele, care atrag doar imposibilitatea relativă (subiectivă sau temporară) de manifes410

A se vedea D. R u s u , C. Z i r a (I), I. A l b u (II), Validitatea consimţământului părintelui minor la înfierea copilului minor din afara căsătoriei, R.R.D. nr. 8/1968, p. 61-69. 411 A se vedea I.P. F i l i p e s c u , Adopţia …, op. cit., p. 12.

tare a voinţei, în sens contrar s-ar eluda dispoziţiile care cer expres consimţământul ambilor părinţi fireşti la adopţie. O situaţie deosebită există în cazul în care copilul care urmează a fi adoptat este lipsit de ocrotire părintească. Când acest copil a fost pus sub tutelă, tutorele este cel care va consimţi la adopţie, întrucât el exercită drepturile şi îndatoririle părinteşti. D) Consimţământul celui care urmează a fi adoptat Acest consimţământ se cere, potrivit legii, dacă minorul a împlinit vârsta de 10 ani, vârstă la care se apreciază că el este în măsură să judece dacă adopţia este în interesul său sau nu. Articolul 17 din lege prevede că acest consimţământ se dă în faţa instanţei şi înseamnă o simplă ascultare a minorului. În acelaşi sens, în literatura juridică412 s-a arătat că este vorba despre o capacitate specială, instituită de lege în favoarea minorului care a împlinit 10 ani, consimţământul acestuia având o puternică semnificaţie afectivă. Luarea consimţământului minorului de instanţa de judecată, în mod nemijlocit, reprezintă încă o garanţie oferită de lege că interesul minorului va fi corect apreciat. Anterior exprimării consimţământului, direcţia în a cărei rază teritorială domiciliază copilul care a împlinit vârsta de 10 ani îl va sfătui şi informa pe acesta, ţinând seama de vârsta şi de maturitatea sa, în special asupra consecinţelor adopţiei şi ale consimţământului său la adopţie şi va întocmi un raport în acest sens. 2.1.2. Capacitatea deplină de exerciţiu a adoptatorului sau a familiei (a celor doi soţi) care adoptă Necesitatea îndeplinirii acestei condiţii rezultă din prevederile art. 9 alin. (1) din lege, care arată că nu pot adopta decât persoanele care au capacitate deplină de exerciţiu, dar şi din cerinţa legală ca adoptatorul să exprime un consimţământ valabil la adopţie. Persoana care are capacitate deplină de exerciţiu poate adopta, indiferent dacă este căsătorită sau nu şi indiferent dacă are sau nu alţi copii. De asemenea, nu există nicio restricţie în ceea ce priveşte sexul, naţionalitatea sau rasa adoptatorului.

412

A se vedea A. I o n a ş c u ş.a., Filiaţia …, op. cit., p. 99.

2.1.3. Adoptatorul trebuie să fie cu cel puţin 18 ani mai în vârstă decât adoptatul [art. 9 alin. (1) din lege] Această diferenţă de vârstă urmăreşte să se creeze, prin adopţie, o situaţie similară cu aceea din familia firească. Legea nu cere decât ca persoanele care adoptă să fie cu cel puţin 18 ani mai în vârstă decât cei pe care doresc să îi adopte. Nu se cere însă ca adoptatorul să aibă o anumită vârstă după majorat şi nici nu este prevăzută o vârstă maximă a adoptatorului. Totuşi, dacă persoana care doreşte să adopte are o vârstă prea înaintată, instanţa va putea refuza încuviinţarea adopţiei, considerând că scopul acesteia nu poate fi realizat413. Articolul 9 alin. (2) prevede însă că, pentru motive temeinice, instanţa judecătorească va putea încuviinţa adopţia, chiar dacă diferenţa de vârstă între adoptat şi adoptatori este mai mică de 18 ani, dar în nicio situaţie mai mică de 15 ani. Legea nu enumeră nici exemplificativ acele împrejurări care ar putea constitui motive temeinice, ele urmând să fie apreciate, de la caz la caz, de instanţa judecătorească. O astfel de împrejurare ar putea fi aceea că femeia căsătorită, minoră, ar dori să adopte414. 2.1.4. Cel ce urmează a fi adoptat să nu fi împlinit vârsta majoratului Aşa cum dispune art. 5 alin. (2) din lege, „copilul poate fi adoptat până la dobândirea vârstei majoratului civil”. Majoratul civil se dobândeşte la împlinirea vârstei de 18 ani, deci aceasta este limita până la care copilul poate fi adoptat, fără alte distincţii privind dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, cum prevedea legislaţia anterioară. Prin excepţie, alin. (3) al art. 5 prevede că persoana majoră poate fi adoptată numai dacă adoptatorul sau familia adoptatoare a crescut-o în timpul minorităţii sale. În literatura juridică415 s-a arătat că prin noţiunea de creştere trebuie să înţelegem nu numai prestarea întreţinerii, ci şi existenţa unor raporturi mai complexe între cel care voieşte să adopte şi cel adoptat, raporturi similare cu cele dintre părinţi şi copii. Creşterea trebuie să fi avut un caracter de continuitate şi să fi fost de durată, deci să 413

A se vedea I.P. F i l i p e s c u , Adopţia …, op. cit., p. 13; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 578/1992, Dreptul nr. 2/1993, p. 68. A se vedea: Sc. Ş e r b ă n e s c u , op. cit., p. 213; I.P. F i l i p e s c u , Adopţia …, op. cit., p. 13. 415 A se vedea: I.P. F i l i p e s c u , Adopţia …, op. cit., p. 14-15; E.I. P o p e s c u , A. S t e g ă r e s c u , Două probleme în legătură cu înfierea, L.P. nr. 10/1958, p. 38-40; I. R u c ă r e a n u , Rudenia …, op. cit., p. 203; I. A l b u ş.a., op. cit., p. 37-40. 414

nu fie ocazională sau făcută în alte scopuri decât cel al adopţiei416. Tribunalul Suprem a decis, sub incidenţa vechii reglementări a adopţiei, cea din Codul familiei, că nu este cazul să anuleze o adopţie, chiar dacă adoptatul avea 51 de ani, iar adoptatorul 71 de ani, atât timp cât adoptatul a fost crescut de adoptator de la vârsta de 11 ani, iar adopţia reprezenta o concretizare, sub formă legală, a raporturilor existente anterior, încă din perioada minorităţii celui adoptat417. 2.1.5. Adopţia trebuie să fie în interesul superior al celui ce urmează a fi adoptat Articolul 5 alin. (1) prevede că adopţia se face numai dacă este în interesul superior al copilului, iar din întreaga reglementare cuprinsă în lege rezultă că interesul superior al adoptatului se realizează atunci când cel care adoptă este în măsură să-i asigure o dezvoltare fizică şi morală normală, similară celei asigurate în familia firească. Instanţa judecătorească este deci chemată să se convingă de faptul că adoptatorul prezintă condiţiile materiale şi garanţiile morale necesare unei dezvoltări armonioase a copilului, în concordanţă cu interesele sale patrimoniale şi nepatrimoniale. Articolul 52 alin. (1) prevede, pentru părinţii adoptivi, obligaţia de a informa copilul că este adoptat, de îndată ce vârsta şi gradul de maturitate al acestuia o permit. 2.2. Impedimente la adopţie Sunt socotite impedimente acele împrejurări care, dacă sunt prezente, opresc încheierea actului juridic al adopţiei. După cum vom arăta, parte din aceste impedimente sunt prevăzute expres de lege, iar altele rezultă din ansamblul reglementărilor privind adopţia. 2.2.1. Impedimentul izvorând din rudenia firească Articolul 8 alin. (1) prevede expres că „adopţia între fraţi este interzisă”. Raţiunea acestui impediment constă în aceea că, prin adopţie, s-ar crea relaţii ce sunt incompatibile cu rudenia firească existentă între fraţi. Impedimentul există, indiferent de faptul că este vorba de fraţi din căsătorie sau din afara căsătoriei, de fraţi buni sau numai după unul dintre părinţi, legea nefăcând în acest sens nicio distincţie. 416

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1271/1964, C.D. 1964, p. 147; decizia civilă nr. 111/1970, R.R.D. nr. 2/1971, p. 178 şi decizia civilă nr. 1774/1975, C.D. 1975, p. 160. 417 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 529/1976, C.D. 1976, p. 173.

Prevăzând o situaţie de excepţie, impedimentul la care ne referim va trebui strict interpretat. Ca urmare, adopţia este permisă între alte rude418 şi, chiar mai mult, rudenia constituie un criteriu de prioritate pentru adopţie sau încredinţarea copilului în vederea adopţiei. Adopţia este oprită şi între părintele firesc şi copilul său. Acest impediment rezultă tot din prevederile legale. Articolul 11 alin. (1) lit. a) şi c) din lege cere, pentru adopţie, pe de o parte, consimţământul celui care adoptă, iar, pe de altă parte, consimţământul părinţilor fireşti ai copilului, ceea ce înseamnă că aceste două calităţi nu pot fi întrunite în una şi aceeaşi persoană. De altfel, în acest mod nu se realizează nici scopul în vederea căruia se încheie adopţia419. O atare problemă se pune atunci când, după încuviinţarea adopţiei, se stabileşte legătura de filiaţie între adoptat şi adoptator sau se stabileşte că aceştia sunt fraţi din afara căsătoriei420. În aceste situaţii, este necesară o hotărâre judecătorească pentru a constata nulitatea adopţiei. Concluzionând, arătăm că adopţia este oprită între rudele în linie dreaptă de gradul întâi, ceea ce ar trebui prevăzut expres în legislaţie421, şi între rudele colaterale de gradul doi. 2.2.2. Impedimentul izvorât din calitatea de soţ Acest impediment este expres reglementat în art. 8 alin. (2), care prevede că „Adopţia a doi soţi sau foşti soţi de către acelaşi adoptator sau familie adoptatoare, precum şi adopţia între soţi sau foşti soţi sunt interzise.” Impedimentul a fost prevăzut, întrucât finalitatea adopţiei nu poate fi atinsă în aceste cazuri, dar şi întrucât cei doi, fiind persoane cu capacitate deplină de exerciţiu, adoptatul trebuie să fi fost crescut de celălalt soţ în timpul minorităţii, situaţie care practic este imposibilă. Adopţia a doi soţi de către aceeaşi persoană sau familie este interzisă, întrucât nu 418

A se vedea I.P. F i l i p e s c u , Adopţia ..., op. cit., p. 22. Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 30/1973, C.D. 1973, p. 252 prin care s-a stabilit că un copil recunoscut de o persoană nu mai poate fi adoptat de către aceeaşi persoană. 420 A se vedea: T. C r ă c i u n , Posibilitatea stabilirii filiaţiei fireşti a înfiatului faţă de înfietor, R.R.D. nr. 3/1971, p. 84-87; I.P. F i l i p e s c u , Adopţia ..., op. cit., p. 23. 421 În acelaşi sens, a se vedea I.P. F i l i p e s c u , Adopţia ..., op. cit., p. 22-23. În sens contrar, că adopţia nu se poate încuviinţa între rudele în linie dreaptă, indiferent de grad, a se vedea: I. A l b u ş.a., op. cit., p. 62-63; D. R i z e a n u , Consideraţii în legătură cu unele soluţii în materie civilă ale Tribunalului Suprem, R.R.D. nr. 7/1976, p. 36-37. 419

pot fi soţi, copiii aceleiaşi persoane (fraţii), chiar dacă este vorba de rudenie civilă. 2.2.3. Impedimentul rezultând dintr-o adopţie anterioară Potrivit art. 7 din lege, copilul, respectiv majorul adoptat de persoana sau familia care l-a crescut nu poate fi adoptat de mai mulţi adoptatori nici simultan, nici succesiv. Prin excepţie, poate fi încuviinţată, după caz, adopţia simultană sau adopţii succesive, atunci când adoptatorii sunt soţ şi soţie. Acest impediment se explică prin aceea că, odată cu adopţia, drepturile şi îndatoririle părinteşti trec asupra adoptatorului şi, în cazul în care mai multe persoane ar adopta acelaşi copil, ocrotirea părintească s-ar pulveriza inadmisibil, fapt contrar scopurilor pentru care instituţia adopţiei a fost creată. Acelaşi text legal reglementează şi excepţia în cazul soţilor, întrucât este firesc ca ei să exercite ocrotirea părintească împreună, alcătuind o familie. Sancţiunea încălcării acestei dispoziţii este nulitatea absolută a ambelor adopţii încuviinţate, instanţa judecătorească neputând să exercite un drept de opţiune şi să declare validă una dintre adopţii, atâta timp cât ele sunt nule de drept422. Prin excepţie de la aceste dispoziţii, alin. (3) al art. 7 prevede că poate fi încuviinţată o nouă adopţie atunci când: - adoptatorul sau soţii adoptatori au decedat; în acest caz, adopţia anterioară se consideră desfăcută pe data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de încuviinţare a noii adopţii; - adopţia anterioară a încetat din orice alt motiv. Acest ultim caz trebuie coroborat cu dispoziţiile art. 54, care prevăd că adopţia încetează prin desfacere sau ca urmare a declarării nulităţii acesteia. 2.3. Condiţiile de formă Condiţiile de formă cerute pentru încheierea adopţiei se referă la: - forma solemnă a actelor juridice ale părţilor şi la - procedura adopţiei. 2.3.1. Actele juridice ale părţilor Actul juridic al adopţiei este un act solemn, pentru validitatea sa fiind necesară îndeplinirea unor formalităţi. Forma specifică, cerută pentru unele dintre acestea, a

fost instituită tocmai pentru a se putea verifica îndeplinirea condiţiilor de fond, pozitive şi negative, obligatorii pentru încuviinţarea adopţiei. a) Consimţământul adoptatorului sau al adoptatorilor. b) Consimţământul soţului persoanei care doreşte să adopte. c) Consimţământul părinţilor fireşti trebuie exprimat, conform art. 15 alin. (1), în faţa instanţei judecătoreşti odată cu soluţionarea cererii de deschidere a procedurii adopţiei.Acesta nu poate fi exprimat mai devreme de 60 de zile de la data naşterii copilului. Părintele poate să revoce consimţământul în termen de 30 de zile de la data exprimării lui în condiţiile legii. După expirarea termenului, consimţământul părintelui devine irevocabil. d) Consimţământul copilului ce urmează a fi adoptat, dacă acesta a împlinit 10 ani, va fi cerut de instanţă în faza încuviinţării adopţiei [art. 17 alin. (1)]. 2.3.2. Procedura adopţiei Astfel cum este reglementată prin Legea nr. 273/2004, procedura adopţiei cuprinde două faze: – una administrativă şi – una judiciară. A) Procedura administrativă Această fază presupune intervenţia anumitor organe administrative cu atribuţii specifice, care urmăresc ca, prin adopţie, să se realizeze interesul superior al adoptatului. Organizarea şi funcţionarea acestor organe administrative sunt prevăzute de Legea nr. 272/2004 şi Legea nr. 273/2004. Pentru a înţelege procedura administrativă propriu-zisă, este necesară o prezentare a acestor organe cu atribuţii în materia adopţiei. a) Oficiul Român pentru Adopţii Acesta este un nou organ de specialitate al administraţiei publice centrale, cu personalitate juridică, şi care deţine evidenţa centralizată la nivel naţional a persoanelor sau familiilor adoptatoare, atestate şi înscrise în Registrul Naţional pentru Adopţii. b) Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţie a copilului Aceasta este o instituţie publică, cu personalitate juridică, înfiinţată în subordinea 422

A se vedea I.P. F i l i p e s c u , Adopţia ..., op. cit., p. 24.

consiliului judeţean, respectiv a consiliilor locale ale sectoarelor municipiului Bucureşti, care preia, în mod corespunzător, funcţiile serviciului public de asistenţă socială de la nivelul judeţului (sau sectorului municipiului Bucureşti). Procedura administrativă propriu-zisă a adopţiei se realizează prin însumarea atribuţiilor organelor enumerate mai sus. Ea se desfăşoară pe două planuri: - unul priveşte copilul care ar putea fi adoptat şi - celălalt priveşte persoanele sau familiile care doresc să adopte. Din analiza dispoziţiilor legale în vigoare, se desprinde soluţia că pot fi adoptaţi copiii aflaţi în evidenţele Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului şi pentru care s-a elaborat un plan individualizat de protecţie, având ca finalitate adopţia. Planul individualizat de protecţie reprezintă documentul prin care se realizează planificarea serviciilor, prestaţiilor şi măsurilor de protecţie specială a copilului, pe baza evaluării psihosociale a acestuia şi a familiei sale, în vederea integrării copilului care a fost separat de familia sa într-un mediu familial stabil, permanent, în cel mai scurt timp posibil. Pe baza acestui plan, direcţia de la domiciliul copilului efectuează demersuri pentru reintegrarea copilului în familie sau pentru plasamentul acestuia în familia extinsă (părinţii, copilul şi rudele fireşti ale acestuia până la gradul IV inclusiv) sau substitutivă (persoanele, altele decât cele care aparţin familiei extinse, care, în condiţiile legii, asigură creşterea şi îngrijirea copilului). Dacă aceste demersuri au eşuat, se poate stabili ca finalitate a planului individualizat de protecţie: adopţia internă. În ceea ce priveşte persoanele care doresc să adopte, acestea trebuie să obţină un atestat eliberat de Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului în raza căreia domiciliază. În acest sens, persoana sau familia trebuie să depună o cerere de evaluare, asupra căreia direcţia este obligată să se pronunţe în termen de 60 de zile de la depunere. Evaluarea va privi garanţiile morale şi condiţiile materiale ale adoptatorului sau familiei adoptatoare şi trebuie să aibă în vedere: - personalitatea, starea sănătăţii şi situaţia economică a adoptatorului sau familiei

adoptatoare, viaţa familială, condiţiile de locuit, aptitudinea de educare a unui copil; - motivele pentru care adoptatorul sau familia adoptatoare doreşte să adopte; - motivele pentru care, în cazul în care numai unul dintre cei doi soţi solicită să adopte un copil, celalalt soţ nu se asociază la cerere; - impedimente de orice natură relevante pentru capacitatea de a adopta. Dacă evaluarea este favorabilă, direcţia trebuie să elibereze atestatul de persoană sau familie aptă să adopte. Acesta este valabil un an şi poate fi prelungit, la cerere, în aceleaşi condiţii. Când evaluarea este nefavorabilă, adoptatorul sau familia respectivă au dreptul să solicite reevaluarea în termen de 30 zile de la data comunicării rezultatului. Rezultatul nefavorabil al reevaluării poate fi atacat, în termen de 15 zile de la data comunicării, la instanţa competentă în materia adopţiei de la domiciliul adoptatorului. Obţinerea atestatului nu este necesară în următoarele cazuri: a) pentru adopţia prevăzută la art. 5 alin. (3); b) pentru adopţia copilului de către soţul părintelui firesc sau adoptiv. B) Procedura în faţa instanţei judecătoreşti a) Competenţa materială aparţine tribunalului, conform art. 61 alin. (3) din lege. Referindu-ne la tribunal, avem în vedere tribunalele pentru minori şi familie ce urmează a fi înfiinţate conform Legii nr. 304/2004 până la 1 ianuarie 2008. b) Competenţa teritorială Instanţa competentă să încuviinţeze cererea de adopţie este cea în a cărei rază teritorială se găseşte domiciliul adoptatului [art. 61 alin. (3)], cu excepţia situaţiei în care nu se poate determina domiciliul adoptatului, caz în care competenţa revine Tribunalului Bucureşti. a) Procedura propriu-zisă cuprinde trei etape: - deschiderea procedurii adopţiei interne; - încredinţarea în vederea adopţiei şi - încuviinţarea adopţiei. 1. Deschiderea procedurii adopţiei interne se face numai dacă planul individualizat de protecţie stabileşte că adopţia este necesară, iar părinţii sau, după caz, tutorele

îşi exprimă consimţământul în acest sens. Evident, consimţământul nu este necesar atunci când unul sau ambii părinţi se află în vreuna dintre situaţiile prevăzute de art. 12 alin. (3) şi el poate fi suplinit de instanţa judecătorească, dacă refuzul de a-şi da consimţământul este abuziv (art. 13). Cererea este adresată instanţei, de direcţia în a cărei rază teritorială domiciliază copilul, în termen de 30 de zile de la finalizarea demersurilor privind reintegrarea copilului în familie şi se judecă cu citarea părinţilor fireşti ai copilului sau, după caz, a tutorelui şi a direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului. Asupra cererii instanţa se pronunţă printr-o hotărâre ce poate fi atacată numai cu recurs şi care produce următoarele efecte: - drepturile şi obligaţiile părinteşti ale părinţilor fireşti sau, după caz, cele exercitate de persoane fizice sau juridice se suspendă; - drepturile şi obligaţiile părinteşti sunt exercitate de către consiliul judeţean sau, după caz, consiliul local al sectorului municipiului Bucureşti în a cărui rază teritorială domiciliază copilul. Efectele hotărârii încetează de drept, dacă, în termen de un an de la data rămânerii irevocabile a hotărârii, direcţia nu a identificat o persoană sau familie corespunzătoare pentru copil şi nu a iniţiat procedurile prevăzute de prezenta lege în vederea realizării unei adopţii interne. În acest caz, direcţia este obligată să revizuiască planul individualizat de protecţie a copilului şi să solicite instanţei judecătoreşti, în funcţie de finalitatea acestuia, următoarele: - menţinerea, modificarea sau încetarea măsurii de protecţie a copilului; - încuviinţarea unei noi proceduri de deschidere a adopţiei. Deschiderea procedurii adopţiei interne, ca etapă prealabilă încuviinţării adopţiei, nu trebuie îndeplinită în cazul în care persoana majoră este adoptată de adoptatorul sau familia care a crescut-o în timpul minorităţii şi în cazul în care adoptatorul este soţul părintelui firesc sau adoptiv. În cazul admiterii cererii de deschidere a procedurii adopţiei interne, în dispozitivul hotărârii judecătoreşti se va face menţiune despre constatarea existenţei consimţământului ambilor părinţi, al unui singur părinte, al tutorelui sau, după caz, despre suplinirea consimţământului în condiţiile art. 13 şi se va încuviinţa deschiderea procedurii adopţiei interne. Dacă, ulterior rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de deschidere a procedurii adopţiei, dispare cauza care, potrivit art. 12 alin. (3), a făcut imposibilă exprimarea de către unul dintre părinţi a consimţământului la adopţie, împotriva hotărârii se poate face cerere de revizuire. Cererea de revizuire se poate introduce până la data pronunţării hotărârii de încuviinţare a adopţiei de oricare dintre părinţii fireşti ai copilului sau de către direcţia care a solicitat deschiderea procedurii adopţiei interne. Cererea de revizuire se soluţionează în camera de consiliu, cu citarea părinţilor fireşti, a direcţiei care a solicitat deschiderea procedurii adopţiei interne şi, dacă este cazul, a direcţiei în a cărei rază administrativ-teritorială se află domiciliul adoptatorului sau al familiei adoptatoare. Participarea procurorului este obligatorie. Cererea de revizuire suspendă soluţionarea cererii de încredinţare a copilului în

vederea adopţiei sau, după caz, de încuviinţare a adopţiei, dacă vreuna dintre acestea se află pe rolul instanţei judecătoreşti. Direcţia care a solicitat deschiderea procedurii adopţiei interne are obligaţia de a informa de îndată instanţa prevăzută la alin. (1) despre depunerea cererii de revizuire. Măsura de protecţie a copilului sau, după caz, încredinţarea în vederea adopţiei se prelungeşte de drept pe perioada soluţionării revizuirii. Dacă instanţa judecătorească dispune revocarea măsurii încredinţării, va hotărî, la propunerea direcţiei generale în a cărei rază administrativ-teritorială se află domiciliul copilului, o măsură provizorie de protecţie a copilului, până la soluţionarea revizuirii. În cazul în care încuviinţează cererea de revizuire, instanţa va solicita consimţământul părintelui care nu şi l-a dat anterior, numai după depunerea de către direcţia în a cărei rază teritorială locuieşte acesta a unui raport de consiliere şi informare în conformitate cu prevederile art. 14. Efectuarea unei noi anchete sociale care să vizeze situaţia actuală a părinţilor fireşti, precum şi potenţialul de reintegrare a copilului în familia biologică/extinsă este obligatorie. Efectuarea anchetei sociale şi întocmirea raportului sunt de competenţa direcţiei în a cărei rază administrativ-teritorială locuieşte părintele firesc. În cazul în care, după suspendarea prevăzută de art. 23^2, părintele care s-a aflat în imposibilitate de a-şi exprima consimţământul se opune adopţiei şi nu sunt motive pentru aplicarea art. 13, cererea de încredinţare a copilului în vederea adopţiei sau, după caz, de încuviinţare a adopţiei se repune pe rol la solicitarea direcţiei în a cărei rază administrativ-teritorială se află domiciliul copilului şi se respinge. Direcţia care a solicitat deschiderea procedurii adopţiei interne are obligaţia de a formula de îndată cerere de revizuire sau, după caz, de a solicita suspendarea oricărei proceduri judiciare, precum şi a oricărui alt demers privind adopţia, dacă ia cunoştinţă, până la data pronunţării hotărârii de încuviinţare a adopţiei, despre încetarea cauzei care a determinat imposibilitatea părintelui de a-şi exprima voinţa cu privire la adopţie423.

423

Aceste dispoziţii au fost introduse în Legea nr.273/2004 privind regimul juridic al adopţiei prin O.U.G. nr.102/2008 ( M.Of.

nr.639 din 5 septembrie 2008). Modificarea legii a fost determinată de adoptarea deciziei nr.369 din 20 martie 2008 a Curţii Constituţionale a României ( M.Of. nr.238 din 27 martie 2008).Prin decizia amintită Curtea a admis excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 35 alin.2 lit.i teza întâi şi, prin extindere, şi a prevederilor art.63 alin 3 şi 4 din Legea nr.273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, constatând că aceste prevederi contravin art.20 din Constituţie raportat la art.5 paragraful 1 lit.a şi art.9 paragraful 1 din Convenţia europeană în materia adopţiei de copii, în măsura în care nu prevăd luarea consimţământului părinţilor fireşti, în faţa instanţei, odată cu soluţionarea cererii de încuviinţare a adopţiei. Pentru a pronunţa această soluţie s-a reţinut că art. 35 alin. (2) lit. i) teza întâi din Legea nr. 273/2004 prevede că, la cererea de încuviinţare a adopţiei, se anexează documente doveditoare cu privire la exprimarea consimţământului părinţilor fireşti, din faza de deschidere, fără să se prevadă exprimarea acestuia, în această etapă, în faţa instanţei de judecată. În mod excepţional, în măsura în care s-a pronunţat anterior o hotărâre judecătorească de încuviinţare a deschiderii procedurii adopţiei interne a copilului, documentele doveditoare cu privire la exprimarea consimţământului părinţilor fireşti pot să lipsească. Tot astfel, Curtea a reţinut că părinţii fireşti ai copilului sunt citaţi numai la judecarea cererilor referitoare la deschiderea procedurii adopţiei, iar potrivit art. 63 alin. (3) din Legea nr. 273/2004, părinţii fireşti nu sunt părţi în procedura de încuviinţare a adopţiei, judecarea cererilor de încuviinţare a acesteia făcându-se cu citarea direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului, a direcţiei în a cărei rază teritorială domiciliază adoptatorul şi a persoanei sau a familiei adoptatoare. Totodată, s-a arătat că, potrivit reglementărilor criticate, pentru încuviinţarea adopţiei de către instanţă este suficient consimţământul exprimat numai în procedura deschiderii adopţiei, constatat prin documente doveditoare, sau consimţământul extrajudiciar al părinţilor fireşti, constatat prin act notarial, având forma autentică, deşi această a doua posibilitate este reglementată de Legea nr. 273/2004 doar în cazul adopţiei copilului de către soţul părintelui său. S-a reţinut aşadar că eliminarea părinţilor din procedura încuviinţării adopţiei este o deficienţă a textelor de lege criticate, de vreme ce prezenţa direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului şi a direcţiei în a cărei rază teritorială domiciliază adoptatorul nu poate suplini lipsa consimţământului părinţilor fireşti, citarea în instanţă a acestora şi luarea consimţământului lor direct în faţa instanţei în procedura încuviinţării fiind necesare pentru realizarea interesului superior al copilului. Referitor la reglementările internaţionale, Curtea a reţinut că, potrivit art. 5 paragraful 1 lit. a din Convenţia europeană în materia

În ceea ce ne priveşte considerăm că modificările aduse legii privind adopţia sunt numai în parte bine venite, respectiv în ceea ce priveşte posibilitatea de a cere revizuirea atunci când s-a schimbat situaţia avută în vedere la deschiderea procedurii adopţiei interne. În schimb, decizia Curţii Constituţionale şi modificarea legii în sensul reluării consimţământului părinţilor fireşti în faza încuviinţării adopţiei, considerăm că nu se impuneau întrucât forma în care a fost reglementat consimţământul părinţilor fireşti la adopţie prin Legea nr.273/2004 era conformă atât cu actele normative internaţionale, cât şi cu scopul şi finalitatea adopţiei. Astfel, prin lege era prevăzută o procedură complexă cuprinzând trei etape, fiecare finalizată cu câte o hotărâre judecătorească: - prima etapă este cea a deschiderii procedurii adopţiei în care se obţine consimţământul părinţilor fireşti NUMAI ÎN FAŢA INSTANŢEI; - a doua etapă este una intermediară, a încredinţării în vederea adopţiei, în care se determină compatibilitatea dintre copil şi familia sau persoana care doreşte să adopte; - ultina etapă este cea a încuviinţării adopţiei, etapă în care se verifică de către instanţă consimţământul părinţilor adoptivi, dar şi îndeplinirea celorlalte condiţii de fond şi de formă, inclusiv consimţământul părinţilor fireşti care a fost dat în prima etapă. Considerăm că întreaga procedură trebuie privită unitar, deci nu se poate susţine că se încalcă drepturile părinţilor fireşti sau nu se respectă interesul copilului cât timp consimţământul se ia în faţa instanţei şi nimic nu împiedică judecătorul ce va încuviinţa adopţia să verifice aceste condiţii din nou atunci când apar situaţii particulare de genul celei existente în speţa care a declanşat sesizarea Curţii Constituţionale424. Scopul acestei reglementări a fost acela de a evita întâlnirea dintre părinţii fireşti şi cei adoptivi în cadrul procedurii adopţiei şi deci de a evita eventualele pretenţii materiale ale celor dintâi. Aplicând legea în forma sa actuală, formă determinată de decizia Curţii Constituţionale, credem că va fi tot mai dificil să se păstreze confidenţialitatea datelor părinţilor fireşti şi adoptivi şi se va ajunge, inevitabil, la contacte nedorite între aceştia. adopţiei de copii, încheiată la Strasbourg la 24 aprilie 1967, la care România a aderat prin Legea nr. 15 din 25 martie 1993423 "[...] adopţia nu este pronunţată decât dacă cel puţin consimţămintele următoare au fost acordate şi nu au fost retrase: a) consimţămîntul mamei şi, în cazul în care copilul este legitim, cel al tatălui [...]". De asemenea, Curtea constată că art. 9 paragraful 1 din Convenţia europeană în materia adopţiei de copii prevede că "Autoritatea competentă nu va pronunţa o adopţie decât după o anchetă corespunzătoare privind adoptatorul, copilul şi familia sa", stabilindu-se astfel calitatea de părţi a părinţilor fireşti la momentul pronunţării adopţiei. Aşadar, potrivit Convenţiei europene în materia adopţiei de copii, exprimarea consimţământului de către părinţii fireşti se face la momentul "pronunţării adopţiei", deci la momentul încuviinţării acesteia. Curtea a constatat că omisiunea, din cuprinsul prevederilor legale deduse controlului, a exprimării consimţământului părinţilor fireşti la momentul încuviinţării adopţiei, exigenţă expres reglementată în Convenţia europeană în materia adopţiei de copii, constituie o neconcordanţă, în accepţiunea art. 20 alin. (2) din Constituţie, între legea internă şi un tratat privitor la drepturile fundamentale ale omului, situaţie în care textul constituţional consacră prioritatea reglementării internaţionale; ca urmare, prevederile art. 35 alin. (2) lit. i) teza întâi din Legea nr. 273/2004 sunt neconstituţionale, fiind contrare art. 20 din Constituţie, raportat la art. 5 paragraful 1 lit. a şi la art. 9 paragraful 1 din Convenţia europeană în materia adopţiei de copii, în măsura în care nu prevăd luarea consimţământului părinţilor fireşti, în faţa instanţei, odată cu soluţionarea cererii de încuviinţare a adopţiei. De asemenea, Curtea a reţinut că aceste prevederi legale încalcă atât dispoziţiile constituţionale ale art. 26 privitoare la viaţa intimă, familială şi privată, ale art. 48 relative la familie şi ale art. 49 privind protecţia copiilor şi a tinerilor, cât şi prevederile art. 8 referitoare la respectarea vieţii private şi de familie din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. 424

În această speţă tatăl biologic al copilului adoptat îşi stabilise paternitatea după deschiderea procedurii adopţiei, deci nu-şi dăduse consimţământul la adopţie.

2. Încredinţarea în vederea adopţiei se dispune de către instanţa de judecată de la domiciliul copilului pentru o perioadă de 90 de zile [art. 28]. Cererea de încuviinţare a adopţiei adresată instanţei prelungeşte de drept perioada de încredinţare până la soluţionarea cererii prin hotărâre irevocabilă. În primul rând, direcţia de la domiciliul copilului va analiza posibilitatea încredinţării copilului în vederea adopţiei unei rude din familia extinsă, asistentului maternal profesionist la care se află copilul ori unei alte persoane sau familii la care copilul se află în plasament. Dacă astfel de solicitări nu există, direcţia va face o selecţie dintre persoanele atestate, aflate în evidenţa Oficiului Român pentru Adopţii, ţinând cont de interesul superior al copilului, informaţiile înscrise în atestatul adoptatorului şi de evoluţia copilului până la acea dată. În urma procesului de selecţie, direcţia de la domiciliul copilului verifică şi constată compatibilitatea acestuia cu adoptatorul sau cu familia adoptatoare. Determinarea compatibilităţii se realizează luându-se în considerare nevoile copilului, dorinţele şi opiniile exprimate de acesta, acordându-le importanţa cuvenită. Interesul superior al copilului trebuie luat în considerare cu prioritate. Când se constată că există incompatibilitate, direcţia de la domiciliul copilului sesizează de îndată instanţa în vederea încetării măsurii. Judecarea cererilor de încredinţare a copilului în vederea adopţiei interne se face cu citarea direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului, a direcţiei în a cărei rază teritorială domiciliază adoptatorul sau familia adoptatoare şi a persoanei ori familiei adoptatoare. Încredinţarea copilului în vederea adopţiei produce o serie de efecte, şi anume: - domiciliul copilului se va afla la persoana sau familia căreia i-a fost încredinţat, care va efectua şi actele obişnuite; - dreptul de a reprezenta copilul în actele juridice, precum şi dreptul de a administra bunurile copilului se exercită de către consiliul judeţean sau local al sectorului municipiului Bucureşti în a cărui rază teritorială domiciliază persoana sau familia căreia i-a fost încredinţat copilul în vederea adopţiei. Dreptul de administrare poate fi delegat, în mod excepţional, către persoana sau familia căreia i s-a încredinţat copilul pentru efectuarea unor acte speciale, în interesul copilului, care vor fi expres menţionate în cuprinsul documentului prin care se acordă delegarea; - evoluţia copilului va fi urmărită de direcţia de la domiciliul adoptatorului. La sfârşitul perioadei de încredinţare în vederea adopţiei, direcţia întocmeşte un raport final, referitor la evoluţia relaţiilor dintre copil şi adoptatori, pe care îl comunică instanţei competente, în vederea soluţionării cererii de încuviinţare a adopţiei; - dacă se constată neadaptarea copilului cu persoana sau familia adoptatoare, direcţia sesizează de îndată instanţa, care se pronunţă printr-o hotărâre executorie de drept asupra revocării sau prelungirii măsurii încredinţării. Dacă măsura a fost revocată,

direcţia este obligată să reia procedura identificării altei familii adoptatoare. 3. Încuviinţarea adopţiei Cererea se introduce direct de adoptator sau familia adoptatoare când se adoptă un major sau copilul celuilalt soţ, în toate celelalte cazuri, cererea putând fi introdusă fie de adoptator, fie de direcţia de la domiciliul acestuia, la sfârşitul perioadei de încredinţare în vederea adopţiei. Cererea trebuie să fie însoţită de următoarele acte: a) certificatul de naştere al copilului, în copie legalizată; b) certificatul medical privind starea de sănătate a copilului, eliberat de unităţi publice nominalizate de direcţia de sănătate publică; c) atestatul valabil al adoptatorului sau familiei adoptatoare; d) hotărârea judecătorească irevocabilă de încredinţare în vederea adopţiei; e) certificatele de naştere ale adoptatorului sau ale soţului şi soţiei din familia adoptatoare, în copie legalizată; f) certificatul de căsătorie al adoptatorului sau al soţilor din familia adoptatoare, în copie legalizată; g) cazierul judiciar al adoptatorului sau, după caz, al fiecărui membru al familiei adoptatoare; h) certificatul medical privind starea de sănătate a adoptatorului, eliberat de medicul de familie pe lista căruia este înscris; i) documentele doveditoare cu privire la exprimarea consimţământului părinţilor fireşti, în măsura în care nu s-a pronunţat anterior o hotărâre judecătorească de încuviinţare a deschiderii procedurii adopţiei interne a copilului. Direcţia de la domiciliul adoptatorului este obligată să depună rapoartele finale referitoare la evoluţia relaţiilor dintre copil şi adoptatori în perioada de încredinţare şi de a da orice lămuriri necesare pentru soluţionarea cererii. Instanţa admite cererea doar dacă adopţia este în interesul superior al copilului. Judecarea cererilor de încuviinţare a adopţiei se face cu citarea direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului, a direcţiei în a cărei rază teritorială domiciliază adoptatorul sau familia adoptatoare şi a persoanei ori familiei adoptatoare. Judecarea cererilor de încuviinţare a adopţiei prevăzute la art. 5 alin. (3) se face cu citarea adoptatorului sau a familiei adoptatoare şi a adoptatului, iar judecarea cererilor de încuviinţare a adopţiei prevăzute la art. 20 lit. b) se face cu citarea adoptatorului şi a părinţilor fireşti ai adoptatului. Instanţa poate solicita din nou consimţământul la adopţie al părinţilor fireşti, dacă există indicii că după data la care consimţământul a devenit irevocabil au intervenit elemente noi, de natură să determine revenirea asupra consimţământului iniţial. Direcţia care a solicitat deschiderea procedurii adopţiei interne are obligaţia să aducă la cunoştinţa instanţei, prin intermediul direcţiei în a cărei rază administrativteritorială se află domiciliul adoptatorului/familiei adoptatoare, dacă este cazul, existenţa oricăror elemente noi cu privire la situaţia părintelui firesc ori a familiei extinse, care ar putea determina modificarea finalităţii planului individualizat de protecţie. Chemarea părinţilor fireşti în faţa instanţei competente să încuviinţeze adopţia se

face prin invitaţie adresată acestora, în camera de consiliu, fără a se indica date cu privire la dosar sau alte date care ar permite, în orice fel, divulgarea identităţii sau a altor informaţii cu privire la persoana ori familia adoptatoare. Instanţa poate invita la aceeaşi dată direcţia competentă. În cazul în care părinţii se prezintă personal în faţa instanţei şi îşi exprimă refuzul de a mai consimţi la adopţie, instanţa suspendă soluţionarea cererii de încuviinţare a adopţiei. Declaraţia părinţilor fireşti împreună cu încheierea de suspendare se comunică direcţiei competente potrivit art. 22 alin. (3), care va formula cerere de revizuire a hotărârii de deschidere a procedurii adopţiei. Conform art. 61 alin. (4), toate cererile prevăzute în cadrul procedurii adopţiei se judecă în primă instanţă potrivit regulilor Cărţii a III-a din Codul de procedură civilă, „Dispoziţii generale privitoare la procedurile necontencioase”, cu excepţiile prevăzute de prezenta lege. Cererile sunt scutite de taxă de timbru, se soluţionează cu celeritate, putându-se administra orice mijloc de probă şi, în primul rând, rapoartele de anchetă socială privind copilul. Judecata se face de complete specializate, în camera de consiliu, cu participarea obligatorie a procurorului. Funcţie de faza procesuală în care se află cererea, se vor mai cita: - părinţii fireşti ai copilului sau tutorele, după caz; - direcţia de la domiciliul copilului şi cea de la domiciliul adoptatorului; - persoana sau familia adoptatoare şi - copilul adoptat, a cărui ascultare este obligatorie dacă a împlinit 10 ani. Opinia copilului exprimată la judecarea cererilor prevăzute de prezenta lege va fi luată în considerare şi i se va acorda importanţa cuvenită, avându-se în vedere vârsta şi gradul acestuia de maturitate. În situaţia în care instanţa hotărăşte în contradictoriu cu opinia exprimată de copil, aceasta este obligată să motiveze raţiunile care au condus la înlăturarea opiniei copilului. Hotărârile pronunţate în cauzele prevăzute de lege sunt supuse apelului. Exercitarea recursului suspendă executarea.

TEST DE EVALUARE 1.

Care este structura adopţiei conform legislaţiei actuale?

2.

În ce situaţii nu este necesar consimţământul părinţilor fireşti ai

adoptatului la încheierea adopţiei? 3.

O persoană majoră poate fi adoptată?

4.

Care sunt etapele procedurii încuviinţării adopţiei în faţa instanţei?

5.

Pentru ce perioadă se dispune încredinţarea în vederea adopţiei şi ce efecte

produce această hotărâre?

Răspunsuri: 1. În vederea încheierii actului juridic al adopţiei, este nevoie de acordul de voinţă al adoptatorului, al părinţilor celui adoptat şi al adoptatului, dacă a împlinit vârsta de 10 ani, precum şi de atestatul adoptatorului sau familiei adoptatoare. După îndeplinirea acestor formalităţi, instanţele judecătoreşti încuviinţează, prin hotărâre judecătorească, adopţia (art. 37 din lege). Aşadar, se observă că, în vederea încheierii adopţiei, sunt necesare mai multe acte şi operaţii juridice succesive, cu naturi juridice diferite, care intră în structura adopţiei.. Astfel, actele juridice prin care anumite persoane indicate de lege îşi exprimă consimţământul la adopţie sunt acte de dreptul familiei; atestatele şi confirmările organelor cu atribuţii în domeniul adopţiei sunt acte administrative, iar hotărârea judecătorească de încuviinţare a adopţiei este un act de drept procesual civil. 2. Consimţământul nu este necesar dacă unul dintre părinţii fireşti ( sau ambii) este decedat, necunoscut, declarat în condiţiile legii mort sau dispărut, pus sub interdicţie, precum şi dacă se află, din orice împrejurare, în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, 3. Regula este că NU, totuşi, prin excepţie, persoana majoră poate fi adoptată de persoana sau familia care a crescut-o în timpul minorităţii sale ( art.5 alin 3 Legea nr. 273/2004). 4. Procedura cuprinde trei etape: - deschiderea procedurii adopţiei interne; - încredinţarea în vederea adopţiei şi - încuviinţarea adopţiei. 5. Încredinţarea în vederea adopţiei se dispune de către instanţa de judecată de la domiciliul copilului pentru o perioadă de 90 de zile . Încredinţarea copilului în vederea adopţiei produce o serie de efecte, şi anume: - domiciliul copilului se va afla la persoana sau familia căreia i-a fost încredinţat, care va efectua şi actele obişnuite; - dreptul de a reprezenta copilul în actele juridice, precum şi dreptul de a administra bunurile copilului se exercită de către consiliul judeţean sau local al sectorului

municipiului Bucureşti în a cărui rază teritorială domiciliază persoana sau familia căreia i-a fost încredinţat copilul în vederea adopţiei. - evoluţia copilului va fi urmărită de direcţia de la domiciliul adoptatorului. La sfârşitul perioadei de încredinţare în vederea adopţiei, direcţia întocmeşte un raport final, referitor la evoluţia relaţiilor dintre copil şi adoptatori, pe care îl comunică instanţei competente, în vederea soluţionării cererii de încuviinţare a adopţiei; - dacă se constată neadaptarea copilului cu persoana sau familia adoptatoare, direcţia sesizează de îndată instanţa. TEST GRILĂ: 1. În ce cazuri se desface adopţia: a. În situaţia în care adoptatorul comite fapte deosebit de grave împotriva minorului. b. în niciun caz. c. în cazul decesului adoptatorului. 2. Părintele decăzut din drepturile părinteşti mai are dreptul de aconsimţi la adopţia copilului său: a. da. b.nu. c. doar în anumite situaţii. 3. Prsoana majoră poate fi adoptată: a.da. b.nu. c. da, însă numai dacă adoptatorul sau familia adoptatoare a crescut-o în timpul minorităţii sale. 4. Adopţia între fraţi este permisă a. da, fiind chiar un criteriu de preferinţă. b. adopţia între fraţi este interzisă. c. numai dacă nu există altă variantă. 5. Consimţământul părinţilor fireşti se mai cere după etapa încuviinţării adopţiei? a. da, dacă există indicii că după data la care consimţământul a devenit irevocabil au intervenit elemente noi, de natură să determine revenirea asupra consimţământului

iniţial. b. nu. c.da. BIBLIOGRAFIE MINIMALĂ: 1. Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, ediţia a V a, Editura CH Beck, Bucureşti, 2005 Capitolul Adopţia; 2. A.Filipescu, I.P.Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ediţia a VII a, Editura CH BECK, Bucureşti, Capitolele corespunzătoare; 3.

D.Lupaşcu, Aspecte teoretice şi de practică judiciară privind adopţia cu referire

specială la reglementarea stabilită prin Legea nr.273/2004, în revista Pandectele Române nr.4/2004, p.119-150. Răspunsuri corecte grilă: 1.c, 2.a, 3.c, 4.b, 5.a.

Cursul X Obiective: Fixarea unor concepte deosebit de importante în actualul context internaţional privind protecţia copilului şi adopţia, cu accent pe adopţia internaţională şi pe procedura adopţiei.

Cuvinte cheie: efectele adopţiei, adopţia internţională. Rezumat: Efectul principal este naşterea rudeniei civile cu toate urmările acesteia referitoare la nume, cetăţenie, domiciliu, moştenire etc. Adopţia internaţională este permisă numai în condiţii extrem de restrictive.

Capitolul X. Efectele adopţiei Aşa cum am arătat deja, momentul în care se produc efectele adopţiei este acela în care hotărârea judecătorească de încuviinţare a adopţiei rămâne irevocabilă. 1. Primul efect este acela al întocmirii unui nou act de naştere pentru copil Serviciul de stare civilă competent va întocmi, în condiţiile legii, un nou act de naştere, în care adoptatorii vor fi trecuţi ca fiind părinţii săi fireşti. Vechiul act de naştere se va păstra, menţionându-se pe marginea acestuia întocmirea noului act [art. 53 alin. (5)]. 2. Al doilea şi cel mai important efect al adopţiei este naşterea rudeniei civile Rudenia civilă este legătura pe care legea o stabileşte între persoane determinate, ca urmare a adopţiei. Articolul 50 alin. (2) din lege prevede că prin adopţie se stabilesc filiaţia între adoptat şi cel care adoptă şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului. Deşi textul nu prevede expres, considerăm că raporturile de rudenie se nasc şi între descendenţii adoptatului, pe de o parte, şi adoptator şi rudele acestuia, pe de altă parte425. Un argument în acest sens este şi acela că noţiunea de filiaţie folosită în textul legal se referă la un număr neîntrerupt de persoane între care faptul naşterii, respectiv actul adopţiei, a stabilit legătura de la părinte la copil426. Această interpretare extensivă a textului legal pare a fi corectă, întrucât, din ansam425 426

Aceasta şi datorită faptului că legislaţia actuală nu mai reglementează decât adopţia cu efecte depline. A se vedea P. A n c a , Rudenia ..., op. cit., p. 8.

blul reglementării privind adopţia, se desprinde intenţia legiuitorului de a asimila rudenia civilă cu rudenia firească, mai puţin cazurile pe care le vom arăta şi care au fost indicate de doctrină şi jurisprudenţă. Astfel, potrivit art. 57 alin. (1) C.fam., recunoaşterea unui copil din afara căsătoriei, după decesul său, poate fi făcută numai dacă a lăsat descendenţi fireşti, nu şi descendenţi din adopţie. Apoi, conform art. 87 alin. (1) C.fam., soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ este obligat a continua întreţinerea cât timp copilul este minor şi dacă părinţii săi fireşti, nu şi cei din adopţie, au murit, sunt dispăruţi ori sunt în nevoie. Un exemplu apare şi în domeniul revocării donaţiei. Articolul 836 C.civ. prevede că donaţia este revocabilă, dacă, ulterior acesteia, donatorul a dat naştere unui copil din căsătorie sau din afara căsătoriei, fie chiar postum, însă nu şi în cazul în care el a adoptat un copil427. Ca urmare a naşterii rudeniei civile, legăturile de rudenie firească ale adoptatului şi ale descendenţilor săi cu rudele sale de sânge încetează [art. 50 alin. (3)]. Singurul efect al rudeniei fireşti care se menţine este acela că ea constituie, în continuare, impediment la căsătorie, potrivit legii [art. 50 alin. (4)]. Serviciile publice specializate pentru protecţia copilului, precum şi ofiţerii de stare civilă vor urmări respectarea acestei prevederi. 3.3. Drepturile şi obligaţiile părinteşti trec la adoptator Conţinutul ocrotirii părinteşti trece la adoptator, care se va manifesta ca un părinte firesc. Acest efect al adopţiei rezultă din dispoziţiile art. 97 alin. (1) C.fam., potrivit cărora ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi obligaţii faţă de copiii lor minori, indiferent dacă aceştia sunt din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie. În plus, adopţia este instituită în interesul superior al copilului, care trebuie să se integreze firesc în noua familie, iar adoptatorii trebuie să prezinte condiţiile materiale şi garanţiile morale necesare dezvoltării armonioase a copilului. Articolul 51 alin. (1) prevede în mod expres (spre deosebire de legislaţia anterioară) că adoptatorul are, faţă de copilul adoptat, drepturile şi îndatoririle părintelui

firesc faţă de copilul său. Ca regulă, aşadar, urmare a adopţiei, exercitarea ocrotirii părinteşti de către adoptator exclude exercitarea ei de către părinţii fireşti. Singura excepţie este cea prevăzută de art. 51 alin. (2) din lege, care se referă la situaţia în care adoptatorul este soţul părintelui firesc al adoptatului. În acest caz, drepturile şi îndatoririle părinteşti sunt exercitate împreună de adoptator şi părintele firesc428 (conform art. 97 şi urm. C.fam.), iar copilul rămâne în raporturi de rudenie firească cu acesta din urmă. Legăturile încetează doar faţă de un singur părinte firesc şi rudele acestuia. Dacă adoptatorul nu-şi exercită, potrivit legii, drepturile şi obligaţiile ce-i revin, punând astfel în pericol sănătatea ori dezvoltarea fizică şi psihică a copilului adoptat, întocmai ca şi părintele firesc, el poate fi decăzut din drepturile părinteşti (art. 109 C.fam.). Decăderea adoptatorilor din drepturile părinteşti nu echivalează şi nici nu duce automat la desfacerea adopţiei, întrucât această sancţiune poate fi ridicată de instanţa judecătorească în condiţiile art. 112 C.fam. Totuşi, într-o atare situaţie se poate cere desfacerea adopţiei, hotărâtor fiind interesul adoptatului. Dacă decăderea a fost pronunţată doar faţă de unul dintre soţii adoptatori, celălalt va exercita singur drepturile părinteşti. Când sancţiunea îi vizează pe ambii adoptatori, instanţa judecătorească ce pronunţă decăderea poate fie să redea părinţilor fireşti exerciţiul drepturilor părinteşti, fie să ia o altă măsură de protecţie a copilului, în condiţiile legii. Măsurile de protecţie specială ce pot fi luate faţă de copilul lipsit temporar sau definitiv de ocrotirea părinţilor săi sunt prevăzute de Legea nr. 272/2004 şi se stabilesc în baza planului individualizat de protecţie. În cazul divorţului soţilor adoptatori, ocrotirea părintească se va reglementa conform art. 42-44 C.fam., întrucât copilul adoptat este asimilat celui din căsătorie, bucurându-se de aceeaşi ocrotire. Măsurile de protecţie pot fi dispuse: a) de instanţa judecătorească: 427 428

Trib. jud. Vîlcea, decizia civilă nr. 1384/1981, R.R.D. nr. 11/1982, p. 62. A se vedea Al. Ţ i c l e a , Consideraţii privind înfierea ..., op. cit., p. 41-45.

- în cazul decăderii ambilor adoptatori din drepturile părinteşti (art. 109 C.fam.) şi - în cazul divorţului (art. 42-44 C.fam.) sau b) de Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului. Toate problemele referitoare la ocrotirea părintească vizează adoptatul minor şi nu se ridică în cazul în care acesta a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu. 3.4. Numele adoptatului Copilul dobândeşte, prin adopţie, numele celui care adoptă. Dacă adopţia se face de către soţi care au un nume de familie comun, adoptatul va lua acest nume. Dacă există neînţelegeri între soţii adoptatori cu privire la nume, instanţa judecătorească va hotărî, odată cu încuviinţarea adopţiei, ce nume va purta adoptatul. Pentru motive temeinice, instanţa, încuviinţând adopţia, la cererea adoptatorului sau a familiei adoptatoare şi cu consimţământul copilului care a împlinit vârsta de 10 ani, dispune schimbarea prenumelui copilului adoptat429. Aceleaşi situaţii se disting şi în cazul când un soţ adoptă copilul celuilalt soţ. Nu se poate încuviinţa ca minorul adoptat să poarte vechiul său nume adăugat la cel dobândit prin adopţie430. Când, după încuviinţarea adopţiei, adoptatorul sau adoptatorii îşi schimbă numele, situaţia numelui copilului adoptat este aceeaşi cu a copilului în propria familie431. Dacă un soţ, care are numele de familie comun cu celălalt soţ, este adoptat, el va rămâne în continuare cu numele comun dobândit cu ocazia căsătoriei, fără să dobândească numele adoptatorului. În cazul în care celălalt soţ consimte, soţul adoptat poate dobândi numele adoptatorului. Atunci când căsătoria se desface prin divorţ, soţul adoptat, care a purtat numele comun luat cu ocazia încheierii căsătoriei, va reveni la numele adoptatorului, şi nu la numele avut înainte de căsătorie, conform art. 40 alin. (3) C.fam., pentru că rudenia firească a încetat şi s-a născut rudenia civilă432. Soţul adoptat va putea însă purta, 429

Sub vechea legislaţie, care nu cuprindea un text în acest sens, s-a decis că prenumele adoptatului nu poate fi schimbat prin hotărârea judecătorească de încuviinţare a adopţiei. În acest sens, a se vedea şi I. I m b r e s c u , A. V a s i l e , Inadmisibilitatea schimbării prenumelui adoptatului printr-o hotărâre judecătorească de încuviinţare a adopţiei, Dreptul nr. 6/2000, p. 82-85. 430 Această soluţie a fost adoptată de practică sub imperiul vechii legislaţii, referitor la adopţia cu efecte depline. Întrucât, în prezent, acest tip de adopţie este singurul reglementat legislativ, considerăm că soluţia trebuie menţinută (C.S.J., decizia civilă nr. 2037/1991, în V. B o g d ă n e s c u ş.a., Probleme de drept ..., p. 205). 431 Adoptatul minor va dobândi numele de familie schimbat al adoptatorilor, dacă aceştia se înţeleg şi au făcut cerere în acest sens. Cererea trebuie semnată de copilul care a împlinit 14 ani. Dacă adoptatorii nu se înţeleg, va decide instanţa judecătorească. 432 A se vedea I. D e l e a n u , notă critică la sentinţa civilă nr. 515/1966 a fostului Trib. rai. Gherla, R.R.D. nr. 4/1967, p. 145.

după desfacerea căsătoriei, numele comun purtat în timpul căsătoriei, potrivit art. 40 alin. (1) şi (2) C.fam. După decesul celuilalt soţ, soţul supravieţuitor adoptat va purta numele din timpul căsătoriei, şi nu numele adoptatorului. 3.5. Domiciliul şi locuinţa adoptatului Prevederile legale privitoare la adopţie nu reglementează expres problemele legate de domiciliul şi locuinţa copilului adoptat, astfel că se vor aplica, prin analogie, normele de drept comun prevăzute de art. 100 şi art. 102 C.fam. şi cele ale art. 14 din Decretul nr. 31/1954. Ca urmare, adoptatul are domiciliul la adoptator. Dacă soţii adoptatori au domicilii separate, ei vor hotărî, de comun acord, la care dintre ei va avea domiciliul adoptatul, iar dacă între ei există neînţelegeri în această privinţă, va decide instanţa judecătorească. La stabilirea domiciliului, instanţa va avea în vedere interesul minorului433. Dacă numai unul dintre soţii adoptatori îl reprezintă pe adoptat sau îi încuviinţează actele, adoptatul va avea domiciliul la acel adoptator. Locuinţa celui adoptat este, de asemenea, la adoptator sau la adoptatori, iar dacă aceştia locuiesc separat, ei decid la care va locui adoptatul. În caz de neînţelegere va hotărî, conform art. 100 C.fam. şi ţinând cont de interesul minorului, instanţa judecătorească434. Potrivit art. 102 C.fam., în cazul minorului care a împlinit 14 ani, autoritatea tutelară poate încuviinţa ca acesta să aibă o altă locuinţă decât adoptatorii, dacă aceasta este cerută de desăvârşirea învăţăturii ori a pregătirii sale profesionale. 3.6. Obligaţia legală de întreţinere Între rude există, potrivit art. 86 şi art. 89 C.fam., obligaţia legală de întreţinere. Întrucât legea nu face nicio distincţie după cum rudenia este firească sau civilă, rezultă că între persoanele determinate de lege ca fiind rude, urmare a adopţiei, există şi această obligaţie. 3.7. Vocaţia succesorală Rudele rezultate din adopţie au vocaţie succesorală reciprocă, la fel ca rudele 433

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1019/1977, C.D. 1978, p. 127 (soluţia se referă la copilul minor din căsătorie când părinţii sunt separaţi în fapt, dar se aplică şi adoptatului). 434 Minorul care a împlinit 10 ani va fi ascultat.

fireşti435. Actuala reglementare a adopţiei impune soluţia conform căreia, adoptatorul are dreptul de a-l moşteni pe adoptat, iar părinţii fireşti ai acestuia nu au acest drept436. Aceasta rezultă din asimilarea deplină a rudeniei civile cu rudenia firească (cu excepţiile pe care le-am arătat437) şi din aceea că, de la data încuviinţării adopţiei prin hotărâre judecătorească irevocabilă, legăturile adoptatului cu rudele fireşti încetează, păstrându-se doar ca impediment la căsătorie. 3.8. Cetăţenia adoptatului Minorul, străin sau fără cetăţenie, adoptat de un cetăţean român sau de doi soţi, cetăţeni români, dobândeşte cetăţenia română (art. 6 din Legea nr. 21/1991 privind cetăţenia română). Când doar unul dintre soţii adoptatori este cetăţean român, adoptatorii vor decide cetăţenia adoptatului, iar în cazul în care nu se înţeleg, decizia va fi luată de instanţa judecătorească ce va încuviinţa adopţia. Minorul cetăţean român, adoptat de un cetăţean străin, pierde cetăţenia română, dacă adoptatorul solicită aceasta în mod expres şi dacă adoptatul este considerat, potrivit legii străine, că a dobândit cetăţenia străină [art. 28 alin. (1) din Legea nr. 21/1991]. Schimbarea cetăţeniei adoptatorului produce aceleaşi efecte asupra cetăţeniei adoptatului ca şi schimbarea cetăţeniei părinţilor fireşti. Secţiunea a IV-a. Încetarea adopţiei438 Potrivit art. 54 din lege, adopţia încetează prin desfacere sau ca urmare a declarării nulităţii acesteia. 4.1. Desfiinţarea adopţiei După cum am văzut, din structura adopţiei fac parte două acte juridice: actul juridic al adopţiei, act de dreptul familiei şi hotărârea judecătorească de încuviinţare a 435

Pentru amănunte, a se vedea: M. E l i e s c u , Curs de succesiuni, Ed. Humanitas, Bucureşti, 1997, p. 94; Fr. D e a k , Moştenirea legală, Ed. Actami, Bucureşti, 1996, p. 50. 436 În vechea reglementare, s-a ridicat această problemă, întrucât existau două tipuri de adopţie – cu efecte depline şi cu efecte restrânse. Opinia care s-a impus a fost aceea potrivit căreia, în cazul adopţiei cu efecte restrânse, adoptatorii vin la succesiunea adoptatului alături de părinţii fireşti ai acestuia (M. E l i e s c u , Moştenirea ..., op. cit., p. 95-125; I. A l b u , O problemă controversată şi o propunere de legiferare – chemarea înfietorului la succesiunea înfiatului în cazul înfierii cu efecte restrânse de filiaţie firească, J.N. nr. 10/1962, p. 105-109). 437 A se vedea supra, Secţiunea a III-a „Efectele adopţiei”. 438 Codul familiei nu reglementa nulitatea, ci doar desfacerea adopţiei. Ca urmare, s-a crezut că adopţia nu poate fi desfiinţată, mai ales că, potrivit art. 80 C.fam., pentru lipsa consimţământului părinţilor fireşti care, în general, e sancţionată cu nulitatea, se putea cere doar desfacerea adopţiei (V. N i c i u , Probleme în legătură cu desfacerea înfierii, J.N. nr. 4/1959, p. 745-747; I. A l b u ş.a., op. cit., p. 171-172). Ulterior însă, Tribunalul Suprem a revenit, precizând că, deşi Codul familiei nu prevede, adopţia este supusă

adopţiei, act de drept procesual civil, astfel că nulitatea oricăreia dintre acestea duce la desfiinţarea adopţiei, căci nulitatea actului juridic al adopţiei lipseşte de obiect hotărârea de încuviinţare, iar nulitatea hotărârii antrenează şi ineficacitatea actului juridic al adopţiei439. Întrucât legea nu reglementează cauzele speciale care pot duce la nulitatea adopţiei, se impune concluzia că aceasta este guvernată de regulile privind nulitatea absolută şi relativă din dreptul comun. Soluţia a fost adoptată şi sub vechea reglementare440, deşi aceasta nu se referea expres la nulitatea, respectiv desfiinţarea adopţiei, iar principalul argument invocat în acest sens a fost lipsa unei prevederi derogatorii, aşa cum există în alte domenii441. Cauzele ce determină nulitatea adopţiei trebuie să fie anterioare sau, cel mult, contemporane cu hotărârea judecătorească de încuviinţare a adopţiei, aşa cum sunt cauzele de nulitate şi în dreptul comun442. 4.1.1. Nulitatea absolută a adopţiei Ca şi în dreptul comun, nulitatea absolută a adopţiei poate fi invocată de orice persoană interesată. După dobândirea de către adoptat a capacităţii depline de exerciţiu, acţiunea aparţine numai acestuia. Sunt considerate persoane interesate: oricare din persoanele participante la actul juridic al adopţiei, autoritatea tutelară, alte servicii publice cu atribuţii privind ocrotirea minorilor, precum şi procurorul. De asemenea, instanţa de judecată poate să invoce nulitatea absolută a adopţiei din oficiu, în cursul unui proces început. Acţiunea în constatarea nulităţii adopţiei este imprescriptibilă. În principiu, nulitatea absolută a adopţiei nu poate fi acoperită. Cu toate acestea, instanţa va putea respinge cererea de declarare a nulităţii adopţiei, dacă va constata că menţinerea acesteia este în interesul celui adoptat [art. 56 alin. (2) din lege]. 4.1.2. Nulitatea relativă a adopţiei regulilor de drept comun privind nulitatea, pentru că ea este un act juridic (Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 16/1955, C.D. 1955, vol. I, p. 242-245). 439 A se vedea I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 276. 440 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 422/1961, J.N. nr. 4/1963, p. 163. 441 Astfel, atunci când s-a dorit ca, într-o anumită materie, regimul nulităţilor să fie diferit de cel din dreptul comun, legiuitorul a prevăzut reglementări speciale (aşa există, de exemplu, în Codul familiei referitor la nulitatea absolută şi cea relativă a căsătoriei). 442 A se vedea Gh. B e l e i u , op. cit., p. 175-176.

Nulitatea relativă a adopţiei poate fi invocată numai de către persoanele ocrotite prin această sancţiune. Există în această privinţă o excepţie faţă de dreptul comun, în sensul că nulitatea relativă poate fi invocată, în cazul adopţiei, nu numai de persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu sau de cele al căror consimţământ a fost viciat, ci şi de cele al căror consimţământ a lipsit443. Acţiunea în anularea adopţiei se prescrie, potrivit dreptului comun în materie, în termenul de 3 ani prevăzut de art. 9 alin. (2) din Decretul nr. 167/1958. Credem că, în această privinţă, întemeiat s-a făcut propunerea ca, de lege ferenda, termenul de prescripţie să fie mai scurt, date fiind consecinţele pe care desfiinţarea adopţiei le produce asupra copilului în special444. Nulitatea relativă a actului juridic al adopţiei poate fi acoperită prin confirmarea expresă a actului sau prin abţinerea persoanei îndreptăţite de a invoca nulitatea445. Şi în cazul nulităţii relative, dacă menţinerea adopţiei este în interesul celui adoptat, instanţa va putea respinge cererea de anulare, cu atât mai mult cu cât, pentru acelaşi motiv, se poate respinge şi cererea de declarare a nulităţii absolute. • Cazuri de nulitate a adopţiei Articolul 56 din lege prevede că adopţia este nulă dacă a fost încheiată în alt scop decât cel al ocrotirii interesului superior al copilului sau cu încălcarea oricăror condiţii de fond şi de formă prevăzute de lege. Cu titlu de exemplu, vom enumera câteva dintre cazurile de nulitate: a) Lipsa consimţământului uneia dintre persoanele chemate de lege să consimtă la adopţie, duce la nulitatea acesteia.446 În privinţa caracterului nulităţii care intervine, în literatura juridică447 s-a făcut o distincţie, în sensul că: - lipsa consimţământului părinţilor fireşti, al adoptatorului şi al adoptatului mai mare de 10 ani este sancţionată cu nulitatea absolută, aceste elemente fiind de esenţă în structura adopţiei, iar - lipsa consimţământului soţului persoanei care adoptă este sancţionată numai cu 443

Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 3/1976, C.D. 1976, p. 13-14. A se vedea I. A l b u ş.a., op. cit., p. 178. 445 A se vedea M. G i u g a r i u , Note de practică juridică, R.R.D. nr. 12/1972, p. 139. 446 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 3064/1996, B.J. 1996, p. 79-82. 447 A se vedea I.P. F i l i p e s c u , Adopţia …, op. cit., p. 64. 444

nulitatea relativă448. Acţiunea în anulare se poate introduce numai de către soţul persoanei care a adoptat, acesta putând să şi acopere nulitatea. Tot cu nulitate relativă este sancţionată şi lipsa consimţământului tutorelui449, deşi s-au exprimat şi păreri în sensul că această lipsă nu ar trebui sancţionată450. b) Adopţia multiplă Prin adopţie se urmăreşte crearea, pentru cel adoptat, a unor relaţii de familie asemănătoare cu cele din familia firească, ceea ce nu s-ar realiza în cazul unor adopţii multiple cu privire la aceeaşi persoană, fie concomitent, fie succesiv, cu excepţia cazului când adopţia este făcută de către doi soţi. Sancţiunea care intervine în acest caz este nulitatea absolută a adopţiei451. Prin excepţie, poate fi încuviinţată o nouă adopţie când adoptatorul sau soţii adoptatori au decedat sau când adopţia anterioară a încetat din orice alt motiv. c) Adopţia unei persoane majore care nu a fost crescută în timpul minorităţii de adoptator Prin excepţie de la regula că un copil poate fi adoptat până la împlinirea vârstei majoratului civil, art. 5 alin. (3) din lege permite adopţia unei persoane majore, însă numai de către persoana sau familia care a crescut-o în timpul minorităţii. Dacă această condiţie nu este îndeplinită, adopţia este sancţionată cu nulitatea absolută, întrucât se încalcă o condiţie de fond cerută de lege pentru valabilitatea adopţiei, privitoare la persoana adoptatului452. În aceste cazuri, instanţa care soluţionează acţiunea în constatarea nulităţii trebuie să stabilească în concret raporturile create între adoptat şi adoptator şi să aprecieze dacă, în perioada în care adoptatul a fost crescut de adoptator, între aceştia s-au creat legăturile afective care caracterizează o familie453. d) Lipsa condiţiilor cerute de lege în persoana adoptatorului Tot cu nulitatea absolută se sancţionează şi adopţia încheiată cu nerespectarea condiţiilor prevăzute în art. 9 alin. (1) din lege, respectiv adoptatorul să aibă 448

Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 3/1974, C.D. 1974, p. 132; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2505/1995, B.J. 1995, p. 79-80. 449 A se vedea I. A l b u ş.a., op. cit., p. 188; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 2488/1983, R.R.D. nr. 7/1984, p. 63. 450 A se vedea I. R u c ă r e a n u , Rudenia …, op. cit., p. 146. 451 Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 1482/1966, C.D. 1966, p. 194-196. 452 A se vedea I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 278; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2969/1973, Repertoriu II, p. 75; Trib. jud. Hunedoara, decizia civilă nr. 525/1981, R.R.D. nr. 3/1982, p. 62; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 3095/1995, B.J. 1995, p. 77-78. 453 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1625/1981, R.R.D. nr. 8/1982, p. 57.

capacitate deplină de exerciţiu454 şi să fie cu cel puţin 18 ani mai în vârstă decât adoptatul. Pentru motive temeinice, instanţa judecătorească poate încuviinţa adopţia, chiar dacă diferenţa de vârstă dintre adoptat şi adoptatori este mai mică de 18 ani, dar în nicio situaţie, mai puţin de 15 ani. e) Rudenia în linie dreaptă şi colaterală Rudenia în linie dreaptă duce la nulitatea absolută a adopţiei, deşi nu este expres prevăzută de lege, însă, numai în privinţa adopţiei de către părinţi a propriilor copii. Adopţia între celelalte rude în linie dreaptă, de pildă, între bunici şi nepoţi, este permisă455. Soluţia se deduce din chiar raţiunile acestei instituţii. În literatura juridică s-a susţinut că, de lege ferenda, se impune ca adopţia între rudele fireşti în linie dreaptă să fie întotdeauna sancţionată cu nulitate absolută, întrucât constituie o abatere de la rosturile adopţiei456. În ce ne priveşte, credem că adopţia între rudele fireşti în linie dreaptă, cu excepţia celei făcute de către părinţii fireşti ai copilului, trebuie menţinută, deoarece prin ea se urmăreşte crearea unor relaţii mai apropiate decât cele determinate de rudenia firească, efectele juridice fiind multiple, inclusiv cel asupra dreptului la moştenire. Actuala legislaţie susţine această opinie şi prevede că rudenia dintre adoptator şi adoptat este un criteriu de preferinţă pentru încuviinţarea adopţiei. Potrivit art. 8 alin. (1) din lege, este prohibită adopţia între rudele colaterale de gradul al doilea, adică între fraţi şi surori. Încheierea adopţiei cu încălcarea acestei prevederi legale este sancţionată cu nulitate absolută. f) Adopţia între soţi Deşi adopţia între soţi nu este prohibită în mod expres, în mod unanim, în literatura juridică se consideră că o astfel de adopţie se sancţionează cu nulitatea absolută, existând incompatibilitate între raporturile izvorâte din căsătorie şi cele izvorâte din adopţie. g) Adopţia a doi soţi sau foşti soţi Conform art. 8 alin. (2) din lege, adopţia a doi soţi sau foşti soţi de către aceeaşi 454

În această privinţă, reglementarea actuală diferă de cea anterioară în care se cerea ca adoptatorul să fie major (diferenţa dintre persoana majoră şi cea cu capacitate deplină de exerciţiu am subliniat-o anterior). 455 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 30/1973, C.D. 1973, p. 262; I.P. F i l i p e s c u , Adopţia …, op. cit., p. 22-23. 456 A se vedea: I. A l b u ş.a., op. cit., p. 185; D. R i z e a n u , op. cit., p. 36; I. R u c ă r e a n u , Rudenia ..., op. cit., p. 211.

persoană sau familie este interzisă. Anterior Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 25/1997, această interdicţie nu era expres prevăzută, însă, aproape unanim, s-a admis că adopţia este inadmisibilă457. h) Încălcarea scopului adopţiei Scopul urmărit prin adopţie este acela al ocrotirii interesului superior al copilului, respectiv de a-i asigura condiţiile materiale şi morale necesare dezvoltării sale armonioase. Abaterile de la acest scop care constituie, aşadar, cauza actului juridic al adopţiei, sunt sancţionate cu nulitatea absolută. În practica judiciară au fost considerate astfel de abateri: - adopţia unui copil de către tutorele său, dacă a fost încheiată în scopul sustragerii tutorelui de la obligaţia de a prezenta periodic dări de seamă; - adopţia încheiată pentru a obţine avantaje materiale şi pentru a eluda dispoziţiile legale privind dreptul la moştenire458; - cazul în care adoptatorii au urmărit realizarea unui profit prin munca ce urma a o depune adoptata în gospodăria lor, iar părinţii ei fireşti au urmărit ca fiica lor să devină unica moştenitoare a adoptatorilor în vârstă de peste 70 de ani459; - adopţia încheiată pentru ca adoptatorul să obţină o suprafaţă locativă etc.460 i) Viciile de consimţământ Deşi apar destul de rar, dată fiind procedura de încuviinţare a adopţiei, viciile de consimţământ duc la nulitatea relativă a adopţiei. În literatura juridică s-a precizat că eroarea constituie viciu de consimţământ numai atunci când poartă asupra identităţii fizice a adoptatului461; dolul constituie viciu de consimţământ când provine de la oricare dintre persoanele chemate să consimtă la adopţie, iar simpla temere reverenţioasă nu constituie viciu de consimţământ462. Eroarea asupra naturii actului încheiat, care s-a ivit în practica judiciară, adoptatorii crezând că încheie un contract de întreţinere, este sancţionată cu nulitate absolută463, 457

A se vedea I. A l b u ş.a., op. cit., p. 186. A existat însă şi opinia contrară, în sensul că adopţia a doi soţi este admisibilă (T.R. P o p e s c u , op. cit., p. 123; I. R u c ă r e a n u , op. cit., p. 205). 458 Trib. jud. Suceava, decizia civilă nr. 250/1979, R.R.D. nr. 9/1979, p. 63. 459 Trib. jud. Suceava, decizia civilă nr. 244/1981, R.R.D. nr. 11/1981, p. 49. 460 Trib. Suprem, în compunerea prevăzută de art. 39 alin. (2) şi (3) din fosta Lege pentru organizarea judecătorească, nr. 58/1968, decizia nr. 9/1976, Repertoriul III, p. 31. 461 A se vedea A. I o n a ş c u ş.a., Filiaţia ..., op. cit., p. 139 şi urm. 462 A se vedea I. R u c ă r e a n u , Rudenia …, op. cit., p. 150. 463 A se vedea I. A l b u ş.a., op. cit., p. 189.

în acest caz nefiind vorba de o eroare-viciu de consimţământ, ci de o eroare obstacol, echivalentă cu lipsa consimţământului. 4.1.3. Procedura de desfiinţare a adopţiei Acţiunea în nulitatea sau în anularea adopţiei este de competenţa instanţelor judecătoreşti, competenţa materială aparţinând tribunalului. Soluţia este întemeiată atât pe principiul simetriei actelor juridice, cât şi pe considerentul că ar fi inadmisibil ca judecătoria, instanţă cu competenţă generală, să desfiinţeze un act a cărui încheiere este încuviinţată de tribunal. Cauzele privind declararea nulităţii adopţiei se judecă cu citarea: - adoptatorului sau, după caz, a familiei adoptatoare; - adoptatului care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu; - direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului sau, în cazul adopţiilor internaţionale, a Oficiului. Copilul care a împlinit vârsta de 10 ani va fi întotdeauna ascultat. Hotărârile judecătoreşti privitoare la nulitatea adopţiei, rămase irevocabile, se comunică Oficiului de către direcţie, în vederea efectuării menţiunilor necesare în Registrul naţional pentru adopţii. 4.1.4. Efectele desfiinţării adopţiei Atât nulitatea absolută, cât şi cea relativă produc, în principiu, la fel ca în dreptul comun, efecte retroactive. Totuşi, unele efecte ale adopţiei desfiinţate nu pot fi înlăturate datorită specificului actului juridic analizat. a) Rudenia civilă se consideră că nu a existat niciodată. Astfel, dacă declararea nulităţii adopţiei are loc după decesul adoptatului sau al adoptatorului, aceasta va influenţa succesiunea lor, respectiv nu va exista vocaţie succesorală între persoanele care numai aparent erau rude la data deschiderii succesiunii. b) Ocrotirea părintească este redobândită de părinţi fireşti, care vor exercita drepturile şi îndatoririle părinteşti referitoare la persoana şi bunurile copilului, pierdute de adoptator. Concluzia se impune datorită caracterului retroactiv al nulităţii, adopţia considerându-se că nu a existat niciodată. Instanţa poate decide, dacă este cazul, instituirea tutelei sau a altor măsuri de

protecţie specială a copilului, în condiţiile legii464. Actele juridice cu caracter patrimonial încheiate de fostul adoptator cu terţe persoane în numele adoptatului sau încheiate de adoptat cu încuviinţarea prealabilă a adoptatorului rămân neafectate de desfiinţarea adopţiei. c) Numele fostului adoptat Prin desfiinţarea adopţiei, fostul adoptat va redobândi vechiul său nume de familie [art. 59 alin. (1)]. Acest efect se produce doar pentru viitor. În literatura juridică465 şi în practica instanţelor466, s-a apreciat că, atâta vreme cât nu există o prevedere expresă, instanţa de judecată nu va putea încuviinţa ca fostul adoptat să poarte şi pentru viitor numele fostului adoptator. Aceeaşi soluţie se aplică şi pentru soţul sau copii adoptatului, dacă aveau nume comun. De lege ferenda, credem însă că această posibilitate ar trebui recunoscută, fostul adoptat putând avea motive temeinice să pledeze pentru păstrarea numelui purtat în perioada adopţiei desfiinţate. d) Domiciliul şi locuinţa adoptatului nu vor mai fi la adoptator după declararea nulităţii adopţiei. e) Obligaţia de întreţinere între adoptat şi adoptator încetează însă numai pentru viitor, fără să se pună problema restituirii a ceea ce, în trecut, s-a prestat, dat fiind caracterul întreţinerii şi a modului ei de prestare succesivă. f) Suprimarea impedimentelor la căsătorie. Impedimentele la căsătorie izvorâte din adopţie, reglementate de art. 7 C.fam., dispar odată cu desfiinţarea adopţiei. g) Cetăţenia adoptatului. În cazul desfiinţării adopţiei, copilul, cetăţean român, adoptat de un cetăţean străin, dacă nu a împlinit vârsta de 18 ani, este considerat că nu a pierdut niciodată cetăţenia română [art. 28 alin. (3) din Legea nr. 21/1991]. Copilul, cetăţean străin, adoptat de un cetăţean român, dacă nu a împlinit 18 ani până la desfiinţarea adopţiei şi dacă domiciliază în străinătate sau dacă părăseşte ţara pentru a domicilia în străinătate, este considerat că nu a fost niciodată cetăţean român [art. 7 alin. (1) din Legea nr. 21/1991]. Per a contrario, dacă adoptatul a împlinit 18 ani 464

Aceasta a fost opinia susţinută în doctrină şi sub legislaţia anterioară, care nu prevedea expres această posibilitate. A se vedea I.P. F i l i p e s c u , Adopţia …, op. cit., p. 65. 465 A se vedea: E. L u p a n , D.A. P o p e s c u , op. cit., p. 107; I. A l b u ş.a., op. cit., p. 196; C. S t ă t e s c u , op. cit., p. 121. 466 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 403/1982, R.R.D. nr. 1/1983, p. 6; Trib. pop. Orăştie, sentinţa civilă nr. 741/1964, J.N. nr. 8/1966, p. 120-122.

sau dacă domiciliază în ţară, chiar şi în cazul în care nu a împlinit această vârstă, el va păstra cetăţenia română. 4.2. Desfacerea adopţiei Conform art. 55 coroborat cu art. 7 alin. (3) lit. a) din lege, desfacerea adopţiei intervine într-un singur caz, anume atunci când adoptatorul sau părinţii adoptatori au decedat şi s-a încuviinţat o nouă adopţie. În această situaţie, adopţia anterioară se consideră desfăcută pe data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de încuviinţare a noii adopţii. În legislaţia anterioară, desfacerea adopţiei era concepută ca o sancţiune ce făcea să înceteze, pentru viitor, adopţia, întrucât menţinerea ei nu mai corespundea intereselor adoptatului467. Faţă de caracterul restrictiv al art. 55 din lege, credem că, în prezent, desfacerea adopţiei intervine într-un singur caz, acela al decesului adoptatorului sau al soţilor adoptatori urmat de încuviinţarea unei noi adopţii, neexistând posibilitatea pronunţării sale ca o sancţiune, pe cale judecătorească. În acest sens pledează şi dispoziţiile art. 65 alin. (2) din lege care, indicând conţinutul Registrului naţional pentru adopţii, se referă la deschiderea procedurii, încredinţarea în vederea adopţiei, încuviinţarea adopţiei sau declararea nulităţii acesteia, dar nu face nicio referire la desfacerea adopţiei. Deşi, la o primă analiză, înlăturarea posibilităţii desfacerii adopţiei, oricare ar fi cauzele ce intervin după încuviinţarea acesteia, pare contrară interesului adoptatului, credem că soluţia legislativă este nu numai oportună, ci şi conformă cu raţiunea instituţiei analizate. Astfel, prin adopţie se urmăreşte, pe lângă ocrotirea interesului superior al adoptatului, crearea unor raporturi identice sau cât mai asemănătoare cu cele ale filiaţiei şi rudeniei de sânge. Ca urmare, este firesc ca această legătură între adoptat şi adoptator să nu poată fi desfăcută, indiferent de neînţelegerile sau alte motive grave ce pot apărea. În situaţia în care, prin atitudinea sa, adoptatorul ar pune în primejdie dezvoltarea adoptatului, soluţia ar fi sancţionarea acestuia, prin decăderea 467

Legislaţia anterioară nu prevedea expres cazuri de desfacerea adopţiei, dar practica judecătorească şi doctrina au determinat împrejurările ce puteau conduce la această finalitate, împrejurări ce trebuiau apreciate de la caz la caz. Astfel de exemple au fost considerate cauze de desfacere a adopţiei: lipsa manifestă de afecţiune a adoptatorului faţă de adoptat; faptul că părintele adoptator a încercat să întreţină relaţii sexuale cu adoptata minoră; asprimea nejustificată a adoptatorilor, care a determinat părăsirea de către copil a domiciliului şi revenirea la părinţii fireşti; neasigurarea de către adoptator a condiţiilor materiale necesare creşterii şi educării adoptatului etc.

din drepturile părinteşti sau luarea măsurilor speciale de protecţie a copilului, măsuri prevăzute de Legea nr. 272/2004. Secţiunea a V-a. Adopţia internaţională468 Reglementarea actuală a instituit condiţii speciale pentru adopţiile internaţionale, în primul rând, pentru a alinia legislaţia naţională convenţiilor internaţionale la care România este parte469, dar şi pentru a se putea urmări evoluţia copiilor români adoptaţi în străinătate şi a se împiedica traficul cu copii. Adopţia internaţională vizează două situaţii, şi anume: - adoptarea unui copil cu domiciliul în România de către o persoană sau familie cu domiciliul în străinătate, caz în care se aplică dispoziţiile Legii nr. 273/2004, ce vor fi analizate în continuare; - adoptarea unui copil cu domiciliul în străinătate de către o persoană sau o familie cu domiciliul în România, situaţie în care procedura adopţiei cade sub incidenţa Legii nr. 105/1992. Adoptarea unui copil – cu domiciliul în România – de către o persoană sau o familie cu domiciliul în străinătate presupune îndeplinirea unei proceduri în care se cuprind, pe lângă condiţiile generale de fond şi de formă, necesare pentru orice adopţie naţională, şi anumite cerinţe speciale. 5.1. Cerinţe de fond În afara condiţiilor generale privind capacitatea, consimţământul, diferenţa de 468 Adopţia internaţională a reprezentat şi reprezintă o materie sensibilă, referitor la care, sub presiunea organismelor europene sau internaţionale, au existat numeroase intervenţii legislative, unele reflectând conjunctura politică internaţională. Astfel, înainte de adoptarea Legii nr. 273/2004, prin O.U.G. nr. 121/2001 (M. Of. nr. 633 din 9 octombrie 2001) s-a dispus suspendarea, pe o perioadă de 12 luni de la intrarea în vigoare a ordonanţei, a tuturor procedurilor având ca obiect adopţia copiilor români de către o persoană sau familie de cetăţenie străină ori de către o persoană sau o familie de cetăţenie română şi cu domiciliul sau reşedinţa în străinătate. Această suspendare a avut scopul, declarat în art. 2 al ordonanţei, de a permite Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Copilului şi pentru Adopţie şi Ministerului Justiţiei să reanalizeze regimul juridic al adopţiilor internaţionale, în scopul armonizării legislaţiei interne cu reglementările şi practicile internaţionale în domeniu, încercându-se eliminarea corupţiei şi, în special, stoparea traficului de copii. Actul normativ a fost completat prin O.U.G. nr. 161/2001 (M. Of. nr. 780 din 7 decembrie 2001), care a dispus ca procedurile aflate deja pe rolul instanţelor judecătoreşti să se soluţioneze conform normelor în vigoare la data introducerii cererilor, precum şi posibilitatea ca, în situaţii excepţionale, impuse de interesul superior al copilului, Guvernul să aprobe transmiterea unor cereri de încuviinţarea adopţiilor internaţionale către instanţele judecătoreşti competente. Această ordonanţă, care reprezintă, în fond, un pas înapoi în materia adopţiilor internaţionale, a fost respinsă prin Legea nr. 348/2002 (M. Of. nr. 411 din 13 iunie 2002). Actualele dispoziţii legale, extrem de restrictive în materia adopţiei internaţionale, sunt deja criticate de susţinătorii acestei instituţii, astfel că este posibilă şi previzibilă o nouă intervenţie legislativă. 469 Astfel de convenţii sunt: - Convenţia europeană în materia adopţiei de copii, încheiată la Strasbourg, la 24 aprilie 1967, la care România a aderat prin Legea nr. 15/1993 (M. Of. nr. 67 din 31 martie 1993); - Convenţia asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale, încheiată la Haga, la 29 mai 1993 şi ratificată de Parlamentul României prin Legea nr. 84/1994 (M. Of. nr. 298 din 21 octombrie 1994).

vârstă sau lipsa rudeniei etc., pentru adopţiile internaţionale, Oficiul Român pentru Adopţii şi apoi instanţa judecătorească trebuie să verifice şi dacă: a) adoptatorul sau unul dintre soţii din familia adoptatoare care domiciliază în străinătate este bunicul copilului pentru care a fost încuviinţată deschiderea procedurii adopţiei; b) există alte solicitări de adopţie din partea rudelor copilului până la gradul IV, cu domiciliul în România. Asupra acestui aspect, direcţia de la domiciliul copilului va întocmi un raport care va fi analizat de instanţa judecătorească, sesizată cu cererea de încuviinţare a adopţiei; c) adoptatorul sau familia adoptatoare îndeplineşte condiţiile de eligibilitate pentru adopţie şi este apt să adopte în conformitate cu legislaţia aplicabilă în statul primitor şi a beneficiat de consilierea necesară în vederea adopţiei în statul primitor; este asigurată urmărirea evoluţiei copilului după adopţie pe o perioadă de cel puţin 2 ani; sunt asigurate servicii postadopţie pentru copil şi familie în statul primitor. Îndeplinirea de către adoptator a acestor condiţii se atestă de autoritatea centrală competentă din statul primitor sau de organizaţiile sale acreditate şi autorizate în condiţiile legii470. Numai după ce se face dovada acestor atestate, cererea adoptatorului este luată în evidenţă de Oficiul Român pentru Adopţii. 5.2. Cerinţe de formă Cererile de adopţie, formulate de adoptatorii cu domiciliul în străinătate, se transmit Oficiului, prin intermediul autorităţii străine competente şi trebuie însoţite de următoarele documente: - un raport întocmit de autorităţile competente din statul primitor, cuprinzând informaţii cu privire la identitatea persoanelor care doresc să adopte, capacitatea şi aptitudinea lor de a adopta, situaţia lor personală, familială, materială şi medicală, mediul social, motivele care îi determină să adopte un copil din România, precum şi cu privire la copiii pe care ar putea să-i primească spre adopţie; concluziile 470

În cazul statelor-părţi ale convenţiei de la Haga. Pentru statele ce nu sunt părţi ale acestei convenţii, Oficiul primeşte cererile prin intermediul autorităţii desemnate, cu atribuţii în domeniul adopţiei internaţionale, sau prin intermediul organizaţiilor acreditate în acest sens în statul de primire. Oricum, organizaţiile acreditate, indiferent dacă statul de primire este membru al convenţiei de la Haga sau nu, trebuie să fie autorizate şi de Oficiu, în conformitate cu metodologia aprobată prin hotărâre a Guvernului.

raportului vor fi susţinute prin documentele eliberate de autorităţile competente din statul primitor; - certificatele de naştere şi căsătorie şi actele de identitate ale persoanelor care doresc să adopte, în copie legalizată şi însoţite de traducerea lor legalizată în limba română; - cazierele judiciare ale persoanelor care doresc să adopte; - raport medical întocmit separat pentru fiecare adoptator; - actul din care să rezulte că există garanţia că adoptatul are posibilitatea să intre şi să locuiască permanent în statul primitor. Documentele prevăzute mai sus vor fi prezentate în original şi însoţite de traducerea legalizată în limba română. 5.3. Procedura şi efectele adopţiei internaţionale Cererea de încuviinţare a adopţiei, însoţită de documentele indicate anterior, se înaintează instanţei judecătoreşti de către Oficiul Român pentru Adopţii. Oficiul are obligaţia de a se asigura că adoptatul va beneficia în ţara străină de garanţiile şi normele echivalente acelora existente în cazul unei adopţii naţionale; la pronunţarea asupra cererii de încuviinţare a adopţiei, instanţa judecătorească va avea în vedere şi documentul care atestă îndeplinirea acestei obligaţii. Dispoziţiile procedurale incidente în cazul adopţiei interne se aplică în mod corespunzător. În plus, în cadrul procesului va fi citat şi Oficiul Român pentru Adopţii. Efectele adopţiei internaţionale sunt identice cu cele ale adopţiei naţionale şi vizează numele, domiciliul şi locuinţa adoptatului, obligaţia de întreţinere, vocaţia succesorală şi cetăţenia adoptatului. Articolul 50 alin. (5) din lege prevede că efectele adopţiei internaţionale şi cele ale anulării adopţiei internaţionale asupra cetăţeniei adoptatului sunt prevăzute în Legea cetăţeniei române nr. 21/1991, republicată. Pe baza hotărârii judecătoreşti irevocabile de încuviinţare a adopţiei, Oficiul eliberează, în termen de 3 zile de la data comunicării acesteia, un certificat care atestă că adopţia este conformă cu normele Convenţiei de la Haga. Deplasarea adoptatului din România în statul de domiciliu al adoptatorului sau al familiei adoptatoare este posibilă numai atunci când hotărârea de încuviinţare a

adopţiei este irevocabilă. Adoptatul se deplasează numai însoţit de adoptator sau de familia adoptatoare, în condiţii de siguranţă corespunzătoare nevoilor adoptatului. Oficiul are obligaţia să urmărească evoluţia copilului şi a relaţiilor dintre acesta şi părintele sau părinţii săi adoptivi cel puţin 2 ani după încuviinţarea adopţiei, prin intermediul autorităţii centrale competente sau al organizaţiei acreditate ori autorizate din statul de domiciliu al părinţilor adoptivi. În scopul îndeplinirii obligaţiei prevăzute mai sus, Oficiul trebuie să solicite transmiterea de rapoarte trimestriale autorităţii centrale competente sau organizaţiei acreditate şi autorizate din statul primitor. În cazul în care, ulterior adopţiei internaţionale, adoptatorul sau familia adoptatoare îşi stabileşte domiciliul în România, urmărirea evoluţiei copilului cade în sarcina direcţiei în a cărei rază teritorială adoptatul îşi are domiciliul. TEST DE EVALUARE 1. Care este cel mai important efect al adopţiei? 2. Enumeraţi cel puţin două cazuri de nulitate absolută a adopţiei. 3. În ce situaţii este posibilă desfacerea adopţiei? 4. Ce condiţii de fond trebuie să îndeplinească adopţia internaţională? RĂSPUNSURI : 1.

Cel mai important efect al adopţiei este naşterea rudeniei civile.Rudenia civilă este

legătura pe care legea o stabileşte între persoane determinate, ca urmare a adopţiei. Articolul 50 alin. (2) din lege prevede că prin adopţie se stabilesc filiaţia între adoptat şi cel care adoptă şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului. 2.

Nulitatea

absolută

a

adopţiei

intervine

în

următoarele

cazuri:

lipsa

consimţământului părinţilor fireşti, al adoptatorului şi al adoptatului mai mare de 10 ani, în cazul adopţiei multiple, când este adoptată o persoană majoră ce nu a fost crescută de adoptator, când adoptatorul nu are capacitate de exerciţiu deplină sau nu se respectă diferenţa legală de vârstă de 18 ani, rudenia în grad prohibit ( între fraţi şi între părinţi şi copii), adopţia între soţi sau adopţia a doi soţi şi încălcarea scopului adopţiei.

3.

Conform art. 55 coroborat cu art. 7 alin. (3) lit. a) din lege, desfacerea adopţiei

intervine într-un singur caz, anume atunci când adoptatorul sau părinţii adoptatori au decedat şi s-a încuviinţat o nouă adopţie. În această situaţie, adopţia anterioară se consideră desfăcută pe data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de încuviinţare a noii adopţii. În legislaţia anterioară, desfacerea adopţiei era concepută ca o sancţiune ce făcea să înceteze, pentru viitor, adopţia, întrucât menţinerea ei nu mai corespundea intereselor adoptatului. Astăzi, în nici un caz nu se poate desface adopţia pentru atitudinea abuzivă a adoptatorilor, aceştia vor fi sancţionaţi ca şi părinţii, cu decăderea din drepturile părinteşti sau cu sancţiuni contravenţionale sau penale. 4. În afara condiţiilor generale privind capacitatea, consimţământul, diferenţa de vârstă sau lipsa rudeniei etc., pentru adopţiile internaţionale, Oficiul Român pentru Adopţii şi apoi instanţa judecătorească trebuie să verifice şi dacă: a) adoptatorul sau unul dintre soţii din familia adoptatoare care domiciliază în străinătate este bunicul copilului pentru care a fost încuviinţată deschiderea procedurii adopţiei; b) există alte solicitări de adopţie din partea rudelor copilului până la gradul IV, cu domiciliul în România. Asupra acestui aspect, direcţia de la domiciliul copilului va întocmi un raport care va fi analizat de instanţa judecătorească, sesizată cu cererea de încuviinţare a adopţiei; c) adoptatorul sau familia adoptatoare îndeplineşte condiţiile de eligibilitate pentru adopţie şi este apt să adopte în conformitate cu legislaţia aplicabilă în statul primitor şi a beneficiat de consilierea necesară în vederea adopţiei în statul primitor; este asigurată urmărirea evoluţiei copilului după adopţie pe o perioadă de cel puţin 2 ani; sunt asigurate servicii postadopţie pentru copil şi familie în statul primitor.

BIBLIOGRAFIE MINIMALĂ: 1. Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, ediţia a V a, Editura CH Beck, Bucureşti, 2005 Capitolul Adopţia; 2.A.Filipescu, I.P.Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ediţia a VII a, Editura CH

BECK, Bucureşti, Capitolele corespunzătoare; 3.Convenţia asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale încheiată la Haga la 23 mai 1993 şi ratificată de România prin Legea nr.84/1994 ( M. Of. nr.298/21.10.1994).

Cursul XI Obiective: Fixarea şi analiza unor concepte privind obligaşia legală de întreşinere, delimitarea acesteia faţă de obligaţia contractuală de întreţinere şi studi de caz. Cuvinte cheie: Fundamentul şi caracterele obligaţiei, obligaţia de întreţinere între părinţi şi copii, între soţi şi foştii soţi, procedură. Rezumat: Fundamantul obligaţiei de întreţinere se află în solidaritatea familială, această obligaţie fiind diferită de cea contractuală. Cea mai întâlnită este obligaţia dintre părinţi şi copii, aceasta fiind şi cea care a creat cea mai bogată jurisprudenţă, atât din punct de vedere material, cât şi procesual. Capitolul XI Obligaţia legală de întreţinere 1.1. Noţiunea obligaţiei legale de întreţinere Prin obligaţie legală de întreţinere se înţelege îndatorirea stabilită de lege, între anumite categorii de persoane, de a-şi asigura, la nevoie, întreţinerea, îndatorire fundamentată pe solidaritatea ce trebuie să existe între persoane apropiate prin raporturi de familie sau prin raporturi asimilate acestora471. 1.2. Caracterele generale ale obligaţiei de întreţinere a) Obligaţia de întreţinere este o obligaţie imperativ prevăzută de lege Prevederile legale privitoare la obligaţia legală de întreţinere au caracter imperativ, determinat de scopul urmărit, şi anume un scop de ocrotire. Legiuitorul a determinat, prin prevederi legale, persoanele între care se datorează întreţinerea, condiţiile în care se datorează, limitele între care întreţinerea se stabileşte, ordinea în care persoanele determinate datorează întreţinerea, modul ei de executare etc. b) Obligaţia de întreţinere are caracter personal Caracterul personal al obligaţiei de întreţinere este determinat de faptul că ea există între anumite categorii de persoane, strict determinate de lege, fiind destinată 471

A se vedea: I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 473; A. L e s v i o d a x , op. cit., p. 64; I. D o g a r u , Întreţinerea, drept şi obligaţie legală, Ed. Scrisul Românesc, Craiova, 1978, p. 12.

satisfacerii nevoilor personale impuse creditorului obligaţiei de existenţa sa zilnică. Caracterul personal al acestei obligaţii determină anumite particularităţi ale ei, şi anume: - obligaţia legală de întreţinere este incesibilă atât activ, cât şi pasiv, ceea ce înseamnă că cesiunea de creanţă, novaţia prin schimbare de debitor sau stipulaţia pentru altul sunt incompatibile cu ea; - obligaţia de întreţinere este netransmisibilă la moştenitori, atât activ, cât şi pasiv. Cu toate acestea, potrivit art. 96 C.fam., obligaţia de întreţinere trece la moştenitorii celui care a fost obligat să întreţină un minor sau care l-a întreţinut fără să fi avut această obligaţie, dacă părinţii minorului au murit, sunt dispăruţi sau sunt în nevoie. Această excepţie nu schimbă însă caracterul personal şi netransmisibil al obligaţiei. - creanţa de întreţinere poate fi urmărită până la jumătate din cuantumul său pentru sumele datorate cu titlu de obligaţie de întreţinere sau alocaţie pentru copii şi până la o treime pentru orice alte datorii. Alineatul al treilea al art. 409 C.proc.civ. prevede că, în cazul în care suma primită cu titlu de întreţinere este mai mică decât cuantumul salariului minim net pe economie, ea poate fi urmărită numai asupra părţii ce depăşeşte jumătate din acest cuantum. - creanţa de întreţinere este exceptată de la regula compensaţiei legale (art. 1147 pct. 3 C.civ.)472. S-a decis însă, în practica judiciară, că este admisibilă compensarea judecătorească, eventual numai în parte, între părinţii divorţaţi, în cazul în care unii copii minori sunt încredinţaţi unui părinte, iar ceilalţi celuilalt părinte473. - obligaţia de întreţinere nu poate forma obiectul acţiunii oblice. c) Obligaţia de întreţinere este de regulă reciprocă (art. 2 şi art. 86 C.fam.) Obligaţia de întreţinere are caracter reciproc între: soţ şi soţie; părinţi şi copii, în cazul în care copiii nu sunt minori; între bunici şi nepoţi; între străbunici şi strănepoţi; între fraţi şi surori; între adoptator şi rudele acestuia, pe de o parte, şi adoptat şi descendenţii săi, pe de altă parte. Prin excepţie, există însă anumite situaţii când obligaţia de întreţinere este unilaterală: 472 473

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2252/1979, Repertoriu III, p. 36. Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 379/1952, C.D. 1952-1954, vol. I, p. 151.

- obligaţia de întreţinere a soţului de rea-credinţă faţă de soţul de bună-credinţă [art. 24 alin. (1) C.fam.]. Dacă însă, ambii soţi au fost de bună-credinţă, obligaţia de întreţinere este reciprocă. - obligaţia de întreţinere a soţului vinovat de desfacerea căsătoriei prin divorţ, faţă de celălalt soţ, după trecerea unui an de la data desfacerii căsătoriei, înainte de acest moment obligaţia de întreţinere având caracter reciproc [art. 41 alin. (2) C.fam.]; - obligaţia de întreţinere a soţului divorţat şi recăsătorit faţă de celălalt soţ divorţat, dar necăsătorit (art. 41 alin. ultim C.fam.); - obligaţia de întreţinere a părinţilor faţă de copilul minor [art. 86 alin. (1) şi art. 107 alin. (1) C.fam.] şi faţă de cel major, aflat în continuarea studiilor, până la vârsta de 25 de ani; - obligaţia de întreţinere a soţului care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ faţă de acest copil [art. 87 alin. (1) C.fam.]. Dacă întreţinerea a fost acordată cel puţin 10 ani, ea devine reciprocă, întrucât copilul care a beneficiat de o astfel de întreţinere poate fi obligat, la rândul său, la întreţinere în favoarea celui care l-a întreţinut474 [art. 87 alin. (2) C.fam.]; - obligaţia de întreţinere a moştenitorului persoanei obligate la întreţinerea unui minor sau care l-a întreţinut, fără a avea această obligaţie, faţă de acel minor (art. 96 C.fam.); Observăm astfel că, uneori, obligaţia de întreţinere are un caracter mixt, născându-se ca o obligaţie reciprocă, pentru a deveni apoi unilaterală sau invers. d) Obligaţia de întreţinere este o obligaţie cu executare succesivă Executarea succesivă a obligaţiei de întreţinere este impusă de însăşi menirea ei de a asigura existenţa de zi cu zi a celui îndreptăţit a o primi. Ea se execută prin furnizarea periodică, de regulă lunară, a sumelor stabilite de instanţa judecătorească, fiind deci, de principiu, interzisă prestarea ei anticipată, printr-o sumă globală, pe care debitorul ar înmâna-o creditorului întreţinerii475. Cu toate acestea, în practica judiciară mai veche, s-a admis înlocuirea prestaţiilor periodice prin depunerea anticipată a sumelor datorate pentru întreaga perioadă stabi474 475

T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 1289/1990, în I. M i h u ţ ă , Culegere … pe anul 1990, p. 47. A se vedea: I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 537; A. I o n a ş c u ş.a., op. cit., p. 204.

lită de instanţa judecătorească. Creditorul obligaţiei de întreţinere va fi îndreptăţit însă, într-o atare ipoteză, să primească periodic sumele necesare, iar nu în întregime, suma globală. Instanţele au decis, de asemenea, că pensia de întreţinere stabilită ca prestaţie succesivă poate fi înlocuită cu o sumă globală, pentru toată perioada pe care se datorează, în cazul în care unul dintre părinţi emigrează împreună cu copilul care i-a fost încredinţat spre creştere şi educare şi executarea obligaţiei ar fi altfel imposibilă476. În ceea ce ne priveşte, considerăm că plata globală a întreţinerii datorate nu este o modalitate corectă de executare, pentru următoarele motive: - plata globală nu se corelează cu scopul obligaţiei de întreţinere, care este acela de a satisface nevoile zilnice ale creditorului obligaţiei; - chiar şi în perioade de stabilitate economică şi monetară, criteriile după care se calculează pensia, respectiv nevoia creditorului şi veniturile debitorului obligaţiei, se pot schimba, astfel că, prin plata globală, anticipată, una sau cealaltă dintre părţile raportului juridic obligaţional ar putea fi defavorizată; - cu atât mai mult, în perioadele în care rata inflaţiei este mare, plata globală ar defavoriza net pe creditorul obligaţiei, adică tocmai persoana în favoarea căreia legiuitorul a instituit această obligaţie; - nici argumentul emigrării unuia dintre soţi nu mai justifică, în prezent, plata pensiei de întreţinere anticipat şi printr-o sumă globală, aceasta întrucât, prin Legea nr. 26/1991477, România a aderat la Convenţia privind obţinerea pensiei de întreţinere, de la New York şi, ca atare, în astfel de cazuri urmează a se aplica dispoziţiile Convenţiei; - calcularea exactă, anticipată a sumelor datorate este, de cele mai multe ori, imposibilă, întrucât, ca regula generală, obligaţia de întreţinere se datorează pe o perioadă nedeterminată şi numai cu titlu de excepţie limita sa în timp este dintr-un început cunoscută. Chiar şi în cazurile în care s-a admis plata globală, anticipată, instanţele au statuat că creditorul obligaţiei de întreţinere îşi păstrează dreptul de a solicita mărirea 476

Trib. jud. Sibiu, decizia civilă nr. 1234/1974, R.R.D. nr. 9/1975, p. 53. Pentru explicaţii suplimentare, a se vedea şi V. P ă t u l e a , Executarea întreţinerii în cazul când unul dintre părinţii divorţaţi emigrează împreună cu copii ce i-au fost încredinţaţi, Dreptul nr. 1/1992, p. 100. 477 M. Of. nr. 54 din 19 martie 1991.

pensiei de întreţinere în raport cu schimbarea criteriilor avute în vedere la stabilirea obligaţiei478. e) Obligaţia de întreţinere este o obligaţie variabilă Întrucât pensia de întreţinere se stabileşte în funcţie de nevoile celui îndreptăţit să o primească şi de posibilităţile materiale ale celui obligat, elemente variabile în timp, obligaţia de întreţinere poate fi mărită sau micşorată prin hotărâre judecătorească [art. 94 alin. (2) C.fam.]479. Pe acest caracter se întemeiază şi faptul că hotărârile judecătoreşti, pronunţate în acest domeniu, nu prezintă decât o relativă putere de lucru judecat, astfel că se poate introduce o nouă cerere de majorare sau de reducere a pensiei de întreţinere ori de câte ori starea de fapt s-a modificat480. f) Obligaţia de întreţinere este o obligaţie divizibilă Obligaţia de întreţinere este, de regulă, divizibilă atât activ, cât şi pasiv, regulă aplicabilă, de altfel, în general obligaţiilor, căci solidaritatea nu se prezumă (art. 1041 C.civ.). În privinţa divizibilităţii active, art. 92 C.fam. prevede că, atunci când debitorul unic este obligat a presta întreţinere în favoarea mai multor creditori, instanţa de judecată poate hotărî fie ca întreţinerea să se plătească numai unuia dintre ei, fie ca întreţinerea să se împartă între creditori, de unde concluzia divizibilităţii creanţei, mai ales că textul nu prevede solidaritatea creditorilor. În privinţa divizibilităţii pasive, art. 90 C.fam., referindu-se la situaţia când mai multe persoane sunt obligate să presteze întreţinere aceleiaşi persoane, prevede că vor contribui la plata întreţinerii proporţional cu mijloacele de care dispun, de unde concluzia divizibilităţii creanţei între debitori481. Secţiunea

a

II-a.

Condiţiile

de

existenţă

a

obligaţiei

de întreţinere Condiţiile necesare pentru existenţa obligaţiei de întreţinere trebuie analizate raportat la persoana creditorului obligaţiei şi, deopotrivă, la persoana debitorului acestei obligaţii. Ele rezultă din prevederile art. 86 alin. (2) C.fam., potrivit cărora „Are drept la întreţinere numai acela care se află în nevoie, neavând putinţa unui 478

Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 17/1962, citată supra. Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 19/1964, C.D. 1964, p. 37. 480 A se vedea G. B o r o i , D. R ă d e s c u , op. cit., p. 233; Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 913/1953, C.D. 1952-1954, vol. I, p. 162. 481 Trib. jud. Braşov, decizia civilă nr. 145/1972, R.R.D. nr. 11/1972, p. 166. 479

câştig din muncă, din cauza incapacităţii de a munci” şi ale art. 94 alin. (1) C.fam., potrivit cărora, întreţinerea este datorată potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui care urmează a o plăti. 2.1. Condiţii privitoare la creditorul obligaţiei de întreţinere Astfel cum rezultă din analiza textelor de mai sus, creditorul obligaţiei de întreţinere trebuie să se afle în nevoie, iar această stare să fie determinată de neputinţa sa de a obţine un câştig din muncă, datorită incapacităţii de a munci.

2.1.1. Starea de nevoie a creditorului O persoană este considerată în nevoie atunci când nu-şi poate procura cele necesare existenţei (hrană, îmbrăcăminte, locuinţă, medicamente, nevoi social-culturale etc.) prin mijloace proprii, fie în totalitate, fie numai în parte. Din modul de redactare a textelor, ar rezulta că se află în nevoie orice persoană care nu poate realiza un câştig din muncă, datorită incapacităţii sale de a munci, or, în realitate, acela care nu realizează câştiguri din muncă, dar dispune de alte resurse materiale care îi asigură cele necesare traiului, nu poate fi considerat în nevoie şi, deci, nu este îndreptăţit la întreţinere. Astfel, în privinţa descendenţilor, legea prevede că ei au un drept de întreţinere pe perioada cât sunt minori, oricare ar fi pricina nevoii în care se află. Dreptul lor la întreţinere se prelungeşte şi după împlinirea vârstei de 18 ani, dacă se află în continuarea studiilor, deşi după această vârstă se presupune că ei nu mai sunt incapabili de a munci. Temeiul acestei prevederi îl constituie situaţia specială a copilului major care se află în cursul procesului de şcolarizare, situaţie care nu-i permite să muncească, chiar şi atunci când ar avea capacitate de muncă482. Singura condiţie pe care trebuie s-o îndeplinească pentru a avea drept la întreţinere este deci starea de nevoie. Aşa cum am arătat, prezumţia stării de nevoie a minorului este o prezumţie relativă, ce poate fi înlăturată prin dovada faptului că minorul este capabil să se întreţină singur, întrucât fie are un patrimoniu independent care-i asigură întreţinerea, fie lucrează şi realizează venituri în acest mod.

2.1.2. Incapacitatea de a munci Pentru ca o persoană să fie îndreptăţită la întreţinere nu este suficient să se afle în nevoie, ci se cere ca starea de nevoie să fie determinată de incapacitatea de a munci [art. 86 alin. (2) C.fam.]. Incapacitatea de muncă poate să aibă multiple cauze, ca: o boală, o infirmitate congenitală sau datorată unui accident, sarcina şi lehuzia la femei, bătrâneţea etc. Prin urmare, cel care se află în nevoie datorită viciului sau refuzului său de a se angaja nu este îndreptăţit la întreţinere, căci starea în care se află nu numai că nu este de natură a determina sprijinul şi solidaritatea altora, dar este rezultatul culpei sale, care nu poate sta la temelia dreptului de întreţinere. Excepţie de la această regulă face, potrivit art. 86 alin. (3) C.fam., descendentul minor, a cărui stare de nevoie este prezumată, nefiind nevoie să se dovedească şi nici nu trebuie să fie determinată de incapacitatea sa de muncă. În literatura juridică, se susţine că această excepţie priveşte numai pe descendentul minor, şi nu pe orice minor, astfel că minorul o poate invoca numai faţă de ascendenţii săi, dar nu şi atunci când ar pretinde pensie de întreţinere de la alte persoane, de pildă de la fraţi sau surori483. Mai trebuie avute în vedere unele situaţii speciale, când, deşi starea de nevoie nu este determinată de incapacitatea de a munci, obligaţia şi dreptul de întreţinere există. Astfel este situaţia soţului care, fiind ocupat cu îngrijirea copiilor484 sau a unor rude apropiate, nu poate munci, a copilului major, aflat în continuarea studiilor. 2.2. Condiţii privitoare la debitorul obligaţiei de întreţinere Din prevederile art. 90 alin. (1), art. 91, art. 94 alin. (1) şi (2) C.fam., rezultă că, pentru ca o persoană să poată fi obligată la întreţinere, se cere ca ea să dispună de mijloacele necesare. Legiuitorul nu precizează conţinutul acestei noţiuni, astfel că a fost sarcina doctrinei şi a practicii judecătoreşti să determine ce anume urmează a se înţelege prin mijloacele debitorului obligaţiei. S-a precizat astfel că se cuprind în cadrul acestei noţiuni toate resursele materiale 482

A se vedea Al. B a c a c i , Dreptul familiei, op. cit., p. 330. A se vedea: A. I o n a ş c u , Rudenia …, op. cit., p. 254; I.P. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 499. 484 Pentru părerea că femeia care se ocupă de îngrijirea copiilor nu este îndreptăţită la întreţinere, a se vedea A. I o n a ş c u , Rudenia …, op. cit., p. 251. 483

ale debitorului întreţinerii, precum câştigurile din muncă şi alte venituri, bunurile care nu-i sunt necesare şi ar putea fi înstrăinate pentru asigurarea întreţinerii, dar şi economiile realizate485. În principiu, s-a decis că debitorul obligaţiei de întreţinere, care nu are mijloacele materiale necesare, dar este capabil de a munci, nu poate fi scutit de plata pensiei de întreţinere486, întrucât aceasta ar constitui o modalitate de eludare cu rea-credinţă a unei obligaţii legale487. Nu va putea fi însă obligat la întreţinere cel care nu realizează un venit din muncă datorită unor motive întemeiate, precum: executarea serviciului militar obligatoriu488, executarea unei pedepse privative de libertate, alta decât pentru abandon de familie489, continuarea studiilor la învăţământul de zi490 etc. În ce priveşte veniturile din muncă ale celui obligat la întreţinere, s-a decis că se vor avea în vedere veniturile nete, realizate în orice domeniu de activitate, care au caracter de continuitate491, adică nu numai salariul propriu-zis, ci şi sporul de vechime, indemnizaţia de conducere sau alt venit permanent. Nu se vor avea însă în vedere, la stabilirea pensiei de întreţinere, sporurile speciale, ca: sporul pentru condiţii deosebite de muncă492, indemnizaţia de zbor acordată piloţilor de avioane493 sau premiile ocazionale494. În cazul ţăranilor cu gospodării individuale sau membrilor în diferite asociaţii, se va ţine seama, la calcularea pensiei de întreţinere, de veniturile în natură şi în bani realizate în gospodăria personală sau din alte surse, dacă au caracter de

485

A se vedea: T.R. P o p e s c u , op. cit., vol. II, p. 234-235; A. I o n a ş c u , Rudenia …, op. cit., p. 57; A. L e s v i o d a x , op. cit., p.

48-59. 486

A se vedea A. I o n a ş c u ş.a., Familia ..., op. cit., p. 190; Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 1770/1968, R.R.D. nr. 4/1969, p. 179-180; Trib. jud. Hunedoara, decizia civilă nr. 258/1979, R.R.D. nr. 7/1979, p. 58. 487 Considerăm că, în mod greşit, în aceste situaţii, instanţele judecătoreşti stabilesc în sarcina debitorului o contribuţie calculată în funcţie de venitul minim pe economie. Soluţia corectă ar trebui să aibă în vedere starea reală de fapt şi să nu se impună în sarcina debitorului nicio obligaţie de întreţinere dacă acesta face dovada că, deşi a încercat, nu a reuşit să se angajeze. Această soluţie se impune mai acut în actualul context socio-economic. 488 Trib. jud. Argeş, decizia civilă nr. 185/1958 cu notă de A. H i l s e n r a d , L.P. nr. 11/1959, p. 118-123. 489 A se vedea: C. L u n g u , Unele probleme de drept ..., op. cit., p. 116; A. L e s v i o d a x , op. cit., p. 57-58. 490 Trib. jud. Botoşani, decizia civilă nr. 23/1978, R.R.D. nr. 11/1978, p. 63; Trib. jud. Iaşi, decizia civilă nr. 8091/1969, R.R.D. nr. 9/1969, p. 142. 491 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2047/1979, C.D. 1979, p. 164. 492 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 14/1963, C.D. 1963, p. 21-22. 493 Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 26/1965, J.N. nr. 6/1965, p. 161-162. 494 Trib. jud. Timiş, decizia civilă nr. 1673/1971, R.R.D. nr. 11/1972, p. 165-166.

continuitate495. În literatura juridică nouă, s-a avansat ideea că, în noţiunea de „câştig din muncă”, trebuie luate în considerare toate veniturile pe care debitorul obligaţiei le realizează cu caracter permanent, deci şi compensările şi indexările salariilor şi pensiilor ca urmare a liberalizării preţurilor. 3. Data de la care se acordă întreţinerea Fiind întrunite condiţiile cerute de lege pentru existenţa dreptului şi a obligaţiei întreţinerii, adică starea de nevoie a creditorului determinată de incapacitatea sa de muncă şi posibilităţile materiale ale debitorului, obligaţia de întreţinere există în stare latentă, ea devenind activă în momentul în care este cerută496. Pensia de întreţinere se datorează, aşadar, de la data cererii de chemare în judecată, debitorul fiind pus prin aceasta în întârziere, şi nu de la data pronunţării hotărârii sau a rămânerii definitive a acesteia497. Se poate acorda pensia de întreţinere şi pentru trecut, atunci când neintroducerea acţiunii este imputabilă debitorului întreţinerii, ca, de pildă, în situaţia în care debitorul a promis că va plăti de bunăvoie întreţinerea, însă n-a făcut-o, sau când acesta şi-a schimbat domiciliul care, cu toate demersurile făcute, a rămas necunoscut creditorului sau când creditorul dovedeşte că a făcut datorii pentru a se putea întreţine498. 4. Obiectul şi întinderea întreţinerii 4.1. Obiectul întreţinerii Legiuitorul nu determină în mod expres obiectul obligaţiei de întreţinere, dar el este conturat în practica judiciară şi în doctrină ca desemnând acele elemente, cum sunt: alimente, îmbrăcăminte, locuinţă, mijloace necesare satisfacerii nevoilor social-culturale, medicamente şi asistenţă medicală la nevoie, care împreună sunt de

495

Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 4/1968, C.D. 1968, p. 14-17; Trib. Suprem, decizia civilă nr. 322/1971, C.D. 1971, p. 153-154. Acestea se refereau la ţăranii cooperatori, însă, în prezent, această formă de asociere în agricultură fiind desfiinţată, considerăm că, prin analogie, argumentele acolo invocate pot fi aplicate formelor asociative actuale sau gospodăriilor individuale. 496 A se vedea: T.R. P o p e s c u , op. cit., vol. II, p. 228; A. I o n a ş c u , Rudenia …, op. cit., p. 270; I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 308; Colectiv, Probleme de drept din practica de casare a tribunalelor regionale raportată la practica de casare a Tribunalului Suprem al R.P.R., J.N. nr. 7/1962, p. 58; Trib. p o p . , Probleme ivite în practica judecătorească în legătură cu obligaţia de întreţinere a minorului, J.N. nr. 3/1966, p. 59; I. F i l i p e s c u , M. D i a c o n u , Soluţii privind unele probleme ..., op. cit., p. 46; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1556/1976, C.D. 1976, p. 175. 497 Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 1169/1956, C.D. 1956, vol. I, p. 412. 498 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 19/1964, citată supra.

natură să asigure existenţa unui om. Conţinutul obiectului întreţinerii comportă o anume specificitate raportat la categoria de persoane la care ne referim, ca, bunăoară, în cazul copiilor minori, el cuprinde pe lângă elementele arătate mai sus şi mijloacele necesare pentru educarea, învăţătura şi pregătirea lor profesională, împrejurare care se desprinde din prevederile art. 101 alin. (2), art. 107 alin. (2) şi art. 42 alin. (2)-(3) C.fam.499 4.2. Întinderea obligaţiei de întreţinere În privinţa întinderii obligaţiei de întreţinere, legiuitorul precizează [art. 94 alin. (1) C.fam.] factorii în funcţie de care se poate face o primă aproximare, anume nevoia celui care o cere şi mijloacele celui care urmează a o plăti. În cazul când întreţinerea se datorează de părinte sau de cel care adoptă, prin art. 94 alin. (3) C.fam. sunt stabilite plafoanele maxime până la care instanţele pot stabili pensia de întreţinere. Astfel, pentru un copil, întreţinerea se stabileşte până la 1/4 din câştigul din muncă, pentru doi copii, până la 1/3 şi până la 1/2 din câştigul din muncă pentru trei sau mai mulţi copii. Întreţinerea pe care şi-o datorează foştii soţi [art. 41 alin. (3) C.fam.] se stabileşte până la 1/3 din veniturile din muncă ale soţului obligat la plata ei, dar această întreţinere nu va putea depăşi, împreună cu aceea datorată copiilor, jumătate din venitul net din muncă al soţului obligat. Astfel cum rezultă din prevederile legale enunţate mai sus, limitele maxime stabilite de legiuitor se referă numai la câştigul din muncă al debitorului întreţinerii500, ceea ce înseamnă că, atunci când acesta are şi alte surse de venit, instanţele judecătoreşti vor putea depăşi aceste cote. La fel şi atunci când părintele debitor se obligă să plătească o pensie mai mare, fără a prejudicia însă pe alţi creditori501. Cu privire la durata ce trebuie avută în vedere pentru determinarea mijloacelor debitorului întreţinerii, Codul familiei nu conţine nicio dispoziţie, însă Tribunalul

499

Trib. jud. Braşov, decizia civilă nr. 1/1971, R.R.D. nr. 11/1972, p. 165; E.A. B a r a s c h , op. cit., p. 218. Este vorba despre veniturile care au caracter permanent, nu şi despre cele care nu au caracter de continuitate (T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 853/1991, în I. M i h u ţ ă , Culegere ... pe anul 1991, p. 46; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2047/1979, C.D. 1979, p. 164). Ca urmare, la stabilirea pensiei de întreţinere se va lua în calcul şi compensaţia acordată salariaţilor sau pensionarilor, precum şi pensia suplimentară, întrucât au acest caracter (T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 864/1991 şi secţia a III-a civilă, decizia nr. 5/1991, ambele în I. M i h u ţ ă , Culegere ... pe anul 1991, p. 47). 501 A se vedea: E.A. B a r a s c h ş.a., op. cit., p. 138; A. S i t a r u , Notă de practică judiciară, R.R.D. nr. 7/1971, p. 119-122. 500

Suprem a statuat, prin Decizia de îndrumare nr. 10/1972502, că instanţele judecătoreşti vor stabili contribuţia persoanelor obligate la întreţinere, în raport de venitul mediu realizat în ultimele 6 luni. În practica judecătorească s-a generalizat, de altfel, acest mod de calcul al pensiei de întreţinere, în funcţie de veniturile nete din muncă realizate în ultimele 6 luni503. 4.3. Stingerea obligaţiei de întreţinere Astfel cum am văzut, obligaţia de întreţinere există între anumite categorii de persoane care sunt legate prin relaţii de rudenie firească, căsătorie, adopţie etc. Dispariţia acestor legături duce la stingerea obligaţiei de întreţinere. De asemenea, obligaţia încetează dacă nu mai sunt prezente condiţiile pe care legea le cere pentru existenţa obligaţiei de întreţinere, în cazul oricărei categorii de persoane între care virtualmente întreţinerea există ca obligaţie, şi anume nevoia celui care o cere şi posibilitatea celui de la care se pretinde de a o acorda. Concretizând, putem enumera următoarele cauze care determină stingerea obligaţiei de întreţinere: - desfiinţarea, desfacerea şi încetarea căsătoriei; - recăsătorirea fostului soţ îndreptăţit la întreţinere; - nulitatea şi desfacerea adopţiei; - dispariţia stării de nevoie a celui îndreptăţit la întreţinere sau a mijloacelor celui obligat; - încetarea din viaţă a creditorului sau a debitorului întreţinerii, cu excepţia situaţiei reglementate de art. 96 C.fam., când obligaţia se transmite pasiv la moştenitorii debitorului întreţinerii; - expirarea termenului pentru care obligaţia de întreţinere a fost prevăzută de lege; - executarea obligaţiei, ca modalitate de stingere a obligaţiilor în general. În unele cazuri, odată cu stingerea unor obligaţii de întreţinere iau naştere sau pot lua naştere noi obligaţii de întreţinere, fie între aceleaşi persoane, fie între una din ele şi alte persoane. De pildă, odată cu încuviinţarea adopţiei, se stinge obligaţia de întreţinere între părinţii fireşti şi copil şi apare o nouă obligaţie, între adoptator şi copil, 502

C.D. 1972, p. 15. Această Decizie de îndrumare a Tribunalului Suprem avea, la data apariţiei sale, şi un suport legislativ, anume Legea nr. 3/1970, în prezent abrogată. 503

după cum desfacerea sau nulitatea adopţiei naşte sau poate renaşte obligaţia de întreţinere a părinţilor fireşti faţă de acelaşi copil, ca urmare a stingerii obligaţiei de întreţinere a adoptatorului. De asemenea, la desfacerea căsătoriei prin divorţ, se stinge obligaţia de întreţinere dintre soţi şi se naşte obligaţia de întreţinere dintre foştii soţi504. Unele cauze duc la încetarea definitivă a obligaţiei de întreţinere, altele, ca, de exemplu, lipsa mijloacelor materiale ale debitorului, determină doar încetarea temporară a acesteia. 4.4. Probleme de procedură privind stabilirea obligaţiei de întreţinere A. Competenţa Stabilirea, modificarea şi încetarea întreţinerii este de competenţa materială a instanţelor judecătoreşti, împrejurare care rezultă expres din numeroase texte ale Codului familiei (art. 42, 44, 93, 94 şi 107). Ca regulă generală, instanţa de judecată trebuie sesizată prin cererea de chemare în judecată, introdusă de cel în drept la întreţinere, personal sau prin reprezentant, instanţa nesesizându-se din oficiu. De la această regulă există unele derogări. Astfel, odată cu pronunţarea divorţului, instanţa judecătorească este obligată să se pronunţe, chiar dacă nu s-a cerut, şi cu privire la încredinţarea copiilor minori şi la stabilirea contribuţiei părinţilor la întreţinerea lor (art. 42 C.fam.). Această dispoziţie se aplică şi în cazul reîncredinţării copiilor, a declarării nulităţii căsătoriei şi a stabilirii filiaţiei din afara căsătoriei. Competenţa materială aparţine, judecătoriei, care este instanţa de drept comun pentru judecata în primă instanţă. În ce priveşte competenţa teritorială, se aplică regula generală statornicită prin art. 5 C.proc.civ., instanţa competentă fiind cea de la domiciliul pârâtului. Există însă unele excepţii de la această regulă: - potrivit art. 10 pct. 7 C.proc.civ., soluţionarea cererilor formulate de ascendenţi sau descendenţi, având ca obiect pensia de întreţinere, este şi de competenţa instanţei de la domiciliul reclamantului. Este vorba de o competenţă teritorială alternativă. - instanţa sesizată cu acţiunea de divorţ este competentă să soluţioneze şi cererea pentru stabilirea contribuţiei de întreţinere, potrivit art. 65 C.fam. 504

A se vedea A. I o n a ş c u , Rudenia …, op. cit., p. 281.

B. Autoritatea de lucru judecat a hotărârilor judecătoreşti Prin derogare de la principiul general, hotărârile judecătoreşti date în materia întreţinerii nu se bucură de autoritate de lucru judecat, în sensul că oricând, dacă împrejurările avute în vedere de instanţa judecătorească se modifică, se poate pronunţa o nouă hotărâre care să modifice măsurile luate de prima instanţă, fără a se putea opune excepţia autorităţii lucrului judecat. Acest lucru rezultă din prevederile art. 94 alin. (2) şi art. 44 C.fam.505 C. Cheltuielile de judecată Tribunalul Suprem a statuat, prin decizie de îndrumare506, că art. 274 C.proc.civ. se aplică şi acţiunilor care au ca obiect stabilirea sau modificarea pensiei de întreţinere, precizându-se, în acelaşi timp, că şi art. 275 C.proc.civ. are aplicare în această materie. Recunoaşterea pretenţiilor reclamantului la prima zi de înfăţişare duce, aşadar, la exonerarea pârâtului de plata cheltuielilor de judecată, dacă el nu a fost pus în întârziere anterior. Această soluţie a fost criticată, propunându-se, de lege ferenda, ca debitorul pensiei de întreţinere să fie considerat de drept pus în întârziere [art. 1079 alin. (2) pct. 1 C.civ.], înlăturându-se astfel aplicarea art. 275 C.proc.civ.507, întrucât este vorba de o obligaţie legală. Considerăm că şi în aceste cazuri trebuie analizată culpa procesuală, pârâtul fiind în culpă doar dacă nu a prestat anterior întreţinere, în natură sau în bani, deci dacă s-a sustras de la executarea unei obligaţii stabilite în sarcina sa prin lege. TEST DE EVALUARE 1. Care sunt urmările caracterului personal al obligaţiei de întreţinere? 2. De la ce dată se datorează contribuţia de întreţinere? 3. Plăţile compensatorii se iau în calcul ca şi venituri ale debitorului la stabilirea contribuţiei de întreţinere?

505

A se vedea: Al. B a c a c i , Excepţiile ..., op. cit., p. 139; T.R. P o p e s c u , op. cit., vol. II, p. 261; Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 2/1973, C.D. 1973, p. 13. 506 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 2/1966, C.D. 1966, p. 15. 507 A se vedea nota redacţiei la nota critică a lui S. P r o c a la decizia civilă nr. 1329/1979 a Trib. jud. Iaşi, R.R.D. nr. 9/1980, p. 35; I.P. F i l i p e s c u , M. D i a c o n u , Soluţii privind unele probleme ..., op. cit., p. 48-49.

4. Ce are specific starea de nevoie

a minorului creditor al obligaţiei de

întreţinere? RĂSPUNSURI: 1. Din caracterul personal al obligaţiei de întreţinere rezultă anumite particularităţi , şi anume: - obligaţia legală de întreţinere este incesibilă atât activ, cât şi pasiv, ceea ce înseamnă că cesiunea de creanţă, novaţia prin schimbare de debitor sau stipulaţia pentru altul sunt incompatibile cu ea; - obligaţia de întreţinere este netransmisibilă la moştenitori, atât activ, cât şi pasiv. Cu toate acestea, potrivit art. 96 C.fam., obligaţia de întreţinere trece la moştenitorii celui care a fost obligat să întreţină un minor sau care l-a întreţinut fără să fi avut această obligaţie, dacă părinţii minorului au murit, sunt dispăruţi sau sunt în nevoie. Această excepţie nu schimbă însă caracterul personal şi netransmisibil al obligaţiei. - creanţa de întreţinere poate fi urmărită până la jumătate din cuantumul său pentru sumele datorate cu titlu de obligaţie de întreţinere sau alocaţie pentru copii şi până la o treime pentru orice alte datorii. Alineatul al treilea al art. 409 C.proc.civ. prevede că, în cazul în care suma primită cu titlu de întreţinere este mai mică decât cuantumul salariului minim net pe economie, ea poate fi urmărită numai asupra părţii ce depăşeşte jumătate din acest cuantum. - creanţa de întreţinere este exceptată de la regula compensaţiei legale (art. 1147 pct. 3 C.civ.). S-a decis însă, în practica judiciară, că este admisibilă compensarea judecătorească, eventual numai în parte, între părinţii divorţaţi, în cazul în care unii copii minori sunt încredinţaţi unui părinte, iar ceilalţi celuilalt părinte. - obligaţia de întreţinere nu poate forma obiectul acţiunii oblice. 2. Pensia de întreţinere se datorează de la data cererii de chemare în judecată, debitorul fiind pus prin aceasta în întârziere, şi nu de la data pronunţării hotărârii sau a rămânerii definitive a acesteia. Fiind întrunite condiţiile cerute de lege pentru existenţa dreptului şi a obligaţiei întreţinerii, adică starea de nevoie a creditorului determinată de incapacitatea sa de muncă şi posibilităţile materiale ale debitorului,

obligaţia de întreţinere există în stare latentă, ea devenind activă în momentul în care este cerută. 3. Da, se iau în calcul fiind considerate venituri cu caracter de periodicitate, deşi a existat şi opinia că nu ar trebui luate deoarece au o destinaţie specială, reintegrarea socio-profesională a beneficiarului lor. 4. Starea de nevoie a descendentului minor nu trebuie dovedită, ci se prezumă, iar obiectul obligaţiei faţă de el este mai larg căci cuprinde şi cele necesare şcolarizării şi pregătirii profesionale. Test grilă: 1. Obligaţia de întreţinere se poate transmite la moştenitorii creditorului ? a. nu, este incesibila activ si pasiv. b. da. c. da, dar se imparte intre acestia. 2.De la ce data se acorda intretinerea? a. de la data nasterii copilului. b. de la data la care exista conditiile in care se datoreaza intretinerea. C. de la data introducerii cererii de chemare in judecata. 3. Hotărârile judecătoreşti din această materie au autoritate de lucru judecat? a. da. b.nu. c.au autoritate relativă de lucru judecat, atât timp cât nu s-au schimbat împrejurările avute în vedere la pronunţarea primei hotărâri.

Răspunsuri corecte grilă:

1.a,2.c,3.c.

Cursul XII Capitolul XII Ordinea în care se datorează întreţinerea şi persoanele între care se datorează 1. Ordinea în care se datorează întreţinerea Întrucât vocaţia la întreţinere există faţă de mai multe persoane, este necesar a se stabili împotriva cărei categorii de persoane urmează a se îndrepta cel îndreptăţit la întreţinere la un moment dat, deci ordinea în care se datorează întreţinerea. Vocaţia la întreţinere va produce efecte în privinţa persoanelor obligate, numai în ordinea stabilită de lege. Cu alte cuvinte, creditorul întreţinerii va trebui mai întâi să ceară întreţinerea de la prima categorie de persoane din ordinea stabilită de legiuitor şi numai dacă această categorie n-o poate presta, se va îndrepta împotriva categoriei următoare508. Se poate întâmpla însă ca mai mulţi creditori să fie îndreptăţiţi la întreţinere sau mai mulţi debitori să fie obligaţi la întreţinere concomitent, situaţie în care, astfel cum vom arăta în cele ce urmează, operează regula divizibilităţii active sau pasive, cu unele excepţii. Potrivit art. 89 C.fam., întreţinerea se datorează în ordinea următoare: a) soţii îşi datorează întreţinere înaintea celorlalţi obligaţi; b) descendentul este obligat la întreţinere înaintea ascendentului, iar dacă sunt mai mulţi descendenţi sau mai mulţi ascendenţi, cel în grad mai apropiat înaintea celui mai îndepărtat509; c) cel care adoptă este obligat la întreţinere înaintea părinţilor fireşti; d) fraţii şi surorile îşi datorează întreţinere după părinţi, însă înaintea bunicilor510. În situaţia specială când adoptatorul este soţul părintelui firesc al adoptatului, obligaţia de întreţinere a adoptatului revine, în egală măsură, părintelui firesc şi 508

A se vedea A. L e s v i o d a x , op. cit., p. 18; Trib. jud. Argeş, decizia civilă nr. 700/1976, R.R.D. nr. 12/1977, p. 48. Astfel, dacă minorul se află de fapt în îngrijirea bunicilor, aceştia au dreptul să solicite plata unei contribuţii de întreţinere de la părinţii copilului, chiar dacă minorul nu le-a fost legal încredinţat spre creştere şi educare. În caz contrar, copilul ar fi practic lipsit de mijloacele de întreţinere pe care i le datorează părintele, ca primă persoană obligată la întreţinere, ceea ce este inadmisibil (Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1212/1989, Dreptul nr. 6/1990, p. 76). 510 A se vedea, pentru aplicaţii ale art. 89 C.fam., Trib. pop. rai. Agnita, sentinţa civilă nr. 37/1958, cu notă de R. V i o r e l , L.P. nr. 6/1960, p. 105-107; Trib. jud. Iaşi, decizia civilă nr. 809/1968, R.R.D. nr. 9/1969, p. 142-144, cu notă de E. O a n c e a ; Trib. jud. Timiş, decizia civilă nr. 76/1972, R.R.D. nr. 2/1973, p. 164; Trib. jud. Cluj, decizia nr. 1051/1972, R.R.D. nr. 4/1973, p. 153-155, cu notă de G. V a s u ; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2108/1975, C.D. 1975, p. 162; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 769/1977, C.D. 1977, p. 116; decizia nr. 524/1980, Repertoriu III, p. 36; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2188/1977, C.D. 1977, p. 119. 509

adoptatorului511. Ordinea între celelalte categorii de persoane obligate la întreţinere a) Astfel cum rezultă din art. 24 alin. (1) şi din art. 41 alin. (2)-(5) C.fam., obligaţia de întreţinere dintre foştii soţi are la bază relaţiile care s-au statornicit între ei în timpul căsătoriei, aşa încât ei îşi datorează întreţinere la fel ca soţii, înaintea oricăror alte persoane, atât în caz de divorţ, cât şi în caz de căsătorie putativă. În această privinţă, împărtăşim opinia exprimată în literatura juridică512, că actuala reglementare dă, în mod nejustificat, preferinţă fostului soţ la întreţinere chiar faţă de copii, ceea ce este inadmisibil, mai ales că, aşa cum am văzut, în caz de divorţ, acordarea întreţinerii nu este străină de ideea de culpă. b) Soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ (art. 87 C.fam.) şi moştenitorul sau moştenitorii celui care a fost obligat la întreţinerea unui minor sau care a prestat întreţinere fără a avea o astfel de obligaţie (art. 96 C.fam.) sunt obligaţi la întreţinere, cât timp copilul este minor şi numai dacă părinţii lui fireşti au murit, sunt dispăruţi ori în nevoie. Aceste categorii de persoane, în raport cu ceilalţi obligaţi, stau în ordinea părinţilor fireşti pe care îi înlocuiesc513, însă obligaţia lor se 2. Persoanele între care există obligaţia legală de întreţinere Cercul persoanelor între care există obligaţia legală de întreţinere este determinat de lege. Articolul 86 alin. (1) C.fam. prevede că: „Obligaţia de întreţinere există între soţ şi soţie, părinţi şi copii, cel care adoptă şi adoptat, bunici şi nepoţi, străbunici şi strănepoţi, fraţi şi surori, precum şi între celelalte persoane anume prevăzute de lege”. Deşi art. 86 alin. (1) C.fam. nu face o enumerare limitativă a persoanelor între care există obligaţia legală de întreţinere, şi celelalte categorii obligate sunt determinate prin dispoziţii exprese, tot de către legiuitor. Astfel, mai există obligaţia de întreţinere 511

A se vedea I. A l b u , Înfierea în situaţia când înfietorul este soţul părintelui firesc al înfiatului, R.R.D. nr. 10/1970, p. 83-85; idem, Dreptul familiei, op. cit., p. 299. 512 A se vedea A. L e s v i o d a x , op. cit., p. 19. 513 A se vedea: N. S u r d u l e s c u , Obligaţia de întreţinere a copilului luat spre creştere fără întocmirea formelor cerute pentru înfiere, R.R.D. nr. 8/1967, p. 93-96; idem, Obligaţia de întreţinere între un soţ şi copilul celuilalt soţ, J.N. nr. 10/1965, p. 92-97; A. R e t e v o i e s c u , Dreptul celui care a luat spre creştere un copil, fără a-l înfia, de a cere obligarea părinţilor acestuia la plata cheltuielilor de întreţinere, R.R.D. nr. 6/1968, p. 101-104; A. O p r o i u , Acţiunile pentru restituirea de la părinţi a cheltuielilor de întreţinere a copilului luat spre creştere, R.R.D. nr. 8/1868, p. 79-83; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 476/1978, C.D. 1978, p. 173; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 524/1980, C.D. 1980, p. 121-123.

între foştii soţi, în caz de căsătorie putativă [art. 24 alin. (1) C.fam.]; între părintele vitreg şi copilul vitreg (art. 87 C.fam.); cel care ia un copil pentru a-l îngriji sau proteja temporar, până la stabilirea unei măsuri de protecţie; între moştenitorul sau moştenitorii persoanei care a fost obligată la întreţinerea unui minor sau care i-a dat întreţinere fără a avea obligaţia legală şi copilul astfel întreţinut (art. 96 C.fam.). Vom examina, pe rând, în cele ce urmează, obligaţia de întreţinere între aceste categorii de persoane, stăruind, când va fi cazul, asupra specificului fiecăruia. 2.1. Obligaţia de întreţinere dintre soţi [art. 86 alin. (1) şi art. 41 alin. (1) C.fam.] Obligaţia legală de întreţinere a soţilor îşi are temeiul în sentimentele de prietenie şi afecţiune reciprocă dintre ei, în solidaritatea ce trebuie să caracterizeze în mod firesc raporturile lor, iar, juridic, în chiar instituţia căsătoriei. Când soţii convieţuiesc normal, problema obligaţiei de întreţinere între ei nu se pune independent de satisfacerea obligaţiei lor de a contribui, potrivit cu mijloacele pe care le au, la toate sarcinile căsniciei. Dacă apar neînţelegeri, chiar şi atunci când nu se introduce acţiunea de divorţ, soţul în nevoie va putea cere obligarea celuilalt la a-i presta întreţinerea necesară [art. 86 alin. (1) şi art. 41 alin. (1) C.fam.]. Refuzul unuia dintre soţi de a acorda celuilalt întreţinere poate constitui infracţiunea de abandon de familie (art. 305 C.pen.). Şi în cazul soţului, starea de nevoie este o chestiune de fapt, care trebuie apreciată distinct, pentru fiecare situaţie în parte. Starea de nevoie nu există atât timp cât soţul care nu realizează venituri are bunuri proprii sau comune valorificabile. Bunurile comune fiind destinate să servească sarcinilor comune ale căsniciei, deci şi întreţinerii unuia din soţi, pot fi chiar împărţite în timpul căsătoriei, pentru acest motiv. Şi în aceste situaţii, se cere o apreciere corectă a situaţiei, fiind inadmisibil să se pretindă ca, pentru a-şi asigura întreţinerea, unul din soţi să vândă bunuri strict necesare traiului, ca mobilier, îmbrăcăminte etc. Ca urmare, suntem de părere că numai acele bunuri care prisosesc unui trai decent pot fi vândute, în cazul în care nu deţine astfel de bunuri, soţul trebuind a fi considerat în nevoie. Noţiunea de trai decent trebuie apreciată dinamic şi concret, adică în funcţie de

dezvoltarea generală a societăţii la un moment dat, dar şi de nivelul de trai anterior al celui care solicită întreţinere şi de nivelul de trai al debitorului obligaţiei, urmând a se păstra un echilibru între acestea. În practică, s-a subliniat că primirea unei pensii de invaliditate sau de bătrâneţe nu exclude starea de nevoie a unui soţ, întrucât acele pensii sunt stabilite pe baza altor criterii, şi nu în funcţie de nevoia beneficiarului514. Dacă soţii sunt despărţiţi în fapt, cel care se află în nevoie din cauza incapacităţii de a munci poate pretinde, de la celălalt, o pensie de întreţinere. S-a precizat însă, în doctrină515 şi în practica judiciară,516 că soţul care a părăsit domiciliul conjugal este în drept la întreţinere numai în situaţia în care părăsirea domiciliului a fost justificată. Instanţa este obligată să stabilească motivele care l-au determinat pe soţul reclamant să părăsească domiciliul, întrucât, dacă el însuşi este culpabil de aceasta, nu se poate cere soţului pârât să facă faţă cheltuielilor de trai în două locuri diferite. Părăsirea, fără motive temeinice, a domiciliului conjugal reprezintă o încălcare a obligaţiei pe care o au soţii de a trăi împreună şi atrage, prin urmare, decăderea soţului vinovat din dreptul de întreţinere517. Problema culpei, a comportării creditorului întreţinerii, s-a pus şi în cazul săvârşirii de către acesta a unor fapte grave, potrivnice moralei, ca cele prevăzute de art. 655 C.civ., care atrag nedemnitatea succesorală, sau a altora asemănătoare. Asupra acestei probleme vom reveni în cadrul obligaţiei de întreţinere între foştii soţi. În ce priveşte mama care se află în imposibilitate de a munci din cauza îngrijirii copiilor, s-a precizat că ea va fi îndreptăţită la întreţinere, numai dacă îngrijirea copiilor nu poate fi făcută de altcineva şi, deci, prezenţa mamei este absolut necesară518. Soţii îşi datorează, în condiţii de drept comun, întreţinere până la rămânerea irevocabilă a hotărârii de divorţ [art. 41 alin. (1) C.fam.]. Pe durata divorţului, se pot lua, pe cale de ordonanţă preşedinţială, măsuri vremelnice cu privire la pensia 514

Trib. jud. Hunedoara, decizia civilă nr. 651/1978, R.R.D. nr. 12/1978, p. 61; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1043/1978, C.D. 1978, p. 177-179. 515 A se vedea A. L e s v i o d a x , op. cit., p. 58. 516 Trib. jud. Maramureş, decizia civilă nr. 696/1976, R.R.D. nr. 5/1977, p. 68. 517 Trib. jud. Maramureş, decizia civilă nr. 933/1976, cu notă de P. A n c a , R.R.D. nr. 12/1977, p. 36; I.P. F i l i p e s c u , M. D i a c o n u , Persoana cu comportare culpabilă pierde dreptul de a primi întreţinere, R.R.D. nr. 11/1981, p. 10 şi urm. În sens contrar, Trib. jud. Hunedoara, decizia civilă nr. 243/1969, cu notă de A. M i c i o r a , R.R.D. nr. 2/1970, p. 132. Această din urmă soluţie a rămas izolată în practica judiciară şi este, în opinia noastră, greşită. 518 A se vedea T.R. P o p e s c u , op. cit., vol. II, p. 232.

de întreţinere. În cazul căsătoriei putative, soţul de bună-credinţă are drept la întreţinere tot în condiţiile dreptului comun, el păstrându-şi, până la rămânerea definitivă a hotărârii prin care s-a constatat nulitatea, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă. Articolul 90 alin. (1), art. 91 şi art. 94 alin. (1) C.fam. prevăd că o persoană poate fi obligată la întreţinere, dacă dispune de mijloacele necesare. Această noţiune include toate veniturile din muncă ale debitorului, venituri care au caracter de continuitate, bunurile care nu-i sunt strict necesare şi ar putea fi înstrăinate, precum şi economiile realizate. La stabilirea mijloacelor materiale ale persoanei, se va ţine seama şi de sarcinile sale, ca, de exemplu, alte obligaţii de întreţinere etc., sarcini care sunt de natură a-i afecta posibilităţile materiale. În ceea ce priveşte ordinea în care se datorează întreţinerea, art. 89 C.fam. prevede că soţii îşi datorează reciproc întreţinere, înaintea celorlalte persoane obligate. În practică, s-a stabilit că, dacă fiica aflată în continuarea studiilor şi care nu a împlinit 25 de ani s-a căsătorit, iar soţul ei are mijloacele necesare pentru a-i asigura cele necesare traiului, părintele obligat anterior la plata unei pensii de întreţinere, prin hotărâre judecătorească, va putea cere sistarea plăţii acesteia519. De asemenea, soţii îşi datorează întreţinere şi înaintea descendenţilor520. 2.2. Obligaţia de întreţinere între foştii soţi Obligaţia de întreţinere dintre foştii soţi, după rămânerea definitivă a hotărârii de divorţ, reglementată de art. 41 alin. (2)-(5) C.fam., nu este nici o continuare a obligaţiei de întreţinere dintre soţi în timpul căsătoriei şi nici o obligaţie având la bază răspunderea delictuală, ci o obligaţie distinctă, care păstrează totuşi, în configuraţia sa, elementele generale ale obligaţiei de întreţinere, nefiind străină nici de unele aspecte ale culpei unuia sau a altuia dintre soţi în relaţiile lor reciproce. Fundamentul său se află în acele reguli morale de convieţuire, care impun celor care sunt sau au fost apropiaţi, să-şi acorde la nevoie sprijin moral sau material521. 519

Trib. jud. Timiş, decizia civilă nr. 76/1972, R.R.D. nr. 2/1973, p. 164. Trib. jud. Argeş, decizia civilă nr. 700/1976, R.R.D. nr. 12/1977, p. 48; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 1151/1992, în I. M i h u ţ ă , Culegere … pe anul 1992, p. 52-53. 521 A se vedea I.P. F i l i p e s c u , Obligaţia de întreţinere între foştii soţi, R.R.D. nr. 20/1970, p. 67-80. 520

Pentru existenţa acestei obligaţii de întreţinere, se cer a fi îndeplinite următoarele condiţii: a) Fostul soţ să se afle în nevoie datorită incapacităţii sale de a munci. Incapacitatea de muncă a fostului soţ poate fi totală sau parţială, el poate primi pensie de bătrâneţe sau de invaliditate522, împrejurări pe care instanţa de judecată urmează a le avea în vedere la stabilirea cuantumului pensiei523. b) Incapacitatea de muncă trebuie să fi survenit înainte de căsătorie sau în timpul acesteia. În cazul în care ea a intervenit după desfacerea căsătoriei, trebuie să fi fost determinată de unele împrejurări în legătură cu căsătoria şi să fi intervenit nu mai târziu de un an de la desfacerea acesteia. c) Fostul soţ, din vina căruia s-a desfăcut căsătoria, este îndreptăţit la întreţinere numai timp de un an de la desfacerea căsătoriei [art. 41 alin. (4) C.fam.]. Această limitare a timpului cât fostul soţ beneficiază de întreţinere se datorează culpei sale faţă de celălalt soţ, astfel că, aşa cum am precizat, această obligaţie de întreţinere nu este cu totul scoasă în afara ideii de culpă în comportarea soţilor unul faţă de celălalt. Precizăm, în această ordine de idei, că s-a discutat, în literatura juridică, în ce măsură conduita culpabilă a soţului care cere pensie de întreţinere influenţează asupra dreptului său la aceasta, bineînţeles dacă îndeplineşte celelalte condiţii cerute de lege. Într-o opinie524, s-a susţinut că cel care solicită pensia de întreţinere trebuie să fi avut o comportare corespunzătoare regulilor de convieţuire socială faţă de cel de la care se cere pensia. Cel care însă a săvârşit fapte care atrag nedemnitatea succesorală, pierde dreptul la întreţinere, dacă faptele s-au săvârşit după desfacerea căsătoriei, dar înainte de solicitarea pensiei, iar, dacă, astfel de fapte au fost săvârşite în timpul căsătoriei şi au făcut parte din motivele de divorţ, fiind avute în vedere de instanţă, fostul soţ are drept la întreţinere, întrucât, potrivit art. 41 alin. (4) C.fam., soţul 522

Obligaţia de întreţinere între foştii soţi există şi în cazul în care reclamantul primeşte o pensie de invaliditate insuficientă pentru a-i acoperi nevoile de trai, aceasta întrucât pensiile de asigurări sociale nu se acordă în raport de nevoile beneficiarului, ci pe baza unor criterii de altă natură (vechime în muncă, salariul etc.) − Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 649/1983, C.D. 1983, p. 109; T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 181/1991, în I. M i h u ţ ă , Culegere … pe anul 1991, p. 54. 523 Trib. jud. Dolj, decizia civilă nr. 214/1980, R.R.D. nr. 12/1980, cu notă de N. Ş c h i o p u , P.Gh. A r m a ş u , p. 44-45. 524 A se vedea: Sc. Ş e r b ă n e s c u , op. cit., p. 247; A. I o n a ş c u , Durata obligaţiei de întreţinere între foştii soţi, J.N. nr. 5/1962, p. 56; I.P. Filipescu, Obligaţia de întreţinere ..., op. cit., p. 67; M. G e o r g e s c u , A. O p r o i u , nota I la decizia civilă nr. 447/1982 a Trib. jud. Olt, R.R.D. nr. 3/1984, p. 50-52.

vinovat de divorţ are drept la întreţinere fără a se face deosebire cu privire la natura faptelor sale culpabile525. Într-o altă opinie526, se susţine că fostul soţ are drept la întreţinere, în condiţiile legii, indiferent de natura faptelor săvârşite de el, chiar dacă acestea ar fi dintre acelea care, potrivit art. 655 C.civ., atrag nedemnitatea succesorală. Se argumentează, în acest sens, că art. 41 alin. (2)-(4) C.fam. nu face vreo deosebire cu privire la faptele care sunt considerate culpabile, ci arată că, atunci când se reţine la divorţ culpa exclusivă a unuia dinte soţi, acesta va fi în drept la pensie numai timp de un an de la desfacerea căsătoriei, or, ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Nedemnitatea, ca sancţiune, este prevăzută numai în materie succesorală, dispoziţiile art. 655 C.civ., fiind de strictă interpretare, nu pot fi extinse la materia obligaţiei de întreţinere. Nici dispoziţiile art. 1 şi art. 3 din Decretul nr. 31/1954 nu pot fi interpretate în sensul că ar reglementa o decădere în materia pensiei de întreţinere. În fine, se mai susţine, caracterul unitar al obligaţiei de întreţinere nu admite o dublă interpretare, respectiv dacă faptele au fost comise în timpul căsătoriei să nu aducă atingere obligaţiei de întreţinere, iar dacă au fost săvârşite după desfacerea ei, să aibă ca efect decăderea celui care le-a comis din dreptul la întreţinere. Indiscutabil, argumentele aduse în sprijinul uneia sau alteia dintre opinii sunt demne de luat în seamă, dar, în ce ne priveşte, socotim că, în cazul în care fostul soţ a săvârşit faţă de cel de la care cere pensie de întreţinere fapte de o gravitate atât de mare ca cele care atrag, potrivit art. 655 C.civ., nedemnitatea succesorală, acestea sunt de natură să-l decadă din dreptul de întreţinere, indiferent că au fost comise în timpul sau după desfacerea căsătoriei. În adevăr, observăm că, în reglementarea dreptului la întreţinere a fostului soţ, legiuitorul nu este străin de orice idee de culpă în comportamentul celui care cere întreţinere, de vreme ce, în cazul soţului din vina căruia s-a desfăcut căsătoria, limitează dreptul la întreţinere la un an de la desfacerea căsătoriei. Pe de altă parte, nu putem abandona, nici în această materie, principiul general, desprins din prevederile art. 1 şi 3 din Decretul nr. 31/1954, căci, dacă prin reglementarea obligaţiei de între525 526

A se vedea I.P. F i l i p e s c u , Obligaţia de întreţinere …, op. cit., p. 71. A se vedea I. D o g a r u , op. cit., p. 154.

ţinere legiuitorul ocroteşte un drept legitim, nu-i poate conferi un atare statut care ar îngădui exercitarea sa în afara şi împotriva oricăror reguli de convieţuire socială şi de bună-credinţă, căci, astfel – şi aceasta este situaţia în cazurile reglementate de art. 655 C.civ. – se ajunge la realizarea unui drept prin încălcarea altuia nu mai puţin important, ceea ce este de neadmis în finalitatea ordinii şi a echilibrului care trebuie să caracterizeze relaţiile juridice. Este inechitabil şi în afara protecţiei legii ca o persoană să comită fapte atât de grave împotriva alteia şi apoi, fără vreo consecinţă, să beneficieze de întreţinere chiar din partea acelei persoane. În ceea ce ne priveşte, nu facem distincţie, cum am arătat, între cele două situaţii, delimitate de autorii primei opinii, căci, dacă este de neadmis a beneficia de întreţinere de la fostul soţ faţă de care cel care pretinde pensia săvârşeşte fapte atât de grave, cu atât mai mult aceste fapte trebuie să producă aceleaşi consecinţe, dacă au fost comise chiar faţă de soţ, deci în timpul căsătoriei. Desigur, astfel de fapte sunt de natură să ducă la desfacerea căsătoriei din vina exclusivă a acelui soţ, dar, considerăm noi, legiuitorul a avut în vedere, în art. 41 alin. (4) C.fam., când vorbeşte de vina unuia din soţi, faptele culpabile, dar mai uşoare, care nu-l decad pe fostul soţ din dreptul de întreţinere, ci numai limitează în timp acest drept. În cazul în care căsătoria s-a desfăcut din vina ambilor soţi, ei îşi datorează întreţinere nelimitat în timp, spre deosebire de situaţia existentă înainte de modificarea art. 41 C.fam., prin Decretul nr. 779/1966, când soţii îşi datorau reciproc întreţinere numai timp de un an de zile. Orice convenţie contrară este nulă, dispoziţiile legale în această materie având caracter imperativ. d) Fostul soţ să nu se fi recăsătorit, căci dreptul la întreţinere încetează în acest moment (art. 41 alin. ultim C.fam.). Dispoziţia se corelează cu cea din art. 86 alin. (1) şi art. 89 lit. a) C.fam., conform cărora, în primul rând, îşi datorează întreţinere soţii, astfel că fostul soţ recăsătorit, aflat în nevoie din cauza incapacităţii de a munci, este în drept să pretindă întreţinere de la soţul său din căsătoria subsecventă. Prin recăsătorire însă, fostul soţ nu este absolvit de obligaţia de a presta întreţinere celuilalt soţ, necăsătorit, dacă acesta îndeplineşte condiţiile legale. e) Fostul soţ datorează întreţinere dacă are mijloace materiale. Cuantumul întreţinerii

datorate de fostul soţ este, potrivit art. 41 alin. (3) C.fam. (introdus prin Decretul nr. 779/1966), de până la 1/3 din venitul net din muncă al fostului soţ. Întreţinerea acordată fostului soţ împreună cu acea acordată copiilor sau unui fost soţ dintr-o altă căsătorie, nu poate trece peste 1/2 din veniturile din muncă ale celui ţinut la întreţinere. Foştii soţi îşi datorează întreţinere la fel ca soţii, fiind situaţi, în privinţa ordinii în primul rând, chiar înaintea părinţilor527. În cazul căsătoriei putative, potrivit art. 24 alin. (1) C.fam., cererea de întreţinere a soţului de bună-credinţă este supusă, prin asemănare, dispoziţiilor privitoare la divorţ. 2.3. Obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copii Această obligaţie ocupă, prin finalitatea sa, un loc central în cadrul raporturilor patrimoniale dintre părinţi şi copii, întrucât ea a fost instituită în special pentru a asigura bune condiţii materiale de creştere şi de educare a minorilor. În legătură cu obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copii, în literatura juridică s-a pus problema dacă avem de-a face cu o obligaţie legală unică, al cărei conţinut este însă diferit, în funcţie de calitatea persoanelor între care ea există sau cu două categorii de obligaţii, una între părinţi şi copiii minori, obligaţie unilaterală, care este o îndatorire părintească şi alta între părinţi şi copiii lor majori, obligaţie reciprocă, întemeiată pe rudenie. S-au conturat două opinii, pornindu-se de la mai multe elemente de distincţie: - mai întâi, s-a observat că starea de nevoie a copilului minor se apreciază altfel decât aceea a copilului major; - în al doilea rând, incapacitatea de muncă a minorului este prezumată, pe când în cazul copilului major ea trebuie dovedită; - în al treilea rând, reciprocitatea obligaţiei există numai între părinţi şi copilul major, nu şi între părinţi şi copilul minor. Într-o primă opinie528, s-a susţinut că în Codul familiei sunt reglementate două 527

T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 1458/1991, în I. M i h u ţ ă , Culegere … pe anul 1991, p. 54-55. A se vedea: E.A. B a r a s c h , Obligaţia de întreţinere a părinţilor faţă de copilul lor minor, J.N. nr. 2/1956, p. 207 şi urm.; E.A. B a r a s c h , I. N e s t o r , S. Z i l b e r s t e i n , Ocrotirea părintească, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1960, p. 100 şi urm.; A. I o n a ş c u , Obligaţia legală de întreţinere în dreptul R.P.R., p. 110; I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 290-291; I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 501; idem, Unele probleme pe care le ridică reglementarea obligaţiei legale de întreţinere a părinţilor faţă de copiii lor minori în dreptul socialist român, J.N. nr. 8/1966, p. 60-63. 528

obligaţii de întreţinere, una între părinţi şi copiii lor minori şi alta între părinţi şi copiii majori. Pentru argumentarea tezei, s-a susţinut că: - în Codul familiei există două texte care se referă la obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copii, anume art. 86 alin. (1) situat în Titlul II, referitor la rudenie, şi art. 107 alin. (1) situat în Titlul III, Capitolul I privind ocrotirea minorului; iar prezenţa celor două texte demonstrează faptul că fiecare vizează o altă situaţie; - din reglementarea distinctă, rezultă şi alte deosebiri între cele două obligaţii; - copilul major are dreptul la întreţinere numai dacă starea de nevoie se datorează incapacităţii de muncă, pe când minorul are acest drept indiferent de pricina nevoii în care se află; - obligaţia de întreţinere a părinţilor faţă de copiii minori, întemeiată pe art. 107 alin. (1) C.fam., are caracter unilateral, iar obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copiii majori are caracter de reciprocitate. A doua opinie529 ce se distinge în literatură susţine că între părinţi şi copii există o singură obligaţie de întreţinere, reglementată de art. 86 alin. (1) C.fam., iar art. 107 alin. (1) C.fam. se referă la aceeaşi obligaţie, dar sub alt aspect. În susţinerea aceste opinii, se invocă următoarele argumente: - existenţa a două texte diferite nu este de natură a justifica existenţa a două obligaţii de întreţinere între părinţi şi copii. Articolul 107 alin. (1) C.fam. nu reglementează o obligaţie distinctă de cea din art. 86 alin. (1) C.fam., ci, ca urmare a faptului că în capitolul privind ocrotirea minorului se arată toate drepturile şi îndatoririle părinţilor faţă de copiii lor minori, face referire la obligaţia părinţilor de a-i întreţine pe aceştia530; - nu se poate accepta afirmaţia că obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copiii lor majori, reglementată de art. 86 alin. (1) C.fam., se bazează exclusiv pe legătura de rudenie, întrucât, în unele cazuri, această obligaţie se fundamentează şi pe anumite relaţii asimilate celor de rudenie; - obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copii fiind reciprocă, a accepta opinia în conformitate cu care între părinţi şi copii există două obligaţii de întreţinere înseamnă 529

A se vedea: T.R. P o p e s c u , Caracterul reciproc al obligaţiei de întreţinere dintre părinţi şi copiii minori, L.P. nr. 10/1958, p. 15-22; idem, Dreptul familiei, vol. II, p. 245 şi urm.; Sc. Ş e r b ă n e s c u , op. cit., p. 244-245; I. D o g a r u , op. cit., p. 170-176. 530 A se vedea T.R. P o p e s c u , op. cit., vol. II, p. 246.

că părinţii sunt în acelaşi timp debitori ai unei obligaţii de întreţinere şi creditori într-o altă asemenea obligaţie; - a susţine că obligaţia de întreţinere între părinţi şi copiii lor minori nu are caracter reciproc, care ar exista doar în cazul copiilor majori, înseamnă a nu se ţine seama de prevederile exprese ale Codului familiei. Articolul 106 C.fam. prevede că „Părintele nu are niciun drept asupra bunurilor copilului şi nici copilul asupra bunurilor părintelui, în afară de dreptul la moştenire şi la întreţinere”. Corelând această dispoziţie cu caracterul reciproc al vocaţiei succesorale, se desprinde concluzia clară că şi obligaţia de întreţinere este reciprocă; - între părinţi şi copii nu poate fi vorba decât de o singură obligaţie de întreţinere; inserarea în Codul familiei a două texte diferite privitoare la obligaţia de întreţinere denotă grija deosebită care se acordă protecţiei copilului minor531, în deplină concordanţă cu convenţiile internaţionale la care România este parte. În ceea ce ne priveşte, socotim că această a doua opinie surprinde cu mai multă obiectivitate realitatea juridică luată în discuţie, în dreptul nostru existând o obligaţie legală de întreţinere unică, dar care poate avea caracteristici specifice, funcţie de categoriile de persoane între care este instituită532. Fundamentul obligaţiei de întreţinere între părinţi şi copii este acelaşi, căci împlinirea vârstei majoratului nu poate schimba decât anumite elemente, ca starea de nevoie a copilului sau posibilităţile sale materiale, dar nu înlătură filiaţia şi nici nu o transformă într-o simplă legătură de familie. 2.3.1. Trăsături specifice obligaţiei legale de întreţinere dintre părinţi şi copii cu privire la persoanele între care se datorează Această obligaţie de întreţinere există între părinţi şi copii astfel cum rezultă din prevederile art. 86 alin. (1) şi art. 107 alin. (1) C.fam., atât în cazul în care copiii sunt minori, cât şi atunci când sunt majori. Specific acestei categorii de obligaţii de întreţinere este faptul că, în cazul copilului minor, starea de nevoie nu se datorează incapacităţii de a munci, la fel ca la persoanele majore, ci împrejurării că el este în etapa de formare şi urmează un proces de şcolarizare. Legiuitorul o şi spune în art. 86 alin. (3) C.fam., atunci când prevede textual că „Descendentul, cât timp este 531 532

Ibidem. A se vedea, în acest sens, I. D o g a r u , op. cit., p. 175-176.

minor, are drept la întreţinere, oricare ar fi pricina nevoii în care se află”. Minorul nu trebuie să dovedească, aşadar, incapacitatea sa de muncă. Date fiind aceste împrejurări, de regulă, copilul minor este numai creditor al obligaţiei de întreţinere, întrucât el nu realizează venituri din muncă, ceea ce face ca această obligaţie de întreţinere să fie considerată unilaterală de unii autori. Atingând vârsta majoratului, copilul are capacitatea de a munci şi, de regulă, realizează venituri din munca sa. Ca urmare, reciprocitatea obligaţiei de întreţinere dintre părinţi şi copii capătă un contur mai pronunţat tocmai pentru că şi copilul îndeplineşte condiţiile cerute de lege pentru a fi obligat la întreţinere, şi nu pentru că ar fi vorba de o obligaţie distinctă. Reciprocitatea obligaţiei îşi are izvorul în lege, ca urmare, şi copilul are obligaţia de a contribui la întreţinerea părintelui său aflat la nevoie, fără a se putea apăra cu considerente de apreciere subiectivă asupra modului în care părintele l-a întreţinut cât timp a fost minor533. În măsura în care minorul însuşi, după împlinirea vârstei de 16 ani, realizează câştiguri din muncă, el nu mai este considerat în nevoie şi pierde dreptul la întreţinere din partea părinţilor săi. Mai mult, poate fi chiar obligat la întreţinere în favoarea părinţilor, dacă aceştia sunt în nevoie534. În cazul copiilor minori, debitori ai obligaţiei de întreţinere sunt părinţii, indiferent că aceştia sunt din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie. Referitor la copilul din căsătorie, problema întreţinerii se pune doar când relaţiile de familie sunt compromise, iar părinţii sunt despărţiţi în fapt sau chiar divorţaţi. În aceste cazuri, părintele la care nu locuieşte minorul sau căruia nu i-a fost încredinţat spre creştere şi educare, îşi va îndeplini obligaţia de întreţinere prin plata unei sume de bani, în limitele stabilite de art. 94 alin. (3) C.fam. Părintele din afara căsătoriei535 va datora întreţinere numai dacă s-a stabilit filiaţia faţă de el536. Odată cu acţiunea pentru stabilirea paternităţii faţă de tatăl din afara 533

T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 57/1990, Dreptul nr. 3/1992, p. 68. A se vedea, în acelaşi sens, I. D o g a r u , op. cit., p. 201-203. 535 Conform actualei reglementări cuprinse de Codul familiei, copilul din afara căsătoriei este asimilat în drepturi cu copilul din căsătorie. Sub regimul Codului civil, copilul natural era considerat cu desăvârşire străin de tatăl său, chiar dacă a fost recunoscut de acesta, el având dreptul la alimente doar faţă de mamă şi numai dacă raportul de filiaţie a fost stabilit într-unul din modurile autorizate de lege (C. H a m a n g i u ş.a., op. cit., vol. I, p. 348-349). 536 A se vedea Sc. Ş e r b ă n e s c u , op. cit., p. 189; Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 1567/1957, Repertoriu I, p. 63. 534

căsătoriei se poate cere şi pensie de întreţinere pe seama copilului minor, numai că, în acest caz, ea devine exigibilă la rămânerea definitivă a hotărârii prin care s-a stabilit paternitatea537. Data de la care pensia se acordă, în cazul admiterii acţiunii de stabilire a paternităţii din afara căsătoriei, este data introducerii acţiunii. Dacă, prin cererea de stabilire a paternităţii, ca şi prin cea de divorţ, cazurile fiind similare, nu s-a solicitat pensia de întreţinere, instanţa se va pronunţa din oficiu şi asupra acesteia, acordând-o, când este cazul, tot de la data introducerii acţiunii538. În cazul în care părinţii minorului, ca primii care datorează întreţinere, din cauze independente de voinţa lor, nu dispun de mijloace materiale sau acestea sunt insuficiente, bunicii pot fi obligaţi la întreţinerea minorilor sau alte persoane, conform ordinii de prioritate stabilite de art. 89 C.fam.539 Pentru copilul adoptat, debitor al obligaţiei de întreţinere este adoptatorul, şi nu părinţii fireşti, afară de cazul în care adoptatorul este soţul părintelui firesc al adoptatului, când ambii sunt ţinuţi a presta întreţinere copilului minor. Întrucât, în urma adopţiei, rudeniei fireşti i se substituie rudenia civilă, obligaţia de întreţinere între adoptat şi rudele sale fireşti încetează şi ia naştere o nouă obligaţie între adoptat şi rudele sale din adopţie. Obligaţia are aceleaşi caractere şi funcţionează în aceleaşi condiţii, ca aceea dintre părinţii fireşti şi copii. La desfacerea adopţiei sau în cazul nulităţii acesteia, părinţii fireşti ai copilului redobândesc drepturile şi obligaţiile părinteşti, deci şi obligaţia de întreţinere. Părintele decăzut din drepturile părinteşti este, de asemenea, obligat a presta întreţinerea copilului minor, precum şi adoptatorul decăzut din drepturile părinteşti. Situaţia este aceeaşi şi în cazul părintelui pus sub interdicţie540. 2.3.2. Copiii minori cu regim asemănător celui al descendenţilor A) Minorul la a cărui întreţinere a contribuit soţul părintelui firesc Potrivit art. 87 alin. (1) C.fam., „Soţul care a contribuit la întreţinerea copilului 537

A se vedea D. R i z e a n u , L. Bogdanovici, Despre unele particularităţi ale obligaţiei de întreţinere în cadrul acţiunii de stabilire a paternităţii copilului din afara căsătoriei, J.N. nr. 10/1964, p. 709. 538 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1556/1976, C.D. 1976, p. 175; Trib. jud. Hunedoara, decizia civilă nr. 749/1978, R.R.D. nr. 1/1979, p. 54. Practica mai veche, chiar a Tribunalului Suprem, era în sensul că, în cazul acordării pensiei din oficiu, data de la care se acordă este aceea a pronunţării hotărârii, şi nu cea a introducerii acţiunii (Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 92/1963, C.D. 1963, p. 150). 539 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1812/1991, Dreptul nr. 5/1992, p. 87. 540 A se vedea E.A. B a r a s c h ş.a., op. cit., p. 176.

celuilalt soţ este obligat să continue a da întreţinere copilului, cât timp acesta este minor, însă numai dacă părinţii săi fireşti au murit, sunt dispăruţi sau sunt în nevoie”. Din analiza prevederilor legale rezultă că, în acest caz, obligaţia de întreţinere prezintă următoarele caracteristici: - este concepută ca o continuare a contribuţiei pe care soţul părintelui firesc a prestat-o copilului minor până atunci; - această obligaţie are un caracter subsidiar, întrucât soţul părintelui firesc este obligat numai dacă părinţii fireşti ai copilului au murit, sunt dispăruţi ori sunt în nevoie541; - obligaţia este datorată numai până la majoratul copilului, după această dată el pierde dreptul la întreţinere, chiar dacă îndeplineşte condiţiile generale cerute de lege pentru a primi întreţinere; - dispoziţiile legale care instituie această obligaţie au un caracter imperativ, instanţa neputând refuza acordarea pensiei, cât timp condiţiile prevăzute de lege sunt îndeplinite; - în cazul în care copilul minor a fost întreţinut cel puţin 10 ani de către soţul părintelui său firesc, şi acesta din urmă este îndreptăţit la întreţinere, în condiţiile alin. (2) al art. 87 C.fam., obligaţia devenind reciprocă542. Referitor la această categorie de minori şi la obligaţia analizată mai sus, două sunt problemele care s-au ridicat în literatura juridică. Prima problemă a fost aceea dacă obligaţia de întreţinere a acestui copil subzistă faţă de părintele său vitreg şi în cazul în care acesta are copii fireşti543. Soluţia pe care o considerăm logică este aceea care are în vedere faptul că obligaţia copilului vitreg este una facultativă [art. 87 alin. (2) C.fam. prevede că el „va putea fi obligat să dea întreţinere …”] şi subsidiară. Ca urmare, într-un astfel de caz, instanţa va putea obliga la întreţinere pe copilul vitreg, însă numai atunci când copilul firesc nu are mijloace sau acestea nu sunt îndestulătoare pentru a acoperi nevoile părintelui său firesc544. 541

T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 672/1990, în I. M i h u ţ ă , Culegere … pe anul 1990, p. 44-45. A se vedea: I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 508; I. D o g a r u , op. cit., p. 188-190. 543 Prima opinie este aceea că cele două obligaţii sunt similare, copilul vitreg şi copilul firesc putând fi obligaţi concomitent la întreţinere (N. Şchiopu, P.Gh. Armaşu, nota I la decizia civilă nr. 44/1981 a Trib. jud. Dolj, R.R.D. nr. 12/1981, p. 71-72), iar a doua, aceea că părintele care are şi copii fireşti trebuie să ceară întreţinere în primul rând de la aceştia (I. D o g a r u , op. cit., p. 57). 544 A se vedea: A. I o n a ş c u , Rudenia …, op. cit., p. 261; T.R. P o p e s c u , op. cit., vol. II, p. 212. 542

A doua problemă discutată a fost aceea dacă în calculul celor 10 ani în care copilul vitreg a fost întreţinut de părintele vitreg trebuie sau nu luat în considerare şi timpul cât părintele vitreg a contribuit numai la întreţinerea copilului, înainte ca părinţii săi fireşti să fi murit, să fi dispărut sau să fi ajuns în nevoie. În ceea ce ne priveşte, considerăm că la calculul celor 10 ani trebuie luată în considerare numai perioada în care părintele vitreg a întreţinut singur minorul, numai pentru această perioadă întreţinerea constituind o obligaţie imperativă de natură a da naştere şi unui drept corelativ, acela de a primi la rândul său întreţinere. Pentru perioada anterioară decesului sau dispariţiei părinţilor fireşti, întreţinerea prestată trebuie privită ca o facultate a debitorului şi ca o liberalitate făcută minorului545. B) Minorul îndreptăţit la întreţinere în baza art. 96 C.fam. Articolul 96 C.fam. prevede că „(1) Moştenitorul persoanei care a fost obligată la întreţinerea unui minor sau i-a dat întreţinere fără a avea obligaţia legală, este ţinut, în măsura valorii bunurilor moştenite, să continue întreţinerea, dacă părinţii minorului au murit, sunt dispăruţi ori sunt în nevoie, însă numai cât timp cel întreţinut este minor. (2) În cazul în care sunt mai mulţi moştenitori, obligaţia este solidară, fiecare dintre ei contribuind proporţional cu valoarea bunurilor moştenite”. Caracteristicile acestei obligaţii sunt următoarele: - debitorul obligaţiei este moştenitorul sau moştenitorii universali sau cu titlu universal ai celui care a avut obligaţia legală de întreţinere sau care a acordat întreţinere minorului fără a avea această obligaţie; - obligaţia există numai în măsura valorii bunurilor moştenite; - obligaţia are un caracter subsidiar, existând numai dacă părinţii minorului au murit, sunt dispăruţi sau în nevoie; - obligaţia există numai pe timpul minorităţii copilului; - în cazul mai multor moştenitori, obligaţia este solidară; - obligaţia are caracter imperativ. C) Copilul major aflat în continuarea studiilor Din dispoziţia art. 86 alin. (3) C.fam., conform căreia „Descendentul, cât timp este 545

A se vedea V.S. P r e l i p c e a n u , notă II la decizia civilă nr. 44/1981 a Trib. jud. Dolj şi decizia nr. 498/1980 a Trib. jud. Dâmboviţa, citate supra.

minor, are drept la întreţinere, oricare ar fi pricina nevoii în care se află”, rezultă, per a contrario, că descendentul major este îndreptăţit la întreţinere, numai dacă se află în nevoie din cauza incapacităţii de a munci. Această interpretare a fost însă înlăturată de Tribunalul Suprem care, prin Deciziile de îndrumare nr. 2/1971546 şi nr. 2/1973547, a statuat că, prin incapacitate de muncă trebuie înţeleasă şi o „incapacitate care derivă din satisfacerea unor cerinţe de ordin social”, cum ar fi urmarea unei forme de învăţământ sau pregătire profesională. Ca urmare, instanţa supremă a decis, la acea dată, iar practica avea să îmbrăţişeze această opinie548, că, indiferent de alte condiţii, descendentul major aflat în continuarea studiilor549 este îndreptăţit la întreţinere din partea părinţilor săi, însă numai până la vârsta de 25 de ani550. Fără a contrazice concluzia impusă de decizia de îndrumare citată, aceea de a se acorda pensie şi după împlinirea vârstei de 18 ani pentru continuarea studiilor, arătăm numai că motivarea acesteia produce confuzie între noţiunea de incapacitate de muncă şi imposibilitate de a munci şi, că, deşi justificată moral şi social, această obligaţie nu are fundament juridic551. De lege lata, singura dispoziţie legală care, prin analogie, ar putea duce la concluzia că părintele este obligat la întreţinerea copilului său major aflat în continuarea studiilor până la vârsta de 25 de ani, este cea cuprinsă în art. 51 alin. (2) din Legea nr. 272/2004. Acesta prevede că: „La cererea tânărului, exprimată după dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, dacă îşi continuă studiile într-o formă de învăţământ de zi, protecţia specială se acordă, în condiţiile legii, pe toată durata continuării studiilor, dar fără a se depăşi vârsta de 26 de ani.” Dacă statul oferă o astfel de protecţie copiilor lipsiţi de ocrotire părintească, cu atât mai mult 546

C.D. 1971, p. 13-16. C.D. 1973, p. 10. 548 T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 990/1992, în I. M i h u ţ ă , Culegere … pe anul 1992, p. 61-62; C.S.J, secţia civilă, decizia nr. 1526/1992, în V. B o g d ă n e s c u ş.a., Probleme de drept ..., p. 216; T.M.B., secţia a II-a civilă, decizia nr. 356/1991, în I. M i h u ţ ă , Culegere … pe anul 1991, p. 50 (obligaţia de întreţinere a copilului major aflat în continuarea studiilor îşi are fundamentul în art. 101 C.fam., care cuprinde atât un aspect nepatrimonial, cât şi unul patrimonial, părinţii fiind obligaţi să asigure educarea şi învăţătura copilului). 549 Sub aspectul obligaţiei de întreţinere, este indiferent dacă este vorba de un institut de învăţământ particular sau de stat, atâta timp cât ceea ce se solicită prin acţiune nu este taxa pentru frecventarea unui institut particular şi, deci, nu se depăşeşte cuantumul unei pensii de întreţinere în condiţiile prevăzute de lege (T.M.B., secţia a IV-a civilă, sentinţa nr. 535/1991, în I. M i h u ţ ă , Culegere … pe anul 1991, p. 52; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 900/1992 şi nr. 1577/1992, în I. M i h u ţ ă , Culegere … pe anul 1992, p. 62-64. 550 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 877/1989, Dreptul nr. 3/1990, p. 67. Considerentele invocate în decizie subzistă şi în prezent, iar trimiterea la dispoziţiile Legii nr. 3/1970 urmează a fi considerate ca fiind făcute la dispoziţiile Legii nr. 272/2004, care, în art. 51 alin. (2), face vorbire despre protecţia specială a tânărului aflat în continuarea studiilor, dar fără a depăşi vârsta de 26 de ani. 547

părinţii au această obligaţie faţă de copiii lor. De lege ferenda, considerăm că se impune adoptarea unui text legal în acest sens. 3.4. Obligaţia de întreţinere între adoptator şi adoptat În cazul adopţiei, rudenia firească încetează, fiind înlocuită cu cea civilă, iar drepturile şi îndatoririle părinteşti sunt preluate de adoptator, respectiv adoptatori. Ca urmare, obligaţia de întreţinere între adoptat şi adoptatori este supusă, prin asimilare, regulilor privind întreţinerea dintre părinţi şi copii. După desfiinţarea adopţiei, fostul adoptator nu mai poate fi obligat să asigure întreţinere fostului adoptat, aşa cum prevedea anterior art. 83 C.fam. (abrogat prin Ordonanţa de urgenţă nr. 25/1997). 2.4. Obligaţia

de

întreţinere

între

bunici

şi

nepoţi,

între

străbunici

şi strănepoţi Obligaţia de întreţinere între bunici şi nepoţi, străbunici şi strănepoţi există în condiţiile stabilite de art. 86 alin. (1) şi art. 89 C.fam. Obligaţia de întreţinere a nepoţilor şi strănepoţilor de către bunici şi străbunici are un caracter subsidiar faţă de aceea a părinţilor, în sensul că ei sunt ţinuţi la prestarea întreţinerii numai dacă părinţii sunt incapabili de muncă sau în imposibilitate de a munci552. Instanţa trebuie să ţină seama, la stabilirea cuantumului întreţinerii, de faptul că bunicii materni sunt ţinuţi la plata întreţinerii în aceeaşi măsură ca şi cei paterni553. 2.5. Obligaţia de întreţinere între fraţi şi surori Între aceste categorii de rude colaterale există obligaţia de întreţinere, indiferent că sunt rezultaţi din căsătorie, din afara ei sau din adopţie. TEST DE EVALUARE 1. Există obligaţia de întreţinere între foştii soţi? În ce condiţii şi în ce ordine îşi datorează foştii soţi întreţinere? 2. În ce condiţii descendentul major are drept la întreţinere? 551

Pentru explicaţii suplimentare, a se vedea Al. B a c a c i , Raporturile …, op. cit., p. 201 şi urm. Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2108/1975, C.D. 1975, p. 162; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 617/1990, în I. M i h u ţ ă , Culegere … pe anul 1990, p. 39 (tatăl îşi satisface serviciul militar); T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 412/1990, idem, p. 40 (pentru situaţia când părintele este student la cursuri de zi); T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 1555/1990, idem, p. 40-41 (pentru situaţia în care părintele nu lucrează şi nici nu poate fi găsit la domiciliul său); T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 1437/1992, în I. M i h u ţ ă , Culegere … pe anul 1992, p. 65-66. 553 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2188/1977, C.D. 1977, p. 119. 552

3. Descendentul minor poate fi obligat să plătească o contribuţie de întreţinere părinţilor săi? 4. În ce constă obiectul obligaţiei de întreţinere? RĂSPUNSURI: 1.Da. Condiţiile sunt cele generale, starea de nevoie determinată de incapacitatea de a munci a creditorului şi mijloacele debitorului, la care se adaugă unele speciale, şi anume: - fostul soţ care se află în nevoie să nu se fi recăsătorit; - incapacitatea de muncă trebuie să fi survenit înainte de căsătorie sau în timpul acesteia. În cazul în care ea a intervenit după desfacerea căsătoriei, trebuie să fi fost determinată de unele împrejurări în legătură cu căsătoria şi să fi intervenit nu mai târziu de un an de la desfacerea acesteia. - fostul soţ, din vina căruia s-a desfăcut căsătoria, este îndreptăţit la întreţinere numai timp de un an de la desfacerea căsătoriei [art. 41 alin. 4 C.fam.]. În cazul în care căsătoria s-a desfăcut din vina ambilor soţi, ei îşi datorează întreţinere nelimitat în timp, spre deosebire de situaţia existentă înainte de modificarea art. 41 C.fam., prin Decretul nr. 779/1966, când soţii îşi datorau reciproc întreţinere numai timp de un an de zile. Orice convenţie contrară este nulă, dispoziţiile legale în această materie având caracter imperativ. 2.Dacă am interpreta dispoziţia art. 86 alin. (3) C.fam., conform căreia „Descendentul, cât timp este minor, are drept la întreţinere, oricare ar fi pricina nevoii în care se află”, per a contrario, ar rezulta că descendentul major este îndreptăţit la întreţinere, numai dacă se află în nevoie din cauza incapacităţii de a munci. Această interpretare a fost însă înlăturată de Tribunalul Suprem care, prin Deciziile de îndrumare nr. 2/1971 şi nr. 2/1973, a statuat că, prin incapacitate de muncă trebuie înţeleasă şi o „incapacitate care derivă din satisfacerea unor cerinţe de ordin social”, cum ar fi urmarea unei forme de învăţământ sau pregătire profesională. Ca urmare, instanţa supremă a decis, la acea dată, iar practica avea să îmbrăţişeze această opinie, că, indiferent de alte condiţii, descendentul major aflat în continuarea studiilor este

îndreptăţit la întreţinere din partea părinţilor săi, însă numai până la vârsta de 25 de ani. 3. Da, dacă a împlinit 16 ani, realizează venituri sau are bunuri de care se poate lipsi, iar părinţii lui sunt în nevoie. 4. Legiuitorul nu determină în mod expres obiectul obligaţiei de întreţinere, dar el este conturat în practica judiciară şi în doctrină ca desemnând acele elemente, cum sunt: alimente, îmbrăcăminte, locuinţă, mijloace necesare satisfacerii nevoilor social-culturale, medicamente şi asistenţă medicală la nevoie, care împreună sunt de natură să asigure existenţa unui om. Conţinutul obiectului întreţinerii comportă o anume specificitate raportat la categoria de persoane la care ne referim, ca, bunăoară, în cazul copiilor minori, el cuprinde pe lângă elementele arătate mai sus şi mijloacele necesare pentru educarea, învăţătura şi pregătirea lor profesională, împrejurare care se desprinde din prevederile art. 101 alin. (2), art. 107 alin. (2) şi art. 42 alin. (2)-(3) C.fam.

Bibliografie: 1.Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, 2006. 2.I.P. Filipescu, A.I.Filipescu,Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, Bucureşti, ed. a VII-a

Cursul XIII Obiective: Trasarea cadrului instituţional de ocrotire a copilului, cu accent pe înţelegerea principiilor din legislaţia internă şi internaţională care guvernează materia. Cuvinte cheie: ocrotire părintească, drepturile părinţilor, drepturile copilului, măsuri de protecţie specială. Rezumat: Ocrotire părintească desemnează totalitatea drepturilor şi obligaţiilor acordate de lege părinţilor pentru a asigura creşterea şi educarea copiilor. În cadrul acestui capitol se analizează şi drepturile copiilor şi cele ale părinţilor, dar şi măsurile de protecţie ce pot fi luate faţă de copii lipsiţi de ocrotire părintească sau cu ocrotire necorespunzătoare.

Capitolul XIII Ocrotirea părintească Secţiunea I. Noţiunea ocrotirii părinteşti Prin noţiunea de ocrotire părintească se desemnează totalitatea drepturilor şi obligaţiilor acordate de lege părinţilor pentru a asigura creşterea şi educarea copiilor. Instituţia ocrotirii părinteşti este tratată în Titlul III, capitolul I, secţiunea I din Codul familiei sub denumirea de „Drepturile şi îndatoririle părinţilor faţă de copiii minori”, care se completează cu dispoziţiile Legii privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, nr. 272/2004. Potrivit legislaţiei actuale, în privinţa ocrotirii copilului drepturile sunt recunoscute deopotrivă ambilor părinţi, indiferent dacă acel copil este din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie. Studierea ocrotirii părinteşti presupune, în primul rând, definirea noţiunii de copil. Conform art.1 din Convenţia cu privire la drepturile copilului adoptată de Adunarea Generală a O.N.U. la 20 noiembrie 1989, prin copil se înţelege orice fiinţă umană sub vârsta de 18 ani, cu excepţia cazurilor când, în baza legii aplicabile copilului, majoratul este stabilit sub această vârstă. Se observă deci că între noţiunile de copil şi minor nu există identitate, cea din urmă fiind mai cuprinzătoare554. Legislaţia română nu cuprinde o terminologie unitară, ci se folosesc alternativ (fără nicio justificare) noţiunile de minor, copil sau copil minor, diversitatea provenind în primul rând din numărul mare de acte normative care nu au fost corelate între ele. De lege ferenda s-ar impune unificarea terminologică pentru a se putea delimita clar domeniul de aplicare al ocrotirii părinteşti şi al protecţiei alternative. Secţiunea a II-a. Principiile ocrotirii părinteşti 2.1. Exercitarea ocrotirii părinteşti numai în interesul minorului Acest principiu rezultă din textul art. 97 alin. (2) C.fam. care prevede că părinţii trebuie să-şi exercite drepturile părinteşti „numai în interesul copiilor”. Prin interes al copilului legiuitorul desemnează, pe de o parte, un interes social, superior, conform căruia părinţii au obligaţia să crească şi să educe copilul, în conformitate cu regulile şi 554

În acelaşi sens, a se vedea T. Bodoaşcă, Contribuţii la studiul condiţiilor în care poate fi instituită tutela copilului în reglementarea Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, Dreptul nr. 3/2005, p. 53-54.

principiile generale ale societăţii555, iar, pe de altă parte, un interes personal concret al minorului, în acest sens părinţii având obligaţia de a se îngriji de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, dar şi de educarea şi pregătirea profesională potrivit cu însuşirile sale. 2.3. Principiul independenţei patrimoniale dintre copil şi părinte Acest principiu rezultă din prevederile art.106 C.fam., potrivit cărora „părintele nu are niciun drept asupra bunurilor copilului şi nici copilul asupra bunurilor părintelui în afară de dreptul la moştenire şi întreţinere”. În lumina acestei prevederi legale cele două patrimonii, ale părinţilor şi ale copilului nu se contopesc, ele fiind entităţi juridice distincte. Administrarea bunurilor copilului de către părinţii săi, potrivit art. 105 C.fam., trebuie să se facă cu respectarea acestui principiu, care este în măsură să apere interesele patrimoniale ale copilului minor556. 2.4. Principiul egalităţii părinţilor în exercitarea ocrotirii părinteşti Egalitatea părinţilor în exercitarea drepturilor şi obligaţiilor părinteşti, este reflectarea principiului constituţional al egalităţii pe toate planurile dintre bărbat şi femeie, el fiind concretizat prin mai multe texte ale Codul familiei. 2.5. Asimilarea

deplină

a

copilului

din

afara

căsătoriei

cu

copilul

din căsătorie Aşa cum deja am subliniat, în actuala redactare, Codul familiei asimilează deplin copilul din afara căsătoriei cu cel din căsătorie. Articolul 63 C.fam. prevede: „copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească are faţă de părinte şi rudele acestuia aceeaşi situaţie ca şi situaţia legală a unui copil din căsătorie”. Se dă astfel expresie principiului constituţional al egalităţii persoanelor şi se ocroteşte, încă o dată, interesul copilului. Secţiunea a III-a. Drepturile şi îndatoririle părinteşti 3.1. Drepturi şi îndatoriri privitoare la persoana copilului 555

A se vedea: V.D. Z l ă t e s c u , Dreptul familiei şi ocrotirea minorilor, R.R.D. nr. 9/1979, p. 6-7; A. I o n a ş c u ş.a., op. cit., p. 174. Anterior adoptării Codului familiei, potrivit dispoziţiilor Codului civil, părinţii aveau, aşa cum am mai arătat, dreptul de uzufruct şi folosinţa legală asupra averii copilului lor, a se vedea C. H a m a n g i u ş.a., op. cit., p. 372. 556

Ocrotirea părintească fiind concepută să servească în exclusivitate interesele copilului minor, de a fi crescut şi educat în bune condiţiuni, are un cuprins în care prevalează, pe de o parte, îndatoririle, drepturile fiind recunoscute numai în măsura în care sunt necesare îndeplinirii îndatoririlor, iar, pe de altă parte, prevalează drepturile şi îndatoririle la persoana copilului, faţă de cele privitoare la bunurile sale. 3.1.1. Dreptul de a stabili locuinţa copilului şi de a-l ţine Îndeplinirea corespunzătoare a îndatoririlor părinteşti precum şi exercitarea drepturilor acestora cu privire la persoana copilului minor nu se pot realiza decât dacă copilul minor locuieşte împreună cu părinţii săi. Potrivit art. 100 alin. (1) C.fam. „copilul minor locuieşte la părinţii săi”, iar art. 14 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954 statorniceşte că domiciliul copilului minor este la părinţii săi. Acestui drept al părinţilor i se pot aduce limitări atunci când este exercitat contrar intereselor minorului. Astfel, potrivit art. 102 C.fam., dacă minorul a împlinit vârsta de 14 ani, poate solicita autorităţii tutelare să-i încuviinţeze o locuinţă deosebită de a părinţilor săi, cu condiţia ca aceasta să fie în interesul desăvârşirii învăţăturii şi a pregătirii sale profesionale. Desigur, astfel de situaţii sunt cu totul de excepţie, pentru adoptarea unor atare măsuri, autoritatea tutelară şi instanţa de judecată trebuind să analizeze cu mult discernământ întregul complex de factori pentru a hotărî numai în scopul avut în vedere de legiuitor şi în interesul copilului. Lipsirea de libertate sau răpirea unui minor este sancţionată şi de Codul penal cu închisoarea, fiind infracţiune [art. 189 alin. (2) C.pen.]. 3.1.2. Dreptul de îndrumare a copilului minor Dreptul de îndrumare constă în facultatea pe care părinţii o au de a orienta actele copilului, de a decide potrivit legii cu privire la tot ce vizează creşterea şi educarea sa, sănătatea, dezvoltarea fizică, învăţătura şi pregătirea sa profesională557. Acest drept este corelativ îndatoririi de a creşte copilul. Fără să putem face o enumerare completă a atributelor părinteşti în exercitarea acestui drept, amintim, exemplificativ, că el se realizează prin: facultatea de a hotărî felul învăţăturii şi pregătirii profesionale; dreptul de a orienta contactele şi anturajul copilului minor etc. Toate atributele în acest sens trebuie exercitate conform cu legislaţia în vigoare şi cu respectarea

interesului copilului558. Copilul care a împlinit vârsta de 14 ani poate cere încuviinţarea instanţei judecătoreşti de a-şi schimba felul învăţăturii şi al pregătirii profesionale. 3.1.3. Dreptul de a avea legături personale cu copilul şi de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia În anumite situaţii legea recunoaşte părintelui la care nu se află copilul dreptul de a păstra legături personale cu acesta, precum şi dreptul de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea sa profesională [de exemplu, în caz de divorţ, conform art. 43 alin. (3) C.fam.]. În cazul în care părintele este împiedicat de către celălalt în exerciţiul acestui drept, el se poate adresa instanţei judecătoreşti care va stabili prin hotărâre judecătorească modalităţile concrete de exercitare a acestui drept, obligatorii pentru părintele la care se află copilul559. Doctrina şi practica judiciară au oscilat în a recunoaşte dreptul bunicilor sau al altor rude apropiate de a întreţine legături personale cu copilul minor, întrucât acest drept nu este prevăzut în mod expres de lege560, însă Tribunalul Suprem561 pe bună dreptate a judecat în sensul recunoaşterii dreptului bunicilor în acest sens. Relaţiile personale se pot realiza prin: - întâlniri ale copilului cu părintele ori cu alte persoane ce au dreptul la relaţii personale cu copilul; - vizitarea copilului la domiciliul acestuia; - găzduirea copilului pe o perioadă determinată; - corespondenţă ori altă formă de comunicare; - transmiterea de informaţii copilului cu privire la părintele ori la alte persoane ce au dreptul la relaţii personale; - transmiterea de informaţii referitoare la copil, inclusiv fotografii recente, evaluări 557

A se vedea M.N. C o s t i n , Filiaţia …, op. cit., p. 221. Astfel, de exemplu, copilul nu ar putea fi îndrumat şi integrat unui cult religios interzis de lege. 559 A se vedea, în acest sens: Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 20/1964, C.D. 1964, p. 30-41; O. P o p a , P. P a n d r e a , Exerciţiul dreptului unui părinte de a avea legături personale cu minorul care nu i-a fost încredinţat spre creştere şi educare cu ocazia divorţului, J.N. nr. 12/1965, p. 112-116; V.Gr. Z v i c u , Unele consideraţii referitoare la dreptul părintelui de a avea legături personale cu copilul său minor, R.R.D. nr. 7/1982, p. 45-47; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1884/1979, C.D. 1979, p. 167; Trib. jud. Maramureş, decizia civilă nr. 200/1978, R.R.D. nr. 4/1979, p. 59; C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 320/1994, C.D. 1994, p. 76-78. 560 Trib. pop. rai. Lugoj, secţia civilă, decizia nr. 65/1966 cu notă aprobativă de S. B o n a şi notă critică de V. L ă z ă r e s c u , R.R.D. nr. 6/1967, p. 141-144. 558

medicale sau şcolare. . 3.1.4. Dreptul părintelui de a consimţi la adopţia copilului Consimţământul părintelui firesc reprezintă o condiţie de fond pentru încuviinţarea adopţiei conform art.11 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 273/2004. Chiar părintele decăzut din drepturile părinteşti sau căruia i s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti păstrează dreptul de a consimţi la adopţia copilului lui. 3.1.5. Dreptul de a-l reprezenta pe minor în actele civile ori de a-i încuviinţa actele juridice Deşi în literatura juridică562 acest drept a fost socotit ca privind numai bunurile copilului minor, cum pare a rezulta din prevederile art. 43 alin. (2) şi art. 104 alin. (3) C.fam., în ceea ce ne priveşte, întrucât dreptul de reprezentare vizează voinţa sau consimţământul părţii care se obligă într-un act juridic, elemente care ţin de persoană şi nu de patrimoniul ei, credem că acest drept trebuie cuprins între cele privitoare la persoana copilului minor. Minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani este lipsit de capacitate de exerciţiu şi va fi reprezentat în actele civile de părinţii săi. După împlinirea vârstei de 14 ani el îşi exercită singur drepturile şi obligaţiile însă cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor [art. 105 alin. (1) şi (2) C.fam.]. 3.1.6. Îndatorirea de a creşte copilul Această îndatorire a părinţilor îşi are izvorul legislativ în prevederile art. 101 alin. (2) C.fam., potrivit cărora „ei sunt obligaţi să crească copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, de educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit cu însuşirile lui”. În conţinutul noţiunii de creştere a copilului este cuprins un complex de activităţi pe care în parte le aminteşte şi legiuitorul în textul citat mai sus, anume: îngrijirea sănătăţii şi a dezvoltării fizice a minorului; educarea lui şi îndrumarea către satisfacerea obligativităţii şcolare; asigurarea pregătirii sale profesionale potrivit aptitudinilor pe care le are; supravegherea şi îndrumarea lui. Creşterea şi educarea copilului minor 561

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 198/1982, R.R.D. nr. 10/1982, p. 59-60. Pentru discuţie cu privire la o atare soluţie, a se vedea şi T. P o p , D. R a d u , notă la decizia nr. 831/1980 a T.M.B., secţia a IV-a civilă, R.R.D. nr. 1/1981, p. 49-54. 562 A se vedea: E.A. B a r a s c h ş.a., op. cit., p. 170; I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 330.

trebuie să se facă în conformitate cu interesele generale ale societăţii şi cu ordinea de drept. 3.1.7. Îndatorirea de a întreţine copilul Obligaţia de întreţinere se datorează, conform art. 86 alin. (2) C.fam., numai în condiţiile în care creditorul obligaţiei se află în nevoie, datorită incapacităţii de a munci, iar debitorul dispune de mijloacele necesare îndeplinirii obligaţiei. Ambii părinţi sunt obligaţi la întreţinerea copilului lor, indiferent dacă acesta este din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie. 3.2. Drepturile şi îndatoririle părinteşti privitoare la bunurile copilului Astfel cum rezultă din prevederile art. 105 alin. (3) C.fam., în ceea ce priveşte administrarea bunurilor copilului minor, părinţii sunt supuşi aceluiaşi regim juridic ca tutorele, cu excepţia faptului că nu trebuie să întocmească inventarul prevăzut de art. 126 C.fam. 3.2.1. Dreptul şi îndatorirea de administrare a bunurilor copilului Articolul 105 alin. (1) C.fam. consacră dreptul şi îndatorirea părinţilor de a administra bunurile copilului minor, sensul conferit noţiunii de administrare având însă o semnificaţie ce excede actelor de administrare propriu-zise, cuprinzând şi actele de conservare, precum şi, uneori, chiar acte de dispoziţie563. A) Administrarea bunurilor copilului mai mic de 14 ani O primă categorie de acte pe care părinţii sunt îndrituiţi să le facă, sunt actele de conservare, ca cele necesare pentru dobândirea unui drept sau pentru evitarea stingerii lui şi care comportă cheltuieli reduse, raportate la valoarea dreptului astfel conservat564. Principala categorie de acte înfăptuite de părinţi sunt actele de administrare propriu-zise, cum sunt cele destinate să permită folosirea unui bun sau întrebuinţarea veniturilor ce bunul produce sau a sumelor la care minorul are dreptul565. Părinţii sunt îndreptăţiţi şi chiar obligaţi să facă şi unele acte de dispoziţie sau unele asimilate acestora566. Părinţilor le este interzis a efectua acte juridice care sunt de natură să pericliteze 563

A se vedea M.N. C o s t i n , Filiaţia …, op. cit., p. 227. A se vedea T.R. I o n a ş c u , Capacitatea de exerciţiu a drepturilor civile şi ocrotirea sub aspect patrimonial a lipsei şi a restrângerii acestei capacităţi, în lumina recentei legislaţii a R.P.R., S.C.J. nr. 1/1956, p. 72 şi urm. 565 A se vedea E.A. B a r a s c h ş.a., op. cit., p. 229. 566 Ibidem, p. 230-231. 564

interesele minorului sau care sunt considerate de lege ca deosebit de păgubitoare sau grave pentru minor [art. 128-129 şi art. 105 alin. (3) C.fam.]. B) Actele minorului care a împlinit 14 ani Minorul care a împlinit 14 ani are capacitate de exerciţiu restrânsă şi, potrivit art. 105 alin. (2) C.fam., îşi exercită singur drepturile şi obligaţiile, cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor sau a tutorelui. În practica judiciară s-a decis totuşi că minorul poate face singur, fără prealabilă încuviinţare, acte de conservare, precum şi acte de administrare patrimonială, dar numai în măsura în care acestea nu-i produc o leziune567. C) Dreptul şi îndatorirea de a-l reprezenta pe copil sau de a-i încuviinţa actele Deşi acest drept, astfel cum am arătat, se referă la persoana minorului, voinţa şi consimţământul acestuia urmează a fi suplinite, evident, şi în cazul actelor juridice privitoare la bunurile minorului. Secţiunea a IV-a. Drepturile copilului Prin adoptarea Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, ocrotirea părintească trebuie privită ca un mijloc de realizare a interesului copilului. Noua lege prevede că interesul superior al copilului trebuie respectat, inclusiv în legătură cu drepturile şi obligaţiile ce revin părinţilor copilului, altor reprezentanţi legali ai săi, precum şi oricăror persoane cărora acesta le-a fost plasat în mod legal. Acelaşi principiu va prevala în toate demersurile şi deciziile care privesc copiii întreprinse de autorităţile publice şi de organismele private autorizate, precum şi în cauzele soluţionate de instanţele judecătoreşti. Copiii care se bucură de protecţia şi de drepturile consacrate prin această lege sunt: a) copiii cetăţeni români aflaţi pe teritoriul României; b) copiii cetăţeni români aflaţi în străinătate; c) copiii fără cetăţenie aflaţi pe teritoriul României; d) copiii care solicită sau beneficiază de o formă de protecţie în condiţiile legii privind statutul şi regimul refugiaţilor în România; e) copiii cetăţeni străini aflaţi pe teritoriul României, în situaţii de urgenţă constatate 567

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1349/1972, Repertoriu III, p. 60.

de autorităţile publice române competente. Garantarea drepturilor copilului trebuie să aibă în vedere următoarele principii: a) respectarea şi promovarea cu prioritate a interesului superior al copilului; b) egalitatea şanselor şi nediscriminarea; c) responsabilizarea părinţilor; d) descentralizarea serviciilor de protecţie a copilului, intervenţia multisectorială şi parteneriatul dintre instituţiile publice şi organismele private autorizate; e) asigurarea unei îngrijiri individualizate şi personalizate pentru fiecare copil; f) respectarea demnităţii copilului; g) ascultarea opiniei copilului şi luarea în considerare a acesteia, ţinând cont de vârsta şi de gradul său de maturitate; h) asigurarea stabilităţii şi continuităţii, în îngrijirea, creşterea şi educarea copilului, ţinând cont de originea sa etnică, religioasă, culturală şi lingvistică, în cazul luării unei măsuri de protecţie; i) celeritate în luarea oricărei decizii cu privire la copil; j) asigurarea protecţiei împotriva abuzului şi exploatării copilului; k) interpretarea fiecărei norme juridice referitoare la drepturile copilului în corelaţie cu ansamblul reglementărilor din această materie. Conform art. 29 din Legea nr. 272/2004 copilul are dreptul să depună singur plângeri referitoare la încălcarea drepturilor sale fundamentale, sens în care va fi informat asupra drepturilor şi a modalităţilor de exercitare. Drepturile copilului, aşa cum rezultă ele din Convenţia O.N.U. cu privire la drepturile copilului, ratificată de România prin Legea nr. 18/1990, republicată, şi cum au fost preluate în Legea nr. 272/2004 sunt cele pe care le vom prezenta în continuare. 4.1. Dreptul la stabilirea şi păstrarea identităţii Acesta include dreptul copilului la un nume, dreptul de a dobândi o cetăţenie şi, dacă este posibil, de a-şi cunoaşte părinţii şi de a fi îngrijit, crescut şi educat de aceştia. Pentru ca acest drept să se realizeze, Legea nr. 272/2004 prevede o serie de măsuri ce trebuie luate în unităţile sanitare ce au în structură secţii de nou-născuţi şi pediatrie, de către medicii ce asistă o naştere în spitale sau în afara acestora, în legătură cu copilul părăsit de mamă în spital sau găsit abandonat în orice alte condiţii. Măsurile

legale urmăresc identificarea părinţilor pentru ca niciun copil să nu fie lipsit de identitate (art. 9-13 din Legea nr. 272/2004). 4.2. Dreptul la protejarea imaginii sale publice şi a vieţii sale intime, private şi familiale (art. 22 din Legea nr. 272/2004) Copilul are dreptul la protejarea imaginii sale publice şi a vieţii sale intime, private şi familiale. Participarea copilului în vârstă de până la 14 ani la dezbateri publice în cadrul unor programe audiovizuale se poate face numai cu consimţământul scris al acestuia şi al părinţilor sau, după caz, al altui reprezentant legal. 4.3. Dreptul la libertatea de exprimare Acest drept permite copilului să caute, să primească şi să difuzeze orice informaţie ce vizează promovarea bunăstării sale sociale, spirituale şi morale ori sănătatea sa. Corelativ acestui drept, părinţii au obligaţia de a le asigura informaţii, explicaţii şi sfaturi, în funcţie de vârsta şi gradul lor de maturitate, precum şi de a le permite să-şi exprime punctul de vedere, ideile şi opiniile. Copilul capabil de discernământ are dreptul de a-şi exprima liber opinia asupra oricărei probleme care îl priveşte. 4.4. Libertatea de gândire, de conştiinţă şi de religie Copilul care a împlinit 16 ani are dreptul de a-şi alege singur religia. Până la această vârstă, părinţii îndrumă copilul în alegerea unei religii, potrivit cu propriile lor convingeri şi cu vârsta şi maturitatea copilului, fără a-l putea obliga să adere la o anumită religie sau un cult religios. Religia copilului care a împlinit 14 ani nu poate fi schimbată fără consimţământul acestuia. Persoanelor care au obligaţia legală de a acorda copilului protecţie specială le este interzis să influenţeze convingerile religioase ale copilului. 4.5. Libertatea de asociere Acest drept vizează asocierea în structuri formale şi informale, libertatea de întrunire paşnică, iar autorităţile publice şi instituţiile de învăţământ au obligaţia să asigure exercitarea acestui drept. 4.6. Dreptul la identitate etnică Acest drept are în vedere copiii aparţinând minorităţilor naţionale, etnice, reli-

gioase sau lingvistice şi presupune dreptul la viaţă culturală proprie, la declararea apartenenţei sale şi dreptul de a folosi limba proprie în comun cu alţi membrii ai comunităţii din care face parte. 4.7. Dreptul la respectarea personalităţii sale Respectarea personalităţii şi individualităţii copilului presupune interzicerea pedepselor fizice, a tratamentelor umilitoare sau degradante. Măsurile disciplinare trebuie stabilite în acord cu demnitatea copilului, nefiind permise sub niciun motiv pedepsele fizice ori acelea care se află în legătură cu dezvoltarea fizică, psihică sau care afectează starea emoţională a copilului. 4.8. Dreptul la un mediu familial Pentru realizarea acestui drept, părinţii pot fi informaţi, asistaţi în vederea creşterii, îngrijirii şi educării copiilor lor. Ambii părinţi sunt responsabili pentru creşterea copiilor lor. Copilul are dreptul să fie crescut în condiţii care să permită dezvoltarea sa fizică, mintală, spirituală, morală şi socială. În acest scop, părinţii sunt obligaţi să supravegheze copilul, să coopereze cu el, să îi respecte viaţa intimă şi demnitatea, să-l informeze şi să ţină cont de opinia lui în actele ce l-ar putea afecta, să întreprindă toate măsurile necesare pentru realizarea drepturilor copilului lor. Copilul nu poate fi separat de părinţii săi împotriva voinţei acestora, cu excepţia cazurilor expres şi limitativ prevăzute de lege, sub rezerva revizuirii judiciare şi numai dacă este în interesul superior al copilului. 4.9. Dreptul la un nivel de trai care să permită dezvoltarea sa fizică, mintală, spirituală, morală şi socială Asigurarea acestui drept revine, în primul rând, părinţilor şi apoi comunităţii locale şi statului. El include: dreptul de a se bucura de cea mai bună sănătate, accesul la servicii medicale, dreptul de a beneficia de asistenţă socială şi de asigurări sociale, în funcţie de resursele şi de situaţia în care se află copilul şi persoanele în întreţinerea cărora se găseşte. Părinţii sunt obligaţi să solicite, la nevoie, asistenţă medicală sau sprijinul autorităţilor competente. Copilul cu handicap are dreptul la îngrijire specială, adaptată nevoilor sale.

4.10. Dreptul la educaţie Copilul are dreptul de a primi o educaţie care să îi permită dezvoltarea aptitudinilor şi personalităţii sale. Părinţii au cu prioritate dreptul de a alege felul educaţiei, dar şi obligaţia de a asigura frecventarea şcolii. Copilul care a împlinit 14 ani îşi poate schimba felul învăţăturii şi al pregătirii profesionale, cu încuviinţarea instanţei judecătoreşti. Conform acestui drept, copilului trebuie să i se asigure timp suficient pentru odihnă şi vacanţă, să participe liber la activităţi recreative proprii vârstei sale şi la activităţile culturale, artistice şi sportive ale comunităţii. Secţiunea a V-a. Exercitarea ocrotirii părinteşti 5.1. Exercitarea ocrotirii părinteşti de către ambii părinţi În principiu, ca o expresie a egalităţii depline între bărbat şi femeie, astfel cum art. 98 alin. (1) C.fam. prevede expres, drepturile şi îndatoririle părinteşti privitoare la persoana şi bunurile copilului se exercită de comun acord de către ambii părinţi. 5.1.1. Neînţelegerile dintre părinţi privitoare la exercitarea ocrotirii părinteşti În regulă generală, dacă părinţii nu se înţeleg cu privire la exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti se prevede competenţa instanţei judecătoreşti în soluţionarea neînţelegerilor dintre părţi. 5.2. Exercitarea ocrotirii părinteşti de către un singur părinte Articolul 98 alin. (2) C.fam. precizează care sunt acele situaţii de fapt sau de drept când exercitarea ocrotirii părinteşti, neputându-se face de către ambii părinţi, se va face numai de către unul din ei. 5.2.1. Moartea unuia dintre părinţi În mod obiectiv, în cazul morţii fizic constatate a unui părinte sau a morţii declarate prin hotărâre judecătorească, ocrotirea părintească, neputându-se exercita de către ambii părinţi, se va exercita de părintele rămas în viaţă. 5.2.2. Decăderea unui părinte din drepturile părinteşti Aşa cum rezultă din prevederile art. 109 C.fam., dacă drepturile şi îndatoririle părinteşti sunt exercitate astfel încât este primejduită sănătatea sau dezvoltarea fizică a copilului sau dacă educarea sau pregătirea profesională nu se fac în spiritul moralei

şi al ordinii de drept, se poate pronunţa decăderea unuia sau ambilor părinţi din drepturile părinteşti. Decăderea din drepturile părinteşti nu stinge însă drepturile copilului faţă de părintele său, ceea ce înseamnă că şi obligaţiile părinteşti corelative acestor drepturi rămân în fiinţă. Se menţine astfel, potrivit art. 110 C.fam., îndatorirea de a întreţine minorul568. Părintele îşi păstrează, potrivit art. 111 C.fam., dreptul de a avea legături personale cu copilul, afară numai dacă prin asemenea legături creşterea, educarea, învăţătura sau pregătirea profesională a copilului ar fi primejduite. 5.2.3. Punerea sub interdicţie a unuia dintre părinţi Punerea sub interdicţie a unuia din părinţi face ca ocrotirea părintească în totalitatea ei să fie exercitată de celălalt părinte. 5.2.4. Neputinţa, din orice împrejurare, a unuia dintre părinţi de a-şi manifesta voinţa Textul art. 98 alin. (2) C.fam., nefăcând nicio precizare în privinţa împrejurărilor de natură a-l pune pe unul dintre părinţi în neputinţă de a-şi manifesta voinţa, în cele ce urmează ne vom opri asupra câtorva din cazurile reţinute ca atare în doctrina şi practica judiciară569. A) Dispariţia unui părinte Dispariţia unui părinte duce la imposibilitatea exercitării ocrotirii părinteşti de către părintele dispărut, fie că acesta a fost declarat dispărut prin hotărâre judecătorească, fie că dispariţia este numai o stare de fapt. B) Contrarietatea de interese dintre minor şi unul dintre părinţi Această împrejurare nu este de natură a înlătura pe părinte de la exercitarea tuturor drepturilor şi îndatoririlor părinteşti, ci numai de la acelea în legătură cu actul care a generat contrarietatea de interese, situaţie în care drepturile şi îndatoririle părinteşti vor fi exercitate de celălalt părinte sau dacă şi acela este în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, instanţa judecătorească va numi un curator570. C) Împiedicarea unui părinte de a îndeplini un anumit act în interesul minorului Această împrejurare este reglementată distinct prin art. 152 lit. c) C.fam. potrivit 568

Trib. Suprem, colegiul civil, decizia nr. 190/1964, Repertoriu II, p. 88. Ibidem. 570 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 6/1959, C.D. 1959, p. 27. 569

căruia „dacă din cauza bolii sau din alte motive, părintele sau tutorele este împiedicat să îndeplinească un anumit act în numele persoanei ce reprezintă sau ale cărei acte le încuviinţează”, instanţa judecătorească va putea numi un curator. Boala gravă şi de lungă durată este nu numai o împrejurare care îl împiedică pe părinte să-l reprezinte pe minor sau să-i încuviinţeze actele, ci ea este o cauză de împiedicare a exercitării ocrotirii părinteşti în totalitatea ei571. D) Condamnarea unui părinte la o pedeapsă privativă de libertate Privarea de libertate presupune izolarea celui condamnat de societate şi de familia sa, astfel că, pe durata executării pedepsei, în mod obiectiv ocrotirea părintească va fi exercitată de celălalt părinte572. 5.4. Scindarea ocrotirii părinteşti Noţiunea de scindare a ocrotirii părinteşti reuneşte cazurile în care, fie că părinţii exercită ocrotirea în mod neegal între ei, fie că ocrotirea este exercitată în parte de către părinţi, iar în parte de către persoana, familia sau serviciul public căruia copilul i-a fost încredinţat spre creştere şi educare573. Dacă, de regulă, aşa cum este şi firesc, ocrotirea părintească este exercitată de ambii părinţi, există situaţii când, deşi părinţii sunt în viaţă, în mod obiectiv ei nu mai pot exercita în aceeaşi măsură drepturile şi îndatoririle părinteşti. Astfel de situaţii sunt următoarele: a) Încredinţarea copilului la desfacerea căsătoriei Din analiza textului art. 42 C.fam. rezultă că, în cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ, pot apărea două situaţii de scindare a ocrotirii părinteşti: încredinţarea copilului unuia dintre părinţi şi încredinţarea copilului unor rude sau altor persoane străine, ori unui serviciu public specializat sau organism privat autorizat. Potrivit art. 43 alin. (1) C.fam. părintele divorţat, căruia i s-a încredinţat copilul, exercită în privinţa acestuia drepturile părinteşti. Celălalt părinte păstrează dreptul de a avea legături personale cu minorul şi îndatorirea de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea lui profesională. În situaţia în care încredinţarea copilului s-a făcut 571

Ibidem. Fostul Trib. reg. Braşov, decizia civilă nr. 850/1960, L.P. nr. 3/1961, p. 110. 573 A se vedea I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 326. 572

Drepturile părintelui divorţat căruia nu i s-a încredinţat copilul sunt: unor rude, unei persoane străine sau unei instituţii de ocrotire574, drepturile şi îndatoririle prevăzute de art. 43 alin. (3) C.fam. vor reveni ambilor părinţi. - dreptul de a avea legături personale cu minorul. - părintele căruia nu i s-a încredinţat copilul are dreptul să ceară reîncredinţarea acestuia, fie lui, fie unui serviciu public specializat sau altor persoane. - părintele căruia nu i s-a încredinţat copilul are şi dreptul de a cere ca celălalt părinte să fie sancţionat în situaţia în care nu-şi îndeplineşte în mod corespunzător îndatoririle ce decurg din ocrotirea părintească; - dreptul de a consimţi la adopţie este păstrat, indiferent dacă părinţii sunt divorţaţi, iar copilul este încredinţat unuia dintre ei. B) Încredinţarea copilului în cazul desfiinţării căsătoriei Întrucât în caz de declarare a nulităţii căsătoriei, potrivit art. 24 alin. (2) C.fam., urmează a se aplica, în privinţa copiilor minori, dispoziţiile legale din materia divorţului, soluţiile preconizate mai sus sunt valabile şi pentru copiii rezultaţi dintr-o căsătorie desfiinţată. C) Încredinţarea copilului din afara căsătoriei În cazul în care filiaţia copilului din afara căsătoriei a fost stabilită faţă de ambii părinţi, art. 65 C.fam. prevede că încredinţarea copilului şi contribuţia părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională, sunt guvernate prin asemănare de dispoziţiile legale privind copilul în caz de divorţ (art. 42-44 C.fam.). Secţiunea a VI-a. Sancţiuni pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a ocrotirii părinteşti Sancţiunile care, potrivit legii, se pot aplica părinţilor pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a îndatoririlor părinteşti se clasifică, fie după ramura de drept căreia îi aparţin, în: sancţiuni de drept penal, sancţiuni de drept administrativ, civil, ori de drept al familiei, fie după cum ele intervin pentru neîndeplinirea îndatoririlor cu privire la persoana copilului sau cu privire la bunurile sale575.

574

Prin adoptarea Legii nr. 272/2004, acestea sunt de mai multe tipuri: servicii de tip familial şi de tip rezidenţial. Din categoria celor din urmă fac parte: centrele de plasament, centrele de primire a copilului în regim de urgenţă şi centrele maternale. 575 A se vedea: I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 331; I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat ..., op. cit., p. 582.

6.1. Sancţiuni

pentru

neîndeplinirea

îndatoririlor

părinteşti

privitoare la persoana copilului 6.1.1. Plasamentul copilului la o persoană, o familie, un asistent maternal sau la un serviciu de tip rezidenţial Această măsură urmăreşte, în primul rând, ocrotirea acelor minori a căror creştere şi educare are de suferit datorită neglijenţei şi lipsei de interes a părinţilor, dar, în acelaşi timp, ea are şi caracterul unei sancţiuni pentru culpa părinţilor în îndeplinirea necorespunzătoare a îndatoririlor părinteşti. 6.1.2. Decăderea din drepturile părinteşti Decăderea din drepturile părinteşti, sancţiune de dreptul familiei, se poate aplica pentru motivele prevăzute de art. 109 alin. (1) C.fam. şi anume, dacă sănătatea sau dezvoltarea fizică a copilului este primejduită prin felul de exercitare a drepturilor părinteşti, prin purtarea abuzivă sau prin neglijenţă gravă în îndeplinirea îndatoririlor de părinte, ori dacă educarea, învăţătura sau pregătirea profesională a copilului nu se fac conform ordinii de drept şi moralei. Această sancţiune se poate adopta, astfel cum rezultă din textul citat, care este de strictă interpretare, pentru abateri grave576 de la îndeplinirea îndatoririlor părinteşti cu privire la persoana minorului, dar nu şi cu privire la bunurile acestuia577. Ea se pronunţă de instanţa judecătorească la cererea autorităţii tutelare578, citarea acesteia precum şi a părinţilor copilului fiind obligatorie [art. 109 alin. (2) C.fam.]. Ca urmare a pronunţării acestei sancţiuni, părintele decade din drepturile şi îndatoririle ce formează conţinutul ocrotirii părinteşti, cu excepţia îndatoririi de a întreţine copilul579 (art. 110 C.fam.) şi a dreptului de a avea legături personale cu acesta.Legăturile personale vor fi îngăduite cu condiţia să nu se primejduiască creşterea, educarea, învăţătura sau pregătirea profesională a copilului (art. 111 576

Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1697/1970, C.D. 1970, p. 196; decizia civilă nr. 421/1973, C.D. 1973, p. 272. A se vedea: T. H e n t e a , Cu privire la decăderea din drepturile părinteşti, J.N. nr. 11/1964, p. 82; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1691/1970, C.D. 1970, p. 195-197. 578 În literatura juridică s-a exprimat şi opinia că acţiunea poate fi pornită şi de procuror (I. A l b u ş.a., Înfierea ..., op. cit., p. 217-281; V.M. C i o b a n u , Tratat ..., op. cit., p. 355-357), iar în practică, sub imperiul Legii nr. 11/1991 s-a admis această acţiune, chiar şi în cazul în care cererea a fost formulată de o instituţie de ocrotire (T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 1844/1992, în I. M i h u ţ ă , Culegere … pe anul 1992, p. 70-71). Pentru distincţia între decăderea din drepturile părinteşti, declararea abandonului şi pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor părinteşti, a se vedea: M. A v r a m , C. B î r s a n , Unele consideraţii cu referire la sancţiunile care au ca efect pierderea drepturilor părinteşti, Dreptul nr. 11/2002, p. 48-60; Al. B a c a c i , Precizări privind instituţia ocrotirii părinteşti, Dreptul nr. 10/2000, p. 58-61. 579 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 190/1964, J.N. nr. 11/1964, p. 171. 577

C.fam.)580. 6.1.3. Răspunderea civilă a părinţilor pentru faptele ilicite ale copiilor Articolul 1000 alin. (2) din Codul civil instituie o prezumţie relativă de culpă împotriva părinţilor, care sunt ţinuţi a răspunde pentru prejudiciul cauzat altor persoane de copiii lor minori581. Răspunderea părinţilor este o răspundere civilă delictuală, indirectă, respectiv pentru fapta altei persoane şi intervine atunci când sunt îndeplinite anumite condiţii. Condiţiile generale ale răspunderii părinţilor sunt: existenţa prejudiciului, a faptei ilicite a minorului şi a raportului de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu, iar condiţiile speciale sunt: copilul să fie minor şi să aibă locuinţa la părinţii săi. După ce s-a făcut dovada îndeplinirii acestor condiţii acţionează tripla prezumţie legală referitoare la: - fapta ilicită a părinţilor constând în neîndeplinirea ori îndeplinirea necorespunzătoare a obligaţiilor privind supravegherea, educarea sau creşterea minorului; - existenţa raportului de cauzalitate între fapta părinţilor şi fapta ilicită a minorului şi - existenţa vinei părinţilor în neîndeplinirea obligaţiilor582. 6.1.4. Răspunderea contravenţională Potrivit Legii nr. 61/1991 pentru sancţionarea faptelor de încălcare a unor norme de convieţuire socială a ordinii şi liniştii publice583, următoarele fapte care interesează ocrotirea părintească sunt considerate contravenţii: - apelarea, în mod repetat, la mila publicului, de către o persoană aptă de muncă, precum şi determinarea unei persoane la săvârşirea unei astfel de fapte; - organizarea, îngăduirea sau participarea la jocuri de noroc – altele decât cele autorizate potrivit legii – de natură să lezeze bunele moravuri; - atragerea de persoane în vederea practicării de raporturi sexuale cu acestea spre a obţine foloase materiale, precum şi îndemnul sau determinarea unei persoane la săvârşirea acestor fapte; 580

C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 3878/1996, B.J. 1996, p. 84-87. A se vedea: E.A. B a r a s c h ş.a., op. cit., p. 154 şi urm.; V. L o g h i n , Responsabilitatea civilă a părinţilor pentru faptele ilicite ale copiilor lor, L.P. nr. 6/1956, p. 668 şi urm.; I. A n g h e l , Fr. D e a k , M.P. P o p a , Răspunderea civilă, Ed. Ştiinţifică, 1970, p. 47 şi urm.; M. E l i e s c u , Răspunderea civilă delictuală, Ed. Academiei R.S.R., 1972, p. 255 şi urm. 582 A se vedea C. S t ă t e s c u , C. B î r s a n , Teoria generală a obligaţiilor, ed. a VIII-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 234. 583 Republicată (M. Of. nr. 387 din 18 august 2000). 581

- servirea cu băuturi alcoolice, în localurile publice, a consumatorilor aflaţi în vădită stare de ebrietate, precum şi a minorilor; - alungarea din locuinţa comună a soţului sau a soţiei, a copiilor, precum şi a oricărei alte persoane aflate în întreţinere; - îndemnul sub orice formă a minorilor la săvârşirea de contravenţii; - neluarea de către părinţi sau de către persoanele cărora li s-a încredinţat spre creştere şi educare un minor în vârstă de până la 16 ani sau care au în îngrijire un alienat ori debil mintal a măsurilor necesare, pentru a-l împiedica de la fapte de vagabondaj, cerşetorie sau prostituţie; 6.1.5. Răspunderea penală A) Interzicerea drepturilor părinteşti în cazul săvârşirii de infracţiuni Printre pedepsele complementare prevăzute de art. 64 C.pen. se află şi interzicerea drepturilor părinteşti. Astfel cum rezultă din prevederile art. 65 C.pen. pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi, deci şi a drepturilor părinteşti, se aplică facultativ atunci când pedeapsa stabilită este închisoarea de cel puţin doi ani şi instanţa constată că faţă de natura şi gravitatea infracţiunii, împrejurările cauzei şi persoana infractorului, această pedeapsă este necesară, şi obligatoriu când legea prevede expres această pedeapsă. B) Interdicţia de a reveni în locuinţa familiei pe o perioadă determinată Codul penal, în art. 112 lit. g), se referă la această măsură de siguranţă ce are rolul de a preveni actele de violenţă fizică sau psihică împotriva membrilor familiei. C) Abandonul de familie Comiterea acestei infracţiuni prevăzută de art. 305 C.pen. este pedepsită alternativ cu închisoarea strictă sau cu zile-amendă şi constă în săvârşirea de către persoana care are obligaţia legală de întreţinere, faţă de cel îndreptăţit la întreţinere a uneia dintre următoarele fapte: - părăsirea, alungarea sau lăsarea fără ajutor, expunându-l la suferinţe fizice sau morale; - neîndeplinirea cu rea-credinţă a obligaţiei de întreţinere prevăzută de lege; - neplata cu rea-credinţă, timp de două luni a pensiei de întreţinere stabilite pe cale judecătorească.

D) Relele tratamente aplicate minorului Potrivit art. 306 din Codul penal această infracţiune constă în punerea în primejdie gravă, prin măsuri sau tratamente de orice fel, a dezvoltării fizice, intelectuale sau morale a minorului de către părinţi sau de orice persoană căreia minorul i-a fost încredinţat spre creştere şi educare. E) Nerespectarea măsurilor privind încredinţarea minorului Articolul 307 C.pen. incriminează, sub denumirea de nerespectarea măsurilor privind încredinţarea minorului, în alin. (1) „reţinerea de către un părinte a copilului său minor, fără consimţământul celuilalt părinte sau al persoanei căreia i-a fost încredinţat minorul, potrivit legii, …”, iar în alin. (2) „fapta persoanei căreia i s-a încredinţat minorul prin hotărâre judecătorească, spre creştere şi educare, de a împiedica în mod repetat pe oricare dintre părinţi să aibă legături personale cu minorul în condiţiile prevăzute de părţi sau de organul competent”. F) Punerea în primejdie a unei persoane în neputinţă de a se îngriji Această infracţiune este prevăzută în art. 314 C.pen. şi constă în „părăsirea, alungarea sau lăsarea fără ajutor, în orice mod, a unui copil sau a unei persoane care nu are putinţa de a se îngriji, de către persoana care o are sub pază sau îngrijire, punându-i în pericol iminent viaţa, sănătatea sau integritatea corporală”. Potrivit art. 314 alin. (2), „Este apărată de pedeapsă persoana care după săvârşirea faptei, îşi reia de bunăvoie îndatoririle”. 6.2. Sancţiuni

pentru

neîndeplinirea

îndatoririlor

cu

privire

la bunurile copilului 6.2.1. Răspunderea părinţilor pentru pagubele pricinuite minorului din culpa lor Părinţii au, potrivit art. 105 alin. (1) C.fam., îndatorirea de a administra bunurile copilului minor şi de a-l reprezenta în actele civile, dacă nu a împlinit vârsta de 14 ani. La fel ca tutorele (art. 141 C.fam.), ei răspund dacă în calitatea lor de administratori au pricinuit minorului pagube. Răspunderea lor este solidară (art. 1003 C.civ.) dacă au administrat împreună şi de comun acord bunurile minorului. 6.2.2. Gestiunea frauduloasă Această infracţiune este prevăzută de art. 214 C.pen. Ea se săvârşeşte ca urmare a neîndeplinirii în condiţii corespunzătoare a îndatoririi de administrare a bunurilor

minorului de către părinţi sau cei ce au această însărcinare, dacă s-a pricinuit o pagubă cu rea-credinţă. În actuala reglementare fapta se sancţionează numai cu închisoarea, pedeapsa alternativă a amenzii nemaifiind prevăzută. TEST DE AUTOEVALUARE 1. Care este modalitatea prin care părintele căruia nu i s-a încredinţat minorul poate păstra legături personale cu copilul? 2. Bunicii au dreptul de a avea legături personale cu copilul? 3. În ce condiţii părinţii răspund material pentru prejudiciile produse de copiii lor minori? 4. Ce drepturi şi ce obligaţii păstrează părintele decăzut din drepturile părinteşti RĂSPUNSURI: 1.Relaţiile personale se pot realiza prin: - întâlniri ale copilului cu părintele ori cu alte persoane ce au dreptul la relaţii personale cu copilul; - vizitarea copilului la domiciliul acestuia; - găzduirea copilului pe o perioadă determinată; - corespondenţă ori altă formă de comunicare; - transmiterea de informaţii copilului cu privire la părintele ori la alte persoane ce au dreptul la relaţii personale; - transmiterea de informaţii referitoare la copil, inclusiv fotografii recente, evaluări medicale sau şcolare. 2. Da, deşi practica a fost oscilantă, în final s-a recunoscut şi bunicilor acest drept, mai ales că şi ei pot fi obligaţi să contribuie la întreţinerea copilului. 3. Articolul 1000 alin. (2) din Codul civil instituie o prezumţie relativă de culpă împotriva părinţilor, care sunt ţinuţi a răspunde pentru prejudiciul cauzat altor persoane de copiii lor minori584. Răspunderea părinţilor este o răspundere civilă delictuală, indirectă, respectiv pentru fapta altei persoane şi intervine atunci când sunt îndeplinite anumite condiţii. Condiţiile generale ale răspunderii părinţilor sunt: existenţa prejudiciului, a faptei 584

A se vedea: E.A. B a r a s c h ş.a., op. cit., p. 154 şi urm.; V. L o g h i n , Responsabilitatea civilă a părinţilor pentru faptele ilicite ale copiilor lor, L.P. nr. 6/1956, p. 668 şi urm.; I. A n g h e l , Fr. D e a k , M.P. P o p a , Răspunderea civilă, Ed. Ştiinţifică, 1970, p. 47 şi urm.; M. E l i e s c u , Răspunderea civilă delictuală, Ed. Academiei R.S.R., 1972, p. 255 şi urm.

ilicite a minorului şi a raportului de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu, iar condiţiile speciale sunt: copilul să fie minor şi să aibă locuinţa la părinţii săi. 4. Acesta păstrează dreptul de a avea legături personale cu copilul ( dacă acestea nu pun în pericol copilul), dreptul de a consimţi la adopţie şi obligaţia de întreţinere. Bibliografie: 1.Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, 2006. 2.I.P. Filipescu, A.I.Filipescu,Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, Bucureşti, ed. a VII-a

Cursul XIV Capitolul XIV. Ocrotirea copilului în cazuri speciale Încadrându-se în politica generală a statului de ocrotire a copilului, legislaţia actuală cuprinde dispoziţii în acest domeniu atât în Codul familiei, care constituie dreptul comun în materie, cât şi în legi speciale. Ocrotirea copilului, educarea şi pregătirea sa psiho-fizică pentru a se încadra firesc în societate şi a respecta normele morale şi de convieţuire socială, precum şi ordinea de drept constituie o preocupare importantă a tot mai multe organisme şi organizaţii de stat sau neguvernamentale. În prezentul capitol ne-am ocupat de ocrotirea copilului exercitată prin părinţi (sau doar printr-unul dintre ei), însă există şi cazuri în care copiii sunt lipsiţi de ocrotire părintească sau aceasta se exercită necorespunzător. În aceste situaţii, se vor lua măsurile de protecţie alternativă prevăzute de Legea nr. 272/2004, anume: tutela, măsurile de protecţie specială sau adopţia. 7.1. Tutela şi curatela Aceste instituţii sunt reglementate de Codul familiei585 şi privesc protejarea copilului lipsit de ocrotire părintească, respectiv a celui care necesită reprezentare provizoriu, în cazuri speciale. 7.1.1. Tutela. Deschiderea tutelei Tutela, ca instituţie juridică, grupează ansamblul normelor juridice care 585

Deşi sunt reglementate de Codul familiei, unii autori au caracterizat aceste instituţii ca fiind „mijloace de drept civil de ocrotire a minorilor”, spre deosebire de ocrotirea prin părinţi care ar aparţine dreptului familiei (a se vedea E. L u p a n , D.A. P o p e s c u , op. cit., p. 157-158).

reglementează ocrotirea unui minor lipsit de ocrotire părintească prin intermediul unei persoane numite tutore şi care-şi exercită atribuţiile sub supravegherea autorităţii tutelare586. Tutela se deschide când copilul este lipsit temporar sau definitiv de ocrotire părintească, deci de îngrijirea ambilor părinţi, cazurile fiind cele prevăzute de art. 113 C.fam. şi art. 40 din Legea nr. 272/2004, şi anume: - ambii părinţi sunt morţi sau declaraţi morţi; - ambii părinţi sunt necunoscuţi sau dispăruţi587; - ambii părinţi sunt puşi sub interdicţie; - ambii părinţi sunt decăzuţi din drepturile părinteşti. Tutela se instituie şi în cazul în care, la încetarea adopţiei, instanţa judecătorească hotărăşte că aceasta este în interesul copilului. Numirea tutorelui se face de către instanţa judecătorească. Alegerea tutorelui trebuie făcută astfel încât să fie ocrotite interesele copilului, preferabilă fiind numirea unei rude, a unui afin ori a unui prieten al familiei copilului, în stare să îndeplinească această sarcină. Persoana fizică sau familia care urmează a fi tutore trebuie să fie evaluată de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului cu privire la garanţiile morale şi condiţiile materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un copil în îngrijire. Evaluarea se realizează de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului de la domiciliul persoanei sau familiei, acordându-se prioritate membrilor familiei extinse a copilului. La numirea tutorelui se va ţine seama de relaţiile personale, de apropierea domiciliilor şi de opinia copilului. Potrivit acestui articol nu pot fi tutori: minorul sau cel pus sub interdicţie; cel decăzut din drepturile părinteşti sau declarat incapabil de a fi tutore; cel căruia i s-a restrâns exerciţiul unor drepturi politice sau civile, fie în temeiul legii, fie prin hotărâre judecătorească, precum şi cel cu rele purtări; cel lipsit, potrivit legii speciale, de dreptul de a alege şi de a fi ales; cel care, exercitând o altă tutelă a fost îndepărtat din aceasta; cel care din cauza intereselor potrivnice cu ale minorului nu ar putea înde586

A se vedea: I.P. F i l i p e s c u , A.I. F i l i p e s c u , Tratat …, op. cit., p. 596; E. L u p a n , D.A. P o p e s c u , op. cit., p. 158; M. B a n c i u , op. cit., p. 373; E. F l o r i a n , op. cit., p. 396; C. S t ă t e s c u , Drept civil. Persoanele fizice şi juridice, Bucureşti, E.D.P., 1963, p. 281. 587 Din formularea textului rezultă că nu este necesară o hotărâre judecătorească de declarare a dispariţiei pentru instituirea tutelei, în acest caz fiind suficient simplul fapt al dispariţiei părinţilor (E. L u p a n , D.A. P o p e s c u , op. cit., p. 163).

plini sarcina tutelei. Când numirea unui tutore necesită un timp mai îndelungat, se poate numi, provizoriu, un curator care să reprezinte interesele copilului.

7.1.2. Caracterele generale ale tutelei A) Tutela se exercită numai în interesul minorului (art. 114 C.fam.) Ea se instituie în toate cazurile în care un minor este lipsit de ocrotire părintească şi are ca scop suplinirea acestei ocrotiri. De aceea unele persoane care au săvârşit fapte antisociale grave sau au avut o comportare necorespunzătoare în propria familie, nu pot fi tutore. B) Tutela este o sarcină legală, obligatorie (art. 118 C.fam.) Cel numit tutore nu poate refuza această sarcină, cu excepţia cazului în care se află într-una din următoarele situaţii: are vârsta de 60 de ani împliniţi; este o femeie însărcinată sau mama unui copil mai mic de 8 ani; creşte şi educă 2 sau mai mulţi copii; exercită o altă tutelă sau curatelă; din cauza bolii, a infirmităţii, a felului îndeletnicirii, a depărtării domiciliului de locul unde se află bunurile minorului sau din alte motive întemeiate, nu ar putea îndeplini această sarcină. Din excepţiile prevăzute de textul legal rezultă importanţa care trebuie acordată acestei sarcini, astfel că, dacă o persoană nu o poate îndeplini corespunzător, datorită problemelor familiale, profesionale sau de altă natură, poate refuza numirea ca tutore. C) Tutela este o sarcină gratuită (art. 121 C.fam.)588 Totuşi, ţinând seama de munca depusă în administrarea averii şi de starea materială a minorului şi a tutorelui, se va putea stabili în favoarea acestuia din urmă o remuneraţie care nu va depăşi 10% din veniturile bunurilor minorului. Acest caracter reflectă şi autonomia patrimonială dintre minor şi tutore, conform căreia tutorele nu are niciun drept asupra bunurilor copilului şi nici copilul asupra bunurilor tutorelui. 588

Legea nr. 272/2004 prin art. 119 prevede că tutorelui i se acordă o alocaţie lunară ce se indexează periodic prin hotărâre a guvernului. Aşa fiind, se pare că gratuitatea tutelei, consacrată tradiţional Codul civil şi apoi de Codul familiei este înlăturată. În sensul că instituirea acestei alocaţii va duce la înmulţirea cazurilor în care se va lua această măsură de protecţie alternativă, a se vedea I. Imbrescu, E. Imbrescu, Discuţii cu privire la recentele acte normative din domeniul protecţiei şi promovării drepturilor copilului, Dreptul nr. 7/2005, p. 66.

D) Tutela este o sarcină personală Tutorele este desemnat în considerarea persoanei acestuia, astfel că sarcina sa nu poate fi transmisă. În cazul în care se ivesc situaţii care-l împiedică să-şi exercite îndatoririle, tutorele trebuie să solicite înlocuirea sa. 7.1.3. Procedura instituirii tutelei În reglementarea Legii nr. 272/2004 tutela se instituie de către instanţa judecătorească, respectiv de Tribunalul pentru minori şi familie în a cărui circumscripţie teritorială domiciliază sau a fost găsit copilul589. Cererile sunt scutite de taxă judiciară de timbru şi pot fi formulate de orice persoană interesată. Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului are obligaţia de a întocmi raportul referitor la copil, conform art.130 alin. (1) din Legea nr. 272/2004. Întrucât legislaţia nu prevede alte dispoziţii speciale pentru judecarea cererii de instituire a tutelei, se va aplica dreptul comun, deşi celeritatea cu care trebuie soluţionate aceste cereri impunea, cel puţin, instituirea unor termene procedurale mai scurte. În plus, la instituirea tutelei trebuie respectate şi condiţiile impuse, în general, pentru formele protecţiei alternative a copilului, respectiv: să se asigure continuitatea în educarea copilului şi să fie ascultat copilul care a împlinit 10 ani (poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit această vârstă, dacă se apreciază necesar). 7.1.4. Exercitarea tutelei. Drepturile şi îndatoririle tutorelui A) Exercitarea tutelei asupra persoanei minorului Conţinutul tutelei în această privinţă este identic cu cel al ocrotirii copilului prin părinţii fireşti. Tutorele are obligaţia de a ocroti minorul şi de a-i asigura locuinţă, dar şi dreptul de a cere înapoierea copilului de la orice persoană care îl ţine fără drept590. B) Exercitarea tutelei asupra bunurilor minorului Întinderea drepturilor şi obligaţiilor tutorelui sub aspect patrimonial depinde de vârsta minorului. 1. Când minorul nu a împlinit 14 ani, tutorele are obligaţia de a administra bunurile 589

În sensul că cererea este de competenţa judecătoriei, a se vedea T. Bodoaşcă, Contribuţii la studiul …, loc. cit., p. 65. Unii autori au opinat că tutorele este chiar „obligat să ceară minorul, atunci când acesta este deţinut de către alte persoane sau şi-a schimbat în fapt locuinţa fără încuviinţarea autorităţii tutelare” (V. U r s a , op. cit., p. 263). 590

minorului şi de a-l reprezenta în actele civile. Ca urmare, actele civile vor fi încheiate de tutore în numele, dar pe seama minorului. Tutorele poate încheia singur, fără vreo încuviinţare prealabilă, acte de conservare a patrimoniului minorului591 şi acte de administrare a patrimoniului care pot include chiar înstrăinarea unor bunuri supuse pieirii sau stricăciunii, precum şi a bunurilor de valoare mică şi care nu sunt folositoare minorului592 (art. 129 alin. final C.fam.). Actele de dispoziţie pot fi încheiate de tutorele minorului sub 14 ani numai cu încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare. În această categorie, textul legal [art. 129 alin. (2) C.fam.] cuprinde: înstrăinarea sau gajarea bunurilor minorului, renunţarea la drepturile sale patrimoniale, orice acte care depăşesc dreptul de a administra. În această ultimă categorie trebuie inclusă şi o eventuală tranzacţie având ca obiect bunurile minorului, întrucât tranzacţia este asimilată unui act de dispoziţie593. Încuviinţarea autorităţii tutelare mai este necesară şi pentru plata creanţelor pe care le au faţă de minor tutorele, soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau surorile tutorelui, precum şi pentru ridicarea sumelor şi hârtiilor de valoare depuse pe numele minorului la o casă de păstrare de stat [art. 126 alin. (2) şi art. 131 C.fam.]. Legea interzice tutorelui să încheie anumite acte juridice, considerate prejudiciabile pentru minor, chiar dacă ar exista încuviinţarea autorităţii tutelare. Astfel de acte sunt: - contractele de donaţie şi cele prin care se garantează obligaţia altuia [art. 129 alin. (1) C.fam.]; - actele juridice între tutore, soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii şi surorile tutorelui, de o parte şi minor de alta (art. 128 C.fam.)594. 2. Când minorul a împlinit 14 ani, deci are capacitate de exerciţiu restrânsă, el încheie singur acte civile, însă cu încuviinţarea prealabilă a tutorelui. Nemaifiind total lipsit de capacitate de exerciţiu, minorul poate încheia singur, fără nicio încuviinţare, anumite acte juridice, ca de exemplu: - acte de dreptul familiei – minora de 16 ani se poate căsători, minorul care a împlinit 591

A se vedea C. S t ă t e s c u , op. cit., p. 293. Valoarea bunurilor ce pot fi înstrăinate este de sub 250 de lei. De lege ferenda, s-a propus modificarea acestei sume, în sensul creşterii ei până la o valoare care să corespundă realităţilor economice actuale (M. B a n c i u , op. cit., p. 383, E. L u p a n , D.A. P o p e s c u , op. cit., p. 169). Unii autori au considerat chiar, că, şi de lege lata, această valoare nu ar trebui luată în considerare. A se vedea, în acest sens, M. M u r e ş a n , Drept civil. Persoanele, note de curs, Ed. S.C. Cordial S.R.L., Cluj Napoca, 1992, p. 113. 593 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 683/1983, R.R.D. nr. 4/1984, p. 70. 594 A se vedea I. A l b u , Dreptul familiei, op. cit., p. 330. 592

10 ani trebuie să-şi dea consimţământul la adopţie; - acte de drept civil – minorul de 16 ani poate dispune prin testament de jumătate din averea sa şi poate să accepte o donaţie fără sarcini sau condiţii, să încheie acte de administrare şi de conservare; - acte de dreptul muncii – încheierea şi executarea contractului de muncă de către minorul care a împlinit 16 ani. Actele de dispoziţie nu pot fi încheiate fără încuviinţarea tutorelui, iar pentru actele ce l-ar putea prejudicia este nevoie de încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare (este vorba despre actele pentru încheierea cărora şi tutorele minorului sub 14 ani are nevoie de încuviinţarea autorităţii tutelare). În exercitarea sarcinii sale tutorele este obligat să prezinte autorităţii tutelare dări de seamă periodice privitoare la activitatea sa, precum şi o dare de seamă generală, atunci când tutela încetează. 7.1.5. Încetarea tutelei Tutela încetează atunci când dispar cauzele care au dus la deschiderea ei. Astfel de situaţii sunt: - împlinirea vârstei de 18 ani de către minorul ocrotit; - căsătoria minorei de peste 16 ani şi dobândirea capacităţii depline de exerciţiu de către aceasta; - părinţii minorului au fost identificaţi, au reapărut (în urma dispariţiei sau a declarării morţii) sau li s-a ridicat sancţiunea decăderii din drepturile părinteşti; - minorul moare sau este declarat mort prin hotărâre judecătorească definitivă; - a fost ridicată punerea sub interdicţie pronunţată împotriva părinţilor fireşti ai minorului. Încetarea tutelei nu se confundă cu încetarea funcţiei tutorelui, aceasta din urmă intervenind într-un număr mai mare de situaţii. Ca urmare, încetarea funcţiei tutorelui are loc la încetarea tutelei, dar şi când tutorele moare, a fost îndepărtat de la tutelă (când se iveşte vreun caz prevăzut de art. 117 C.fam. care-l fac incapabil de a fi tutore) sau a fost înlocuit [la cererea sa, în cazurile prevăzute de art. 118 alin. (2) şi (3) C.fam.]. 7.1.6. Răspunderea tutorelui

Întrucât sarcina tutelei este deosebit de importantă şi poate avea urmări asupra dezvoltării psihico-fizice şi sociale a persoanei ocrotite, legiuitorul a instituit răspunderea tutorelui diferit, în funcţie de natura şi consecinţele faptelor sale. a) Răspunderea civilă a tutorelui poate fi patrimonială sau nepatrimonială595. Răspunderea nepatrimonială specifică este îndepărtarea de la tutelă atunci când săvârşeşte un abuz, o neglijenţă gravă sau fapte care îl fac nevrednic de a fi tutore [art. 138 alin. (2) C.fam.]. Răspunderea patrimonială se întemeiază pe principiile răspunderii civile delictuale prevăzute de art. 998-999 C.civ. Această formă a răspunderii operează chiar şi în cazul în care autoritatea tutelară a dat descărcare de gestiune, întrucât tutorele trebuie să răspundă pentru prejudiciile cauzate minorului sau unor terţi prin fapta sa596. b) Răspunderea administrativă intervine, ca şi în cazul părinţilor, în cazul săvârşirii unor contravenţii. Sancţiunea aplicabilă este amenda. c) Răspunderea penală poate interveni atunci când faptele săvârşite sunt grave şi întrunesc elemente constitutive ale unei infracţiuni ca: rele tratamente aplicate minorului, punerea în primejdie a unei persoane în neputinţă de a se îngriji etc. 7.1.7. Curatela minorului Curatela reprezintă o instituţie de ocrotire a minorului care are caracter temporar şi subsidiar597. Curatela nu este specifică ocrotirii persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu, ci poate interveni şi în cazul persoanelor capabile, care din diferite motive, nu-şi pot îngriji interesele (art. 152 C.fam.). În cazul minorului, curatorul este chemat să înlocuiască părinţii fireşti sau tutorele fie la încheierea anumitor acte juridice, fie la încheierea tuturor actelor presupuse de ocrotirea minorului, însă numai provizoriu. Curatela minorului se instituie: - când există contrarietate de interese între ocrotitorul legal şi minor598 (art. 132 şi art. 105 C.fam.); 595

A se vedea Gh. B e l e i u , op. cit., p. 218. A se vedea V. U r s a , op. cit., p. 270. 597 A se vedea Gh. B e l e i u , op. cit., p. 299. 598 Pentru interese contrare între părinte şi copil, a se vedea Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1776/1984, C.D. 1984, p. 176 şi T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 1587/1990, în I. M i h u ţ ă , Culegere … pe anul 1990, p. 52, iar pentru interese contrare între adoptator şi adoptat, T.M.B., secţia a IV-a civilă, decizia nr. 818/1990, în I. M i h u ţ ă , Culegere … pe anul 1990, p. 53. 596

- când ocrotitorul legal, părinte sau tutore este vremelnic împiedicat să-şi îndeplinească îndatoririle [art. 152 lit. c) C.fam.]; - când, pentru numirea sau înlocuirea tutorelui minorului, este nevoie de o perioadă mai îndelungată (art. 139 C.fam.); - până la soluţionarea cererii de punere sub interdicţie a minorului (art. 146 C.fam.). Exercitarea curatelei se face aplicându-se prin asemănare regulile prezentate la tutela minorului. Curatela încetează când dispar cauzele ce au dus la instituirea ei599. 7.2. Protecţia specială a copilului Legislaţia actuală impune instituţiilor statului, respectiv serviciului public de asistenţă socială şi Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, să acţioneze pe două planuri în vederea protejării copiilor. În primul rând, se urmăreşte prevenirea separării copilului de părinţi şi, în al doilea rând, dacă separarea a intervenit, se urmăreşte integrarea copilului într-un mediu familial stabil, permanent, în cel mai scurt timp posibil. Serviciul public de asistenţă socială va lua toate măsurile necesare pentru depistarea precoce a situaţiilor de risc care pot determina separarea copilului de părinţii săi, precum şi pentru prevenirea comportamentelor abuzive ale părinţilor şi a violenţei în familie. Orice separare a copilului de părinţii săi, precum şi orice limitare a exerciţiului drepturilor părinteşti trebuie să fie precedate de acordarea sistematică a serviciilor şi prestaţiilor prevăzute de lege, cu accent deosebit pe informarea corespunzătoare a părinţilor, consilierea acestora, terapie sau mediere, acordate pe baza unui plan de servicii. Planul de servicii are ca obiectiv prevenirea separării copilului de părinţii săi. În acest scop serviciul public de asistenţă socială ori, după caz, direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului de la nivelul fiecărui sector al municipiului Bucureşti sprijină accesul copilului şi al familiei sale la serviciile şi prestaţiile destinate menţinerii copilului în familie. Planul de servicii poate avea ca finalitate transmiterea către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului a cererii de instituire a unei măsuri de protecţie 599

Competenţa de a decide anularea deciziei de instituire a curatelei, ca act administrativ, aparţine instanţelor judecătoreşti, în baza art. 1 raportat la art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004 (M. Of. nr. 1154 din 7 decembrie 2004), şi nu autorităţii tutelare, iar acţiunea e admisibilă, chiar dacă între timp curatela a încetat (C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2694/2001, Dreptul nr. 6/2002, p. 213).

specială a copilului, numai dacă, după acordarea serviciilor prevăzute de acest plan, se constată că menţinerea copilului alături de părinţii săi nu este posibilă. În cazul în care copilul a fost separat de familia sa, respectiv este temporar sau definitiv lipsit de ocrotirea părinţilor săi, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija acestora, are dreptul la protecţie alternativă. Protecţia alternativă include instituirea tutelei, măsurile de protecţie specială prevăzute de prezenta lege, adopţia. În alegerea uneia dintre aceste soluţii autoritatea competentă va ţine seama în mod corespunzător de necesitatea asigurării unei anumite continuităţi în educarea copilului, precum şi de originea sa etnică, religioasă, culturală şi lingvistică. Instituţiile tutelei şi adopţiei au fost analizate în paginile anterioare, ca urmare, în cele ce urmează, ne vom ocupa doar de măsurile de protecţie specială. Acestea se stabilesc şi se aplică pe baza planului individualizat de protecţie. Planul individualizat de protecţie este documentul prin care se realizează planificarea serviciilor, prestaţiilor şi a măsurilor de protecţie specială a copilului, pe baza evaluării psihosociale a acestuia şi a familiei sale, în vederea integrării copilului care a fost separat de familia sa într-un mediu familial stabil permanent, în cel mai scurt timp posibil. Protecţia specială se aplică în situaţia următoarelor categorii de copii: - copilul ai cărui părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, când nu a putut fi instituită tutela; - copilul care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija părinţilor din motive neimputabile acestora; - copilul abuzat sau neglijat; - copilul găsit sau copilul abandonat de către mamă în unităţi sanitare; - copilul care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi care nu răspunde penal. Măsurile de protecţie specială se acordă până la dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, dar pot fi acordate şi în continuare, la cererea copilului care-şi continuă studiile într-o formă de învăţământ de zi, pe toată durata studiilor, dar fără a depăşi 26

de ani. Tinerii care nu-şi continuă studiile, dar nici nu pot reveni în propria familie, fiind confruntaţi cu riscul excluderii sociale pot beneficia, la cerere, de protecţie specială, pe o perioadă de doi ani. Serviciile de protecţie specială sunt: - servicii de zi; - servicii de tip familial; - servicii de tip rezidenţial. Serviciile de zi sunt acele servicii prin care se asigură menţinerea, refacerea şi dezvoltarea capacităţilor copilului şi ale părinţilor săi, pentru depăşirea situaţiilor care ar putea determina separarea copilului de familia sa. Serviciile de tip familial sunt acele servicii prin care se asigură, la domiciliul unei persoane fizice sau familii, creşterea şi îngrijirea copilului separat, temporar sau definitiv, de părinţii săi, ca urmare a stabilirii în condiţiile prezentei legi a măsurii plasamentului. Serviciile de tip rezidenţial sunt acele servicii prin care se asigură protecţia, creşterea şi îngrijirea copilului separat, temporar sau definitiv, de părinţii săi, ca urmare a stabilirii în condiţiile prezentei legi a măsurii plasamentului. Fac parte din categoria serviciilor de tip rezidenţial centrele de plasament şi centrele de primire a copilului în regim de urgenţă. Sunt considerate servicii de tip rezidenţial şi centrele maternale. Serviciile de tip rezidenţial se organizează pe model familial şi pot avea caracter specializat în funcţie de nevoile copiilor plasaţi. Obiectivele planului individualizat de protecţie sunt cu prioritate: reintegrarea copilului în familia sa, plasamentul în familia extinsă, la un asistent maternal sau la altă persoană sau familie şi, abia în ultimul rând, plasamentul într-un serviciu de tip rezidenţial. Măsurile de protecţie specială a copilului care a împlinit vârsta de 14 ani se stabilesc numai cu consimţământul acestuia. În situaţia în care copilul refuză să îşi dea consimţământul, măsurile de protecţie se stabilesc numai de către instanţa judecătorească, care, în situaţii temeinic motivate, poate trece peste refuzul acestuia de

a-şi exprima consimţământul faţă de măsura propusă. Părinţii, precum şi copilul care a împlinit vârsta de 14 ani au dreptul să atace în instanţă măsurile de protecţie specială instituite de prezenta lege, beneficiind de asistenţă juridică gratuită, în condiţiile legii. Măsurile de protecţie specială a copilului sunt: a) plasamentul; b) plasamentul în regim de urgenţă; c) supravegherea specializată. 7.2.1. Plasamentul Plasamentul copilului constituie o măsură de protecţie specială, având caracter temporar, care poate fi dispusă, în condiţiile prezentei legi, după caz, la: o persoană sau familie; un asistent maternal; un serviciu de tip rezidenţial. Persoana sau familia care primeşte un copil în plasament trebuie să aibă domiciliul în România şi să fie evaluată de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului cu privire la garanţiile morale şi condiţiile materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un copil în plasament. Principiile urmărite la stabilirea acestei măsuri sunt: a) plasarea copilului, cu prioritate, la familia extinsă sau la familia substitutivă; b) menţinerea fraţilor împreună; c) facilitarea exercitării de către părinţi a dreptului de a vizita copilul şi de a menţine legătura cu acesta. Este interzis plasamentul copilului sub 2 ani într-un serviciu de tip rezidenţial, cu excepţia cazului în care acesta prezintă handicapuri grave cu dependenţă de îngrijiri specializate. Măsura se instituie de către Comisia pentru protecţia copilului sau instanţa de judecată. Măsura plasamentului se stabileşte de către comisia pentru protecţia copilului, în situaţia în care există acordul părinţilor, pentru situaţiile prevăzute la art. 56 lit. b) şi e). Măsura plasamentului se stabileşte de către instanţa judecătorească, la cererea direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului: a) în situaţia copilului prevăzut la art. 56 lit. a), precum şi în situaţia copilului pre-

văzut la art. 56 lit. c) şi d), dacă se impune înlocuirea plasamentului în regim de urgenţă dispus de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului; b) în situaţia copilului prevăzut la art. 56 lit. b) şi e), atunci când nu există acordul părinţilor sau, după caz, al unuia dintre părinţi, pentru instituirea acestei măsuri. Efectele măsurii plasamentului sunt următoarele: - domiciliul copilului se află la persoana sau serviciul ce-l are în îngrijire; - drepturile şi obligaţiile părinteşti referitoare la persoana şi bunurile copilului rămân la părinţi, când măsura a fost dispusă de comisia pentru protecţia copilului. Relativ la copilul pentru care nu a putut fi instituită tutela şi pentru care instanţa a dispus măsura plasamentului drepturile şi obligaţiile părinteşti sunt exercitate şi, respectiv, îndeplinite de către preşedintele consiliului judeţean, respectiv primarul sectorului municipiului Bucureşti600, părinţii păstrând doar dreptul de a consimţi la adopţia copilului şi obligaţia de întreţinere; - comisia pentru protecţia copilului sau instanţa stabileşte sumele cu care părinţii trebuie să contribuie la întreţinerea copilului, conform Codului familiei. Aceste sume se fac venit la bugetele locale. 7.2.2. Plasamentul în regim de urgenţă Plasamentul copilului în regim de urgenţă este o măsura de protecţie specială, cu caracter temporar, care se stabileşte în situaţia copilului abuzat sau neglijat, precum şi în situaţia copilului găsit sau a celui abandonat în unităţi sanitare. Pe toata durata plasamentului în regim de urgenţă se suspendă de drept exerciţiul drepturilor părinteşti, până când instanţa judecătorească va decide cu privire la menţinerea sau la înlocuirea acestei măsuri şi cu privire la exercitarea drepturilor părinteşti. Pe perioada suspendării, drepturile şi obligaţiile părinteşti privitoare la persoana copilului sunt exercitate şi, respectiv, sunt îndeplinite de către persoana, familia, asistentul maternal sau de către şeful serviciului de tip rezidenţial care a primit copilul în plasament în regim de urgenţă, iar cele privitoare la bunurile copilului sunt exercitate şi, respectiv, sunt îndeplinite de către preşedintele consiliului judeţean, respectiv de către primarul sectorului municipiului Bucureşti. 600

C.A. Bucureşti, secţia a III-a civilă şi pentru cauze cu minori şi familie, decizia nr. 1012/2005 şi nr. 267/2006, P.R. nr. 3/2006, p. 91-95.

Măsura plasamentului în regim de urgenţă se stabileşte de către directorul direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului din unitatea administrativ-teritorială în care se găseşte copilul găsit sau cel abandonat de către mamă în unităţi sanitare ori copilul abuzat sau neglijat, în situaţia în care nu se întâmpină opoziţie din partea reprezentanţilor persoanelor juridice, precum şi a persoanelor fizice care au în îngrijire sau asigură protecţia copilului respectiv. Instanţa judecătorească dispune această măsură numai când se constată că în legătură cu un copil încredinţat unei persoane fizice sau juridice există o situaţie de pericol iminent, datorită abuzului sau neglijării. Instanţa se va pronunţa prin ordonanţă preşedinţială. În situaţia plasamentului în regim de urgenţă dispus de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului, aceasta este obligată să sesizeze instanţa judecătorească în termen de 48 de ore de la data la care a dispus această măsură. Instanţa judecătorească va analiza motivele care au stat la baza măsurii adoptate de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului şi se va pronunţa, după caz, cu privire la menţinerea plasamentului în regim de urgenţă sau la înlocuirea acestuia cu măsura plasamentului, instituirea tutelei ori cu privire la reintegrarea copilului în familia sa. Instanţa este obligată să se pronunţe şi cu privire la exercitarea drepturilor părinteşti. 7.2.3. Supravegherea specializată Măsura de supraveghere specializată se dispune în condiţiile prezentei legi faţă de copilul care a săvârşit o faptă penală şi care nu răspunde penal. În cazul în care există acordul părinţilor sau al reprezentantului legal, măsura supravegherii specializate se dispune de către comisia pentru protecţia copilului, iar, în lipsa acestui acord, de către instanţa judecătorească. Faţă de copiii care au săvârşit o faptă penală, dar care nu răspund penal se pot dispune următoarele măsuri: măsura plasamentului, care a fost analizată anterior, şi supravegherea specializată. Pentru a alege între cele două măsuri, instanţa sau comisia pentru protecţia copilului va ţine seama de: a) condiţiile care au favorizat săvârşirea faptei; b) gradul de pericol social al faptei;

c) mediul în care a crescut şi a trăit copilul; d) riscul săvârşirii din nou de către copil a unei fapte prevăzute de legea penală; e) orice alte elemente de natură a caracteriza situaţia copilului. Măsura supravegherii specializate constă în menţinerea copilului în familia sa, sub condiţia respectării de către acesta a unor obligaţii, cum ar fi: a) frecventarea cursurilor şcolare; b) utilizarea unor servicii de îngrijire de zi; c) urmarea unor tratamente medicale, consiliere sau psihoterapie; d) interzicerea de a frecventa anumite locuri sau de a avea legături cu anumite persoane. În cazul în care menţinerea în familie nu este posibilă sau atunci când copilul nu îşi îndeplineşte obligaţiile stabilite prin măsura supravegherii specializate, comisia pentru protecţia copilului ori, după caz, instanţa judecătorească poate dispune plasamentul acestuia în familia extinsă ori în cea substitutivă, precum şi îndeplinirea de către copil a obligaţiilor prevăzute mai sus. În cazul în care fapta prevăzută de legea penală, săvârşită de copilul care nu răspunde penal, prezintă un grad ridicat de pericol social, precum şi în cazul în care copilul pentru care s-a luat deja o măsură săvârşeşte în continuare fapte penale, comisia pentru protecţia copilului sau, după caz, instanţa judecătorească dispune, pe o perioadă determinată, plasamentul copilului intr-un serviciu de tip rezidenţial specializat. Este interzis să se dea publicităţii orice date referitoare la săvârşirea de fapte penale de către copilul care nu răspunde penal, inclusiv date privitoare la persoana acestuia. Test de evaluare: 1.Care sunt cazurile de încetare a tutelei? 1. Căror copii li se aplică măsurile de protecţie specială? 2. Care sunt principiile ce stau la baza luării măsurii plasamentului? 3. În ce constă măsura supravegherii specializate şi în ce cazuri se dispune aceasta? RĂSPUNSURI:

1. Tutela încetează atunci când dispar cauzele care au dus la deschiderea ei. Astfel de situaţii sunt: - împlinirea vârstei de 18 ani de către minorul ocrotit; - căsătoria minorei de peste 16 ani şi dobândirea capacităţii depline de exerciţiu de către aceasta; - părinţii minorului au fost identificaţi, au reapărut (în urma dispariţiei sau a declarării morţii) sau li s-a ridicat sancţiunea decăderii din drepturile părinteşti; - minorul moare sau este declarat mort prin hotărâre judecătorească definitivă; - a fost ridicată punerea sub interdicţie pronunţată împotriva părinţilor fireşti ai minorului. Încetarea tutelei nu se confundă cu încetarea funcţiei tutorelui, aceasta din urmă intervenind într-un număr mai mare de situaţii. Ca urmare, încetarea funcţiei tutorelui are loc la încetarea tutelei, dar şi când tutorele moare, a fost îndepărtat de la tutelă (când se iveşte vreun caz prevăzut de art. 117 C.fam. care-l fac incapabil de a fi tutore) sau a fost înlocuit [la cererea sa, în cazurile prevăzute de art. 118 alin. (2) şi (3) C.fam. 2. Protecţia specială se aplică în situaţia următoarelor categorii de copii: - copilul ai cărui părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, când nu a putut fi instituită tutela; - copilul care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija părinţilor din motive neimputabile acestora; - copilul abuzat sau neglijat; - copilul găsit sau copilul abandonat de către mamă în unităţi sanitare; - copilul care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi care nu răspunde penal. 3. Principiile urmărite la stabilirea acestei măsuri sunt: a) plasarea copilului, cu prioritate, la familia extinsă sau la familia substitutivă; b) menţinerea fraţilor împreună; c) facilitarea exercitării de către părinţi a dreptului de a vizita copilul şi de a menţine legătura cu acesta.

4. Măsura de supraveghere specializată se dispune în condiţiile prezentei legi faţă de copilul care a săvârşit o faptă penală şi care nu răspunde penal. Faţă de copiii care au săvârşit o faptă penală, dar care nu răspund penal se pot dispune următoarele măsuri: măsura plasamentului, care a fost analizată anterior, şi supravegherea specializată. Pentru a alege între cele două măsuri, instanţa sau comisia pentru protecţia copilului va ţine seama de: a) condiţiile care au favorizat săvârşirea faptei; b) gradul de pericol social al faptei; c) mediul în care a crescut şi a trăit copilul; d) riscul săvârşirii din nou de către copil a unei fapte prevăzute de legea penală; e) orice alte elemente de natură a caracteriza situaţia copilului. Măsura supravegherii specializate constă în menţinerea copilului în familia sa, sub condiţia respectării de către acesta a unor obligaţii, cum ar fi: a) frecventarea cursurilor şcolare; b) utilizarea unor servicii de îngrijire de zi; c) urmarea unor tratamente medicale, consiliere sau psihoterapie; d) interzicerea de a frecventa anumite locuri sau de a avea legături cu anumite persoane. În cazul în care menţinerea în familie nu este posibilă sau atunci când copilul nu îşi îndeplineşte obligaţiile stabilite prin măsura supravegherii specializate, comisia pentru protecţia copilului ori, după caz, instanţa judecătorească poate dispune plasamentul acestuia în familia extinsă ori în cea substitutivă, precum şi îndeplinirea de către copil a obligaţiilor prevăzute mai sus. Test grilă: 1. Decăderea din drepturile părinteşti este pronunţată de: a. instanţa de judecată. b. autoritatea tutelară. c. comisia pentru protecţia copilului. 2. În ce situaţii se deschide tutela? a. cand copilul nu are un parinte.

b. când copilul este lipsit temporar sau definitiv de ocrotire părintească, deci de îngrijirea ambilor părinţi. c.cand copilul are bunuri pe care nu le poate administra. 3. Parintele decazut din drepturi are dreptul la legături personale cu copilul? a. da. b. nu. c. da, dar sub supraveghere specială pentru a nu aduce atingere intereselor copilului. 4. Plasamentul, ca măsură de protecţie, se instituie de: a. instanţa de judecată. b. autoritatea tutelară. c. instanţa de judecată sau direcţia pentru protecţia copilului, după caz. 5. Sarcina tutelei poate fi refuzată? a.Nu. b.Da. c.este o sarcină obligatorie, dar poate fi refuzată în cazuri excepţionale.

Bibliografie: 1.Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, 2006. 2.I.P. Filipescu, A.I.Filipescu,Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, Bucureşti, ed. a VII-a Răspunsuri corecte grilă: 1.a,2.b,3.c,4.c,5.c.