Aanbesteden & mededinging in de gezondheidszorg: De betekenis van het recht inzake aanbesteding, mededinging en marktordening voor de gezondheidszorg 978-90-313-5303-3, 978-90-313-6627-9 [PDF]

Zitiervorschau

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg De betekenis van het recht inzake aanbesteding, mededinging en marktordening voor de gezondheidszorg

Redactie: Mr. M.J.J.M. Essers Mr. dr. H.E.G.M. Hermans Mr. dr. J.J.M. Sluijs

Gezondheidswetgeving in de praktijk

Redactie serie Gezondheidswetgeving in de praktijk: Mr. R.N. van Donk Mr. dr. H.E.G.M. Hermans Mr. dr. J.J.M. Linders

Bohn Stafleu van Loghum Houten 2008

Ó 2008 Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Uitgeverij Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopiee¨n of opnamen, hetzij op enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van kopiee¨n uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16b Auteurswet 1912 jo het Besluit van 20 juni 1974, Stb. 351, zoals gewijzigd bij het Besluit van 23 augustus 1985, Stb. 471 en artikel 17 Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp). Voor het overnemen van (een) gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich tot de uitgever te wenden. Samensteller(s) en uitgever zijn zich volledig bewust van hun taak een betrouwbare uitgave te verzorgen. Niettemin kunnen zij geen aansprakelijkheid aanvaarden voor drukfouten en andere onjuistheden die eventueel in deze uitgave voorkomen. ISBN 978 90 313 53033 NUR 825 Ontwerp omslag: Houdbaar, Deventer Ontwerp binnenwerk: TEFF (www.teff.nl) Automatische opmaak: Pre Press, Zeist

Bohn Stafleu van Loghum Het Spoor 2 Postbus 246 3990 GA Houten www.bsl.nl

Inhoud

DEEL

Voorwoord

1

Over de redactie en auteurs (kort cv)

3

1

AANBESTEDEN

7

1

9

2

3

Het Europese aanbestedingsmodel 1.1 Uitgangspunten van het Europese aanbestedingsmodel 1.2 Het aanbestedingsrecht 1.3 De werkingssfeer van het aanbestedingsrecht 1.4 Aanbestedingsplicht van zorginstellingen 1.5 Inkoop van zorgdiensten 1.6 Evaluatie van het Europese aanbestedingsmodel 1.7 Conclusie Literatuur

9 10 10 11 11 12 13 14

Werkingssfeer van het Europese aanbestedingsrecht: de rechtspraak toegelicht 2.1 Inleiding 2.2 Aanbestedingsplicht zorginstellingen? 2.3 Toepassing aanbestedingsbeginselen 2.4 Conclusie Literatuur

15 15 16 19 21 22

Aanbestedingsplicht voor zorginstellingen / niet-ziekenhuizen 3.1 Inleiding 3.2 Activiteiten onder de Zorgverzekeringswet 3.3 AWBZ-activiteiten

23 23 24 26

VI

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

3.4 3.5 3.6

WMO-activiteiten Activiteiten voor Justitie Samenvatting

27 28 28

4

Inkoop van zorgdiensten door zorgverzekeraars 4.1 Inleiding 4.2 Zorgverzekeraar en aanbestedingsplicht 4.3 Inkoop van de AWBZ 4.4 Proces van contracteer- en inkoopbeleid 4.5 Kernpunten bij de zorginkoop 4.6 Conclusie

31 31 32 32 34 35 36

5

Transparant aanbesteden bij de bouw van zorginstellingen 5.1 Inleiding 5.2 Ontwikkelingen 5.3 Verplichting tot aanbesteden? 5.4 Niet verplicht, toch doen? 5.5 Is er geen tussenoplossing? 5.6 Rol aanbestedingsbeginselen 5.7 Conclusie 5.8 Onderhandelingsmodel

37 37 37 38 38 40 40 40 41

Inkoopscan: naar een doelmatiger inkoop- en aanbestedingsbeleid 6.1 Inleiding 6.2 Inkoop 6.3 Inkoopproces 6.4 Inkoopanalyse 6.5 Samenwerking 6.6 Tot slot

43 43 44 44 45 46 47

Model voor transparant aanbesteden van opdrachten 7.1 Inleiding 7.2 De zin van een modelmatige benadering 7.3 Inkoopfunctie 7.4 Inkoopproces 7.5 Inkoopmarketing 7.6 Inkoopverbetering 7.7 Tot slot

49 49 49 50 51 53 53 53

Intrakoop: gezamenlijke inkoop in de zorg 8.1 Inleiding 8.2 De rol van inkoop

55 55 55

6

7

8

Inhoud

VII

8.3 8.4 8.5

9

Efficiency Rechtmatigheid Succesfactoren van gezamenlijke inkooptrajecten

56 56 57

Tien tips voor een succesvolle aanbesteding Tip 1: houd je aan de termijnen Tip 2: stel minimumeisen aan in te dienen alternatieven Tip 3: maak voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure de (sub)gunningcriteria en de wegingsfactoren daarvan bekend Tip 4: ken het onderscheid tussen geschiktheidseisen en gunningcriteria Tip 5: vermeld de norm bij de geschiktheidseisen Tip 6: vermijd ongeoorloofde wijzigingen van (sub)gunningcriteria en geschiktheidseisen Tip 7: vermijd disproportionele ervaringseisen en omzeteisen Tip 8: vermijd toeschrijving Tip 9: controleer Model K-verklaring Tip 10: motiveer de afwijzings- en gunningsbeslissing

61 61 62

63 63

10

Rechtsbescherming onder de WMO 10.1 Inleiding 10.2 Nationale handhaving 10.3 Procedures 10.4 Burgerlijke rechter 10.5 Vorderingen 10.6 Voorwaarden voor het instellen van vorderingen 10.7 Overzicht rechtspraak WMO

67 67 67 68 68 69 71 72

DEEL

2

62

64 64 65 65 66

MEDEDINGING EN MARKTORDENING

73

11

Inleiding

75

12

Invloed van het Europese recht op gereguleerde marktwerking 12.1 Inleiding 12.2 Zorg over de grens 12.3 Rechtvaardigingsgrond biedt kansen

79 79 79 80

Hoofdlijnen Wet marktordening gezondheidszorg 13.1 Marktordening in het nieuwe zorgstelsel 13.2 Wat wordt met de WMG geregeld?

83 83 84

13

VIII

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

13.3 Taken en bevoegdheden van de NZa 13.4 Handhaving Literatuur

85 88 88

14

Hoofdlijnen Mededingingswet 14.1 Inleiding 14.2 Kartelverbod 14.3 Misbruik economische machtspositie 14.4 Toezicht NMa

89 89 89 92 93

15

Prestatiebekostiging 15.1 Inleiding 15.2 Prestatiebekostiging in de curatieve zorg (ziekenhuizen) 15.3 De toekomstige prestatiebekostiging in de curatieve zorg 15.4 Kritiek op de invoering van maatstafconcurrentie 15.5 Zorgzwaarte in de AWBZ 15.6 Tot slot Literatuur

95 95

100 101 102 102

16

Grenzen aan samenwerking tussen zorginstellingen 16.1 Inleiding 16.2 Vormen van samenwerking 16.3 Welke samenwerking is toegestaan? 16.4 Conclusie

105 105 106 108 110

17

Grenzen aan concentraties van zorginstellingen 17.1 Nieuwe meldingsdrempels voor zorginstellingen bij de NMa 17.2 Stappenplan bij melden van fusies in de zorg bij de NMa 17.3 Grenzen aan concentraties in de zorg 17.4 Grenzen aan fusies tussen zorgverzekeraars 17.5 Afsluiting Literatuur

111

18

Grenzen aan inkoopmacht 18.1 Inleiding 18.2 Verplichtingen op grond van de Zorgverzekeringswet 18.3 Zorginkoop 18.4 Inkoopmacht 18.5 Conclusie

97 98

111 112 114 118 119 119 121 121 121 123 124 125

Inhoud

19

20

IX

Voorbereiding op het nieuwe toezicht: inval, clementie en compliance 19.1 Inleiding 19.2 Inval 19.3 Clementie 19.4 Compliance 19.5 Conclusie

127 127 128 130 131 131

Synthese: naar een verantwoord mededingingsbeleid Literatuur

133 134

Register

137

Voorwoord

‘Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg is een uitgave die de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van het Europese aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht in de zorgpraktijk in beeld brengt. Wij hebben deskundigen op het gebied van het Europese aanbestedingsrecht, het mededingingsrecht en juristen met ‘zorgervaring’ in beide rechtsgebieden bereid gevonden elk hun eigen specifieke invalshoek te belichten. Door de toenemende betekenis van zowel marktwerking als marktordening in de gezondheidszorg heeft de behoefte aan juridische achtergrondkennis op dit gebied in korte tijd een enorme vlucht genomen. Zonder kennis over de betekenis van het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht is ondernemen in de zorg vrijwel onmogelijk geworden. De auteurs nemen de lezer stapsgewijs mee door het woud van aanbestedings- en mededingingsvoetangels en geven aan onder welke omstandigheden de aanbestedings- en mededingingsregels voor zorginstellingen, zorgverzekeraars en overheden gelden. In heldere bewoording wordt uiteengezet hoe u zorginkoop e´n verkoop van zorgdiensten op verstandige wijze organiseert. De redactie, Rotterdam, 15 april 2008

Over de redactie en auteurs (kort cv)

Mr. W.T. Algera werkt als advocaat bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Hij richt zich vooral op het adviseren en voeren van procedures met betrekking tot het algemene en sectorspecifieke mededingingsrecht, de problematiek van markt & overheid, de verkeersvrijheden (onder andere in relatie tot het aanbestedingsrecht) en de implementatie van Europese regelgeving in het nationale recht. Hij publiceert onder meer voor het tijdschrift Markt & Mededinging en treedt daarnaast op als gastdocent bij de Universiteit Utrecht. Mr. M.S.M.B. Beljaars is beleidsadviseur bij GGZ Nederland, brancheorganisatie voor geestelijke gezondheidszorg en verslavingszorg. Haar aandachtsgebieden zijn: positionering van de GGZ in diverse financieringswetten, mededinging in de zorgsector, deregulering en liberalisering en zorgverkooprelaties van GGZ-instellingen met zorgverzekeraars, zorgkantoren, ministerie van Justitie, gemeenten en huisartsen. Mr. J.W.A. Bergevoet is advocaat bij Loyens & Loeff N.V. Hij is gespecialiseerd in het aanbestedingsrecht en adviseert en begeleidt zowel overheden als (zorg)ondernemingen op het gebied van (Europees) aanbestedingsrecht. Mr. drs. N.J.E.G. Cremers werkt bij Zorgverzekeraars Nederland. Haar voornaamste aandachtsgebieden zijn onder meer de Zorgverzekeringswet, mededingingsrecht, aanbestedingsrecht en privacywetgeving. Zij actualiseert voor Elsevier Bedrijfsinformatie een aantal handboeken en is daarnaast docent en auteur voor NIBE-SVV. Zij is coauteur van het ‘Handboek Zorgverzekeringen, De Zorgverzekeringswet in de praktijk’ en publiceert regelmatig artikelen voor diverse vakbladen. Drs. O. Estoppey heeft jarenlang inkoopervaring opgedaan in onder andere de zorg- en onderwijssector. Hij is sinds 2006 aanbestedingsexpert bij AlfaDeltaCompendium. In deze functie voerde hij naast inkoopoptimalisatietrajecten ook diverse (Europese) aanbestedingen uit bij toonaangevende opdrachtgevers in de publieke sector.

4

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

Mr. M.J.J.M. Essers is advocaat bij Loyens & Loeff N.V. Samen met Gert Wim van de Meent leidt hij daar de praktijkgroep die adviseert en procedeert op het gebied van aanbesteding, mededinging en marktordening. Essers richt zich op ondersteuning van zorginstellingen bij aanbestedingsgeschillen, begeleiding van bouwaanbestedingen voor ziekenhuizen en AWBZ-instellingen en advisering over mededingingsrecht. Mr. A. de Groot is advocaat bij GMW Advocaten B.V. in Den Haag. Hij voert een gespecialiseerde overheidspraktijk met als belangrijk werkterrein de positie van toezichthouders op het snijvlak van bestuursrechtelijke- en strafrechtelijke interventies. Hij begeleidt, adviseert en procedeert voor ondernemingen en instellingen die in het vizier van toezichthouders komen of dreigen te komen. Mr. T.R.M. van Helmond is advocaat bij Loyens & Loeff N.V. en is gespecialiseerd in aanbestedingsrecht en mededingingsrecht. Tom van Helmond heeft naast een juridische ook een medische achtergrond. Hij begeleidt dan ook regelmatig aanbestedingsprocedures voor de realisatie en de exploitatie van zorgvastgoed, en treedt bovendien veelvuldig op als advocaat in aanbestedingsgeschillen. Mr. dr. H.E.G.M. Hermans werkt als senior juridisch beleidsadviseur bij de Nederlandse vereniging van ziekenhuizen. Daarnaast is hij als universitair hoofddocent Gezondheidsrecht verbonden aan het instituut Beleid en Management Gezondheidszorg van de Erasmus universiteit/Erasmus MC. Drs. M. de Jongh werkt als bedrijfskundige vanuit een brede, multidisciplinaire achtergrond. Ooit in de gezondheidszorg gestart in een beleidsmatige functie, maar al snel in de praktijk gedoken als hoofd inkoop. In 1999 in een inkoop consultancy omgeving verantwoordelijk voor teams van inkoopspecialisten die bij grote klanten inkoopverbeteringen doorvoerden. Samen met Fred Wittmaekers heeft hij inkoopmethodologie en trainingen ontwikkeld en PeopleGroup opgericht. Mr. P.M. van Oordt studeerde Nederlands recht te Utrecht en heeft twee jaren aan het Koninklijk Conservatorium te Den Haag gestudeerd. Sinds januari 2006 is hij als advocaat werkzaam bij Loyens & Loeff N.V. Hij heeft zich in de eerste periode vooral toegelegd op het mededingingsrecht en het aanbestedingsrecht. Hij specialiseert zich momenteel in het arbeidsrecht. Mr. M. Semmekrot is advocaat bij Loyens & Loeff N.V. en gespecialiseerd in het aanbestedingsrecht. Mr. dr. J.J.M. Sluijs is advocaat bij GMW Advocaten B.V. in Den Haag. Hij is gespecialiseerd in gereguleerde marktwerking en het Europese interne marktrecht. Sluijs adviseert en procedeert vooral over mededingingsrechte-

Over de redactie en auteurs (kort cv)

lijke kwesties en gezondheidszorgkwesties, aanbestedingen, en in geschillen met toezichthouders. Mr. A. Stellingwerff Beintema is advocaat bij Loyens & Loeff N.V. Zij is gespecialiseerd in het adviseren en procederen voor overheden en ondernemingen op het gebied van het (Europese) aanbestedingsrecht. Tevens begeleidt zij overheden bij de voorbereiding en uitvoering van Europese aanbestedingsprocedures. Mr. M.Ph.M. Wiggers is advocaat bij Loyens & Loeff N.V. Hij is gespecialiseerd in het mededingingsrecht en adviseert en begeleidt zowel overheden als (zorg)ondernemingen op het gebied van (Europees) mededingingsrecht. Drs. E. Wijnhof is werkzaam bij Intrakoop Coo¨peratieve inkoopvereniging voor de gezondheids- en seniorenzorg u.a. Wijnhof is als manager ledenservice verantwoordelijk voor alle ‘commercie¨le’ activiteiten met betrekking tot leden van Intrakoop, waar hij inmiddels acht jaar in diverse managementfuncties werkt. Hiervoor is hij een aantal jaren werkzaam geweest als hoofd inkoop en logistiek bij een topklinisch ziekenhuis. Daarvoor heeft hij ervaring opgedaan in een aantal managementfuncties op het gebied van inkoop en logistiek bij verschillende bedrijven.

5

Deel 1 Aanbesteden

j 1

Het Europese aanbestedingsmodel

Maurice Essers

1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7

1.1 j

Uitgangspunten van het Europese aanbestedingsmodel Het aanbestedingsrecht De werkingssfeer van het aanbestedingsrecht Aanbestedingsplicht van zorginstellingen Inkoop van zorgdiensten Evaluatie van het Europese aanbestedingsmodel Conclusie

9 10 10 11 11 12 13

Uitgangspunten van het Europese aanbestedingsmodel

De aanbesteding wordt gezien als een methode van inkoop. Een methode van inkoop waarbij de aanbesteder door zich open te stellen voor het indienen van meerdere aanbiedingen concurrentie bevordert tussen (afhankelijk van de aard van de opdracht) leveranciers, dienstverleners of aannemers. De aanbesteding heeft als uiteindelijke doel om voor de aanbesteder besparingen te realiseren en om tot een verantwoorde wijze van inkoop te komen. Het Europese aanbestedingsmodel heeft daarnaast tot doel om de markten van de lidstaten voor overheidsopdrachten zoveel mogelijk open te stellen voor ondernemers uit andere lidstaten van de EG. Uitgangspunten van een aanbesteding volgens het Europese aanbestedingsmodel zijn de beginselen van objectiviteit, transparantie en gelijke behandeling. Deze beginselen waarborgen een eerlijke mededinging tussen de ondernemers die meedingen naar een opdracht. Zij komen in het Europese aanbestedingsmodel tot uitdrukking in de aanbestedingsprocedure, bijvoorbeeld door: 1 de openbare aankondiging van de aanbestedingsprocedure in een advertentie;

10

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

2 de afwikkeling van de aanbestedingsprocedure volgens vooraf bekendgemaakte procedureregels, criteria en eisen; 3 de gelijke behandeling van de deelnemers aan de aanbestedingsprocedure bij het verschaffen van informatie over de procedure, over de criteria en eisen en over de te gunnen opdracht; 4 de beoordeling van de aanbiedingen en van de geschiktheid van de deelnemer aan de hand van vooraf bekendgemaakte objectieve en proportionele criteria en eisen; 5 de motivering achteraf van de beslissingen die in de aanbestedingsprocedure worden genomen, zodat deze beslissingen voor de deelnemers controleerbaar worden.

1.2 j

Het aanbestedingsrecht

In het aanbestedingsrecht worden de uitgangspunten van objectiviteit, transparantie en gelijke behandeling verder uitgewerkt. Daarin worden onder andere nadere regels gesteld over de aankondiging van de opdracht, de eisen en wensen in verband met het voorwerp van de opdracht, de geschiktheidseisen en selectiecriteria, de gunningcriteria, de termijnen, het verschaffen van inlichtingen, het openen van de aanbiedingen, de beoordeling van de aanbiedingen en de gunning. Het Europese aanbestedingsrecht is vastgelegd in de EG-richtlijn Overheden (Richtlijn 2004/18/EG). Deze Richtlijn is uitgewerkt in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO). In voorbereiding is thans de Aanbestedingswet, die naar verwachting in 2009 zal leiden tot een ingrijpende wijziging van het BAO. Samen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de regels inzake de precontractuele goede trouw vormt het BAO het nationale aanbestedingsrecht.

1.3 j

De werkingssfeer van het aanbestedingsrecht

De werkingssfeer van het Europese aanbestedingsrecht is beperkt tot bepaalde instellingen en tot bepaalde opdrachten. Om te bepalen of een opdracht Europees moet worden aanbesteed, moet een aantal stappen worden doorlopen (zie kader 1.1).

Kader 1.1

Europees aanbesteden of niet?

Om te kunnen beslissen of een opdracht Europees dient te worden aanbesteed, doorloopt men de volgende stappen: . Stap 1: bepaal of de aanbesteder zichzelf kwalificeert als aanbestedende dienst in de zin van de Richtlijn Overheden.

1 Het Europese aanbestedingsmodel

.

.

Stap 2: bepaal de aard van de opdracht en toets of de waarde van de opdracht het relevante drempelbedrag overschrijdt (€ 206.000 voor opdrachten voor leveringen en diensten en € 5,15 miljoen voor werken). Stap 3: bepaal of geen van de uitzonderingen op de werkingssfeer van de Richtlijn Overheden van toepassing is.

Het zou in het kader van deze inleiding te ver voeren om de uitzonderingen op de werkingssfeer te behandelen. Bij de toepassing van de uitzonderingen zal in elk geval bedacht moeten worden dat op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG aan deze uitzonderingen geen ruime uitleg gegeven mag worden. Zo is het opknippen van een opdracht met als doel om de waarde daarvan onder het relevante drempelbedrag te houden, verboden. De werkingssfeer van het Europese aanbestedingsrecht is in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG uitgebreid doordat daarin het standpunt van de Europese Commissie is bevestigd dat ook bij opdrachten met een waarde onder het EG-drempelbedrag, de beginselen van transparantie en gelijke behandeling toegepast moeten worden, indien bij een opdracht sprake is van een mogelijke invloed op de handel tussen lidstaten. De rechtszekerheid die de hierboven genoemde drempelbedragen bieden, wordt daardoor sterk gerelativeerd. Ook in de rechtspraak van de Nederlandse burgerlijke rechter is de reikwijdte van het aanbestedingsrecht uitgebreid door de beginselen van transparantie en gelijke behandeling onder omstandigheden ook toe te passen op aanbesteders zonder dat daarvoor vereist is dat zij als aanbestedende dienst kwalificeren. Zie hierover onder andere de opmerkingen van Hermans in hoofdstuk 2.

1.4 j

Aanbestedingsplicht van zorginstellingen

Onder welke omstandigheden de regels van het Europese aanbestedingsrecht voor zorginstellingen gelden, wordt uitgewerkt in de hoofdstukken 2 en 3 van Hermans, Beljaars en Bergevoet. Uit deze bijdragen blijkt dat de precieze reikwijdte van het Europese aanbestedingsrecht voor aanbesteders in de zorg nog steeds niet is uitgekristalliseerd. Dit geldt zowel voor algemene ziekenhuizen als voor AWBZ-instellingen en zorgverzekeraars.

1.5 j

Inkoop van zorgdiensten

Het Europese aanbestedingsmodel wordt niet alleen gehanteerd bij de inkoop van leveringen, diensten of werken door zorginstellingen, maar ook bij de inkoop van extramurale zorgdiensten door zorgverzekeraars en bij de inkoop van zorg in het kader van de WMO door gemeenten. De wijze van inkoop van zorgdiensten door zorgverzekeraars wordt behandeld in hoofd-

11

12

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

stuk 4 door Cremers. Bij het geleidelijk verdwijnen van de contracteerplicht zal het belang van het Europese aanbestedingsmodel bij de inkoop van zorgdiensten voor intramurale zorg nog toenemen.

1.6 j

Evaluatie van het Europese aanbestedingsmodel

In de zorgsector wordt verschillend gedacht over het Europese aanbestedingsmodel. Voorstanders wijzen op de besparingen en de professionalisering van de inkoop die toepassing van het Europese model met zich mee kunnen brengen. Inkopers worden immers gedwongen om de vraag en de toetsing van de aanbiedingen vast te leggen in objectieve eisen, wensen en criteria. Ook de bevordering van een integere inkoop wordt wel als voordeel van het Europese model genoemd. Tegenstanders wijzen op de administratieve lasten en het strakke keurslijf van het Europese model, dat onderhandelingen met deelnemers in beginsel verbiedt. Ze wijzen ook op het risico van rechtszaken die afgewezen inschrijvers tegen de aanbestedende zorginstellingen kunnen aanspannen. Vaak worden in dat kader de negatieve ervaringen met het Europese aanbestedingsmodel bij de introductie van de WMO genoemd (zie tabel 1.1).

Tabel 1.1

Voor- en nadelen van het Europese aanbestedingsmodel Voordelen

Nadelen

De professionalisering van het inkoopbeleid doordat

De administratieve lasten van een aanbesteding maken

inkopers de vraag en de toetsing van de aanbiedin-

dat de voordelen bij kleinere opdrachten minder snel

gen moeten vastleggen in objectieve eisen, wensen

opwegen tegen de nadelen van een Europese aanbe-

en criteria.

steding dan bij grotere opdrachten.

Het realiseren van besparingen doordat concurren-

Het ontbreken van voldoende mogelijkheden voor het

tie de ondernemers dwingt om hun beste aanbie-

voeren van een dialoog en van onderhandelingen met

ding in te dienen.

deelnemers aan een aanbesteding.

Het bevorderen van integriteit doordat de beoorde-

Het risico dat een afgewezen inschrijver een kort ge-

ling van de aanbiedingen beter controleerbaar wordt

ding start en daarmee de gunning van de opdracht

voor ondernemers.

vertraagt.

Met name bij de bouw van zorginstellingen botsen de voor- en tegenstanders van het Europese aanbestedingsmodel. Volgens de tegenstanders biedt het Europese aanbestedingsmodel te weinig flexibiliteit. Zeker in een periode waarin aannemers als gevolg van ondercapaciteit weinig interesse tonen voor zorgbouw, kiezen zij liever voor een aanbestedingsprocedure waarin meer ruimte bestaat voor een dialoog tussen de aanbesteder en de aannemers. Nu het Europese aanbestedingsmodel niet langer door het College Bouw Zorginstellingen wordt voorgeschreven, valt te verwachten dat in de zorgbouw

1 Het Europese aanbestedingsmodel

steeds vaker alternatieve aanbestedingsmodellen zullen worden toegepast die beter aansluiten op de wensen van aanbesteders, ingenieurbureaus en aannemers. Zie hierover hoofdstuk 5 door Van Helmond. Het Europese aanbestedingsmodel past daarentegen beter bij de facilitaire inkoop door zorginstellingen. Het hanteren van een inkoopscan en van modellen voor aanbestedingsdocumenten leidt daar daadwerkelijk tot een professionalisering van het inkoopbeleid en tot besparingen. Zie hierover de hoofdstukken 6 en 7 door Estoppey en De Jongh. De administratieve lasten die zijn gemoeid met een Europese aanbesteding kunnen voor een groot deel weggenomen worden door gezamenlijke inkoop. Wijnhof beschrijft in hoofdstuk 8 het Europese aanbestedingsmodel vanuit de ervaringen van een inkoopvereniging van zorginstellingen. In verband met het risico dat een afgewezen inschrijver een kort geding start, geven Stellingwerff Beintema en Semmekrot in hoofdstuk 9 aan de hand van de fouten van aanbesteders, zoals die uit de rechtspraak blijken, tips om een geschil met ondernemers te voorkomen. Omdat bij een Europese aanbesteding de criteria en eisen niet gedurende de aanbesteding veranderd mogen worden, is het belangrijk om nog voor de start van de aanbesteding, de aanbestedingsdocumenten juridisch te laten toetsen. De instrumenten voor handhaving van rechten door deelnemers aan een aanbestedingsprocedure en de toepassing daarvan in het kader van de WMO, zijn tot slot het onderwerp van hoofdstuk 10 door Van Oordt.

1.7 j

Conclusie

Op basis van de ervaringen met het Europese aanbestedingsmodel in de praktijk kan worden vastgesteld dat de toepassing van dit model tot professionalisering van de inkoop en daarmee tot besparingen kan leiden. Dat is echter niet altijd het geval. Met name bij kleinere opdrachten wegen de administratieve lasten niet op tegen de mogelijke besparingen. Ook bij opdrachten waar een dialoog of onderhandelingen met ondernemers kan bijdragen aan een optimale invulling van de behoefte van de aanbesteder binnen het beschikbare budget, schiet het Europese aanbestedingsmodel tekort.

Kader 1.2

Europees aanbesteden of niet – vervolg

In de praktijk volgt dan ook in verband met de keuze van de wijze van inkoop op de in paragraaf 1.3. genoemde stappen een vierde en een vijfde stap: . Stap 4: wegen de economische voordelen van het Europese aanbestedingsmodel op tegen de economische nadelen daarvan? . Stap 5: zo nee, wegen dan de economische voordelen van een inbreuk op het Europese aanbestedingsrecht op tegen de risico’s van het negeren van een aanbestedingsplicht?

13

14

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

Tot de risico’s in geval van een inbreuk op de Europese aanbestedingsplicht behoren naast het al genoemde kort geding dat door een ondernemer kan worden aangespannen, het risico van negatieve publiciteit en het risico dat een accountant de goedkeuring van de jaarrekening weigert. Helaas bieden de uitzonderingen op de werkingssfeer van de Richtlijn Overheden geen oplossing in situaties waarin het Europese aanbestedingsmodel niet bijdraagt aan een doelmatige inkoop. Het effect van deze tekortkoming wordt vergroot doordat ook bij opdrachten met een geringe waarde al snel de beginselen van transparantie en gelijke behandeling moeten worden toegepast. De voordelen van het Europese aanbestedingsmodel worden dan ook in belangrijke mate ongedaan gemaakt door een te ruime toepassing van dit model en de beperkte mogelijkheden die dit model biedt voor het voeren van een concurrentiegerichte dialoog met de deelnemers aan een aanbesteding.

Literatuur M.J.J.M. Essers, Aanbestedingsrecht voor overheden, Naar een verantwoord aanbestedingsbeleid onder het nieuwe aanbestedingsrecht. Elsevier Overheid, 2e druk, ’s-Gravenhage, 2006. E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. Nouhuys, Aanbestedingsrecht, Handboek van het Europese en het Nederlandse Aanbestedingsrecht. SDU Uitgevers, 3e druk, 2004.

j 2

Werkingssfeer van het Europese aanbestedingsrecht: de rechtspraak toegelicht

Bert Hermans

2.1 2.2 2.3 2.4

2.1 j

Inleiding Aanbestedingsplicht zorginstellingen? Toepassing aanbestedingsbeginselen Conclusie

15 16 19 21

Inleiding

De werkingssfeer van het Europese aanbestedingsrecht laat zich het beste illustreren aan de hand van de rechtspraak. Bij die rechtspraak gaat het om uitspraken van de Nederlandse rechter, de Raad van Arbitrage voor de bouw en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG). De rechter geeft uitleg aan de bronnen van het aanbestedingsrecht zoals het EG-Verdrag, de Richtlijn Overheden (Richtlijn 204/18/EG van 31 maart 2004), de nationale wet- en regelgeving, waaronder het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO, Stb. 2005, 408) en het Aanbestedingsreglement werken (Arw, TK 2005-2006, 29 709, nr. 8). Daarnaast toetst de rechter het optreden van aanbesteders ook aan de hand van algemene rechtsbeginselen, die een steeds belangrijker rol gaan spelen. Zo heeft het HvJ EG de beginselen van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel als basisbeginselen van het aanbestedingsrecht aangemerkt. Ten slotte is nog een derde basisbeginsel, het objectiviteitsbeginsel, volgens de rechtspraak van belang. Daarmee heeft de rechter aangegeven dat het optreden van de aanbesteder niet alleen non-discriminatoir en transparant moet zijn, maar ook objectief en controleerbaar. Dat komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in de uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de bouw bij de toepassing van selectiecriteria bij de aanbesteding met voorafgaande selectie (o.a. RvA, 16 maart 1995, BR 1995, p.796). Voor de praktijk is, zelfs voor juristen, het aanbestedingsrecht een bijzonder lastig te doorgronden rechtsgebied, aangezien het optreden van op-

16

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

drachtgevers niet alleen vatbaar is voor toetsing aan de bestuursrechtelijke algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar ook aan de civielrechtelijke normen van redelijkheid en billijkheid in de pre- en postcontractuele fase. Voor de toepassing van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling, is vereist dat de aanbesteder als een bestuursorgaan kan worden beschouwd (HR 4 april 2003 RZG vs. ComforMed). Uit de rechtspraak komt echter naar voren dat ook particuliere aanbesteders via de omweg van de precontractuele redelijkheid en billijkheid aan het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel onderworpen zijn, ook wanneer zij er vrijwillig voor kiezen om een aanbestedingsprocedure te organiseren ofwel een opdracht in concurrentie uit te zetten (Pijnacker Hordijk e.a. 2004, p. 33). In dit hoofdstuk zal de toelichting van de werkingssfeer van het Europese aanbestedingsrecht voornamelijk beperkt blijven tot de uitspraken van Nederlandse rechters en dan nog in het bijzonder tot enkele uitspraken die voor de gezondheidszorg zijn gedaan of daarvoor het meest relevant zijn. Enkele belangrijke uitspraken zullen kort worden toegelicht en van de overige relevante uitspraken zal in het kort een samenvatting en vindplaats worden vermeld.

2.2 j

Aanbestedingsplicht zorginstellingen?

Publiekrechtelijke instelling Voor zorginstellingen staat de vraag of zij als aanbestedende dienst zijn te beschouwen al heel lang ter discussie (Aanen 2000, p. 39). De eerste zaak waarin dit in Nederland expliciet aan de orde kwam was de zaak in kort geding die Parkeer Management Nederland (PMN) tegen het ziekenhuis Rivierenland in Tiel had aangespannen. De Rechtbank Arnhem (9-7-2004, LJN: AP9659) verplichtte het ziekenhuis om de opdracht tot verzorging van het management van de parkeerfaciliteiten opnieuw aan te besteden. In hoger beroep verklaarde het gerechtshof in Arnhem (14-6-2005, LJN: AT8733) PMN in haar vordering niet-ontvankelijk, omdat zij geen rechtstreeks belang meer had bij de uitkomst van het geschil nu het ziekenhuis had besloten het management van haar parkeerfaciliteiten in eigen hand te nemen. Daarmee bestond er dus nog geen duidelijkheid over een aanbestedingsplicht van een algemeen ziekenhuis. Sinds het arrest van de Hoge Raad op 1 juni 2007 (Hoge Raad, 1 juni 2007, inzake Stichting Amphia tegen Sortrans BV, LJN: AZ9872) is daarover wel meer duidelijkheid ontstaan. De Hoge Raad vernietigde het arrest van het gerechtshof in ’s-Hertogenbosch (18-10-2005, LJN: AU4635). Het gerechtshof had in navolging van de Rechtbank Breda (30-11-2004, LJN: AR7227) het ziekenhuis we´l als aanbestedende dienst aangemerkt. Daarbij was onder meer van belang of de activiteiten van het ziekenhuis van commercie¨le aard

2 Werkingssfeer van het Europese aanbestedingsrecht: de rechtspraak toegelicht

zijn en of er sprake is van overwegende mate van overheidsfinanciering of van overheidstoezicht op beheer. Volgens de Hoge Raad had het gerechtshof aan de hand van alle feitelijke omstandigheden waarin het Amphia Ziekenhuis haar activiteiten uitoefende, moeten beoordelen of deze activiteiten van commercie¨le aard waren. Ook aspecten als het ondernemen op basis van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit en het dragen van economisch risico zijn volgens de Hoge Raad relevant. Volgens de Hoge Raad is daarbij ook van belang dat algemene ziekenhuizen vanaf 1 januari 2003 de ruimte hebben om, ook wat betreft de prijzen, te concurreren en ook werkelijk in een klimaat van concurrentie te opereren. Het hof was volgens de Hoge Raad niet gemotiveerd ingegaan op de vraag in hoeverre ziekenhuizen exploitatierisico’s lopen. De Hoge Raad wees de Amphia-zaak voor verdere afdoening terug naar het gerechtshof in Arnhem. De vraag die door het gerechtshof moet worden beantwoord is: heeft de overheid bij het ziekenhuis een ree¨le beı¨nvloedingsmogelijkheid bij het plaatsen van opdrachten, zoals bij het Amphia Ziekenhuis voor de aanschaf van voedselsorteerwagens? Het laatste woord over een aanbestedingsplicht van het ziekenhuis is bij het schrijven van dit hoofdstuk nog niet gesproken. Sinds het arrest van de Hoge Raad (1-6-2007, LJN: AZ9872) is daar weer een nieuwe kort gedingzaak tegen het Sint Antonius Ziekenhuis c.s. in Nieuwegein (17-8-2007, LJN: BB1867) bij gekomen. Ook in die zaak stond de vraag centraal of het ziekenhuis een aanbestedingsplichtige dienst was. Volgens de rechter was dat onvoldoende aannemelijk. De rechter baseert zijn vonnis op de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (HvJ EG Cambridge, 3-102000, C-38/98). Hij komt tot het oordeel dat van overheidsfinanciering slechts sprake is als die financiering zonder specifieke tegenprestatie wordt verstrekt. Met deze rechtspraak is echter geen definitief einde gekomen aan de discussie over de mogelijke verplichting tot Europese aanbesteding door zorginstellingen. Door het Amphia-arrest en de uitspraak in de zaak tegen het Sint Antonius Ziekenhuis is duidelijk geworden dat de rechter een eventuele aanbestedingsplicht steeds beoordeelt voor het tijdstip waarop de aanbestedingsprocedure start. In deze beide rechtszaken was dat het referentiejaar 2004. Het is niet alleen voor ziekenhuizen, maar voor alle zorginstellingen van belang om te weten hoe de rechter over een aanbestedingsplicht op dit moment oordeelt. De vele veranderingen van de afgelopen jaren in het stelsel hebben de mogelijke aanbestedingsplicht in een ander perspectief geplaatst. Daarbij is van belang dat de omstandigheden waaronder de verschillende zorginstellingen hun activiteiten (in de AWBZ of in de curatieve zorg) verrichten van geval tot geval verschillen. Bij de ziekenhuizen bestaat er bijvoorbeeld een groot verschil tussen een categoraal ziekenhuis als de Sint Maartenskliniek (SMK) en de universitair medische centra (UMC’s) en het Penitentiair Ziekenhuis (PZ) en het Centraal Militair Hospitaal (CMK). De SMK wordt via B-segment DBC’s gefinancierd en kan over de prijs vrij onderhandelen met de zorgverzekeraars in concurrentie met andere zieken-

17

18

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

huizen en zelfstandige behandelcentra. Dit betreft overigens een experiment, dat inmiddels is verlengd (Brief minister van VWS van 12 december 2006, Invoering DBC’s, TK 2006-2007, 29 248, nr. 33 en NZa 2007). UMC’s worden daarentegen vrij algemeen we´l als aanbestedende dienst beschouwd. Het PZ en het CMK zijn zeker aanbestedende diensten. De AWBZ kent een soortgelijke variatie tussen commercie¨le thuiszorginstellingen enerzijds en de (grotere) instellingen voor gehandicaptenzorg anderzijds. Het Amphia-arrest van de Hoge Raad betekent dan ook zeker niet het einde van het Europees aanbesteden door zorginstellingen (care en cure). Los van een aanbestedingsplicht van bepaalde zorginstellingen kunnen andere nietaanbestedingsplichtige instellingen op goede gronden ook nog steeds zelf ervoor kiezen om vrijwillig Europees aan te besteden. Zij doen dit vanuit de visie dat het volgen van voorgeschreven procedures op basis van de Europese aanbestedingsrichtlijn en de nationale wetgeving een goede bijdrage kunnen leveren aan het professionaliseren van het eigen inkoopproces. Zich houden aan de voorgeschreven procedures Dat het volgen van de voorgeschreven procedures ook noodzakelijk is, blijkt onder meer uit het arrest van het HvJ EG van 14 juni 2007 (HvJ EG Medipac vs. Venizeleio-Pananneio, C-6/05). In dat arrest besliste het HvJ EG onder meer dat volgens vaste rechtspraak aanbestedende diensten, zoals in dit geval het Griekse ziekenhuis, die een offerte accepteren, verplicht zijn om zich aan de algemene aanbestedingsbeginselen te houden, zoals het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie. Dat geldt zelfs in die gevallen waarin de waarde van de opdracht in een openbare aanbestedingsprocedure onder de drempel blijft. Praktisch betekent dit arrest dat het ziekenhuis, dat een aanbestedingsprocedure heeft uitgeschreven voor de levering van medische hulpmiddelen en daarbij heeft aangegeven dat deze voorzien moeten zijn van een CEmarkering, niet een bod mag afwijzen omdat het niet zou voldoen aan de technische specificaties van de aanbesteding. In dit geval had het ziekenhuis het voorstel van de chirurgen van het ziekenhuis overgenomen om de door de leverancier Medipac aangeboden chirurgische hechtingsmaterialen uit te sluiten. Volgens dit advies raakten de knopen in het materiaal spontaan los, bogen naalden vaak om en waren de hechtingen niet sterk genoeg. Volgens het HvJ EG had het ziekenhuis zich eerst tot de bevoegde nationale instantie (de inspectie voor de gezondheidszorg) moeten wenden en vervolgens de aanbestedingsprocedure moeten opschorten. In een noot bij dit ook voor de praktijk belangrijke arrest wordt opgemerkt, dat het ziekenhuis de risico’s in dit soort gevallen kan verkleinen door van tevoren meer zorg te besteden aan het aanbestedingsproces. Ook in de lagere rechtspraak is het zich houden aan de voorgeschreven procedures regelmatig aan de orde gekomen en gesanctioneerd. Bijvoorbeeld de voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo op 8 augustus 2003 (NJ

2 Werkingssfeer van het Europese aanbestedingsrecht: de rechtspraak toegelicht

Feitenrechtspraak, 2004 nr. 79). Wanneer er geen formele aanbestedingsprocedure is voorgeschreven kan dit echter volgens de Rechtbank Roermond (24-10-2007, LJN: BB7348) anders liggen. In die zaak stond het de Stichting Huisartsenposten Noord Limburg (HAP) vrij te kiezen met wie zij uiteindelijk een overeenkomst sluit. Ook over de selectie- en gunningcriteria is in de zorgsector regelmatig geprocedeerd. Zo oordeelde de Rechtbank Utrecht op 4 november 2004 (RZA 2004, nr. 29) dat de stelling van het kraamcentrum, dat de gunningcriteria die door de zorgverzekeraar in de offerteaanvraag waren gesteld in strijd zouden zijn met Richtlijn Diensten, niet kon worden aanvaard. Volgens de rechter vormt een selectiecriterium in het aanbestedingrecht een voorwaarde waaraan de inschrijver op straffe van uitsluiting moet voldoen om aan de procedure te kunnen meedoen.

2.3 j

Toepassing aanbestedingsbeginselen

Toepassing gelijkheidsbeginsel In zijn arrest van 4 april 2003 (RZA 2003, nr. 155) in de zaak RZG Zorgverzekeraar tegen ComforMed oordeelde de Hoge Raad dat het beginsel van gelijke behandeling in het kader van de aanbestedingsprocedure met zich meebrengt dat aan de (geselecteerde) potentie¨le aanbieders vooraf duidelijkheid moet worden verschaft over de gunningcriteria en over de omvang van de opdracht. Het waarborgen van gelijke kansen voor de verschillende aanbieders omvat volgens de Hoge Raad immers ook het aan aanbieders verschaffen van gegevens die zij nodig hebben om de naleving van het gelijkheidsbeginsel te kunnen controleren en een deugdelijke (concurrerende) aanbieding te kunnen doen. ComforMed was een groothandelaar in medische hulpmiddelen. Zij verhandelde onder meer hulpmiddelen voor incontinente patie¨nten. RZG sloot overeenkomsten met leveranciers van die producten. Tot april 2000 werden aan RZG onderleggers van verschillende merken geleverd door vijf leveranciers, waaronder ComforMed. In februari 2000 had RZG telefonisch aan ComforMed laten weten voortaan van plan te zijn om nog maar e´e´n leverancier te selecteren voor het leveren van wasbare onderleggers. RZG nodigde alle leveranciers uit voor een gesprek uit. In dit gesprek is aan ComforMed medegedeeld dat zij voor april een offerte moest indienen wanneer zij wilde meedingen naar de opdracht. ComforMed bracht op 14 maart 2000 een offerte uit. Op 14 april 2000 liet RZG telefonisch aan ComforMed weten dat de keuze niet op haar was gevallen. Naar het eerdere oordeel van het Hof in Leeuwarden van 18 april 2001 (RZA 2001, nr. 81) had RZG in strijd met de beginselen van gelijke behandeling gehandeld door niet vooraf aan ComforMed kenbaar te maken welke gunningcriteria zouden gelden en geen duidelijkheid te geven aan ComforMed over de omvang van de offerte (dat wil zeggen: hoeveel te leveren materialen, looptijd, leveringstermijnen). Doordat deze informatie niet aan ComforMed

19

20

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

ter beschikking was gesteld, was zij niet in staat een deugdelijke (concurrerende) offerte te maken. Door enerzijds ComforMed niet in staat te stellen een deugdelijke offerte te maken en anderzijds de opdracht te gunnen aan een ander, handelde RZG volgens het Hof in strijd met het gelijkheidsbeginsel en daarmee dus onrechtmatig tegenover ComforMed. Deze zaak is om meerdere redenen van groot praktisch belang. In de eerste plaats omdat de door RZG gevolgde procedure als een aanbesteding kon worden aangemerkt. Dat vloeide voort uit het feit dat RZG verschillende leveranciers had benaderd voor het uitbrengen van een offerte en daarna de keuze had gemaakt voor e´e´n leverancier. Door te kiezen voor een aanbestedingsprocedure was RZG verplicht om de uitgenodigde aanbieders een gelijke kans te geven. De Hoge Raad was het eens met het Hof in Leeuwarden dat het beginsel van gelijke behandeling in het kader van deze aanbestedingsprocedure meebracht dat aan de (geselecteerde) potentie¨le aanbieders vooraf duidelijkheid moest worden verschaft over de gunningcriteria en over de omvang van de opdracht. Het waarborgen van gelijke kansen voor de verschillende aanbieders omvat volgens de Hoge Raad immers ook het aan hen verschaffen van gegevens die zij nodig hebben om de naleving van het gelijkheidsbeginsel te kunnen controleren en een deugdelijke (concurrerende) aanbieding te kunnen doen. Door de inwerkingtreding van de Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO) op 1 januari 2007 zijn verschillende gemeenten, waaronder de gemeente Nijmegen, samen met een aantal andere gemeenten een aanbestedingsprocedure begonnen. In de uitspraak van voorzieningenrechter van 21 februari 2007 (LJN: BA1482) moest de vraag worden beantwoord of de ingediende aanbieding terecht buiten beschouwing was gelaten. De gemeenten waren van plan om met meerdere zorgaanbieders een raamcontract af te sluiten voor de verlening van hulp bij het huishouden. De gemeenten hadden er daarbij voor gekozen om deze raamcontracten aan te besteden door middel van e´e´n gezamenlijk te doorlopen aanbestedingsprocedure. Vervolgens was het de bedoeling dat iedere gemeente zelf meerdere raamcontracten afsloot. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was er in dit geval geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Toepassing transparantiebeginsel Niet alleen het gelijkheidsbeginsel speelt een rol bij het aanbestedingsrecht, maar ook het transparantiebeginsel. In de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 8 december 2003 (RZA 2004, nr. 61) oordeelde de rechtbank dat de aanbestedende dienst (de Staat) bij de aanbestedingsprocedure (voor gehandicaptenvervoer) had voldaan aan de transparantie-eisen. Dit was het geval omdat de gunningcriteria hier expliciet en uitputtend in aankondiging of het bestek waren vermeld. Bij de weging van de gunningcriteria had de aanbestedende dienst volgens de

2 Werkingssfeer van het Europese aanbestedingsrecht: de rechtspraak toegelicht

rechter een zekere mate van beoordelingsvrijheid. Wanneer een aanbesteder aan de verschillende gunningcriteria onderling uiteenlopend gewicht wil toekennen, moet hij dat in de aankondiging of het bestek vermelden. Dat geldt ook voor de wijze waarop de verschillen in gewicht doorwerken bij de beoordeling. In dit geval was volgens de rechter niet aannemelijk dat door het wegingspercentage niet aan aanbieders bekend te maken, de Staat in strijd had gehandeld met de vereiste objectiviteit en de te waarborgen gelijkheid tussen aanbieders. In het vonnis in kort geding van 21 december 2006 (LJN: AZ5071) in de zaak die was aangespannen door de Stichting De Markenlanden tegen de gemeenten Bergen op Zoom, Steenbergen en Woensdrecht kwam de rechter tot het oordeel dat in de aanbestedingsprocedure voor huishoudelijke zorg door het ontbreken van informatie vooraf over het onderlinge gewicht van de antwoorden (de wegingsfactoren) het transparantiebeginsel was geschonden. In het onderhavige geval was het volgens de voorzieningenrechter niet toelaatbaar dat de gemeenten de wegingsfactoren pas enkele dagen voor de beoordeling hadden vastgesteld. Volgens de rechter is zonder meer aannemelijk dat de wegingsfactoren, als deze per subcriterium vooraf aan de inschrijvers bekend gemaakt waren zoals wettelijk is voorgeschreven, van invloed zouden zijn geweest op de inhoud van de inschrijvingen. Dat gold in elk geval voor de gehanteerde percentages. De voorzieningenrechter was in deze zaak van oordeel dat door het ontbreken van de informatie vooraf over het onderlinge gewicht van de antwoorden het transparantiebeginsel was geschonden. De aanbestedingsprocedure moest dan ook als onrechtmatig worden aangemerkt.

2.4 j

Conclusie

Uit het voorafgaande blijkt dat het aanbestedingsrecht voor zorginstellingen op dit moment nog zeer levend recht is, getuige de vele rechterlijke uitspraken die hierover nog ook recentelijk zijn gedaan. Voor de aanbestedingsplicht van zorginstellingen en dus niet alleen de ziekenhuizen, is het komende arrest van het gerechtshof in Arnhem van belang. Los daarvan zijn zorginstellingen blijkens de rechtspraak ook verplicht zich aan de aanbestedingsregels en procedures te houden wanneer zij er vrijwillig voor kiezen om (Europees) aan te besteden. Steeds oordeelt de rechter aan de hand van verschillende aanbestedingsbeginselen waarbij de beginselen van redelijkheid en billijkheid, gelijke behandeling, transparantie en objectiviteit in de praktijk door de rechter concreet worden ingevuld. Kennis van de rechtspraak voor een beoordeling van de werkingssfeer van de Europese aanbestedingsrecht is dan ook een ‘conditio sine qua non’.

21

22

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

Literatuur D.K. Aanen, Visie van de Nederlandse vereniging van Ziekenhuizen (NVZ) op de vraag of ziekenhuizen verplicht zijn Europees aan te besteden. In: Grensoverschrijdende zorg, Marktwerking vs. Nationale Zorgbewaking. Red. M.J.J.M. Essers, J.H.A.M. Scheiffers. Vermande 2000, p. 39-42. C. Bartels, Zijn zorgverzekeraars onder de nieuwe Zorgverzekeringswet nog aanbestedingsplichtig. Tijdschrift voor Aanbestedingsrecht 2005, p. 130-144. G.W. van der Bend, Aanbestedingsrecht in de gezondheidszorgsector. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, 1999, p. 362-364. P.J.G. Dohmen, H.E.G.M. Hermans, M.A.J.M. Buijsen, Europese aanbesteding door ziekenfondsen en ziekenhuizen: actuele ontwikkelingen. Zorg & Financiering, 2002, p. 9-22. M.J.J.M. Essers, Aanbestedingsrecht voor overheden, Naar een verantwoord aanbestedingsbeleid onder het nieuwe aanbestedingsrecht. Elsevier Overheid, ’s-Gravenhage, 2005. M. de Gaay Fortman, Rechtszaken rondom de Wmo, Lessen in aanbesteding. WMO Magazine, maart 2007. p. 12-13. G.R.J. de Groot, Zorgverzekeraar en aanbestedingsplicht. Zorg & Financiering, 8, 2005, p. 12-24. B. Hermans, M. Buijsen, Aanbesteding in de gezondheidszorg. Elsevier gezondheidszorg, Maarssen, 2000. H.E.G.M. Hermans, Conclusie Advocaat-generaal bij de Hoge Raad over Europees aanbesteden gunstig voor ziekenhuizen. Zorg & Financiering, 4-2007, nr. 445, p. 28-29. Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), Monitor Experiment vrije prijsvorming Sint Maartenkliniek, Tussentijdse evaluatie 2006-2007. Utrecht, december 2007. E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. Nouhuys. Aanbestedingsrecht 2005, p. 3756. SGBO, Burgerparticipatie in de WMO. Den Haag, mei 2005. G. Straetmans, Europese aanbestedingsplicht voor zorgverzekeraars. Zorg & Verzekering, 2000, p. 121-123. M.F. Vermaat, H. van Rooij, G. le Noble, Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO). Zorg & Financiering, 9, 2006, p. 11-35. Werkgroep Europese aanbestedingsrichtlijnen in de gezondheidszorg. Den Haag, juni 1999.

j 3

Aanbestedingsplicht voor zorginstellingen / niet-ziekenhuizen

Maud Beljaars en Jeroen Bergevoet

3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6

3.1 j

Inleiding Activiteiten onder de Zorgverzekeringswet AWBZ-activiteiten WMO-activiteiten Activiteiten voor Justitie Samenvatting

23 24 26 27 28 28

Inleiding

De uitspraak van de Hoge Raad in de zaak van het Amphia ziekenhuis werd niet alleen door alle ziekenhuizen in spanning afgewacht, ook de AWBZinstellingen zijn benieuwd naar de uitleg van de criteria voor kwalificatie als publiekrechtelijke instelling. In deze bijdrage zullen wij bekijken hoe de toets naar de aanbestedingsplicht van AWBZ-instellingen zou kunnen uitvallen. Hiervoor dient getoetst te worden of (i) de activiteiten van de instellingen van commercie¨le aard zijn, en (ii) de instelling in sterke mate afhankelijk is van de (semi-)overheid door (a) de financiering van haar activiteiten dan wel (b) het toezicht op haar beheer. Voldoet een instelling aan deze twee voorwaarden (i en ii), dan wordt de instelling aangemerkt als publiekrechtelijke instelling en is zij aanbestedingsplichtig. Het uitgangspunt voor de toetsing aan deze criteria is dat de omstandigheden waarin een specifieke zorginstelling opereert doorslaggevend zijn. Door de wijzigingen in het regulatieve kader in de afgelopen jaren is het moeilijk(er) geworden voor de toets van de aanbestedingsplicht een indeling te maken naar categoriee¨n zorginstellingen die opereren onder soortgelijke omstandigheden. De traditionele indeling naar AWBZ-instellingen dateert uit de periode van vrijwel volledige aanbodsturing in de zorg met gescheiden compartimenten van financiering, waarin ziekenhuizen, prive´klinieken en zorginstellingen ieder binnen hun eigen compartiment zorg leverden en niet

24

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

over de grenzen van dat compartiment heen kwamen. Veel is veranderd in de afgelopen jaren: de financiering en de sturing in elk compartiment, ziekenhuizen en zorginstellingen differentie¨ren hun zorgaanbod over de grenzen van hun oorspronkelijke compartiment, zorgaanspraken zijn van compartiment veranderd en er zijn nieuwe financieringswetten bij gekomen. Van de toets van de´ AWBZ-instelling kan dan ook geen sprake meer zijn. Veel zorginstellingen leveren nu deels zorg in het kader van de AWBZ en/of de Zorgverzekeringswet (ZVW) en/of de Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO). Voor veel GGZ-instellingen geldt dat zij daarnaast ook zorg leveren die door huisartsen als praktijkondersteuning wordt ingekocht en zorg die door justitie wordt gecontracteerd. De uitbreiding van de Zorgverzekeringswet en de WMO zal in de toekomst verdere consequenties hebben voor de AWBZ. De SER zal dit voorjaar een gezaghebbend advies uitbrengen over de toekomst van de AWBZ; in de zomer 2008 zal het kabinet een standpunt innemen. Aannemelijk is dat verdere overhevelingen uit de AWBZ naar de ZVW en WMO zullen plaatsvinden. Een groot deel van de woonfunctie zal waarschijnlijk de komende jaren uit de AWBZ worden overgeheveld naar volkshuisvesting. Deze ontwikkelingen zullen het oordeel over de aanbestedingsplicht van ‘AWBZinstellingen’ uiteraard beı¨nvloeden. Ook de ontwikkeling van instellingsbekostiging naar prestatiebekostiging binnen de bestaande AWBZ gaat met bijbehorende vergroting van het economisch risico gestaag voort, hetgeen ook gevolgen heeft voor de aanbestedingsplicht. De conclusies van dit hoofdstuk zullen daarom over enkele jaren opnieuw tegen het licht gehouden moeten worden. De wijzigingen in het regulatieve kader leiden ertoe dat veel zorginstellingen activiteiten uitoefenen die onder verschillende wetten zijn ondergebracht en dientengevolge onder verschillende omstandigheden worden uitgeoefend. Hierna zullen wij bekijken onder welke omstandigheden de diverse zorgactiviteiten worden uitgeoefend onder de verschillende wettelijke kaders en wij zullen toetsen of een aanbestedingsplicht aannemelijk is.

3.2 j

Activiteiten onder de Zorgverzekeringswet

Alle ambulante geneeskundige GGZ en het eerste jaar van verblijf vanwege geneeskundige GGZ valt onder de Zorgverzekeringswet. Bekostiging vindt plaats middels DBC’s GGZ. Er is contracteervrijheid, ook ten aanzien van intramurale zorg. Deze GGZ wordt in 2008 niet-risicodragend uitgevoerd door zorgverzekeraars. Inkoop vindt in 2008 nog plaats in een model waarin de marktleider en de 2e verzekeraar contracteert namens alle andere verzekeraars. Er wordt over prijs, volume en kwaliteit onderhandeld. Vanwege de lage toetredingsdrempel voor het kunnen aanbieden van ambulante GGZ zijn er veel nieuwe toetredende aanbieders en de concurrentie op het ambulante deel neemt steeds verder toe. In het voorjaar 2008 zal de NZa een

3 Aanbestedingsplicht voor zorginstellingen / niet-ziekenhuizen

uitvoeringstoets uitbrengen waarin een perspectief wordt geboden op de liberalisering van delen van de curatieve GGZ. Een B-segment zoals in de algemene ziekenhuizen bestaat, is op korte termijn ook in de GGZ te verwachten. De risicodragendheid van de verzekeraars zal hiermee in de pas lopen en verder worden uitgebreid. Werd tot 1 januari 2008 door GGZ-instellingen consultatie geleverd aan huisartsen, vanaf die datum zijn de rollen omgedraaid: huisartsen kunnen op basis van de beleidsregel Praktijk Ondersteuning Huisartsen praktijkondersteuners GGZ in de arm nemen. GGZ-instellingen zullen veelal deze functie blijven vervullen, maar de huisarts als inkoper zal de concurrentie tussen GGZ-aanbieders van deze zorg extra prikkelen. Van commercie ¨le aard? Ten aanzien van de ambulante curatieve GGZ is goed verdedigbaar dat de hiermee gemoeide activiteiten een commercieel karakter hebben. Aanwijzingen hiervoor zijn: daadwerkelijke concurrentie, het werken op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, het dragen van economisch risico en het ontbreken van daadwerkelijke wettelijke toetredingsdrempels. Dit geldt, zij het in mindere mate, ook voor kortdurende intramurale curatieve GGZ. We achten ook hier verdedigbaar dat wordt voorzien in behoeften die een commercieel karakter hebben – hoewel er ook aanwijzingen zijn dat kortdurende intramurale GGZ-activiteiten voorzien in behoeften van algemeen belang die een niet-commercieel karakter hebben, gelet op: 1 de verplichte afwezigheid van enig winstoogmerk; 2 de concentratie van intramurale GGZ-instellingen; 3 het feit dat toetreding beperkt wordt door het vereiste van een vergunning; 4 de beperking van het economisch risico als gevolg van kapitaallastenvergoedingen. Vanwege het vervallen van de contracteerplicht voor deze intramurale zorg en de te verwachten introductie van een B-segment en mogelijk maatstafconcurrentie met integrale kapitaallasten, zal op korte termijn het commercie¨le karakter toenemen. Overheidsfinanciering? Zorgverzekeraars kwalificeren waarschijnlijk niet meer als een publiekrechtelijke instelling. Curatieve GGZ-financiering afkomstig van de zorgverzekeraars betreft daarom waarschijnlijk geen overheidsfinanciering. De overweging van de Hoge Raad in de Amphia-zaak dat een financiering door middel van productieafspraken niet aangemerkt kan worden als overheidsfinanciering, zou eveneens leiden tot de conclusie dat de curatieve GGZ niet voldoet aan het criterium overheidsfinanciering.

25

26

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

Toezicht op beheer? Waarschijnlijk niet. Het toezicht krachtens de wetten welke van toepassing zijn op GGZ-instellingen, is waarschijnlijk niet het toezicht die het Hof van Justitie bedoelt bij deze voorwaarde. Het enige toezicht dat hiervoor in aanmerking zou kunnen komen, is die krachtens het bouwregime van de WTZi, maar het is de vraag of dit enkele toezicht voldoende is om te voldoen aan het criterium toezicht op beheer. Voor extramurale activiteiten geldt dat in ieder geval niet.

3.3 j

AWBZ-activiteiten

De AWBZ-activiteiten verricht door VVT (verpleeghuizen, verzorgingshuizen, thuiszorg) en gehandicaptenzorg zijn onder te verdelen in een ambulant en intramuraal deel. De AWBZ-activiteiten verricht door GGZ-instellingen bestaan uit een deel ambulante begeleiding, een deel (kleinschalige) woonvoorzieningen waarin begeleiding en verzorging wordt geboden en een deel voortgezet verblijf; dat is verblijf dat na 365 dagen nog steeds noodzakelijk is in verband met geneeskundige GGZ. De AWBZ-zorg wordt ingekocht door zorgkantoren. Voor het ambulante deel gelden maximumtarieven; er is geen contracteerplicht. Zorgkantoren hanteren aanbestedingsprocedures voor deze zorg en aanbieders concurreren met elkaar op prijs, volume en kwaliteit. De intramurale zorg valt nog wel onder een contracteerplicht. Een enkel zorgkantoor besteedt ook intramurale zorg aan en probeert instellingen te verleiden tot een prijs onder het vaste tarief. Hier heeft de overheid invloed op de toetreding, zij het dat kleinschalige woonvoorzieningen buiten de overheidsinvloed op bouw vallen. Bekostiging van de AWBZ-zorg zal binnen een of twee jaar op basis van prestaties plaatsvinden (extramurale-zorgpakketten, ZZP’s), waarbij de contracteerplicht waarschijnlijk zal vervallen, kapitaallasten geı¨ntegreerd worden, en maatstafconcurrentie zal leiden tot meer concurrentieprikkels tussen aanbieders, ook op het intramurale deel van de zorg. Van commercie ¨le aard? Wij achten het goed verdedigbaar dat met extramurale AWBZ-activiteiten niet wordt voorzien in behoeften die een niet-commercieel karakter hebben, gelet op het feit dat: 1 er sprake is van prestatiefinanciering; 2 zorginkopers door nieuwe instrumenten (afschaffing contracteerplicht, meer vrijheden bij contracteervormen en prijsafspraken) scherper kunnen onderhandelen; 3 extramurale zorgaanbieders over het algemeen geen verkoopmacht hebben; 4 het verkrijgen van een toelating niet afhangt van de behoefte en spreiding in de regio;

3 Aanbestedingsplicht voor zorginstellingen / niet-ziekenhuizen

5 een instelling die slechts extramurale AWBZ-activiteiten verricht winstoogmerk mag hebben; 6 het economisch risico niet beperkt is als gevolg van kapitaallastenvergoedingen, de aanwezigheid van een contracteerplicht of budgetgaranties. Door introductie van zorgzwaartepakketten zullen ook de intramurale prestaties transparant en vergelijkbaar worden, waarmee concurrentie tussen aanbieders mogelijk wordt. De kapitaallasten zullen integraal in de tarieven worden vervat. Maatstafconcurrentie zal voor concurrentieprikkels zorgen en het economisch risico wellicht vergroten. De concentratie in de intramurale AWBZ-markt kan een indicatie zijn voor beperkte daadwerkelijke concurrentie. De voorgenomen overheveling van de wooncomponent uit de AWBZ kan hierin veel verandering brengen. Vooralsnog dient er rekening mee te worden gehouden dat intramurale AWBZ-activiteiten mogelijk nog onvoldoende commercieel van aard zijn en daarmee voldoen aan dit criterium. Uitzonderingen hierop zijn wellicht de kleinschalige woonvoorzieningen. Aanbieders van deze zorg lopen nu al een beperkt risico. De invloed van verdere scheiding van wonen en zorg op het commercie¨le karakter van de zorgactiviteit kan nu nog niet goed worden ingeschat. Overheidsfinanciering? Ten aanzien van het criterium ‘mate van overheidsfinanciering’ is bij de AWBZ-activiteiten verdedigbaar dat de financiering van deze activiteiten via de zorgkantoren geen overheidsfinanciering is. De financiering vindt plaats op basis van productieafspraken. Als de overwegingen van de Hoge Raad in de zaak Amphia toepassend zijn, is de conclusie dat deze financiering niet als overheidsfinanciering aangemerkt moet worden. Toezicht op beheer? Waarschijnlijk niet; hiervoor geldt hetzelfde als opgemerkt bij activiteiten onder de ZVW.

3.4 j

WMO-activiteiten

Per 1 januari 2007 is de financiering van de collectieve preventie, de openbare geestelijke gezondheidszorg en de huishoudelijke verzorging van de AWBZ overgeheveld naar de Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO). Het GGZ-inkoopbeleid van gemeenten is in ontwikkeling. Er zijn aanwijzingen dat gemeenten concurrentie organiseren op inhoud en prijs van dit zorgaanbod. Aanbieders van huishoudelijke verzorging hebben een sterke concurrentie ervaren na overheveling van deze functie naar de WMO. Behalve de selectiecriteria die gemeenten hanteren om kwaliteit en continuı¨teit te waarborgen, zijn er geen wettelijke toetredingsdrempels voor nieuwe aanbieders.

27

28

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

Van commercie ¨le aard? Gemeenten zijn vrij in hun inkoopbeleid. Zij geven door middel van aanbesteding en prestatiecontracten productie- en efficiencyprikkels aan zorginstellingen. Dit is bij huishoudelijke verzorging verder ontwikkeld dan bij collectieve preventie en OGGZ. Er zijn aanwijzingen dat daadwerkelijk concurrentie ook daar zal groeien. Overheidsfinanciering? Aangezien de gemeenten aanbestedende diensten zijn, kan er bij inkoop van openbare GGZ sprake zijn van overheidsfinanciering. Dit is niet het geval als de financiering van deze zorg voortvloeit uit een contract, waarin tegenover de betaling concrete prestaties worden gevraagd. Als dit contract in concurrentie wordt gegund, is dat een extra aanwijzing dat er geen sprake van overheidsfinanciering is. Toezicht op beheer? Waarschijnlijk niet; hiervoor geldt hetzelfde als opgemerkt bij activiteiten onder de ZVW.

3.5 j

Activiteiten voor Justitie

Het ministerie van Justitie heeft vanaf 1 januari 2007 de financie¨le verantwoordelijkheid op zich genomen voor de GGZ die op basis van 21 strafrechtelijke titels wordt geboden. Deze forensische GGZ, oorspronkelijk AWBZgefinancierd, wordt nu door Justitie op basis van productieafspraken gefinancierd en op basis van DBC’s, in dit geval met een extra B voor beveiliging (DBBC’s) bekostigd. Nieuwe capaciteit wordt door middel van aanbesteding geselecteerd en gecontracteerd. Van commercie ¨le aard / overheidsfinanciering / toezicht op beheer? Onze opmerkingen ten aanzien van het voldoen aan de criteria voor publiekrechtelijke instellingen bij huishoudelijke verzorgingsactiviteiten gelden evenzeer voor activiteiten ten behoeve van Justitie.

3.6 j

Samenvatting

Aan de hand van de bovenstaande bevindingen hebben wij in tabel 3.1 de kwalificatie van zorginstellingen/niet-ziekenhuizen als publiekrechtelijke instelling schematisch weergegeven. Voor instellingen die meerdere van bovengenoemde activiteiten verrichten, dient te worden bedacht dat uit vaste rechtspraak van het Hof van

3 Aanbestedingsplicht voor zorginstellingen / niet-ziekenhuizen

Tabel 3.1 Categorie

Extramurale

Aanbestedingsplicht zorginstellingen Commercie¨le

Overheidsfinancie-

Toezicht op

Publiekrechtelijke

aard?

ring?

beheer?

instelling?

Waarschijnlijk wel

Waarschijnlijk niet

Waarschijnlijk

Waarschijnlijk niet

GGZ Intramurale

29

niet Onzeker

Waarschijnlijk niet

Onzeker

Onzeker

Waarschijnlijk wel

Waarschijnlijk niet

Waarschijnlijk

Waarschijnlijk niet

curatieve GGZ Extramurale AWBZ Intramurale

niet Onzeker

Waarschijnlijk niet

Onzeker

Onzeker

Waarschijnlijk wel

Waarschijnlijk niet

Waarschijnlijk

Waarschijnlijk niet

AWBZ Huishoudelijke verzorging Forensische

niet Waarschijnlijk wel

Waarschijnlijk niet

GGZ Niet-curatieve Openbare GGZ

Waarschijnlijk

Waarschijnlijk niet

niet Onzeker

Waarschijnlijk niet

Waarschijnlijk

Waarschijnlijk niet

niet

Justitie van de EG volgt dat rechtspersonen die zowel commercie¨le als nietcommercie¨le activiteiten verrichten, voldoen aan het eerste criterium voor kwalificatie als publiekrechtelijke instelling. Voldoen dergelijke instellingen ook aan het derde criterium (afhankelijkheidscriterium), dan zijn zij voor al hun inkopen aanbestedingsplichtig, dus ook voor de inkoop ten behoeve van commercie¨le activiteiten.

j 4

Inkoop van zorgdiensten door zorgverzekeraars

Nicolette Cremers

4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6

4.1 j

Inleiding Zorgverzekeraar en aanbestedingsplicht Inkoop van de AWBZ Proces van contracteer- en inkoopbeleid Kernpunten bij de zorginkoop Conclusie

31 32 32 34 35 36

Inleiding

Het gezondheidsstelsel in Nederland is de laatste jaren ingrijpend gewijzigd. Door de inwerkingtreding per 1 januari 2006 van de Zorgverzekeringswet (ZVW) is een privaatrechtelijke verzekering tegen ziektekosten ingevoerd die ieder verplicht moet afsluiten als hij als Nederlands ingezetene moet worden aangemerkt. De uitvoering hiervan gebeurt door een zorgverzekeraar; dit is een verzekeraar, voor zover deze zorgverzekeringen aanbiedt of uitvoert (artikel 1, onderdeel b ZVW). Een verzekeraar wordt gedefinieerd als een verzekeringsonderneming als bedoeld in de eerste richtlijn schadeverzekering (artikel 1, onderdeel a ZVW). Een zorgverzekeraar voert naast de ZVW ook de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) uit, als hij zich daartoe heeft aangemeld bij de Nederlandse Zorgautoriteit (artikel 33 AWBZ). In de praktijk leidt dat ertoe dat elke zorgverzekeraar zowel de ZVW als de AWBZ uitvoert. Alhoewel in de praktijk de zorgverzekeraar formeel verantwoordelijk is voor de uitvoering van vrijwel de gehele AWBZ, vindt de materie¨le uitvoering hiervan plaats door zorgkantoren. In het Administratiebesluit Bijzondere Ziektekostenverzekering (Administratiebesluit) is dit nader geregeld. Op basis hiervan kunnen verbindingskantoren worden aangewezen. Deze worden in de praktijk aangeduid als zorgkantoor. Nederland is opgedeeld in 32 regio’s en kent derhalve 32 zorgkantoren. Elk zorgkantoor

32

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

voert de AWBZ uit voor de verzekerden woonachtig in die bepaalde regio, ongeacht bij welke zorgverzekeraar zij als verzekerden staan ingeschreven.

4.2 j

Zorgverzekeraar en aanbestedingsplicht

Bij de inwerkingtreding van de ZVW werd de vraag opgeworpen of de zorgverzekeraars aangemerkt dienden te worden als een aanbestedende dienst op grond van de in dat kader vigerende Europese aanbestedingsrichtlijnen en de Nederlandse aanbestedingswetgeving. Indien die vraag met ‘ja’ beantwoord diende te worden, zou dit vergaande consequenties hebben voor zowel de zorgverzekeraars als de zorgaanbieders. Dit zou er dan immers toe leiden dat het aanbestedingsregime in de volle breedte op zorgverzekeraars van toepassing zou zijn. Uitzondering hierop bestaat slechts indien het bedrag, gemoeid met de aanbestedende dienst, lager is dan het in dit kader geldend drempelbedrag. Voor een precieze beoordeling dient onderscheid te worden gemaakt tussen de zorgverzekeraar die AWBZ uitvoert en de zorgverzekeraar die de ZVW uitvoert. De zorgverzekeraar die tevens zorgkantoor is, voert de AWBZ uit voor zichzelf en daarnaast voor alle andere zorgverzekeraars die hiertoe mandaat gegeven hebben. Een zorgverzekeraar die niet daarnaast ook de functie van zorgkantoor uitoefent, voert slechts een beperkt aantal activiteiten in het kader van de AWBZ uit, te weten een aantal uitvoerende taken (bijvoorbeeld AWBZ buitenland), het formeel uitvoeren van de AWBZ in de vorm van een verzekerdenadministratie en het nemen van beslissingen op ontvangen bezwaarschriften. Inmiddels heerst de algemene visie dat voor wat betreft de uitvoering van de ZVW de zorgverzekeraars niet aanbestedingsplichtig zijn. Dit geldt ook voor zover deze slechts in zeer beperkte mate naast de uitvoering van de ZVW enkele taken in het kader van de AWBZ uitvoeren.1 Met betrekking tot de uitvoering van de AWBZ geldt als uitgangspunt dat in dit kader sprake is van een aanbestedende dienst. De organisatie is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industrie¨le of commercie¨le aard zijn, te weten het uitvoeren van de AWBZ, zijnde een volksverzekering. De organisatie bezit rechtspersoonlijkheid en de uitvoering vindt niet in concurrentie plaats. De uitvoering vindt zonder winstoogmerk plaats. Ten slotte de financiering: deze geschiedt met publieke middelen.

4.3 j

Inkoop van de AWBZ

Zorgkantoren dragen zorg voor de inkoop van de aanspraken die gelden op grond van de AWBZ namens de zorgverzekeraars die hun hiertoe gemach1

Zie G.R.J. de Groot, Zorgverzekeraar en aanbestedingsplicht, Zorg & Financiering 2005, nr. 8, p. 12.

4 Inkoop van zorgdiensten door zorgverzekeraars

tigd hebben. Zoals uit het voorgaande blijkt, is een zorgkantoor aanbestedingsplichtig. Zorgkantoren hanteren een gezamenlijk kader voor zorginkoop, dat tegelijk ruimte laat voor differentiatie naar klantgroepen en regio’s. Dit laatste maakt ruimte voor regionaal maatwerk binnen een gezamenlijk referentiekader mogelijk. Zorgkantoren moeten op grond van de wet voor een vraaggerichte en doelmatige uitvoering van de AWBZ zorgdragen. In relatie tot zorgindicaties moeten zorgkantoren – via het Persoonsgebonden budget (pgb) of via afspraken met zorginstellingen – bewerkstelligen dat AWBZ-verzekerde personen tijdig passende zorg ontvangen.

Publieke doelen AWBZ De overheid heeft voor de AWBZ vier publieke doelen centraal gesteld: toegankelijkheid; . kwaliteit; . doelmatigheid; . betaalbaarheid van langdurende zorg. .

De toekomst van de AWBZ is onzeker. Zorgkantoren blijven in 2008 belast met de uitvoering van de AWBZ. Of ze dat in 2009 ook nog blijven doen – na afloop van de huidige concessieperiode die op 31 december 2008 eindigt – is nog niet bekend. Dat zorgkantoren actief zijn op het gebied van zorginkoop is evident. Naast een zorgvuldig proces is een inhoudelijke verbijzondering naar doelgroepen onmisbaar. Het ministerie van VWS geeft twee uitgangspunten voor de zorgkantoren. Ten eerste moet een persoon met een geldige zorgindicatie passende zorg krijgen (geı¨ndiceerde zorg moet geleverd en betaald worden). Ten tweede moet de totale noodzakelijke zorg binnen de contracteerruimte blijven (zorgkantoren komen via doelmatige inkoop tot voldoende en passende zorg). Daarnaast heeft het College voor zorgverzekeringen (CVZ) een zogenoemd ‘kwaliteitskader zorginkoop’ ontwikkeld (zie kader).

Kwaliteitskader zorginkoop In het kwaliteitskader zorginkoop wordt een aantal aandachtspunten benoemd die de zorgkantoren in acht moeten nemen bij de zorginkoop. Dat zijn: . toegankelijkheid (gelijke toegang tot zorg ongeacht persoonskenmerken zoals inkomen); . tijdigheid (vermijden van onnodige en schadelijke wachttijden);

33

34

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

.

. .

effectiviteit (aansluiten op noden van clie¨nten, ‘state of the art’ van zorgverlening); efficiency (zuinige aanwending van hulpbronnen) clie¨ntgerichtheid (recht doen aan individuele voorkeuren en waarden van de patie¨nt).

Er bestaat een inspanningsplicht om met gegeven middelen zoveel mogelijk mensen goed te helpen in aansluiting op de indicatie. Maar er is geen garantie dat binnen een vast macrobudget aan de zorgplicht kan worden voldaan. De overheid stuurt de indicatiestelling. De zorgverzekeraars hebben daarop geen invloed. Met het inkoopbeleid willen zorgkantoren voldoende AWBZ-zorg in relatie tot de geı¨ndiceerde zorgvraag bereiken. Uiteraard dient deze van kwalitatief verantwoord niveau te zijn met keuzemogelijkheden voor de klant, een zorgaanbod dat doelmatig is en betaalbaar voor de maatschappij.

4.4 j

Proces van contracteer- en inkoopbeleid

Vanuit de opdracht tot vraaggerichte en doelmatige uitvoering van de AWBZ hebben de zorgkantoren een gezamenlijk kader voor contractering en inkoop vastgesteld. Enige uniformiteit in de uitvoering is namelijk aangewezen. Met betrekking tot de extramurale zorg – waar de contracteerplicht is opgeheven – voldoen zorgkantoren aan criteria van transparantie, objectiviteit en non-discriminatoire werkwijzen. De volgende uitgangspunten worden in dit kader gehanteerd: . Het inkoopbeleid start met een geobjectiveerd beeld van de benodigde zorg. . Alle zorgkantoren volgen een transparant proces van contractering, dat ook naar de relevante processtappen identiek is. . De gecontracteerde aanbieders moeten voldoen aan vereisten die strekken tot continue en kwalitatief verantwoorde zorg en tot zorgvuldige bedrijfsvoering. . De zorgkantoren preciseren hun inkoopbeleid vanuit drie opdrachten (voldoende zorg, kwalitatief passende zorg, doelmatige zorg). . Bij inkoop van extramurale zorg – waar geen contracteerplicht van toepassing is – hanteren de zorgkantoren de spelregels van aanbesteding. . Bij inkoop van intramurale zorg bevorderen de zorgkantoren een ontwikkeling naar prestatiesturing en ondersteunen daartoe de invoering van zorgzwaartebekostiging. . Bij productieafspraken met bovenregionaal werkende instellingen werken de zorgkantoren met gezamenlijke spelregels voor coo¨rdinatie.

4 Inkoop van zorgdiensten door zorgverzekeraars 4.5 j

Kernpunten bij de zorginkoop

Als onderdeel van het inkoopbeleid verkent het zorgkantoor de ontwikkelingen aan de kant van het zorgaanbod. Naast het aantal en type aanbieders zijn ook de aangeboden diensten, de gevolgen van fusies, de samenstelling van zorgconcerns en dergelijke relevant. Het ramen van het benodigde zorgaanbod berust niet uitsluitend op gegevens over indicaties, gerealiseerde zorg en wachtlijsten. Zorgkantoren werken soms ook met landelijke ramingsmodellen. Voor de levering van benodigde AWBZ-zorg contracteert het zorgkantoor de aanbieders die voldoen aan algemene geschiktheidseisen. De geschiktheidseisen bepalen o´f een contract wordt aangegaan; ze zijn van toepassing op de aanbieders van extramurale zorg. De materie¨le inhoud ervan geldt ook voor de intramurale zorgaanbieders, ook al geldt voor dit segment nog een contracteerplicht. De algemene eisen worden opgenomen in de overeenkomst. Naast de geschiktheidseisen die betrekking hebben op de zorginstelling, hanteert het zorgkantoor algemene gunningsvoorwaarden. Ze zijn gericht op de dienstverlening. Die voorwaarden zijn onderdeel van de overeenkomst. Het gaat om leveringsvoorwaarden (bijvoorbeeld dat de zorgaanbieder snel na de indicatie een zorgplan maakt met de betreffende persoon), kwaliteitsvoorwaarden (bijvoorbeeld afspraken over klantwaarderingsonderzoek) en afspraken over informatieverstrekking die nodig zijn voor de uitvoering van de AWBZ. De kern van de zorginkoop is het verkennen van wat klanten nodig hebben, en het via afspraken met gecontracteerde zorgaanbieders tijdig passende zorg bieden van een goede kwaliteit. Elk zorgkantoor zal deze taakstelling ze´lf invullen. Bij die invulling betrekt het zorgkantoor de thema’s als kwaliteit van zorg, doelmatigheid en innovatie. Kwaliteit Het bevorderen van de kwaliteit van zorg door de zorgkantoren kan met name door het stellen van eisen aan een werkend kwaliteitssysteem, dat is gericht op resultaten voor clie¨nten. Landelijk afgesproken thema’s hebben hierin een centrale plaats. Daarnaast kunnen afspraken gemaakt worden over toepassing van landelijk vastgestelde prestatie-indicatoren. Tevens kan het zorgkantoor stimuleren dat aanbieders in het verlengde van hun kwaliteitsmonitor tot verbetertrajecten komen, of naar ‘best practice’ toewerken. Bij productieafspraken kan het zorgkantoor financie¨le consequenties verbinden aan een ondermaatse of bovenmaatse kwaliteit van zorg. Ook kan een specificatie plaatsvinden van de kwaliteit van zorgproducten of -pakketten door het formuleren van kwaliteitseisen aan het dienstenaanbod voor bepaalde doelgroepen. Overigens zullen zorgkantoren aansluiten bij de kwaliteitsindicatoren die landelijk zijn vastgesteld, in samenspraak met de IGZ, VWS, clie¨ntenorganisaties, beroepsgroepen, zorgbranches en zorgverzekeraars. De primaire verantwoordelijkheid voor kwaliteit ligt bij de zorginstelling. Uiteraard moet kwaliteit beloond worden. Aan ‘slechte kwaliteit’

35

36

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

moeten consequenties worden verbonden. Ten slotte kan de kwaliteit bevorderd worden door eisen te stellen aan het dienstenaanbod. Doelmatigheid Binnen de toegekende contracteerruimte, ofwel het inkoopbudget, komt het zorgkantoor tot een doelmatige invulling van de beschikbare AWBZ-gelden. Er wordt gestreefd naar de meest kosteneffectieve voorziening in de zorgvragen. Innovatie De zorgkantoren hebben mogelijkheden om aandacht aan innovatie te geven. Zij kunnen aangeven op welke wijze bepaalde diensten geleverd moeten worden, dan wel de wijze waarop een zorgketen moet zijn ingericht. Deze invalshoek is mogelijk indien voldoende bewijs voorhanden is; het moet vaststaan dat innovatieve werkwijzen bewezen goed zijn, of meer kosteneffectief dan bestaande. Vervolgens kunnen zorgkantoren aangeven in welke richting het dienstenaanbod moet gaan. Dat is mogelijk via functionele inkoopspecificaties. Ten slotte kan het zorgkantoor ruimte geven om nieuwe zorgvormen te ontwikkelen.

4.6 j

Conclusie

Zorgkantoren zijn aanbestedingsplichtig. Zij maken productieafspraken met gecontracteerde zorginstellingen in een begrensde contracteerruimte. De afspraken liggen in het verlengde van de geı¨ndiceerde zorg en de voorkeuren van verzekerden. Zorgkantoren hanteren een zorgvuldig inkoopbeleid op basis van bepaalde processtappen en de inhoudelijke bouwstenen. Zij geven invulling aan publieke opdrachten op het vlak van kwaliteit en doelmatigheid. In hoofdlijnen is daarmee een gezamenlijk kader voor contractering en inkoop ontwikkeld. Tegelijk bestaat binnen dit kader nadrukkelijk ruimte voor zelf gekozen verbijzonderingen. In de komende jaren zal onder andere differentiatie naar doelgroepen meer accent krijgen.

j 5

Transparant aanbesteden bij de bouw van zorginstellingen

Tom van Helmond

5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 5.6 5.7 5.8

5.1 j

Inleiding Ontwikkelingen Verplichting tot aanbesteden? Niet verplicht, toch doen? Is er geen tussenoplossing? Rol aanbestedingsbeginselen Conclusie Onderhandelingsmodel

37 37 38 38 40 40 40 41

Inleiding

Vanaf 1 januari 2008 zijn de ziekenhuizen zelf verantwoordelijk voor de kapitaallasten van hun vastgoed. Vanaf 1 januari 2009 zijn de AWBZ-instellingen aan de beurt. De ‘sport’ om in de onderhandelingen met het College Bouw zoveel mogelijk vierkante meters na te streven, moet worden verruild voor een regime waarbij productieberekeningen over het terugverdienen van vastgoedinvesteringen de boventoon zullen voeren. Scherpe inkoop op prijs en kwaliteit bij nieuwbouw en renovatie van zorginstellingen is dan ook belangrijker dan ooit. In deze bijdrage zullen we ingaan op de rol die aanbesteding daarbij al dan niet zou kunnen spelen, en hoe de eisen van transparantie daarin de grenzen bepalen.

5.2 j

Ontwikkelingen

In 2007 verleende het College Bouw Zorginstellingen tweewekelijks tussen de 10 en 25 vergunningen voor de nieuwbouw of renovatie van zorginstellingen. Hoewel met ingang van 2008 voor de ‘cure’ en van 2009 voor de ‘care’ de kapitaallasten voor vastgoedinvesteringen niet meer worden afgedekt van

38

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

overheidswege, geeft het aantal vergunningverleningen aan dat er druk gebouwd wordt in de zorgsector. Deze ontwikkeling zal zich de komende jaren doorzetten, en, gewenst of niet, de zorgsector zal serieus werk moeten maken van het ‘terugverdienen’ van haar vastgoedinvesteringen, waarbij zij dus ook rekening moet houden met rente en afschrijvingen. Kortom, de wens om voor een scherpe prijs per vierkante meter nieuwbouw c.q. renovatie te realiseren, is groot. Gelet op de noodzaak van toekomstbestendig vastgoed, met voldoende mogelijkheden om bouwkundig gezien eenvoudig te kunnen inspelen op medisch-technologische ontwikkelingen, is sturing op een goede prijs-kwaliteitverhouding cruciaal. Al met al geen gemakkelijke opgave. Wat is de mogelijke rol van aanbesteden in deze situatie?

5.3 j

Verplichting tot aanbesteden?

De beginvraag die moet worden beantwoord, is of zorginstellingen vrije keus hebben om al dan niet aan te besteden. In de zogenaamde Amphia-zaak1 heeft ons hoogste rechtscollege, de Hoge Raad, enkele handvatten gegeven om deze vraag te beantwoorden. Hoewel een definitief uitsluitsel nog niet gegeven is, lijkt toch op zijn minst aannemelijk dat een algemeen (nietacademisch) ziekenhuis niet als een aanbestedende dienst moet worden beschouwd. Dat een ziekenhuis ‘moet voorzien in een behoefte van algemeen belang dat niet van commercie¨le aard is’ ligt niet direct voor de hand en ‘de aanwezigheid van een afhankelijkheidsrelatie van zorginstellingen jegens een aanbestedende dienst’ kan ook niet zomaar worden aangenomen. Een uitspraak van de Rechtbank Utrecht2 waarin werd beslist dat het Sint Antonius Ziekenhuis te Nieuwegein niet als een aanbestedende dienst kan worden gekwalificeerd, wijst in dezelfde richting.

5.4 j

Niet verplicht, toch doen?

Als we ervan uitgaan dat een ziekenhuis (of andere zorginstelling) niet aanbestedingsplichtig is, waarom zou een zorginstelling dan toch kiezen voor een aanbestedingsprocedure? Wat schiet zij ermee op? Die vraag wordt door veel aanbesteders en inschrijvers gesteld als zij zich beklagen over de ‘lastige regeltjes uit Brussel’. Wat zij echter niet altijd beseffen, is het feit dat het naleven van de aanbestedingsregels bij inkoop door de overheid een forse kostenbesparing kan opleveren. Uit economisch 1

HR 1 juni 2007 Stichting Amphia / Sortrans B.V., NJ 2007, 463.

2

Voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht van 17 augustus 2007, LJN: BB 1867.

5 Transparant aanbesteden bij de bouw van zorginstellingen

onderzoek van de Europese Commissie uit 2004 blijkt namelijk dat door aanbesteding een besparing wordt gerealiseerd van 30%.3 Deze besparing heeft betrekking op heel Europa. Of op het niveau van e´e´n enkele aanbesteding beschouwd, ook een besparing kan worden gerealiseerd, daarover is doorgaans geen zekerheid vooraf. Sterker nog, de aanbestedingspraktijk van ziekenhuizen heeft diverse voorbeelden laten zien van aanbestedingsuitslagen waarbij de aangeboden prijzen de budgetten ruimschoots overstegen. Om tot contractering van een partij te komen die nieuwbouw/renovatie gaat uitvoeren, zijn er derhalve grofweg twee mogelijkheden: 1 de zorginstelling organiseert een aanbesteding; of: 2 de zorginstelling gunt uit de hand (dus e´e´n op e´e´n) aan een derde partij. Zorginstelling organiseert aanbesteding Het voordeel hiervan is dat de markt wordt gevraagd de prijs in te schatten. Door de concurrentie op de markt blijft de prijs relatief laag. Althans, dat is de gedachte. Nadelen zijn de complexiteit van een Europese aanbestedingsprocedure en de kosten daarvan. Bovendien lijkt het erop dat de grote bouwbedrijven op dit moment een dermate grote opdrachtenportefeuille hebben, dat zij niet erg openstaan voor relatief complexe werken als nieuwbouw en renovatie van zorginstellingen. Deze werken moeten vooral als complex worden beschouwd, omdat het doorfunctioneren van de organisatie ten tijde van de bouwwerkzaamheden vaak een absoluut vereiste is (de patie¨nt moet worden geholpen) en patie¨nten als een kwetsbare groep moeten worden beschouwd. Deze factoren leiden ertoe dat het aantal inschrijvers op aanbestedingen voor de bouw en renovatie van zorginstellingen regelmatig laag is en de geoffreerde prijzen bovendien uitstijgen boven de ramingen van de zorginstellingen. Zorginstelling gunt uit de hand Het alternatief zou kunnen zijn dat een zorginstelling e´e´n partij benadert om de bouw/renovatie uit te voeren. Ee´n op e´e´n wordt een contract gesloten. Belangrijk voordeel hiervan is dat de zorginstelling tijdens de onderhandelingen haar bouwplannen kan wijzigen (dit is bij een aanbesteding vaak onmogelijk), en bij haar planvorming de vakkennis van de te contracteren partij kan benutten. Bovendien kunnen partijen samen ‘zoeken’ naar een bouwplan dat uitvoerbaar is binnen de financie¨le randvoorwaarden van de zorginstelling. Belangrijkste nadeel is echter dat de concurrentiedruk ontbreekt, wat een negatief effect kan hebben op de prijsstelling.

3

European Commission, A report on the functioning of public procurement markets in the EU: benefits from the application of EU directives and challenges for the future, 3 februari 2004. Het betrof hier een omvangrijk onderzoek onder 1500 ondernemingen uit acht lidstaten die actief zijn op overheidsopdrachtmarkten.

39

40

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg 5.5 j

Is er geen tussenoplossing?

De voor- en nadelen van aanbesteding en gunning uit de hand bij bouw en renovatie van zorginstellingen leiden bij bestuurders en managers van die zorginstellingen vaak tot de volgende reactie: Waarom nodigen we niet gewoon een aantal partijen uit, gaan we daarmee onderhandelen, en kiezen we de partij die ons het meest aanspreekt? We zijn toch niet aanbestedingsplichtig? Die vraag is begrijpelijk en legitiem. Het recht haalt echter gedeeltelijk een streep door die rekening. In de ComforMed-zaak uit 20034 heeft de Hoge Raad in dat verband belangrijke grenzen gesteld, die we nu nader toelichten.

5.6 j

Rol aanbestedingsbeginselen

In de ComforMed-zaak had een ziekenfonds vijf leveranciers gevraagd een offerte uit te brengen voor de levering van medische hulpmiddelen. Op voorhand was voor de vijf leveranciers onduidelijk aan welke criteria hun offertes zouden worden getoetst. Het bewuste ziekenfonds had die criteria ook niet vooraf bekendgemaakt. Ee´n van de leveranciers die de opdracht misliep, was het met die handelwijze niet eens. De Hoge Raad heeft kort samengevat de volgende gezichtspunten geformuleerd: . Een ziekenfonds moet niet als een aanbestedende dienst worden beschouwd. . Het ziekenfonds heeft er zelf voor gekozen om toch een aanbestedingsprocedure te organiseren. . Die keuze had tot gevolg dat het ziekenfonds gehouden was om zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. . Die maatstaven brengen mee dat de verschillende leveranciers gelijk behandeld moesten worden. . Het gelijkheidsbeginsel houdt eveneens in dat aan de leveranciers vooraf duidelijkheid moet worden verschaft over de te hanteren gunningcriteria bij de aanbesteding.

5.7 j

Conclusie

Trekken we de lijn van het ComforMed-arrest door naar de positie van zorginstellingen bij de realisatie van nieuwbouw of renovatie, dan kan naar mijn oordeel de volgende conclusie worden getrokken: ziekenhuizen zijn in beginsel vrij om al dan niet te kiezen voor een openbare aanbestedingsprocedure. Kiezen ziekenhuizen voor een openbare aanbesteding, dan is de 4

HR 4 april 2003, NJ 2004, 35 m. nt. M.A.M.C. van den Berg.

5 Transparant aanbesteden bij de bouw van zorginstellingen

concurrentiedruk maximaal, maar is de flexibiliteit om de bouwplannen aan te passen gedurende de aanbesteding beperkt. Ook de voorbereidingskosten zijn relatief hoog. Het e´e´n op e´e´n gunnen aan een marktpartij daarentegen ontbeert het prijsdrukkend effect van concurrentie. Het simpelweg enkele partijen uitnodigen en met die partijen dooronderhandelen tot er een contract ligt, lijkt een aantrekkelijke optie. Het ComforMed-arrest noopt echter tot terughoudendheid. Zodra immers meerdere partijen tegelijkertijd worden uitgenodigd om een aanbieding te doen voor de realisatie van een bepaald werk, krijgt voornoemd onderhandelingstraject al snel het predicaat ‘aanbesteding’. Zodra dat het geval is, moeten het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel volledig in acht genomen worden. Wat negatiever geformuleerd: de zorginstelling die nieuwbouw wil realiseren, loopt dan toch weer aan de leiband van het aanbestedingsrecht.

5.8 j

Onderhandelingsmodel

We zijn ons ervan bewust dat we tot nu toe voornamelijk risico’s hebben benoemd. Tot besluit willen we u daarom nog een onderhandelingsmodel voorhouden, waar concurrentiedruk, flexibiliteit in de bouwplannen, laagdrempeligheid en beperking van de voorbereidingskosten in terugkomen. In het kort zouden de stappen van een dergelijk onderhandelingsmodel er als volgt uit kunnen zien: . Een technisch adviseur maakt een basisbestek voor de bouw/renovatie en geeft tevens een raming af voor de realisatie van het werk. . De zorginstelling onderhandelt met e ´ e´n marktpartij over uitvoering van het bestek, prijs voor de uitvoering, en eventuele technische aanpassingen aan het bestek. . Als partijen er binnen een bepaalde termijn niet uitkomen (bijvoorbeeld omdat de prijs boven de raming blijft) worden de onderhandelingen afgebroken en ontvangt de marktpartij een vergoeding voor haar inbreng bij de optimalisatie van het bestek. . Vervolgens onderhandelt de zorginstelling met een andere marktpartij, in een poging om met die partij een binnen de raming passend contract te komen. . Als ook dit geen resultaat oplevert, zou nog een derde onderhandelingsronde met een marktpartij kunnen worden gestart. . Na drie onderhandelingsrondes mag ervan uitgegaan worden dat het bestek volledig aansluit bij de technische eisen en wensen van de zorginstelling. Als met drie marktpartijen niet tot financie¨le overeenstemming is gekomen, kan de zorginstelling het geoptimaliseerde bestek alsnog door middel van een aanbesteding in de markt zetten, teneinde alsnog met een marktpartij een contract te sluiten dat aan de financie¨le randvoorwaarden van de zorginstelling kan voldoen. In dit onderhandelingsmodel heeft de zorginstelling veel technische en financie¨le sturingsmogelijkheden tijdens het proces, maar is toch sprake van

41

42

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

een zekere concurrentiedruk. Die druk kan nog worden verhoogd door de onderhandelingsronden aan een maximale termijn te binden. Omdat in dit model wordt gekozen voor bilaterale onderhandelingsronden die na elkaar plaatsvinden, kan naar mijn oordeel de ‘ComforMed-problematiek’ worden vermeden. Al met al een methode om bij de bouw en renovatie van zorginstellingen zeker in overweging te nemen. Vanuit een zekere beroepsdeformatie, benadrukken we nog wel dat een rechter zich over de rechtmatigheid van het genoemde onderhandelingsmodel nog niet heeft uitgelaten. Vanuit diezelfde beroepsdeformatie voegen we daaraan toe dat we die rechterlijke toets met vertrouwen tegemoet zien.

j 6

Inkoopscan: naar een doelmatiger inkoop- en aanbestedingsbeleid

Olaf Estoppey

6.1 6.2 6.3 6.4 6.5 6.6

6.1 j

Inleiding Inkoop Inkoopproces Inkoopanalyse Samenwerking Tot slot

43 44 44 45 46 47

Inleiding

De zorgmarkt verandert. De tijd van de lumpsumfinancieringen is voorbij. Sinds de introductie van de DBC-systematiek en de vrije prijsvorming voor 20% van het DBC B-segment in 2008 en met de mogelijke invoering van maatstafconcurrentie is de marktwerking in de zorg een feit. Zorginstellingen als ziekenhuizen, GGZ-instellingen en verpleeghuizen moeten hun beleid en hun interne organisaties aanpassen om zich aan die veranderende rol aan te passen, maar waarom eigenlijk? De marktwerking gaat uiteraard verder dan de zorginstellingen zelf. De patie¨nt krijgt steeds meer informatie over wachtlijsten en prijzen van behandelingen. Hij gaat steeds bewuster een keuze maken voor een bepaalde instelling of specialist. Specialisten worden beloond op basis van vaste uurtarieven en krijgen meer vrijheid voor ondernemerschap. Daarbij gaan verzekeraars steeds meer de rol aannemen van regisseur in de zorgmarkt. Ze zullen meer gaan letten op kwaliteit en kosten. Deze prijs-prestatieverhouding is gebaseerd op integrale kosten conform de DBC-systematiek. De marktwerking levert concurrentie op en het is aan de zorginstelling die concurrentiepositie te benutten en haar rol als zorgfacilitator professioneel en efficie¨nt neer te zetten. Wat is de rol van inkoop hierin?

44

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg 6.2 j

Inkoop

De financie¨le toegevoegde waarde van inkoop wordt inzichtelijk gemaakt met het DuPont-schema. Hieruit komt naar voren dat elke 2% besparing op inkoopkosten een stijging van bijna 15% van je rendement oplevert. Dat is een feit. Dit principe geldt ook in de zorg. Al ligt daar de directe link met de winstmarge anders. Het geeft wel het belang aan van inkoop voor de concurrentiepositie van een zorginstelling. Bij lagere kosten drukt de overhead minder op het resultaat, waardoor er minder kosten hoeven te worden omgeslagen over de DBC’s. Dit resulteert uiteindelijk in een betere concurrentiepositie. Belangrijk is daarbij het in ogenschouw nemen van de integrale processen en de daarbij behorende kosten. Op die manier ontstaat er een totaalbeeld op basis van deze integrale kosten. Een systematiek die Total Cost of Ownership wordt genoemd. Hierin worden zowel de harde als de zachte (proces)kosten meegenomen. De DBC-systematiek is immers ook gebaseerd op totale kosten per soort behandeling. Juist door het laten aansluiten van die twee benaderingen kan concurrentievoordeel worden behaald. Wanneer men kijkt naar de opbouw van de DBC’s is ongeveer 70% van de kosten opgebouwd uit beı¨nvloedbare kosten. De overige 30% zijn de honoraria van de specialisten. Dat biedt perspectief en houdt in dat we een belangrijk sturingsinstrument in handen hebben. Hoe kunnen we de inkoopfunctie gebruiken om de concurrentiepositie te verstevigen? Omzet € 60.000

Omloopsnelheid totaal vermogen 1,5

Rentabilliteit (ROI) 5,6%

Totaal vermogen € 40.000

*

+ Vaste activa € 32.000

ROI toename 15%

6,5%

Bedrijfsresultaat € 3.000

Bruto winstmarge 3,7% 4,3%

Vlottende activa € 8.000

/

Winst € 2.200 /

€ 2.600

+ € 3.400 Baten/lasten € –800

Omzet € 60.000

Personeelskosten € 37.000

Kosten van omzet € 57.000 € 56.600

Omzet € 60.000

+ Inkoopgebonden € 20.000 € 19.600

Reductie inkoopkosten 2% Rendementsverhoging 15%

Figuur 6.1 Voorbeeld DuPont-schema met 2% reductie in de inkoopkosten.

6.3 j

Inkoopproces

Uit het arrest van de Hoge Raad van juni 2007 kan de conclusie getrokken worden dat algemene ziekenhuizen niet meer Europees hoeven aan te besteden, behoudens nog enkele punten die zijn terugverwezen naar de rechtbank. Een euforische stemming in de zorg. Weg met die dure Europese

6 Inkoopscan: naar een doelmatiger inkoop- en aanbestedingsbeleid

aanbestedingen. Toch is het betoog dat juist de achterliggende systematiek van de Europese aanbestedingen zeer bruikbaar is om op een integrale wijze aanbestedingen op te pakken en op die manier integrale voordelen te behalen. Er liggen nog veel besparingsmogelijkheden. Vooral het vooraf definie¨ren van de behoefte, de selectie- en gunningcriteria en het objectief, transparant en non-discriminatoir aanbesteden levert voordelen op voor elk gewenst inkooppakket. Niet alleen als het gaat om verbandmateriaal of schoonmaak, maar ook bij accountants of parkeergarages. Het gaat daarbij uitdrukkelijk niet om de laagste prijs, maar om de beste prijs-kwaliteitverhouding en die leverancier die dat het beste kan leveren. Een dergelijke integrale procesbenadering is essentieel voor het daadwerkelijk realiseren van besparingen. Inkoopprofessionalisering betekent namelijk kiezen voor een procesbenadering, wat moet resulteren in de gewenste procesoptimalisatie. Hoe nu verder?

6.4 j

Inkoopanalyse

Vanuit het DuPont-schema blijkt dat een kleine besparing op de kosten al een forse toename van het rendement oplevert. Kunt u met een druk op de knop aangeven hoeveel crediteuren u heeft? Wat de omzet per productgroep is en wie de kosten gemaakt heeft binnen uw organisatie? Wordt er met inkoopcontrol naar uw investeringsbegroting gekeken of naar uw meerjarenonderhoudsplanning? Met behulp van enkele eenvoudige tools kunt u zicht krijgen op de inkooppositie en -volwassenheid van uw organisatie. Een inkoopscan levert dat inzicht. Er zijn vele vormen inkoopscans voorhanden. Van eenvoudige modellen tot fancy score cards. Hier volgt een korte beschrijving van de inkoopscan die door Alfa Delta Compendium met succes toegepast is, onder andere bij het Erasmus MC. doel

wie?

inkoopkubus

waar? wat? Figuur 6.2 Reikwijdte kwantitatieve inkoopscan.

45

46

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

Een inkoopscan is onder te verdelen in een kwantitatief en een kwalitatief deel. Het kwantitatieve deel is dat van de harde cijfers achter de zachte waarheid die men in de organisatie denkt te weten. Een crediteurenscan levert inzicht op in het uitgavenpatroon en geeft snel inzicht in de belangrijke inkoopsegmenten. Aan de hand van downloads uit financie¨le systemen wordt een analyse gemaakt. Met deze inkoopscan kunnen prioriteiten gesteld worden van beı¨nvloedbare inkoopsegmenten die aangepakt kunnen worden. Door vervolgens deze segmenten aan te besteden, is enerzijds leverancierreductie te bewerkstelligen en zijn er anderzijds betere condities te realiseren. Het gaat hierbij niet alleen om de kostprijs van het product of dienst alleen, maar ook om de totale kosten. Een kwalitatieve scan geeft inzicht in de inkoopvolwassenheid van de instelling. Hierin wordt onder andere een analyse gemaakt van de inkoopprocessen en procedures, waarbij ook gekeken wordt naar de ICT-ondersteuning van het inkoopproces. In hoeverre is men in staat het operationele inkoopproces efficie¨nt te regelen en te automatiseren? Hiermee worden alle aanbestedings- en verwervingsprocessen in kaart gebracht die de instellingen doet. De mate van inkoopcontrole over deze processen is daarbij van belang. Is er sprake van integrale sturing en hoe is de inkoopfunctie georganiseerd? Dat wil niet per definitie zeggen dat de afdeling inkoop bij al deze processen betrokken is. Bepaalde verantwoordelijkheden kunnen elders in de organisatie zijn ondergebracht. Naarmate er meer sprake is van integrale inkoopcontrole is de instelling meer ‘inkoopvolwassen’ en bevordert dit de concurrentiepositie van de instelling. De resultaten van de kwantitatieve en kwalitatieve scan geven een beeld van de inkooppositie en -volwassenheid van de organisatie. Door het kiezen van een juiste methode kunnen deze scans bij herhaling worden uitgevoerd om de voortgang te monitoren en eventueel de doelstellingen te kunnen bijsturen. Dergelijke scans hoeven niet ingewikkeld te zijn om de gewenste informatie te verkrijgen. De sterkte ligt in de eenvoud van de systematiek. Desgewenst kunnen deze systemen wel worden gekoppeld aan of geı¨ntegreerd met bestaande (financie¨le) systemen om meer integraal inzicht te krijgen in de bedrijfsprestaties.

6.5 j

Samenwerking

Ten slotte nog iets over samenwerking. Bij samenwerken, of dit nu een fusie betreft of een projectmatige samenwerking, wordt snel geroepen dat er inkoopvoordelen te behalen zijn. Dat kan zo zijn, zeker als men alleen afgaat op de resultaten van de kwantitatieve inkoopscans. Maar die voordelen blijken in de praktijk een stuk lastiger te realiseren. Hoe komt dit dan? Ten eerste weet men niet hoe de resultaten gemeten kunnen worden; het ontbreekt aan kwantitatief inzicht. Een andere belangrijke reden is het niet inzichtelijk hebben van de eigen (verwervings)processen. Met andere woorden: de resultaten van een goede kwalitatieve scan moeten ook worden meegenomen bij samenwerkingsbeslissingen. Bij gezamenlijke aanbeste-

6 Inkoopscan: naar een doelmatiger inkoop- en aanbestedingsbeleid

dingen blijkt vaak met de contractimplementatie en het contractmanagement dat de operationele en logistieke processen niet aansluiten, omdat er eenvoudigweg geen rekening gehouden is met de specifieke (deel)processen van die instelling. De kosten vallen uiteindelijk ongunstiger uit dan gepland, omdat verwachte synergievoordelen niet worden behaald. Hiermee wordt pijnlijk duidelijk dat bij realisatie van procesoptimalisatie op basis van total cost of ownership niet alleen inkoopprocessen en financie¨le processen meegenomen moeten worden, maar dat ook de operationele logistieke processen van cruciaal belang zijn.

6.6 j

Tot slot

De marktwerking in de zorg zal de komende jaren verder toenemen. Van de zorginstelling vraagt dit een zakelijkere en commercie¨lere aanpak om de eigen concurrentiepositie ten opzichte van zowel patie¨nt, arts als zorgverzekeraar scherp te stellen. De DBC-systematiek biedt een uitstekende ingang om vanuit het denken in integrale processen en kosten en het volgen van een TCO-benadering, kosten te reduceren. 70% van de DBC-kosten zijn immers beı¨nvloedbare kosten; dit biedt voor de zorginstelling belangrijke kansen om de concurrentiepositie te bevorderen. Het uitvoeren van een kwantitatieve en kwalitatieve inkoopscan helpt bij het inzichtelijk maken van de inkoopvolwassenheid en het bepalen van de prioriteiten. Ervaringen van Alfa Delta Compendium op dit gebied in de zorg bewijzen dat structurele verbeteringen te behalen zijn. Structurele verbeteringen die de performance improvement van de instelling bevorderen en de rol van efficie¨nte zorgfacilitator bevorderen.

47

j 7

Model voor transparant aanbesteden van opdrachten

Mike de Jongh

7.1 7.2 7.3 7.4 7.5 7.6 7.7

7.1 j

Inleiding De zin van een modelmatige benadering Inkoopfunctie Inkoopproces Inkoopmarketing Inkoopverbetering Tot slot

49 49 50 51 53 53 53

Inleiding

Binnen de gezondheidszorg neemt inkoop nog zelden een professionele plaats in. Directies klagen over een slecht functionerende inkoop, goederen komen te laat, diensten zijn verkeerd en alles is te duur. Inkopers beklagen zich (overigens vooral onderling) over het feit niet serieus genomen te worden, over trajecten waar ze te laat bij betrokken worden of over trajecten waarbinnen ze maar weinig in de melk te brokkelen hebben.

7.2 j

De zin van een modelmatige benadering

Wanneer directies de vraag gesteld wordt wat inkoop dan wel in termen van meetbare output zou moeten presteren om het goed te doen, blijkt een visie daarop over het algemeen te ontbreken. En is er al helemaal geen sprake van een vertaling daarvan naar doelstellingen van een facilitaire afdeling en/of inkoopafdeling, laat staan dat doorvertaling naar persoonlijke doelstellingen plaatsvindt. Of dat het juiste kader, beleid en randvoorwaarden worden verzorgd om die doelstellingen ook te behalen. Op de vaak in onze praktijk gestelde vraag ‘wanneer doe je het eigenlijk goed’, weten de meeste inkopers

50

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

ook geen helder antwoord te produceren. Wonderbaarlijk dat er nog zo veel goed gaat binnen de instellingen. Binnen PeopleGroup is een veelomvattend inkoopmodel ontworpen, bestaande uit vier hoofdgebieden, dat dient om inkoop binnen een willekeurige organisatie te structureren, te positioneren, beter en voorspelbaar te doen functioneren, resultaten te meten en te verkopen en gestructureerd aan inkoopverbeteringen te kunnen werken (zie figuur 7.1).

4

inkoopverbetering

1

3

inkoopfunctie

inkoopmarketing

inkoopproces

2

resultaten Figuur 7.1 Inkoopmodel PeopleGroup 2002.

7.3 j

Inkoopfunctie

Het eerste deelgebied van het inkoopmodel beslaat de inkoopfunctie. Uitgaande van de waardeketen van een organisatie (en welke organisatie heeft die nu niet?), wordt bekeken op welke wijze inkoop optimaal kan bijdragen aan de uiteindelijke waardeperceptie van de klanten van die organisatie. Waarbij het begrip ‘klant’ ruim moet worden uitgelegd; in het geval van een zorginstelling kan dat ook ‘de maatschappij’ zijn. Ter illustratie: een academisch ziekenhuis kan bijvoorbeeld een waardeketen hebben waarin onder-

7 Model voor transparant aanbesteden van opdrachten

zoek, onderwijs en patie¨ntenzorg centraal staan; wellicht dat het zelfs drie aparte waardeketens zijn. Waar ligt dan de focus van inkoop? Laten we voor het gemak een perifeer ziekenhuis in ogenschouw nemen, waar alleen patie¨ntenzorg centraal staat. Op welke wijze kan inkoop daar optimaal aan bijdragen? Of met andere woorden: wat zijn de doelen die we uiteindelijk aan het inkoopproces gaan koppelen? Waarbij een inkoopproces overigens nog iets heel anders is dan een inkoopafdeling. Ook organisaties zonder inkoopafdeling kennen het inkoopproces. Deze visie op inkoop wordt idealiter neergezet in de vorm van een inkoopbeleid waarin ook taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden van verschillende actoren staan omschreven. Theoretisch is de mogelijke bijdrage van inkoop aan een willekeurige waardeketen altijd in vier hoofdgroepen onder te brengen: 1 beschikbaarheid van goederen en diensten; 2 risicominimalisatie; 3 winstvergroting/kostenbesparing; 4 waardetoevoeging aan de keten. Wanneer we dit weer vertalen naar een perifeer ziekenhuis: beschikbaarheid van goederen en diensten op zodanige wijze dat ongestoorde patie¨ntenzorg kan plaatsvinden en medewerkers veilig kunnen werken, zal ongetwijfeld bovenaan het lijstje van doelstellingen van het inkoopproces staan. Maar een goed assortimentsbeheer, en het voorkomen van rechtstreekse (en dus ongecontroleerde en misschien zelfs levensbedreigende) bestellingen zouden toch zeker ook in ogenschouw genomen moeten worden. Een logische redenering, maar in de praktijk blijkt toch snel 30-40% van de inkoopomzet volstrekt ongecontroleerd plaats te vinden, hetgeen op zijn minst curieus en uiterst bedreigend voor de waardeketen van een ziekenhuis genoemd kan worden. Kostenbesparing is uiteraard een hot item in de zorg. En inkoop vormt uiteraard een van de mogelijkheden om daaraan sterk bij te dragen. Daarnaast helpt de inkoopfunctie om de aldus gestelde doelen aan het inkoopproces gestructureerd door te vertalen naar uiteindelijk individuele doelen, passend bij de bevoegdheden en mogelijkheden. Een financie¨le taakstelling die wordt neergelegd bij een afdeling inkoop komt bijvoorbeeld vaak voor, maar afdelingen inkoop hebben geen budget en inkopers kunnen uiteindelijk weinig met zo’n doelstelling. Zo’n taakstelling hoort thuis bij de budgethouder, waarbij inkoop in de positie wordt geplaatst om de budgethouder te ondersteunen in het behalen van die doelstelling.

7.4 j

Inkoopproces

Met beleid, doelstellingen, persoonlijke doelstellingen en de juiste verdeling van taken en verantwoordelijkheden als ondergrond, moet er dan natuurlijk nog wel wat gebeuren. Er moeten inkoopprocessen worden doorlopen om tot

51

52

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

afroepcontracten te komen (repeterende aankopen) en om bijvoorbeeld gebouwen en apparatuur aan te schaffen (eenmalige aankopen). In beide gevallen doorloopt een inkoopproces voorspelbare stappen, zoals A. van Weele die al in de jaren 80 van de vorige eeuw formuleerde.

Voorspelbare stappen inkoopproces specificeren; selecteren; . contracteren; . bestellen; . managen; . nazorg. Bron: A. van Weele. . .

Een logisch proces, waarin eigenlijk iedereen zich wel herkent. Maar hoe komt het dan toch dat zo veel contracten en leveranciersrelaties niet of nauwelijks gemanaged worden? Of wel op enige wijze beheerst worden, maar dan niet op basis van dezelfde criteria als op basis waarvan destijds voor de betreffende leverancier is gekozen? Het antwoord is even simpel als veelzeggend: er bestaat meestal weinig relatie tussen de eerste drie stappen en de laatste drie stappen van het proces. Er wordt op een of andere wijze een leverancier en/of een aanbieding geselecteerd, het contract gaat de kast in en inkoper en leverancier gaan ieder huns weegs. Om elkaar over een jaar of drie weer eens op te zoeken als het tijd wordt voor een nieuwe overeenkomst. In de tussentijd maakt de inkopende organisatie zich niet druk over geleverde prestaties, roeit de gebruiker met de riemen die hij heeft en wordt het befaamde ‘piepmodel’ gehanteerd om de relatie te managen. Gaat u maar eens in uw eigen organisatie te rade hoeveel contracten er zijn, welk deel van het inkoopvolume met contracten wordt afgedekt, welke leveranciers deze maand onder de maat presteren, welke leveranciers van steriele middelen niet altijd even betrouwbaar zijn, enzovoort. Grote kans dat er geen antwoorden op deze vragen bestaan; negen op de tien organisaties heeft niet eens een sluitende contractenadministratie. Hier doet zich dan ook heel duidelijk de noodzaak van gestructureerd werken voor. In de specificatiefase moet de inkopende organisatie zichzelf vooral de vraag stellen wat zij nu eigenlijk verwacht dat er gebeurt wanneer de ingekochte dienst of het ingekochte product ook daadwerkelijk geleverd wordt. De selectiefase dient om de daarbij best passende leverancier en aanbieding te vinden. De contractfase dient om afspraken en gewenste output zo vast te leggen, dat er in de bestellende fase kan worden afgeroepen en dat de organisatie in de managende fase in staat is eenvoudigweg na te gaan of leverancier en eigen organisatie steeds doen wat ze moeten doen. Om optimaal bij te dragen aan de waarde van de instelling, en zodoende uiteindelijk

7 Model voor transparant aanbesteden van opdrachten

datgene te verkrijgen waar de hele aanbesteding nu eigenlijk voor opgezet was. En dan is er nog de nazorgfase, een containerbegrip om aan te duiden dat gee¨valueerd moet worden en dat lering moet worden getrokken uit het verleden in de aanloop naar nieuwe aanbestedingen. Binnen het inkoopproces (of aanbestedingsproces zo u wilt) kunnen diverse modellen worden gebruikt. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een standaard offerteaanvraag die in een aanbesteding gebruikt kan worden. Of standaard tools om snel en eenduidig offertes te vergelijken. Deze standaarden moeten zorgvuldig op elkaar afgestemd zijn en door kundige mensen in samenhang worden gebruikt. Op deze wijze wordt transparantie vergroot, wordt het proces voorspelbaar, komt meer aandacht en tijd vrij voor de inhoud van het aanbestedingsproces (in plaats van de vorm) en kunnen (juridische) risico’s worden verminderd. Al met al een aanrader.

7.5 j

Inkoopmarketing

Dit deel van het PeopleGroup inkoopmodel richt zich vooral op het meten van behaalde (en niet alleen financie¨le) inkoopresultaten, en op het ‘verkopen’ daarvan. Met vooral als doel om aansluiting tussen productie en inkoop te versterken. Om ervoor te zorgen dat meer en meer aanbestedingen zorgvuldig en transparant worden doorlopen, zodat inkoopprocessen optimaal bijdragen aan de organisatie.

7.6 j

Inkoopverbetering

Het laatste onderdeel van het inkoopmodel beslaat de cyclus van continue verbetering. Vanuit analyse wordt gewenste verbetering benoemd, bijvoorbeeld aan de hand van het veelgebruikte Michigan State University (MSU)-model. De aldus gedefinieerde verbeteringen moeten dan nog wel vertaald worden naar de praktijk. Naar mensen, middelen, processen, supply chains en/of de waardeketen zelf, een structuur waarin de inkoopverbetering voorziet. Verbeteringen moeten worden vertaald (via de inkoopfunctie) naar doelstellingen die uiteindelijk weer gerealiseerd moeten worden tot op individueel niveau, zodat iedere ingezette verbetering ergens in een (aanbestedings)proces weer bijdraagt aan een betere output voor de klant van de onderneming.

7.7 j

Tot slot

Sommige organisaties zijn Europees aanbestedingsplichtig; veel organisaties vinden (terecht of onterecht) dat ze dat niet zijn. Een vruchteloze discussie. Transparant aanbesteden en Europees aanbesteden zijn nagenoeg hetzelfde. Niet-Europees aanbesteden lijkt veel vrijer en gemakkelijker, maar is dat

53

54

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

eigenlijk alleen maar als je het aanbestedingsproces slecht of onzorgvuldig doorloopt, en aldus niet optimaal bijdraagt aan de waardeketen van de organisatie. Directies moeten zich dan ook vooral de vraag stellen op welke wijze het structuren van inkoop en het transparant aanbesteden het beste kan bijdragen aan hun organisatie. Inkoop zal steeds meer een van de succesfactoren binnen hun organisatie worden.

j 8

Intrakoop: gezamenlijke inkoop in de zorg

Erik Wijnhof

8.1 8.2 8.3 8.4 8.5

8.1 j

Inleiding De rol van inkoop Efficiency Rechtmatigheid Succesfactoren van gezamenlijke inkooptrajecten

55 55 56 56 57

Inleiding

Ontstaan vanuit de inkoopsamenwerking tussen een aantal zorginstellingen opereert de coo¨peratieve inkoopvereniging Intrakoop al bijna vijftig jaar zonder winstoogmerk aan het gezamenlijk cree¨ren van inkoopvoordeel voor haar bijna vijfhonderd leden. Inkoopvoordeel in de vorm van geld, tijd, kennis en het beperken van juridische risico’s.

8.2 j

De rol van inkoop

De positie en het belang van inkoop binnen zorginstellingen verandert. Maatschappelijke ontwikkelingen zoals maatschappelijk verantwoord ondernemen, de juridisering van inkoop en budgetdruk verhogen de roep om professionele inkoop. En door de aanhoudende fusiebeweging worden organisaties steeds groter. Tegelijkertijd concentreren zorginstellingen zich steeds meer op het primaire zorgproces, op ‘de handjes aan het bed’ en spelen facilitaire processen een ondergeschikte rol. Het inkoopaandeel in zorginstellingen drukt na de personeelskosten met zo’n 20% zwaar op het exploitatiebudget van organisaties. Het is tegen deze achtergrond de taak voor directies en bestuur om inkoop nadrukkelijker op de kaart te zetten, zowel binnen de eigen organisatie als naar buiten toe. Dit betekent dat niet langer enkel de effectiviteit (het besparen van geld) de boventoon voert bij de

56

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

inkoop, maar ook aandacht moet worden besteed aan de efficiency (de manier waarop wordt ingekocht) en de rechtmatigheid van de inkoop. Een coo¨peratieve vereniging is bij uitstek de rechtsvorm die dat kan realiseren. Op duurzame en professionele wijze wordt voor en door de leden van de overkoepelende vereniging gezamenlijk ingekocht.

8.3 j

Efficiency

Veel aanbestedingstrajecten kennen lange doorlooptijden en vereisen kennis van producten, markten en inkoopprocessen; kennis die niet altijd in de eigen organisatie voorhanden is. Bovendien staan de kosten en de inspanning die een individueel aanbestedingstraject vergt, niet altijd in relatie tot de besparing die de aanbesteding moet opleveren. Het gezamenlijk doorlopen van aanbestedingstrajecten binnen een inkoopvereniging in de branche ligt dan voor de hand. Het uitbesteden van inkoopactiviteiten aan een inkoopvereniging levert een besparing in kosten en inkoopuren op en maakt het mogelijk kennis van producten, markten en processen met elkaar te delen. Daarom zijn veel leden betrokken bij hun inkoopvereniging. Zij gebruiken de inkoopvereniging als instrument om inkoopvoordeel te realiseren. Omgedraaid maakt Intrakoop gebruik van de individuele leden om volumes te bundelen en de inhoudelijke kennis van producten en diensten in te zetten, om collectief besparingen te realiseren en raamovereenkomsten zo vorm te geven dat alle leden meerwaarde halen uit de samenwerking met de inkoopvereniging. Daarmee is het belang van de vereniging geen financieel belang. Het belang van de vereniging is het grootst mogelijke inkoopvoordeel te behalen voor haar leden.

8.4 j

Rechtmatigheid

Naast effectief en efficie¨nt inkopen is het rechtmatig inkopen een belangrijk onderdeel geworden van professioneel inkopen. Sinds de Code Tabaksblat wordt vanuit verschillende hoeken belang gehecht aan transparantie en meer in het algemeen aan good governance. Los van de vraag of zorginstellingen Europees aanbestedingsplichtig zijn, dient het besef dat zorginstellingen opereren met publieke gelden, die instellingen dwingen tot transparantie en tot maatschappelijk verantwoord ondernemen. Dat is de kern van corporate governance en van de Code Tabaksblat. Accountants controleren jaarrekeningen en zetten vraagtekens bij contractverlengingen waaraan geen transparant inkoopproces ten grondslag ligt. Bestuurders worden ter verantwoording geroepen en hoofdelijk aansprakelijk gesteld wanneer onethisch of niet transparant gehandeld wordt. Professionele, transparante inkoopprocessen worden hierdoor onmisbaar en een inkoopvereniging ondersteunt haar leden met de juiste kennis op dat gebied. Door commitment aan de vereniging, het bundelen van volume en actief deel te nemen aan de

8 Intrakoop: gezamenlijke inkoop in de zorg

vereniging, kunnen inkopers optimaal profiteren van die bundeling van kennis en volume.

8.5 j

Succesfactoren van gezamenlijke inkooptrajecten

Het succes van gezamenlijke inkooptrajecten hangt niet alleen af van de kwaliteit van het inkoopproces door de inkoopvereniging. Het hangt ook af van het draagvlak bij de deelnemende instellingen, het objectiveren van de klant-leveranciersrelatie, het inspelen op de wensen van de instellingen en de betrokkenheid van de inkoper van de instelling bij de inkoopvereniging. Draagvlak bij de deelnemende instellingen Het begint bij de bereidheid van organisaties om deel te nemen aan een gezamenlijk inkooptraject. Op operationeel, tactisch en strategisch niveau spelen verschillende belangen. Het is van belang te weten wie de betrokkenen bij een inkoopproces zijn en om die te betrekken bij een gezamenlijk inkooptraject. Bij deelname aan een gezamenlijk inkooptraject ziet de inkoper wellicht een deel van zijn inkooptaken verdwijnen. Een verpleegkundige voorziet dat de jarenlange relatie met een toeleverancier, als bron van informatie en vraagbaak voor de inkopende organisatie, eventueel bee¨indigd gaat worden. Op tactisch-strategisch niveau spelen zaken als continuı¨teit en heldere bedrijfsvoering een doorslaggevende rol. Objectiveren klant-leveranciersrelatie De macht van leveranciers binnen instellingen is vaak groter dan instellingen zich realiseren. Leveranciers worden invloedrijker door de afhankelijkheid van hun klanten van hun artikelen of dienstverlening te vergroten. Gebruiksartikelen zijn vaak verbonden aan bepaalde uitgifteapparatuur en financie¨le en logistieke administraties zijn volledig ingericht op bepaalde leveranciers. Een contract verlengen met dezelfde leverancier in plaats van een transparante aanbestedingsprocedure te doorlopen, ligt voor de hand. Maar die keuze moet wel objectief en meetbaar onderbouwd kunnen worden. Prijs is daarbij de eenvoudige factor. De uitdaging zit in het definie¨ren van kwaliteit. De grootste besparing in aanbestedingstrajecten zit aan het begin van het proces, in de specificatiefase. Specificeer kwaliteit en geef aan hoe zwaar die kwalitatieve aspecten wegen voor uw onderneming. Hoe belangrijk zijn korte levertijden voor uw onderneming? Of een adequate informatievoorziening? Het bundelen van kennis van markten, producten en processen binnen de vereniging in deze fase draagt bij aan een volledig en inhoudelijk sterk programma van eisen: de eerste garantie voor inkoopsucces.

57

58

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

Inspelen op specifieke wensen van individuele instellingen Afhankelijk van de markt, het product en de complexiteit van de in te kopen producten of diensten kan een raamovereenkomst relatief eenvoudig voorzien in dezelfde behoeften als een individueel contract. De inkoop van routinematige producten als kantoorartikelen is daarvan een goed praktijkvoorbeeld. De prijs is de belangrijkste factor bij de uiteindelijke beoordeling van de leveranciers. De bundeling van volume betekent een verbetering van de onderhandelingspositie en dat levert een direct inkoopvoordeel op. Het voordeel is evident en makkelijk meetbaar, zowel in tijd als in netto prijslijsten. Gaat het om producten of diensten waarbij het strategisch belang groot en de leveranciersmarkt redelijk complex is en de kwaliteit van het product of van de dienstverlening door de gebruiker als zeer belangrijk wordt ervaren, maar ook moeilijk te objectiveren is, dan zal de vereniging daarmee in haar aanbestedingsmethodiek rekening moeten houden. Bij de gezamenlijke inkoop van bijvoorbeeld voeding spelen naast prijs, de kwalitatieve eigenschappen en logistieke aspecten van de dienstverlening zoals levertijden, leverbetrouwbaarheid en aflevertijdstippen een doorslaggevende rol. De Europese aanbesteding van voeding heeft Intrakoop zo vormgegeven dat het deelnemende instellingen keuzemomenten biedt om instellingen de regie in de aanbesteding in handen te geven. Algemene eisen en wensen zijn op centraal niveau, in overleg met de deelnemende instellingen, gespecificeerd om tot een voorselectie van leveranciers te komen. Aansluitend kunnen deelnemers op instellingsniveau hun instellingsspecifieke eisen en wensen inbrengen om tot de definitieve leveranciersselectie te komen. Invloed op het proces en keuzevrijheid gedurende het traject van de kant van de deelnemende partijen binnen de vereniging is een belangrijke voorwaarde voor deelname aan een collectief inkooptraject. Alleen op deze manier kan betrokkenheid en commitment van alle deelnemende instellingen bij een aanbestedingstraject gerealiseerd worden. Bij de inkoop van een dienst als schoonmaak speelt kwaliteit een doorslaggevende rol. Wat is schoon? Maar naast het definie¨ren van meetbare prestatie-indicatoren is het de uitdaging van de vereniging om de marktverhoudingen in Nederland mee te nemen in de aanbestedingsmethodiek. De schoonmaakbranche kent slechts enkele landelijke spelers en vele kleinere, regionale of zelfs plaatselijke partijen. In de huidige aanbesteding van schoonmaakdienstverlening door Intrakoop worden zowel landelijke, regionale als plaatselijke spelers betrokken in de uiteindelijke leveranciersselectie op instellingsniveau. Per regio worden drie tot vijf landelijke en regionale spelers geselecteerd. Op instellingsniveau worden die leveranciers in de betreffende regio individueel beoordeeld door de instellingen zelf, om zo te garanderen dat de uiteindelijke leverancier aan de instellingsspecifieke kwaliteitseisen voldoet.

8 Intrakoop: gezamenlijke inkoop in de zorg

Betrokkenheid van de inkoper bij de inkoopvereniging Een belangrijke taak van de inkoper binnen de zorginstelling voordat besloten wordt deel te nemen aan een gezamenlijk inkooptraject, is het cree¨ren van draagvlak op operationeel, tactisch en strategisch niveau binnen de eigen organisatie. Zonder dat interne commitment zal vroeg of laat weerstand ontstaan op e´e´n van die drie niveaus. De inkoper die de contacten onderhoudt met de vereniging kan die vereniging zelf inzetten om intern draagvlak te verkrijgen en om het belang van bundelen en transparant inkopen onder de aandacht te brengen bij alle niveaus binnen zijn of haar organisatie. Tijdens het inkooptraject zelf is het de taak van de individuele inkoper om optimaal invloed uit te oefenen op het inkoopproces binnen de vereniging. Alleen daarmee garandeert de inkoper zijn eigen organisatie dat een uiteindelijke leverancier voldoet aan alle eisen die de eigen organisatie stelt aan een leverancier. Het correct aanleveren van omzetvolumes, het beoordelen van programma’s van eisen of het deelnemen aan een aanbestedingsteam dragen bij aan het succes van een aanbesteding, zowel voor de vereniging maar vooral voor de instelling zelf in termen van inkoopvoordeel en acceptatie binnen de eigen organisatie. Na afloop van een inkooptraject ziet de inkoper toe op naleving van afspraken gemaakt op verenigingsniveau. Een effectieve leveranciersperformance op verenigingsniveau kan alleen plaatsvinden wanneer die vereniging beschikt over de juiste performance-informatie vanuit de instellingen. Bij eventuele niet-nakoming van gemaakte afspraken op instellingsniveau is de vereniging als aanbestedende dienst de aangewezen partij om eventuele uitsluitingsvoorwaarden en boeteclausules toe te passen op de raamovereenkomst namens de deelnemende zorginstellingen. In welke fase van samenwerking tussen inkoopvereniging en de individuele instelling men zich ook bevindt, inkoop zal binnen de eigen organisatie een mandaat van directies moeten hebben om efficie¨nt en effectief gebruik te kunnen maken van de voordelen die deelname aan een coo¨peratieve inkoopvereniging biedt.

59

j 9

Tien tips voor een succesvolle aanbesteding

Anke Stellingwerff Beintema en Mascha Semmekrot

Tip 1: houd je aan de termijnen Tip 2: stel minimumeisen aan in te dienen alternatieven Tip 3: maak voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure de (sub)gunningcriteria en de wegingsfactoren daarvan bekend Tip 4: ken het onderscheid tussen geschiktheidseisen en gunningcriteria Tip 5: vermeld de norm bij de geschiktheidseisen Tip 6: vermijd ongeoorloofde wijzigingen van (sub)gunningcriteria en geschiktheidseisen Tip 7: vermijd disproportionele ervaringseisen en omzeteisen Tip 8: vermijd toeschrijving Tip 9: controleer Model K-verklaring Tip 10: motiveer de afwijzings- en gunningsbeslissing

61 62

62 63 63 64 64 65 65 66

De regels die gevolgd moeten worden bij een Europese aanbesteding worden vaak als ingewikkeld ervaren. Dit zou de reden zijn voor het maken van een groot aantal fouten. Met deze bijdrage beogen wij enkele handvatten te bieden voor het volgen van een foutloze aanbestedingsprocedure.

Tip 1: houd je aan de termijnen Een Europese aanbesteding begint met het publiceren van een aankondiging in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie. Dit kan via www.simap.eu.int of www.aanbestedingskalender.nl (kruis wel ook Europees aan). Er kan niet worden volstaan met een nationale publicatie. Tussen de datum van verzending van de aankondiging en de datum van aanbesteding dient bij een openbare procedure ten minste 52 dagen te lig-

62

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

gen. Bij een niet-openbare procedure geldt voor de ontvangst van verzoeken tot deelneming een minimumtermijn van 37 dagen en voor inschrijving veertig dagen. Bij elektronische verzending van de aankondiging kan de termijn met zeven dagen worden bekort. Bij elektronische toegang tot het bestek en de nota’s van inlichtingen kan de termijn met nog eens vijf dagen worden bekort, mits het internetadres in de aankondiging wordt vermeld.1

Tip 2: stel minimumeisen aan in te dienen alternatieven Een aanbestedende dienst die is geı¨nteresseerd in het ontvangen van alternatieven op de besteksoplossing moet dit aangeven in de aankondiging. Daarnaast dient de aanbestedende dienst op te nemen aan welke (technische) minimumeisen een alternatief dient te voldoen.2 Is eenmaal de keuze gemaakt om de mogelijkheid om alternatieven aan te bieden in de aankondiging uit te sluiten, dan mogen deze niet alsnog in het bestek of de Nota van Inlichtingen worden toestaan. Ook mogen de desondanks ingediende alternatieven in dat geval niet worden meegenomen in de beoordeling.3

Tip 3: maak voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure de (sub)gunningcriteria en de wegingsfactoren daarvan bekend Inschrijvers moeten voorafgaand aan de aanbesteding weten waarop hun inschrijving wordt beoordeeld, zodat zij hun offerte daarop kunnen afstemmen. Ook moeten inschrijvers na de aanbesteding kunnen controleren of de aanbestedende dienst de inschrijvingen op een juiste manier en aan de hand van objectieve maatstaven heeft beoordeeld. Indien een aanbestedende dienst als gunningcriterium de economisch meest voordelige inschrijving hanteert, dan dient hij voor de aanbesteding zowel de subgunningcriteria evenals de subelementen van deze subgunningcriteria bekend te maken. Bovendien doet de aanbestedende dienst er verstandig aan om voorafgaand aan de aanbesteding het relatieve gewicht van deze criteria – de wegingsfactoren – voor de inschrijvingsdatum bekend maken.4

1

Artikel 38 BAO.

2

HvJEG, 16 oktober 2003, C-421/01 (Traunfellner).

3

Vzr. Rb. Utrecht, 17 november 2005, LJN:AU6632.

4

Vgl. HvJEG, 24 november 2005, C-331/04 (ATI/EAC).

9 Tien tips voor een succesvolle aanbesteding

Tip 4: ken het onderscheid tussen geschiktheidseisen5 en gunningcriteria Bij een aanbestedingsprocedure dient een strikt onderscheid te worden gemaakt tussen geschiktheidseisen enerzijds en gunningcriteria anderzijds. Geschiktheidseisen hebben betrekking op de persoon van de inschrijver en zijn organisatie. Is de inschrijver gelet op zijn financie¨le en economische draagkracht en technische bekwaamheid geschikt om voor gunning in aanmerking te komen? Gunningcriteria hebben daarentegen betrekking op de aanbieding van de inschrijver. Is de aanbieding van de inschrijver de economisch meest voordelige of heeft deze de laagste prijs? Het hanteren van geschiktheidseisen als gunningcriteria en andersom is niet toegestaan.6 In de praktijk komt het nogal eens voor dat gunningcriteria worden gehanteerd als geschiktheidseisen en vice versa. Zo hebben criteria als ‘bedrijfszekerheid van de leverancier’, ‘ervaring van de in te zetten medewerkers’, ‘opleidingsniveau’, ‘ziekteverzuim’ en ‘continuı¨teit van dienstverlening’ betrekking op de geschiktheid van de aanbieder en mogen dan ook niet als gunningcriterium worden gehanteerd.

Tip 5: vermeld de norm bij de geschiktheidseisen Een aanbestedende dienst die wil toetsen of een inschrijver vanuit financieel en economisch oogpunt in staat is om de opdracht uit te voeren, moet in het bestek niet alleen de bewijsstukken noemen op basis waarvan zij deze toets uitvoert. Ook dient zij de minimumeisen te noemen. Een voorbeeld uit de praktijk: ‘Een inschrijver dient bij zijn inschrijving de jaarrekeningen over de afgelopen drie boekjaren te overleggen.’ Wat de minimumeisen zijn ten aanzien van de financie¨le en economische draagkracht is onduidelijk. Het ligt weliswaar voor de hand dat een aanbestedende dienst wenst te controleren of de inschrijver een financieel gezonde onderneming drijft, maar deze eis bevat geen minimumnormen aan de hand waarvan de aanbestedende dienst dit zal toetsen. Door het enkel overleggen door een inschrijver van deze jaarrekeningen voldoet deze inschrijver aan de eis, ook al blijkt uit de jaarrekening dat de onderneming niet financieel solide is. De aanbestedende dienst had in zijn eis tevens de minimumeis moeten noemen waaraan een inschrijver minimaal dient te voldoen, bijvoorbeeld de minimale financie¨le ratio’s of een minimum aan behaalde omzet per jaar over de laatste drie beschikbare boekjaren.

5

In een openbare procedure wordt de term geschiktheidseisen gehanteerd. In een niet-openbare procedure wordt de term selectiecriteria gehanteerd.

6

Zie bijvoorbeeld: GvEA, 6 juli 2005, T-148/04, Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage, 15 december 2005, BR 2006/104. Vzr. Rb. Breda, 4 juli 2003, KG ZA 03-321.

63

64

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

Tip 6: vermijd ongeoorloofde wijzigingen van (sub)gunningcriteria en geschiktheidseisen De aanbestedende dienst dient gunningcriteria en geschiktheidseisen gedurende de gehele aanbestedingsprocedure op een zelfde wijze uit te leggen. Gunningcriteria en geschiktheidseisen mogen gedurende de gehele aanbestedingsprocedure niet worden gee¨carteerd (ingetrokken).7 Het laten vallen van een ervaringseis8 of een omzeteis9 na gunning is dus bijvoorbeeld niet toegestaan. Het wijzigen van geschiktheidseisen en/of (sub)gunningcriteria is tijdens de aanbestedingsprocedure eveneens ontoelaatbaar wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel jegens de inschrijvers die zich daadwerkelijk hebben ingeschreven, maar ook jegens potentie¨le inschrijvers die op grond van de gestelde eis hebben afgezien van inschrijving. Ook een nadere invulling c.q. uitwerking van criteria wordt in de rechtspraak nog wel eens aangemerkt als een niet-toelaatbare wijziging.10

Tip 7: vermijd disproportionele ervaringseisen en omzeteisen Of een geschiktheidseis proportioneel is, dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden vastgesteld. De aard en omvang van de aanbestede opdracht zijn daarbij natuurlijk belangrijke omstandigheden. Ervaringseis In praktijk wordt – als men het over referentieopdrachten heeft – ook vaak gesproken over een ‘ervaringseis’. Op grond van een ervaringseis dient een deelnemer aan te tonen dat hij in het nabije verleden (werken: afgelopen vijf jaar, leveringen/diensten: afgelopen drie jaar) ‘soortgelijke’ opdrachten heeft uitgevoerd. Deze referentieopdrachten dienen in verhouding te staan met de (waarde van de) opdracht die voorwerp is van de aanbesteding. Een referentiewerk van 60% van de geraamde aanneemsom wordt veelal als proportioneel beschouwd.11 Vermeld ook wat onder ‘soortgelijke’ opdrachten wordt verstaan. Noem de elementen waaraan de referentieopdrachten moeten voldoen. Deze dienen relevant te zijn voor de uitvoering van de opdracht, en mogen niet zodanig specifiek zijn dat in wezen geschikte ondernemingen worden uitgesloten. Houd er rekening mee dat het verlangen van ervaring met meer dan twee

7

HvJEG, 4 december 2003, zaak C-448/03 (EVN/Wienstrom).

8

Zie bijvoorbeeld: Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage, 21 februari 2006, LJN: AV 2548.

9

Zie bijvoorbeeld: Vzr. Rb. Haarlem, 14 juni 2006, LJN: AX8626.

10 Vgl. Vzr. Rb. Maastricht, 14 juni 2006, LJN: AX9249 en Vzr. Rb. Haarlem, 10 november 2006, LJN: AZ2581. 11 Zie bijvoorbeeld RvA UAR 2001, 23 december 2003, nr. 26.160.

9 Tien tips voor een succesvolle aanbesteding

referentieopdrachten over het algemeen als disproportioneel wordt aangemerkt. Omzeteis Ook de omzeteis dient in redelijke verhouding te staan tot de waarde van de opdracht. Wij achten het, gelet op de jurisprudentie12 en de zienswijze van het ministerie van Economische Zaken13, raadzaam om bij de bepaling van de hoogte van de omzeteis een waarde aan te houden die op zijn hoogst 150% van de geraamde waarde van de opdracht bedraagt, om te voorkomen dat een omzeteis als disproportioneel wordt aangemerkt. De omzeteis heeft overigens betrekking op de omzet van de onderneming als zodanig, en mag – in beginsel – niet worden beperkt tot het voorwerp waar de opdracht betrekking op heeft. Het gaat er namelijk om of de onderneming financieel gezien in staat is de opdracht uit te voeren. Op grond van de ervaringseis, en niet op grond van de omzeteis, wordt getoetst of de onderneming in technisch opzicht in staat is de opdracht uit te voeren.

Tip 8: vermijd toeschrijving Een aanbestedende dienst moet voorkomen dat het programma van eisen wordt toegeschreven op een bepaalde onderneming of een bepaald merk. Door in het programma van eisen te zeer uit te gaan van bijvoorbeeld producten of diensten van een bestaande opdrachtnemer of een bepaald merk, kan de concurrentie onnodig worden beperkt of zelfs worden uitgeschakeld. Een aanbestedende dienst handelt in een dergelijk geval onrechtmatig jegens de andere inschrijvers.14

Tip 9: controleer Model K-verklaring Op grond van ARW 2005 (artikel 2.25.3) dient een inschrijver bij zijn inschrijving een verklaring, de zogenaamde Model K-verklaring, te overleggen waarin wordt verklaard dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese Mededingingsrecht. De Model K-verklaring moet ondertekend worden door een ‘bestuurder’. Recentelijk zijn er twee uitspraken geweest waarin de voorzieningenrechters hebben geoordeeld dat in het geval van een naamloze of een besloten vennootschap de Model K-ver12 Zie bijvoorbeeld: RvA, 28 april 1994, nr. 17.106, BR 1994; RvA, 16 maart 1995, nr. 17.776, BR 1995/ 796. 13 E. Zeelenberg, Verslag voorjaarsvergadering Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht, Tijdschrift voor Aanbestedingsrecht, augustus 2007, Aflevering 4, p. 292. 14 Vgl. Rb. ’s-Gravenhage 4 mei 2004, KG 04/353; Vzr. Rb. Amsterdam, 28 augustus 2003, KG 03/1599; Vzr. Rb. ’s-Gravenhage, 22 juli 2004, LJN:AQ5461.

65

66

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

klaring dient te worden ondertekend door een statutair bestuurder.15 Naast naamloze en besloten vennootschappen schrijven zich echter ook andere entiteiten in die geen statutair bestuurders kennen. Kort gezegd hebben deze uitspraken tot gevolg dat het ‘hoogste’ vertegenwoordigingsbevoegde orgaan van een inschrijver de Model K-verklaring moet ondertekenen. Personenvennootschappen (maatschap, commanditaire vennootschap en vennootschap onder firma) worden vertegenwoordigd door hun vennoten. De ‘vennoot die terzake bevoegd is de personenvennootschap te vertegenwoordigen’ moet de Model K-verklaring ondertekenen. Indien een eenmanszaak zich inschrijft op een aanbesteding, dient degene voor wiens rekening de eenmanszaak wordt gedreven de Model K-verklaring te ondertekenen. Ook buitenlandse entiteiten schrijven in op aanbestedingen. De persoon die op grond van het recht dat van toepassing is op de buitenlandse entiteit vertegenwoordigingsbevoegd is, moet de Model K-verklaring ondertekenen. Een aanbestedende dienst moet controleren of de Model K-verklaring die een inschrijver bij zijn inschrijving indient door de juiste persoon is ondertekend. In het geval van een naamloze of een besloten vennootschap kan dit gecontroleerd worden aan de hand van een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel waar de betreffende vennootschap staat ingeschreven. Is de Model K-verklaring niet door de juiste persoon ondertekend, dan moet deze inschrijver worden uitgesloten van de aanbesteding. In de praktijk komt het veelvuldig voor dat Model K-verklaringen niet door de juiste persoon worden ondertekend. Om onnodige uitsluiting van de aanbestedingsprocedure te voorkomen, is het raadzaam om nadrukkelijk in de aanbestedingsdocumenten aan te geven dat de Model K-verklaring moet worden ondertekend door het ‘hoogste’ vertegenwoordigingsbevoegde orgaan en dat dit in het geval van een naamloze of een besloten vennootschap een statutair bestuurder is.

Tip 10: motiveer de afwijzings- en gunningsbeslissing De aanbestedende dienst dient in haar afwijzingsbrief te motiveren waarom zij niet voornemens is de opdracht aan de betreffende inschrijver te gunnen. De aanbestedende dienst voldoet in ieder geval aan haar transparantieverplichting indien zij naast de score van de afgewezen inschrijver ook de score van de ’winnaar’ opneemt in de brief, en daarbij vermeldt wat de redenen zijn van de lagere score.16

15 Vzr. Rb. Amsterdam, 8 maart 2007, LJN BA8370; Vzr. Rb. ’s-Gravenhage, 1 augustus 2007, KG 07/ 698. 16 Vzr. Rb. Breda, 16 oktober 2006, LJN:AZ1182.

j 10

Rechtsbescherming onder de WMO

Pieter van Oordt

10.1 10.2 10.3 10.4 10.5 10.6 10.7

10.1 j

Inleiding Nationale handhaving Procedures Burgerlijke rechter Vorderingen Voorwaarden voor het instellen van vorderingen Overzicht rechtspraak WMO

67 67 68 68 69 71 72

Inleiding

Handhaving van het aanbestedingsrecht onder de Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO) kan Europees en nationaal van aard zijn. Het Directoraat-generaal Interne markt en diensten van de Europese Commissie oefent op grond van artikel 211 EG-Verdrag toezicht uit op de naleving van de EG-aanbestedingsrichtlijnen en de EG-handhavingsrichtlijnen. In de praktijk treedt de Europese Commissie echter slechts zeer incidenteel op tegen inbreuken door Nederlandse aanbesteders. Handhaving van het aanbestedingsrecht onder de WMO zal daarom hoofdzakelijk nationaal op grond van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (‘BAO’) plaatsvinden.

10.2 j

Nationale handhaving

Op nationaal niveau is er op dit moment geen toezichthouder op de naleving door aanbesteders van het EG-aanbestedingsrecht. Wel vindt er, bijvoorbeeld bij gemeenten, een jaarlijkse controle plaats door de interne accountantsdienst die ook betrekking heeft op het aanbestedingsbeleid. Vooralsnog blijft de handhaving van de aanbestedingsplicht onder de WMO op nationaal

68

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

niveau in hoofdzaak beperkt tot de rechtsvorderingen die door ondernemingen of ondernemersverenigingen tegen een aanbesteder bij de burgerlijke rechter kunnen worden ingesteld. Ook de nieuwe Aanbestedingswet, die waarschijnlijk in 2009 in werking zal treden, gaat uit van handhaving via de burgerlijke rechter. De nieuwe Aanbestedingswet zal waarschijnlijk geen maatregelen bevatten om de naleving te verbeteren door instelling van een nationale toezichthouder.

10.3 j

Procedures

Uitgangspunten Tot de besluiten waartegen beroep kan worden ingesteld behoren niet alleen gunningsbesluiten, maar bijvoorbeeld ook een besluit over de toepassing van uitsluitingsgronden1 of een besluit tot intrekking van een aanbestedingsprocedure.2 Verder vloeit uit de effectiviteitseis voort, dat deze ook geldt voor besluiten met rechtsgevolgen die buiten een aanbestedingsprocedure om zijn genomen, zoals een besluit om geen aanbestedingsprocedure te volgen3 of een besluit tot gunning uit de hand. De effectiviteitseis brengt ook met zich mee dat een aanbesteder met het nemen van besluiten niet mag wachten tot het moment dat een schending niet meer ongedaan gemaakt kan worden.4 Het Grossmann-arrest verwoordt de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid.5

10.4 j

Burgerlijke rechter

De procedures die bij de burgerlijke rechter kunnen worden ingesteld, zijn het kort geding en de bodemprocedure. Voor beide procedures zal een klager, bijvoorbeeld een inschrijver bij een aanbesteding, zich in beginsel moeten wenden tot de rechtbank in het arrondissement waar de aanbesteder gevestigd is. Derde belanghebbenden, zoals de inschrijver aan wie de aanbesteder voornemens is om een opdracht te gunnen, kunnen in een dergelijke procedure intervenie¨ren. Een bodemprocedure neemt enige maanden in beslag. Wanneer een klager een spoedeisend belang heeft bij een voorziening, dan ligt het instellen van een kort geding voor de hand. Een voorziening naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure in het kader van de WMO heeft vrijwel altijd een spoedeisend belang, aangezien opgekomen wordt tegen een voor de in1

HvJEG, zaak C-15/04 en HvJEG, zaak C-249/01 ro. 24.

2

HvJEG, zaak C-92/00, ro. 47.

3

HvJEG, zaak C-26/03.

4

HvJEG, zaak C-21/03 en zaak C-34/03, ro. 44 en 45.

5

HvJEG, zaak C-230/02, ro. 37 tot 40.

10 Rechtsbescherming onder de WMO

schrijver negatieve (voorlopige) gunningsbeslissing. In kort geding kunnen alleen vorderingen tot voorlopige voorzieningen worden behandeld. Voor een vordering tot schadevergoeding of voor een verklaring voor recht zal een klager zich dan ook tot de bodemrechter moeten wenden.

10.5 j

Vorderingen

De mogelijke vorderingen bij de burgerlijke rechter in het kader van een aanbestedingsprocedure onder de WMO kunnen als volgt worden ingedeeld: a nietigverklaring of vernietiging van een besluit of een overeenkomst; b verklaring voor recht; c bevel of verbod; d schadevergoeding. Deze punten worden hierna afzonderlijk besproken. a. Nietigverklaring of vernietiging van een besluit of een overeenkomst Artikel 2 lid 1 sub b van de Handhavingsrichtlijn Overheden schrijft voor dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat besluiten en specificaties in aanbestedingsstukken die in strijd zijn met het aanbestedingsrecht, vernietigd c.q. verwijderd kunnen worden. Voor technische specificaties, criteria voor selectie en gunningcriteria geldt dat deze in beginsel vol door de rechter getoetst moeten kunnen worden. De toetsing van de beoordeling door de aanbesteder van de aanbiedingen is meestal een marginale toetsing in die zin dat wordt onderzocht of een aanbesteder in redelijkheid tot een bepaalde waardering van een aanbieding heeft kunnen komen. b. Verklaring voor recht Een verklaring voor recht kan het vaststellen van een feitelijke toestand of van een juridische positie omvatten. In aanbestedingsgeschillen wordt regelmatig een verklaring voor recht gevraagd over de juridische positie van een deelnemer aan een aanbesteding die door een aanbesteder wordt benadeeld of dreigt te worden benadeeld. Een verklaring voor recht strekt dan tot ondersteuning van een vordering tot schadevergoeding of van een verzoek om een bevel of verbod aan een aanbesteder op te leggen. Een verklaring voor recht kan niet in kort geding gevorderd worden. Niettemin zal een voorzieningenrechter in kort geding een (voorlopig) oordeel vormen over de juridische positie van partijen. c. Bevel of verbod Een klager die stelt ten onrechte te zijn gepasseerd bij de gunning van een opdracht vordert meestal primair een gebod tot gunning aan de klager dan wel een verbod om aan een derde te gunnen. Vanwege de contracteervrijheid en het daaraan ten grondslag liggende recht van een aanbesteder om een

69

70

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

opdracht niet te gunnen, zal een gebod tot gunning niet snel voor toewijzing in aanmerking komen.6 Uitgesloten is dit echter niet. Vooral wanneer uit de omstandigheden van het geval kan worden afgeleid dat de aanbesteder zal overgaan tot gunning van een opdracht conform de bestekseisen, kan een gebod tot gunning toegewezen worden. Subsidiair vordert een klager vaak een herbeoordeling van de aanbiedingen. De burgerlijke rechter kan per gunningcriterium of onderdeel daarvan toetsen of de aanbesteder in redelijkheid tot zijn waardering van de aanbieding van de klager of van de winnende inschrijver heeft kunnen komen.7 Een herbeoordeling kan in beginsel alleen toegewezen worden wanneer de herbeoordeling ertoe zou kunnen leiden dat de klager de winnende inschrijver in rangorde kan passeren en aldus aanspraak zou kunnen maken op de opdracht. Bij toewijzing van deze vordering zal de rechter een redelijke termijn moeten stellen voor het uitvoeren van de herbeoordeling. Meer subsidiair vordert een klager meestal een bevel tot heraanbesteding van de opdracht. Zo leidt nietigverklaring van een gunningcriterium ertoe dat de aanbestedingsprocedure niet kan worden voortgezet.8 d. Schadevergoeding Een klager kan in een bodemprocedure bij de burgerlijke rechter schadevergoeding van de aanbesteder vorderen. d.1 Causaliteit De klager moet voor toewijzing van schadevergoeding onder andere aantonen dat er een causaal verband is tussen een inbreuk op het aanbestedingsrecht en zijn schade (artikel 6:162 van het Burgerlijk wetboek). Voor toewijzing van gederfde winst betekent dit dat de klager moet aantonen dat de opdracht aan hem zou zijn gegund wanneer de inbreuk niet had plaatsgevonden. De rechter kan de klager helpen door de bewijslast gedeeltelijk om te keren, wanneer de klager zich beperkt tot een vordering van schadevergoeding wegens een gemiste kans op gunning. Zo oordeelde Rechtbank Utrecht dat de klager slechts hoefde aan te tonen dat hij tot de kring van deelnemers zou hebben behoord die bij een niet-openbare procedure zou hebben meegedongen. De aanbesteder moest aantonen dat de klager niet aan de redelijkerwijs te stellen criteria zou hebben voldaan of anderszins niet in aanmerking voor de opdracht zou zijn gekomen.9

6

Raad van Arbitrage (‘RvA’), nr. 24.560.

7

Pres. Rb. Utrecht, 2 maart 2000, ro. 3.29.

8

HvJEG zaak C-448/01, 4 december 2003, ro. 94.

9

Rb. Utrecht, 4 juli 2001, ro 4.4.2.

10 Rechtsbescherming onder de WMO

d.2 Hoogte van schade De handhavingsrichtlijnen geven geen indicatie ten aanzien van de aard en de hoogte van een toewijsbare schadevergoeding. Bij de bepaling van de schade dient te worden uitgegaan van de daadwerkelijke schade (geleden verlies en gederfde winst). In de praktijk is het vaak moeilijk om de hoogte van de schade te bepalen.

10.6 j

Voorwaarden voor het instellen van vorderingen

Een klager kan zelf bepalen welke vorderingen bij de burgerlijke rechter worden ingesteld. Er zijn wel een aantal beperkingen waarmee een klager bij het instellen van een rechtsvordering rekening moet houden. In kort geding kunnen alleen voorlopige maatregelen worden gevraagd. Schadevergoeding en een verklaring voor recht kunnen derhalve niet in kort geding, maar alleen in een bodemprocedure bij de burgerlijke rechter worden gevraagd. Voorts dient een klager belang te hebben bij een vordering. Er vindt in kort geding een belangenafweging plaats bij de beoordeling van de vorderingen. Een rechter kan een klager niet-ontvankelijk verklaren bij gebrek aan belang10 of diens vorderingen afwijzen in het kader van een belangenafweging.11 De voorzieningenrechter is niet altijd bereid om een gunningsbesluit vol te toetsen. Vooral wanneer het gunningcriterium de economisch voordeligste aanbieding is, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de aanbesteder een grote beoordelingsvrijheid heeft en beperkt de voorzieningenrechter zich om die reden tot een marginale toetsing van de beoordeling van aanbiedingen door de aanbesteder. Ook de termijn waarbinnen de vordering wordt ingesteld is relevant. Een vordering die niet tijdig is ingesteld, zal tot niet-ontvankelijkheid leiden. De termijn voor indiening van vorderingen kan worden bepaald in de aanbestedingsstukken12, maar kan ook uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeien.13 Deze termijn loopt in beginsel vanaf het besluit tot gunning. Op grond van artikel 55, tweede lid, van het BAO mag een aanbestedende dienst niet eerder dan 15 dagen na verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing een raamovereenkomst sluiten. Aanbestedende diensten knopen veelal bij deze 15-dagentermijn aan voor het aanhangig maken van een procedure.

10 HvJEG, zaak C-249/01, ro 19, Gerechtshof Den Haag, 13 juni 2002, ro. 7.3. 11 Vz. Rb. Haarlem, 12 juli 2002, ro 5.14-5.30, Vz. Rb. Amsterdam, 25 augustus 2005, ro. 10. 12 Vz. Rb. Utrecht, 12 augustus 1999, Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2001 en Vz. Rb. Dordrecht, 4 augustus 2005. 13 Gerechtshof Amsterdam 13 maart 2003.

71

72

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg 10.7 j

Overzicht rechtspraak WMO

De burgerlijke rechter heeft in 2006 en 2007 veel uitspraken gedaan over aanbestedingsprocedures onder de WMO. Hieronder is een kort overzicht opgenomen.

2007 . . . . . . .

LJN: BB3917, Vz. Rb. Leeuwarden, 19 september 2007 LJN: BB0933, Vz. Rb. ’s-Gravenhage, 3 augustus 2007 LJN: BB2302, Vz. Rb. ’s-Gravenhage, 27 juli 2007 LJN: BA5302, Gerechtshof ’s-Gravenhage, 10 mei 2007 LJN: BA1482, Vz. Rb. Arnhem, 21 februari 2007 LJN: AZ8860, Vz. Rb. Leeuwarden, 16 februari 2007 LJN: AZ6969, Vz. Rb. Rotterdam, 25 januari 2007

2006 . . . . . . . .

LJN: AZ5064, AZ5071 en AZ4589, Vz. Rb. Breda, 21 december 2006 LJN: AZ4589, Vz. Rb. ’s-Gravenhage, 14 december 2006 LJN: AZ3408, Vz. Rb. Zwolle, 30 november 2006 LJN: AZ2992, Vz. Rb. Rotterdam, 23 november 2006 LJN: AZ2741, Vz. Rb. Breda, 17 november 2006 LJN: AZ2119, Vz. Rb. Zwolle, 13 november 2006 LJN: AZ2581, Vz. Rb. Haarlem,10 november 2006 LJN: AZ1182, Vz. Rb. Breda, 16 oktober 2006

Deel 2 Mededinging en marktordening

j 11

Inleiding

Bert Hermans

Gereguleerde concurrentie of mededinging vormt binnen het Nederlandse zorgstelsel een belangrijke randvoorwaarde voor een doelmatige en kwalitatief goede zorgverlening. Voorwaarde daarbij is wel dat die concurrentie op een eerlijke wijze verloopt. Het mededingingsrecht is erop gericht die eerlijke concurrentie te kunnen waarborgen. Daarbij gaat het erom ongewenste economische effecten van beperkingen van de concurrentie tegen te gaan. Dit deel begint in hoofdstuk 12 met een ‘verzuchting’ vooraf: de toepassing en invloed van het Europese recht op het gereguleerde marktwerkingsbeleid in de zorgsector. Steekt het Europese recht een stok in de wielen of biedt het juist kansen? Sluijs biedt stof tot nadenken. Dat de gezondheidszorg geen gewone sector is, blijkt wel uit het feit dat het een specifieke markttoezichthouder kent. De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) houdt op basis van de Wet marktordening gezondheidszorg (WMG) toezicht op de sector. Aan de hoofdlijnen van die wet besteedt Algera aandacht in zijn bijdrage aan dit boek (hoofdstuk 13). Het sectorspecifieke toezicht van de NZa gaat volgens artikel 18 WMG vo´o´r het toezicht van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) op basis van de Mededingingswet. Het NZa-toezicht houdt in dat marktwerking in de zorgsectoren wordt bevorderd daar waar mogelijk en wenselijk. Verder bewaakt (via monitoring) de NZa daar waar sprake is van vrije tarieven dat de marktwerking zo goed en zo eerlijk mogelijk plaatsvindt. In Nederland handhaaft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) de mededingingsregels. In zijn bijdrage aan dit boek gaat Sluijs nader in op de afzonderlijke elementen van het mededingingsrecht (hoofdstuk 14). Het mededingingsrecht kent Europese en nationale regels. Het Nederlandse mededingingsrecht komt in belangrijke mate overeen met het Europese mededingingsrecht. Dit boek besteedt vooral aandacht aan het Nederlandse mededingingsrecht. Toch wordt de rol van het Europese mededingingsrecht ook voor de gezondheidszorg langzamerhand steeds belangrijker. Dat komt niet alleen door de handhaving van de Europese mededingingsregels door de Europese Commissie, maar ook de nationale mededingingsautoriteiten en

76

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

nationale rechters verwijzen vaak naar de rechtspraak van het Hof van Justitie in Luxemburg in mededingingszaken. De NZa bevordert de aanzet tot marktwerking door de introductie van efficiencyprikkels en maatstafconcurrentie op die deelmarkten waar tariefregulering nog (voorlopig) noodzakelijk blijft. Hermans besteedt in zijn bijdrage aan dit boek (hoofdstuk 15) in het bijzonder aandacht aan de introductie van prestatiebekostiging in de verschillende deelsectoren van de gezondheidszorg waar de marktwerking reeds op gang is gekomen of waar gereguleerde marktwerking nog op gang wordt gebracht. Op de verschillende deelmarkten wordt de situatie voortdurend onderzocht en door de toezichthouders gevolgd en op basis van de verkregen informatie wordt het meest adequate reguleringsmechanisme gekozen. Dat betekent marktwerking waar dat mogelijk is, regulering van tarieven waar dat noodzakelijk is. In de gezondheidszorg is samenwerking vanuit een oogpunt van goede kwaliteit van zorg vaak aangewezen. Dit lijkt soms haaks te staan op de introductie van concurrentie. In zijn bijdrage aan dit boek over grenzen aan de samenwerking tussen zorginstellingen geeft Sluijs in hoofdstuk 16 aan dat samenwerking in het licht van de toepassing van het mededingingsrecht niet zonder risico, maar ook niet onmogelijk is. Samenwerking tussen zorgaanbieders kan door de NMa worden beoordeeld op basis van het kartelverbod. De NZa is bevoegd aan zorgaanbieders en ziektekostenverzekeraars met aanmerkelijke marktmacht (AMM) verplichtingen op te leggen om marktbederf te voorkomen. Welke samenwerkingsvormen zijn we´l en welke zijn niet toegestaan en wat zijn de risico’s bij ketenzorg? Samenwerking kan uiteindelijk ook uitmonden in fusies en overnames. In zijn bijdrage besteedt Essers (hoofdstuk 17) aandacht aan de grenzen aan concentraties van zorginstellingen. Per 1 januari 2008 zijn de omzetdrempels voor concentraties in de zorg aanzienlijk verlaagd. Van belang is daarbij dat ook een relevant onderscheid moet worden gemaakt tussen fusies bij ziekenhuizen, fusies bij AWBZ-zorginstellingen en fusies bij zorgverzekeraars. Verder is voor de praktijk van belang dat Essers in een stappenplan de afzonderlijke acties aangeeft die moeten worden ondernomen bij het melden van fusies in de zorg. Juist bij zorgverzekeraars hebben zich de afgelopen jaren belangrijke concentraties voorgedaan, onder meer ingegeven vanuit de gedachte dat met gezamenlijke inkoop door zorgverzekeraars ook schaalvoordelen kunnen worden bereikt. Cremers geeft in haar bijdrage (hoofdstuk 18) aan waar de grenzen liggen van de inkoopmacht en hoe de onderhandelingen over de zorgcontracten in de praktijk worden gevoerd. Steeds belangrijker en actueler wordt ook het toezicht op en de handhaving van het mededingingsrecht. In hoofdstuk 19 geven Wiggers en De Groot aan dat inmiddels de handhavings- en onderzoeksbevoegdheden van de NMa door een wetswijziging in oktober 2007 zijn uitgebreid. Verder spelen hier de nieuwe clementierichtsnoeren een belangrijke rol, waarbij de NMa boetevermindering of boete-immuniteit kan verlenen aan een zorgonderneming

11 Inleiding

die bij een kartel betrokken is (geweest). Hoe moeten zorgaanbieders omgaan met invallen van de NMa? Hoe kan men met complianceprogramma’s voorkomen dat de wet- en regelgeving (onbewust) wordt overtreden? Ten slotte zal in de synthese worden gezocht naar de randvoorwaarden voor een verantwoord mededingingsbeleid door zorginstellingen. Daarbij moet worden bedacht dat het juist bij de toepassing van het mededingingsrecht in de zorgsectoren gaat om levend recht. Recht dat zijn weg moet vinden in de vrijwel dagelijks veranderde maatschappelijke context van het ingewikkelde terrein van de gezondheidszorg. Dit is bij uitstek een dynamisch rechtsgebied waarbij de redactie van dit boek heeft getracht door de inhoud en samenstelling ervan de lezer een momentopname te bieden, die behulpzaam kan zijn om verantwoorde stappen te zetten, zonder in juridische valstrikken en klemmen vast te raken.

77

j 12

Invloed van het Europese recht op gereguleerde marktwerking

Jan-Koen Sluijs

12.1 Inleiding 12.2 Zorg over de grens 12.3 Rechtvaardigingsgrond biedt kansen

12.1 j

79 79 80

Inleiding

De invloed van het Europese recht op het functioneren van het nationale zorgstelsel blijft vaak onderbelicht. Toch moet de toepassing en invloed van het Europese recht niet worden onderschat, vooral omdat de overheidsbemoeienis met de marktwerking in de zorgsector zo sterk is. Het is overduidelijk dat de overheid haar grip op de kwaliteit, prijs en toegankelijkheid van het zorgaanbod niet zonder meer wil loslaten; er wordt gesproken over gereguleerde marktwerking. Deze diepgewortelde wens botst echter met de Europese belangen van een vrije interne markt. In deze bijdrage wordt kort stilgestaan bij de toepassing van het Europese recht op de gereguleerde marktwerking in de zorg. Het is een ‘tour d’horizon’ en bedoeld als stof tot verder nadenken.

12.2 j

Zorg over de grens

Lidstaten van de Europese Unie kunnen in beginsel zelf bepalen hoe zij hun nationale stelsel van gezondheidszorg inrichten. Zolang op Europees niveau geen harmonisatie van de diverse gezondheidszorgstelsels wordt afgedwongen, blijft deze nationale bevoegdheid gelden. Deze lidstatelijke vrijheid is evenwel niet onbegrensd, want bij de uitoefening dienen de lidstaten het Europese Gemeenschapsrecht te eerbiedigen. Voor het Nederlandse marktwerkingsbeleid in de zorg betekent dit concreet dat zowel de mededingingsbepalingen als de vrijeverkeersbepalingen van toepassing zijn.

80

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

Mededingingsbepalingen De mededingingsbepalingen zijn van toepassing op het handelen van zorgaanbieders (en zorgverzekeraars) omdat hun handelen door de ‘liberalisering’ kan worden gekwalificeerd als ‘het verrichten van economische activiteiten’. Hoewel het mededingingsrecht zich primair richt tot ondernemingen, mag ook de overheid niet in strijd handelen met het mededingingsrecht. Zo mag zij ondernemingen er niet toe dwingen verboden kartels te sluiten of misbruik te maken van hun economische machtspositie. Ook mag de overheid ondernemingen niet financieel bevoordelen ten opzichte van andere concurrente ondernemingen; dit is het zogenoemde verbod op staatssteun. De meeste zorgaanbieders zijn sinds de inwerkingtreding van de Mededingingswet genoegzaam bekend met het (Europese) mededingingsrecht op hun handelen. De toezichtactiviteiten van de NMa hebben in belangrijke mate daartoe bijgedragen. Maar dat zorgaanbieders ook staatssteun kunnen ontvangen, is minder bekend. Wanneer bijvoorbeeld in het huidige zorgstelsel een ziekenhuis failliet gaat, dient een eventuele – maar niet denkbeeldige – financie¨le injectie van de overheid aan de Europese staatssteunregels te worden getoetst. Verder kunnen ook van overheidswege gesanctioneerde nacalculatie en vereveningsmaatregelen tussen zorgaanbieders als vormen van staatssteun worden aangemerkt, die mogelijk verboden zijn. Vrijeverkeersbepalingen De vrijeverkeersbepalingen zijn van toepassing op de overheidsmaatregelen over de activiteiten van de zorgaanbieders. Een lidstaat/overheid mag immers geen maatregelen treffen die bijvoorbeeld het vrije verkeer van diensten of kapitaal en de vrijheid van vestiging kunnen belemmeren. De toepassing en reikwijdte van het vrijeverkeersrecht wordt steeds zichtbaarder. Zo wordt inmiddels voor circa € 200 miljoen aan zorg over de grens gehaald. Minder bekend is de invloed van de vrijeverkeersbepalingen op de overheidsregulering van het zorgaanbod. Deze strekt zich uit tot tariefregulering, en vergaande bemoeienis met de opbrengsten voor de instellingen (bijvoorbeeld verbod op winstuitkering). Ook nationale ‘kwaliteits- en toegankelijkheidseisen’ ten aanzien van het zorgaanbod vallen onder de materie¨le reikwijdte van de vrijeverkeersbepalingen.

12.3 j

Rechtvaardigingsgrond biedt kansen

Feit is dat de Europese verboden een ruime reikwijdte hebben en dat deze de gereguleerde marktwerking van de overheid flink in de weg kunnen zitten. Maar in het recht bestaat geen verbod zonder uitzondering. De overheid mag het vrije verkeer en het mededingingsrecht dan ook belemmeren, mits zij haar gedrag kan rechtvaardigen en de desbetreffende beperking proportioneel is.

12 Invloed van het Europese recht op gereguleerde marktwerking

De rechtvaardigingsgronden in beide regimes (vrij verkeer en mededinging) hebben kort gezegd met elkaar gemeen dat er een nationaal, publiek belang moet worden gediend om de belemmering te kunnen toestaan. En hier schuilt vaak het probleem in de Nederlandse situatie, omdat de overheid/het parlement dikwijls vergeet die publieke belangen duidelijk te benoemen en formeel vast te leggen. Dit kan in de praktijk tot problemen leiden. Zo neemt de NZa wellicht onnodig risico door zich primair ten doel te stellen het consumentenbelang te dienen. Want hoewel ‘bescherming van de consument’ in Europeesrechtelijke zin wordt beschouwd als een publiek belang, heeft het Europese Hof van Justitie herhaaldelijk geoordeeld dat consumenten vaak heel goed in staat moeten worden geacht te kunnen opkomen voor hun eigen belangen. Overheidsregulering met dat doel voor ogen is daardoor nog slechts in beperkte mate mogelijk. Daarentegen hebben lidstaten een relatief grote vrijheid om invulling te geven aan een nationaal volksgezondheidsbeleid. Kort en goed: lidstaten kunnen ten aanzien van consumentenbescherming minder regulerend optreden dan ten aanzien van bescherming van de volksgezondheid. Men kan zich nota bene afvragen of de NZa het juiste orgaan is om eventueel te bepalen wat het publieke belang is. De NZa is een zelfstandig bestuursorgaan en ontbeert een politieke legitimatie. Hetzelfde geldt voor de NMa en deze stelt zich dan ook op het standpunt dat zolang de politiek zorgaanbieders niet heeft belast met de uitvoering van een publiek belang, zij die zorgaanbieders als gewone ondernemingen beschouwt. Zorgaanbieders ervaren echter over het algemeen niet de vrijheid en blijheid die gewoon ondernemerschap met zich meebrengt. Van overheidswege wordt het zorgaanbod nog steeds sterk gereguleerd. En het is de vraag of dit kan worden gerechtvaardigd, zolang niet precies duidelijk is welke publieke belangen ermee gemoeid zijn. Stel dat in een bepaalde situatie een publiek belang in het geding is, dan moet de regulerende of beperkende maatregel nog proportioneel zijn om het ‘gerechtvaardigde doel’ te bereiken. In het mededingingsrecht betekent dit dat de uitvoering van het publieke belang onder economisch aanvaardbare omstandigheden moet kunnen worden verricht. In het vrije verkeer wordt over het algemeen een strengere proportionaliteitstoets gehanteerd; namelijk die van het minst beperkende alternatief. De politiek dient zich derhalve ook goed rekenschap te geven van de proportionaliteit van de regulering. En het zij herhaald: de mogelijkheden om invulling te geven aan de proportionaliteit in het kader van consumentenbescherming is beperkt. Aangenomen wordt dat lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid hebben ten aanzien van het bepalen van het publieke belang in de zorg en de proportionaliteit van de desbetreffende maatregel(en). In die zin behoeft het Europese recht geen obstakel te zijn voor gereguleerde marktwerking. De politieke consensus behoeft slechts te worden vertaald in ‘regelgeving’, waarmee het publieke belang en de proportionaliteit zichtbaar worden gemaakt voor marktpartijen. Aldus bezien, biedt het Europese recht een goede kans om de publieke belangen in de zorg te beschermen.

81

j 13

Hoofdlijnen Wet marktordening gezondheidszorg

Wouter Algera

13.1 13.2 13.3 13.4

13.1 j

Marktordening in het nieuwe zorgstelsel Wat wordt met de WMG geregeld? Taken en bevoegdheden van de NZa Handhaving

83 84 85 88

Marktordening in het nieuwe zorgstelsel

De Wet marktordening gezondheidszorg (WMG) is per 1 oktober 2006 van kracht geworden en vormt als centraal element het voorlopig sluitstuk van de gehele stelselherziening. Marktwerking via het prijsmechanisme op basis van de vraag was als ordeningsinstrument voor de zorg lang ondenkbaar. Het vormt dan ook een breuk met het verleden, waarin als reflex op de kosten veel meer vanuit het zorgstelsel (aanbodsturing) dan vanuit de behoefte van de individuele speler werd geredeneerd. Bij marktwerking wordt vaak gedacht aan volledige vrijheid en dat ligt in deze sector niet voor de hand. De Nederlandse zorgtraditie wordt immers voor een (groot) deel gekenmerkt door een sociaal karakter en solidariteit en tevens de wens van de patie¨nt voor de beste kwaliteit. Daarbij zijn de hoofdrolspelers (zorgverlener, consument en zorgverzekeraar) van elkaar afhankelijk, in die zin dat zij gezamenlijk de zorgconsumptie en daarmee uitkomst van de totale zorguitgaven bepalen. Verder zijn er vormen van marktfalen zoals kennisasymmetrie en risicoselectie. Toch vormt het prijsmechanisme een onmiskenbaar sterk instrument, dat corrigerende prikkels aan een zorgbeslissing kan koppelen op drie markten: . de zorgverzekeringsmarkt (consument – verzekeraar); . de zorginkoopmarkt (verzekeraar – zorgaanbieder); . de zorgverleningsmarkt (zorgaanbieder – consument). Via gereguleerde marktwerking kan dat marktfalen worden ondervangen.

84

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

De wetgever heeft daartoe aan zorgverleners en verzekeraars voorwaarden gesteld, onder andere over kwaliteit, inhoud, acceptatie en transparantie. De stelselherziening vond plaats via grofweg twee trajecten. Enerzijds werd per 1 januari 2006 de Zorgverzekeringswet ingevoerd. Daarmee is het onderscheid tussen particulier en ziekenfonds weggevallen en werd de voor iedereen verplichte ziektekostenverzekering ingevoerd met een vrije keuze voor aanvullende verzekeringen. Anderzijds werd de aanbodzijde van de zorg opnieuw vormgegeven. Dit resulteerde uiteindelijk in een omschakeling van centrale aanbodsturing met de (omgekeerde) contracteerplicht voor verzekeraars en zorgaanbieders naar een decentraal beslismodel, waarbij ieder van de actoren wordt gedreven op basis van individuele prikkels. Daarbij dient wel te worden opgemerkt dat het om een groeimodel gaat. Veruit het grootste deel van de zorg kent op dit moment nog geen vrije prijsvorming via gereguleerde marktwerking, maar functioneert nog op basis van prijstoezicht en tariefregulering.

13.2 j

Wat wordt met de WMG geregeld?

Met de WMG is de overheid nog steeds in staat – zij het meer op afstand – om de regie over het zorgstelsel te voeren. Typerend voor de wet is de sturing op maat voor alle zorgmarkten. Niet op alle markten is vrije prijsvorming mogelijk en als dat wel het geval is, moet de markt soms eerst nog worden gemaakt. Dit kan worden uitgedrukt in drie marktypen. Aan het ene uiterste van de slinger bevindt zich markttype I. Dit type omvat de zorg die niet kan worden vrijgelaten en die blijvend budgettair wordt bepaald. Dit is het geval bij medisch onderzoek, academische zorg en de acute zorg. Aan het andere uiterste van de slinger bevindt zich type III, waar de zorg volledig vrij wordt gelaten en het toezicht op kwaliteit en transparantie kan volstaan. Daarbij kan worden gedacht aan kraamzorg, psychotherapie, en het B-segment van de DBC’s uit de ziekenhuiszorg.1 Hier tussenin bevindt zich markttype II. Deze zorg zal op termijn zoveel als mogelijk overgaan op vrije prijsvorming en investering. Voor zover (nog) geen sprake is van vrije prijsvorming, zoekt de NZa naar nieuwe vormen van tariefregulering om de vrije marktwerking na te bootsen. Voor dit type markten kan bijvoorbeeld maatstafconcurrentie worden ingevoerd. Centraal in de WMG staat de oprichting van de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: NZa). Zij is als zelfstandig bestuursorgaan onafhankelijk van de minister van VWS, die haar enkel algemene aanwijzingen kan geven over de bevoegdheden, niet gericht op een individuele verzekeraar, zorgaanbieder of consument (artikel 7).2 Toch moet de NZa vooral worden gezien als technisch uitvoerder van de WMG. De Minister neemt de belangrijkste besluiten, zoals 1

Daaronder vallen de diagnose behandel combinaties voor specialismen heelkunde, KNO, oogheelkunde, orthopedie, urologie en reumatologie.

2

Artikelen verwijzen naar de WMG, tenzij anders vermeld.

13 Hoofdlijnen Wet marktordening gezondheidszorg

de keuze tussen tarief- en prestatieregulering of vrije prijsvorming via gereguleerde marktwerking. Wel vormt de in hoge mate gespecialiseerde en kennisintensieve NZa-organisatie de oren en ogen van de Minister, aan wie de NZa gevraagd en ongevraagd advies kan geven. De NZa let daarbij op de kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg en stelt bij de uitoefening van haar taken het algemeen consumentenbelang voorop.

13.3 j

Taken en bevoegdheden van de NZa

De NZa vloeit voort uit het samengaan van het College Toezicht Zorgverzekeringen en het College Tarieven Gezondheidszorg.3 Een deel van de bevoegdheden van deze organisaties is overgenomen in de WMG. De NZa beschikt derhalve over een aantal vertrouwde instrumenten, maar ook over enkele nieuwe. Bestaande bevoegdheden waren bijvoorbeeld de tarief- en prestatieregulering uit de Wet Tarieven Gezondheidszorg. De belangrijkste nieuwe taak is het op gang brengen en houden van marktwerking. Naast de NZa houdt ook de Nederlandse Mededingingsautoriteit toezicht op de marktwerking.4 Er kunnen overlappende bevoegdheden ontstaan, met name bij de verplichtingen voor ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht (artikel 48). Artikel 18 regelt daarbij de voorrang voor het handelen van de NZa. Ter voorkoming van conflicten zijn afspraken gemaakt in de vorm van een samenwerkingsprotocol, hetgeen overigens ook met alle andere relevante toezichthouders is gebeurd.5 Onderzoek Zonder twijfel het belangrijkste instrument is het onderzoek naar de concurrentieverhoudingen en het marktgedrag op de verschillende zorgmarkten (artikelen 32 en 33). De NZa raadpleegt daartoe de markt via consultatiedocumenten, geeft vervolgens haar visie over hoe markten functioneren en zouden moeten functioneren of stelt beleidsregels op. Aansluitend wordt via monitordocumenten gerapporteerd over de stand van zaken op een specifiek deel van de zorgmarkt. Op de website www.nza.nl zijn naast de voormelde consultatie, visie- en monitordocumenten de beleidsregels, onder3

Het CTZ hield toezicht op de uitvoering van de Ziekenfondswet en de AWBZ. Het CTG hield

4

De Mededingingswet is onverminderd van toepassing op de ‘ondernemingen’ in de zorgsector.

toezicht op de uitvoering van de Wet Tarieven Gezondheidszorg. De taken en bevoegdheden van de NMa komen in hoofdstuk 14 aan de orde. 5

De Nederlandsche Bank houdt toezicht op de verzekeringsmarkt, de Autoriteit Financie¨le Markten ziet toe op de financie¨le dienstverlening, het College voor zorgverzekeringen kent de vereveningsbijdrage toe en heeft het pakketbeheer van de basisverzekering. De Inspectie voor de gezondheidszorg ziet toe op de kwaliteit in de zorgverlening en is daarbij voor de NZa leidend. De FIOD-ECD ziet toe op fraude. Het College bouw zorginstellingen en het College sanering zorginstellingen ziet toe op het aanbod van instellingen. Tot slot houdt het College bescherming persoonsgegevens toezicht op het gebruik van vertrouwelijke persoonsgegevens.

85

86

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

zoeken, rapportages en richtsnoeren te vinden. Eenieder dient de gevraagde gegevens overigens kosteloos aan de NZa te verstrekken. De verplichte informatieverstrekking aan de NZa, haar bevoegdheden en alle waarborgen voor het gebruik zijn geregeld in de artikelen 22 en 60-71. Met behulp van de onderzoeksresultaten wordt bijvoorbeeld de besluitvorming door de minister gevoed over de vraag of er sprake moet zijn van prestatie- en tariefregulering of vrije prijsvorming via gereguleerde marktwerking (artikel 2). Anderzijds verschaft de NZa zichzelf hiermee informatie op basis waarvan zij haar andere bevoegdheden toepast ten behoeve van de marktontwikkeling en ordening. Dit kan leiden tot beleidsregels (artikelen 57-59). De NZa handhaaft tevens enkele algemene verplichtingen die voor alle zorgaanbieders en verzekeraars gelden, alsmede enkele specifieke verplichtingen (zie: AMM-verplichtingen). Algemene verplichtingen betreffen onder meer de informatieverschaffing aan consumenten en transparantie (artikel 38-40). Indien van toepassing, dienen ook enkel goedgekeurde tarieven en prestatiebeschrijvingen te worden toegepast (artikel 35) en gelden bepaalde administratieve voorschriften (artikel 36). Verder geeft artikel 45 de NZa de mogelijkheid om zelf algemene regels te stellen met het oog op de inzichtelijkheid van zorgmarkten of de bevordering van de concurrentie. De exacte reikwijdte daarvan blijkt niet helder uit de wet, maar de wetsgeschiedenis wijst vooral op technische uitvoeringsaspecten, zoals voorschriften over het hanteren van bepaalde clausules die de marktwerking structureel kunnen belemmeren, zoals onredelijke betalingscondities, onredelijk lange contractstermijnen, exclusiviteitsvoorwaarden en koppelverkoop. Prestatie- en tariefregulering of gereguleerde marktwerking Voor de producten op markten die (nog) niet klaar zijn voor gereguleerde marktwerking met vrije prijzen worden de prestaties en tarieven vastgesteld, overeenkomstig de oude WTG-systematiek. Op dit moment geldt dat nog voor het overgrote deel van de zorg. Het regeerakkoord uit 2007 voorziet enkel in een groei van 10 tot 20% vrije prijsvorming in 2008. Deze regulering vindt plaats via een verbod voor zorgaanbieders om een tarief in rekening te brengen voor een niet-goedgekeurde prestatiebeschrijving of een ander tarief dan door de NZa is vastgesteld (artikel 35). Tegelijkertijd is het een verzekeraar verboden in strijd met deze regels voor prestaties te betalen. Prestatiebeschrijvingen en tarieven worden door de NZa op aanvraag getoetst aan haar beleidsregels (artikelen 50 t/m 56), waarbij beleidsregels met vaste, maximum- en/of minimumtarieven (al dan niet met bandbreedte) een aanwijzing van de minister behoeven (artikelen 57 t/m 59). De gereguleerde marktwerking is relatief simpel uitgewerkt. De minister bepaalt of bepaalde zorg inmiddels voldoende is ontwikkeld om niet langer aan de prestatie- en tariefstelling te zijn onderworpen (artikel 2) via het Besluit Uitbreiding en Beperking werkingssfeer WMG. Concreet betekent dit dat delen van de wet (artikelen 50-56) niet langer van toepassing zijn. Ook kan bij wijze van experiment de tariefstelling worden vrijgelaten (artikel 57 e.v.). Ook daarvoor is een aanwijzing van de minister vereist.

13 Hoofdlijnen Wet marktordening gezondheidszorg

AMM-verplichtingen Op markten in ontwikkeling kunnen machtige partijen marktwerking frustreren. Artikel 48 biedt daarom de mogelijkheid om specifieke verplichtingen op te leggen aan ondernemingen met zogenaamde aanmerkelijke marktmacht (AMM). De AMM-bevoegdheid is ruim toepasbaar. Zij geldt voor aanbieders en verzekeraars (ook de zorgkantoren) in alle zorgmarkten (ook die voor aanvullende verzekeringen) en ongeacht of er tarief- en prestatievoorschriften gelden dan wel sprake is van vrije prijsvorming. AMMondernemingen kunnen zich in hoge mate onafhankelijk van concurrenten, verzekeraars (in geval van aanbieders) of zorgaanbieders (in geval van verzekeraars) en consumenten gedragen (artikel 47). Een dergelijke AMM-positie is aannemelijk bij een marktaandeel van meer dan 55% of mogelijk tussen 25 en 55%. Daarnaast spelen elementen als toetredingbarrie`res, de omvang en samenstelling van concurrenten en marktpartijen, overstapkosten voor afnemers enzovoort een rol. AMM bestaat niet alleen in de vorm van verkoopmacht, maar ook als inkoopmacht. Dit laatste wordt evenwel minder schadelijk geacht. AMM-verplichtingen kunnen worden opgelegd als de NZa meent dat er sprake is van een dergelijke AMM-positie en niet enkel bij daadwerkelijke mededingingsproblemen. Het gaat de NZa natuurlijk wel om situaties waarin de markt onvoldoende op gang komt. Bovendien vereist de toepassing van het instrument gedegen onderzoek. De NZa hanteert dan ook een prioriteringsbeleid. Voorwaarde is verder dat de verplichting steeds proportioneel is. Mocht er haast bij zijn, dan behoort een tijdelijke voorlopige maatregel ook tot de mogelijkheden (artikel 49). In een beleidsregel uit 2007 heeft de NZa uiteengezet hoe zij van deze AMM-bevoegdheid gebruik zal maken. De wet beperkt de door de NZa op te leggen AMM-verplichtingen tot: informatieverschaffing, non-discriminatie, het gescheiden leveren van diensten, het voeren van een gescheiden boekhouding, het aangaan van een contract, geen onredelijke inkoop van zorgcapaciteit, een openbaar bod tot medegebruik van diensten of faciliteiten, het hanteren van bepaalde berekenings- en toerekeningsmethoden en eventuele andere door de minister aangewezen verplichtingen. Deze verplichtingen kunnen voor een periode van maximaal drie jaar worden opgelegd en die termijn is verlengbaar. Overige taken Naast de combinatie van de diverse reguleringstaken is in verband met het bij de oorspronkelijke toezichthouders aanwezige specialisme gekozen voor centralisatie van verschillende andere bevoegdheden. Zo houdt de NZa eveneens toezicht op de regelmatige uitvoering van de Zorgverzekeringswet en de AWBZ (artikelen 24-31). Daartoe controleert de NZa de zorgverzekeraars op het naleven van de acceptatieplicht, het verbod op premiedifferentiatie en de invulling van de zorgplicht. Verder dienen polissen ook het wettelijke pakket aanspraken te dekken. De toezichtstaak uit zich in het

87

88

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

verzorgen van jaarlijkse rapportages. De NZa kan daartoe eigen onderzoek verrichten. Om de papieren belasting in de zorg beperkt te houden, treedt de NZa eveneens op als bindend adviseur bij klachten over gebruikte formulieren (artikel 23). Zorgaanbieders en zorgverzekeraars moeten die mogelijkheid in hun reglementen opnemen. Ook op het vlak van de consumentenbescherming heeft de NZa een taak. Koop op afstand van een verzekeringsproduct (bijvoorbeeld via internet) wordt als risicovol gezien en behoeft de mogelijkheid van een bedenktermijn. Aangezien de NZa al toezicht hield op een open, inzichtelijke en niet-misleidende informatievoorziening door verzekeraars, is dat toezicht uitgebreid met de controle op de rechten bij koop op afstand (artikelen 41-43).

13.4 j

Handhaving

Tot slot nog een korte uiteenzetting van de handhavingsbevoegdheden. De NZa kan aanwijzingen geven om de verplichtingen uit de WMG, de Zorgverzekeringswet of de AWBZ te doen naleven. Wordt daarop niet binnen de gestelde termijn gereageerd, dan is de NZa bevoegd bestuursdwang, last onder dwangsom dan wel openbaarmaking toe te passen (artikelen 76 e.v. en 82 e.v.). Daarnaast kan voor specifieke overtredingen een boete worden opgelegd, tot maximaal 10% van de jaaromzet (artikel 85 e.v.). Overtredingen worden neergelegd in een rapport, waarop betrokkene kan reageren. Daarop kan een boetebesluit volgen. Afhankelijk van het besluit staat op grond van deze wet beroep open bij de Rechtbank Rotterdam of bij het College van beroep voor het bedrijfsleven.

Literatuur W.T. Algera en J.J.M. Sluijs, Marktordening in de gezondheidszorg. SEW 2007, nr. 5, p. 177-190. C.C. Meijer, Beleidsregel AMM in de zorg – een groeimodel. Markt & Mededinging 2007, nr. 8, p. 219-225. W. Sauter, Aanmerkelijke marktmacht (AMM) in de zorg. Markt & Mededinging 2007, nr. 1, p. 3-11. C. Voogt en J. Bijkerk, De Nederlandse Zorgautoriteit goed gee¨quipeerd voor haar nieuwe rol. Actualiteiten Mededingingsrecht 2006, nr. 5, p. 116-121.

j 14

Hoofdlijnen Mededingingswet

Jan-Koen Sluijs

14.1 14.2 14.3 14.4

14.1 j

Inleiding Kartelverbod Misbruik economische machtspositie Toezicht NMa

89 89 92 93

Inleiding

Het Nederlandse mededingingsrecht is neergelegd in de Mededingingswet die sinds 1998 van kracht is. De wet is op de leest van het Europese mededingingsrecht geschoeid, maar er is geen exacte kopie van. De Mededingingswet is gericht op het tegengaan van ongewenste economische effecten van concurrentiebeperkingen. Het bestaat uit drie elementen: het kartelverbod, het verbod op misbruik van een economische machtspositie en het toezicht op concentraties van ondernemingen.

14.2 j

Kartelverbod

Het kartelverbod (artikel 6 Mw) bepaalt dat het ondernemingen is verboden door middel van gezamenlijke gedragingen de mededinging op een markt te beperken. Dit geldt behoudens mogelijke uitzonderingen, mits deze voldoen aan vier cumulatieve voorwaarden (zie hieronder). Ook blijken sommige gedragingen inherent mededingingsbeperkend te zijn en vallen zij niet onder het kartelverbod als zij voldoen aan het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste.

90

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

Vormen van kartelgedragingen Het kartelverbod noemt drie vormen van mededingingsbeperking en gedragingen, zonder deze nader te definie¨ren: (1) overeenkomsten tussen ondernemingen, (2) besluiten van ondernemingsverenigingen en (3) onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Overeenkomsten tussen ondernemingen Voor het vaststellen of sprake is van een overeenkomst, wordt alleen van belang geacht dat er feitelijke wilsovereenstemmingen bestaan. Dit impliceert een vorm van op elkaar gerichte binding, hoe licht het verplichtende karakter daarvan ook moge zijn. De vorm van een overeenkomst is uitdrukkelijk niet allesbepalend. Zo kan het bestaan van een overeenkomst worden afgeleid uit een briefwisseling, circulaires, een gentleman’s agreement of een mondelinge afspraak. Alle vallen onder de reikwijdte van het kartelverbod. Besluiten van ondernemingsverenigingen Onder besluiten van ondernemersverenigingen vallen in de eerste plaats alle beslissingen van een ondernemingsvereniging die haar leden binden, maar ook de statuten, reglementen en aanbevelingen van een vereniging kunnen onder het kartelverbod vallen. Onderling afgestemde feitelijke gedragingen Een onderling afgestemde feitelijke gedraging kan worden gedefinieerd als een vorm van coo¨rdinatie tussen ondernemingen, die – zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt – de risico’s van de onderlinge concurrentie bewust vervangt door een feitelijke samenwerking. Dit komt dus neer op parallel gedrag, maar niet alle vormen daarvan mogen ermee worden gelijkgesteld. Zo mag een ondernemer zijn beleid intelligent aanpassen aan het vastgestelde of te verwachten marktgedrag van zijn concurrenten. Beperking van de mededinging Het kartelverbod vereist dat de betrokken gedraging ertoe strekt of ten gevolge heeft de mededinging te beperken, te verhinderen of te vervalsen. Dit vereiste kan worden samengevat als mededingingsbeperking, waarbij doorgaans horizontale en verticale gedragingen kunnen worden onderscheiden. Horizontale gedragingen regelen en beperken de mededinging tussen ondernemingen met eenzelfde functie in de bedrijfskolom. Voorbeelden daarvan zijn marktverdeling, prijs- en productafspraken. Verticale gedragingen regelen de mededinging tussen ondernemingen die werkzaam zijn in diverse geledingen van een bedrijfskolom en beperken de mededinging van een of meer van hen met andere ondernemingen. Voorbeelden daarvan zijn

14 Hoofdlijnen Mededingingswet

alleenverkoopovereenkomsten, exclusieve afnameovereenkomsten en selectieve distributiesystemen. Voor de toepassing van het kartelverbod moet een mededingingsbeperking nota bene een merkbaar effect hebben op de mededinging. In het kort wil dat zeggen dat beperkingen van geringe economische importantie (zowel relatief als absoluut gezien) niet worden geraakt door het kartelverbod. Uit de rechtspraak volgt dat bij de toetsing aan het merkbaarheidsvereiste rekening moet worden gehouden met de concrete situatie waarin de overeenkomst effect sorteert, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop deze overeenkomst betrekking heeft, en de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert. Zie hoofdstuk 17 Grenzen aan samenwerking tussen zorgaanbieders voor absolute ijkpunten bij de beoordeling van de merkbaarheid. Uitzondering Het kartelverbod is onder bijzondere omstandigheden niet van toepassing. Deze omstandigheden worden cumulatief opgesomd in artikel 6, lid 3 Mw. Hieruit volgt dat samenwerking buiten het kartelverbod valt indien deze (1) bijdraagt tot een verbetering van productie of distributie dan wel een technische of economische vooruitgang oplevert, terwijl (2) de voordelen die uit de samenwerking voortvloeien voor een redelijk deel ten goede komen aan de gebruikers (3) zonder dat de concurrentie verder wordt beperkt dan strikt noodzakelijk is en er (4) voldoende concurrentie in de markt overblijft. Wat gechargeerd gesteld: ‘De voordelen voor consumenten wegen op tegen de nadelen voor concurrenten.’ Voor 1 mei 2004 konden ondernemingen hun voorgenomen samenwerking ter toetsing voorleggen aan de NMa (en als het een Europese samenwerking betrof aan de Europese Commissie), die deze vervolgens tegen het licht van bovengenoemde criteria hield. Dat ‘gemak’ is voorbij; ondernemingen dienen zich nu aan een self assement te onderwerpen, wat in de praktijk betekent dat zij noodgedwongen hun overeenkomsten aan een mededingingsspecialist voorleggen. Er is veel jurisprudentie over de toepassing van de vier criteria, maar een mededingingsrechtelijke check is vrijwel nooit een juridisch abc’tje. Dit geldt te meer voor samenwerking op nieuwe markten en als ondernemingen een drang tot pionieren voelen. Op grond van bovengenoemde criteria zijn in het Europese mededingingsrecht hele groepen van afspraken uitgezonderd van de toepassing van het kartelverbod, de zogenoemde groepsvrijstellingen. Verder zijn, als gezegd, ook de inherente mededingingsbeperkingen van de toepassing van het kartelverbod uitgezonderd, mits de beperking noodzakelijk en evenredig is. Dit bijzondere leerstuk is in de jurisprudentie ontwikkeld en wordt niet vaak toegepast. Bij inherente mededingingsbeperkingen kan worden gedacht aan deontologische regels; dat zijn afspraken door beroepsgenoten om hun beroepsgroep beter te laten functioneren. In dit verband hanteert de NMa als beleid dat kwaliteitsafspraken in de zorg-

91

92

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

sector, mits noodzakelijk en evenredig, zijn uitgezonderd van de toepassing van het kartelverbod (zie hoofdstuk 17).

14.3 j

Misbruik economische machtspositie

Het is een of meer ondernemingen verboden misbruik te maken van hun economische machtspositie. Het misbruikverbod wordt minder actief toegepast dan het kartelverbod, waarschijnlijk vanwege de moeilijke bewijslast. We´l biedt het concentratietoezicht een effectief instrument om de totstandkoming of versterking van machtsposities die daadwerkelijk de mededinging in gevaar brengen, te voorkomen. Machtspositie Voor de toepassing van het misbruikverbod is de vaststelling van een machtspositie essentieel. Een machtspositie wordt in de praktijk gedefinieerd als een positie die een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen, omdat zij sterk genoeg is zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en uiteindelijk ook de consumenten te gedragen. Hoewel niet uit deze definitie blijkt dat een machtspositie ook aan de vraagzijde kan bestaan, is dit onbetwist. Bij het onderzoek naar een mogelijke machtspositie van een onderneming moet ten eerste de relevante – product- en geografische – markt worden afgebakend. Ten tweede moet worden onderzocht wat de marktaandelen en andere factoren zijn die aan de betrokken onderneming een voorsprong kunnen geven op die afgebakende, relevante markt. Het belang van marktafbakening schuilt in het feit dat hoe ruimer de markt wordt gedefinieerd, hoe kleiner de mogelijkheid is dat er sprake is van een machtspositie van een onderneming. De relevante productmarkt omvat alle producten die door hun eigenschappen bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien en die slechts in geringe mate door andere producten kunnen worden vervangen. Hetzelfde geldt voor de afbakening van de relevante dienstenmarkt. Uitgangspunt is de ‘vervangbaarheid’ van het product of de dienst, die zeer casuı¨stisch wordt beoordeeld. De relevante productmarkt en dienstenmarkt kunnen wijzigen door technologische vernieuwingen en wijzigingen in de voorkeur van de consument. De relevante geografische markt omvat het gebied waarbinnen de betrokken onderneming haar activiteiten ontplooit, waarbij ook de toegang tot dit gebied voor de afnemers een rol speelt. De geografische grens wordt getrokken langs het gebied waarbinnen de objectieve concurrentievoorwaarden voor de betrokken ondernemingen gelijk zijn. Het vaststellen van de marktaandelen speelt in een onderzoek naar de machtspositie van een onderneming een belangrijke rol. Ondernemingen die

14 Hoofdlijnen Mededingingswet

monopolist zijn en dus een marktaandeel van 100% hebben, worden geacht een machtspositie in te nemen. Uit de rechtspraak volgt dat zeer aanzienlijke marktaandelen op zichzelf bewijs van een machtspositie kunnen leveren. Daarbij moet wel rekening worden gehouden dat aan de marktaandelen van markt tot markt verschillende betekenis kan toekomen. Een marktaandeel van 50% kan al voldoende worden geacht voor het vaststellen van een machtspositie. Anderzijds wijzen zeer hoge marktaandelen niet noodzakelijkerwijs op een machtspositie; bijvoorbeeld wanneer er vrijwel geen enkele economische toetredingsdrempel bestaat. Bezit een onderneming een marktaandeel van 50% of lager, dan zullen andere factoren een rol spelen bij de vaststelling van een machtspositie. Bijvoorbeeld de verhouding tussen het marktaandeel van de onderneming en de marktaandelen van de concurrenten. Misbruik Het hebben van een machtspositie is op zichzelf niet verboden. Evenmin is het verkrijgen van een machtspositie verboden. Alleen het misbruiken van een bestaande machtspositie wordt door de Mededingingswet verboden (artikel 24). Het misbruikbegrip moet in objectieve zin worden begrepen. Hieronder vallen gedragingen van dominerende ondernemingen die (1) invloed kunnen uitoefenen op de marktstructuur waardoor de mededinging wordt verflauwd en (2) ertoe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande mededinging wordt tegengegaan met andere dan normale mededingingsmiddelen. Het gaat dus om gedragingen die de markt- en mededingingsstructuur kunnen aantasten. Bij zulke gedragingen kan worden gedacht aan benadeling van handelspartners en concurrenten in hun mededingingsmogelijkheden en benadeling van consumenten in hun afnamemogelijkheden. Uiteraard voor zover deze vormen van benadeling merkbaar zijn en de betrokken onderneming een machtspositie bezit.

14.4 j

Toezicht NMa

De Nederlandse Mededingingsautoriteit (gevestigd te Den Haag, tel. 070330.33.30), houdt toezicht op de naleving van de Mededingingswet. Dit betekent dat de NMa is belast met het opsporen en onderzoeken van mogelijke kartelvorming en misbruik van economische machtsposities. De NMa doet dit zelfstandig, maar veelal naar aanleiding van tips, klachten of clementieverzoeken van karteldeelnemers. Vooral door clementieverzoeken worden kartels aan het licht gebracht en krijgt de NMa het bewijs daarvan in handen. Zie uitgebreid hoofdstuk 19.

93

94

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

Voorbereiding op het nieuwe toezicht De NMa verstrekt via haar website (www.nmanet.nl) uitgebreide informatie over haar werkwijze en de procedure die zij volgt bij het doen van onderzoek. Voor overtredingen van de Mededingingswet kan de NMa zware boetes opleggen. De maximale boete voor een kartel of misbruik van machtspositie is in beginsel 10% van de totale wereldwijde (groeps)omzet van de onderneming. In de praktijk volgt de NMa haar ‘Boetecode’; dit zijn richtsnoeren voor de toemeting van boetes. Boetes worden gebaseerd op 10% van de betrokken omzet, te weten de opbrengsten ‘tijdens de totale duur van de overtreding (...) van de verkoop van goederen en/of levering van diensten waarop de overtreding betrekking heeft’. Daarbij houdt de NMa rekening met de ernst van de overtreding door dit bedrag te vermenigvuldigen met een factor van maximaal drie. Vervolgens vinden correcties plaats in verband met boeteverhogende of boeteverminderende factoren. Boeteverhogende omstandigheden zijn bijvoorbeeld recidive of een leidinggevende rol bij de overtreding. Boeteverlagende omstandigheden zijn bijvoorbeeld het verdergaand meewerken aan het NMa-onderzoek dan wettelijk verplicht, het eigener beweging bee¨indigen van de inbreuk en het schadeloos stellen van gedupeerden. De zorgsector geniet prioriteit van de NMa. In de praktijk heeft die prioriteit voornamelijk gelegen op het terrein van fusietoezicht. Maar ook overeenkomsten en gedragingen van vrije beroepsbeoefenaren, zoals huisartsen, fysiotherapeuten en psychotherapeuten, hebben kennisgemaakt met het NMa-toezicht. Begin januari 2008 maakte de NMa bekend dat de thuiszorg haar bijzondere aandacht geniet.

j 15

Prestatiebekostiging

Bert Hermans

15.1 Inleiding 15.2 Prestatiebekostiging in de curatieve zorg (ziekenhuizen) 15.3 De toekomstige prestatiebekostiging in de curatieve zorg 15.4 Kritiek op de invoering van maatstafconcurrentie 15.5 Zorgzwaarte in de AWBZ 15.6 Tot slot

15.1 j

95 97 98 100 101 102

Inleiding

Tot nu toe wordt het grootste deel van de zorg in Nederlandse ziekenhuizen (sinds 1 januari 2008 gemiddeld 80%) nog met behulp van vaste tarieven bekostigd. Ziekenhuizen ontvangen een vast budget, dat jaarlijks in overleg met de twee of drie in de regio dominante zorgverzekeraars (representatiemodel) wordt vastgesteld. De medisch specialisten werden tot voor kort afzonderlijk betaald, vaak op basis van een lumpsumregeling. De laatste regeling is ook per 1 januari 2008 vervangen door een onderhandelbaar uurtarief van € 135,50 (prijspeil jan. 2008). Tot nu toe waren die geldstromen vrijwel niet van de geleverde prestaties afhankelijk. Ziekenhuizen en medisch specialisten kregen op die manier onvoldoende prikkels voor het leveren van goede prestaties en zorgverzekeraars hadden onvoldoende mogelijkheden om zorg in te kopen bij goed presterende ziekenhuizen en medisch specialisten. Daar komen bovendien de almaar oplopende kosten van de zorg nog bij en de behoefte aan transparantie, zowel bij de zorgverzekeraar als de patie¨nt of clie¨nt. Om de verder oplopende kosten in de gezondheidszorg te beheersen, is gezocht naar een nieuw systeem waarbij de financiering is gekoppeld aan de geleverde prestaties (prestatiebekostiging). Kern van het nieuwe systeem is

96

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

marktwerking: zorgaanbieders verdienen met prestaties (medische behandelingen en medische zorg) de eerder gemaakte kosten terug. Hiervoor is het noodzakelijk dat de zorgprestatie vast wordt omschreven. Zowel in de curatieve zorg (bij de ziekenhuizen) als in de AWBZ-zorgsectoren is inmiddels met die prestatiebekostiging een begin gemaakt. In de curatieve zorg hangt dat samen met de introductie van de diagnose behandeling combinaties (DBC’s). In de AWBZ zijn de zorgzwaartepakketten (ZZP’s) ingevoerd. Bij de invoering van integrale prestatiebekostiging maken ook de huisvestingslasten deel uit van de kostprijzen. In de curatieve zorg onderhandelen ziekenhuizen en zelfstandige behandelcentra met zorgverzekeraars over de bekostiging en de kwaliteit van de te leveren zorg op basis van de DBC’s. Vrije onderhandelingen vinden op dit moment al plaats voor 20% van het bestaande ziekenhuisbudget (het zogenaamde B-segment) en de komende jaren zal dit mogelijk nog verder worden uitgebreid. Over steeds meer DBC’s zal tussen de zorgverzekeraar en de zorgaanbieder (het ziekenhuis) vrij onderhandeld gaan worden. Daardoor worden de ziekenhuizen steeds meer ondernemende en marktgeorie¨nteerde organisaties (Zuurbier & Krabbe-Alkemade, 2007, p. 16). Voor het resterende A-segment zijn nog geen vrije prijsonderhandelingen mogelijk met de zorgverzekeraars, maar dat betekent nog niet dat daarover niet met de verzekeraar kan worden onderhandeld. Ook bij dit deel van de zorg is inmiddels sprake van volledige financiering op basis van DBC’s. De definitie (typering) van de DBC’s is landelijk en uniform; de inhoud kan per ziekenhuis echter verschillen. De komende jaren zal mogelijk voor een deel van het A-segment maatstafconcurrentie worden ingevoerd. De mogelijke gevolgen voor de ziekenhuizen kunnen zeer ingrijpend zijn. Inmiddels heeft de Nederlandse Zorgautoriteit een consultatiedocument Prestatiebekostiging medisch specialistische zorg 2009-2011 (NZa oktober 2007) gepubliceerd.1 Tot 1 april 2008 kunnen individuele zorginstellingen, zorgverzekeraars, brancheverenigingen en consumentenorganisaties daarop reageren. Dit zal als basis gaan dienen voor de overgangsperiode met prestatiebekostiging in de curatieve zorg in de periode 2009-2011. Prestatiebekostiging in die overgangsperiode wordt maatstafconcurrentie genoemd. Ook in de AWBZ is met de invoering van prestatiebekostiging een begin gemaakt. Zo is op 1 januari 2008 is de zorgzwaartebekostiging in de Geestelijke gezondheidszorg (GGZ) ingevoerd. Als gevolg daarvan moet ook in de AWBZ een meer transparante verhouding ontstaan tussen de kosten van de zorg en de geleverde prestaties (Broeren, Westerdijk, Van Amersfoort, 2007). Prestatiebekostiging en marktwerking zijn nauw met elkaar verbonden. Overigens blijft het mogelijk dat in bepaalde onderdelen van de zorg wel sprake is van prestatiebekostiging, maar niet van marktwerking. In dit hoofdstuk staat de prestatiebekostiging in de curatieve zorg centraal. Aangezien de AWBZ de komende jaren naar verwachting drastisch zal 1

Een deel van dit hoofdstuk is op de inhoud van dit consultatiedocument gebaseerd.

15 Prestatiebekostiging

worden hervormd, is over het verdere invoeringstraject van prestatiebekostiging in de verschillende deelsectoren nog niet veel bekend. De nadere invulling zal dan ook grotendeels afhangen van het regeringsstandpunt dat op basis van de belangrijkste adviezen over de hervorming van de AWBZ wordt uitgebracht. Inmiddels heeft de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg (RVZ) zijn advies hierover gepubliceerd (RVZ 2008) en het SER-advies is ten tijde van het schrijven van dit hoofdstuk nog niet bekend.

15.2 j

Prestatiebekostiging in de curatieve zorg (ziekenhuizen)

Aanleiding voor de invoering van de prestatiebekostiging in de curatieve zorg vormt het feit dat zowel bij ziekenhuizen, medisch specialisten als zorgverzekeraars onvrede bestond over het bestaande bekostigingssysteem. Ziekenhuizen wilden een systeem dat meer zou aansluiten bij de verschuiving die zich de laatste jaren in de zorg had voorgedaan van klinische naar poliklinische behandelingen. Dat betekende voor veel ziekenhuizen een afname van de opbrengsten, terwijl anderzijds de kosten juist toenamen. Bij de medisch specialisten bestond onvrede over de onderlinge verschillen in de honorering en de zorgverzekeraars waren op zoek naar een transparante systematiek die meer inzicht zou geven in de productie waarvoor zij betaalden (Zuurbier & Krabbe-Alkemade, 2007, p. 17). Partijen hebben elkaar gevonden bij het invoeren van een DBC-systematiek, waarbij DBC’s de basis vormen voor het oplossen van de bestaande knelpunten en die tegemoet zouden moeten komen aan de wensen van de verschillende partijen. Daarnaast was het voor de overheid en de consumenten belangrijk dat de DBC’s tot meer inzicht zouden leiden in de verschillende zorgproducten en wat er aan zorg voor een bepaalde prijs zou worden geleverd. In de brief van 4 september 2006 aan de Tweede Kamer over de invoering van de DBC’s (TK 2005-2006, 29 248, nr. 30) schreef minister Hoogervorst dat de bestaande functiegerichte bekostiging (FB) en de lumpsum binnen het nieuwe stelsel te weinig stimulans vormen voor het leveren van zorgvernieuwing, doelmatigheid en transparantie. Zij zouden onvoldoende inzicht in de geleverde prestaties van individuele ziekenhuizen geven. Ziekenhuizen werden daardoor nog onvoldoende beloond voor goede prestaties of afgerekend op ondermaatse prestaties. Binnen het FB-systeem is het voor ziekenhuizen lonend om te streven naar een maximalisatie van het budget, doordat er geen ree¨le relatie bestaat tussen de werkelijke kosten en de vergoeding van deze kosten. Tot slot hield het FB-systeem in dat een zorgaanbieder onderhandelt met de collectieve zorgverzekeraars. Dat is volgens de minister ook strijdig met de kerngedachte van de Zorgverzekeringswet (ZVW). Deze tekortkomingen in de FB-systematiek en de lumpsum zijn dan ook enkele jaren geleden mede de aanleiding geweest om te beginnen met de invoering van de DBC’s. Bij de DBC’s is sprake van prestatiebekostiging omdat per DBC e´e´n prijs in rekening wordt gebracht voor het gehele diagnose-behandelingtra-

97

98

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

ject, inclusief de kosten voor de medisch specialist (de honorariumcomponent). Daarmee krijgen ziekenhuizen inzicht in de kostprijzen, het volume en de kwaliteit van de zorg. Zij kunnen die gebruiken voor de onderhandelingen met de zorgverzekeraars, die op hun beurt ziekenhuizen zullen vergelijken (benchmarken) op basis van de aangeboden producten. Daarbij is duidelijk sprake van een marktsituatie waarop zowel de Mededingingswet als de Wet marktordening gezondheidszorg (WMG) van toepassing is. De huidige curatieve zorgmarkt is in twee segmenten verdeeld: het A- en het B-segment. Het A-segment werkt nog met functiegerichte budgetten en de lumpsumsystematiek voor medisch specialisten. Dit deel van het ziekenhuisbudget wordt vastgesteld op basis van vaste, semi-vaste en variabele parameters. Voorbeelden daarvan zijn opnamen en verpleegdagen. Voor de medisch-specialistische zorg werd tot nu toe ter dekking van de lumpsum een uniforme honorariumcomponent vastgesteld. Onder het A-segment vallen de beschikbaarheid van de acute zorg, de topreferente zorg en de zorg op basis van de Wet op bijzondere medische verrichtingen (WBMV). Het huidige B-segment kent vrije prijsvorming. Het B-segment bestaat uit electieve zorgproducten, dat wil zeggen zorg die zich goed leent voor vrije prijsonderhandelingen tussen zorgverzekeraars en ziekenhuizen en zelfstandige behandelcentra. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om oogoperaties, knieoperaties en heupoperaties. Bij de onderhandelingen in het B-segment richten de zorgverzekeraars zich vaak op de 80/20-regel. Dat wil zeggen dat 20% van de ingekochte zorg 80% van de kosten veroorzaakt. Daardoor is het voor de zorgverzekeraars het meest interessant zich vooral te richten op die diagnosegroepen die de hoogste kosten veroorzaken. Daarnaast richten zij zich op de diagnosegroepen uit de DBC-inkoopgids (2008) van Zorgverzekeraars Nederland. Een deel van de zorgverzekeraars heeft zich verenigd in inkoopcombinaties voor het B-segment. Door de voorziene verdere uitbreiding van het B-segment zullen zorgverzekeraars meer belang erbij krijgen om de zorg goed uit te onderhandelen (Drijvers, Tieman en Zwiers, 2007). De vormgeving van de toekomstige prestatiebekostiging is daarvoor een essentie¨le randvoorwaarde.

15.3 j

De toekomstige prestatiebekostiging in de curatieve zorg

De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) geeft in het consultatiedocument Prestatiebekostiging medisch-specialistische zorg de hoofdlijnen aan van de toekomstige prestatiebekostiging in de curatieve zorg. Voor de overgangsperiode 2009-2011 wordt de curatieve zorgmarkt in drie segmenten verdeeld: het zogenaamde A0-segment, het maatstafsegment en het vrije B-segment. De jaren 2009, 2010 en 2011 zouden de overgangsperiode moeten vormen naar vrije prijzen, met uitzondering van het A0-segment. In het A0-segment worden de prestaties niet rechtstreeks bij patie¨nten of zorgverzekeraars in rekening gebracht. Tot dit segment behoren de kosten voor de beschikbaar-

15 Prestatiebekostiging

heid van de spoedeisende zorg, de kosten van topreferente zorg (de zogenaamde academische component) en de kosten voor opleidingen. Naast het A0-segment, waarvoor dus geen prestatiebekostiging zal bestaan, komt er een A1/B1-segment met prestatiebekostiging. De bekostiging van dit maatstafsegment bestaat uit een gedeelte met vaste of maximumprijzen per prestatie (A1-segment) en een gedeelte met onderhandelbare prijzen (B1-segment). Voor deze beide deelsegmenten zal de maatstafconcurrentie gaan gelden. Onder het A1-deelsegment zullen onder andere dure en weesgeneesmiddelen vallen en voorts zorg op basis van de Wet op bijzondere medische verrichtingen (WBMV), met uitzondering van de traumacentra, de transplantatiecoo¨rdinator en de intensive care. De bekostiging van het B-segment, inmiddels dus uitgebreid tot 20%, geschiedt op basis van individueel door de zorgaanbieder te declareren prestaties met vrije prijzen; dit met uitzondering van het uurtarief van de medisch specialisten. Voor de medisch specialisten zijn er normtijden en is een uurtarief (van € 135,50 met een onderhandelbare bandbreedte van plus of min € 6) vastgesteld. Maatstafconcurrentie is dan ook de prestatiebekostiging die tijdens de overgangsperiode naar vrije prijsvorming geldt. Het is de bedoeling dat de curatieve zorgsector daarmee wordt voorbereid op die geheel vrije prijsvorming. Na 2012 zullen de prijzen voor de producten tot stand moeten komen door het voeren van vrije onderhandelingen tussen zorginstellingen en zorgverzekeraars. De NZa wil maatstafconcurrentie tot die tijd stapsgewijs invoeren. Volgens het Consultatiedocument (NZa, 2007) werkt maatstafconcurrentie in de overgangsperiode als volgt. Eerst wordt de productiviteitsscore van een zorginstelling bepaald. Die geeft aan hoe de instelling presteert ten opzichte van de best presterende instelling. Hoe slechter een instelling presteert ten opzichte van een andere, hoe ingrijpender de gevolgen zullen zijn. De zorginstellingen hebben inmiddels samen met het consultatiedocument van de NZa een voorlopige productiviteitsscore, zodat ze een idee krijgen van de definitieve productiviteitsscore. Maatstafconcurrentie biedt volgens de NZa echter ook kansen. Het totaal van de productie (het productievolume) van de individuele zorginstellingen is vrij. Dat betekent dat zorginstellingen voor elk product dat ze leveren ook betaald zullen krijgen. De prijs van die producten komt vrij tot stand in onderhandelingen tussen zorginstellingen en zorgverzekeraars. Wel zullen de zorginstellingen er goed op moeten letten dat het gemiddelde van alle prijzen het vastgestelde prijsplafond niet overschrijdt. Het maatstafsegment kent net als het vrije B-segment integrale tarieven. Dat wil zeggen dat de kosten van kapitaal (gebouwen en grond) en van medisch specialisten integraal worden meegerekend in de prijzen van individuele producten. Dat betekent ook dat de instellingen hun (bouw)investeringen moeten terugverdienen uit de vergoeding voor de prestaties. Integrale kosten voor medisch-specialistische zorg betekent dat de inzet van een medisch

99

100

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

specialist bij een bepaald product rechtstreeks in de DBC-prijs van dat product wordt bekostigd. Prijsafspraken zijn bij vrije prijzen en bij onderhandelingen onder de maatstaf verboden. De zorginstelling mag op jaarbasis het prijsplafond niet overschrijden. Wanneer dat toch gebeurt, dan wordt door de NZa het gedeelte boven het prijsplafond achteraf afgeroomd en legt de NZa een boete op wanneer het gedrag verwijtbaar was. Verder wil het kabinet met de zogenaamde taakstelling verzekerd zijn van een minimum aan besparingen gedurende de overgangsperiode. De taakstelling houdt een besparing in van € 175 miljoen in 2009, € 250 miljoen in 2010 en € 400 miljoen in 2011. In 2008 betekent de taakstelling al een besparing van € 160 miljoen. Het is de bedoeling dat op instellingsniveau deze taakstelling ook de hoogte van het prijsplafond gaat beı¨nvloeden. Dat prijsplafond komt daardoor voor elke instelling iets lager te liggen. Het kabinet heeft echter nog een mogelijkheid achter de hand gehouden om een eventuele volume- en kostenstijging tegen te gaan. Hoewel de hoogte van de jaarlijkse maatstaf in principe vooraf bekend zal zijn, sluit het kabinet een tussentijdse aanpassing niet uit. Wanneer zich overschrijdingen bij het Budgettair Kader Zorg (BKZ) voordoen, kan, volgens de minister (VWS, 2007), besloten worden tot een aanscherping van de maatstaf.

15.4 j

Kritiek op de invoering van maatstafconcurrentie

Indien het kabinet uit budgettaire overwegingen tot een aanscherping van de maatstaf overgaat, is er de facto geen sprake meer van maatstafconcurrentie, maar van macrobudgettering (Schut, 2007). Als de overschrijdingen van het BKZ door een volumegroei die hoger is dan was verwacht, leiden tot een verlaging van het prijsplafond, zal de maatstaf als een landelijk ‘sluittarief’ gaan fungeren om zo een politiek gewenst macrobudget te realiseren. Dit zal volgens de hoogleraar gezondheidseconomie Schut ‘verlammend gaan werken op de bereidheid om daadwerkelijk te investeren in de kwaliteit van de zorgverlening, omdat het voor partijen onzeker is of de gemaakte afspraken nog haalbaar zijn als het prijsplafond neerwaarts wordt bijgesteld’ (Schut, 2007). Bovendien kan een verlaging van het prijsplafond tot prikkels voor individuele ziekenhuizen en specialisten gaan leiden om daarop te anticiperen door het extra opvoeren van de productie. Er ontstaat dan mogelijk een spiraal van extra productie en lagere prijzen. Een dergelijke ontwikkeling leidt volgens Schut hoogstwaarschijnlijk niet alleen tot overproductie, maar zou op termijn ook politiek onhoudbaar zijn. Daarnaast kan nog worden aangetekend dat diverse vormen van maatstafconcurrentie mogelijk zijn (Lakerveld, 2007) en dat een groot risico hiervan is dat de markten in de gezondheidszorg niet vergelijkbaar zijn (Maarse, Groot, Van Merode, Mur-Veenman, Paulus, 2002). Verder heeft de NVZ aangekondigd (NVZ, 2008) dat men een bodemprocedure gaat beginnen om duidelijkheid te krijgen over de verantwoordelijkheden in het systeem voor ziekenhuisbekostiging. De ziekenhuizen zijn

15 Prestatiebekostiging

van oordeel dat de verantwoordelijkheid voor het volume de afgelopen jaren ten onrechte op hen is afgewenteld. Introductie van maatstafconcurrentie zal dit naar het oordeel van de NVZ alleen maar versterken. Volgens de NVZ staat met de huidige voorstellen betaalbare, kwalitatief goede en toegankelijke zorg op het spel. De ziekenhuizen hopen met de bodemprocedure duidelijkheid over het systeem van bekostiging te krijgen, voordat onomkeerbare stappen zijn genomen. De inhoud van de procedure zal zich concentreren op de verantwoordelijkheid voor het volume van ziekenhuiszorg, in combinatie met de voorstellen voor maatstafconcurrentie. De invulling van het systeem voor maatstafconcurrentie grijpt volgens de NVZ te diep in de bedrijfsvoering van ziekenhuizen in en confronteert hen met aanzienlijke risico’s. De uitkomst van de toepassing van maatstafconcurrentie is daarnaast te onvoorspelbaar en te willekeurig. Een ziekenhuis is namelijk niet alleen afhankelijk van zijn eigen prestaties, maar ook van die van andere, niet per definitie vergelijkbare, ziekenhuizen. Hoewel individuele ziekenhuizen volumevrij mogen produceren, geldt op landelijk niveau nog steeds het Budgettair Kader Zorg. De ziekenhuizen pleiten daarentegen voor snelle uitbreiding van het B-segment, zo´nder toepassing van maatstafconcurrentie. Volgens de NVZ hebben de afgelopen jaren de prijzen in het B-segment zich gunstig ontwikkeld, zonder dat behandelingen aan kwaliteit hebben ingeboet. Volgens de NVZ kan in 2009 dan ook de stap naar 40 tot 50 % worden gemaakt.

15.5 j

Zorgzwaarte in de AWBZ

Het kabinet wil met ingang van 1 januari 2009 ook een nieuwe bekostigingssystematiek (zorgzwaartebekostiging) invoeren in de AWBZ. Die vorm van prestatiebekostiging is bestemd voor de zorg voor mensen met een aanspraak op verblijf. Wanneer die plannen doorgaan, zal de bekostiging van zorg met verblijf, in combinatie met de functies persoonlijke verzorging, verpleging, ondersteunende begeleiding, activerende begeleiding en/of behandeling door instellingen die zijn toegelaten voor het leveren van AWBZzorg, met ingang van 2009 volledig geschieden op basis van zorgzwaartepakketten (ZZP’s). Een ZZP is een pakket van zorg dat past bij de kenmerken van de clie¨nt en het type zorg dat de AWBZ-clie¨nt nodig heeft. Een ZZP bestaat uit de volgende kenmerken: een beschrijving van de clie¨nt, de grondslag van de zorg waarvoor de clie¨nt in aanmerking komt, het aantal uren zorg dat bij het profiel van de clie¨nt beschikbaar wordt gesteld en een beschrijving van die zorg. In juni 2007 heeft de NZa besloten dat in 2008 zorgaanbieders en zorgkantoren nog productieafspraken maken op basis van de huidige bekostigingsregels als de ZZP’s. Hierdoor is het mogelijk dat voor elke instelling een verschil wordt vastgesteld tussen het oude en het nieuwe budget. Dat verschil noemt men het herallocatiebedrag. De NZa wil in 2008 zowel de bestaande prestaties als de nieuwe prestaties (ZZP’s) in een beleidregel vastleggen. Deze worden vervolgens van een maximumtarief voorzien. De NZa

101

102

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

gaat verder nog bepalen dat productieafspraken in 2008 zowel op basis van de huidige prestaties als op basis van de nieuwe ZZP’s moeten worden gemaakt. Het is de bedoeling dat vanaf 1 januari 2009 de huidige prestaties komen te vervallen en dat bekostiging dan volledig in ZZP’s gebeurt. Verder zal met ingang van 1 januari 2009 de invoering van de zorgzwaartebekostiging in de AWBZ eveneens financie¨le gevolgen gaan krijgen voor zorgaanbieders die zorg met verblijf leveren. De NZa zal hierover nog overleg met alle betrokkenen voeren, waarna zij voorstellen zal ontwikkelen.

15.6 j

Tot slot

De invoering van prestatiebekostiging in de curatieve zorg en de care is een logisch vervolg op de ingeslagen weg naar de introductie van gereguleerde marktwerking in de zorg. Zorginstellingen en zorgverzekeraars krijgen hierdoor meer inzicht in de producten en de integrale kostprijzen waarover zij met elkaar onderhandelen. Voor patie¨nten en clie¨nten kan dit betekenen dat daarmee de transparantie wordt vergroot en de keuzemogelijkheden toenemen. In de praktijk blijkt echter dat het nieuw voorgestelde systeem ingewikkeld en bureaucratisch van opzet is. Daarmee groeit ook de weerstand, met name aan de kant van de zorgaanbieders, getuige de bodemprocedure die de NVZ over de verantwoordelijkheid voor het volume van de zorg en tegen de voorgestelde vorm van maatstafconcurrentie gaat voeren. Vast staat wel dat de NZa in het nieuwe systeem van prestatiebekostiging een centrale rol speelt op grond van het sectorspecifieke toezicht dat de NZa op grond van de WMG is opgedragen (Hermans, 2007). Voor het deel waar nu al vrije prijsvorming (het B-segment) mogelijk is, is het toezicht door de NMa op grond van de Mededingingswet van belang. De plannen voor de uitbreiding van het B-segment zullen die rol van de NMa in de toekomst nog verder versterken.

Literatuur S. Broeren, M. Westerdijk, M.H. van Amersfoort, Prestatiebekostiging in de GGZ: kansen verzilveren. Zorg & Financiering, 9, 2007, p. 18-24. DBC-inkoopgids. Bohn, Stafleu van Loghum, Houten, 2007. S. Drevers, R. Tieman en T. Zwiers, Contractmanagement DBC’s, In: Onderhandelen over DBC’s. Elsevier gezondheidszorg, 2e druk, Maarssen 2007, p. 109-126. B. Hermans, Mededingingsrechtelijke aspecten en rol, werking en inrichting van de Zorgautoriteit, In: Onderhandelen over DBC’s. Elsevier gezondheidszorg, 2e druk, Maarssen 2007, p. 143-159. H. Maarse, W. Groot, E. van Merode, I. Mur-Veenman, A. Paulus, Marktwerking in de ziekenhuiszorg. Een analyse van de mogelijkheden en effecten. Universiteit Maastricht, BEOZ, 2002. NVZ, Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen, Wie is verantwoordelijk voor het volume? NVZ start bodemprocedure. NVZ Nieuws, 14 januari 2008, nr. 1.

15 Prestatiebekostiging NZa, Nederlandse Zorgautoriteit, Prestatiebekostiging medisch specialistische zorg 20092011. Utrecht, oktober 2007. Raad voor de Volksgezondheid en Zorg, Beter zonder AWBZ? Zoetermeer, 2008. E. Schut, Pas op de plaats nodig voor nieuwe stap voorwaarts. Christen Democratische Verkenningen, herfst 2007. J. Zuurbier, Y. Krabbe-Alkemade, Prestatiegerichte bekostiging op basis van DBC’s. In: Onderhandelen over DBC’s. Elsevier gezondheidszorg, 2e druk, Maarssen 2007, p. 15-30.

103

j 16

Grenzen aan samenwerking tussen zorginstellingen

Jan-Koen Sluijs

16.1 16.2 16.3 16.4

16.1 j

Inleiding Vormen van samenwerking Welke samenwerking is toegestaan? Conclusie

105 106 108 1 10

Inleiding

Samenwerken in de zorg is niet zonder risico, maar ook niet onmogelijk. Van belang is dat zorgaanbieders – waaronder worden verstaan: AWBZ-instellingen, ziekenhuizen en vrijeberoepsbeoefenaren – een goede inschatting maken van het beoogde doel en het gevolg van de samenwerking. De Mededingingswet en de Wet marktordening gezondheidszorg verbieden niet elke vorm van samenwerking. Alleen concurrentievervalsende samenwerking is verboden, hoewel deze soms – onder voorwaarden – weer wordt toegestaan. Op grond van de Mededingingswet wordt samenwerking tussen zorgaanbieders beoordeeld onder de regels van het kartelverbod (artikel 6 Mw). Het wordt niet gezien als een vorm van misbruik van een economische machtspositie (artikel 24 Mw), tenzij het gaat om een gezamenlijke machtspositie waaraan een samenwerking ten grondslag ligt. Die samenwerking kan dan weer worden getoetst aan het kartelverbod. De Wet marktordening gezondheidszorg heeft geen afzonderlijke bepaling voor samenwerking. Deze wet hanteert enkel het concept ‘aanmerkelijke marktmacht’. Op basis hiervan kan de NZa voorwaarden stellen aan samenwerkingsverbanden die een economische machtspositie hebben (vgl. zojuist genoemde gezamenlijke machtspositie in het mededingingsrecht).

106

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg 16.2 j

Vormen van samenwerking

In het mededingingsrecht wordt samenwerking onderscheiden in horizontale en verticale relaties. Van horizontale samenwerking is sprake als concurrerende zorgaanbieders met elkaar afspraken maken. Bijvoorbeeld: twee zorginstellingen regelen gezamenlijk hun ‘contracteeropstelling’ naar verzekeraars toe. Maken zorgaanbieders in verschillende geledingen van de bedrijfskolom afspraken met elkaar, dan is dat een vorm van verticale samenwerking. Bij verticale samenwerking moet vooral gedacht worden aan de relatie fabrikant/groothandel/afnemer (bijv. tussen groothandel farmacie en apotheek). Verder valt in de zorg ook vaak de term ketensamenwerking. Hiervan is sprake als niet-concurrerende zorgaanbieders hun expertise bundelen, waardoor een samenwerkingsverband ontstaat tussen partijen die zowel zelfstandig als afhankelijk van elkaar functioneren. Bijvoorbeeld samenwerking tussen ziekenhuis en verpleeghuis. De NMa bestempelt ketensamenwerking in haar Richtsnoeren voor de Zorgsector als verticale relatie. Dit is gunstig, omdat beperkende verticale afspraken kunnen profiteren van een relatief ruimhartig vrijstellingsregime (zie hieronder Veilige havens). Maar de NMa dient bij ketensamenwerking mijns inziens niet al te hard van stapel te lopen, omdat het op de eerste plaats samenwerking tussen niet-concurrenten betreffen die wellicht u¨berhaupt niet concurrentiebeperkend is. Afspraken binnen e´e´n onderneming vallen niet onder het kartelverbod. Dit klinkt als een open deur, maar het is belangrijk dit zich te realiseren. Wanneer bijvoorbeeld twee ondernemingen besluiten te gaan samenwerken en daartoe e´e´n ondernemingsbestuur belasten met beslissingen over de strategische en commercie¨le belangen van hun samenwerking, dan wordt deze samenwerking niet getoetst aan het karteltoezicht. Een dergelijke operatie valt in beginsel onder het concentratietoezicht (zie hierover hoofdstuk 18). In december 2007 maakte de NMa de herziening van haar Richtsnoeren voor de Zorgsector bekend. De Richtsnoeren vormen een hulpmiddel waarmee beroepsbeoefenaren, zorgverzekeraars en andere ondernemers in de zorg zelf hun samenwerkingsvormen en gedragingen kunnen toetsen aan de Mededingingswet. Het 78 pagina’s tellende document heeft echter een hoog ’t kan vriezen of dooien-gehalte. Als je net denkt dat iets mag, dan kan het toch nog – zij het onder omstandigheden – in strijd zijn met het mededingingsrecht. En dat is kenmerkend voor het mededingingsrecht. Mr. Huydecoper verzuchtte ooit dat weinig rechtsgebieden in zo’n mate de kwalificatie ‘mandarijnen-wetenschap’ oproepen, als het gebied van het mededingingsrecht.1 Gelukkig geeft de NMa in de Richtsnoeren 26 voorbeelden van ondernemingsgedrag met de daarbij behorende kwalificatie en omvatten de Richtsnoeren een uitgebreid stappenplan/stroomschema aan de hand waarvan de zorgondernemer zijn handelen kan toetsten.

1

HR van 17 december 2004, zaaknr. C03/224HR, conclusie advocaat-generaal Huydecoper.

16 Grenzen aan samenwerking tussen zorginstellingen

Veilige havens Voordat we ingaan op welke samenwerking is toegestaan, staan we eerst stil bij het feit dat niet ieder concurrentiebeperkend gedrag verboden is. Voor de toepassing van het kartelverbod moet de samenwerking, althans de mededingingsbeperkende werking daarvan, namelijk een merkbaar effect hebben op de mededinging. In de Mededingingswet is in een zogenoemde bagatelbepaling (artikel 7 Mw) de merkbaarheid gekwantificeerd. De bagatel biedt voor samenwerkende ziekenhuizen en (grote) AWBZ-instellingen weinig soelaas, vanwege de lage drempelwaarden die in de bepaling worden gehanteerd. Desalniettemin: voor zorgaanbieders (voornamelijk beroepsbeoefenaren) betekent de bagatel dat het kartelverbod niet geldt voor: 1 afspraken (horizontaal en verticaal) waarbij maximaal acht zorgondernemingen zijn betrokken, en waarvan de totale gezamenlijke omzet niet hoger is dan € 5.500.000 als die ondernemingen hoofdzakelijk goederen leveren en € 1.100.000 in alle andere gevallen (artikel 7, lid 1 Mw); 2 afspraken tussen een ongelimiteerd aantal concurrenten (dus alleen horizontale afspraken), die een gezamenlijk marktaandeel hebben van ten hoogste 5% e´n een gezamenlijke omzet daarbij vertegenwoordigen die niet hoger is dan € 40.000.000 (artikel 7, lid 2 Mw). Belangrijker dan de wettelijke bagatel is de Europese invulling van het merkbaarheidsvereiste. Deze wordt namelijk ook voor de toepassing van het Nederlandse mededingingsrecht gehanteerd, hoewel de NMa dit niet vermeldt in haar Richtsnoeren voor de Zorgsector. Voor de toepassing van het kartelverbod betekent dit dat horizontale samenwerking over het algemeen pas merkbaar beperkend geacht wordt indien het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen (concurrenten) de 10% overschrijdt. Voor verticale overeenkomsten (dus tussen niet-concurrenten) geldt een gezamenlijke marktaandeeldrempel van 15%. En bij een gemengde horizontale-verticale overeenkomst, of als de overeenkomst moeilijk horizontaal of verticaal is te kwalificeren, is weer de 10%-drempel van toepassing. Voor verticale overeenkomsten geldt bovendien nog een zelfstandig en ruimhartig vrijstellingsregime op grond een Europese verordening. Hieruit blijkt dat verticale overeenkomsten, waarbij het marktaandeel van de leverancier niet groter is dan 30%, niet merkbaar beperkend worden geacht. Wanneer de overeenkomst echter exclusieve leveringsverplichtingen omvat, wordt ook het marktaandeel van de afnemer betrokken in de merkbaarheidstoets. Ernstige mededingingsbeperkende overeenkomsten – in jargon: hardcore-restricties – zoals prijsafspraken en marktverdelingsafspraken vallen buiten deze veilige havens. In principe worden dergelijke afspraken merkbaar beperkend geacht. Hoewel bovengenoemde cijfers voor discussie vatbaar zijn, is duidelijk dat het afbakenen van de relevante productmarkt en geografische markt van cruciaal belang is. Naarmate deze ruimer kunnen worden afgebakend, neemt de kans op verboden mededingingsbeperkend gedrag af.

107

108

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg 16.3 j

Welke samenwerking is toegestaan?

Het is eenvoudig te vertellen wat niet is toegestaan. Prijsafspraken tussen (potentie¨le) concurrenten over te leveren diensten en afspraken over het verdelen van klanten/patie¨nten (marktverdelingsafspraken) zijn verboden. Ook afspraken die een gemeenschappelijke leveringsweigering van goederen en diensten beogen (bijv. het boycotten van een verzekeraar), strekken ertoe de mededinging te beperken. Dit zijn alle hardcore-restricties, die de normale ondernemersrisico’s verminderen. Samenwerking tussen concurrenten Wat mag dan wel? Toegestaan zijn afspraken waarbij op grond van objectieve en transparante vereisten het kwaliteitsniveau van de te leveren zorg wordt bevorderd. De NMa acht daarom zuivere kwaliteitsafspraken, zoals vastgelegd in standaarden en protocollen, nascholing, intercollegiale toetsing en objectieve minimumkwaliteitseisen, niet in strijd met het kartelverbod. Van een dergelijke resolute uitzondering op de toepassing van het kartelverbod zal echter niet snel sprake zijn. Veelal zal met de ‘mandarijnen’ van de NMa de discussie moeten worden aangegaan of de samenwerking daadwerkelijk de kwaliteit van de te leveren zorg bevordert. En in de praktijk zal dit erop neerkomen dat de samenwerkende partijen moeten voldoen aan de vier cumulatieve voorwaarden van de wettelijke uitzonderingsgrond op het kartelverbod (artikel 6, lid 3 Mw, de oude ontheffingsvoorwaarden). Zie hierover uitgebreid mijn bijdrage Hoofdlijnen Mededingingswet (hoofdstuk 14). In het verlengde hiervan geeft de NMa groen licht voor bijvoorbeeld overeenkomsten tussen concurrenten die de waarneming of samenwerking op administratief gebied betreffen, of die betrekking hebben op het opzetten van een gezamenlijk elektronisch netwerk waarin patie¨nteninformatie wordt uitgewisseld. Ziekenhuizen mogen dus niet met elkaar samenwerken om minder rendabele zorg, beter rendabel te maken. Dit kan betekenen dat een ziekenhuis een minder rendabele afdeling gaat sluiten. Maar dat kan weer niet voor die zorg die een essentie¨le functie vervult, dat wil zeggen zorg waar het etiket ‘publieke dienstverlening’ (in jargon: diensten van algemeen (economisch) belang) op kan worden geplakt. Van belang is dan ook te weten welke ziekenhuiszorg wordt gekwalificeerd als een dienst van algemeen economisch belang. Voor dergelijke zorg zou – indien het ‘faillissement’ daarvoor dreigt – het principe van ‘boter bij de vis’ moeten gelden. Ook geldt voor dergelijke zorg dat op een eventuele samenwerking een afgezwakt mededingingsregime van toepassing is. Het kartelverbod is slechts van toepassing voor zover dit de vervulling van de desbetreffende publieke taak niet verhindert. Het betreft al met al een complex leerstuk in het mededingingsrecht waarop omwille van de leesbaarheid van deze bijdrage niet verder wordt ingegaan.

16 Grenzen aan samenwerking tussen zorginstellingen

Samenwerking tussen niet-concurrenten Als – bijna – vanzelfsprekend is samenwerking tussen niet-concurrenten niet mededingingsbeperkend. Een algemeen ziekenhuis in Groningen concurreert niet met een algemeen ziekenhuis op Walcheren. Hetzelfde geldt te meer voor vrijeberoepsbeoefenaren. De zorgaanbieders zijn in dit voorbeeld geen concurrenten van elkaar, omdat zij elk op een andere geografische markt actief zijn. Wanneer de samenwerking echter betrekking heeft op eenzelfde geografische markt – maar verschillende productmarkten –, gaat de NMa met haar wenkbrauw trekken. Hierbij is ketenzorg het te noemen voorbeeld. Ketenzorg is een vorm van samenwerking tussen zorgverleners die werken in diverse bedrijfskolommen. Te denken valt aan samenwerking tussen huisarts, fysiotherapeut en apotheker, of samenwerking van zorgaanbieders die hun zorg hebben afgestemd op patie¨nten, zoals chronisch zieken. En ook samenwerkingsinitiatieven op het snijvlak van eerste- en tweedelijnszorg vallen hieronder. Omdat de samenwerkende partijen – wat betreft de te leveren producten en diensten – geen concurrenten van elkaar zijn, zal de samenwerking niet snel verboden worden geacht. De NMa waarschuwt in haar Richtsnoeren voor de Zorgsector echter voor cumulatieve en horizontale effecten van ketens. De afspraken van afzonderlijke ketens zouden bijvoorbeeld aan het kartelverbod moeten worden getoetst als die ketens in de praktijk toetreding van nieuwkomers niet (goed) mogelijk maken (zie Richtsnoeren voorbeeld 18). Ook zouden afspraken tussen bijvoorbeeld twee zorgketens, die beide werkzaam zijn in dezelfde regio, over te sluiten contracten met zorgverzekeraars aan het kartelverbod moeten worden getoetst. En het spreekt voor zich dat tariefafspraken tussen dezelfde medische disciplines binnen een keten onder de reikwijdte van het kartelverbod vallen. De NZa kan met haar regulerende instrumenten een stempel drukken op ketenzorg. Wanneer een zorgketen namelijk als verkooporganisatie wordt beschouwd en deze in een bepaalde regio over aanmerkelijke marktmacht beschikt, kan de NZa voorwaarden opleggen aan het contracteren van de zorgketen. Dit zal zich voordoen als de zorgketen niet met bepaalde verzekeraars een overeenkomst wil sluiten. De NZa hanteert als norm dat aan de verkoopzijde de zorgaanbieder, in casu de keten, een marktaandeel heeft van meer dan 55% op de relevante markt, terwijl het individuele inkoopaandeel van de zorgverzekeraar onder de 25% ligt. Deze situatie is nu nog wat exotisch, omdat er voldoende (individueel) zorgaanbod voorhanden is en mede hierom niet snel sprake zal zijn van aanmerkelijke marktmacht van een keten. De marktwerking zal het uitwijzen. Ten slotte is een ‘verticale integratie’ van zorgaanbieder(s) met een verzekeraar ook een vorm van samenwerking tussen niet-concurrenten. Deze samenwerkingsvorm wordt nu nog wel eens gezien als een ultiem uitvloeisel van marktwerking; voor verzekeraars ‘ideaal’ om patie¨ntenstromen te sturen en invulling te geven aan hun regierol. Wanneer echter exclusiviteit is bedongen tussen de zorgaanbieder(s) en de verzekeraar, en de zorgaanbieders

109

110

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

een economische machtspositie hebben, dan is de verwachting dat de NZa zal ingrijpen. Het lijkt nog niet zo’n vaart te lopen, maar de NZa volgt de ontwikkelingen op dit gebied met argusogen. In 2008 zal de NZa een onderzoeksrapport presenteren over verticaal geı¨ntegreerde verbanden, met daarbij een stroomschema – overheidsorganisaties zijn daar dol op – dat zij zal hanteren bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de samenwerking.

16.4 j

Conclusie

Samenwerking die de kwaliteit van de te verlenen zorg verbetert, is niet in strijd met het kartelverbod. Op de betrokken partijen ligt in de praktijk echter een zware bewijslast dit aannemelijk te maken. Samenwerking tussen niet-concurrenten, bijvoorbeeld in ketenzorg en verticaal geı¨ntegreerde verbanden, lijkt nu nog vrij spel te hebben, maar kan in de toekomst kritisch mededingingsrechtelijk toezicht ontmoeten. Of samenwerking door de NMa uiteindelijk verboden wordt geacht, is niet altijd goed voorspelbaar. Veel hangt af van het afbakenen van de relevante productmarkt en geografische markt en juist in de zorg zijn deze markten aan grote verandering onderhevig. Dit geldt meer en meer als de marktwerking in deze sector werkelijk op gang komt.

j 17

Grenzen aan concentraties van zorginstellingen

Maurice Essers

17.1 Nieuwe meldingsdrempels voor zorginstellingen bij de NMa 17.2 Stappenplan bij melden van fusies in de zorg bij de NMa 17.3 Grenzen aan concentraties in de zorg 17.4 Grenzen aan fusies tussen zorgverzekeraars 17.5 Afsluiting

17.1 j

111 1 12 1 14 1 18 1 19

Nieuwe meldingsdrempels voor zorginstellingen bij de NMa

De zorgsector kenmerkt zich de laatste jaren door een sterke concentratietendens. Zowel aan de kant van aanbieders van zorg (AWBZ-instellingen en ziekenhuizen) als aan de kant van de zorgverzekeraars hebben talrijke fusies en overnames (hierna gezamenlijk: ‘concentraties’) plaatsgevonden die bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) zijn aangemeld. Deze concentratietendens hangt nauw samen met de keuze van de overheid om in de zorgsector de centrale overheidssturing te vervangen door gereguleerde marktwerking. Bij de introductie van gereguleerde marktwerking stond voor de overheid voorop dat zorginkopers en zorgaanbieders meer met elkaar moesten gaan concurreren ten aanzien van prijs en kwaliteit, teneinde deze voordelen ten goede te laten komen aan de consument. Een gezonde vorm van concurrentie moet zorgaanbieders en zorgverzekeraars stimuleren om hun aanbod goed op de vraag van klanten en patie¨nten af te stemmen en om kostenbewust te werken. De toegenomen concentratiegraad in de zorgsector heeft echter grenzen. De overheid realiseert zich dat een te sterke concentratie aan de kant van zorgaanbieders tot gevolg kan hebben dat zorgaanbieders zoveel macht krijgen dat dit leidt tot vermindering van kwaliteit, toegankelijkheid, bereikbaarheid en betaalbaarheid. Daarom is per 1 januari 2008 de omzet-

112

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

drempel voor de meldingsplicht van concentraties bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit voor ziekenhuizen, AWBZ-instellingen en andere zorginstellingen substantieel verlaagd. Dit betekent dat zorginstellingen een concentratie moeten melden bij de NMa indien: 1 de gezamenlijke omzet van de betrokken zorginstellingen die fuseren meer dan € 55.000.000 bedraagt1; en 2 twee of meer van de betrokken zorginstellingen hebben ieder afzonderlijk in Nederland een omzet behaald van meer dan € 10.000.000; en 3 twee van de betrokken zorginstellingen hebben ieder afzonderlijk meer dan € 5.500.000 omzet uit zorgactiviteiten behaald.2 De concentratie mag vervolgens pas worden uitgevoerd nadat de raad van bestuur van de NMa daarvoor toestemming heeft verleend. Wanneer zich volgens de NMa een mededingingsprobleem kan voordoen als gevolg van de voorgenomen concentratie, zal de behandeling van de zaak door de NMa enige maanden in beslag nemen en kan het nodig zijn om de voorgenomen concentratie door het aanbieden van een remedie3 zodanig te wijzigen dat een probleem wordt voorkomen. De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) is niet bevoegd om fusies van zorginstellingen zelfstandig te toetsen. Zij kan echter, net als concurrenten, een zienswijze bij de NMa indienen, die de NMa bij de beoordeling van de fusie dient te betrekken.4

17.2 j

Stappenplan bij melden van fusies in de zorg bij de NMa

De procedure voor toetsing van een concentratie bestaat uit twee fasen: de meldingsfase en de vergunningsfase. Prenotificatiegesprek Voorafgaand aan de formele melding kunnen de zorginstellingen die voornemens zijn te fuseren (respectievelijk een overname overwegen) een prenotificatiegesprek bij de NMa aanvragen. Dit gesprek heeft een informeel en vertrouwelijk karakter. De NMa geeft in een dergelijk gesprek aan welke specifieke informatie in de melding moet worden opgenomen. Hierdoor kan de behandeling van een melding worden bespoedigd. Daarnaast kan de NMa in een prenotificatiegesprek een eerste inschatting geven van de fusie. Meer 1

Hierbij geldt dat zorginstellingen die zowel zorg als andere economische activiteiten verrichten hier ook onder vallen.

2

Dit om te voorkomen dat ondernemingen die slechts weinig zorg aanbieden, bijvoorbeeld schoonmaakbedrijven die voor een klein deel huishoudelijke hulp aanbieden, ook onder deze meldingsplicht vallen.

3

Remedies zijn maatregelen die door de meldende partijen worden aangeboden aan de NMa om de mededingingsbezwaren die bestaan ten aanzien van een fusie weg te nemen.

4

Zie het Samenwerkingsprotocol tussen de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) en de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) over de wijze van samenwerking bij aangelegenheden van wederzijds belang.

17 Grenzen aan concentraties van zorginstellingen

dan de helft van de in 2005 door de NMa gevoerde prenotificatiegesprekken had betrekking op voorgenomen fusies in de zorgsector. Meldingsfase Indien zorginstellingen hun voorgenomen concentratie bij de NMa hebben gemeld, moet de NMa binnen vier weken na ontvangst van de melding de zorginstellingen berichten of voor de voorgenomen concentratie al dan niet een vergunning is vereist. Bij concentraties die niet problematisch zijn, zal in de regel binnen vier weken duidelijk zijn of NMa akkoord gaat met de concentratie. Deze termijn kan langer zijn indien de NMa gedurende deze vier weken aan de meldende partijen vragen heeft gesteld. In dat geval wordt de termijn van vier weken opgeschort met ingang van de dag waarop de vragen zijn toegezonden tot aan de dag waarop de antwoorden volledig zijn ontvangen door de NMa. Indien de NMa na de melding duidelijk maakt dat er mededingingsbezwaren zijn, kunnen zorginstellingen tijdens de meldingsfase remedies aanbieden om zo een vergunningsfase te vermijden. Remedies zijn maatregelen die door de meldende partijen worden aangeboden aan de NMa om de mededingingsbezwaren die bestaan ten aanzien van een fusie weg te nemen. Grofweg kunnen twee soorten remedies worden aangeboden: structurele remedies (zoals de afstoting van e´e´n of meer bedrijfsonderdelen) en gedragsremedies (bijvoorbeeld de verplichting om niet te discrimineren tussen klanten of de verplichting van het verzekeren van een gelijkwaardige toegang voor concurrenten tot bepaalde faciliteiten). Vergunningsfase Indien de NMa binnen vier weken na de melding vreest dat als gevolg van de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze kan worden belemmerd, zal de NMa de zorginstellingen berichten dat voor de concentratie een vergunning is vereist. Dit bekent dat de zorginstellingen een vergunning bij de NMa dienen aan te vragen. Op een vergunningaanvraag moet door de NMa binnen dertien weken worden beslist. Echter ook hier geldt dat de NMa gedurende de vergunningsfase aan de meldende partijen vragen kan stellen. In dat geval wordt de termijn van dertien weken opgeschort met ingang van de dag waarop de vragen zijn toegezonden tot aan de dag waarop de antwoorden volledig zijn ontvangen door de NMa. Bij een melding waarvoor een vergunning vereist is, dienen de meldende partijen derhalve uit te gaan van minimaal drie maanden voordat zekerheid wordt verkregen of de NMa haar goedkeuring verleent aan de concentratie. In de praktijk moet rekening worden gehouden met vier tot zes maanden (of mogelijk nog langer) voordat duidelijk is of de NMa akkoord is. In de vergunningsfase zal de NMa een uitgebreid onderzoek doen naar de relevante markten, de marktposities van de meldende partijen en van hun concurrenten op de relevante markten en toetredingsbarrie`res enzovoort.

113

114

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

Ook tijdens de vergunningsfase kunnen de meldende partijen aan de NMa remedies aanbieden om de mededingingsbezwaren weg te nemen. Indien de NMa na dit onderzoek tot de conclusie komt dat door de concentratie de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, zal de NMa de vergunning weigeren. In dat geval is het verboden de concentratie tot stand te brengen. Indien de NMa na het onderzoek de vergunning verleent omdat de NMa tot de conclusie komt dat er geen gevaar is voor de mededinging, kan de NMa aan de vergunning beperkingen en voorschriften verbinden. Administratieve kosten De zorginstellingen die een fusie melden bij de NMa dienen een vergoeding te betalen van € 15.000. Indien zorginstellingen vervolgens een vergunning bij de NMa aanvragen, dient een bedrag van € 30.000 betaald te worden. In totaal kunnen de administratieve kosten voor een melding van een concentratie bij de NMa oplopen tot € 45.000.

17.3 j

Grenzen aan concentraties in de zorg

Om een goed beeld te krijgen van de beperkingen waartegen zorginstellingen kunnen aanlopen bij de melding van fusieplannen aan de NMa, dient een onderscheid gemaakt te worden tussen concentraties van ziekenhuizen, AWBZ-instellingen en zorgverzekeraars. Dit vanwege het feit dat elk van deze categoriee¨n van zorgfusies uit mededingingsrechtelijk oogpunt zijn eigen bezwaren kent. Grenzen bij fusies tussen ziekenhuizen Sinds 2004 heeft de NMa zes fusies van ziekenhuizen moeten beoordelen.5 Bij vier daarvan (nummers i, iii, v en vi) kwam de NMa in de meldingsfase tot de conclusie dat er geen mededingingsprobleem was. Wat waren de beweegreden van de NMa om tot deze conclusie te komen? Bij de fusie tussen de Rotterdamse ziekenhuizen (Erasmus MC en Havenziekenhuis) was voor de NMa doorslaggevend dat beide ziekenhuizen in een stedelijk gebied waren gevestigd waarbij voldoende uitwijkmogelijkheden voor patie¨nten aanwezig waren. Ook bij de fusie tussen het Medisch Centrum Alkmaar en het Gemini Ziekenhuis en de fusie tussen het Laurentius Ziekenhuis Roermond en het St. Jans Gasthuis was het feit dat verschillende ziekenhuizen in 5

i) Juliana Kinderziekenhuis/Rode Kruis Ziekenhuis en Leyenburg Ziekenhuis (zaaknummer NMa 3524, ii) Ziekenhuis Hilversum/Ziekenhuis Gooi-Noord (zaaknummer NMa 3897), iii) Erasmus Medisch Centrum/Havenziekenhuis (zaaknummer NMa 5047), iv) Ziekenhuis Walcheren/Stichting Oosterscheldeziekenhuizen (zaaknummer NMa 5196), v) Laurentius Ziekenhuis Roermond/ St. Jans Gasthuis (zaaknummer NMa 5935), en vi) Medisch Centrum Alkmaar/Gemini Ziekenhuis Den Helder (zaaknummer NMa 5886).

17 Grenzen aan concentraties van zorginstellingen

de omgeving waren gevestigd van de fuserende ziekenhuizen doorslaggevend om te concluderen dat er voldoende concurrentiedruk aanwezig was en patie¨nten derhalve uitwijkmogelijkheden hadden, zodat niet gevreesd hoefde te worden dat de concurrentie belemmerd zou worden als gevolg van de fusies. Bij de fusie tussen het Juliana Kinderziekenhuis/Rode Kruis Ziekenhuis en het Leyenburg Ziekenhuis keek de NMa naar de marktaandelen van de fuserende partijen op de markt voor algemene ziekenhuiszorg en de markt van enkele specialismen. Omdat de fuserende partijen een vergelijkbaar marktaandeel hadden als het Medisch Centrum Haaglanden in de Haagse regio, concludeerde de NMa dat door de fusie geen mededingingsprobleem zou ontstaan. Bij deze laatste fusie onderzocht de NMa ook de verticale relatie die bestond tussen de fuserende partijen6 en zogenaamde portfolio-effecten die bijvoorbeeld ontstaan wanneer een gespecialiseerde afdeling aantrekkelijker wordt omdat door de fusie een complementair pakket van aanverwante gespecialiseerde zorg kan worden aangeboden. De NMa kwam in de zaak van het Juliana Kinderziekenhuis tot de conclusie dat deze effecten niet konden optreden op het gebied van kindergeneeskunde en gynaecologie. In de twee laatste fusies (Ziekenhuis Hilversum/Ziekenhuis Gooi-Noord en Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen) zag de NMa meer problemen. Ten aanzien van de beide fusies kwam de NMa na de meldingsfase tot de conclusie dat een diepgaander onderzoek nodig was, alvorens toestemming te geven aan de fusie dan wel de fusie te verbieden. Over de fusie tussen het Ziekenhuis Hilversum en het Ziekenhuis Gooi-Noord oordeelde de NMa na het diepgaande onderzoek dat patie¨nten uit het Gooi voldoende eenvoudig konden uitwijken naar omliggende ziekenhuizen zoals de ziekenhuizen in Amsterdam en Utrecht, zodat de NMa de vergunning verleende voor deze fusie. Ook hier bleek de ligging van de fuserende ziekenhuizen ten opzichte van andere ziekenhuizen doorslaggevend om de fusie te kunnen goedkeuren. Bij de fusie tussen het Ziekenhuis Walcheren en de St. Oosterscheldeziekenhuizen was de NMa eveneens bezorgd over de keuzevrijheid van patie¨nten in de regio, omdat na de fusie maar e´e´n onafhankelijk ziekenhuis in de regio Walcheren, Noord- en Zuid-Beveland en Schouwen-Duiveland zou overblijven. De NMa oordeelde dat uit onderzoek was gebleken dat de algemene markt voor ziekenhuiszorg niet ruimer was dan Midden-Zeeland (Walcheren, Noord- en Zuid-Beveland en Schouwen-Duivenland). Het ontbreken van ree¨le alternatieven zou volgens de NMa ertoe leiden dat het fusieziekenhuis onvoldoende concurrentieprikkels zou ervaren. Het verweer van de fuserende ziekenhuizen dat de fusie efficie¨ntievoordelen zou opleveren die zouden opwegen tegen de nadelen die verbonden waren aan de fusie voor de concurrentie, werd door de NMa verworpen omdat efficie¨ntievoor6

Van een verticale relatie is sprake indien de fuserende partijen zorgproducten leveren die elkaar in de zorgketen opvolgen.

115

116

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

delen niet voldoende aannemelijk waren gemaakt. Ook een ander argument dat de fuserende ziekenhuizen naar voren brachten, namelijk dat verzekeraars een machtige positie hadden die een compensatie zou kunnen vormen tegen de machtspositie van de fuserende ziekenhuizen, werd door de NMa afgewezen omdat ook dit argument onvoldoende aannemelijk was gemaakt. De ziekenhuizen besloten uiteindelijk om van de voorgenomen fusie af te zien. Uit de fusies van ziekenhuizen die de NMa tot op heden heeft beoordeeld, wordt duidelijk dat de regionale concurrentiepositie van ziekenhuizen van doorslaggevende betekenis is voor een kansrijke beoordeling door de NMa. Bij iedere voorgenomen fusie van ziekenhuizen zullen de fuserende ziekenhuizen moeten nagaan welke ziekenhuizen in hun omgeving zijn gevestigd en welke ziekenhuizen concurreren met de fuserende ziekenhuizen. In dat kader zal een gedegen analyse moeten worden gemaakt van de reistijden van patie¨nten en de patie¨ntstromen. Grenzen bij fusies tussen AWBZ-instellingen De meeste zorgfusies die de NMa heeft moeten beoordelen hadden betrekking op fusies tussen AWBZ-zorginstellingen (met name thuiszorg, verpleeghuiszorg, verzorgingshuiszorg en zorg voor verstandelijk gehandicapten). Daarnaast heeft de NMa recentelijk een fusie tussen twee thuiszorgaanbieders en een woningcorporatie beoordeeld. Kenmerkend voor de fusies van AWBZ-zorginstellingen is dat patie¨nten die een beroep doen op thuiszorg, verpleeghuiszorg, verzorgingshuiszorg of verstandelijk gehandicaptenzorg e´e´n bepaalde vorm van deze zorgtypen nodig hebben en daarom niet of nauwelijks uitwijken naar andere typen zorg. In concurrentietermen betekent dit dat de vraagsubstitutie gering is. Er kan echter ook substitutie plaatsvinden aan de aanbodzijde. Indien twee zorgaanbieders verschillende soorten zorg aanbieden maar gemakkelijk kunnen overstappen naar het aanbieden van andere soorten zorg, kunnen deze twee zorgaanbieders wellicht toch als concurrenten worden beschouwd, zodat bij een fusie ook gekeken moet worden of deze concurrentie wordt belemmerd. De NMa heeft daarom bij de beoordeling van fusie van AWBZzorginstellingen beoordeeld in hoeverre het voor zorgaanbieders van een bepaald type zorg mogelijk is om tevens een ander type zorg aan te bieden. De NMa heeft op het gebied van thuiszorg geoordeeld dat huishoudelijke verzorging onderscheiden dient te worden van twee andere thuiszorgactiviteiten, namelijk persoonlijke verzorging thuis en persoonlijke verpleging thuis. Dit wil zeggen dat een aanbieder van alleen huishoudelijke verzorging niet concurreert met een aanbieder die alleen persoonlijke verzorging thuis of persoonlijke verpleging thuis aanbiedt. Aanbieders van persoonlijke verzorging thuis en persoonlijke verpleging thuis concurreren volgens de NMa wel met elkaar. Ten slotte heeft de NMa aangegeven dat, op het gebied van intramurale zorg, verstandelijk gehandicaptenzorg, verzorgingshuiszorg en intramurale verpleeghuiszorgactiviteiten zijn die niet met elkaar

17 Grenzen aan concentraties van zorginstellingen

concurreren. Dit betekent dat bij een fusie tussen een aanbieder van verstandelijke gehandicaptenzorg en een aanbieder van verzorgingshuiszorg weinig concurrentiedruk zal wegvallen, omdat deze zorginstellingen niet of nauwelijks met elkaar concurreren. Ook bij de fusies van AWBZ-zorginstellingen is de NMa nagegaan of als gevolg van de fusie keteneffecten optreden. Als gezegd, hiervan kan sprake zijn indien de fuserende partijen zorgdiensten leveren die elkaar in de zorgketen opvolgen. In de fusiezaak tussen twee zorginstellingen die beide actief waren op het gebied van thuiszorg en verzorgingshuiszorg (De Basis en Vivium), ging de NMa na of een sterke positie op het gebied van thuiszorg effecten heeft op de markt voor verzorgingshuiszorg. De NMa oordeelde dat thuiszorginstellingen een soort voorportaalrol kunnen hebben voor verzorgingshuizen. De NMa overwoog dat de fuserende partijen in staat zouden zijn om veel extramurale patie¨nten waaraan thuiszorg wordt geboden te behouden op het moment dat deze naar een verzorgingshuis moeten overstappen. Dit was reden voor de NMa om te concluderen dat door de fusie een machtspositie kan ontstaan of worden verstrekt op de markt voor verzorgingshuiszorg in zowel Gooi-Noord als Gooi-Zuid, zodat voor deze fusie een vergunning werd vereist. Bij de recente beoordeling van de fusie tussen twee thuiszorgaanbieders en een woningcorporatie (Evean, Philadelphia en Woonzorg) heeft de NMa gekeken wat de relatie is tussen het verhuren van verpleeg- en verzorgingshuizen door de woningcorporatie Woonzorg en het aanbieden van verpleeghuiszorg en verzorgingshuiszorg door de AWBZ-zorgaanbieders Evean en Philadelphia. De NMa kwam tot de conclusie dat er marktafsluitingseffecten konden optreden in de geografische gebieden waar Evean en Philiadelphia actief zijn, te weten Groningen en de Zaanstreek. Dit marktafsluitingseffect zou kunnen ontstaan doordat Woonzorg het vastgoed dat zij thans verhuurt aan concurrenten van Evean en Philadelphia in de toekomst zou kunnen gaan verhuren aan Evean en Philadelphia. Partijen hebben vanwege deze mededingingsrechtelijke bezwaren de fusie na overleg met de NMa gewijzigd. De wijziging van de fusie houdt in dat de gefuseerde onderneming (Evean, Philadelphia en Woonzorg) voor onbepaalde tijd noch direct noch indirect invloed mag uitoefenen op het vastgoedpakket van Woonzorg. Daarnaast moest Woonzorg 11 huizen waarin verpleeghuiszorg en/of verzorgingshuiszorg wordt aangeboden afstoten aan concurrenten. Na deze wijziging van de fusieplannen heeft de NMa haar goedkeuring aan deze fusie gegeven. De besluitenpraktijk van de NMa inzake fusies van AWBZ-instellingen laat zien dat het aanbieden van remedies effectief kan zijn om een problematische fusie toch goedgekeurd te krijgen. Bij de fusie tussen twee aanbieders van gehandicaptenzorg (Stichting Vizier en Stichting de Wendel) oordeelde de NMa dat voor de fusie een vergunning was vereist omdat de fuserende zorgaanbieders een te sterke positie zouden innemen in Noord-Limburg en er sprake was van een afwezigheid van ree¨le toetredingsmogelijkheden.

117

118

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

Nadat Vizier met een toetreder ten aanzien van gehandicaptenzorg in Noord-Limburg (te weten Pluryn Werkenrode Groep) had afgesproken dat Pluryn Werkenrode Groep 55 intramurale plekken zou gaan realiseren in Noord-Limburg in de plaats van Vizier en Vizier de Pluryn Werkenrode Groep zou ondersteunen op het gebied van 24-uurszorg en inkoop van dagbesteding, kregen de fuserende partijen alsnog de vergunning van de NMa voor de fusie. Ook de fusie tussen twee thuiszorginstellingen (St. Pantein en St. Thuiszorg Brabant Noord-Oost) kreeg het groene licht van de NMa, nadat de fuserende partijen een deel van hun activiteiten op het gebied van persoonlijke verzorging en verpleging en huishoudelijke verzorging hadden overgedragen aan een nieuwe toetreder in de regio, de Zorggroep VDA. Ten slotte kreeg ook de fusie tussen Evean, Philadelphia en Woonzorg het groene licht nadat wijzigingen waren door gevoerd die de mededingingsrechtelijke bezwaren konden wegnemen. In de politiek gaan naar aanleiding van de goedkeuring door de NMa van de fusie tussen Evean, Philadelphia en Woonzorg stemmen op om een zwaardere toets voor zorgfusies te introduceren. De Tweede Kamer is verontrust over de trend van schaalvergroting bij zorginstellingen. In een spoeddebat van 10 april 2008 leek de minister deze zorg te delen. Hij kondigde aan te onderzoeken of de NMa bij fusietoetsen voldoende rekening houdt met zorgspecifieke aspecten als keuzevrijheid en kwaliteit.

17.4 j

Grenzen aan fusies tussen zorgverzekeraars

Ook zorgverzekeraars hebben nog steeds een sterke regionale binding. Bij de fusies tussen zorgverzekeraars is de NMa derhalve nagegaan of door de fusie de sterke regionale binding van de zorgverzekeraar met het oorspronkelijke werkgebied wordt bestendigd of versterkt. In 2005 heeft de NMa zich gebogen over de fusieplannen van CZ en OZ. Na een eerste onderzoek concludeerde de NMa dat door de fusie een economische machtspositie kon ontstaan of worden verstrekt op de markt voor zorgverzekeringen in met name Zeeland en het westen van Noord-Brabant, zodat een vergunningseis is gesteld door de NMa voor deze fusie. De vergunning is uiteindelijk door de NMa verleend onder de voorwaarde dat CZ en OZ geen regionale polisdifferentiatie gericht op Zeeland en het westen van Noord-Brabant zouden toepassen. Omdat de rechtbank naderhand oordeelde dat het mededingingsrecht niet van toepassing was voor zover CZ en OZ zich bezighielden met het aanbieden van ziekenfondsverzekeringen, hebben partijen uiteindelijk geen uitvoering hoeven geven aan de voorwaarden van de NMa. In 2006 heeft de NMa twee fusies tussen zorgverzekeraars moeten beoordelen, te weten de fusie tussen VGZ en Unive´ en de fusie tussen Delta Lloyd, Agis en Menzis. Beide fusies keurde de NMa goed, omdat op de landelijke en provinciale markten van zorgverzekeringen als gevolg van de fusies geen economische machtspositie zouden ontstaan. De NMa is verder nagegaan of door de fusies een collectieve economische machtspositie zou ontstaan. (Hiervan is sprake indien ondernemingen samen e´e´n front kunnen vormen

17 Grenzen aan concentraties van zorginstellingen

op de markt en in aanzienlijke mate zich onafhankelijk van andere concurrenten kunnen gedragen.) Vanwege de sterke onderhandelingspositie van collectieven van verzekerden, de innovatie die momenteel in de sector plaatsvindt en vanwege het feit dat de marktsituatie nog niet stabiel is, was er in 2006 nog geen sprake van een collectieve machtspositie tussen de grootste zorgverzekeraars in Nederland naar de mening van de NMa. Overigens hebben Delta Lloyd, Agis en Menzis hun fusieplannen toch gestaakt.

17.5 j

Afsluiting

De raad van bestuur van de NMa heeft in zijn recente besluitenpraktijk veel informatie verstrekt over relevante markten en wijze van beoordeling van mededingingsrisico’s, die relevant is bij het bepalen van de grenzen voor concentraties in de zorg. De betrokken zorginstellingen zullen daarmee bij de voorbereiding van fusies en overnames rekening moeten houden. Indien op basis van de marktposities van de betrokken zorginstellingen aannemelijk is dat zich bij een zorgconcentratie een mededingingsprobleem kan voordoen, zal door hen veel tijd in de voorbereiding van de melding en van een prenotificatiegesprek met de NMa geı¨nvesteerd moeten worden. In dat geval dient al in de voorbereiding van een melding over remedies te worden nagedacht, zodat snel geschakeld kan worden als de NMa in de eerste fase een mededingingsprobleem signaleert.

Literatuur NMa, Richtsnoeren voor de zorgsector 12-12-2007. NMa, Stappenplan bij de richtsnoeren voor de zorgsector 12-12-2007.

119

j 18

Grenzen aan inkoopmacht

Nicolette Cremers

18.1 Inleiding 18.2 Verplichtingen op grond van de Zorgverzekeringswet 18.3 Zorginkoop 18.4 Inkoopmacht 18.5 Conclusie

18.1 j

121 121 1 23 1 24 1 25

Inleiding

De Mededingingswet (Mw) definieert in artikel 1 onderdeel f het begrip ‘onderneming’. Dat zorgverzekeraars die de Zorgverzekeringswet (ZVW) uitvoeren aan dit criterium voldoen, staat vanuit juridisch oogpunt niet ter discussie. Zij verrichten economische activiteiten, bieden ziektekostenverzekeringen aan en zijn tevens actief op het gebied van inkoop van zorg. Ook artikel 122 ZVW bepaalt dat zorgverzekeraars ondernemingen zijn in de zin van de Mw. Voor zover ondernemingen activiteiten verrichten die overheidshandelen betreffen, is de Mw niet van toepassing. Dit betekent derhalve dat wat betreft de uitvoering van de AWBZ, een zorgverzekeraar niet als onderneming wordt gezien. In het kader van de zorginkoop loopt een zorgverzekeraar tegen de beperkingen op die de Mw aan hem oplegt. Daarnaast is uiteraard ook de ZVW in dit kader relevant, omdat deze de randvoorwaarden schept waaraan de zorgverzekeraar zich bij de uitvoering van de ZVW dient te houden.

18.2 j

Verplichtingen op grond van de Zorgverzekeringswet

De ZVW regelt welke prestaties de zorgverzekering bevat. Op de zorgverzekeraar rust op grond van artikel 11 ZVW de zorgplicht. Hij moet invulling

122

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

geven aan bepaalde vormen van zorg of diensten in de vorm van een naturamodelovereenkomst, in de vorm van een restitutie-modelovereenkomst, dan wel een combinatie daarvan. De zorgplicht heeft ook betrekking op de toegankelijkheid van de zorg; een verzekerde moet binnen een redelijke termijn de zorg krijgen die hij nodig heeft. De variatie in de diverse modelovereenkomsten biedt de zorgverzekeraar vele mogelijkheden daaraan invulling te geven. Met name zorginkoop is hierbij he´t middel bij uitstek. De zorgverzekeraar heeft op grond van de wet volledige contracteervrijheid. Dat betekent dat hij niet gehouden kan worden een bepaalde zorgaanbieder (inclusief instelling) te contracteren. Artikel 12 ZVW kan deze vrijheid beperken, omdat op grond van dit artikel de overheid de mogelijkheid heeft om vormen van zorg aan te wijzen waarvoor de zorgverzekeraar de keuzemogelijkheden van de verzekerde dient te beperken tot gecontracteerde zorg. Hiervan is vooralsnog geen gebruik gemaakt. Artikel 12, tweede lid ZVW verplicht de zorgverzekeraar om in die gevallen waarin dit door AMvB wordt bepaald, desgevraagd een overeenkomst te sluiten voor zover verwacht mag worden dat de verzekerden van de zorgverzekeraar de zorg regelmatig zullen inroepen. Op grond van artikel 12, derde lid ZVW geldt de omgekeerde contracteerplicht. Deze geldt alleen voor instellingen en heeft tot gevolg dat een instelling die voor de bij AMvB bepaalde vormen van zorg waarvoor de contracteerplicht geldt een overeenkomst heeft gesloten met een bepaalde zorgverzekeraar, op verzoek van een andere zorgverzekeraar gehouden is dezelfde overeenkomst te sluiten. De plicht om een zorgcontract te sluiten kan de dienstverlening van buitenlandse zorgverzekeraars op de Nederlandse markt beperken. In beginsel is artikel 12 ZVW dan ook een inperking op het Europese vrij verkeer van diensten en vrijheid van vestiging. Van de mogelijkheid mag daarom alleen gebruik worden gemaakt indien dit nodig is ter bescherming van het algemeen belang als bedoeld in het Europese recht. Ten slotte artikel 13 ZVW. Dit artikel regelt het uitgangspunt dat een verzekerde die op grond van een door hem zelf gekozen modelovereenkomst naar een gecontracteerde zorgaanbieder moet, desondanks toch de mogelijkheid heeft de zorg te betrekken van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Hij heeft recht op vergoeding van de kosten daarvan. De vergoeding wordt door de zorgverzekeraar bepaald en expliciet in de modelovereenkomst vermeld en mag gedeeltelijk zijn, maar niet onredelijk laag. Zorgplicht De zorgplicht van de zorgverzekeraar is het grootst daar waar gesproken kan worden van een naturapolis. Dit laat overigens onverlet dat ook een restitutiepolis met gecontracteerde zorg aangeboden kan worden. Gecontracteerde zorg wordt in een tweetal varianten aangeboden: . Er is sprake van zorgverlening door een gecontracteerde zorgaanbieder waarbij de kosten rechtstreeks door de zorgverzekeraar aan de zorgaanbieder worden betaald.

18 Grenzen aan inkoopmacht .

Er vindt restitutie plaats van kosten voor zorg die is verleend door een gecontracteerde zorgaanbieder. De zorgaanbieder wordt betaald door de verzekerde, die deze kosten weer declareert bij zijn zorgverzekeraar.

18.3 j

Zorginkoop

De prestaties die in een modelovereenkomst moeten zijn opgenomen, zijn voor alle verzekerden gelijk. Dat neemt niet weg dat polisvoorwaarden kunnen verschillen per zorgverzekeraar, bijvoorbeeld doordat sommige zorgverzekeraars nadere administratieve bepalingen in polisvoorwaarden opnemen. Dergelijke bepalingen kunnen als concurrentiemiddel gelden. Ditzelfde geldt voor de hoogte van de premie. Uiteraard is ook de zorginkoop een concurrentiemiddel bij uitstek. In dit kader is ook het begrip ‘inkoopmacht’ relevant, waarover later meer. Doordat de ZVW een functiegerichte omschrijving kent, dat wil zeggen dat de wet bepaalt op welke prestatie een verzekerde recht heeft, maar niet de wijze waarop die ingevuld moet worden, zijn de inkoopmogelijkheden vergroot. Het voorgaande brengt bijvoorbeeld met zich mee dat een gedeelte van de geneeskundige zorg ‘zoals huisartsen die plegen te bieden’, ook door een verpleegkundige verricht kan worden (uiteraard indien en voor zover deze daartoe gekwalificeerd is). Een verzekeraar die zorg inkoopt, moet zowel de behoeften van zijn verzekerden als de zorgaanbiedersmarkt goed kennen. Het is niet ongebruikelijk dat op de markt of markten voor de inkoop van zorg een nader onderscheid kan worden gemaakt naar bijvoorbeeld type beroepsgroep (tandarts, huisarts, fysiotherapeut e.d.), type instelling (ziekenhuis e.d.) of type hulpmiddel. Per concreet geval waarbij sprake is van een zorginkoopmarkt, dient te worden beoordeeld of kan worden uitgegaan van e´e´n inkoopmarkt, of dat een nadere onderverdeling noodzakelijk is. Zo zal een zorgverzekeraar waarvan de verzekerden in een aantal regio’s in Nederland sterk vertegenwoordigd zijn die regio’s als e´e´n markt zien. In voorkomend geval ligt het voor de hand dat de verzekeraar in zijn contractonderhandeling een tweetal contracten hanteert, te weten e´e´n voor de regionale markt en e´e´n voor het overige deel. In een regio waar veel verzekerden wonen heeft de zorgverzekeraar in het algemeen de mogelijkheid betere contractuele voorwaarden af te sluiten dan in een dunbevolkt gebied. In de contracten zullen onder meer bepalingen zijn opgenomen die betrekking hebben op de prijs (het volume zal relevant zijn voor de prijs), betalingsvoorwaarden, service jegens de verzekerden, toegankelijkheid, kwaliteit, bijscholing, doelmatigheid en dergelijke. Ook de transparantie van de kwaliteit van de zorgaanbieders jegens de verzekerden is relevant. Alhoewel genoemde afspraken door zorgverzekeraars gemaakt zijn, zijn die veelal nauwelijks bekend bij hun verzekerden. Transparantie richting verzekerde aangaande de voorwaarden waaronder is ingekocht, is belangrijk omdat dit mede de keus van een verzekerde voor een zorgverzekeraar kan bepalen. Tot heden blijkt dat zorgverzekeraars vrijwel alle zorgaanbieders contracteren. In 2008 is er e´e´n zorgverzekeraar die een

123

124

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

scherp geprijsde polis op de markt heeft gebracht met beperkt gecontracteerde zorg. De keuze van een verzekerde voor een dergelijke polis kan substantie¨le gevolgen hebben als deze verzekerde de zorg betrekt van een nietgecontracteerde zorgaanbieder. Het ligt in de lijn der verwachtingen dat in de nabije toekomst meer verzekeraars dit voorbeeld zullen volgen. In een markt met krapte geldt overigens dat een zorgaanbieder niet altijd gebaat is bij het sluiten van een contract met een zorgverzekeraar. De zorgverzekeraar zal namelijk mede met het oog op het reeds eerder genoemde artikel 13 ZVW altijd een redelijk percentage van de behandeling moeten vergoeden. Zorginkoop zal in geschetste situatie moeilijker zijn. Uitzondering individuele zorginkoop Voor de gecontracteerde zorg bestaan, naast individuele zorgverzekeraars die zelf inkopen, inkoopcombinaties die voor een aantal zorgverzekeraars optreden. In dit kader is bijvoorbeeld het zogenoemde ‘representatiemodel non-concurrentie¨le deelmarkten’ relevant. Alle zorgverzekeraars die lid zijn van de branchevereniging Zorgverzekeraars Nederland (ZN) laten zich voor de inkoop van zorg op non-concurrentie¨le deelmarkten representeren door een tweetal zorgverzekeraars. Als representerende zorgverzekeraars zijn aangewezen de marktleider in een bepaalde regio als eerste representerende zorgverzekeraar en de marktleider van de instelling als tweede representerende zorgverzekeraar. Indien dit dezelfde zorgverzekeraar is, is als tweede representerende zorgverzekeraar de tweede marktleider in de instelling aangewezen. De representatie houdt in dat de door de representerende zorgverzekeraars gesloten overeenkomst met zorgaanbieders op non-concurrentie¨le deelmarkten, alsmede de overeengekomen tarieven en aanverwante afspraken, onverkort gelden voor alle zorgverzekeraars. De vastgestelde indeling van representerende zorgverzekeraars is door ZN bekendgemaakt aan de Nederlandse Zorgautoriteit en gepubliceerd op haar openbare website. Overigens is binnen de verzekeringssector ook zichtbaar dat een aantal zorgverzekeraars zijn gefuseerd. Dat ook dit bepaalde gevolgen heeft ten aanzien van de concurrentie moge duidelijk zijn. In dit hoofdstuk zal dit aspect verder buiten beschouwing gelaten worden.

18.4 j

Inkoopmacht

Met betrekking tot zorginkoop is het begrip ‘inkoopmacht’ van groot belang. Met betrekking tot een inkoopmacht geldt dat deze alleen ontstaat als de zorgverzekeraars – en in lijn daarmee ook de verzekerden – kiezen voor zorgverzekeringen met gecontracteerde zorg. Hierbij geldt tevens dat de zorgaanbieders bereid moeten zijn om met de zorgverzekeraars contracten te sluiten. Het onderwerp ‘inkoopmacht’ geniet al geruime tijd warme belangstelling van vele actoren in de gezondheidszorg. Zo heeft de Nederlandse Mededin-

18 Grenzen aan inkoopmacht

gingsautoriteit (NMa) reeds in 2004, geruime tijd voor de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet (ZVW), haar standpunt gegeven aangaande het onderwerp inkoopmacht en dit is bepalend bij de zorginkoop. Dit is verwoord in het ‘Visiedocument Inkoopmacht’. Alhoewel dit visiedocument niet is geschreven vanuit het oogpunt van de zorg, is dit ook binnen de zorgsector zeer bruikbaar. Bij een inkoopmacht is sprake van een markmacht aan de inkoopzijde van een markt in relatie tot de aanbieder. Indien er sprake van is dat de inkoopzijde voorwaarden afdwingt bij de aanbieder, met als doel concurrenten uit te schakelen, is dit niet toegestaan. Overigens bestaat de mogelijkheid dat zowel aan de aanbod- als aan de vraagzijde sprake kan zijn van misbruik van een economische machtspositie. Hierbij dient vermeld te worden dat het bestaan van een economische machtspositie als zodanig niet verboden is, maar het misbruik maken hiervan wel (artikel 24 Mw). Het misbruik maken van een economische machtspositie kan op verschillende wijzen tot uitdrukking komen: . De situatie waarin sprake is van uitbuiting van de economische machtspositie om voordelen te behalen die ertoe leiden dat er niet voldoende concurrentie mogelijk is. . De situatie waarin een onderneming die reeds een economische machtspositie heeft, haar eigen positie probeert te versterken ten opzichte van haar concurrenten op een andere wijze dan door middel van eerlijke concurrentie. In de situatie dat een zorgverzekeraar zorg inkoopt in een grote regio, dient deze erop toe te zien dat hij niet handelt in strijd met artikel 24, eerste lid Mw, waarin wordt bepaald dat het ondernemingen verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie. Zoals reeds eerder opgemerkt, is het niet ongebruikelijk dat verzekeraars in een bepaalde regio standaardcontracten gebruiken jegens de zorgaanbieders op grond waarvan eenzijdig tarieven worden bepaald. De inhoud van de contracten is veelal niet onderhandelbaar. De verzekeraar moet in voorkomend geval alert zijn dat concurrentie onmogelijk wordt gemaakt, waardoor van misbruik van inkoopmacht kan worden gesproken. Overigens dient opgemerkt te worden dat de Mw niet dwingt tot individuele onderhandelingen tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars, ook niet als een zorgverzekeraar een economische machtspositie zou hebben. Daarnaast geldt ook dat wil het verbod van artikel 24, eerste lid Mw aan de orde zijn, cumulatief aan alle drie in dit kader geldende elementen dient te zijn voldaan, te weten onderneming, economische machtspositie en misbruik.

18.5 j

Conclusie

De ZVW staat marktwerking voor. Marktwerking ontstaat op een markt met concurrentie. Dit betekent dat er een groot en gedifferentieerd aanbod van producten, in casu een ruim aanbod van zorg en diensten, aanwezig moet zijn. In een krappe markt zal geen sprake zijn van marktwerking en goede (selectieve) zorginkoop is moeilijk. Ook de randvoorwaarden die gelden op

125

126

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

grond van de Mw dienen scherp in het oog gehouden te worden. De ZVW biedt verschillende sturingsmogelijkheden waarvan zorginkoop er e´e´n is. Zorgverzekeraars kopen momenteel in op basis van prijs, service jegens de verzekerden, toegankelijkheid, kwaliteit, bijscholing, doelmatigheid en dergelijke en contracteren momenteel nauwelijks selectief. Het lijkt erop alsof daarin voorzichtig verandering gaat komen. Verzekerden dienen goed geı¨nformeerd te worden over elementen als service, klantgerichtheid, kwaliteit, wachttijden en dergelijke. Een modelovereenkomst dient voor de verzekerde transparant te zijn; hij moet weten waarvoor hij verzekerd is en dientengevolge wat hij zelf eventueel zal moeten betalen als hij niet-gecontracteerde zorg consumeert.

j 19

Voorbereiding op het nieuwe toezicht: inval, clementie en compliance

Arthur de Groot en Marc Wiggers

19.1 19.2 19.3 19.4 19.5

19.1 j

Inleiding Inval Clementie Compliance Conclusie

1 27 1 28 130 131 131

Inleiding

De zorgsector heeft al enige jaren de prioriteit van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). De NMa houdt daarom deze sector zeer nauwlettend in de gaten. Waar de NMa in zijn eerste bestaansjaren nog wel eens aangeduid werd als een ‘papieren tijger’, is zij dat nu zeker niet meer. Per 1 oktober 2007 is namelijk de wijziging van de Mededingingswet in werking getreden. Deze wijziging voorziet in een uitbreiding van de handhavings- en onderzoeksbevoegdheden van de NMa. De belangrijkste uitbreiding van de handhavingsbevoegdheden is de mogelijkheid voor de NMa om persoonlijke boetes op te leggen aan degene (bijvoorbeeld een bestuurder, manager of werknemer) die opdracht heeft gegeven voor een overtreding van de Mededingingswet of daaraan feitelijk leiding heeft gegeven (art. 57 Mw). Een dergelijke boete kan onder de gewijzigde Mededingingswet oplopen tot € 450.000. De onderzoeksbevoegdheden van de NMa zijn uitgebreid met het doorzoeken van prive´woningen (art. 55-55c Mw) en het doorzoeken van stukken (omzetgerelateerde documenten) ter bepaling van de hoogte van een op te leggen boete (art. 59a en 77a Mw). Daarnaast is de Mededingingswet meer in overeenstemming gebracht met de Europese mededingingsregels. Vrijwel gelijktijdig met de invoering van de gewijzigde Mededingingswet is de NMa gekomen met nieuwe clementierichtsnoeren (‘Richtsnoeren Clementie’ d.d. 9 oktober 2007). Deze richtsnoeren bevatten uitvoeringsregels op grond waarvan de NMa boetevermindering of boete-immuniteit kan

128

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

verlenen aan een onderneming of natuurlijke persoon die betrokken is geweest bij een kartel. Voorwaarde is wel dat volledige medewerking wordt verleend aan het kartelonderzoek. De richtsnoeren zijn onder andere gewijzigd om te kunnen aansluiten bij de gewijzigde Mededingingswet. In het kader van deze nieuwe regelgeving probeert dit hoofdstuk een praktisch antwoord te geven op de wijze waarop zorgondernemingen zich kunnen voorbereiden op het ‘nieuwe toezicht’ van de NMa. Paragraaf 19.2 geeft een beknopte handleiding voor een onaangekondigde NMa-inval, paragraaf 19.3 staat stil bij de mogelijkheid tot het indienen van een clementieverzoek, al dan niet voordat de NMa een overtreding van het kartelverbod heeft geconstateerd, en paragraaf 19.4 gaat nader in op het opstellen van een complianceprogramma. Afgesloten zal worden met een conclusie.

19.2 j

Inval

De NMa heeft de bevoegdheid om onaangekondigd een bedrijfsbezoek af te leggen. Daarbij kan zij gebruik maken van de verwarring die een bezoek op de vroege ochtend (letterlijk een dawn raid) voor betrokkenen veelal teweegbrengt. De overrompelingstactiek wordt gecombineerd met vergaande bevoegdheden om kantoren, auto’s, prive´woningen of zelfs afvalcontainers te doorzoeken, elektronische- en statische dossiers te kopie¨ren of in beslag te nemen en ruimtes en voorwerpen te verzegelen. Relevant is de vraag wat de NMa mag en waar ondernemingen kunnen aangeven ‘tot hier en niet verder!’ De grens is kernachtig in het Latijn samen te vatten: nemo tenetur. Een juridische term, feitelijk een beknopte weergave van een oud adagium, die duidt op de afbakening wanneer niet meegewerkt hoeft te worden aan een onderzoek. Het omvat een beperkt zwijgrecht en een meer algemene verplichting in de richting van de overheid om betrokkenen niet te dwingen mee te werken aan de eigen strafbedreiging. Als de NMa in een onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een onderneming de Mededingingswet heeft overtreden, bestaat er geen verplichting voor een onderneming om hierover een verklaring af te leggen. Deze belangrijke uitzondering op de ook in de wet neergelegde meewerkplicht brengt mee dat werknemers mogen zwijgen als er een verdenking bestaat tegen de onderneming. De NMa-onderzoekers zijn verplicht de betrokkenen hiervan op de hoogte te brengen voordat hun mondeling om informatie wordt gevraagd. Dat heet het geven van de cautie. De NMa kan in beginsel aan iedereen vragen stellen. In de praktijk richt de NMa zich tot die personen die direct of indirect betrokken kunnen zijn geweest bij de vermeende overtreding. Dit kunnen feitelijk leidinggevenden of opdrachtgevers zijn, maar ook anderen die in onderneming werken. Ook ex-werknemers kunnen op de korrel worden genomen. Hetzelfde geldt voor derden, bijvoorbeeld omdat zij op de hoogte zouden kunnen zijn van concurrentievoorwaarden of omdat bij hen zakelijke stukken zijn ondergebracht waarvan zij geen eigenaar zijn. Hoe de NMa precies tot een concreet

19 Voorbereiding op het nieuwe toezicht: inval, clementie en compliance

vermoeden is gekomen, blijft in het stadium van de inval veelal vaag. Reden te meer om goed zicht te houden op de bij de inval betrokken ambtenaren. Ook om een fishing expedition te voorkomen. De interne of externe juristen moeten daarom direct van de inval en de redengeving van de NMa op de hoogte worden gesteld. De komst van juristen kan meestal worden afgewacht, zolang dat niet onevenredig lang duurt (tot drie kwartier is gangbaar). Het verdient aanbeveling alleen antwoord te geven indien men zeker is van zijn zaak en bij voorkeur in aanwezigheid van een jurist en in een afgesloten ruimte. Het voltallige personeel dient op de hoogte te zijn naar welke bevoegde collega’s zij de ambtenaren van de NMa kunnen verwijzen voor beantwoording van vragen. De eerder aangehaalde nemo tenetur-bepaling brengt niet mee dat medewerkers in alle gevallen kunnen zwijgen, laat staan dat het een basis biedt om te weigeren kasten, kluizen of computerprogramma’s te openen. Bij een weigering van die aard zal de NMa een rapport opstellen waarin wordt vastgesteld wie heeft geweigerd mee te werken aan het onderzoek. Het gevolg kan een boete zijn van maximaal € 450.000 of, indien dit meer is, 1% van de omzet van de onderneming. De NMa kan ook een beroep doen op de regiopolitie om met ‘zachte’ dwang ruimtes te betreden of alsnog gedaan te krijgen wat nodig is in het belang van het onderzoek. De NMa mag vrijwel overal in snuffelen, van agenda tot archiefkast, van bureaulades tot netwerkomgeving, zolang zij vermoedt dat zich daar documenten bevinden die voor het onderzoek van belang zouden kunnen zijn. Van een alomvattend of willekeurig doorzoeken mag echter geen sprake zijn. Reden te meer om bij aanvang van het onderzoek duidelijk te krijgen welke werkruimtes de NMa voornemens is te onderzoeken en op welke werknemers en op welke stukken het onderzoek zich zou gaan richten. Veel voor de NMa interessante informatie wordt met een forensic image opgerakeld, een momentopname van harde schijven, inclusief verborgen informatie. Het is zinvol van alle kopiee¨n ook een afschrift te vragen en daarmee een gecontroleerde en goed gedocumenteerde schaduwinventaris op te stellen. Ook moet uitdrukkelijk worden aangegeven met welke stukken of gegevensdragers vertrouwelijk moet worden omgegaan. De inhoud van (interne) stukken die zien op adviezen of correspondentie van advocaten mag de NMa bijvoorbeeld niet inzien. Het enkele feit dat een intern document is besproken met een advocaat is onvoldoende om daaraan bescherming te verlenen. Stukken van of voor een bedrijfsjurist zijn evenmin geprivilegieerd. Naast een schaduwinventaris is het ook verstandig een logboek bij te houden, waarin wordt genoteerd welke ambtenaren (kopie identiteitsbewijs), welke vragen, wanneer aan welke medewerkers hebben gesteld, wat de antwoorden waren, wat de vindplaatsen zijn van stukken en welke opgevraagde stukken zijn geweigerd (met opgaaf van redenen). Is de rust weergekeerd, dan draait het voor een onderneming om snelheid en interne transparantie bij het verder identificeren en inventariseren van risico’s, ook

129

130

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

om mogelijke sancties en dreigend reputatieverlies goed en tijdig te kunnen pareren.

19.3 j

Clementie

De Nederlandse bouwfraude is misschien wel het meest tot de verbeelding sprekende voorbeeld van een kartel waarbij massaal gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om clementie aan te vragen. Clementie betekent de gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van een boete voor een overtreding van het kartelverbod in ruil voor volledige medewerking aan het betreffende kartelonderzoek. Het Clementiebureau van de NMa is belast met de toepassing van de nieuwe ‘Richtsnoeren Clementie’. Per overtreding van het kartelverbod roepen de richtsnoeren een clementierangorde in het leven. De rangorde is afhankelijk van: i het tijdstip van indiening van het verzoek; ii het feit of de NMa reeds een kartelonderzoek is gestart; en iii de (toegevoegde) waarde van de verstrekte informatie. De NMa heeft een handzame tabel (zie tabel 19.1) ontwikkeld die schematisch weergeeft in welke mate een aspirant-clementieverzoeker in aanmerking komt voor clementie.

Tabel 19.1 Categorie

Clementietoekenning Rang

Dwang gebruikt t.o.v.

Onderzoek NMa

andere ondernemingen?

gestart?

Boetereductie

A

1e

Nee

Nee

100%

B

1e

Nee

Ja

60-100%

C

2e e.v. of 1e en

Eventueel

Eventueel

10-40%

dwang

Door de introductie van de persoonlijke boete in de gewijzigde Mededingingswet zal er naar verwachting vaker een beroep worden gedaan op de clementieregeling. Onder de nieuwe richtsnoeren kunnen namelijk niet alleen ondernemingen, maar ook bestuurders (opdrachtgevers / feitelijk leidinggevenden) in aanmerking komen voor een vrijstelling of verlaging van een kartelboete. De eerste clementieverzoeker maakt immers kans om zijn boete volledig ontlopen (zie bovenstaande tabel categorie A of B). Het is hierbij dus niet relevant of de clementieverzoeker een bedrijf of een natuurlijke persoon is. Tot slot bieden de richtsnoeren de mogelijkheid om anoniem dan wel via een gemachtigde contact met het Clementiebureau op te nemen en van gedach-

19 Voorbereiding op het nieuwe toezicht: inval, clementie en compliance

ten te wisselen over een ‘hypothetisch’ feitencomplex. Daarbij bestaat zelfs de mogelijkheid om met behulp van een advocaat informatie in te winnen over het feit of de boete-immuniteit nog beschikbaar is. De NMa zal alleen deze informatie verschaffen indien de advocaat toezegt onmiddellijk een clementieverzoek in te dienen als boete-immuniteit (categorie A) nog mogelijk is. Een en ander verlaagt de drempel voor een eventueel clementieverzoek en het aanleveren van informatie aan het Clementiebureau.

19.4 j

Compliance

Vrijwel alle grote ondernemingen hebben vandaag de dag complianceprogramma’s opgesteld om zoveel mogelijk te voorkomen dat wet- en regelgeving (onbewust) wordt overtreden. Sommige ondernemingen zijn door schade en schande wijs geworden en hebben na het krijgen van hoge (kartel)boetes een complianceprogramma opgesteld. Anderen hebben zonder dat er bij hen overtredingen zijn geconstateerd een complianceprogramma opgesteld en zij handelen derhalve puur proactief. Het doel is in ieder geval eender: overtredingen voorkomen. Veelal wordt er op de naleving van het complianceprogramma toegezien door een compliance-officer, die onafhankelijk en pro-actief opereert. Complianceprogramma’s richten zich ook in toenemende mate op het voorkomen van mededingingsbeperkingen. Een complianceprogramma bevat daarom veelal ook een pakket van maatregelen en procedures om naleving van de Mededingingswet te verankeren in de bedrijfsvoering. Er worden bijvoorbeeld (online) trainingen gegeven en de basismededingingsregels worden opgenomen in de corporate business principles. Mededingingscompliance is er hoofdzakelijk op gericht om werknemers in staat te stellen mededingingsproblemen in de praktijk te signaleren en deze vervolgens te bespreken met inhouse legal counsels dan wel bestuurders. Zoals reeds gezegd, heeft de zorgsector de prioriteit van de NMa en houdt de NMa deze sector daarom nauwlettend in de gaten. Het is (mede daarom) voor alle zorgondernemingen (extra) belangrijk om zich bewust te zijn van de mededingingsregels en de naleving ervan. Het opstellen van een mededingingscomplianceprogramma kan hierbij zeer zeker helpen. Het geven van voorlichting (trainingen en workshops) over mededingingsregels aan werknemers op mededingingsrechtelijk gevoelige plekken is eigenlijk een must.

19.5 j

Conclusie

Zorgondernemingen dienen zich terdege bewust te zijn van de (uitgebreide) taken en bevoegdheden van de NMa onder de Mededingingswet. Zorgondernemingen kunnen, door zich goed voor te bereiden, zich gedegen wapenen tegen het ‘nieuwe toezicht’ van de NMa. Het opstellen van een mededingingscomplianceprogramma is hiervoor het ultieme middel. Mochten

131

132

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

er toch overtredingen van de Mededingingswet zijn begaan, dan is het belangrijk dat de zorgonderneming is doordrongen van zowel haar rechten als haar plichten.

j 20

Synthese: naar een verantwoord mededingingsbeleid

Bert Hermans

Uit de voorafgaande hoofdstukken is naar voren gekomen dat een verantwoord mededingingsbeleid door zorginstellingen om verschillende reden dringend noodzakelijk is. Dat is in de eerste plaats nodig omdat de regels van de Mededingingswet en de Wet marktordening gezondheidszorg (en het Europese mededingingsrecht) niet vrijblijvend zijn, maar dwingende verplichtingen opleggen aan zorgaanbieders die als ondernemers of ondernemingen werkzaam zijn in een (in principe) concurrerend zorgveld of te maken hebben met inkopende of verkopende zorgverzekeraars of zorgaanbieders en leveranciers. Voorts is een verantwoord mededingingsbeleid uiteindelijk van groot belang voor de consument, die als verzekerde baat heeft bij een doelmatig en kwalitatief verantwoord inkoopbeleid door zijn zorgverzekeraar, maar die ook als patie¨nt of clie¨nt een verantwoorde keuze wil maken uit een transparant aanbod van zorgbieders. Concurrentie op de zorgverzekeringsmarkt, de zorginkoopmarkt en de zorgverleningsmarkt kan bijdragen aan een doelmatige zorg tegen verantwoorde kosten en optimale kwaliteit. Mededingingsregels zijn echter primair geschreven voor echte marktsectoren en niet voor de zorgmarkt. In het bijzonder levert dit voor de zorgmarkt in transitie problemen op, aangezien hierbij samenwerking soms haaks kan staan op de beoogde concurrentie. Ook het gedrag van (weder)partijen kan soms aanleiding geven tot acties en gedragingen die in strijd met de mededingingswetgeving zijn. Als voorbeeld kwamen daarbij het mogelijk misbruik maken van economische machtsposities en het gebruik maken van aanmerkelijke marktmacht ter sprake. Een verantwoord mededingingsbeleid betekent voor de zorginstellingen primair dat men zich bewust is van de bestaande risico’s, aangezien bij een geconstateerd kartel of bij een geconstateerd misbruik van een economische machtspositie het al te laat kan zijn en het bestuur van de instelling met een aanzienlijke sanctie door de toezichthouder (NMa, NZa of Europese Commissie) kan worden geconfronteerd.

134

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg

Een verantwoord mededingingsbeleid zou echter voor de zorgondernemer tot het standaard kwaliteitsbeleid moeten horen. De bouwstenen daarvoor zijn in dit boek aan de lezer aangereikt. Daarbij gaat het in het bijzonder om: 1 voldoende kennis van de relevante wet- en regelgeving (in het bijzonder de hoofdlijnen van de Mededingingswet en de Wet marktordening gezondheidszorg en de richtsnoeren van de NMa en de NZa) en de toepasselijke rechtspraak; 2 kennis van en inzicht in de grenzen van de toegestane samenwerking in de diverse deelsectoren van de zorg (varie¨rend van concurrerende thuiszorginstellingen in het kader van de Wet marktordening gezondheidszorg tot concurrentie bij ziekenhuizen in het zogenaamde B- en A-segment, en concurrentie bij AWBZ-zorginstellingen in de extramurale en intramurale zorg); 3 kennis van grenzen aan fusies van zorginstellingen; wat is daarbij wel en wat is niet toegestaan; wanneer melden en in welke concurrerende omgeving bevindt men zich (wat is de relevante productmarkt en wat is de relevante geografische markt en er zal een analyse moeten worden gemaakt van de reisbereidheid van patie¨nten en de patie¨ntenstromen); 4 het doorlopen van een stappenplan bij het melden van fusies in de zorg en beginnen met een tijdige voorbereiding van de eventuele melding en van een prenotificatiegesprek; 5 het goed voorbereid zijn op eventuele invallen van de toezichthouders; het opstellen van een complianceprogramma en de eventuele instelling van een ‘compliance-officer’; het geven van voorlichting (trainingen en workshops) over mededingingsregels aan werknemers op mededingingsgevoelige kwesties (bijvoorbeeld het voorkomen van uitwisseling van gegevens over prijsonderhandelingen tussen werknemers van zorgaanbieders en zorgverzekeraars). Ten slotte leert dit boek de lezer dat een verantwoord mededingingsbeleid ook niet kan plaatsvinden zonder kennis en uitwisseling van ervaringen over de ontwikkelingen in de zorgsectoren. Het mededingingsrecht is, zoals in de inleiding van dit deel werd aangegeven, immers levend recht en dat betekent dat een verantwoord mededingingsbeleid door de toezichthouders ook betekent dat zij zich in voldoende mate bewust moeten zijn van de risico’s en valkuilen waarmee de zorgaanbieders worden geconfronteerd. Begrip, kennis en dialoog met de zorgaanbieders is voor een verantwoord toezichtbeleid dan ook een must. Dat betekent bovendien ook een streven naar een beperking en versobering van het gebruik van instrumenten, aangezien die soms zeer ingrijpend kunnen zijn en uiteindelijk betaalt de consument hiervan de rekening!

Literatuur D.K. Aanen, Visie van de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen (NVZ) op de vraag of ziekenhuizen verplicht zijn Europees aan te besteden. In: Grensoverschrijdende zorg,

20 Synthese: naar een verantwoord mededingingsbeleid Marktwerking vs. Nationale Zorgbewaking. Red. M.J.J.M. Essers, J.H.A.M. Scheiffers. Vermande, 2000, p. 39-42. W.T. Algera en J.J.M. Sluijs, Marktordening in de gezondheidszorg. SEW, 2007, nr. 5, p. 177-190. C. Bartels, Zijn zorgverzekeraars onder de nieuwe Zorgverzekeringswet nog aanbestedingsplichtig. Tijdschrift voor Aanbestedingsrecht, 2005, p. 130-144. G.W. van der Bend, Aanbestedingsrecht in de gezondheidszorgsector. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, 1999, p. 362-364. S. Broeren, M. Westerdijk, M.H. van Amersfoort, Prestatiebekostiging in de GGZ: kansen verzilveren. Zorg & Financiering, 9, 2007, p. 18-24. DBC-inkoopgids. Bohn, Stafleu van Loghum, Houten, 2007. P.J.G. Dohmen, H.E.G.M. Hermans, M.A.J.M. Buijsen, Europese aanbesteding door ziekenfondsen en ziekenhuizen: actuele ontwikkelingen. Zorg & Financiering, 2002, p. 9-22. S. Drevers, R. Tieman en T. Zwiers, Contractmanagement DBC’s. In: Onderhandelen over DBC’s. Elsevier gezondheidszorg, 2e druk, Maarssen, 2007, p. 109-126. M.J.J.M. Essers, Aanbestedingsrecht voor overheden, Naar een verantwoord aanbestedingsbeleid onder het nieuwe aanbestedingsrecht. Elsevier Overheid, ’s-Gravenhage, 2005. M. de Gaay Fortman, Rechtszaken rondom de Wmo, Lessen in aanbesteding, WMO Magazine, maart 2007. p. 12-13. G.R.J. de Groot, Zorgverzekeraar en aanbestedingsplicht. Zorg & Financiering, 8, 2005, p. 12-24. B. Hermans, M. Buijsen, Aanbesteding in de gezondheidszorg. Elsevier gezondheidszorg, Maarssen, 2000. B. Hermans, Mededingingsrechtelijke aspecten en rol, werking en inrichting van de Zorgautoriteit. In: Onderhandelen over DBC’s. Elsevier gezondheidszorg, 2e druk, Maarssen, 2007, p. 143-159. H.E.G.M. Hermans, Conclusie Advocaat-generaal bij de Hoge Raad over Europees aanbesteden gunstig voor ziekenhuizen. Zorg & Financiering, 4-2007, nr. 445, p. 28-29. H. Maarse, W. Groot, E. van Merode, I. Mur-Veenman, A. Paulus, Marktwerking in de ziekenhuiszorg. Een analyse van de mogelijkheden en effecten. Universiteit Maastricht, BEOZ, 2002. C.C. Meijer, Beleidsregel AMM in de zorg – een groeimodel. Markt & Mededinging 2007, nr. 8, p. 219-225. Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), Monitor Experiment vrije prijsvorming Sint Maartenkliniek, Tussentijdse evaluatie 2006-2007. Utrecht, december 2007. NVZ, Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen, Wie is verantwoordelijk voor het volume? NVZ start bodemprocedure. NVZ Nieuws, 14 januari 2008, nr. 1. NZa, Nederlandse Zorgautoriteit, Prestatiebekostiging medisch specialistische zorg 20092011. Utrecht, oktober 2007. E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. Nouhuys. Aanbestedingsrecht. Den Haag, 2005, p. 37-56. Raad voor de Volksgezondheid en Zorg, Beter zonder AWBZ? Zoetermeer, 2008. SGBO, Burgerparticipatie in de WMO. Den Haag, mei 2005.

135

136

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg W. Sauter, Aanmerkelijke marktmacht (AMM) in de zorg. Markt & Mededinging 2007, nr. 1, p. 3-11. E. Schut, Pas op de plaats nodig voor nieuwe stap voorwaarts. Christen Democratische Verkenningen, Herfst 2007. G. Straetmans, Europese aanbestedingsplicht voor zorgverzekeraars. Zorg & Verzekering, 2000, p. 121-123. M.F. Vermaat, H. van Rooij, G. le Noble, Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO). Zorg & Financiering, 9, 2006, p. 11-35. C. Voogt en J. Bijkerk, De Nederlandse Zorgautoriteit goed gee¨quipeerd voor haar nieuwe rol. Actualiteiten Mededingingsrecht 2006, nr. 5, p. 116-121. Werkgroep Europese aanbestedingsrichtlijnen in de gezondheidszorg. Den Haag, juni 1999. J. Zuurbier, Y. Krabbe-Alkemade, Prestatiegerichte bekostiging op basis van DBC’s. In: Onderhandelen over DBC’s. Elsevier gezondheidszorg, 2e druk, Maarssen 2007, p. 15-30.

Register

80/20-regel

98

A0-segment

98

aanbesteding

20

aanbestedingsbeginselen

19

aanbestedingsmodel, Europees

9

aanbestedingsplicht

11

–, zorgverzekeraar aanbestedingsprocedure aanbestedingsrecht –, geschiktheidseisen –, gunningcriteria –, werkingssfeer

32 61 10, 13, 15, 20, 21, 76, 67, 70 10 10 10, 15

Administratiebesluit

31

AMM-verplichtingen

87

Amphia-arrest

17

Amphia-zaak

17

assortimentsbeheer

51

AWBZ, inkoop

32

AWBZ-activiteiten

26

AWBZ-zorginstellingen, fusies

116

BAO

10, 67

beginsel van gelijke behandeling

18, 19

benchmarken Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten

98 10, 67

bodemprocedure

68

B-segment

98

Clementiebureau clementierangorde clementierichtsnoeren clementieverzoeker Code Tabaksblat

130 130 76, 127 130 56

138

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg College Bouw Zorginstellingen

12, 37

ComforMed

19

ComforMed-zaak

40

compliance

131

compliance-officer complianceprogramma concentratietoezicht Consultatiedocument contracteervrijheid contractering

131 77, 131, 134 92, 106 99 24, 69, 122 34

contractfase

52

crediteurenscan

46

curatieve zorgmarkt

98

DBC

17

DBC-systematiek

43

drempelbedrag

11, 32

DuPont-schema

44, 45

EG-richtlijn Overheden

10

ervaringseis

64

Europees aanbestedingsmodel

9

Europees aanbestedingsrecht

15

–, werkingssfeer extramurale-zorgpakketten forensic image

10 26 129

functiegerichte bekostiging

97

fusies

35

gelijke behandeling, beginsel van

16, 19

gelijkheidsbeginsel

19

gemeenten, GGZ-inkoopbeleid

27

gereguleerde marktwerking geschiktheidseisen geschiktheidseisen aanbestedingsrecht gezamenlijke inkoop GGZ-inkoopbeleid GGZ-instellingen

86 35, 63 10 13, 58, 76 27 24, 26

good governance

56

Grossmann-arrest

68

gunningcriteria

40, 63, 69

gunningcriteria aanbestedingsrecht

10

gunningcriteria zorgsector

19

handhavingsbevoegdheden

127

Handhavingsrichtlijn Overheden

69

Register handhavingsrichtlijnen

139 71

herallocatiebedrag

101

ICT-ondersteuning, inkoopproces

46

inkoop, gezamenlijke

58

inkoopanalyse

45

inkoopcontrol

45

inkoopfunctie

50

inkoopmacht

76, 87, 123, 124, 125

inkoopmarketing

53

inkoopmodel

50

inkoopproces

18, 44, 51, 57, 59

–, ICT-ondersteuning inkoopscan

46 13, 43, 45, 46, 47

inkoopverbetering

53

Intrakoop

55

kartelgedragingen kartelverbod

90 76, 89, 91, 105, 106, 107, 108, 109, 130

ketensamenwerking

106

ketenzorg

109

kwalitatieve scan

46

kwaliteitseisen

58

–, formuleren

35

kwaliteitskader zorginkoop

33

kwantitatieve scan

46

maatstafconcurrentie maatstafsegment

25, 26, 76, 96, 99, 100, 101 99

managende fase

52

marktafsluitingseffect

117

marktwerking, gereguleerde

86

mededingingsbepalingen mededingingsrecht Mededingingsregels Mededingingswet meldingsfase merkbaarheidsvereiste Michigan State University-model Model K-verklaring

80 75, 76, 80, 91, 105, 118, 133 133 75, 80, 89, 93, 94, 98, 102, 105, 107, 108, 121, 127, 133 112, 113 107 53 65, 66

modelmatige benadering

49

MSU-model

53

natura-modelovereenkomst nazorgfase Nederlandse Mededingingsautoriteit Nederlandse Zorgautoriteit

122 53 75, 85, 93, 111, 112, 123, 125, 127 75, 84, 96, 98

140

Aanbesteden en mededinging in de gezondheidszorg nemo tenetur NMa NZa

128 75 75

–, bevoegdheden

85

–, taken

85

omzeteis

64, 65

onderhandelingsmodel

41

overheidsfinanciering

25

Persoonsgebonden budget

33

pgb

33

piepmodel

52

prenotificatiegesprek prestatiebekostiging prestatieregulering prijsafspraken productiviteitsscore publieke dienstverlening

112, 134 24, 76, 95, 98, 101, 102 86 108 99 108

publiekrechtelijke instelling

23

–, aanbestedingsplicht

16

rechtsbescherming

67

rechtvaardigingsgrond

80

remedies representatiemodel restitutie-modelovereenkomst Richtlijn 2004/18/EG Richtsnoeren voor de Zorgsector

113, 114, 117, 119 95 122 10 106, 109

samenwerking –, inkoopvoordelen –, ketenzorg

46 109

–, tussen concurrenten

108

–, tussen niet-concurrenten

109

–, verticale integratie

109

samenwerkingsbeslissingen

46

schadevergoeding

70

schaduwinventaris

129

selectiecriteria zorgsector

19

selectiefase

52

specificatiefase

52

stelselherziening

84

tariefregulering

86

toeschrijving

65

Total Cost of Ownership

44

Register transparantiebeginsel vergunningsfase verklaring voor recht vorderingen, voorwaarden vrij verkeer vrijeverkeersbepalingen WBMV wegingsfactoren werkingssfeer werkingssfeer aanbestedingsrecht

141 20 112, 113 69 71 81, 122 80 98 21, 62 14, 16, 86 10, 15

Wet maatschappelijke ondersteuning

20

Wet marktordening gezondheidszorg

75, 83, 84, 98, 105, 133

Wet op bijzondere medische verrichtingen

98

WMG

75, 83, 84, 98

WMO

20, 24

WMO-activiteiten

27

ziekenhuis, kapitaallasten vastgoed

37

zorgdiensten, inkoop zorgfusies zorginkoop –, kwaliteitskader zorginkoopmarkt

11 114 33, 35, 122, 123, 125 33 83

zorginstellingen, aanbestedingsplicht

16

zorgkantoren

26

zorgmarkt –, A-segment

98

–, B-segment

98

–, curatieve zorgplicht

98 34, 87, 122

zorgsector –, gunningcriteria

19

–, selectiecriteria

19

zorgverleningsmarkt

83

zorgverzekeraar, zorgplicht

122

zorgverzekeraars, fusies

118

zorgverzekeringsmarkt

83

Zorgverzekeringswet

24

–, artikel 11

121

–, artikel 12

122

–, artikel 13 zorgzwaartebekostiging zorgzwaartepakketten ZZP

122 34, 96, 102 27, 101 101