Delitos Contra El Patrimonio PDF [PDF]

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VÍCTOR JIMMY ARBULU MARTINEZ

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL Los delitos contra el patrimonio

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INSTITUTO PACÍFICO

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Autor

© Víctor Jim m y Arbulú Martínez, 2019 Primera edición-agosto 2019

Copyright2019 Instituto Pacífico S.A.C. Diseño, diagramación y montaje:

L uis R utz M a rtín e z Edición a cargo de:

Instituto Pacífico S.A.C.-2019 Jr. Castroyirreyna N.° 224-Breña Central: 619-3700 E-mail: [email protected]

Tiraje: 4,000 ejemplares Registro de Proyecto Editorial

: 31501051900849

ISB N

: 978-612-322-172-0

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.° impresión a cargo de:

: 2019-11573 Pacífico Editores S.A.C, Jr. Castrovirreyna NT 224-Breña Central: 619-3720

Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor. Este libro está expuesto a fe de erratas Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sín autorización escrita del autor e instituto Pacífico S.A.C., quedando protegidos tos derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.

PRESENTACIÓN n primer lugar, agradezco al Instituto Pacífico por la publicación de esta tercera entrega titulada Derecho penal Parte especial Los delitos contra el patrimonio. En las dos últimas décadas, en nuestro país —pese a todos los conflictos de la clase política— hemos tenido un crecimiento sostenido en la economía, sin embargo, el crimen no ha menguado, sino, todo lo contrario, ha aumentado en los últimos años. i:

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Actualmente, existe una alta incidencia de criminalidad patrimonial y es común ver en los medios de comunicación masiva cómo se arrebatan celulares a las personas mediante el uso de armas de fuego, e incluso causán­ doles la muerte para lograr la sustracción. Esto ha conllevado a que tanto el legislador como el Ejecutivo diseñen una política criminal mucho más severa, y debido a ello, en algunos casos, han incurrido en excesos. Tai es así que se ha violado el principio de proporcionalidad de las penas, el mismo que debe ser interpretado adecuadamente por ios jueces cuando se trate de realizar la determinación de la pena. En este trabajo se aborda la diversidad de tipos penales que lesionan el bien jurídico patrim oniO f entre los cu,ales encontramos el delito de hurto, el delito de robo agravado (el cual es pluriofensivo porque no afecta en estricto solo el patrimonio, sino también la vida de las personas), entre otros.

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Particularmente nos ha llamado la atención las nuevas modalidades en el delito de estafa, las' cuales son consecuencia de un fenómeno expansivo del sector inmobiliario. Así, bajo la figura “contratos civiles'' se han realizado engaños masivos a personas que de buena fe han creído en la honestidad de personas o empresas dedicadas al rubro inmobiliario, buscando concretar el anhelado sueño de la casa propia. En la casuística se observa que los agentes han pedido adelantos a cuenta del inmueble ya construido o por construir y « ®« K

VÍCTOR JIM M Y AKBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

no han cumplido con la entrega o la construcción de dichos inmuebles; no se trata de incutnplimientos contractuales no imputables al vendedor, sino de maquinacioiies dolosas para estafar, aprovechándose de la aspiración de algunos ciudadanos de tener su propio inmueble. También se examina el delito de usurpación como afectación del dere­ cho de posesión. Este delito ha sido modificado en algunos aspectos típicos, determinándose ahora que el medio comisivo para despojar es la violencia, el cual no solamente se dirige contra las personas, sino contra el propio bien, de tal manera que el poseedor que no se encuentra en su casa en el momento que se realiza la acción de usurpación tiene protegido su derecho de posesión, justamente porque la violencia empleada se ha ejercido contra el bien y puede solicitar en el proceso penal la mimstradón provisional del bien indebidamen­ te poseído. Antes de la modificación realizada, en el 2013, se estimaba que la violencia era solo contra las personas y no las cosas, convirtiendo este último comportamiento en atípico y, en consecuencia, solo le quedaba al poseedor realizar acciones posesorias como los interdictos para recuperar su posesión. Otro delito abordado es el delito de extorsión, mediante la cual se obliga a la víctima, con violencia o amenaza, a desplazar su patrimonio contra su voluntad, de allí que en la doctrina se le refiera como un delito con cooperación artificiosa de la víctima, quien viene a ser su protagonista. Este delito tiene incidencia en el sector construcción cuando las organizaciones criminales obligan a las empresas a contratar personal bajo amenaza de generarles un perjuicio. El legislador ha dado un paso importante en la tipificación del delito “maltrato animal”, ya que, si bien los animales son asimilados como bienes, sabemos que son de una naturaleza especial, y que en el caso de los animales domésticos pasan a ser parte de la familia^ como nuestros perros o gatos y demás mascotas que pueden cohabitar con nosotros. Los animales domésticos se encuentran en una situación de vulnerabilidad frente a comportamientos de crueldad que provienen del agente, quien pierde el sentido de valoración de la vida de los animales domésticos.

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Como buen animalista, dedicado a Luke y Fito, unos perritos que le dan alegría a mis hijos. %% ®

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P r e s e n t a c ió n

Por último,/tenemos los delitos informáticos, que fueron incorporados inicialmente en el/Código Penal para luego ser ubicados en una ley especial, Ley N." 30096. A/pesar de haber tenido un camino accidentado en nuestra legislación, el avance de la tecnología de la información y la criminalidad techológicá han permitido que político-criminalmente, desde la prevención, se tipifiquen diversos comportamientos que utilicen como medios estos me­ canismos de alta complejidad. Como siempre, recalco que las virtudes y deficiencias de esta obra son de mi entera responsabilidad. Lima, agosto del 2019 V íc t o r J im m y A r b u l ú M a r t ín e z

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ÍNDICE GENERAL Presentación..... C A PIT U L O I HURTO

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I. Hurto simple.................................:................ ................................................... .................. L Tipo penal................... ................................................................................................. 2. Comentario........................................ ................................ ........................................... 3. Derecho comparado.................................. .................................................................. 3.1. Argentina..................................................................;.......................... ................ 3.2. Guatemala.................. ..................................................................... .................... 3.3. Alemania........................ ..................................................................................... 3.4. Boiivia............................................................................................ ...................... 3.5. Brasil................................... ........... ...................................................................... 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................

23 23 23 27 27 27 27 27 27 27

II. Hurto agravado.................................................................................................................... 1. Tipo penal...................................................................................................................... 2. Comentario........................................................................................ 2.1. Alcances doctrinarios... .............................. ;..................... .................................. 2.2. Aspectos problemáticos del hurto. La relevancia del valor del bien mueble en el delito de hurto agravado en la jurisprudencia de la Corte Suprema..............; 2.2.1. Problema planteado....................... 2.3. Alcances del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración de las agravantes del artículo 186 del Código Penal...................................................... 2.3.1. Las agravantes y su carácter pluriofensivo................................................ 2.4. Justificación del quantum para el delito de hurto simple..................................v,.,. 2.4.1. Postura en minoría en contra del acuerdo plena rio .................................. 3. Derecho comparado.................................. 3.1. Argentina......... .d..^..................... .......................................................... ................ 3.2. Alemania......................... 3.3. Solivia........ ............................................... 3.4. Brasil................................................................................................. 3.5. Chile........ .......................................... '.................................................................. 3.6. Costa Rica.... .................................................:...................................................... 3.7. España................................................................................................................... 3.8. Italia................................................................. 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................

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32 32 33 35 37 37 38 38 39 40 40 40 41 41 42 42

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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

in. Decodificación de señal de satélite.............. 1. Tipo penal.....;........................................ 2. Comentario.......................................... 3. Proyecto de jey del nuevo Código Penal......

43 43 44 46

IV, Hurto de uso.... .......................................... 1. Tipo penal.,........................................... 2. Comentario.......................... ..................... 3. Derecho comparado.................................. 3.1. Guatemala.......... .............................. 3.2. Costa Rica........................................ 3.3. España.............................................. 3.4. Bolivia.............................................. 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal...

46 46 47 47 47 48 48 48 49

C A PIT U L O lí ROBO I. Robo. 1. Tipo penal........................................ 2. Comentario..................................... 2.1. Examen del tipo penal básico. 3. Derecho comparado........................ 3.1. Argentina.. 3.2. Guatemala 3.3. Alemania.. 3.4. Bolivia..... 3.5. Brasil........ 3.6. Italia......... 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................

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II. Robo agravado............................................................. ................. ................ ................ 1.... 1. Tipo penal........................................... ............................................................................ 2. Comentario................................................................................................................... . 2.1. Alcances típicos de las agravantes del robo.......................................................... 2.2. Delito de robo. Pluralidad de agentes en la jurisprudencia suprema................... 2.3. Delito de robo y homicidio calificado. Criterios para diferenciar el asesinato por conexión con otro delito del robo con muerte subsecuente o concurrente... 2.4. Delito de robo agravado.......................................................................................7 2.5. Delito de robo agravado y homicidio calificado................................................... 2.6. Consumación del delito de robo............................................................................ 2.7. Momento de consumación en el delito de robo agravado. Sentencia Plenaria N.“ 1-2005/DJ-301-A que resuelve discrepancia jurisprudencial.............................. 2.8. Robo con muerte subsecuente y delito de asesinato. Las lesiones como agravantes en el delito de robo................................................................................................ 2.8.1. Asesinato y robo agravado seguido de muerte........................................... 2.8.2. El asesinato............................................. ................................................... 2.8.3. Robo agravado y lesiones graves................................................................ 2.9. Delito de robo simple................................................................^............................ 3. Clases de lesiones que determinan el tipo penal de robo...............................................

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66 67 69 72

74 75 76 78 79 80 81

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ÍNDICE GENERAL

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3.1. Robo con lesiones graves............... 3. Derecho comparado................................ 3.1. Argentina....................................... 3.2. Guatemala...................................... 3.3. Alemania....................................... 3.4. Bolivia............................................ 3.5. C o s t a R i c a .................. 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal

81 83 83 84 84 85

III. Abigeato................^........................................ 1. Tipo penal................................................ 2. Comentario............................................. 3. Derecho comparado................................ 3.1. Argentina........ ......................... 3.2. Bolivia...................................... 3.3. Chile.............................................. 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal,

87 87 87 90 90 91 91 92

IV. Hurto de uso de,ganado............................... . 1. Tipo penal.......................................... 2. Comentario............................................ 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal.

92, 92 93 95

V. Robo de ganado............................................ 1. Tipo penal.............................................. . 2. Comentario............................................ 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal...........................

96 96 96 99

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CAPÍTULO n i APROPIACIÓN ILÍCITA

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I. Apropiación ilícita...... ............................. 1. Tipo penal.......................................... 2. Comentario....................................................................... 2.1. La apropiación üícita en la Casación 301 -2011 2.1.1. Reglas jurídicas............................................ 3. Derecho comparado......................................................... 3.1. Guatemala............................................................... 3.2. Alemania.................................... !...... ..................... 3.3. Bolivia..................................................................... 3.4. Costa Rica............................................................... 3.5. Cuba........................................................................ 3.6. España.............. .............................................. ....... 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal..........................

103 103 103 107 107

O. Sustracción de bien propio...................................................... 1. Tipo penal........... ................................. ........ .................... 2. Comentario...................................................................... 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal..........................

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III. Apropiación irregular............................................................. 1. Tipo penal................................................................ ........

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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRÍMONIO

113 115 115 115 lió 116

2, Comentario.................. 3. Derecho comí>arado..... 3.1. Argentina............. 3.2. Guateikala....... . 3.3. Costa kica..... 3.4. Brasil........... 3.5. Bolivia.........

116 117 117 117 118 118 118

IV. Apropiación de prenda... 1. Tipo penal................. 2. Comentario.............. 3. Derecho comparado.. 3.1, Argentina......... 3.2, Bolivia.............

CAPITULO IV

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RECEPTACIÓN I. Receptación............................................................................................................... 1. Tipo penal............................................................................................................ 2. Comentario......................................................................................................... 2.1. Examen del delito..................................................... ................................ 2.2. La receptación y la extorsión en el Acuerdo Plena rio N.° 2-2012ICJ-11 ó 2.2.1. Problema........................................................................................ 2.2.2. Reglas jurídicas............................................................................... 3. Derecho comparado................ ........................................................................... 3.1. Alemania............................................... ................................. 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal..........................................

121 121 121 121 124 124 125 129 129 130

II. Distribución de señales de satélite.......................................................... 1. Tipo penal....................................................................................... . 2. Comentario...................................................................................... 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal............................... ..........:

130 130 130 132

III. Formas agravadas de receptación........................................................... 1. Tipo penal......................................................................................... 2. Comentario...................................................................................... 2.1. Análisis de la receptación agravada........................................ 3. Derecho comparado..................................... .................................... 3.1. Alemania...................................... .......................................... 3.2. Chile........................................................................................... 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal.........................................

132 132 133 133 134 134 135 135

CAPÍTULO V ESTAPA Y OTRAS DEFRAUDACIONES Estafa y otras defraudaciones 1. Tipo penal........................ 2. Comentario.....................

139 139 139

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general

2.1. Jurisprudencia vinculante y la Ejecutoria Suprema R. N. N." 2504-2015........... 2.2. Criterios de interpretación bajo los parámetros de imputación objetiva ........ 2.3. Alcances típicos del proyecto de ley del nuevo Código Penal.............................. 3. Derecho comparado.......................................... 3.1. Argentina.................................... 3.2. Guatemala...................................................... 3.3. Alemania................................................... 3.4. Bolivia...................................................................... 3.5. Colombia...................................................... 3.6. Costa Rica........ ....................................................... :........................................... 3.7. Cuba.... ................................................................................................................. 3.8. España........................................................ 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................

146 148 151 152 152 152 152 153 154 154 154 155 155

II Casos de defraudación......................................................................................................... 1. Tipo penal............................... 2. Comentario....................................................................................................................

156 156 156

C A PIT U L O V I FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS

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I. Fraude en la administración de personas jurídicas 1. Tipo penal....................................................... 2. Comentario..................................................... 3. Derecho comparado......................... .............. 3.1. Costa Rica........................ ..................... 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........

163 163 164 169 169 170

II. Informes distorsionados de auditoría................... 1. Tipo penal............................... ........................ 2. Comentario..................................................... 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........

170 170 171 172

Ilí. Contabilidad paralela........................................... 1. Tipo penal........................................................ 2. Comentario..................................................... 3. Derecho comparado....................................... 3.1. España................................................... 3.2. Guatemala.................................:...... . 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal.......

172 172 172 173 173 173 173

CAPITULO VII

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EXTORSIÓN I. -w -i

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Extorsión............... .......................................................... 1. Tipo penal................................................................ 2, Comentario................................................................ 2.1. Definiciones........... ................................... ........ 2.2. La extorsión en la legislación nacional.........

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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEÜTOS CONTRA EL PAÍ1RIMONIO

2.3. Descripción típica............................................................. 2.3.1. El;'suministrante......................................................................................... 2.4. Actos contra servicios públicos......................................................................... 2.5. intervención de funcionario público. Los derechos sociales............................... 2.6. Agrava rites por uso de violencia y amenaza......................................................... 2.6.1. A mano armada, o utilizando artefactos explosivos o incendiarios.......... 2.6.2. Participando dos p más personas........................................................ ...... 2.6.3. Contra el propietario, responsable o contratista de la ejecución de una obra de construcción civil pública o privada. Impedir, perturbar, atentar o afectar la ejecución de esta................................................................... 2.6.4. Aprovechando su condición de integrante de un sindicato de construcción civil............................................................................................................. 2.6.5. Simulando ser trabajador de construcción civil.......................................... 2.7. Secuestro extorsivo............................................................................................... 2.8. Agravantes del secuestro extorsivo...................................................................... 2.8.1. Dura más de veinticuatro horas................................................................ 2.8.2. Se emplea crueldad contra el rehén............................ .......... .................... 2.8.3. El agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático 2.8.4. El rehén adolece de enfermedad grave...................................................... 2.8.5. Es cometido por dos o más personas.......................................................... 2.8.6. Se causa lesiones leves a la víctima........................................................... 2.8.7. Uso de armas, explosivos........................................................................... 2.9. Las agravantes cualifícadas................................................................................... 2.9.1. El rehén es menor de edad o mayor de setenta años.................................. 2.9.2. El rehén es una persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia...................................................................................... 2.9.3. Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho acto........................................................................ 2.9.4. El agente se vale de menores de edad.................... 3. Derecho comparado....................................................................................................... 3.1. Argentina........................................................................................ 3.2. Guatemala.... ....................................................... 3.3. Alemania............................................................................................................... 3.4. Boiivia............................ 3.5. Brasil...................... 3.6. Colombia........................ 3.7. Costa Rica........ ................................................ 3.8. Cuba.............................................................................................................. 3.9. España.............................................. 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................

185 188 189 189 190 190 190

0. Chantaje.... .......................................................................................................................... 1. Tipo penal........................ ^............................................................................................ 2. Comentario........................ ....................... .................................................................... 3. Derecho comparado........................................................................................................ 3.1. Guatemala............................................................................................................. 3.2. Cuba....................... 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................

201 201 202 203 203 203 203

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191 191 192 193 193 193 193 194 194 194 194 194 195 195 195 195 196 196 196 197 197 198 198 199 200 201 201 201

In d ic e

general

C A PITU LO V III USURPACIÓN I. Usurpación.......................................................................................................................... 1. Tipo penal..,................ ............ ....... ............................................................................... % Comentario........ .................................................................................................. ;....... 2.1. Delito de usurpación............................................................................................ 2.2. La violencia sobre ks cosas en el delito de usurpación y la Casación N." 273-2012.... 2.3. La Ley N,'' 30076 y el medio comisivo................................................................. 2.4. El caso... ......................................................................... ...................... ...............

207 207 207 207 210 211 213

3.1. Argentina.............................................................................................................. 3.2. Guatemala............................................................................................................ 3.3. Bolivia............................................................................................................. 3.4. Chile........ ................. 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal.............................................................

215 216 216 216 217

II. Desvío ilegal del curso de aguas........................................................................................... 1. Tipo penal......................................... ...........................................................*................. 2. Comentario............................................. 3. Derecho comparado............................................................................... 3.1. Argentina.............................................................................................................. 3.2. Guatemala....................................... 3.3. Bolivia.............................................................................................................. 3.4. Chile...................................................................................................................... 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal...........................................................

217 217 217 218 218 219 219 219 220

OI. Usurpación agravada........................................................................................................ 1. Tipo penal.................................................................................. 2. Comentario............................................................... 3. Derecho comparado....................................................................... 3.1. Guatemala............................................................................................................. 3.2. Bolivia.............................................................................................. 3.3. BrasU........................................................................ 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................

220 220 221 223 223 224 224 225

C A PÍT U L O IX DAÑOS

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1 Daños............. ............................................ 1. Tipo penal.................. ..................... ..... 2. Comentario... ..................................... 3. Derecho comparado..................... ....... 3.1. Argentina.................. ................. 3.2. Guatemala....................................................... 3.3. Bolivia............................................................ 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal..................

229 229 229 23j 231 232 232 232

0. Formas agravadas de daño......................................... . 1. Tipo penal................................................................

232 232

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

2. Comentario........................................................................................ 2.1. Análisis He las agravantes......................................................... 3. Derecho comparado.......................................................................... 3.1. Guaterhala................................................. .............................. 3.2. Bolivia'...................................................................................... 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal.................................

233 233 236 236 236 237

OI. Abandono y actos de crueldad contra animales domésticos y silvestres... 1. Tipo penal............................................................................ .............. 2. Comentario.......................................................................... ............. 3. Derecho comparado................................................................. .... 3.1. Guatemala........................................................................... 3.2. Chile..................................................................................... 3.3. España................................................................................ 3.4. Italia.................................................................................... 4. Proyecto de ley del nuevo Código Penal....................... ..............

237 237 237 240 240 240 240 240 241

rV. Producción o venta de alimentos en mal estado para los animales... 1. Tipo penal..................................................................................... 2. Comentario............................. .................................................... 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal......................................

241 241. 241 243

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CAPITULO X DELITOS INFORMÁTICOS I. Delitos informáticos.................................................................... 1. Comentario........................ ...................................... ;.......... 1.1. Alcances doctrinarios................................................. 1.2. Objeto del delito informático........ ............................ 1.3. Elementos del delito informático..................... .......... 1.3.1. Tipo objetivo................................................... 1.3.2. Tipo subjetivo..... .................................. .......... 1.4. Sujetos del delito informático............. ....................... 1.4.1. Sujeto activo..................................................... A Hackers........................................................... 1.4.2. Sujeto pasivo.................................................... 1.5. Modalidades de criminalidad informática................. 1.5.1. Intrusismo....................................................... 1.5.2. Alteración previa a la creación del programa.. 1.5.3. Daños conlos "caballos de Troya”......... ......... 1.5.4. Manipulación posterior.................................. 1.5.5. Hurto informático.................... .................. . 1.5.6. Hurto con técnica “Salami"............................. 1.5.7. Falsificación de datos....................................... 1.5.8. Descubrimiento y revelación de secretos......... 1.5.9. Pirateria informática....................................... 1.5.10. Destrucción de datos............................. ......... 1.5.11. Puertas falsas o tras doors............................... 1.5.12. Superzapping.................................................. 1.6. Delitos y flujos transfronterizos.................................

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247 247 247 249 250 250 250 251 251 252 252 , 253 253 254 254 254 254 255 255 255' 255 255 256 , 256 256

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I ÍNDICE GENERAL

1.7. 1.8. 1.9. 1.10.

Delitos informáticos en la legislación nacional .................................. ................ Modalidad agravada: el lucro.................................................................... ........... Trá fico ilegal de da tos.......................................................................................... Delitos informáticos. Ley N.“ 30096....................................................................

257 260 261 262

III. Delitos contra datos y sistemas informáticos...................................................................... 1. Tipo penal...................................................................................................................... 2. Comentario.......................:............................................................................................ 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................

263 263 263 264

IV. Atentado a la integridad de datos informáticos.................................................................. L Tipo penal................................................................................................... 2. Comentario..................................................................................... 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................

264 264 265 265

V. Atentado a la integridad de sistemas informáticos............................................................. 1. Tipo penal....................................................................................................................... 2. Comentario................................................. 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penál......... .............................................................

266 266 266 267

VI. Delitos informáticos contra la indemnidad y libertad sexual.............................................. 1. Tipo penal....................................................................................... 2. Comentario............................................................. 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal..............................................................:.........

267 267 267 269

VIL Delitos informáticos contra la intimidad y el secreto de las comunicaciones.,.,................. 1. Tipo penal..................................................................... .......... .................... ;....... ......... 2. Comentario...................................... .................................................................... .......

269 269 269

VIH. interceptación de datos informáticos............................................................................... 1. Tipo penal.................................... ..........;..................................■.................................... 2. Comentario............................................................ .......... ............................................ 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal..........................................

270 270 271 272

IX. Fraude informático contra el patrimonio..................... ...................................................... 1. Tipo penal..................................................................................................... 2. Comentario.................................................................................................................... 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal..........................

272 272 273 274

X. Delitos informáticos contra la fe pública............................................................................ 1. Tipo penal........................................................... 2. Comentario......................................................... 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal........................................................................

274 274 274 275

XI. Abuso de mecanismos tecnológicos................................................................................^,... 1. Tipo penal....................................................................................................................... 2. Comentario.................................................................................................................... 2.1. Examen de las agravantes................................................................. 3. Proyecto de ley del nuevo Código Penal.....................

276 276 276 278 279

XII. Excusa absolutoria.... !................................................................^....................................... 1. Tipo penal.......... 2. Comenta rio.................................................................................................................... 3. Derecho comparado................................................:...................................................... 3.1. Argentina........................................................................... 3.2. Guatemala......................................................... 3.3. Solivia..................................................................................................................

280 280 280 282 282 282 282

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17

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VÍCTOR JIM M Y AKBULÚ MARTÍNEZ

4.

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

Proyecto de ley del nuevo Código Penal.

283 285

Bibliografía.............. i........................................ . JURISPRUDENCIA Jurisprudencia sobre el deBto de hurto simple........................................ ...................... ......

289

1. Exp. N.” 6139-2014 (99-2014): Elementos objetivos delburto simple................ .................

289

Jurisprudencia sobre el delito de hurto agravado................................................... ..............

297

1. R N. N.“ 999-2018 Lima Este: Determinación de la pena en el delito de hurto agravado......

297

% R N. N.“ 2114-2014 Huancavelica: Reducción de la pena concreta de hurto agravado por estado de ebriedad relativa y responsabilidad restringida..................................................

309

3. Cas. N.“ 234-2017 La Libertad; El elemento ‘'espectro electromagnético” en el hurto agravado........... ..................... ..............................................................................................

312

4. Acuerdo Plena rio N." 4-2011 /CJ -11 ó: Importancia del valor del bien mueble obj eto de hurto para la configuración de las agravantes... ........................ .................................. ...............

323

5. Cas. N.'’ 286-2017 Cajamarca: Constitución del Banco de la Nación como actor civil por ser afectado por el delito de hurto agravado..............................................................................

328

6. R N. N.° 1202-2016 Lima: Colisión entre el otorgamiento de la reducción de la pena por confesión sincera y la reincidencia del agente............................................................. .......

335

Jurisprudencia sobre el delito de robo sim ple.......................................................................

339

L Acuerdo Plenario N.“ 3-2009/CJ-l 16; Diferencias entre el delito de robo simple y el delito de hurto.

339

Jurisprudencia sobre el delito de robo agravado................ ...................................................

347

1. R N. N.° 1915-2017 Lima Sur: El uso de la violencia o amenaza como elemento diferenciador en el delito de robo agravado.........................................................................

347

2. Acuerdo Plenario N.” 5-2015/CIJ-l 16: El componente "arma” en el robo agravado........

353

3. Sentencia Plenaria N.** 1-2005/DJ-301-A: Momento de la consumación del delito de robo agravado...............................................................................................................................

365

Jurisprudencia sobre el delito de abigeato........................................................... ..........

371

1 R N. N7 1435-2015 Cañete: Momento del ejercicio de la violencia o amenaza para determinar el robo de ganado......................................................................................

371

2 R N. N.” 1441-2018 Cajamarca: Sentencia absolutoria en el delito de abigeato por falta de material probatorio........................................................................................................

385

Jurisprudencia sobre el delito de apropiación ilícita..................................................................

389

1. Cas. N.” 301 -2011 Lambayeque: Elementos típicos del delito de apropiación ilícita.........

389

2. R N. N.“ 3396-2010 Arequipa; Análisis de la figura del depositario en el delito de apropiación ilícita y peculado por extensión........................................ ..............................

399

3. Extradición N.“ 28-2018 Callao: El principio de doble incriminación para realizar la extradición de un imputado por el delito de apropiación ilícita.........................................

405

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In d ic e

general

Jtirisprttcleiicia sobre el delito de receptación .......................................................................

411

1. R. N. R" 1923-2Ó11 Lima Norte: Autonomía del delito de receptación.............................

411

2. R-R

compra de un celular robado constituye receptación?.,*.

417

3. R. N. N.“ 122-2016 Lima: Presunción del origen ilícito del bien en el delito de receptación...

427

4. Cas. N. 186-2017 Ucayali: Requisitos para la configuración del elemento subjetivo de la receptación...........................................................................................................................

435

Jurisprudencia sobre el delito de estafa ....................................... ..........................................

443

1, R. N. N.“ 725-2018 Junín: Análisis de la complicidad en el delito de estafa........ ................

443

2, R* N. N.° 2504-2015 Lima: Los errores vencibles ante una debida diligencia de la víctima no configuran el engaño típico del delito de estafa.............................................................

457

3, Cas. R ' 461-2016 Arequipa: La configuración de delito de estafa y su diferencia con el estelionato............................................................................................................................

470

2099-2017 Lima Norte:

Jurisprudencia sobre el delito de fraude en laadm iiústración de personas jurídicas

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481

L Exp. N.“ 20821-2011-0 Lima: La configuración de delito de fraude en la administración de personas jurídicas............................................................................................................

481

Jurisprudencia sobre el delito de extorsión ...........................................................................

501

1. Exp. N.° 02399-2010-39-1601-JR-PE-02: El miedo insuperable como eximente de la coautoría del delito de extorsión.................................................................................... .....

501

2. R. N. N.'* 339-2016 Lima: Relación entre el delito de extorsión y de asociación ilícita para delinquir.......................................................

507

Jurisprudencia sobre el delito de chantaje..............................................................................

519

1. R- N. R° 1310-2017 Lima: La variación de la acusación fiscal en el delito de chantaje.....

519

Jurisprudencia sobre el delito de usurpación................................... .....................................

529

1. Exp. N.° 154-2017-0: Error de tipo en el delito de usurpación............ i...............................

529

2. Cas. N.° 273-2012 lea: Ejercicio de la violencia en el delito de usurpación.....................

542

3. R. N. N.“ 1691-2017Junín: Tipicidad subjetiva del delito de usurpación............................

549

Jurisprudencia sobre el delito de daños....... ..........................................................................

555

f i:

1. Cas. N." 10-2018 Cusco: La tipicidad subjetiva en el delito de daños..............................

555

i

2. Cas. N.*’ 234-2013 Lima: La importancia de la pericia para la determinación del daño en el proceso penal.,........................................... ..................................................................

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VÍCTOR JlM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTÓS CONTRA EL PATRIMONIO

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IL ROBO AGRAVADO 1.

Tipo penal í A r tíc u lo 189.> R o b o agravad o ^

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Historial del delito de robo agravado Artículo 189.- La pena será no menor de tres ni mayor de ocho años, si el robo se comete: 1. Con crueldad. 2. En casa habitada. 3. Durante la noche o en lugar desolado. 4. A mano armada. 5. Con el concurso de dos o más personas. 6. En vehículo de transporte público de pasajeros que esté prestando servicio. 7. Fingiendo ser agente de la policía, autoridad o servidor público, o mostrando orden o mandamiento falso de autoridad. En los casos de concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra más grave que pudiera corresponder en cada caso (1991). Artículo 189.La pena será no menor de cinco ni mayor de quince años si el robo es cometido: 1. En casa habitada. 2. Durante la noche o en lugar desolado. 3. A mano armada. 4. Con el concurso de dos o más personas. 5. En vehículo de transporte público de pasajeros qtie esté prestando servicio. 6. Fingiendo ser agente de policía, autoridad o servidor público o mostrando orden o mandamiento falso de autoridad. Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena podrá ser disminuida en un tercio. La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años si el robo es cometido: 1. Con crueldad. 2. Con empleo de armamentos, materiales o artefactos explosivos. 3. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas contra la víctima. 4. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos. 5. Colocando a la víctima o a su familia" en grave situación económica. 6. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación. La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos. En los casos de concurso cqu delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra más grave que pudiera corresponder en cada caso. (Modificado por la Ley N.“ 26319,publicada el 1 dejuniode 1994). Artículo 189.- La peña será no menor de diez, ni mayor de veinte años, si el robo es cometido: 1. En casa habitada. 2. Durante la noche o en lugar desolado, 3. A manoarmada. 4. Con el concurso de dos o más personas. 5. En vehículo de transporte público de pasajeros que esté prestando servicio. ® ® ®

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6. Fingiendo ser agente de policía, autoridad o servidor público o mostrando orden o mandamiento falso de autoridad. Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena podrá ser disniinuida en un tercio. La pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, si el robo es cometido: 1. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas . contra la víctima. 2. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica. 3. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación. 4. Por un agenté que baya sido sentenciado por terrorismo. La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos o con empleo de armamentos, materiales o artefactos explosivos o con crueldad”. (Modificado por Ley N." 26630, publicada el 21 de junio de 1996).

1

Artículo 189,- La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años, si el robo es cometido: 1 - En casa habitada. 2 - Durante la noche o en lugar desolado. 3. - A mano armada. 4. - Con el concurso de dos o más personas. 5. - En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga. 6. - Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando mandamiento falso de autoridad. 7. - En agravio de menores de edad o ancianos. 8. - Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima. 9. - Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos químicos o fármacos contra la víctima. 10. ” Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica. n .- Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación. La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental”. (Modificado por D. Leg. N.° 896, publicado el 24 de mayo de 1998, expedido con arreglo a la Ley N.° 26950). Artículo 189.La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido: 1. En casa habitada. 2. Durante la noche o en lugar desolado. 3. A mano armada. 4. Con el concurso de dos o más personas. 5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga. 6 . Fingiendo ser autorMqd o servidor público o trabajador del séctór privado O mostrando mandamiento falso de autoridad. 7. En agravio de menores de edad o ancianos. La pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, si el robo es cometido: 1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima. 2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos químicos o fármacos contra la víctima. 3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica. 4. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación. Q# Q

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DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

La pena será 4é cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental (Modificado por la Ley N.“ 27472, publicada el 5 de junio del 2001). Artículo 189.“ La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido: 1. En casa habitada. 2. Durante la noche o en lugar desolado. 3. A mano armada. 4. Con el concurso de dos o más personas. 5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua mineromedicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación y museos. 6. Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando mandamiento falso de autoridad. 7. En agravio de menores de edad o ancianos. La pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, si el robo es cometido: 1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima. 2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos químicos o fármacos contra la víctima. 3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica. 4. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación. La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental”. (Por la Ley N.° 28982, publicada el 3 de marzo del 2007, se modifica inciso 5 del primer párrafo) Artículo 189.La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido: 1. En casa habitada. 2. Durante la noche o en lugar desolado. 3. A mano armada. 4. Con el concurso de dos o más personas. 5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua mineromedicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural d^ la Nación y museos. 6. Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando mandamiento falso de autoridad. 7. En agravio de menores de edad, discapacitados, mujeres en estado de gravidez o ancianos. 8. Sobre vehículo automotor. La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años si el robo es cometido: 1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima. 2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas, insumos químicos o fármacos contra la víctima. ® ® ®

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CAPÍTULO II

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La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años sí e! robo es-cometido: 1. En inm iieble habitado. 2. Durante la noche o en lugar desolado. 3. A man¿) armada. 4. Con ei concurso de dos o más personas. 5. En cualquier medio de locom oción de transporte público o privado de pasaje­ ros o de carga, term inales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, • aeropuertos, restaurantes y afines, establecim ientos de hospedaje y tugares dealojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua m inero-m edicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación y museos. 6. Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando mandam iento falso de autoridad. 7. En agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado ■de gravidez o adulto mayor. Sobre vehículo automotor, sus aufopartes o accesorios. La pena será no menor de, veinte ni mayor de treinta años si el robo es cometido: 1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima. 2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas, insum os quím icos o fárm acos contra la víctima. 3. Colocando a la víctim a o a su familia en grave situación económica. 4. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Na­ ción. [Modificado por la Ley H ° 30076, publicada el 19 de agosto del 2013]. La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización criminal, o si, com o consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o menta!. [Modificado por la Ley N.“ 30077, publicada el 20 de agosto de! 2013].

2.

Comentario

2.L Alcances típicos de las agravantes del robo En ei robo agravado el bien jurídico protegido es el patrimonio y el objeto de la acción son los bienes muebles. El sujeto pasivo del delito es quien tiene la relación directa con el objeto de la acción del robo, y, además, quien posee la titularidad legal o la adquisición por algún derecho real. Los sujetos activos quienes dirigen su comportamiento a menoscabar ei patrimonio son los que ■■

............................................... .

3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica. 4. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación, La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si, como consecuencia del hecho,, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad fí&ica o mental. (Modificado por la Ley N.“ 29407, publicada ell8 de setiembre del 2009).

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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEÚTOS CONTRA EL PATRIMONIO

se apoderaron de bienes muebles ajenos logrando sustraerlo de la esfera de disposición de los agraviados para aprovechar su valor económico, cuyo objeto material del delito son los bienes muebles. El medio empleado es la Violencia” y la “amenaza”. Si la finalidad en específico es patrimonial, tenemos que los medios elevan el grado de reprochabilidad de estos comportamientos, puesto que atenían contra la salud e integridad física de los agraviados directos, de allí que, á diferencia del hurto, este es un delito pluriofensivo, donde la vida o la salud de la víctima también se ponen en riesgo. Desde el aspecto subjetivo tenemos que es un delito doloso, pues el agente busca sustraer bienes muebles para trasladarlo a su esfera de dominio em­ pleando violencia o amenaza. Este delito es uno de ios de mayor incidencia en nuestro país, lo que ha motivado que desde la política criminal se hayan establecidos figuras agravadas y una legislación frondosa que ha terminado por desfigurar nuestro CP, más aún cuando se emplea la regla de aplicación de la ley vigente en el momento del suceso delictivo. La última modificación, a partir de la Ley N.° 30077, Ley Contra el Crimen Organizado, ha mantenido, desde el 2009, la pena mínima de doce y máxima de veinte años si el robo es cometido en las siguientes circunstancias; 1. En inmueble habitado: si desde el hurto decíamos que esta agravante presenta un peligro potencial para las víctimas, en estas circunstan­ cias este se eleva, ya que el robo es intrínsecamente violento o bajo amenaza, y el radio de acción con estos medios comisivos, así como la pluralidad de víctimas, aumenta sobremanera. 2. Durante la noche o en lugar desolado: el delincuente busca el cobijo de la noche o un lugar desolado para poder arremeter contra la vícti­ ma. Cuando se traslada al dominio de los bienes de la víctima hay un acto directo de desposesión, pero también tenemos que la víctima, ante la amenaza, entrega los bienes a su atacante. En este caso tene­ mos que la víctirpta no hace entrega voluntaria, sino que es obligada a la entrega. Hay una postura no compartida por nosotros y es que, en estos casos, si la víctima entrega el bien, no hay sustracción de parte del agente, sino una entrega por medio de amenaza, por ende, en vez de ser delito de robo, estamos ante un delito de coacción. Este deviene do una interpretación literal de la norma, porque, al decir sustracción, el único que puede hacerlo sería el agente; sin embargo, 0 @ ^

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1

CAPITULO II

ROBO

esta interpretación es limitada, ya que estaríamos ante una sustrac­ ción indirecta, dado que la voluntad de la víctima está viciada. 3. A mano' armada: el uso de arma es recurrente en este tipo de delito; no obstante, hay que tener en cuenta que a veces los delincuentes emplean armas de fogueo o juguete para intimidar a sus víctimas; y que, en caso de ser empleados, no habría ninguna posibilidad de cau­ sar daño; entonces, sin dejar de ser robo por amenaza, estaría fuera de la agravante, 4. Con el concurso de dos o más personas: la pluralidad de agentes implica una suma de esfuerzos para el propósito común de sustraer bienes, lo que aumenta el potencial de los coautores en cuanto a la posibilidad de éxito y, además, de vulnerabilidad en proporción inversa de la víctima. En la casuística tenemos que, de lá pluralidad de agentes, a veces solo es identificado uno y otros no, de tal forma que en el procesamiento solo se dirige la acción contra el identificado. Esto ha llevado a algunos jueces a afirmar que debido a que la acción es dirigida contra uno, y no contra todos los identificados, esto elimina la pluralidad de agentes, lo que no se condice con la realidad porque la prueba señala la participación de una pluralidad. 5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga: los medios de locomoción donde existe un agolpamiento importante de personas, sean vehículos, terminales u ómnibus, se han convertido en el blanco de los delincuentes, así como los asaltos a restaurantes y hoteles. Los niveles de lesividad son potencialmente altos, pues muchas vidas pueden correr peligro, tal como ha sucedido en la práctica y ha sido documentado por la prensa. Se han incorporado áreas naturales, fuentes y bienes inte­ grantes del patrimonio, lo que puede entenderse como zona de aglo­ meración de personas como víctimas potenciales para poder enten­ der racionalmente la agravante.

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6. Fingiendo ser autoridad, servidor público, trabajador del sector pri­ vado o mostrando mandamiento falso de autoridad: el fingimiento de ser autoridad, como efectivos policiales, servidor, trabajador o usando mandato falso es una suerte de camuflaje para que el agente genere una confianza de la víctima para luego proceder a ejercitar la violencia o amenaza y sustraer los bienes. 0 ® o

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

7. En agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor: la condición de vulnerabili­ dad de las personas, debido a su edad o estado físico, embarazo o an­ cianidad, es aprovechada por el agresor de tal forma que se doblegue con menos dificultad al sujeto pasivo. En la casuística tenemos que son los menores los que se convierten en las mayores víctimas del delito de robo. 8. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios: los vehícu­ los, autopartes o accesorios como objetos de la acción típica se han convertido en el centro de atención de los delincuentes. Se han for­ mado organizaciones criminales para el robo de vehículos que ha provocado un sin número de víctimas; además de un circuito cri­ minal de receptadores que se integran a la cadena de distribución o colocación en el mercado informal de estos bienes.

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La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años cuando res­ ponda a la gravedad de estos supuestos: 1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima: el uso de la violencia o amenaza -elem entos típicos del ro b o pueden ocasionar daños físicos y mentales. Las delimitaciones de la clase de lesiones han sido realizadas por interpretación de la Corte Suprema, sistematizándola con el delito de lesiones del CP. 2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas, insumos químicos o fármacos en contra de ella: el delincuente se aprovecha de un estado de discapacidad prexistente en la víctima y emplea drogas o fármacos para doblegar la volun­ tad de la misma, sin perjuicio del uso de violencia o amenaza. 3. Colocando a la víctima o a su fámilia en grave situación económica: esta agravante va a depender de que se pruebe que la situación críti­ ca en la que queda la víctima es provocada inmediatamente después del robo. Aquí nós encontramos ante una consecuencia, esto es, de un hecho posterior, un resultado como producto del robo. 4. Sobre bienes de valor científico o que integren el Patrimonio Cultural de la Nación: como hemos visto, en el delito de hurto se tiene que probar que los bienes sustraídos corresponden al Patrimonio Cultu­ ral de la Nación, y, además, atendiendo al principio de legalidad, este ® ® ©

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C A P fru L o

n IROBO

patrimonio, respecto de su determinación, debe cumplir los pará­ metros fijados por leyes especiales. La pena se p de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización criminal, o si como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental La sanción más grave es la pena intemporal de cadena perpetua. Esto se da en una situación de pertenencia del agente en una organización criminal, cuya estructura debe ser claramente acreditada, pues, de lo contrario, se le podría dar una pena desproporcionada, por lo que se debe tener un tratamiento pro­ batorio acucioso. Otro supuesto es cuando se produce la muerte de la víctima como resultado de la acción del robo, pues aquí estamos ante la afectación del patrimonio y del bien más relevante: la vida. El supuesto de lesiones graves debe ser sistematizado en el delito de esta naturaleza, establecido en el a rt 121 del CP. Un primer dato es que la atención facultativa de la víctima sea mayor a los treinta días para que se estime como grave. La afectación mental grave debe ser determinado mediante peritaje. El daño emocional debe ser un efecto directo del delito de robo. 2.2, Delito de robo. Pluralidad de agentes en la jurisprudencia suprema Las organizaciones criminales —conforme lo señala P rado SaldarriaGA^—tienen varias notas, como la permanencia^ dado que la vigencia operativa de la organización criminal es indeterminada, esto es, que tiene su génesis, pero no su fin. Sin embargo, esta destrucción puede realizarse, básicamente, cuando los líderes pierden vigencia y la organización se desarticula, o cuando esta proviene de la propia labor policial, fiscal y judicial, como los carteles de drogas. Otro carácter es la estructurá que le da cohesión a la organización criminal, la cual le permite ordenar sus actividades. La estructura puede ser rígida o flexible, vertical u horizontal, cerrada o abierta, pero tiene confi­ gurado un sistema de roles, mandos, funciones y jerarquías, distribuyendo responsabilidades estratégicas.

6

P rado Sáldarriaga, Víctor, Criminalidad organizada^Lima; Memsa, 2006, p. 45.

^^0 63

VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTINEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

En estructuras criminales, como las mafias, podemos ver que ellas se compartimentah y tienen unidades que ven la parte operativa, la logística, la captación de nuevos miembros, así como la parte pública o legal, que es la que realiza los ^trabajos más crueles como asesinatos y secuestros. En suma, estas estructuras asignan roles y están dirigidas por un liderazgo individual o colectivo. La organización criminal planifica la ejecución de sus actividades o de su proyecto criminal, por ejemplo, al hacer un embarque de drogas por una organización dedicada al tráfico de drogas desarrolla varias actividades, como buscar los proveedores, si es que no son los productores directos; las empresas que les servirán de caretas, si se transportará por tierra, por vía aérea o por mar; los contactos en el exterior; los costos de la operación, esto es, cuánto se va a invertir; los riesgos; los planes de contingencia; la cubierta legal, etc. Es decir, se establece toda una planeación a efectos de que el objetivo estratégico de obtener rentas de las actividades ilícitas sea resultado de una organización y planeamiento meticuloso. La organización posee redes de protección, y tiene que ver con el poder económico que poseen las mafias para poder controlar, mediante la corrup­ ción, toda una red que le permite proteger sus actividades; que va desde captar policías, funcionarios y medios hasta magistrados. Además, puede hacerlo niediante el soborno o la extorsión contra quien se niegue a proteger sus actividades, o por lo menos a pasar por alto sus actividades criminales. Otro carácter, siguiendo a Prado Saldarriaga, es la movilidad internacional. La organización criminal se globaliza, puesto que, por ejemplo, en el caso de sus mercancías ilícitas, como la cocaína producida en Colombia, son negociadas en Europa o los Estados Unidos, lugares donde están sus potenciales clientes, en consecuencia, adquieren como rasgo la capacidad de movilizarse inter­ nacionalmente en la búsqueda de mercados que favorezcan sus actividades criminales. Otro aspecto es que tienen fuentes de apoyo, es decir, un soporte técnico, logístico y socfaE, Además, poseen un leitmotiv de sus actividades que es la finalidad lucrativa. En el Perú, como manifestaciones de organizaciones criminales, tene­ mos las bandas de secuestradores o roba bancos; por ejemplo, el caso de los

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P rado Saldarriaga, Criminalidad organizada, ob. cit., p. 48.

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CAPÍTULO II

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denominados Destructores, que tenían una estructura criminal conformada ñor una mezcla explosiva de delincuentes, policías retirados por razones dis* i f y »«

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f r a u d e e n l a a d m in is t r a c ió n d e p e r s o n a s j u r íd ic a s

1.

Tipo penal A rtíc u lo 1 9 8 .- A d m in is tr a c ió n fraudulenta^

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Historial del delito de administración fraudulenta Artículo 198.- Ser;á reprimido con pena privativa de libertad no menor, de uno ni mayor de cuatro años él que, en sü condición de ñindadór, nnémbró del directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente, administrador o liquidador de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o . participaciones. 4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito. 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. 6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica. 7. Asumir préstamos para la persona jurídica. 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona. (199!) Artículo 198.- Administración fraudulenta Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que, en su condición de fundador, miembro del directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente, administrador, auditor interno, auditor externo o liquidador de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el caso o a terceros intefésadós,la" verdadera M de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en íós mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones. 4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito. í 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. o # o

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VÍCTOR JlM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cua­ tro años eiique ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes;’ 1. Ocultarla los accionistas, socios, asociados, auditor Interno, auditor externo, se­ gún sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando ios balances, reflejando u omitiendo en los m ism os benefi­ cios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminu. ción de las partidas contables. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, tí­ tulos o participaciones. 4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la m ism a persona jurí­ dica com o garantía de crédito. 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes, 6. Omitir com unicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano sim ilar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incom patibles con los de la persona jurídica. 7. Asum ir indebidamente préstamos para la persona jurídica. 8.

2,

Usar en provecho propio, o de otro, e! patrimonio de la persona jurídica. [Modifi­ cado por la Ley N.'’ 29307, publicada el 31 de diciembre del 2008].

Comentario

El fraude en agravio de una persona jurídica la realiza el sujeto activo que tenga la condición de administrador o que cuente con representación de la misma. El acto debe generar un perjuicio a la persona jurídica o daño a terceros. El agente debe tener condiciones especiales para realizar los actos en contra de la persona jurídica. Así se sostiene en la siguiente sentencia del Exp. N.'’ 5299-97-A":

6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano simila r, o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles conlo&ide la persona jurídica. 7. Asumir préstamos para'^la persona jurídica. 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica. 9. Emitir informes o dictámenes que omitan revelar, o revelen en forma distorsionada, situaciones de falta de solvencia o insuficiencia patrimonial de la persona jurídica, o que no revelen actos u omisiones que violen alguna disposición que la persona jurídica está obligada a cumplir y que esté relacionada con alguna de las conductas tipificadas en el presenteartfóüló. (Modificado por la Ley N.° 2875^5, publicada el 6 de junio del 2006). C orte Suprema de J usticia de la República, Exp, iV." 5299-97-A, Lima: 22 de abril de 1998.

e ®e 164

C a p ít u l o

vi

Fraude

e n la a d m in is t r a c ió n d e p e r s o n a s ju r íd ic a s

[E]n el ilícito ,de fraude en la administración de persona jurídica, previsto y sancionado por el artículo ciento noventa y ocho del Código Penal, supone que el agente, es decir el sujeto activo, tenga cualquiera de las condiciones previstas en/dicho artículo, ello es de fundador, miembro del Directorio o del Consejo de Administración o del Consejo de Vigilancia, gerente, admi­ nistrador o liquidador de una persona jurídica, y que realice en perjuicio de la persona jurídica o de un tercero, cualquiera de los hechos contemplados en el indicado dispositivo legal; no teniendo el imputado dicha condición: por tanto no se dan los presupuestos del delito antes descrito.

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Si el agente no es administrador o representante, no se le puede imputar la conducta, convirtiéndose en atípica. El fraude asume varias modalidades: a) Ocultar, a los accionistas; socios, asociados, auditores o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica. El instrumentó para falsear la información es la emisión de ios balances, re­ flejando u omitiendo en estos: beneficios o pérdidas. Se requiere, para la consumación de esta conducta, que el balance haya sido emi­ tido, y en su contenido estén los actos fraudulentos. Siguiendo esta orientación, tenemos que en la Ejecutoria Superior Exp. N.” 277-2013^ de la Tercera Sala Penal del Callao se sostuvo lo siguiente: [S]e le imputa a Yolanda Mandujano Quinto que, en su calidad de presidente de la Asociación de Comerciantes del Mercado Chacaritas Norte, Callao y sus socios, en el periodo del 2006 al 2008 y del 2008 al 2010, ha omitido cumplir con su obligación legal de presentar los balances contables cor respondientes a dichos ejercicios económicos contables, pese a los requerimientos efectuados por los socios agraviados de manera formal, ocultado la verdadera situación económica de la persona jurídica que ha representado, conclusiones que se han arribado por ios órganos de primera instancia, de acuerdo con las de­ claraciones de los socios agraviados, quienes en algunos casos señalan que la inculpada nunca presentó los balances, mientras que otros refieren que esta los presentó, sin las formalidades debidas. Además, se tiene que la procesada presentó copias legalizadas de actas de asamblea correspondientes a los años„, 2GGS, 2009, 2010 y 20 f2, mediante los cuales habría informado a los socios . > respecto a la situación financiera de la agraviada, y se ha concluido que dichos informes no corresponden a balances contables formales. Así también se tiene que la legitimidad de las actas no se encuentra acreditada debido que a

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3

C orte Suprema 2016.

de J usticia de la

República , Exp, A." 277-2013 Callao, Lima: 7 de abril del

&®® 165

VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMOHIO

algunos testigos han señalado que dichas asambleas no se realizaron. Por lo que se tieneíque la imputación contra la recurrente es el ocultamiento a los socios de la verdadera situación económica de la Asociación de Comerciantes del Mercac^ de Chacharita Norte, mediante omisión de la presentación de ios balances contables, la cual no se encuentra calificada como delito, por lo que la conducta de Yolanda Mandujano Quinto no se encuentra tipificado en nuestro ordenamiento penal. El hecho de omitir la presentación de los balances no configura un ilícito penal, así como que el hecho que ja docu­ mentación presentada (actas de asamblea) por la recurrente podrían ser evaluadas y considerarlas como actas no formales, sin embargo, no existe medio probatorio que acredite que dichos documentos contengan informa­ ción falsa sobre la situación económica de la asociación agraviada, en este sentido, corresponde la absolución de esta.

Sví La falsedad o fraude debe darse sobre la base de la emisión de balances y no de su ausencia. Otra modalidad típica se da cuando el agente usa cualquier artificio, engaño o ardid y represente falsos aumentos o disminución de las partidas

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contables, acciones que pueden darse en los siguientes rubros: egresos, ingresos y /o gastos con la finalidad de perjudicar a la persona jurídica.

Proporcionar datos falsos sobre la persona jurídica respecto de su si­ tuación; por ejemplo, en el informe que le solicita alguna entidad pública o privada. (V. gr. falsear datos a la Sunat). El sujeto activo con cualquier forma o medio fraudulento presenta falsas cotizaciones de acciones'' tratándose de sociedades regidas por la Ley General de Sociedades (LGS) para el caso una anónima, o títulos como documentos con valor legal, o participaciones^. El agente, estando prohibido hacerlo, acepta acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito. Implica esto que el sujeto activo genere obligaciones con la persona jurídica y que esta para garantizar la deuda grave las acciones o títulos, cuando exista prohibición de hacerlo.

Las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto. Art. 82 de la Ley General de Sociedades. En la sociedad comercial de responsabilidad limitada el capital está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden set incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. A rt 283 de la Ley General de Sociedades.

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CAPÍTULO V I

I Fraude

e n la a d m in is t r a c ió n d e p e r s o n a s j u r íd ic a s

Esto puede evitar que se creen créditos ficticios o falsos para apoderarse en vía de ejecución de las acciones^

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Las personal jurídicas de naturaleza patrimonial, como las sociedades, al realizar actividades comerciales buscan obtener ganancias, beneficios expresados en las utilidades, que —conforme la LGS— tienen reglas para su distribución. El a rt 40 señala sobre el reparto de utilidades: La distribución de utilidades solo puede hacerse en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un periodo determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan. Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta que el capital sea reintegrado, o sea, reducido en la cantidad correspondiente. Tanto la sociedad como sus acreedores pueden repetir por cualquier distribución de utilidades hecha en contravención con este artículo, contra los socios que las hayan recibido, o exigir su reembolso a los administradores que las hubiesen pagado. Estos últimos son solidariamente responsables. Sin embargo, los so­ cios que hubiesen actuado de buena fe estarán obligados solo a compensar las Utilidades recibidas con las que les correspondan en los ejercicios siguientes, o con la cuota de liquidación que pueda tocarles.

Observamos los lineamientos legales de distribución de utñidades, los cuales buscan proteger el derecho de los socios de obtener beneficios, pero también el patrimonio de la persona jurídica. El agente, para alterar estas reglas, puede fraguar los balances, falseando o creando en el papel utilidades inexistentes. Si estas utilidades en la realidad se distribuyen, quiere decir que se está tomando de fondos que constituyen patrimonio de la persona jurídica, que le va a causar un grave perjuicio. iiii:

El socio o participacionista debe poner en conocimiento a la persona jurí­ dica si él es parte de un conflicto de intereses. De allí que el art. 198.6 reprima a quien omita comunicar a los órganos de representación o auditores sobre estos intereses que son incompatibles de la persona jurídica. El art. 180 de la LGS regula esa situaciótí que puedé surgir en el contexto de una operación comercial de la siguiente forma:

■■■■■■ Artículo 106 de la LGS. - Préstamos con garantía de las propias acciones En ningún caso la sociedad puede otorgar préstamos o prestar garantías,^con la garantía de sus propias acciones ni para la adquisición de estas bajo responsabilidad del directorio. 9 ® o

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el interés social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados, ni usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de negocios de que tupieren conocimiento debido a su cargo. No pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el consentimiento expreso de esta.

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.El director que en cualquier asunto tenga interés en contrario al de la sociedad debe manifestarlo y iabstenerse de participar en la deliberación y resolución concerniente a dicho asunto.

•4

El director que contravenga las disposiciones de este artículo es responsable de los daños y perjuicios que cause a la sociedad y puede ser removido por el directorio o por la junta general a propuesta de cualquier accionista o director.

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Estas reglas se concentran en los directores de la persona jurídica; sin embargo, el tipo penal no se reduce solo a este funcionario, sino a aquellos que siendo parte de la persona jurídica tienen conflicto de interés con esta y omiten comunicarlo para que se adopten las medidas necesarias. El patrimonio, como bienes o capital social de la persona jurídica, debe ser protegido porque responde a una pluralidad de personas naturales que con su manifestación de voluntad se asocian para realizar un objeto social y obtener beneficios, de allí que cuando un socio asume, de forma indebida, préstamos para la persona, la sujeta a obligaciones primero ilegales por in­ cumplimiento de las normas estatutarias y la colocan en un riesgo, de tal forma que pueden colocar en zozobra a la empresa. La LGS regula la situación en la que la persona jurídica puede asumir préstamos (art. 179), como se indica en el siguiente apartado: El director solo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se concreten en las cohdiciones del mercado. La sociedad solo puede conceder crédito o préstamos a los directores u otorgar garantías a su favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con terceros. . . .

. 0.

Los contratos, créditos, préstamos o garantías que no reúnan los requisitos del párrafo anterior podrán ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus miembros. Lo dispuesto en los párrafos anteriores es aplicable tratándose de directores de empresas vinculadas y de los cónyuges, descendientes, ascendientes y parientes déiíiLó del tércer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de la sociedad y de los directores de empresas vinculadas. 0 Q0

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VI | F r a u d e

e n la a d m in is t r a c ió n d e p e r s o n a s ju r íd ic a s

Los directores son solidariamente responsables ante la sociedad y los terceros acreedores pbr los contratos, créditos, préstamos o garantías celebrados u otorgados con infracción de lo establecido en este artículo.

■ l La última modalidad en este delito de fraude contra la persona jurídica ■■'v es que el representante o miembro de la persona jurídica use —en provecho propio o de otro— el patrimonio de la persona jurídica. Esa otra persona m ■ ' puede ser alguien que no necesariamente sea parte de la sociedad o asociación. -&L H a y que tener en cuenta que, si bien hemos hecho referencia a las sociedades comerciales, sin embargo, el tipo penal asume que la persona jurídica puede ser también aquella sin fines de lucro regulada por el Código Civil o leyes especiales. En la sentencia del Exp. NJ" 813-98^ tenemos el siguiente caso: W'

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[L]os cargos formulados en contra de los procesados consisten en haberse aprovechado de su condición de presidente y tesorero de la entidad agraviada respectivamente, para ocultar y no haber justificado el destino que le dieron a la suma aproximada de cuarenta mil cuatrocientos veinte nuevos soles [...]. Analizando los hechos materia de inculpación con las pruebas aportadas en el proceso, se infiere que se encuentra acreditada la comisión del injusto investigado así como la responsabilidad penal de ios acusados, toda Vez que no existe una contabilidad completa y los estados financieros se reducen a un simple cuadro de ingresos y egresos sin sustento técnico, los mismos que arrojan fallantes de dinero que no han sido justificados por los inculpados no reflejando la situación real de la entidad agraviada, afirmación que se acre­ dita con los informes contables [...] siendo los procesados los responsables directos del manejo de la marcha administrativa de la asociación agraviada son igualmente responsables.

En la imputación podemos constatar que existe por parte del funcionario de la persona jurídica que no ha justificado adecuadamente lo faltante dél dinero, por lo que se adquiere convicción de que se han apropiado indebida­ mente del patrimonio de la persona^jurídica.

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Derecho comparado

3.1. Costa Rica

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Artículo 222.- Sé impondrá la pena establecida en el art. 216, según el monto de la defraudación, al que, por cualquier razón, teniendo a su cargo el ma-

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C orte Suprema de J usticia de la República, E x p . « ®o

169

N ,° 8

1

Lima: 10 de julio de 1998.

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

nejo, la administración o el cuidado de bienes ajenos, perjudicare a su titular alterando en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo operaciones o gastos exagerando los que hubiere hecho, ocultando o reteniendc^ valores o empleándolos abusiva o indebidamente.

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(Así reformado por la Ley N.“6726 del 10 de marzo de 1982).

:-r 4.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 304. Administración fraudulenta Es reprimido con pena privativa de libertad no menor de no menor de dos ni mayor de cuatro años el que ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes; a. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor ex­ terno, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en ios mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. b. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. c. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones. d. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma per­ sona jurídica como garantía de crédito. e. Fraguar, por acción u omisión, balances para reflejar y distribuir utili­ dades inexistentes. f. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar, o al auditor interno o externo, la exis­ tencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica. g. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica. h. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.

II.

INFORMES DISTORSIONADOS DE AUDITORÍA

1.

Tipo penal

Será reprimido con la pena señalada en e! artículo anterior eí auditor interno o ex-terno que a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones significa­ tivas en la información contable-financiera de la persona jurídica no las revele en su informe o dictamen", [incorporado por la Ley N.° 29307, publicada el 31 diciembre del 2008].

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f r a u d e e n la a d m in is t r a c ió n d e p e r s o n a s ju r íd ic a s

Comentario .

Ei bien jurídico tutelado —en este caso— es el patrimonio de la persona jurídica e indirectamente los derechos patrimoniales de los socios que for­ man parte de la institución afectada. El tipo penal tiene como sujeto activo al auditor que realiza actividades de auditoría. Especialistas como William Thomas Porter y John C. Bürton brindan la siguiente definición de auditoría:

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[E]l examen de la información por una tercera persona distinta de quien la preparó y del usuario, con la intención de establecer su veracidad; y el dar a conocer los resultados de este examen, con la finalidad de aumentar la utilidad de tal información para ^1 usuario^. fe _

Para H olmes, la auditoría es "el examen crítico y sistemático de la actua­ ción y los documentos financieros y jurídicos en que se refleja, con la finalidad de averiguar la exactitud, integridad y autenticidad de los mismos”^. El Instituto Norteamericano de Contadores Públicos (AICPA) define auditoría como "un examen que pretende servir de base para expresar una opinión sobre la razonabilidad, consistencia y apego a los principios de con­ tabilidad generalmente aceptados, de estados financieros preparados por una empresa o por otra entidad para su presentación al público o a otras partes interesadas"^®. El tipo penal complementa el fraude de la persona jurídica, pero desde el lado de la persona que puede detectar los actos que generan el perjuicio como son los auditores, quienes pueden ser externos o internos. El auditor en el examen de la información contable y financiera toma conocimiento de distorsiones o falsedades significativas, las cuales van más allá de un simple error o negligencia, debido a que son actos para defraudar y perjudicar patri­ monialmente a la persona jurídica. Sin embargo, en ei informe o dictamen no las señala, incum pliéndoos deberes córiio auditor, y afectando la confianza depositada por la sociedad o asociación. Este es un delito doloso, ya que el tipo indica "que, a sabiendas de la información fraudulenta, omite”. Si bien puede 8

Porter, Thomas y Burton, William, Auditoría en enfoque conceptual, México: Limusa, 1983.

9

H olmes, Arthut, Principios básicos de la auditoría, México'/'■'íV .S'Jf;::','.[:Jís''.;v,rAvI-’ >;'■■•Le;\’-,¿

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Tipo penal Artículo 20Q.T- Extorsión^

Historial del delito de extorsión: Artículo 200.' El que, mediante violencia, amenaza o manteniendo en rehén a una persona, obliga a esta o a otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años. La pena será privativa de libertad no menor de doce ni mayor de veinte años cuando; 1. El rehén es menor de edad. 2. El secuestro dura más de cinco días. 3. Se emplea crueldad contra el rehén. 4. El secuestrado ejerce función pública. 5. El rehén es inválido o adolece de enfermedad. 6. Es cometido por dos o más personas. (1991)

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Artículo 200.- El que, mediante violencia, amenaza o. manteniendo en rehén a una persona, obliga a esta o a otra a otorgar al agente o á un tercero una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. La pena será privativa de libertad no menor de veinte años cuando: 1. El rehén es menor de edad. 2. El secuestro dura más de cinco días. . .. 3. Se emplea crueldad contra el rehén. 4. El rehén ejerce función pública o privada o es representante diplomático. 5. El rehén es inválido o adolece de enfermedad. 6. Es cometido por dos o más personas. La pena será de cadena perpetua si el rehén muere o sufre lesiones graves a su integridad física o mental (Modificado por el D. Leg. N.'' 896,-publicado el 24 de mayo de 1998, expedido con arreglo a la Ley N.*’ 26950). Artículo 200.- Extorsión El que mediante violenci|, amenaza o mánténiendo en rehén a una persona, obliga a esta o apotra a otorgar^alagente o-a un tercero una ventaja económica indebida ó de cualquier otra índole, será reprimidécon pena.privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años. La pena será privativa de libertad no menor de veinte años cuando; 1. El rehén es menor de edad, 2. El secuestro dura más de cinco, días. 3. Sé emplea crueldad contra el rehén. 4. JEl rehén^ejerce función pública o privada o es representante diplomático. 5. El rehén es inválido o adolece de enfermedad. í 6. Es cometido por dos o más personas.

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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / ,LOS DEUTOS CONTRA R PATRIMONIO

La pena será nb menor de veinticinco años si el rehén muere; y no menor de doce ni mayor de quince años si él rehén sufre lesiones graves a su integridad física o mental. (Modificado por la Ley N.“ 27472¡ publicada el 5 de junio del 2001). Artículo 200.- Extorsión El que, mediante violencia, amenaza o manteniendo en rehén a una persona, obliga a esta o a otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años. La pena será privativa de libertad no menor de veinte años, cuando el secuestro; 1. Dura más de cinco días. 2. Se emplea crueldad contra el rehén. 3. El rehén ejerce función pública o privada o es representante diplomático. 4. El rehén es inválido o adolece de enfermedad. 5. Es cometido por dos o más personas. La pena será no menor de veinticinco años si el rehén es menor de edad o sufre lesiones graves en su integridad física o mental. La pena será privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años si el rehén fallece durante el delito o a consecuencia de dicho acto. (Modificado por la Ley N.° 28353, publicada el 6 de octubre del 2004). Artículo 200.- Extorsión El que, mediante violencia, amenaza o manteniendo en rehén a una persona, obliga a esta o a otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años. La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando el secuestro: 1. Dura más de cinco días. 2. Se emplea crueldad contra el rehén. 3. El agraviado o el agente ejerce función pública o privada o es representante diplomático. 4. El rehén adolece de enfermedad. 5. Es cometido por dos o más personas. La pena será de cadena perpetua si el rehén es menor de edad, mayor de sesenta y cinco años o discapacitado o si la víctima sufre lesiones en su integridad física o mental o si fallece a consecuencia de dicho acto. (Modificado por la Ley N.*' 28760, publicada el 14 de junio del 2006). Artículo 200." Extorsión El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será reprimido con pena'privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. ' El que, mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. El fiincionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de dirección que, contraviniendo lo establecido en el art. 42 de la Constitución Política del Perú, participe en una huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio ® ® ®

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CAPÍTULO V II

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EXTORSIÓN

o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con inhabilitación c/onforme a los incisos 1) y 2) del art. 36 del Código Penal. La pena será rio menor de quince ni mayor de veinticinco años si la violencia o amenaza es cometida: a) a mano armada; b) participando dos o más personas; o c) valiéndose de menores de edad. Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, mantiene en rehén a una persona, la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años. La pena será privativa de Hbertad no menor de treinta años, cuando en el supuesto previsto en el párrafo anterior; a) Dura más de veinticuatro horas. b) Se emplea crueldad contra el rehén. ^ c) El agraviado ejerce función pública 0 privada o es representante diplomático. d) El rehén adolece de enfermedad grave. e) Es cometido por dos o más personas, í) Se causa lesiones leves a la víctima. La pena será de cadena perpetua cuando: a) El rehén es menor^de edad o mayor de setenta años. b) El rehén es persona con discapaddad y el agente se aprovecha de esta circunstancia. c) Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho acto. (Modificado por el D. Leg. N.“ 982, publicado el 22 de julio del 2007). Artículo 200. Extorsión El que mediante violencia o amenaza obUga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a \m tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. El que, mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. El funcionario púbUco con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de dirección que, contraviniendo lo establecido en el art. 42 de la Constitución Política del Perú, participe en una huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio o ventaja económica ind^ida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del art. 36 del Código Penal. La pena será no menof de quince ni mayor de veinticinco años e inhabilitación conforme a los numerales 4 y 6 del art. 36, si la violencia o amenaza es cometida: a) a mano armada; b) participando dos o más personas; o c) contra el propietario, responsable o contratista de la ejecución de una obra de construcción civil pública o privada, o, de cualquier modo; impidiendo, perturbando, atentando o afectando la ejecución de esta. ^ Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja económica indebida o de cualquier otra•

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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRJMONIO

índole, mantienfe en rehén a una persona, la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años. I La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando en el supuesto previsto en el párrafo anterior: a) Dura más de veinticuatro horas. b) Se emplea crueldad contra el rehén. c) Él agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático. d) El rehén adolece de enfermedad grave. e) Es cometido por dos o más personas. Ó Se causa lesiones leves a la víctima. La pena prevista en el párrafo anterior se impone al agente que, para conseguir sus cometidos extorsivos, usa armas de fuego o artefactos explosivos. La pena será de cadena perpetua cuando: a) El rehén es menor de edad o mayor de setenta años. b) El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia. c) Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho acto. d) El agente se vale de menores de edad. (Modificado por la Ley N.“ 30076, publicada el 19 de agosto del 2013). Artículo 200. Extorsión El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. La misma pena se aplicará al que, con la finalidad dé contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. El que, mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, sera sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. El funcionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de dirección que, contraviniendo lo establecido en el art. 42 de la Constitución Política del Perú, participe en una huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquiér otra índole, será sancionado con inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del art. 36 del Código Penal. La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años e inhabilitación conforme a los numerales 4 y 6 del art. 36, si la violencia o amenaza es cometida: a) a mano armada; ^ . . . b) participando dos o más ;^ersonas; o c) contra el propietario, responsable o contratista de la ejecución de una obra de construcción civil pública o privada, o, de cualquier modo> impidiendo, perturbando, atentando o afectando la ejecüción de esta. d) aprovechando su condición de integrante de un sindicato de construcción civil; e) simulando ser trabajador de construcción civil. Si el agente con la finalidad de-obtener una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, mantiene en rehén a una persona, la pena será ¿o menor de veinte ni mayor de treinta años.

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e x t o r s ió n

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La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando en el supuesto previsto en el párrafo anterior: a) Dura más de veinticuatro horas. b) Se emplea crueldad contra el rehén. ' c) El agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático. d) El rehén adolece de enfermedad grave. e) Es cometido por dos o más personas. f) Se causa .lesiones lev^ a la víctima. La pena prevista^ en el párráfo anterior se impone al agente que, para conseguir sus cometidos extorsivos, usa armas de fuego o artefactos explosivos. La pena será de cadena perpetua cuando: a) El rehén es raenór de edad o mayor de setenta años, b) El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia. c) Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho

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d) El agente se vale de menores de edad”. (Modificad^ por D. Leg. N.“ 1187, publicado el 16 de agosto del 2015),

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quier otra índole, mantiene en rehén a una persona, ia pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años. La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando en el supuesto previsto en pl párrafo anterior a) Dura m ás de veinticuatro horas. b) Se emplea crueldad contra e! rehén. c) El agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático. d) ' El rehén adolece de enfermedad grave. e) Es com etido por dos o m ás personas. f)

Se causa lesiones leves a la víctima.

La pena prevista en e! párrafo anterior se impone a! agente que, para conseguir sus com etidos extorsivos, usa arm as de fuego o artefactos explosivos. La pena será de cadena perpetua cuando; a) E! rehén es menor de edad o mayor de setenta años. b) El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta circuns­ tancia. c) Si la víctim a resulta con lesiones graves o muere durante o com o consecuencia de dicho acto. d) El agente se vale de menores de edad. [Modificado por el D. Leg. N.“ 1237, pu­ blicado el 26 de setiembre de! 2015],

2.

Comentario

2.1. D efiniciones

Históricamente el delito de extorsión ha ido oscilando entre delitos de atentados contra la libertad personal en la medida que hay actos que obligan a la víctima a realizar un comportamiento no deseado, y también en delitos contra la propiedad^ agrupándose en delitos como el hurto o el robo. En la doctrina se sostiene que el delito de extorsión es un delito que se consuma con la cooperación artificiosa de la víctima, contribuyendo a pro­ ducir el resultado patrimonial perjudicial, no limitándose a sufrir la ofensa, sino siendo protagonista^. En resumen, se afirma que el delito de extorsión es complejo, debido a que está constituido por varios delitos en loS qUé se " usa la amenaza y se producen lesiones a la víctima. Además, hay inducción al

2

Vid. Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, t. iv, Lima: Editora Argentina, p, 115.

3

M antovani, citado por Jorge Buompadre , Derecho penal, t n, Ciudad de Corrientes; Mario

Viera, 2000, p. 82. ® ® m

182

CAPÍTULO V II

¡EX TO RSIÓ N

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coi^portamiento de esta y es ventajoso para el sujeto activo o para un tercero, y porque atacan el patrimonio y la libertad"^ del sujeto pasivo. ■ I 2.2. La extorsión en la legislación nacional El delito de extorsión en nuestro CP ha tenido ocho modificaciones, lo que es un síntoma de cómo ha funcionado el sistema legislativo frente a algunos delitos. De allí que es necesario que el proyecto de ley del nuevo CP deba ser examinado detenidamente por expertos en derecho penal que puedan dar un sustento racional al referido proyecto.

M S:

La primera modificación al delito de extorsión fue mediante la Ley N.“ S 26950. Se realizó en las penas para el primer supuesto, fijando como mínimo B ; 10 años y rnáximo 20 (antes era de 6 a 12 años). En el segundó supuesto, esto i # és, las agravantes, la pena mínima se elevó a una no menor de 20 años (pena anterior mínima de 12 y máxima de 20 años). Se le agregó la pena de cadena Imperpetua por resultado de muerte o lesiones graves.

La Ley N.*" 27472 volvió a ingresar en las penas fijando para la conducta i básica de 6 a 12 años, regresando a la redacción original de 1991. Con las S primeras agravantes se mantuvo la pena míniíria de 20 años, mas en la cadena J J f perpetua se redujo en el caso de muerte a una pena no menor de 25 años, y en el caso de lesiones a una de 12 a 5 años (junio del 2001). La Ley N.'" 28353 modificó nuevamente los supuestos de muerte y le1^7 sienes, señalando que si la víctima es menor de doce años o si sufre lesiones graves, la pena será no menor de 25 años; y si moría, no menor de 25 años ni * knayor de 35 años (2004). ’Ü

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Mediante la Ley N."* 28760 se volvió a fijar la pena de cadena perpetua si el rehén es menor de edad, mayor de sesenta y cinco años o discapacitado, o si la víctima sufre lesiones en su integridad —física o mental— o si fallece a consecuencia de dicho atto. Es decir, equiparó minoría de edad, con mayor de 65, muerte y lesiones graves (14 junio del 2006). Una muestra del tortuo­ so tránsito del legislador son las posiciones contradictorias respecto a este último supuesto.

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Loe. cit.

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

El D, Leg. N."" 982 (22 de julio del 2007) trajo una reformulación del tipo más ambiciosa; puesto que se amplió con nuevos elementos y agravantes. En la conducta básic^ se agregó como extorsionado a la institución pública o priva­ da aparte de la persona natural. En este caso la sanción es de 10 a 15 años. La misma pena se establece para quien suministrara información al extorsionador. En una orientación para reprimir las protestas sociales se estableció como extorsión a los actos tendentes a perturbar vías de comunicación y toma de edificios con el objeto de obtener de las autoridades beneficios o ventajas indebidas. En este caso la sanción es de 5 a 10 años. En esa misma línea de represión; con pena de inhabilitación; se puso a los funcionarios públicos como sujetos activos de este delito si participaban en una huelga, elevando infracciones de índole administrativa a penal Para los supuestos de mano armada, pluralidad de personas o uso de menores de edad se fijó la pena de 15 a 25 años, mientras que para el empleo de crueldad contra la víctima, lesiones leves o si es funcionario público, la pena fue no menor de 30 años. La cadena perpetua; para actos que esta norma, equiparó como iguales, menor de edad, mayor de 70 años, muerte de víctima y lesiones graves, cuando de una simple lectura existe una desproporción por principio de lesividad. En el 2013 el legislador dictó la Ley N.° 30076 (19 de agosto del 2013) como uno de los paquetes legislativos más agresivos para combatir a la delin­ cuencia que afectan la seguridad ciudadana. En este caso aumentó a la segunda escala de agravantes (duración más de 24 horas, crueldad, etc.) el uso de armas de fuego y explosivos. El uso de menores de edad fue reubicado en la escala más grave, siendo esta la pena de cadena perpetua. Mediante el D, Leg. N."" 1187 (16 de agosto del 2015) se modificó nueva­ mente el delito de extorsión, estableciendo la pena no menor de 15 ni mayor de 25 años e inhabilitadpn si la violencia o amenaza es cometida para los siguientes supuestos:, — Cuando la víctima es "el propietario, responsable o contratista de la ejecución de una obra de construcción civil pública o privada, o, de cualquier modo, impidiendo, perturbando, atentando o afectando la ejecución de la misma", ^ ®

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— El sujeto activo aprovecha su condición de integrante de un sindica­ to de coástrucción civil o simulando ser trabajador de construcción civil j i

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La adición de nuevos supuestos se da en un contexto de incremento de la actividad inmobiliaria, y construcción que ha traído aparejada una crimina­ lidad extorsiya o de cobro de "cupos” a las empresas y a los administradores de obras de construcción. Un mes después, el 26 de septiembre del 2015, se volvió a modificar el delito de extorsión, estableciendo que la pena será no menor de 15 años ni mayor de 25 años, además de inhabilitación (numerales 4 y 6 del art. 36, en el g V inciso a) si en el acto de extorsión se utiliza artefactos explosivos o incendia| | f \ rios. En la norma anterior se fijó la pena de no menos de 30 años si ios medios extorsivos eran armas de fuego o artefactos explosivos. En suma, es un ejemplo de populismo legislativo que ha ido entre agregar nuevos supuestos fácticos y aumentar y bajar pena sin ninguna argumentación. 2.3. Descripción típica

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La conducta básica de la extorsión se sustenta en el comportamiento de un sujeto activo, que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente, o a un tercero, una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole. Sujeto activo puede ser cualquier persona que emplea violencia o amenaza para coactar la voluntad de la víctima y que realice actos contra su volun­ tad, otorgando al extorsionador o a un tercero (obligado por el agente) una ventaja económica indebida (suma de dinero). Sin embargo, el legislador no ha establecido un catálogo cerrado, puesto que, si bien ha precisado ventaja económica, esta no puede solo reducirse a dinero, sino la ventaja puede ser de distinto aspecto o finalidad. La víctima puede ser cualquier persona natural, así como instituciones privadas o públicas. En el R. N, 1552-99^ se señaló la concepción que se tiene de este delito:

5

C orte Suprema de J usticia 1999,

de la

República , R. JV, N. 1552-99 ApurímaCj Lima: 26 de mayo de

9 ®» 185

VÍCTOR JIM M T ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

[E]Í delito de extorsión es de naturaleza pluriofensiva por atentar contra bienes jurídicos diversos como la libertad, integridad física y psíquica de las personas, así como el patrimonio, siendo este último bien jurídico el relevante; que, pajra que se consuma el delito de extorsión es necesario que el o los agra­ viados hayan cumplido con todo o parte de la ventaja económica indebida, esto es, que el sujeto pasivo haya sufrido detrimento en su patrimonio; que, en el caso de autos ha quedado acreditado que los agraviados [., J no hicieron entrega dei dinero requerido por el acusado; que, no habiéndose producido este presupuesto como resultado de los hechos, no se ha consumado el delito de extorsión en agravio de [...] sino que ha prosperado en grado de tentativa.

Se estima que es pluñofensivo porque ataca la libertad de las personas, su patrimonio e integridad, que puede ser mental o física.

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En el íL N. N / 1057-9r se señaló que “para que se consume el delito de extorsión es necesario que la víctima cumpla con entregar el dinero solicitado, situación que no se produce si la agraviada es liberada”^. Si no ha existido desprendimiento patrimonial, no se le puede imputar extorsión. En el R. N. N7 150-97^ se vio un caso de sujetos que fueron involucra­ dos en actos de terrorismo, pero que, sin embargo, se probó que estos habían simulado pertenecer a la organización terrorista, recalificándose por delito de extorsión al que se llega con la siguiente argumentación: ■'¡■■A [L]os hechos imputados al acusado Percy Díaz Ramírez o Jorge Carlos Fernán­ dez Flores o Luis Eduardo Fernández Flores o Carlos Díaz Guevara o Carlos Delgado Torres no constituyen delito de terrorismo, toda vez que en autos no se ha acreditado ningún elemento configurativo del citado ilícito en ninguna de sus formas comisivas; que si bien [...] existe un manuscrito con tinta roja donde se hace mención de la entrega de un cupo por la cantidad de tres mil dólares al Partido Comunista Peruano, resaltando dichas expresiones con un sello en el que aparece las siglas de la mencionada organización con una hoz y un martillo, es de ver que el aludido encausado empleó este medio para lograr sus cometidos extorsivos en provecho propio, por lo que su conducta se adecúa dentro de los alcances del artículo doscientos del Código Penal, ,, que reprime el defito de extorsión, siendo del caso absolverlo de los cargos ' por el delito de terrorismo. ^- ^~ ^

6

C orte Suprema

de J usticia de la

República , ÍLN .N .’’ 1057-91 Huánuco, Lima: 20 de mayo de

1992. 7

C orte Suprema

....... de J usticia de la

República , R. n !'N7 150-97Lambayeque, Lima: 30 de marzo

de 1998. ® ® ®

186

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CAPÍTULO V II j EXTORSIÓN

En el R. N, N.° .1252-99^ se define al delito de extorsión de la siguiente manera: [E]s de naturaleza pluriofensiva por atentar contra bienes jurídicos diversos como la libertad, integridad física y psíquica de las personas, así como el patrimonio, siendo este último bien jurídico el relevante; que, para que se consúma el delito.de extorsión es necesario que el o los agraviados hayan cumplido con todo o parte de la ventaja económica indebida, estos es, que el sujeto pasivo haya sufrido detrimento en su patrimonio; que, en el caso de autos ha quedado acreditado que los agraviados [...] no hicieron entrega del dinero requerido por el acusado; que, no habiéndose producido este presupuesto como resultado de los hechos, no se ha consumado el delito de extorsión [...] sino que ha prosperado en grado de tentativa.

" Los medios facilitadores de la extorsión se desarrollan en el R. N. N.'" 1195-2004^, el cual afirma lo siguiente: [E)l tipo penal de extorsión señala como modos facilitadores los siguientes: cuando el agente utiliza Violencia”, "amenaza” o "manteniendo en rehén a una persona”y con eUo obliga á entregar una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole; que en el caso de autos se ha mantenido de rehéir a una menor de edad, con un "animus” eminentemente lucrativo; en consecuencia, se está frente a un secuestro extorsivo comisivo; sin embargo, atendiendo a que el móvil del agente es solo lucrativo, es procedente que en aplicación del principio de absorción, el delito de secuestro quede subsumido en el de extorsión.

El acto consumativo del delito de extorsión se da cuando el patrimonio pasa a poder de disposición del extorsionador, si no es este el caso, se está ante una tentativa. Esta interpretación es sostenida en la sentencia superior del Exp. N f 98-0225-Ancash^®: Constituye delito de extorsión la conducta de la inculpada, al haber realizado llamadas telefónicas anónimas al agraviado, señalando falsamente pertenecer aun movimiento terrorista y amenazándolo para que deposite una cantidad ; ^ de dinero en una cuenta banearia. El delito citado no se ha consumado, en tanto si bien se realizó el depósito de dinero, este no fue apropiado por la

8

C orte Suprema de J usticia de la República, R. N. N, “ 1252-99Apurímac, Lima: 26 de mayo de 1999.

9

C orte Suprema de J usticia de la R epública, K N . N 2 1195-2004, Lima; 15 de julio del 2004.

10

Amag, Tendencias jurisprudenciales de las cortes superiores. Serie jurisprudencia, 42 ed., Lima: Academia de la Magistratura, 2000, p. 302,

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VÍCTOR JiM M Y ARBÜLÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

inculpada, al ser detenida antes de retirarlo del banco. Por lo que ha quedado en un nivel de tentativa. Ha de considerar para la determinación de la pena la confesión sincera de la inculpada, así como el hecho de que la conducta ha constithido solo una tentativa.

El delito de extorsión históricamente se consideró vinculado con la con­ cusión. Al respecto, S o l e r manifiesta lo siguiente: En el derecho romano de la época imperial, a nuestro concepto de la extor­ sión correspondía, aunque con ciertas limitaciones, el de la concurso, que no aparece solamente como un abuso de autoridad, sino como simulación: si simulato praesidis iussu, comisible tanto por los funcionarios como por los particulares; de manera que si bien la acción de repetundae era pública, en cambio, según el Digesto, concussionisjudicium puhlicum non est; pero, con todo, por su forma, es indudable que guardaba cierta relación con el metu publicae auctoritatis, mientras que el moderno concepto de este delito no atiende ya tanto al carácter del mal temido como a la licitud o ilicitud de la amenaza en sí misma, sea cual sea el contenido de ella".

En la ejecutoria superior interviniendo efectivos policiales en el acto extorsivo, también se consideró que había concurso con el delito de concusión (Exp. N ; 07-98'"): El obligar a que se le entregue una suma, aprovechando su condición de miem­ bros de la Policía Nacional del Perú mediante amenazas de involucrar a un familiar de la víctima (que se hallaba recluido en una instalación policial) en un proceso penal, constituye a la vez delito de extorsión calificada y concusión.

2.1 L El suministrante La extorsión ha generado conductas autónomas, pero vinculadas al acto extorsivo, de allí que se considera autor a cualquier persona que, con la finali­ dad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, y quien proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. Podría ser un acto de"complicidad prihiária o secundaria, dependiendo de la relevancia de la información entregada, pero por la descripción es una figura autónoma, esto es, no necesariamente debe realizarse la extorsión. La infor-

11

Soler, Derecho penal argentino, ob. dt., p. 115.

12

C orte Suprema de 1998.

de J usticia de la

República , Exp. N.° 07-98 Chachapoyas, Lima: 7 de octubre

€» ®® 188

C a p ít u l o V i l

| E x t o r s ió n

mación debe habej^se conocido por sus funciones^ por ejemplo, el funcionario de banco, o quien realiza labores domésticas en el domicilio de la víctima. El tipo penal considera autor a quien dolosamente entrega los medios para la consumación del delito como armas, explosivos, etc. La sanción va de 10 a 15 años de pena privativa de libertad, equiparando esta conducta con el tipo básico de la extorsión. 2.4. Actos contra servicios públicos

/.'Vr’V'i';

El agente emplea violencia o amenaza para realizar toma de locales, obstaculizar vías de comunicación, impedir el libre tránsito de las personas, o perturbar el funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución dé obras legalmente autorizadas, como construcciones de carreteras, obras de regadío o edificios. La finalidad del agente es obtener de las autoridades cualquier be­ neficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, Al tipo que históricamente fue construido para lesionar el patrimonio se le incluye la ventaja que no necesariamente tiene dicho contenido. Como hemos sostenido, esta conducta fue agregada en un contexto de convulsión social, que sus críticos han denominado la “criminalización de la protesta sociaL; y que si bien han tenido como finalidad exigir derechos al Estado, los medios no han sido los más adecuados porque han producido daños contra la propiedad pública e incluso muertes lamentables. La sanción es de privación de libertad no menor de 5 ni mayor de 10 años. 2.5. Intervención de funcionario público. Los derechos sociales En la legislación comparada es considerado como agravante el hecho de que el sujeto activo sea funcionario público. Así puede verse en el art, 170.5 del CP argentino penas de 10 a 25 años, y en el art. 245.3 del CP colombiano el aumento de un tercio de la pena del tipo básico. Este no ha sido el sentido de la agravación de laúñférvención del funcionario en delito de extorsián> sino el hecho de participar en una huelga. Se reprime al funcionario público cón poder de decisión o el que des­ empeña cargo de confianza o de dirección. La motivación es reprimir a funcionarios en altos cargos de confianza o dirección con suficiente poder como para promover una acción de protesta como es la huelga, de allí que se 9 00

189

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PAIRIMONiO

ha sistematizado con el a rt 42 de la Constitución Política del Perú^^ pues se considera un acto de violación de deberes constitucionales. En el derecho de huelga no est^n comprendidos los funcionarios de confianza o con poder de decisión. Si interviniese en la huelga con el objeto de obtener beneficio o ventaja para terceros se considera acto de extorsión, siendo la víctima el Estado. El funcionario es sancionado con la pena de inhabilitación, conforme a los ines, 1 y 2 del art. 36 del CP, esto es: 1) privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; e 2) incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público. 2.6. Agravantes por uso de violencia y amenaza La pena es no menor de 15 ni mayor de 25 años e inhabilitación, conforme a los nums. 4 y 6 del art. 36 (4. incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia; y 6. suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego). 2 .6 ,L A

mano a r m a d a ,

o u tiliz a n d o a rte fa c to s e x p lo s iv o s o in c e n d ia r io s

El agente para doblegar la voluntad de la víctima y coaccionarla a que entregue a su favor una cosa emplea, para potenciar su capacidad de exigen­ cia, armas de fuego o explosivos o artefactos incendiarios. Ante este nivel de amenaza hay una alta probabilidad de que la víctima ceda ante las exigencias del extorsionador, aunque se debe tener en consideración que el uso de estos medios —en caso fuesen empleados— tienen la potencialidad de poner en peligro otros bienes jurídicos del entorno de la víctima.

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1. fi

2 .6 .2 . P a r tic ip a n d o d o s o m á s p e r s o n a s

La pluralidad de a g ite s aumenta el grado de eficacia de la actividadextorsiva, si es que se dividen roles en el delito, lo que puede conllevar a

13

Artículo 42." Derechos de sindicación y huelga de los servicios públicos. Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están comprendidos los ñincionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros dé las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. ®

®

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C a p í t u l o V lí

e x t o r s ió n

una coautoría o en su defecto a una participación en grado de instigación^ o complicidad. ^ 2 .6 J . C o n tr a el p r o p ie ta r io , re sp o n sa b le o c o n tr a tis ta d e la e jecu ció n d e u n a obra de c o n stru cc ió n c iv il p ú b lic a o p r iv a d a . Im pedir, p e rtu rb a r, a te n ta r o a fe c ta r la e je cu ció n d e e sta

Ya hemos examinado que las extorsiones han proliferado en el Perú a partir del boom inmobiliario y las construcciones; y este escenario es el caldo de cultivo para los comportamientos extorsivos que désincentivan la construcción, encarecen las obras e inciden sobremanera en la inseguridad ciudadana; por lo que el legislador ha establecido estos supuestos acorde con la realidad social. ii U CRIMINALIDADENCIFRAS Inversión Inmobiliaria el año 2014 Iñ&r.. 7000 6000 W " '.....■■

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5000 4000 3000 2000 1000

6,000 millones de soles

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Valor extorsión inversión anual

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k SiV ÍV 'v'

1,5 % valor de la sobras = 90 millones de soles Fuente: Asociación de Desarrollo inmobiliario

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Como vemos en el cuadro anterior, la inversión inmobiliaria durante el 2014 fue de S/ 6 000 millones de soles, y se ha calculado que el valor de la extorsión incide en el 1.5 % de las obras, lo cual nos hace aproximarnos a la cifra de 90 millones de soles que van a las arcas de la criminalidad extprsiva, de se iustifique el endurecimiento de la política criM nál eñ éste terreno. 2 .6 .4 . A p r o v e c h a n d o s u c o n d ic ió n d e in te g r a n te d e u n s in d ic a to d e c o n stru c c ió n c iv il

Se ha generado no solo conductas extorsivas contra las empresas cons­ tructoras, sino también la creación de sindicatos de fachada que se instrumen•

•

•

191

V íc t o r J im m y

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M a r t ín e z |

d e r e c h o pen a l.

Pa rte

e s p e c ia l

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los

D e l it o s

c o n t r a e l p a t r im o n io

talizan para extorsionar, incluso a ios trabajadores que honestamente trabajan en esta actividad, a quienes se les cobra cuotas para poderlos ingresar a las obras de constrU|Cción. Se han creado frente de desocupados, comités de obras, y han sido estimadas en 6400 organizaciones. Del 2004 al 2014 el registro de sindicatos de trabajadores en el Ministerio de Trabajo se multiplicó por 11, La cuota sindical aproximada es de S/ 10 a S/ 20 soles semanales. Según cifras del Ministerio de Trabajo, 500 000 trabajadores están vinculados a la construcción civil Si la mitad labora en la forma de la autoconstrucción, entonces el 50 % de trabajadores son potenciales víctimas de extorsión. De las obras capturadas, 40 % a 50 % del personal lo manejan las mafias Si 40 % de los trabajadores "aportan" la cuota sindical más baja, esto da un total de S/ 1 000 000 soles semanales que se reparten los cabecillas^l Se calcula que el 90 % de las obras que tienen una inversión mayor a 50 UIT (192500) son tomadas por las mafias^^ lo que incrementa el costo de la seguridad. Las empresas medias y altas pueden pagar hasta $ 200 000 dólares

por la seguridad de la plana gerencia! y profesional de las empresas para defen­ derlos de otros pseudosindicatos, es la llamada venta de protección. Cifras que se suman a esta criminalidad son las que expresan que en el primer semestre del 2014 sucedieron 34 muertes asociadas aí cobro de cupos. Se elevan los costos por retrasos y multas si no se entregan a tiempo; pérdida de horashombre, pérdida de productividad de trabajadores "colocados”. Además, se desalientan las inversiones. Una muestra de ello es el Callao, que, pese a tener extensos terrenos con servicios, solo tiene el 2.6 % de la oferta inmobiliariá hasta el tercer trimestre del 2014^^. 2.6.5. S im u la n d o s e r trabajador d e c o n stru c c ió n c iv il

El agente —en este caso— es cualquier persona que asume una condición que no le corresponde, esto es, falsear la realidad y presentarse como un traba­ jador de construcción a efectos de proceder a extorsionar. Esto es lamentable para un oficio tan digno como lo es eí ser trabajador de construcción civil,

14

Fuente: Capeco.

15

Fuente; Portafolio {El Comercio, Lima: 22 de marzo del 2015, p. 4).

16

Fuente: La Dirproc PNP-Dirección de Protección de Obras Civiles.

17

Fuente: Observatorio de Criminalidad RegionaLCorte del Callao.

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C A P Í m O V II

EXTORSIÓN

y que en ia historia sindical han tenido una labor activa en la conquista de derechos laborales. 2.7. Secuestro extorsivo Este supuesto reviste singular gravedad, pues el agente para obtener tina ventaja económica indebida o de cualquier otra índole mantiene como rehén a una persona. Ha proliferado últimamente una modalidad de secuestro extorsivo al paso, por la que se mantiene como rehén a la víctima y se utiliza esto para que la misma familia entregue dinero a los secuestradores. Aquí hay nítidamente una afectación al bien jurídico "libertad de íoeomocién'', y también al patrimonio de la víctima o a quien se ve obligado a entregarlo o dar cualquier otra característica. El acto es definítiyamente doloso, y la sanción es bastante dura, pues se impone —en caso de hallarse culpable al autor—Una pena no menor de veinte ni mayor de treinta años. 2.8. Agravantes del secuestro extorsivo El secuestra extorsivo sé; ha decantado en las siguientes agravantes que elevan la sanción a una pena privativa de libertad no menor de treinta años. Se ha interpretado que cuando no hay pena máxima conminada, el tope es la pena máxima temporal, esto es, 35 años. D u r a m á s d e veim tkuatrQ^ h o ra s

La privación de libertad de forma injustificada y con amenazas de hacerle daño si no cumple con la entrega de la ventaja económica genera angustia no solo a ia víctima, sino a su entorno. Se ha establecido como criterio de tem­ poralidad: que, si se mantiene al rehén privado de su libertad por más de 24 horas, se produce la agravante. Mientras más tiempo tiene el extorsionador a la víctima, mayor será su afectación emocional y su posible estado de depresión. 2 .8 .2 , Se e m p le a c r u e ld a d c o n tra e l reh én

En este caso ya estamos ante una pluralidad de bienes jurídicos afectados, como es. la libertad de locomoción, el patrimonio y lo más relevante en este contexto delictivo: la integridad de la víctima, pues el agente emplea —contra ella— actos de crueldad, como la tortura para doblegar su voluntad, o la que o

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

se usa para demostrar ante el entorno que deben cumplir con la entrega de la ventaja econórhica. En la casuística se ha visto que, por ejemplo, se le ha golpeado de foriña grave, de allí que esta agravante está en los Ihnites con la otra, donde se p¿vocaba lesiones a la víctima. 2 .8 .3 . E l a g r a v ia d o ejerce f u n c ió n p ú b lic a o p r iv a d a o es re p re se n ta n te d ip lo m á tic o

Se entiende que la víctima tiene un puesto relevante en la función pública o privada o es diplomático, lo cual lo convierte en un sujeto activo altamente sensible. Se debe determinar la naturaleza de su función, puesto que se estaría afectando el principio de igualdad frente a una persona común y corriente. 2 .8 .4 . E l re h é n a d o lece d e e n fe r m e d a d g r a v e

Secuestrar a una persona que tiene una enfermedad, e incluso si esta es grave, es un atentado contra su integridad física y emocional. Su estado de vulnerabilidad es mayor, e incluso, si requiere cuidados médicos, el acto extorsivo puede provocar la muerte de este. El conocimiento de esta situación debe ser conocida por el o por los agentes.

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2 .8 .5 . E s c o m e tid o p o r d o s o m á s p e r s o n a s

Esta agravante es reiterativa en muchos delitos de la parte especial y estimamos que eleva la potencialidad y la eficacia en el acto extorsivo de los coautores. 2 .8 .6 . Se c a u sa le sio n e s lev es a la v íc tim a

Si el secuestro extorsivo causa lesiones leves a la víctima, debe implicar que hay que sistematizar con el art. 122 del CP que fija los parámetros para determinar la levedad, y que sería que la víctima tenga atención facultativa de 10a30días. ^ 2.8.7. U so d e a r m a s , e x p lo s iv o s

Si el sujeto activo para conseguir sus fines extorsivos usa armas de fuego o artefactos explosivos, la pena será no menor de 30 años. El uso de estos me­ dios le da gravedad a la conducta, puesto que, pdr máximas de la experiencia. • •

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I

C a p í t u l o V il

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e x t o r s ió n

aparte de poner potencialmente en riesgo la integridad de la víctima^ también lo es de las personas o bienes que están en el entorno. xXi:: W-

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l 2.9. Las agravantes cualificadas El legislador ha establecido las agravantes que justifican la sanción máxima en el CP, como es la cadena perpetua, en atención a la lesión de los bienes jurídicos que se causa con este comportamiento típico. El tipo penal propuesto por el proyecto de ley del nuevo CP casi ha repetido la descripción del art. 200 del CP, salvo algunas diferencias, como en las modalidades que desarrollaremos a continuación. 1 9 ,L E l re h é n es m e n o r d e e d a d o m a yú T d e s e te n ta a ñ o s

El proyecto de ley del nuevo CP ha agregado al supuesto de rehén menor de edad o persona mayor de 70 años el caso de la mujer en estado de gravidez. En este caso, nuevamente estamos ante personas que objetivamente están en una situación de vulnerabilidad. Debemos entender que cuando se refiere a menor de edad estamos ante una víctima que tiene menos de 18 años; pero es distinto un joven de 17 años que un niño de 5 años, esto tendrá que evaluarse en el momento de la imposición de pena bajo los principios de proporcionalidad. 2.9.2

E l re h é n es u n a p e r s o n a con d is c a p a c id a d y el a g e n te se a p ro v e c h a d e e sta c ir c u n s ta n c ia

Una persona con discapacidad de origen —por su estado— es altamente vulnerable, por ejemplo, un inválido. Entonces, si el sujeto activo, a sabiendas de esto, lo secuestra solicitando la ventaja económica a este o a su entorno familiar, se estaría produciendo el delito. 2.9.3.

S i la v íc tim a r e s u lta con lesio n es g r a v e s o m u e re d u r a n te o com o c o n se cu en cia d e d ich o a c to

..

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El legislador ha equiparado las lesiones graves con la muerte, lo que no responde estrictamente al principio de lesividad; sin embargo, para poder establecer el supuesto, en el caso de lesiones graves, hay que hacer al igual que con el de lesiones leves, que se interprete sistemáticamente con el art. 121 del CP, el cual establece la calificación de ¿a gravedad de las lesiones, y• • «« 195

■¥ÍCTOR.iíIMMy, ARBÜLÜ:I í^

' |,-.r)EREGHO.PENAL. PARTE' ESPECIAL / LOS' DELITOS .CONTRA -EL: PATRIMONIO

que no se agota é a p a i’áiD ^tes vCuantitatiTOs, sino cuáilitalTOS (por i^emplo^ desfíguracion áé rostro). IS A . MiCsgeM^^$í^'M^d0memms:á^ie'á0á

a.xnenores de edad --quienesfiarai.aley ádS en^ d 4 a 18 anossonrmputábies eomo ünfractores— y a t e s que iegáknente no pueden re o tó r las sanciones graves del CP por el naso de extorsión. Como Pía sido una ttendencia ú uso de rnenores, se ;ha niodScado la medida socioeducativa de internaniíento por delito de extorsión de 6 a 8 años si el menor tiene entre 14 y 16 años., y de 6 a 10 años si di menor tiene entre 16 y 18 años. Si durante elinternamiento el infraetor veum|de la mayoría de edad, será derivado a un centro juvenil, que en la actuáUdadno existe en ninguna parte dél país, por te que se les deriva a un área especiai dentro de tes centros penitenciarios, 3,

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.PerectiOíCOTparaáo

11. á i^ n tíin a Artículo 168.- Será reprimido con .reclusión o prisión de cinco a diez años, el que con intimidación o simulando autoridad pública o falsa orden de esta, obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disiposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos. Incurrirá en la misma pena el que por los mismos medios o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obiigación o de crédito.

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V'-Sí'v...

S-Ir Artículo 169.- Será reprimido con prisión o reclusión .de tres a ocho años, el que, por amenaza de imputaciones contra el honor o de violación de secretos, cometiere alguno de los hechos expresados .en él artículo precedente.

7'17':

Artículo .1.70." Seirnpondrá reclusión o prisión de cinco ;(5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su profíosito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años.

■ií'7.7

La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión: 1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad o un mayor de setenta (70) años de edad. 2. Sí el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular. í 3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.

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CAPÍTU LO 'Vil 1 ^Ex t o r s i ó n

4.

Guando la víctima sea una persona discapacitada; enferma; o .qué no pueda valerse por sí misma. :S, Cuando él .agente sea funcionario o empleado público.; o pertenezca o baya perienecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteli­ gencia del Estado. Cuando participaran en el becho tres (3) o más personas. Ó,. La pena será de quince (15) a veinticinco (25:) años de prisión o .reclusión si :déHiecbo resultare la muerte de la persona ofendida, como consecuencia ,no querida por el autor. ;La pena será de prisión ©.reclusión perpetua si se causara intencionalmente la .muerte de la persona ofendida. ;La pena dél partícipe que,desvincúlándose de losotros, se esforzare de modo ■quela víctima recuperelalibertad, sin que tal.resultado fuese la consecuencia ,dei p 4go del precio. de la libertad, se reducirá de un tercio a la mitad. .Artículo 171.“ Sufrirá prisión de dos a seis años, él que substrajere un cadáver para hacerse pagar su devolución.

3.2. iG iiatteraiala

..Artículo 261. Quien, paraprocurar un lucro injusto o para defraudarlo obli­ gare a otro, :Gon violencia, a afirmar, suscribir, otorgar, destruir o entregar algún documento, a contraer una obligación o á condonarla o a renunciar a ;álgún derecho, será sancionado con prisión de uno a seis años.

3.3, áleiiiaíiia § 2:53. :Extorsión f 1) Quien constriña ,á otro antijurídicamente con violencia o por medio de amenaza con un .mal sensible a hacer, tolerar u omitir, y con ello infíij a desventajas ál patrimonio del constreñido o de otra persona, para em'iquecerseo enriquecer a otro antijurídicamente, será castigado tcon pena privativa de la libertad basta cinco años o con multa. (2) El hecho es antijurídico cuando el empleo de violencia o la amenaza del mal para obtener el fin perseguido deba considerarse como reprochable. (3) La tentativa es pm nláé."' ‘ ....... .. (4) En casos especialmente graves ei castigo.serápena privativa de la liber­ tad .no inferior a un año. Un caso especialmente grave se presenta por regla generaíl cuando el autor actúe profesionalmente o co,mo miembro de una banda que se ha nsociado para la comisión continuada de una extorsión.

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VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ ¡ DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

§ 255. Extorsión con violencia Si la extorsión es cometida mediante violencia contra una persona bajo aplicación de amenazas con peligro actual para la integridad física o la vida, entonces el autor debe ser castigado igual que un autor de robo con violencia o con intimidación en las personas.

3.4. Bólivia Art. 333, - Extorsión. El que mediante intimidación o amenaza grave cons­ triñere a una persona a hacer, tolerar que se haga o deje de hacer alguna cosa, con el fin de obtener para sí o un tercero indebida ventaja o benefício económico, incurrirá en reclusión de uno a tres años.

3.5. Brasil Extorsivo Art. 158 - Constranger alguém, mediante violencia ou grave amea^a, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem económica, a fazer, tolerar que se faga ou deixar fazer alguma coisa: Pena - reclusáo, de quatro a dez anos, e multa. § 1 - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um tergo até metade. § 2 - Aplica-se á extorsao praticada mediante violencia o disposto no § 3 do artigo anterior. Extorsao mediante seqüestro Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condigáo ou prego do resgate: Pena - reclusáo, de oito a quinze anos. § 1- Se o seqüestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqüestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha. Pena - reclüsáo, de doze a vinte anos. S 2 - Se do fato resulta lesáo corporal de natureza grave: Pena - reclusáo, de dezesseis a vinte e quatro anos. § 3 - Se resulta a

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Pena - reclusáo, de,vinte e quatro a trinta anos. § 4 - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar á autoridade, facilitando a libertagáo do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois tergos. Extorsivo indireta

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C A P r m o V II

Ex t o r s ió n

Art. 160 - Exigir ou receber, como garantia de divida, abusando da situa^áo de alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro: Pena - redus^o, de um a tres anos, e multa.

3.6. Colombia Artículo 244. Extorsión, El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para tercero, incurrirá en prisión de ciento noventa y dos (192) a doscientos ochenta y ocho (288) meses y multa de ochocientos (800) a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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XlSillXvv.

Artículo 245. Circunstancias de agravación. La pena señalada en el artículo anterior se aumentará hasta en una tercera (1/3) parte y la multa será de cuatro mil (4.000) a nueve mil (9.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1. Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partí­ cipes. Para los efectos previstos en éste artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre. 2, Cuando la conducta se comete por persona que sea servidor público o que sea o haya sido miembro de las fuerzas, de seguridad del Estado. 3. Si el constreñimiento se hace consistir en amenaza de ejecutar muerte, lesión o secuestro, o acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o peligro común. 4. Cuando se cometa con fines publicitarios o políticos constriñendo a otro mediante amenazas a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa. 5. Si el propósito o fin perseguido por el agente es facilitar actos terroristas constriñendo a otro mediante amenazas ’a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa. 6, Cuando se afecten gravemente los bienes o la actividad profesional o económica de la víctima. .7* Si se comete en persona que sea o haya sido periodista, dirigente co­ munitario, sindical,‘“político, étnico o religioso, o candidato a cargo de elección popular, en razón de ello, o que sea o hubiere sido servidor público y por razón de sus funciones. 8. Si se comete utilizando orden de captura o detención falsificada o simulando tenerla, o simulando investidura o cargo público o fingiere pertenecer a la fuerza pública.

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VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRlMONíO

9.

Cuando la conducta se comete total o parcialmente desde un lugar de privación de la libertad. 10. Si ia Conducta se comete parcialmente en el extranjero. 11. En pjsrsosa internacíonaímente protegida diferente o no en el derecho internacional humanitario y agentes dipiomáticos-, dé las seüaladas en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia. I'

3 J. Costa Rica ■ Extorsión simple Artículo 214,- Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que para procurar un lucro injusto obligare a otro con intimidación o con amenazasgraves a tomar una disposición patrimonial perjudicial para sí mismo o para un tercero. Secuestro extorsivo Artículo 215.- Se impondrá prisión de diez a quince años a quien secuestre a una persona para obtenex rescate con fines de lucro, políticos,^ poIítícO' sociales, religiosos radaíes. Sí el sujeto pasivo es liberado voluntariamente dentro dé los tres días pos­ teriores 3 la comisión del hecho, sin que le ocurra daño alguno y sin que íos secuestradores hayan obtenido su propósito, la pena será de seis a diez años de prisión. La pena será de quince a veinte años de prisión: 1. Si el auto-r logra su propósito. 2. Sí ei hecho es cometido por dos o más personas. 3. Si el secuestro dura más de tres días. 4. Sí eí secuestrado es menor de edad, mujer embarazada, persona incapaz, enferma o anciana. 5. Si íapersona secuestrada sufre daño*físico, moral, síqUÍGO o económiGO, debido a la forma en que se realizó el secuestro o- por los medios em­ pleados en su consumación.. ó. Sí se ha empleado violencia tonfra terceros que han tratado de auxiliar a la persona secuestrada en el momento del hecho o con posterioridad, cuando traten de liberarla. 7. Cuando la persona secuestrada sea un funcionario púbíko, ün dipiomátieo o cónsul, acreditado en Costa Mica o de p^aso por el territorio nacional y para liberarla se exijan eondícíones políticas o politíco-sociales, 8. Cuandío el secuestro^ se realice para exigir a íos poderes públicos nacio­ nales o de un país amigo, una medida o concesión.. La pena será dé veinte a veintíeiñco años áe prisión si se le infringen a la persona secuestrada lesiones graves o gravísimas, y de treinta y cinco- a cin­ cuenta años de prisión si muere. í

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C a p í t u l o V il

e x t o r s ió n

C uba

Artículo 331. e 1 que, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilegítimo para sí o para un tercero y empleando violencia o amenaza de inminente violencia o de otro grave daño, obligue a otro a entregar alguna escritura o documento o a contraer alguna obligación, condonar alguna deuda o renunciar a algún derecho, incurre en sanción de privación de libertad de tres a ocho años.

3.9. España 'Artículo 243 'El que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u ómitir un acto o negocio jurídico én perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados. ■ .

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4

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 307, Extorsión El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole es reprimido con pena pri­ vativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. La pena prevista en el primer párrafo se aplica al que, con la finalidad de contribuir a k comisión dei delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito.

II. CHANTAJE 1.

Tipo penal ■■■■ ............... ..

E! que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalnnente o a un ter­ cero con quien esté'estrecham ente vinculado, trata de determinarlo o lo determina a com prar su silencio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis añps y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ

1,

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Comentario

La palabra 'chantaje” proviene del vocablo francés chantage, que a su vez tiene su origei^ en el verbo chanter que significa cantar. En Francia se deno­ mina a los autores de esta manera de extorsionar maítres chanteurs o "maestros cantores”. El delito fue incluido en el CP francés en 1863^®. Én el a rt 262 del CP de Guatemala se puede apreciar que el sujeto activo exige dinero a la víctima, así como recompensa o ciertos efectos, bajo amenaza contra el honor o de divulgar secretos. Esta misma orientación se mantiene en el art. 332 del CP de Cuba. En el delito de chantaje el agente hace conocer o saber a la víctima que va a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta que lo perjudique perso­ nalmente o a un tercero. En la doctrina se señala que la conducta es similar al de la extorsión, pero los medios comisivos son las imputaciones al honor, o la amenaza de violación de secretos^^. Estamos ante la afectación de bienes jurídicos múltiples como el honor^^ objetivo, pues la información que se pro­ pala va a afectar la imagen del sujeto pasivo, de allí que se podría estar ante un delito de difamación; sin embargo, el elemento diferenciador es que el agente solicita a la víctima que pague por el silencio para evitar la divulgación, y en este supuesto nos encontramos ante una afectación patrimonial y la libertad personal, pues hay constreñimiento a la libertad decisoria del sujeto pasivo, quien se ve coartado en su faz volitiva^^ D o n n a ratifica esta apreciación, pues señala que se protege el honor y los secretos de las personas, que están en peligro frente a la coacción que se hace ^ la víctima^^;

18

D onna , A., Derecho penal Parte especial, t ÍI-B, 2.® ed., Buenos Aires: Rubinzál Culzoni, 2008, p, 286.

19

D onna, Derecho penal Parte especial, ob. dt., p. 288

20

Creüs hace referencia a ^ u e son imputaciones contra el honor que pueden ser de cualquier especie, responded a una circunstancia o hecho tanto verdaderos como falsos; de concretarise podrían constituir calumnias o injurias difamatorias. No es indispensable que al anunciarla a la víctima la imputación contra el honor sea formulada circunstanciadamente, siempre que el sujeto pasivo pueda determinar que se tratará de un ataque contra dicho bien jurídico. C reus, Derecho penal Parte especial, 6.^ ed., 1.1, Buenos Aires: Astrea, 1998.

21

Vid. Peña-C abrera Freyre, Alonso Raúl, Delitos contra el patrimonio. Derecho penal Parte especial, p.475. í

22

D onna, Derecho penal Parte especial, ob. dt., p. 286.

mmm 202

Ca p ít u l o

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E x t o r s ió n

Al revelar información sobre la víctima, de naturaleza íntima, también se estaría ante delito de iáolación de intimidad que tiene un iter procesal distinto.

Í1 .

En el proyecto /de ley del nuevo CP se repite la descripción típica de chantaje del CP actual. En el caso de las penas, el CP de Guatemala impone la sanción de tres a ocho años de prisión. El CP de Cuba establece la sanción de privación de libertad de dos a cinco años; y en la modalidad agravada —como ser miembro de un grupo organizado o si del hecho resulta un grave perjui­ cio— la pena es de tres a ocho años. La pena privativa de libertad eñ el CP y el proyecto de ley del nuevo CP es no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. 3.

Derecho comparado

3.L Guatemala Artículo 262. Comete delito de chantaje quien exigiere a otro, dinero, recompensa o efectos, bajo amenaza directa o encubierta de imputaciones contra su honor o prestigio, o de violación o divulgación de secretos, en perjuicio del mismo, de su familia o de la entidad en cuya gestión intervenga o tenga interés. El responsable de este delito será sancionado con prisión de tres a ocho años.

3.2. Cuba Artículo 332 1. El que amenace a otro con divulgar un hecho, cierto o incierto, lesivo para su honor o su prestigio público o el de su cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano o cualquier otro familiar allegado para obligarlo a entregar dinero o bienes de cualquier clase o a realizar o abstenerse de realizar cualquier acto en detriiñentp de su patrimonio, incurre en sanción de privación de libertad de dos a cinco años. 2. La sanción es de privación de libertad de tres a ocho años si el delito se ejecuta por uno o más individuos actuando como miembros de un grupo organizado o del hecÉ© resulta un grave perjuicio.

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4.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 310. Chantaje El que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente o ®®

203

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ: M M T ÍN E Z '

DERECHO:PENAL. PARTE ESPECIAL./ LOS:DEDTOS.CONTRA a

PfflRIMONlO’

a un terGerG: con: quien esté’estrechamente vinculadb> trata de: determinarlo o ib: determina: a; comprar su; silencio mediante el pago de un precio> ya sea en, dinero o especie de. cualquier índole, es reprimido con pena privativa de, libertad; no menor de tres, ni mayor* de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

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0 # íí##' ® ® ocultos los asimilamos a ac^ tos clandestinos o etfseíneto; 3?;lás precauciones a las rnedidks que adopta el agente para asegumrse de que el poseedor désconozca que seba invadido el innmeMé; Esta sítüación es descrita enel Proyecto dé Ley en el quepam Hacer rUás^eficaz lá defensa pOsesoriá civil'se propone ampliar dé 2¿lftoras:íaí3'díasi ©tWprObléma que buscó resolver lá Ley N t 30G?6 esel establecer los casÓS dé^doléncia a lá que se Hace referencia en Ibs numerales 2 y/ 3í d é la rt 202, asií indica que esta se ejerce tanto sobre las personas como sobre losr bienes; Én la jüdicatüra Ha eMstidó una tendencia a señalar qpe lá violencia soló puede ser d id ^ d á contra ias personas y no sobredas: cosas; y ia otra que sí se puédé ejérCeacontln^^ Está úItinia eSdá tendénciamayoritaria Eácüestión'fHeabordMáenelPlénarioPénáldé/biecesSuperábres:reaÍizadb: d i Aréquipadbadiáa démoviembre del2G^®^: Eainterrogante:;for-

müiadfefíiéiá si^ientér ¿La violénda como medio comisivo en el delito dé usurpación, en lá moda­ lidad de despojo, tipificado en el Iñc, 2) del art. 202 del Código Penal debe recaer sobre lá persona o también puede recaer sobre lá cosa u objeto material: (irimuebíe)?El Pierio acordó por mayúna lo siguiente: La violencia como medio típico para; ía cónsürilación del despejo del derecHo de posesión, tenencia o ejercicio de. un derecHo real sobre' el inmueble,:también puede: recaer sobre la cosa (el irimrieblé-objeto material). [La cursiva es nuestra];

.Mur éil lás^ fornÉs> a^íavndás: dc^usurpucMn ^rt.. 2fM déli C f Sísfe esv fabiééidb^ ótr ás circunstaiicinsí

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Püedé consultarse eti wvv^w.pj.gob.pe. Centro de Investigaciones Judiciales. Fecha de eonsulta: 10 de noviembre del 2018.

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212

C A P Íirüto W lli I U s u r p a c ió n ?

5.. Afectando la libre Gkeuiaeién en vías de comumcación, 6.. . Goioea^do h i t o s , . c e r c o s p e r i H i é t r i c o s , c e r c o s v iv o s > p a n e l e s o

a n u n c io S )

d e m a r c a c i o n e s p a r a : l o t i z a d O j in s ta la c iG n ^ d e e s t e r a s , p l á s t i c o s : u o t r o s m a te ri^ e s .

7.. Abusando: de su coiidición o cargo de femcionario o servidor publico.

Sí.

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el iaicko' S se pr eem- eaiHo a§ra?^aaite o ia rfo el prneeso de itsmrptad» tr asciejííde la pKopedad iiMfeMcial j se: afecta, adenaas*. ^?ías: de eeimiaiicaci&i; que son de naturaleza pública. El inciso 6 corresponde a invasiones de terre­ nos sin construcciones^ y en las que se demarcan y lotizan se colocan hitos para asegurar la continuidad; en el inmueble posesionado ilícitamente. La intervención de: funcionarios o servidores: públicos en estas invasiones son punibles; pues tienen la obligación de defender la propiedad públicay privada: “Será reprimido con la misma pena el que organice, financie, facilite, fomente^ diri|a,: provoque o promueva la realización de usurpaciones de inmuebles de propiedad pública o privada”. Durante los años 50 del siglo pasado, los migrantes buscaban enralzarse en las urbes de las principales ciudades del país. En el caso de Lima, invadieron los altos del Agustino^ dirigidos por el denominado “Poncho Negro”^^. Este; proceso de invasiones fue alimentado por la guerra subversiva en los 80> así como por la falta de respuesta del Eistado para viabilizar el acceso a laviviendá^. en el que tuvieron un rol preponderante quienes difigieron las tomas de terre­ nos; siendo llamados,, en su versión romántica,, como “corredores informales; inmobiliarios”, y en otra como “traficantes de tierras”. Frente al desarrollo y las facilidades para el acceso; de vivienda> estos dirigentes forman parte de una criminalidad que promueve las invasiones; con ánimo de lucro, por lo que las sanciones van de 4 a 8 años; de pena privativa de la libertad; 2.4. HcasO' La situación conocida por la Corte Suprema y que generó la regla vincuiante fue la imputación que: se hizo aiJúañ Rojo Garda, quien di .22 de octubre del 2009, a las 22:00 horas, por medio; de su empleado Víetov Wilfredo Vargas Bernández, aprovechó la ausencia de la agraviada, que había

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13

Era el apelativo usado por Ernesto Sánchez' Silva, quien dirigió las invasiones al cerro 7 de Octubre, en septiembre de 1964. De Soto , Hernando, si de su uso o publicidad afecta directamente la vida de la persona. El tipo penal también considera como agraviados a las personas jurídicas de quienes otras entidades manejan información sensible. La estructura típica era la siguiente: Artículo 207-D. Trafico iíegal de datos El que crea, ingresa o utiliza indebidamente una base de datos sobre una persona natural o jurídica, identificada d identificable, para comercializar, traficar, vender, promover, favorecer o facilitar información relativa a cual­ quier ámbito de la esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u otro de naturaleza análoga, creando o no perjuicio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

&&9 261

■■■'I l VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ j DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITGS CONTRA EL PATRIMONíO

Desde la tipicidad objetiva, se sancionaba a quien realizaba las siguientes acciones: creaba, ingresaba o utilizaba indebidamente una base de datos que podían ser tanto de personas naturales como de personas jurídicas. Con esta información obtenida ilegalmente, el agente realizaba estas otras acciones: — Comercializaba^^: negociaba comprando y vendiendo o permutan­ do géneros. Es decir, lo ofrecía como un producto para potenciales compradores. — Traficaha^'^: conforme al Diccionario de la lengua española, este térmi­ no proviene de la palabra italiana trafficare, y este, a su vez, del latín transfigicare, que significa cambiar de sitio*. El tráfico implica llevar la información de un lugar a otro, y no necesariamente tiene una finalidad pecuniaria. — Vendía'^ traspasar a alguien por el precio convenido la propiedad de lo que uno posee. Este es un fenómeno más individual reducido incluso, por ejemplo, a un solo comprador, a diferencia del comercio donde también hay venta, pero puede ser masivo. — Promovía}"^: se aludía a la persona que indebidamente iniciaba o im­ pulsaba el uso de los datos de una base de datos. — Favorecía: los actos de favorecimiento implicaban que el sujeto co­ adyuvaba o creaba las condiciones para que se consuma el delito de tráfico de datos. 1.10. Delitos informáticos. Ley N.*" 30096^^ Luego de estar casi 15 años en el CP, el legislador decidió crear una ley especial sobre estos delitos (metodología que no compartimos porque esti­ mamos que es en el texto sustantivo'donde deben estar todas las conductas prohibidas). El objeto de la Ley N.^ 30096 es prevenir y sancionar las conductas ilícitas que afectan los sistemas y datos informáticos, así como otros bienes jurídicos de relevancia peñal cometidas mediante la utilización de tecnologfás 16

Recuperado de . Fecha de consulta: 2 de marzo del 2016.

17

Recuperado de . Fecha de consulta: 2 de marzo del 2016.

18

Recuperado de , Fecha de consulta: 2 de marzo del 2016.

19

Recuperado de . Fecha de consulta: 2 de marzo del 2016.

20

En adelante, LDI.

262

lí

CAPÍTULO X

DELITOS INFORMÁTICOS

de la información p de la comunicación; con la finalidad de garantizar la lucha eficaz contra la cíberdelincuencia. Al parecer, la idea fue cubrir la tutela de otros bienes jurídicos alterados por el uso de la tecnología, de allí que en la ley se haya establecido los bienes sobre los que cae la acción delictiva. Hay que considerar que el Convenio de Budapest sobre Ciberdelincuencia^^ ha tenido una influencia en la redacción de los tipos penales informáticos.

III. DELITOS CONTRA DATOS Y SISTEMAS INFORMÁTICOS i.

Tipo penal A rtíc u lo ÍZ ; Á c c é

■El que deliberada e ilegítimamente accede a todo o en parte de un sistem a inform á­ tico, siempre que se realice con vulneración de medidas de segundad establecidas para impedirlo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días multa. Será reprimido con la m ism a pena, el que accede a un sistem a inform ático exce­ diendo lo autorizado. [Modificado por la Ley N.** 30171, publicada e! 10 de marzo del 2014].

ÍÍÍL:.. 2.

Comentario

Originalmente se reprimía la conducta del agente que accedía, sin estar autorizado, a todo o parte del sistema, vulnerando la seguridad. La redacción vigente sanciona al agente que deliberadamente o de forma intencionada y de forma ilegítima vulnera medidas de seguridad establecidas para impedir el acceso. Basta el acceso ilícito para que se sancione la conducta del agente.

Es el único acuerdo internacional que cubre todas las áreas relevantes de la legislación sobre ciberdelincuencia (derecho penal, derecho procesal y cooperación internacional) y trata con carácter prioritario una política penal contra la ciberdelincuencia. Fue adoptado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en su Sesión 109 deL.8, de-noviembre del 2001, se presentó a firma en Budapest el 23 de noviembre del 2001 y entró en vigor el 1 de julio del 2004. Recuperado de . Fecha de consulta; 11 de enero del 2016. C ongreso de la República, Ley N.”30096, Ley de delitos informáticos, 22 de octubre del 2013. Artículo 2. Acceso ilícito El que accede sin autorización a todo o parte de un sistema informático, siempre que se realice con vulneración de medidas de seguridad establecidas para impedirlo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días multa. Será reprimido con la misma pena 10. (Incorporado por la Ley N.° 30096).

9 ®9 263

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

En la tipificación anterior podía darse el caso de que el agente tenga acceso a un nivel determinado, pero este traspasaba los límites e ingresaba a áreas del sistema no autorizadas. / Es un tipo de resultado que se consuma el acceso, sin necesidad de afectar ni destruir la información del sistema. El referente sobre este tipo penal se encuentra en el art. 2 del Convenio de Budapest, donde se recomienda a los Estados firmantes que adopten las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, el acceso intencional o do­ loso y sin autorización a todo o parte de un sistema informático. Los Estados podrán exigir que la infracción sea cometida con vulneración de medidas de seguridad, con la intención de obtener los datos informáticos o con otra intención delictiva, también podrán requerir que la infracción se perpetre en un sistema informático conectado a otro sistema informático. 3.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 319. Acceso ilícito El que sin autorización accede a todo o parte de un sistema informático, siempre que se realice con vulneración de medidas de seguridad establecidas para impedirlo, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días multa. El que accede a un sistema informático excediendo lo autorizado, es reprimido con la pena prevista en el primer párrafo.

1 m t

IV. ATENTADO A LA INTEGRIDAD DE DATOS INFORMÁTICOS 1.

Tipo penal Ártículb 3. Atentado a la integridad de datos informáticos^^ Eí que deliberada e ilegítimamente daña, introduce, borra, deteriora, altera, supri­ me o hace ínaccesiN es datos informáticos, será, reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres nfm ayor de seis años y con ochenta a ciento veinte díasmulta. [Modificado por la Ley H° 30171, publicada el 10'de marzo del 2014].

23

Artículo 3. Atentado contra la integridad de datos informáticos El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, introduce, borra, deteriora, altera, suprime o hace inaccesibles datos informáticos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ochenta a ciento veinte días multa. (Incorporado por la Ley N.° 30096). ® ® ®

264

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C a p ít u l o X

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d e l it o s in f o r m á t ic o s

2,

Comentario ; i Este es un delito de resultado^ pues el agente a través de la tecnología^ internet y redes s^ociales introduce información dañina, o borra, deteriora o degrada información, la altera, suprime, cancela o hace inaccesible los datos a los titulares* Según el Convenio de Budapest, se entiende como da­ tos informáticos a toda representación de hechos, información o conceptos expresados de cualquier forma que se preste a tratamiento informático, incluidos los programas diseñados para que un sistema informático ejecute una función. Esta conducta es dolosa, pues de forma deliberada el agente provoca daños en la información de los sistemas. En el proyecto de ley del nuevo CP se reproduce —casi en su integridad—la acción y la sanción que es privación de libertad de 3 a 6 años y con pena de multa conjunta.

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La tipificación de este comportamiento se encuentra en concordancia con lo establecido por el art. 4 del Convenio de Budapest, que sugiere que los Estados puedan tipificar la conducta de dañar, borrar, deteriorar, alterar o suprimir dolosamente y sin autorización los datos informáticos; asimismo, sugiere que los Estados puedan establecer mayores sanciones si es que los daños pueden calificarse como graves. 3.

iii

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 320. Atentado a la integridad de datos informáticos El que, sin autorización, a través de las tecnologías de la información o de la comuni­ cación daña, introduce, deteriora, altera, suprime o hace inaccesibles datos informáticos, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ochenta a ciento veinte días multa.

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / EOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONÍO

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A T E N T A D O A LA IN T E G R ID A D D E S IS T E M A S IN F O R M Á T IC O S

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I Tipo penal

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E! que deliberada e ilegítimamente inutiliza, total o parcialmente, un sistem a infor­ mático, impide el acceso a este, entorpece o imposibilita su funcionamiento o la. prestación d e sú s servicios, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ochenta a ciento veinte días multa. [Modificado por la Ley N.° 30171, publicada el 10 de marzo del 2014],

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2.

Comentario

El agente, de forma deliberada, intencional e ilegítima, sin tener dere­ cho, inutiliza, total o parcialmente un sistema informático, impide el acceso, entorpece o hace imposible que funcione. En este caso, si bien en el anterior estamos ante un ataque a la información de un sistema informático o los datos de conformidad con el art. 1 del Convenio sobre la Ciberdelincuencia, debe entenderse por sistema informático a todo dispositivo aislado o conjunto de dispositivos interconectados o relacionados entre sí, cuya función, o la de alguno de sus elementos, sea el tratamiento automatizado de datos en ejecu­ ción de un programa. En este tipo penal, el objeto de la acción es el sistema informático que como consecuencia afectará los procesos de ciertas personas jurídicas como los bancos. En un caso hipotético, el sujeto activo inutiliza el sistema de cobros de una empresa de servicios públicos, o del sistema bancario, o de instituciones públicas como el Reniéc o el Banco de la Nación. La necesidad de tipificación se encuentra en el art. 5 del Convenio de Budapest, donde se señala que los Estados firmantes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infrac­ ción penal, conforme a su derecho interno, la obstaculización grave, cometida de forma dolosa y sin autorización, del funcionamiento de úm sistema 24

Artículo 4, Atentado contra la integridad de sistemas informáticos El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, inutiliza, total o parcialmente, un sistema informático, impide el acceso a este, entorpece o imposibilita su funcionamiento o la prestación de sus servicios, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ochenta n ciento veinte días multa. (Incorporado por la Ley N7 30096).

® ® 266

C a p ít u l o X

d e l i t o s in f o r m á t ic o s

informático^ mediante la introducción, transmisión, daño, borrado, deterioro, alteración o supresión de datos informáticos,

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3.

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Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 321. Atentado a la integridad de sistemas informáticos El que, sin autorización, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación inutiliza, total o parcialmente, un sistema informático, impide el acceso a este, entorpece o imposibilita su funcionamiento o la prestación de sus servicios es reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ochenta a ciento veinte días multa.

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VI. DELITOS INFORMÁTICOS CONTRA LA INDEMNIDAD Y LIBERTAD SEXUAL i.

Tipo penal A rtíc u lo 5 - P r o p o s ic io n e s a n iñ o s,

|écnjpÍo^i¿pá|^^^ El que a través de internet u otro nnedio análogo contacta con un m enor de catorce años para solicitar u obtener de-él material pornográfico, o para proponerle ilevar a cabo cualquier acto de connotación sexual con él o con tercero, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabili­ tación conform e a los numerales 1, 2, 4 y 9 de! art. 35 del Código Pena!. Cuando la víctim a tiene entre catorce y m enos de dieciocho años de edad y medie engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación con­ forme a ios numerales 1, 2, 4 y 9 del art. 36 del Código Penal. [Modificado por la Ley N.“ 30838, publicada el 4 de agosto del 2018].

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2.

Comentario

Este tipo penal se ha construidó diferenciado de los delitos sexuales y se orienta a que exista medios informáticos de por medio. La tecnología ha 25

Artículo 5. Proposiciones a'' niños, niñas y adolescentes cóñ fines sexuales por medios tecnológicos El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, contacta con un menor de catorce años para soKeitar u obtener de él material pornográfico, o para llevar a cabo actividades sexuales con él, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los numerales í, 2 y 4 del art. 36 del Código Penal Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad y medie engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del art. 36 del Código Penal (incorporado por la Ley N.“ 30096).

o ®9 267

VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

puesto en la escena criminal medios más sofisticados o masivos para poder atentar contra la adolescencia y la niñez, pero son solo eso, medios, pues en el fondo no soñ sino formas de atentar contra la intangibilidad o integridad sexual de los menores de 14 años, mientras que en el caso de los mayores se atenta contra su libertad sexual Nuevamente en estos comportamientos estamos ante posibles concursos con delitos de violación sexual o de actos contra el pudor. Ajustando estos delitos, desde una perspectiva política cri­ minal y de prevención, deben ser tratados como delitos de peligro, es decir, basta con que se acredite la proposición para obtener material pornográfico o actos sexuales posteriores para que se consuma el delito. La convención también describe conductas que atentan contra los me­ nores. Estas infracciones son relativas a la pornografía infantil y están fijadas en el art. 9, así: 1. Los Estados firmantes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, las siguientes conductas cuando estas sean cometidas dolosamente y sin autorización: a, la producción de pornografía infantil con la intención de difundirla a través de un sistema informático; b. el ofrecimiento o la puesta a disposición de pornografía infantil a través de un sistema informático; la difusión o la transmisión de pornografía infantil a través de un c. sistema informático; d. el hecho de procurarse o de procurar a otro, pornografía infantil a través de un sistema informático; la posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en e. un medio de almacenamiento de datos informáticos. 2 . A los efectos deí párrafo 1 arriba descrito, la pornografía infantil’ comprende cualquier material pornográfico que represente de manera visual: a, un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito; b. una persona que aparece como un menor adoptando un compor­ tamiento sexualmente explícito; c. unas imágenes realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito. 3. A los efectos del párrafo 2 arriba descrito, el término “menor” designa cualquier persona menor de 18 años. Los Estados podrán exigir un límite de edad inferior, que debe ser como mínimo de 16 años. 4. Los Estados podrán reservarse el derecho de no aplicar, en todo o en parte, los párrafos 1 (d) y 1 (e) y 2 (b) y 2 (c).

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268

C a p ít u l o

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d e l it o s in f o r m á t ic o s

Las redes sociales han potenciado la posibilidad de transmisión de por­ nografía infantil, pot lo que existe la necesidad de prevenir la comisión de estos ilícitos y de prpteger a las menores que al acceder a la internet pueden ser víctimas de los depredadores sexuales. 3,

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 256. Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos El que, a través de internet, teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de catorce años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos emlos artículos 300 y 302 siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena no menor de tres ni mayor de seis años. El que realiza la conducta descrita en el párrafo anterior, con el fin de que el menor de catorce años le facilite material pornográfico, es reprimido con la misma pena. Si el agente realiza las conductas mediante coacción, intimidación o engaño, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayo de ocho años.

VII. DELITOS INFORMÁTICOS CONTRA LA INTIMIDAD Y EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES í.

Tipo penal Á rtíc iilo 6. T rá fic o ile g a l de d a t o s

El que crea, ingresa o utiliza indebidamente una base de datos sobre una perso­ na natural o jurídica, identificada o identificabíe, para comercializar, traficar, vender, promover, favorecer o facilitar inform aciónreiativa a cualquier ám bito de la esfe­ ra personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u otro de naturaleza análoga, creando o no perjuicio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco añps,

2.

Comentario

En este caso se repitió la descripción típica del derogado art. 207-D del CP, introducido por la Ley N.*" 30076 y derogado por la Ley N7 30096. Se reprimía a quien dolosamente creaba, ingresaba o utilizaba indebidamente 9 ®o

Iá.:

269

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

a una base de datos. Las víctimas podían ser personas naturales p jurídicas, como empresas en las que se manejaba información sensible o íntima. La data sustraída se comercializaba, vendía, promovía o se facilitaba a terceros. Como se observa, no era cualquier información, sino eran personales, familiares, patrimoniales laborales o financieras, que tenían relación con el derecho a la intimidad o secreto fijado por la ley. El tipo no exigía que se causara un perjuicio para que se consumara el delito. Este tipo penal fue finalmente derogado por la Ley N,° 30171, publicada el 10 de marzo del 2014.

VIIL INTERCEPTACIÓN DE DATOS INFORMÁTICOS L

Tipo penal Artículo 7. Ei que deliberada e üegítimamente intercepta datos informáticos en transm isiones no públicas, dirigidos a un sistema informático, originados en un sistema informático o efectuado dentro del mismo, incluidas las em isiones electromagnéticas provenientes de un sistem a informático que transporte dichos datos informáticos, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

m w

La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años cuando ei delito recaiga sobre inform ación clasificada com o secreta, reservada o confiden­ cial de conformidad con la Ley 27805, Ley de Transparencia y Acceso a ia Informa­ ción Pública. La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de diez cuando el delito com prom eta la defensa, seguridad o soberanía nacionales. Si el agente comete el delito com o integrante de una organización criminal, ia pena se incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal previsto en los su ­ puestos anteriores. (Artículo modificado por la Ley N.“ 30171, publicada el 10 de marzo del 2014).

26

Artículo 7. Interceptación de datos informáticos Ei que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, intercepta datos informáticos en transmisiones no públicas, dirigidas a un sistema informático, originadas en Un sistema informático o efoctuadas dentro del mismo, incluidas las emisiones electromagnéticas provenientes de un sistema informático que transporte dichos datos informáticos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años cuando el delito recaiga sobre información clasificada como secreta, reservada o confidencial de conformidad con las normas de la materia. La pena privativa de libertad será no menor de ochb ni mayor de diez años cuando el delito comprometa la defensa, la seguridad o la soberanía nacionales.

270

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71.

C a p ít u l o X

f 2.

¡ D e l it o s

in f o r m á t ic o s

Comentario

La descripción típica de este delito es que el agente de forma deliberada intercepta datos en/trasmisiones no públicas, es decir, protegidas bajo secreto de comunicaciones, dirigidas a otro sistema informático, que tengan su ori­ gen en un sistenla similar, incluso las electromagnéticas, como pueden ser las trasmisiones de radio o banda de celulares. En este caso la pena es de tres a seis años.

t:

Se agrava la conducta cuando esos datos se encuentran en secreto por ser considerados reservados o especiales, consideradas así por la legislación de la materia, siendo la pena de cinco a ocho años. Con la modificatoria realizada por la Ley N.° 30171, se establece que la información secreta deba estar dentro de las reglas fijadas por la Ley N,'* 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. En el proyecto de ley del nuevo CP se tiene una mayor precisión, ya que estas características especiales deben provenir de la Ley N.'" 27806. Si los datos tienen contenidos vinculados a la seguridad o defensa nacio­ nal, este elemento agrava la pena que va desde los ocho hasta los diez años de privación de libertad. El proyecto de ley del nuevo CP, en el art. 323.4, establece otra agravante y esta es que el agente sea parte de una organización criminal, elevándose la pena hasta un tercio de la pena máxima del delito. Este delito guarda relación con el art. 3 del Convenio de Budapest, el cual expresa lo siguiente: Artículo 3. Interceptación ilícita

'MiV. ':■fA -.-;

Los Estados firmantes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infracción penal, conforme a su de­ recho interno, la interceptación, dolosa y sin autorización, cometida a través de medios técnicos, de ciatos informáticos ~ e n íraíismisiones no públicas™ en el destino, origen o en el interior de un sistema informático, incluidas las emisiones electromagnéticas provenientes de un sistema informático que transporta tales datos informáticos. Los Estados podrán exigir que la infracción sea cometida con alguna intención delictiva o también podrán requerir que la infracción se perpetre en un sistema informático conectado a otro sistema informático.

« » 271

VÍCTOR JíM M Y AREULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PAÍRIMONíO

3.

Proyecto de, ley del nuevo Código Penal í Artículo 271. interceptación de datos informáticos 271.1 El jique sin autorización intercepta datos informáticos en transmisio­ nes no públicas, dirigidos a un sistema informático, originados en un sistema informático o efectuado dentro del mismo, incluidas las emisiones electromagnéticas provenientes de un sistema informático que transporte dichos datos informáticos, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años. 271.2 El que, en perjuicio de tercero, comercializa, transfiere, reproduce, difunde o adquiere en forma directa o indirecta, en provecho pro­ pio o de tercera persona, los registros de la información obtenida indebidamente descrita en el párrafo 271.1, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años. 27 i .3 Cuando el delito recaiga sobre información clasificada como secreta, reservada o confidencial de conformidád con la ley de la materia, la pena es privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años, 271.4 Cuando el delito comprometa la defensa, la seguridad o la soberanía nacional, la pena es privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

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IX. FRAUDE INFORMATICO CONTRA EL PATRIMONIO

1.

Tipo penal A rtic u ló 8. F rau d e inform ático^^

El que deliberada e ilegítimamente procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero mediante el diseño, introducción, alteración, borrado, supresión, clo­ nación de datos informáticos o cualquier interferencia o manipulación en el funciona­ miento de un sistema informático, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de tres, ni mayor de ocho años y con sesenta a ciento veinte días multa. La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y de ochenta a ciento cuarenta días multa cuando se afecte el patrimonio del Estado destinado a fines asistenciales o a ptogrpmas de apoyo social. (Artículo modificado por la Ley N.'’ 30171, publicada el 10 de marzo del 2014).

27

Artículo 8, Fraude informáMco El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero mediante el diseño, introducción, alteración, borrado, supresión, clonación de datos informáticos o cualquier interferencia o manipulación en el funcionamiento de un sistema informático, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años y con sesenta a ciento veinte días multa. La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y de ochenta a ciento cuarenta días multa cuando se afecte el pátrimonio del Estado destinado a fines asistenciales o a programas de apoyo social

272 'If:

ÍK:' C a p it u l o X

2.

d e l it o s in f o r m á t ic o s

Comentario ; i

El sujeto activo, empleando tecnologías de la información y la comunica­ ción (TIC), procuta, para sí mismo o para otro, un provecho ilícito. El prove­ cho, según la RAE, es el beneficio o la utilidad que se origina por una actividad, deviniendo en el delito de fraude informático como algo ilícito. El perjuicio es de un tercero y las modalidades son las desarrolladas a continuación: — Diseño, planeamiento de algo que se debe fabricar o producir — Introducción — Alteración — Borrado — Supresión — Clonación de datos — Interferencia — Manipulación En el funcionamiento de un sistema informático: Este delito aparentemente estaría emparentado con el delito de estafa, pues alude a fraude (su acepción, según la RAE, es considerada como la acción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica contra quien se comete o también como un acto tendente a eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o terceros)^^. Si lo interpretamos a la luz del Convenio de Budapest, entonces estamos ante una forma de estafa, es decir, que se produce el uso de engaño o alteración de la verdad como parte del comportámiento del agente. Es este convenio el que recomiendo expresamente su inclusión como estafa, como puede verificarse del texto deLartículo respectivo: Artículo 8. Estafa informática Los Estados firmantes^ adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen nécesáfiás para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, la producción de un perjuicio patrimonial a otro, de forma dolosa y sin autorización, a través de: c, la introducción, alteración, borrado o supresión de datos informáticos,

28

Recuperado de . Fecha de consulta: 11 de enero del 2016.

« ®e 273

VÍCTOR JIM MY ARBÜLÚ MARTÍNEZ

d.

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

cualquier forma de atentado al funcionamiento de un sistema informáti­ co, con la intención, fraudulenta o delictiva, de obtener sin autorización un beneficio económico para sí mismo o para tercero.

Está consicjerada como conducta dolosa, y las sanciones van de tres a ocho años; pero cuando se afecta al patrimonio del Estado, destinado a fines asistenciales o programas de apoyo social, la pena se eleva de cinco a diez años. La realidad social irá perfilando los casos que surjan relacionados a estos delitos. 3.

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P ■.I-

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 302, Fraude informático El que ilegítimamente procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero mediante el diseño, introducción, alteración, borrado, supresión, clonación de datos informáticos o cualquier interferencia o ma­ nipulación en el funcionamiento de un sistema informático es reprimido con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años y con sesenta a ciento veinte días multa. La pena privativa de libertad es no menor de cinco ni mayor de diez años y de ochenta a ciento cuarenta días multa cuando se afecte el patrimonio del Estado destinado a fines asistenciales o a programas de apoyo social

X. DELITOS INFORMATICOS CONTRA LA FE PUBLICA L

Tipo penal

1 * 3 SE:

A rtíc u lo 9 .- S u p la n t a c ió n de id e n tid a d

El que mediante las tecnologías de la información o de la com unicación suplanta la identidad de una persona natural o jurídica, siempre que de dicha conducta resulte algún perjuicio, material o moral, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

2.

Comentario

'm.

..

.....

La suplantaeión de fdentidad se encuentra en la casuística de delitos contra la fe pública, de allí que una pésima técnica de formulación de tipos penales nos lleva a tipificar un comportamiento, con el uso de tecnologías de información, lo que nos lleva a una suerte de fetichismo de estas formas de comunicación, que, al final, son solo eso. Mejor sería haberlo ubicado en el

®®@

274

CAPÍTULO X

I D e l it o s

in f o r m á t ic o s

capítulo de delitos contra la fe pública, pues allí se alude a perjuicio, el cual puede ser material o moral. Sobre esto último, podemos asimilar cuando se hace referencia a|perjuicio moral a una de las formas de daño que reconoce el ordenamiento civil, esto es, en un terreno extrapatrimonial, como podría ser las consecuencias emocionales como resultado de la suplantación. La sanción va de tres a cinco años, por lo que estaría en el ámbito de delitos de leve a medio. Desde una perspectiva más amplia, en el Convenio de Budapest se recomienda tipificar la falsedad informática. El art. 7 indica lo siguiente: Artículo 7. Falsedad informática Los Estados firmantes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infracción penal, confornte a su derecho interno, la introducción, alteración, borrado o supresión dolosa y sin autorización de datos informáticos, generando datos no auténticos, con la intención de que sean percibidos o utilizados a efectos legales como auténticos, con independencia de que sean directamente legibles e inteli­ gibles. Los Estados podrán reservarse el derecho a eíágir la concurrencia de un ánimo fraudulento o de cualquier otro ánimo similar para que nazca responsabilidad penal.

De la lectura de este artículo, se considera falsedad informática al com­ portamiento del agente por el cual introduce, altera, borra o suprime, sin autorización, datos informáticos, generando datos no auténticos o falsos para que sean utilizados en perjuicio de los usuarios. 3,

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 532. Suplantación de votante

,

El que suplanta a otro votante o vota más de una vez en la misma elección o sufraga sin tener derecho es reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni m^^yor de ocho años.

9 ® 9

275

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

XL ABUSO DE MECANISMOS TECNOLÓGICOS í L Tipopepal Articuló Tp - Abuso de mecanismos y dispositivos informátici El que deliberada e ilegítimamente fabrica, diseña, desarrolla, vende, facilita, dis­ tribuye, importa u obtiene para su utilización uno o m ás m ecanism os, programas inform áticos, dispositivos, contraseñas, códigos, de acceso o cualquier otro dato informático, específicam ente diseñados para ia com isión de los delitos previstos en la presente Ley, o el que ofrece o presta servicio que contribuya a ese propósito, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días-multa. [Artículo modificado por la Ley N:“ 30171, publicada el 10 de marzo de! 2014].

2.

01

Comentario

El sujeto activo realiza deliberadamente una serie de actos previoS; di­ rigidos a la realización de delitos informáticos, es decir, estamos frente a un delito medio conectado a delitos fines de naturaleza informática. Uno de los verbos es fabricar, lo cual significa que el agente construye instrumentos para la comisión de ilícitos, por ejemplo, decodificadores de señales digitales, o programas de cómputo para interceptar comunicaciones. Según la RAE, diseñar es hacer un diseño y este, a su vez, es un plan o proyecto. El agente bosqueja o elabora el sistema de cómputo o software que será destinado a actividades criminales. En este casó estamos ante un delito de peligro porque el diseño no significa que el producto haya sido elaborado. Según la RAE, desarrollar es aumentar o reforzar algo de orden físico, in­ telectual o moral. En este caso, el agente ya tiene el mecanismo, dispositivo o programa y lo que hace es aumentar su eficacia para que se use en actividades criminales.

29

Artículo 10. Abuso de mecanismos y dispositivos informáticos El que fabrica, diseña, desarrolla, vende, facilita, distribuye, importa u obtiene para su utilización uno o más mecanismos, programas informáticos, dispositivos, contraseñas, códigos de acceso o cualquier otro dato informático, específicamente diseñados para la comisión de los delitos previstos en la presente ley, o el que ofrece o^presj^a. servicio que contribuya a ese propósito, será reprimido con pena privativa de libertad no henor de uno ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días multa.

@®® 276

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C a p ít u l o X

| D e l it o s

in f o r m á t ic o s

Distribuir iníplica que el agente entregue los dispositivos a otros que pueden encargarse de la venta de estos. El sujeto activo conoce la finalidad criminal en que |Se empleará los programas o sistemas de cómputo. Vender es otra conducta sancionada porque el agente^ a sabiendas^ comer­ cializa el sistema o dispositivo que será destinado a fines delictivos. Facilitar, según la RÁE, es hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin, que para estos efectos son delitos informáticos. Es lo contrario a dificultar, es decir, el facilitador genera condiciones para que la actividad criminal se realice sin contratiempos. Importar es otro comportamiento del agente, es traer dispositivos del extranjero, introduciéndolos en el país con él fin de que sea utilizado en actividades ilícitas. Según la RAE, obtener es alcanzar, conseguir y lograr algo. En este caso, el sujeto activo consigue que los dispositivos, contraseñas, códigos de acceso pue­ dan ser de terceros, siempre con la finalidad de realizar un delito informático. La sanción a este delito va de uno a cuatro años y pena de multa, que es repetida en el proyecto de ley del nuevo CP. Este delito también está señalado en el Convenio de Budapest de la si­ guiente forma:

f.

Artículo 6. Abuso de equipos e instrumentos técnicos 1. Los Estados firmantes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infraccióir penal, conforme a su derecho interno, las siguientes conductas cuando estas sean cometidas dolosamente y sin autorización: a. la producción, venta, obtención para su utilización, importación, difusión u otras formas de puesta a disposición: i. de un dispositivo, incluido un programa informático, principal­ mente concebido o adaptado para permitir la comisión de una de las infracciones establecidas en los arts. 2 a 5 arriba citados; ii. de una palabra de paso (contraseña), de un código de acceso o de datos informáticos similares que permitan acceder a todo o parte de un sistema informático, con la intención de utilizarlos como medio para cometer alguna de las infracciones previstas en los arts, 2 a 5; y ,

%®o 277

fe;-;-.' - 4 VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

b.

2.

3.

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

la posesión de alguno de los elementos descritos en los parágrafos (a) (1) 0 (2) fon la intención de utilizarlos como medio para cometer alguna de las infracciones previstas en los arts. 2-5. Los Estados podrán exigir en su derecho interno que concurra un determinado número de elementos para que nazca responsabilidad penal. Lo dispuesto en el presente artículo no generará responsabilidad penal cuando la producción, venta, obtención para la utilización, importación, difusión u otras formas de puesta a disposición mencionadas en el párrafo 1 no persigan la comisión de una infracción prevista en los arts. 2 a 5 del presente convenio, como en el caso de ensayos autorizados o de la protección de un sistema informático, Los Estados podrán reservarse el derecho de no aplicar el párrafo 1, a condición de que dicha reserva no recaiga sobre la venta, distribución o cualesquiera otras formas de puesta a disposición de los elementos mencionados en el parágrafo 1 (a)(2).

Í7 Í;

Agravantes Artículo 11. Agravantes El juez aumenta la pena privativa de libertad hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para cualquiera de los delitos previstos en la presente ley cuando: 1. El agente comete el delito en calidad de integrante de una organización criminal 2. El agente comete el delito mediante el abuso de una posición especial de acceso a la data o información reservada o al conocimiento de esta información en razón del ejercicio de un cargo o función. 3. El agente comete el delito con el fin de obtener un beneficio económico, salvo en los delitos que prevén dicha circunstancia. 4. El delito compromete fines asistenciales, la defensa, la seguridad y la so­ beranía nacionales. [Artículo modificado por el Ley 30171, publicada el lo de marzo.del 2014].

2.1. Examen de las agravantes En cada modalidad de los delitos informáticos hay elementos típicos que agravan las conductas. Sin embargo, el legislador ha establecido un conjunto de agravantes a efectos,4c elevar las sanciones. Las agravantes^^ establecidas 30

Artículo 327, Agravantes El juez aumenta la pena privativa de libertad hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para cualquiera de los delitos previstos en esta sección si: L El agente comete el delito en calidad de integrante de una organización criminal, 2. El agente comete el delito mediante el abuso de una posición especial de acceso a la data o información reservada o al conocimiento de esta información debido al ejercicio de un cargo o fundón.

# ®® 278

CAPÍTULO X

1 D e l i t o s INFORMÁTICOS

en el art. 11 de la Ley de Delitos Informáticos autorizan al juez a aumentar la pena privativa-de libertad hasta en un tercio por encima del máximo legal Ajado para cualquiera de los delitos y estas son: 1. El sujeto activo realiza el delito como miembro de una organización criminal. La probanza de ser parte de una estructura criminal tiene que ver con la pluralidad de agentes, jerarquía, reparto de funciones y delitos cometidos. 2. El agente comete el delito mediante el abuso de una posición especial de acceso a la data o información reservada o al conocimiento de esta información en razón dei ejercicio de un cargo o función. El sujeto activo tiene una relación laboral o una autorización para acceder legalmente a datos, pero aprovechando esta condición, con infracción de sus deberes, realiza el delito informático. 3. El agente comete el delito con el fin dé obtener un beneficio eco­ nómico, salvo en los delitos que prevean dicha circunstancia. En la experiencia, la comisión de delitos informáticos tiene una finalidad lucrativa, lo que tiene que acreditarse con algún dato objetivo, por ejemplo, el compromiso de un pago o el pago mismo, 4. La última agravante se da cuando el delito compromete fines de asis­ tencia social, la defensa, la seguridad y la soberanía nacionales. En el art. 327 del proyecto de ley del nuevo CP se aprecia que la redacción es idéntica a la fijada por la Ley de Delitos Informáticos. 3.

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 322. Abuso de mecanismos^y dispositivos informáticos El que fabrica, diseña, desarrolla, vende, facüita, distribuye, importa u obtiene para su utilización uno o más mecanismos, programas informáticos, dispo­ sitivos, contraseñas, códigos de acceso o cualquier otro dato informático, específicamente diseñados para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 319, 320 y 321, o el que ofrece o presta servicio que contribuya a ese propósito, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días multa.

3, El agente comete el delito con el fin de obtener un beneficio económico, salvo en lós delitos que prevén dicha circunstancia. 4. El delito compromete fines asistendales, la defensa, la seguridad y la soberanía nacionales.

9 ®• 279

VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

XII. EXCUSA ABSOLUTORIA

í.

Tipo penal A rtíc u lo 2 G 8 -- E x c u s a a b s o lu to ria . E x e n c ió n de pena^

No son reprimibies, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones O daños que se causen: 1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, nnientras no hayan pasado a poder de tercero. 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos. La excusa absolutoria no se aplica cuando el delito se com ete en contextos de vio­ lencia contra las mujeres o integrantes del grupo familiar. [Modificado por el D. Leg. 1323, publicado el 6 de enero del 2D17].

2.

Comentario

La excusa absolutoria fue establecida en el CP para delitos patrimoniales, es decir, el beneficiario de esta figura, pese a haberse probado el delito, que» daba exento de pena, básicamente por vínculo parental y de convivencia. En el derecho argentino se considera la exención de pena para hurto, daño, de­ fraudación, sin perjuicio de la reparación civil. Según S o l e r , se ha sustentado esta excusa en la doctrina a partir de la conveniencia sociaP^. Estimamos que el legislador pone por delante a la unidad familiar en una ponderación con el ilícito cometido. En los códigos penales de Guatemala y Argentina, la exen­ ción no alcanza expresamente a quienes están fuera del círculo de parentesco que han participado en el hecho delictivo. El D. Leg. N.“ 1323, publicado el ó de enero del 2017, ha agregado una excepción a la excusa absolutoria que no es aplicable cuando los delitos de hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños se cometen en contextos de violencia contra las mujeres o integrantes del grupo familiar. 31

Historial legal Artículo 208.- Excusa absolutoria. Exención de pena No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen: 1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero. 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos. (1991). ^

32

Cfr. Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, t. iv, Lima; Editora Argentina, p. 182.

®®® 280

i;

CAPÍTULO X

j DELITOS INFORMÁTICOS

En el proyecto de ley del nuevo CP, si bien se establece excusas absolu­ torias con base en relaciones estrechas, que es algo más genérico, y también repite esta figura/en el delito de venta dé órganos (art, 495.3), quedando exento el donatario del órgano o los ejecutantes si sus relaciones con la persona fa­ vorecida son tan estrechas como para excusar su conducta.

ífíí':,'-

En la doctrina chilena, al hacer un examen de la excusa absolutoria, se señala que es un caso de exención de responsabilidad penal y no simplemente de prohibición de ejercicio de la acción penal respectiva^^. Esta exención no se fundarnenta en la falta de acción ni de tipicidad. Tampoco es una conducta justificada, sino que es antijurídica, tal como lo demuestra la circunstancia de que ella origine responsabilidad penal para los extraños copartícipes y responsabilidad civil para todos, lo que evidencia que el hecho es d;e todos modos ilícito^"*. Con relación a la parte subjetiva, la doctrina chilena estima que en su CP ño exige que haya ausencia de dolo o culpa, de modo que la exención se aplica igualmente en caso de que ellos hayan concurrido, distinta a la apreciación que tenemos del CP, donde se establecen los delitos que no se pueden reprimir bajo los supuestos de excusa y estos son exclusivamente dolosos. Al respecto, Etcheberry sentencia lo siguiente: [L]a exeación de pena se produce exclusivamente por la voluntad expresa de la ley, y esta, a su vez, ha tenido como consideración fundamental el aspecto familiar y social: eí mantenimiento de la armonía y la paz familiares le parece al legislador un bien superior al que la sociedad obtendría con la sanción penal del culpable. Esta razón es la característica de las excusas legales absolutorias.

.

Como podemos ver, el legislador en el caso chileno ha privilegiado el aspecto familiar-social y el mantenimiento de la convivencia pacífica en el círculo de parentesco. Con el Código de Procedimientos Penales de 1940, si había excusa absolu­ toria, se archivaba el procesamiento penál y quedaba el afectado con la vía civil para el resarcimiento; El CPP permite que aun declarándose la exención en el

33

Cfr. Etcheberry, Derecho penal Parte especial t. IIÍB, Sarítiago, p. 291.

34

Ibid.

«ee 281

VÍCTOR JIM M Y ARBÜLÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

proceso penal pueda fijar la indemnización, privilegiando la tutela judicial efectiva de la víótima, por más vínculo de parentesco que tenga con el exento. 3.

Derecho comparado

3.L Argentina Artículo 185.-* Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por ios hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta. 2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro. 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos. La excepción establecida en el párrafo anterior no es aplicable a ios extraños que participen del delito,

32. Guatemala Artículo 280. Están exentos de responsabilidad penal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, robos con fuerza en las cosas, estafas, apropiaciones indebidas y daños que recíprocamente se causaren: 1.^^ Los cónyuges o per­ sonas unidas de hecho, salvo que estuvieren separados de bienes o personas y los concubinarios. 2° Los ascendientes o descendientes consanguíneos o afines. 3.*^ El consorte viudo, respecto a las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otra persona. 4.“ Los hermanos si viviesen juntos. Esta exención no es aplicable a los extraños que participen en el delito.

3.3. Bolivia Art. 359." (exención de pena). No^se aplicará sanción alguna, sin perjuicio de la acción civil que corresponda al damnificado, por los delitos de hurto, robo, extorsión, estafa, estelionato, apropiación indebida y daño, que recí­ procamente se causaren: 1. Los cónjmges ríb^divordados, los no separados legalmente o los convi­ vientes. ^ " 2. Los ascendientes, descendientes, adoptantes y adoptados y afines en línea recta. 3. Los hermanos y cuñados, si vivieren juntos.

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282

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C a p ít u l o X

4.

d e u t o s in f o r m á t ic o s

Proyecto de ley del nuevo Código Penal Artículo 589. Excusa absolutoria Están exentos,^de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 587 y 588 como para excusar su conducta.

1 1

» ®• 283

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JURISPRUDENCIA SOBRE EL DELITO DE HURTO SIMPLE

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Exp. N ° 6139-2014 (99-2014): Elem entos objetivos del hurto sim ple

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA TRIGÉSIMO SEXTO JUZGADO PENAL DE LIMA

Expediente Secretario Delito Imputado Agraviado

R ° 6139-2014 (99-2014) Pazos García Hurto agravado Francis Mabeí García Godos Barboza Empresa Luz del Sur SENTENCIA

Lima, 2 de julio del dos mil quince VISTOS: La instrucción seguida contra Francis Mabei García Godos Barboza, cuyas generales de ley obran en autos, por el delito contra el patrimonio-hurto agravado, en agravio de Empresa Cruz del Sur; FLUYE DE AUTOS: L

De la imputación

El Ministerio Publico imputa a la procesada haber realizado la conexión clandesti­ na de una red eléctrica monofásica que se conectaba desde el poste de alumbrado público N.° 091009914 que se encuentra instalado frente al inmueble ubicado en el jirón Santa Rita 368, empalmado el mismo con cables de color negro N f 12 con dirección sobre la parte posterior del techo del inmueble ubicado en la calle Ramón Zavala N.^’ 370 para que ingresara por un orificio de la pared lateral derecha al interior del inmueble ubicado en la calle Ramón Zavala N7 344-346, donde la citada procesada ocupaba uno de sus ambientes, el mismo que era alimentado de energía eléctrica con la conexión clafidestiitá.

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELOOS CONTRA EL PATRIMONIO

IL De! proceso penal Lo precedentemente expuesto se desprende a mérito de la denuncia interpuesta por la empresa Luz del Sur, la misma que dio origen a la realización de diligencias preliminares, que conllevaron a que mediante dictamen de fojas 85/88 la Trigésimo Primera Fiscalía Provincial Penal de Lima formule acusación contra Francis Mabeí García Godos Barboza; procediendo esta Judicatura a emitir el auto de inicio de proceso, obrante a fojas 91/96, imponiéndosele la medida coercitiva de compare­ cencia restringida. Tramitada la causa de acuerdo al trámite sumario, y vencido el plazo de instrucción, el Ministerio Público emite su acusación escrita de folios 141/145; por lo que se puso a conocimiento de las partes por el término de ley para que presenten sus alegatos, habiendo cumplido con presentarlo la parte civil; expirado el término de ley; ha llegado el estadio procesal de emitir sentencia; y. C O N S ID E R A N D O

ÍIL Doctrina y normatividad aplicable 3*1. Es principio fundamental que la prueba, a través de su acopio legítimo, selectivo y suficiente, va a permitir sustentar un pronunciamiento certero y válido sobre el fondo; una vez precluida la etapa probatoria y llegado el estadio de dictar sentencia, la juzgadora deberá hacer una rigurosa e integral valoración de la prueba, a fin de poder declarar la correspondencia o no de la hipótesis acusatoria fiscal, en base a la prueba, con las cuatro categorías dogmáticas para así determinar si nos encontramos ante una acción típica, antijurídica y culpable.

3.2, Se tiene que el delito que se atribuye al procesado es hurto agravado, con la agravante contenida en el numeral 2 del Código Penal, esto es, que el delito se perpetró mediante destreza. Sin embargo, al tratarse de un tipo agravado, resulta necesario corroborar, en primer término, la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal previstos para el tipo base; esto es, ha de corroborarse la realización de la conducta contemplada en el art, 185, del cual deriva el tipo agravado. 3.^3, Al respecto el art. 185 (hurto simple) señala que: “El que, para obtener pro­ vecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar 4onde se encuentra Se puede apreciar como elementos objetivos del tipo penal a: í) bien mueble ajeno, aquella cosa trasladable con existencia real y con valor patrimonial para las personas^ empero, conviene acotar que siendo que el presente caso versa sobre un posible hurto de fluido eléctrico, debe ser traída

1

Roy F reyre citado por Salinas Siccha , Ramiro, D erecho p e n a l P arte especial 5-^ ed., Lima: lustitia, 2014, p. 921. ®

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JURISPRUDENCIA

a colación la equiparación que realiza el art. 185 del código sustantivo respecto a que la energía eléctrica también deberá de ser considerada como bien mueble; ii) sustracción, acto qué realiza el agente para arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de domino de la víctima^; iii) apoderamiento, entendiendo como toda acción del sujeto que pone bajo su dominio y disposición inmediata un bien mueble que antes de ello se encontraba en la esfera de custodia de otra persona^; iv) ilegitimidad del apoderamiento, elemento del tipo penal que se presenta cuando ,el agente se apropia o adueña del bien mueble sin tener derecho alguno sobre él, esto es, no cuenta con el sustento jurídico o con el consentimiento de la víctima para generase un ámbito de dominio y de disposición sobre el bien^. En análisis posterior, en caso que se cumpliesen cada uno de los elementos objetivos del tipo base, corres­ pondería realizar el examen de los elementos subjetivos que exige el presente tipo penal; esto es, existencia de: i) el dolo y ii) búsqueda de un provecho, entendiéndose por este elemento subjetivo que el agente no solo debe de propender conseguir un beneficio restringido exclusivamente a lo pecuniario económico que denotaría la idea de enriquecimiento, sino que se debe de incluir a esta acepción la posibilidad de utilidad o beneficio —patrimonial o no— que se haya representado el agente^ 3A* En cuanto a la agravante de la destreza, se debe de entender por esta agravan­ te el empleo, por parte del agente, de alguna habilidad, conocimiento, técnica o facultad especial de la cual se vale para facilitar la perpetración del ilícito penal, no siendo necesario que dicha habilidad de la que se vale el agente sea excepcional, sino que resulte suficiente para burlar la diligencia del hombre medio en el cuidado de sus bienes. IV. Análisis y valoración de la prueba 4.1. Respecto a la valoración de la prueba, dicho análisis se realizará a la luz de cada elemento que exige el tipo penal, esto con la finalidad de poder abarcar en forma ordenada y no innecesaria la prueba aportada. Así tenemos como elemento objetivo del tipo penal, que a su vez es presupuesto material indispensable para la realiza­ ción del presente delito la a) exista un bien niueble ajeno, el mismo que podrá ser motivo de una sustracción y un consecuente apoderamiento ilegítimo; que sobre la existencia del bien mueble se tiene: a.l) Acta de constatación*^ —en la misma que participaron el representante legal de la empresa agraviada David Chacaltana Magret> m 2

Satinas Siccha , D erecho p en a l. P arte especial, ob. cit., p. 920,

3

Roy

4

Salinas Siccila, D erecho p e n a l P arte especial, ob. d t., p. 919.

3

Ib id ., p. 930.

6

Obrante a fojas 42.

F reyre

citado por Salinas Siccha , D erecho p e n a l P arte especial, ob. d t., p. 919.

9 ®& 291

VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

un representante de la Defensoría del Pueblo Marco García Cañar!, el SOTl PNP Luis García Campos, y el técnico electricista de Luz del Sur José Matienzo Pine­ do—, siendo que dicho documento da cuenta que personal técnico de la agraviada procede a reali¿r la verificación de la red eléctrica aérea de baja tensión que recorre por la cuadra del jirón Santa Rita, detectando una conexión clandestina monofásica en la red aérea a medio tramo a 10 metros aproximadamente adelante del poste de alumbrado público N.° 091009914 instalado frente al inmueble ubicado en el jirón Santa Rita N." 368, asimismo señala dicha acta que el técnico electricista de la agraviada, utilizando una pinza amperimétrica, registró la carga eléctrica de la conexión indebida en 10.1 amperios; a.2) Acta de intervención medido monofási­ co^, el documento citado señala que cuando se procede a examinar la posible carga existente en la conexión clandestina, esta arroja como resultado que cuenta con una carga de 10.1 amperios; a.3) Fotografía tomada a la pinza amperimétrica^ de la visualización de dicha toma se observa que el mencionado instrumento registra en su pantalla una carga eléctrica de 10.1 amperios; a.4) manifestación testimonial de José Martín Matienzo Pinedo^, técnico electricista de Luz del Sur, quien se ratifica en el contenido del acta de constatación, señalando que: la conexión clan­ destina conectada se encontró energizada, ya que tenía una carga de 10.1-amperios [ . , y a.5) declaración instructiva^^, donde la procesada admite que contaba con fluido eléctrico en su cuarto, producto de la conexión clandestina. Así, en base a los medios probatorios indicados se puede afirmar que la conexión que se reputa de clandestina contaba con fluido eléctrico con una carga de 10.1 amperios, por lo que se puede afirmar la existencia previa de un bien mueble.

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4.2, En cuanto al verbo típico b) sustraer, se puede señalar que como prueba del

mismo se tiene b.l) Acta de Constatación, la misma que señala: detectándo­ se una conexión clandestina monofásica en la red aérea a medio tramo a 10 mts. Aproximadamente del poste de alumbrado público N."" 0910009914 instalado frente al inmueble ubicado en el jirón Santa Rita N ° 368 [...] que se dirige por la parte posterior del techo del inmueble sito en la calle Ramón Zavala 370, donde la encargada del predio [..,] facilitó el ingreso para la verificación, determinándose que dicha conexión ilegal ingresa por un orificio de la pared lateral derecha al interior del inmueble ubicado en la calle Ramón Zavala N.° 344-346 [...]”; b.2) Valorización Suministro: 364782^h cftcumento que da cuenta del consumó sin autorización que 7

Obrante a fojas 66.

8

A fojas 67.

9

Obrante de fojas 1118/119.

10

Instructiva obrante a fojas 109/112.

11

Obrante a fojas 69.

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I J u r is p r u d e n c ia

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realizó la imputada; ,b.3) instructiva de la imputada, quien afirma haberse aprove­ chado del suministro de energía eléctrica que llegaba a su habitación producto de la conexión clandespna. Mediante la citada prueba se puede afirmar que existió una conexión de energía eléctrica que ingresaba a la habitación de la imputada y que la misma al hacer uso de dicha energía —como ella misma lo afirma—^realizó un desplazamiento del bien mueble, pues este tuvo que discurrir de los cables en que se encontraba fluyendo hacia los artefactos que usó la imputada, produciéndose así la sustracción del mismo, siendo que dicho desplazamiento para el uso de la imputada se encuentra corroborado por la valorización del suministro realizada por la empresa agraviada. Además, se puede aseverar a la par que se produjo en dicho momento una c) apoderamiento, pues la procesada al realizar el uso de artefactos con dicha energía dispuso de la energía, ya que la pudo usar justamente, porque se encontraba en su esfera de dominio y pudo hacer ,disposición de la misma. De igual manera se puede afirmar que dicho apoderamiento era d) ilegítimo, pues la inculpada no tenía ningún derecho sobre dicho bien que justifique su uso, ya que ella no pagaba por dicho consumo a la empresa Luz del Sur, así se encuentra co­ rroborado con la prueba ya citada, esto es, la valorización de suministro y la propia versión de la imputada. 43* En cuanto al dolo de la procesada se puede señalar que ella ha declarado en su instructiva que la instalación clandestina fue puesto por un señor de nombre Héctor y que los vecinos se juntaron para,que aquel realice, por la suma de Sí 5.00 nuevos soles, las conexiones clandestinas, recurriendo a dichos servicios pues su hermana —quien le cedió una habitación en su casa para que viva con su menor hijo— no le quiso brindar luz eléctrica; entonces, la procesada al saber de la clan­ destinidad de dicha conexión, conocía qiie el cable que llegaba a su habitación traía fluido eléctrico, conocía de la existencia del bien; además, la inculpada señala que dicho fluido lo tuvo por un lapso aproximado de un año y que —como no tenía el permiso de su hermana para tener luz eléctrica legal— cuando llegaba su hermana apagaba la luz y solo se servía de una vela; entonces mediante dicha afirmación se aprecia que ella sabía que sustraía el fluido eléctrico cada vez que encendía algún artefacto y que consecuentemente se apoderaba del mismo, siendo que también se aprecia que sabía que su^apoderamiento ño era legítimo, ya que no pagaba a la compañía de luz respectiva por el servicio de fluido eléctrico; motivos por el cual se puede concluir que la procesada obra dolosamente. 4.4. Respecto a la realización de la agravante, esto es, que se haya producido el hurto mediante destreza; al respecto cabe señalar que el medio que se usó para po­ der sustraer dicho bien mueble fiie una conexión monofásica, ya que sin el mismo no habría sido posible la sustracción por parte dé la imputada. Respecto a dicha &^ ® 293

VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELTTOS CONTRA EL PATRIMONIO

conexión se debe de señalar que es la propia agraviada —^encargada y conocedora de actividades técnico eléctricas, pues a eso se dedica su objeto social— quien señala que para realizar dicho tipo de conexiones se requiere conocimientos especiales de electricidad, ya^que el hombre promedio no puede realizar dicho tipo de conexio­ nes. También se puede señalar que de la propia versión de la imputada se aprecia que no fite ella quien realizó dicha conexión, sino que fue a pedido de los vecinos que un individuo llamado Héctor lo habría realizado, entonces, siendo que dicha versión no ha sido rebatida ni existen pruebas en autos que ayuden a arribar a la conclusión de que fiie la procesada quien realizó la conexión, pues se debe de en­ tender que ella no lo realizó. En ese orden de ideas se debe de precisar que si bien la inculpada admite haberse servido de ello para realizar el hurto, dicha afirmación no resulta suficiente para la configuración de la agravante, pues el tipo penal exige que la agravante sea realizada por el autor, pues caso contrario el delito no podrá ser cometido mediante destreza, ya que el delito solo lo comete quien ostenta el domino del hecho, esto es, el autor; entonces, siendo que la imputada no realizó dicha conexión clandestina no resulta posible la configuración del tipo penal en su modalidad gravada. Por tanto, no se evidencia que se haya incurrido en la agravante postulada por el Ministerio Público, resultando conveniente invocar el art. 285-A del Código de Procedimientos Penales, el cual permite al juzgador desvincularse de la acusación fiscal, degradando el hecho y las circunstancias jurídicamente rele­ vantes, mas no sobrepasándolas^^; en ese sentido este despacho en virtud del citado artículo y en aplicación tanto del principio de exhaustividad, por el cual el juez se encuentra en obligación de pronunciarse sobre los alcances más relevantes de los hechos y las pruebas, como del principio de legalidad, por lo que ante un hecho debe aplicar la norma que corresponda aún en contra de la pedida erróneamente por k acusación; procede a desvincularse de la acusación fiscal y adecuar el tipo penal de hurto agravado a hurto simple, por no concurrir la agravante de destreza invocada por el titular de la acción penal. V.

Determ inación de la pena

5 .1. Que habiéndose encontrado responsabilidad penal en la procesada, la sanción punitiva a imponerse deberá estar en proporción al hecho cometido y que los hechos así descritos resukan configurativos de delito contra el patrimonio-hurto simple, ilícito penal que se encuentra previsto y sancionado en el artículo ciento ochenta y cinco del Código Penal vigente, siendo también de aplicación los artículos veintinueve, cuarenta y cinco, cuarenta y cinco guión “A”, cuarenta y seis, noventa

12

En ese sentido la C orte Suprema de J usticia ^ de la R epública , A cuerdo Plenario 4-2007/C J-l 16, Lima: 16 de noviembre deí 2017. ® ® @

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J urisprudencia

y dos y noventa y ttes del mismo cuerpo legal, en concordancia con los artículos doscientos ochenta,' doscientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cinco del Código de Procedijhientos Penales. 5»2* El artículo ciento ochenta y cinco de nuestro código sustantivo establece un rango punitivo que va desde un año hasta los tres años de pena privativa de la li» bertad, rango que para la determinación de la pena concreta es dividido en tercios. Se debe de señalar que en el presente caso no se evidencia agravantes genéricas ni cualificadas, por el contrario se aprecia la existencia de atenuante genérica, la carencia de antecedentes^^, no apreciándose atenuantes privilegiadas; por ende corresponde a este despacho fijar la pena dentro del tercio mínimo. VI. Determinación de la responsabilidad civil 6.1. En cuanto al pago de la reparación civil debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo noventa y tres del Código Penal; esto es, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, teniéndose presente que la reparación civil nace con la ejecución de un hecho penalmente típico, pero que no se determina en proporción a la gravedad del hecho, como ocurre con la pena, sino a partir de los efectos producidos por el mismo. 6.2. Además, todo delito acarrea como consecuencia no solo la imposición de una pena, sino también puede dar lugar al surgimiento de responsabilidad civil por parte del autor; es así, que en aquellos casos én los que la conducta del agente produce un daño reparable, corresponde fijar junto a la pena el monto de la reparación civil como consecuencia jurídica del delito, máxime si surge la necesidad de imponer una sanción reparadora cuyo fundamento está en función a que el hecho delictivo no solo constituye un ilícito penal como bien se ha señalado, sino también un ilícito de carácter civil. 6.3. Que, conforme se aprecia de las circunstancias de la comisión del delito y el perjuicio ocasionado a la víctima, merece un resarcimiento económico adecuado a ios principios de racionalidady proporcionalidad, debiendo la reparación civil regirse al principio del daño causado, cuya unidad procesal —civil y penal— protege el bien jurídico en su totalidad, así como a la víctima, siendo que, en el caso concreto, se debe tener en cuenta que^si bien el perjuicio principal para la agraviada fiip no percibir el pago debido por el fluido eléctrico consumido, el mismo que según íá Valorización Suministro: 364782 el monto ascendería a la suma de SI 2,180.29 nuevos soles, empero dicho monto, como admite la agraviada, ya fue cobrado a la propietaria del inmueble donde se encontraba la conexión clandestina —la 13

Certificado de carencia de antecedentes obrante a fojas 105.

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VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS COOTRA EL PATRIMONíO

hermana de la imputada—, por ende, solo corresponde pronunciarnos respecto a los gastos incurridos.’por la agraviada para afrontar el presente proceso penal, pago de honorarios, actividad procesal; siendo dichos conceptos a los que estará destinado cubrir la reparación civil. DECISIÓN FINAL

Por las consideraciones antes expuestas, analizando los hechos y evaluando las prue­ bas con el criterio de conciencia que la ley autoriza; la señora jueza del Trigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, administrando justicia a nombre de la Nación; dispone: la adecuación del tipo de delito contra el patrimonio-hurto agravado a delito contra el patrimonio-hurto simple; y falla: condenando a Francis Mabel García Godos Barboza, por el delito contra la patrimonio-hurto simple, en agravio de Empresa Cruz del Sur; IMPONIEDO: UN ANO de pena privativa de la libertad, la misma que se SUSPENDE condicionalmente por el término de UN AÑO, bajo las siguientes reglas de conducta : a) No incurrir en la comisión de un nuevo acto doloso, b) Concurrir al Centro de Control Biométrico de esta sede cada treinta días a fin de registrar su huella digital y dar cuenta de sus actividades, c) Abstenerse de concurrir a lugares de dudosa reputación y de ingerir bebidas alco­ hólicas, d) Pagar el monto de la reparación civil que se le señale en el plazo de seis meses; y fija: en un mil nuevos soles el monto de reparación civil que la sentenciada deberá pagar a favor de la agraviada; mando: Que consentida y/o ejecutoriada que fuere la presente resolución, se inscriba dónde corresponda y se emitan los Boletines correspondientes, y se archive definitivamente los de la materia. Notificándose.-

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JURISPRUDENCIA SOBRE EL DELITO DE HURTO AGRAVADO

R. N . N 999-2018 Lim a Este: D eterm inación de la pena en el delito de hurto agravado

C O R T E S U P R E M A D E J U S T IC IA D E LA R E P U B L IC A SA LA P E N A L T R A N S IT O R IA R . N . N ° 999-2018 L IM A E S T E

Lima, veintiuno de enero del dos mil diecinueve VISTOS: ios recursos de nulidad interpuestos por los sentenciados Luis Enrique Cruz Aranda y Christian Morel Cjuiro Tacurí contra la sentencia del diecinueve de julio del dos mil diecisiete —páginas seiscientos treinta y siete a seiscientos sesenta y cuatro^— emitida por la Sala Superior Especializada en lo Penal Descen­ tralizada y Permanente del distrito de San Juan de Lurigancho de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, en el extremo que los condenó como autores del delito contra el patrimonio, en la modalidad de hurto agravado, en perjuicio de Felicita Ana Carhuavilca Vásquez y Elizabeth Aurora Carhuavilca Vásquez; y, por el delito contra la seguridad pública, en la modalidad de tenencia ilegal de armas, en agra­ vio del Estado, a ocho años de pena privativa de libertad, así como el pago de una reparación civil ascendente a mil soles qué cada uno de los sentenciados, deberá pagar a favor de los agraviados. De conformidad con lo opinado por el señor fiscal supremo en lo penal. Intervino como ponente la señora jueza suprema Pacheco Huancas.

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

CONSIDERANDO j Hechos imputadas 1* Se atribuyó a ¿uis Enrique Cruz Aranda y Christian Morel Cjuiro Tacuri, que con fecha once de febrero del dos mil quince, a las dieciséis horas, los procesados se encontraban a bordo del vehículo Nissan de placa TK-cuatro mil setecientos sesenta y nueve (de propiedad de Segundo Juan Soto Monteza, padre del menor Juan Frederick Soto Diestra de diecisiete años de edad, quien lo conducía) se dirigieron al asentamiento humano Valle Sagrado, Anexo Veintidós, Jicamarca, San Antonio de Huarochirí, manzana M, lote tres, lugar donde descendieron del vehículo e ingresaron al inmueble referido, para lo cual violentaron el candado de la puerta; en dichas circunstancias fueron sorprendidos por las agraviadas, quienes se encontraban fuera del inmueble y al ver un vehículo estacionado en el frontis comenzaron a lanzar piedras al vehículo, logrando romper los parabrisas delantero y posterior, los cuales produjeron ruidos que llamaron la atención de los procesados, los que salieron del interior del inmueble para retirarse abordando el vehículo, no sin antes llevarse consigo especies de propiedad de las agraviadas (un celular marca LG, un celular marca Sony Xperia y una mochila de color negro con rayas verdes). Luego de lo cual, y logrando huir los procesados a bordo del vehículo, las agraviadas inmediatamente advirtieron a la policía de los hechos, los que iniciaron la búsqueda. Consiguieron capturar a los procesados a la altura del paradero diez de la avenida Jorge Basadre y Próceres de la Independencia, y al llevarse a cabo el registro respectivo del vehículo, se encontró debajo del asiento posterior una bolsa conteniendo diez bolsitas transparentes con hierba seca compatible con marihuana, en la guantera se encontraron cuarenta y dos envoltorios tipo kete compatible con pasta básica de cocaína; y, a la altura de la palanca de cambio un revolver marca Taurus, cañón largo, cacha de madera, abastecida con dos municiones en su tambor. CALIFICACIÓN DE LOS DELITOS MATERIA DE CONDENA 2, El tipo base del delito de hurto simple, se encuentra tipificado en el artículo cien­ to ochenta y cinco del Código Penal —vigente al momento de los hechos^— que prescribe: "El que, para objener provecho, se a p o d ^ ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se equiparán a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético y Artículo modificado por el numeral uno del articuló^ veintinueve del Decretd Legislativo número mil ochenta y cuatro, publicado el veintiocho de junio de dos mil ocho.

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I JURISPRUDENCIA

también los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de Límites Máximos de Captura por Embarcación”. Tipo base concordado con las agravantes descritas en los numerales dos y cinco, del primer párrafo, del artículo ciento ochenta y seis, del Código Penal —vigente a la fecha de los hechos^ — que prescribe: “El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido: [...] 2). Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos; y 5) Mediante el concurso de dos o más personas”. 3. El delito contra la seguridad pública, en la modalidad de tenencia ilegal de armas, se encuentra previsto en el artículo doscientos setenta y nueve del Código Penal —vigente á momento de los hechos—5, y prescribe: El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, almacena, suministra, comercializa, ofrece o tiene en su poder bombas, armas, armas de fuego artesanales, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su prepa­ ración, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años, e inhabilitación conforme al inciso seis, del artículo treinta y seis, del Código Penal. A R G U M E N T O S D E LA S E N T E N C IA IM P U G N A D A

4. El Colegiado Superior sustentó el fallo condenatorio contra Luis Enrique Cruz Aranda y Christian Morel Cjulro Tacurl, sobre la base de los fundamentos siguientes: 4.1, Declaró probado el delito de hurto agravado, con las declaraciones de las agraviadas Felicita Ana Carhuavilca Vásquez y Elizabeth Aurora Carhuavilca Vásquez, quienes de manera coherente narraron la forma y circunstancias en la que los encausados ingresaron a su domicilio, ' ; j'i ■ ; 'J ''

II

4.2, Estas declaraciones se corroboran con el acta de registro vehicular, del vehí­ culo de placa de rodaje número TK-4769, donde se encontraron los bienes de la agraviada, y en posesión ,d^ CJbristian Morel Cjuiro Tacuri se encontró el celular.

2

Artículo modificado por el artículo uno de la Ley número treinta mil setenta y seis, publicada el diecinueve de agosto de dos mil trece.

3

Artículo modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley número treinta mil doscientos noventa y nueve, publicada el veintidós de enero de dos mil quince,

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V ÍC l’OR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

Las citadas declaraciones c u m p le n c o n los p a rám etro s del A c u erd o P len ario núm ero dos-dos m il c in co /C J-c ie n to dieciséis, referidos a la ausencia de in cred ib ilid ad subje-, tiva, v e ro sim ilitu d y p ersisten cia en la in c rim in a c ió n , lo q u e ad em ás se ap o y a en las actas de re c o n o c im ie n to físico y la versió n d e los efectivos policiales intervinientes* 4 3 . El d e lito de te n e n c ia ilegal de a rm a d e fuego, q u e d ó a c re d ita d o p ro b ato ria­

m e n te c o n el acta de registro v e h icu lar p ra c tica d o e n el v eh ícu lo d e p laca d e rodaje n ú m e ro T K -4 7 6 9 , d o n d e se d esp lazab an los en cau sad o s, d o n d e efectivam ente se h alló el a rm a de fuego m a rc a T a u m s . E sta se e n c o n tra b a e n reg u lar estado de fu n c io n a m ie n to . El resu ltad o de la p ericia de restos d e d isp aro d a c u e n ta q u e Jair P a rd o C ru z es positivo p a ra p lo m o , a n tim o n io y b a rio . Q u e d a acred ita d o q u e los im p u ta d o s e stu v iero n e n p o sesió n del a rm a de fuego, y fu e ro n testigos de que el sen te n c iad o Ja ir P a rd o C ru z realizó d isp aro s q u e g eneró lesiones a la agraviada E lizab eth C arh u av ilca V ásquez. N o o b sta n te , sig u iero n en p o sesió n de la m ism a, e n c o n trá n d o se en el in te rio r del v e h ícu lo referido. 4 o 4 E n c u a n to a la d e te rm in a c ió n de la p en a, se tu v ie ro n en c u e n ta los p rin cip io s de p ro p o rc io n a lid a d y legalidad, adem ás, las co n d icio n es personales de los agentes. Así, tu v o en c u e n ta el sistem a de tercios, su c o n d ició n p erso n al d e agentes p rim ario s, con resp o n sab ilid ad restrin g id a, y q u e a c tu a ro n d e acu erd o a sus precarias condiciones sociales, eco n ó m icas y culturales.

FUNDAMENTO DE LOS RECURSOS DE NULIDAD-AGRAVIOS Agravios de! sentenciado Luis Enrique Cruz Aranda 5. R eclam ó e n su recurso de n u lid a d — p á g in a seiscientos sesen ta y o c h o — , los m o tiv o s siguientes:

5.1. R especto al d elito d e h u r to ag rav ad o , sostuvo q u e n o se h a in d iv id u alizad o su p a rtic ip a c ió n . Solo se señaló q u e estu v o e n el lu g ar de los h ech o s, sin atrib u irle h a b e r su straíd o a lg u n a especie. Y, n o se h a p ro b a d o la p reex isten cia d e los bienes, A ello, agregó q u e el se n te n c iad o J a ir P a rd o C ru z ace p tó q u e fue la ú n ic a p erso n a q u e ingresó al in m u e b le y q u e su strajo u n a m o ch ila.

5.2. E n c u a n to al d e lito jie te n e n c ia ilegál d e a rm a de fuego, reclam ó q u e el arm a, se e n c o n tró en e l in te rio r d el v e h ícu lo (acta de registro v eh icu lar d e p á g in a o c h e n ta y tres), sin especificar e n d is p o n ib ilid a d de q u ie n se e n c o n tra b a . A d em ás, está p ro ­ b a d o q u e el se n te n c iad o J a ir P a rd o C ru z , fue q u ie n tu v o la p o sesió n d e d ic h a arm a.

Agravios de! sentenciado Christian More! Cjuiro Tacuri 6 . R eclam ó en su recurso de n u lid a d — p á g in a seiscientos sete n ta y tres— , los m o tivos siguientes: ® ® ©

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JURISPRUDENCIA

6.1. Sostuvo, respecto al delito de tenencia ilegal de arma de fuego, se le condenó solo porque el armá se encontró ai interior del vehículo. No obstante, en el proceso se determinó que ^1 responsable de este delito es el sentenciado Jair Pardo Cruz.

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6.2. Respecto a la determinación de la pena por el delito de hurto agravado, sostuvo que no se valoró lia confesión sincera, y por ello no se le aplicó el beneficio previsto en el artículo ciento treinta y seis del Código Penal; y, tampoco se aplicó el beneficio de laimputabilidad restringida; es decir, no realizó ninguna disminución de la pena. FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL 7. El punto de partida para analizar la sentencia de mérito, es el principio de impugnación limitada que fija los límites de revisión por este Supremo Tribunal; en cuya virtud, se reduce al ámbito de la resolución, únicamente a las cuestiones promovidas en él recurso aludido, las que configuran, en estricto, ja denominada competencia recursal del órgano de alzada. PronusidaiBiento respecto al delito de hurto agravado 8. El primer motivo del recurrente Luis Enrique Cruz Aranda fue sostener que se le condenó solo por ,estar presente el día de los hechos y no se individualizó su participación. Denunció también que fue el sentenciado Jair Pardo Cruz, quien aceptó haber sido el único que ingresó al inmueble de las agraviadas y sustrajo una mochila; es decir, cuestionó la valoración a la prueba que determinó su condena. Ello también guarda relación con la participación delictiva del recurrente Christian Morel Cjuiro Tacuri, por haber sido sustento para determinar la responsabilidad penal, las actas de intervención, actas de reconocimiento y el acta de registro vehicular.

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9. Al respecto, como bien se ha fijado en el fundamento, decimoquinto de la sentencia materia de alzada, la primera fuente de información, en el caso, son las declaraciones desde etapa preliminar, de las agraviadas Felicita Ana Carhuavilca Vásquez y Elizabeth Aurora Carhuavilca Vásquez —páginas cuarenta y cuatro y treinta ocho— ratificadas en juicio oral —páginas quinientos noventa y cuatro y quinientos noventa y seis— . Las mismas que deben confrontarse a los parámetros de validación señalados en el Acuerdo Plen^io número dos-dos mil dnco/CJ-dento dieciséis, a fin de determifiar si se trata de prueba de cáfgó hábil y suficiente para derrotar el principio de presunción de inocencia que le asiste a los encausados. En efecto, las mencionadas agraviadas coincidieron en señalar la forma y circuns­ tancias en las que los encausados ingresaron a su domicilio y violentando el candado de la puerta lograron sustraer sus bienes, consistentes en una mochila verde y un celular de marca LG; no obstante, lograron áhtiyentarlos arrojando piedras que rompieron el parabrisas del automóvil donde estos se desplazaban. 0

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

I DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL /

LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONíO

10. Las declaraciones de contenido incriminatorio de las agraviadas, tienen apoyo en primer lugar, en las declaraciones del testigo impropio Jair Pardo Cruz, quien desde etapa preliminar ■ —en presencia del representante del Ministerio Público, página cincuenta ^ uno—■etapa de instrucción —página doscientos quince— y en juicio oral —página quinientos noventa y cinco—, señaló que el día de los hechos se encontraron para dirigirse a la piscina y, al no estar abierto aún, decidieron ir a dar un paseo; siendo en esas circunstancias que decidió ingresar a un domicilio (ubicado en el asentamiento humano Valle Sagrado, Anexo Veintidós, Jicamarca, San Antonio de Huarochirí, manzana M, lote tres) entrando primero él y detrás suyo, los encausados Christian Morel Cjuiro Tacuri, Luis Enrique Cruz Aranda y el menor Juan Frederick Soto Diestra, quien conducía el vehículo. En esos instantes, escucharon que rompían las lunas del carro, por lo que salieron. Agregó, que observó a gente que arrojaba piedras y palos, con el propósito de agre­ dirlos, Por ello, realizó dos disparos y uno le cayó a la agraviada Elizabeth Aurora Carhuavilca Vásquez, para luego ser intervenidos por la policía, cuando fueron a comprar un parabrisas por la avenida Próceres de la Independencia, IL Eli el mismo sentido se recibió la declaración del menor Juan Frederick Soto Diestra, en etapa preliminar —en presencia del representante del Ministerio Público y de su abogado defensor página setenta y cinco— declaró haber concurrido al citado inmueble siendo Jair Pardo Cruz, quien ingresó al domicilio; mientras que, Christian Morel Cjuiro Tacuri, Luis Enrique Cruz Aranda y él se quedaron en la puerta del inmueble, instantes en que salieron los vecinos con piedras y palos, rompieron el parabrisas del vehículo, escuchó dos disparos. Posteriormente, fueron intervenidos por personal policial en inmediaciones de la avenida Próceres de la Independencia, Sin embargo, el mencionado testigo, en juicio oral —página seiscientos veinte— cambió de versión y señaló que efectivamente conducía el vehículo, pero que los parabrisas habían sido rotos por sus vecinos y en circunstancias que se dirigían a comprar, el sentenciado Jair Prado Cruz le dijo que se detuviera siendo el único que ingresó al inmueble ya descrito; sin embargo, cohforme a las actas de reconocimiento físico de páginas noventa y nueve, cien y ciento uno, las agraviadas Elizabeth Au­ rora Carhuavilca Vásquez y Felicita Ana Carhuavilca Vásquez, así como la testigo Madeleyn Lizbeth Vadlllo Cárhuavüca, respectivamente, reconocieron al menor infractor como el conductor del vehículo, quien también participó en los hechos que se le atribuye al recurrente. En esa lógica, el cambio de versión que lo hace luego de dos años, no encuentra apoyo objetivo en prueba alguna. 12. Por otro lado, si bien los encausados Christian Morel Cjuiro Tacuri y Luis Enrique Cruz Aranda declararon en etapa preliminar —en presencia del represen­ tante del Ministerio Público páginas cincuenta y nueve y sesenta y ocho— y en ®®® 302

J u r is p r u d e n c ia

juicio oral —^páginas quinientos ochenta y seis y quinientos ochenta y nueve'— que efectivamente, el día de los hechos se encontraban reunidos en el frontis del domicilio de las braviadas y'que al ser sorprendidos, les lanzaron piedras que produjeron la ruptura del parabrisas del vehículo.

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De modo que es un hecho probado por la aceptación de ambos recurrentes que estuvieron reunidos en el lugar de ios hechos porque según sostuvieron iban a concurrir a la piscina; sin embargo, la justificación, no tiene respaldo probatorio u objetivo, pues todas las declaraciones de agraviados y testigos e incluso impug­ nantes coinciden y persisten que estuvieron en el lugar de los hechos, habiendo descendido del vehículo para dirigirse al inmueble de las agraviadas, lo que acredita la hipótesis de denuncia del Ministerio Público, sobre que ingresaron al inmueble de las agraviadas para sustraer los bienes de estas, con rotura del candado, pero al verse descubiertos procedieron a huir del lugar de los hechos, como ha quedado fijado pertinentemente. 13. Se subraya que, abona a la tesis incnminatoria, la prueba documental incorpo­ rada al debate contradictorio vía oralización, como es el acta de registro vehicular —página ochenta y tres— realizada al vehículo de placa TK-4769, en la que se señala que era conducido por el menor infractor Juan Frederick Soto Diestra, y que se encontró en su interior una mochila de color verde perteneciente a la agraviada Felicita Ana Carhuavilca Vásquez y que, posteriormente le fue devuelta —página ciento tres—, lo que derrota los argumentos que expresan los recurrentes. Con igual idoneidad probatoria está el acta de registro personal —página ochenta y seis— practicada al encausado Christian Morei Cjuiro Tacuri, donde se deja constancia que se le encontró en posesión de un teléfono celular marca LG. Bienes que fueron devueltos a la agraviada Felicita Ana Carhuavilca Vásquez, según aparece del acta de entrega de especies —^página ciento tres—. Esta prueba documental desvirtúa el argumento defensivo de los encausados Luis Enrique Cruz Aranda y Christian Morei Cjuiro Tacuri, referido a que solo el sentenciado Jair Pardo Cruz ingresó al inmueble de las agraviadas y afirma, más allá de toda duda razonable, que los recurrentes participaron en los hechos materia de acusación. 14. Conforme a lo expuest^, las pruebas citadas —analizadas de manera individual y conjunta— son sufídentestpara enervar la presunción constitucional de inocencia del sentenciado recurrente Luis Enrique Cruz Aranda y rechazar los motivos de su impugnación respecto al delito de hurto agravado, en perjuicio de Felicita Ana Carhuavilca Vásquez y Elizabeth Aurora Carhuavilca Vásquez; por lo que, es de aceptar el cuadro fáctico acusatorio y declarar la legalidad de la sentencia impugnada en este extremo. í

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VÍCTOR JiMMV A rbü íú Martínez ¡ Derecho penal, parte especial / Los delitos contra el patrimonio

Prommciamieiito respecto al delito de tenencia ilegal de arma de fuego 15. Ambos recu'rrentes cuestionan el extremo de la sentencia referido a la condena, por el delito enjcomento. Sostienen que está probado que el sentenciado Jair Pardo Cruz fue quien tuvo la posesión del arma de fuego. Al respecto, el delito de tenencia ilegal de arma de fuego es una figura de peligro abstracto o de mera actividad. No es necesaria la producción de un daño concreto. Se consuma con la sola posesión del arma—u otro bien detallado en el mencionado tipo penal— y que esta se encuentre en condiciones de ser utilizada y se genere un peligro a las personas. 16. Así, para efectuar un juicio de reprochabilidad de la conducta del agente, es decir, el perfeccionamiento del ilícito, el verbo rector requiere que el agente, ile­ gítimamente, tenga en su poder armas o municiones. En este caso, se halló en el interior del vehículo de placa TK-4769, a la altura de la palanca de cambio, un revólver marca Taurus, cañón largo, cacha de madera, abastecida con dos muni­ ciones en su tambor, conforme se acredita en el acta de registro vehicular ■ —página ochenta y tres—. En esa medida, es cierto que el sentenciado Jair Pardo Cruz ha reconocido desde etapa preliminar —en presencia del representante del Ministerio Público, página cincuenta y uno— etapa de instrucción —página doscientos quince— y en juicio oral —página quinientos noventa y cinco— que él llevó el arma de fuego en su mochila, sin que los demás encausados supieran de dicha circunstancia. En esa línea, dicha posesión encuentra apoyo con el resultado del dictamen de restos de disparos por arma de fuego número RD novecientos ochenta y siete al novecientos noventa/ quince —^página doscientos cincuenta y tres^— que concluye para Christian Morel Cjuiro Tacuri y Luis Enrique Cruz Aranda, negativo antimonio y bario; sin em­ bargo, para el sentenciado Jair Pardo Cruz, concluye resultado positivo compatible con restos de disparos por arma de fuego. 17. Además, conforme a las actas de reconocimiento físico —páginas noventa y nueve, cien y ciento uno— las agraviadas sindicaron únicamente al ya sentenciado Jair Pardo Cruz, como el que poseía el arma y realizó los disparos. En esa medida, aun cuando es un dato objetivo que los encausados Christian Morel Cjuiro Tacuri y Luis Enrique Cruz Aútnda se encontraban en el interior del vehículo donde fue encontrada el arma de fuego; lo cierto es, que conforme ló antes descrito, la actividad probatoria y la aceptación del sentenciado Jair Pardo Cruz, nos permite concluir que fue este quien colocó el arma en la caja de cambios del vehículo, cuando em­ prendieron la huida. Por tanto, no existe prueba que vincule a los encausados Christian More! Cjuiro Tacuri y Luis Enrique Cruz Aranda con el delito de tenencia ilegal de arma de fuego. @ 0 0

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I J u r is p r u d e n c ia

18. Conforme a Ío señalado, es de subrayar, que el derecho a la presunción de ino­ cencia se configura' en tanto regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a|no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una suficiente actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación de los acusados en ellos"^. En el caso, no se ha podido acreditar, más allá de toda duda razonable, que los recurrentes hayan estado en posesión del arma de fuego incautada, por lo que la sentencia condenatoria debe ser revertida y determinarse la absolución de este ex­ tremo. Por lo que, los motivos de agravio se amparan. Análisis de la pena impuesta

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19. Finalmente, el encausado Christian Morel Cjuiro Tacuri cuestionó que al determinar la pena, el Colegiado Superior no tuvo en cuenta la disminución de la misma por confesión sincera y tampoco la edad que tenía a la fecha de los hechos (veinte años), que lo convierte en un agente de responsabilidad restringida. 20. En principio, nuestro ordenamiento jurídico penal señala en su artículo ix del título preliminar, que la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. En ese sentido, nuestro código se inscribe en la línea de una teoría unificadora preventiva^, pues la pena sirve a los fines de prevención especial y general. También lo ha precisado la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. número cero cero diecinueve-dos mil cinco-PI/TC^: [L]as teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática.

4

Conforme Ío recalca la doctrina consolidada de esta suprema instancia, mediante Acuerdó Plenario N.° 2-2005/CJ-116, de treinta de septiembre del dos mil cinco.

5

Roxin, Claus, Derecho penal Parte general, t. i. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, traducción de Diego Luzón Peña, Miguel Díaz y Garda Conlledo y Javier de Vicente Remesa!, Madrid: Editorial Civitas, 1997,íp. 95.

6

De veintiuno de julio del dos mil cinco.

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

21, En este caso^ estando al motivo alegado sobre la aplicación del beneficio por confesión sinceré, es de subrayar, que conforme aparece de las diligencias prelimi­ nares —páginas dos a diecinueve— el recurrente, al igual que Cruz Aranda, fueron intervenidos a l4s dieciséis horas y cuarenta minutos, es decir, cuarenta minutos después de cometido el hecho; supuesto de flagrancia delictiva. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado, en la sentencia recaída en el Exp. número cero tres mil seiscientos ochenta y uno-dos mil doce-PHC/TC^, que la flagrancia: [P]resenta dos requisitos insustituibles; a) La inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes, b) La inmediatez personal, que el presunto delincuente se en­ cuentre ahí, en ese momento en situación y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el evento delictivo [...]. 22o Como es sabido, y se ha puesto ya de manifiesto, en la jurisprudencia de esta Corte, la flagrancia excluye el beneficio de confesión sincera, ya que objetivamente esta logra establecer la materialidad de los hechos, sin que el aporte del encausado —aceptando los hechos, en este caso de forma parcial— tenga relevancia en este aspecto. Por lo que, no se ampara el motivo del recurrente Cjuiro Tacuri. 23o Por otro lado, en cuanto al motivo de la aplicación de la reducción de la pena por responsabilidad restringida, se verifica del literal e de la sentencia materia de alzada, que el Colegiado Superior, si tuvo en cuenta la edad a la fecha de los hechos, no solo del recurrente; sino también del encausado Cruz Aranda, quienes a la fecha de los hechos tenían veinte años; por lo que, aplicaron el artículo veintidós del Código Penal, Así, la Sala de Mérito consideró que se trata de personas jóvenes de fácil reinserción a la sociedad. Entonces, no resulta cierto el motivo alegado por el encausado Cjuiro Tacuri, pues el Colegiado de Instancia-si rebajó la sanción punitiva por su calidad de agentes de responsabilidad restringida. En consecuencia, su motivo no prospera. 24, Finalmente, al revertirse la condena y pena por el delito de tenencia ilegal de arma de fuego de ambos recurrentes, queda fijada iá respoñsabilidad de ambos por el delito de hurto agrayado, y en virtud a ello, se fijará la pena a imponerse a los encausados. 25. La determinación de la pena se hará de coriformidad al sistema de tercios, establecido mediante Ley número treinta mil setenta y seis. En el caso, el marco 7

De veintitrés de enero del dos mil trece, tercer párrafo del fiindamento jurídico tres.

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Jurisprudencia

punitivo previsto p^ra el delito de hurto agravado es no menor de tres ni mayor de seis años. Por tanto, la pena legal debe individualizarse de acuerdo al principio de proporcionalidad ^ las circunstancias de los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal. 26 . Además, la pena debe respetar los ámbitos legales, referidos tanto a la confi­

guración de la sanción básica —definida como la configuración del marco penal establecido por el tipo legal y las diferentes normas que contienen las circunstancias modificativas de la responsabilidad genéricas, sean agravantes y/o atenuantes— y la pena concreta o final —que es el resultado de la aplicación de los factores de indivi­ dualización estipulados en los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, siempre dentro del marco penal fijado por la pena básica y a partir de criterios referidos al grado de injusto y el grado de culpabilidad-—. Así, la determinación de la pena no es más que una teoría sobre los factores relacionados con el injusto y la culpabilidad que configuran el significado comunicativo del hecho concreto®. 27 . Así, en atención a las condiciones personales, grado de instrucción, naturaleza

del delito y las circunstancias que rodearon el hecho, corresponde determinar la pena en el tercio inferior, correspondiéndole a cada uno de los encausados, dada la forma y circunstancias de la comisión del hecho, cuatro años de pena privativa de libertad. 28. En primer lugar, este Tribunal Supremo, de conformidad con el numeral uno del referido artículo, establece que para suspender la pena se requiere que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, se advierte que efec­ tivamente este requisito se cumple, al haberse determinado una pena de cuatro años. 29. Respecto al segundo requisito legal, referido a la modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, que permitan inferir que aquel no volverá a cometer un nuevo delito. En este caso, no se alegó, y mucho menos se acreditó con medio de prueba objetivo que los sentenciados tengan un comportamiento proclive a cometer delitos. Esto permite hacer un pronóstico de comportamiento positivo en el futuro, cumpliéndose con este requisito. 'y,-
en lo refelrente a la vulneración de la libertad domiciliarla en relación a la diligencia de entrada y registro, que daría lugar a una prueba ilícita, se tiene que el Supervisor General de Control y Supervisión de Comunicaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones solicitó al juez penal de Sánchez Camón la medida de allanamiento e incautación, requerimiento que tiene sustento en la Resolución Directoral 821-2013/MTC/29, de dieciséis de agosto del dos mil trece.

que

En la parte expositiva de la resolución cautelar de fojas diez, de veintiséis de no­ viembre del dos mil trece, se indicó que el inmueble concernido está ubicado en jirón Sánchez Camón número doscientos setenta y seis guión doscientos setenta y ocho"Huamachuco, Sánchez Camón-La Libertad, donde opera la Radiodifusión RTC TRV guión VHP RTC de propiedad del imputado Rebaza López, Empero, en la parte considerativa (duodécimo fundamento jurídico) se indica que la ubicación de la planta de esa emisora se encuentra en el jirón José Pardo sin número, barrio Los Pajaritos-cerro Santa Bárbara, y que según la indicada resolución directoral los dos locales ya mencionados forman una unidad. Es verdad que en la parte resolutiva solo se hizo referencia al primer inmueble o local, pero es evidente que, si las actuaciones administrativas comprendían el conjunto de la actividad de telecomunicaciones, bajo el cargo de su presunta ilegalidad — y así se menciona en la parte considerativa del auto cautelar—, era obvio que el local donde quedaba la planta emisora también sería objeto de la referida medida cautelar. Esa omisión del juez —en la parte resolutiva— no significa que la medida cautelar no comprendiera toda esa actividad de radiodifusión. El conjunto de las actuaciones administrativas, previas a dicha resolución, alcanzaban al local ubicado en el jirón José Pardo. En ese local es donde se encontraron los equipos incautados y se encontraba quien se desempeñaba como locutor, el señor Egoavil Sobrevilla, con quien se entendió la diligencia, conforme al acta de fojas dieciséis. ' Cabe enfatizar, primero, que la medida de allanamiento e incautación tiene un sustento legal específico: los arts. ^6 y 96 - 98, en concordancia con el art. 77, de la Ley de Radío y Televisión N.° 28278, de dieciséis de julio del dos mil cuatro; segundo, que el procedimiento especial que prevé el referido dispositivo legal se respetó cumplidamente —sobre el que ni siquiera existe cuestionamíento de par­ te^—; y, tercero, que la resolución del juez está debidamente motivada —respetó el canon tanto de (i) proporcionalidad (presupuestos generales: legalidad o tipicidad procesal y jurisdiccionalidad, y requisitos generales: idonejdad, necesidad y estricta proporcionalidad), cuanto de (ii) intervención indiciaría—, ® ® ®

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J urisprudencia

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por último, la omisión en la indicación expresa de la ubicación de la planta emisora —-donde precisamente se hallaron los equipos finalmente incautados—, no constituye un vidy constitucional que origina la ilicitud del allanamiento y de la propia incautación y, por ende, la inutilizabilidad de la fuente de prueba obtenida por ese medio (supuesto de prueba inconstitucional). Fluye de la propia resolución que implídtametite la comprende y, por ende, no significa que se incurrió en una vulneración de la legalidad constitucional —^el sentido del petitorio y el objeto de la autorización judicial cuestionada, en estricto derecho, comprendió el citado local, que por lo demás integraba una misma unidad de radiodifusión— El auto judicial identificó a la persona, contra quien se seguían actuaciones administrativas sancionadoras, y proporcionó los detalles precisos del inmueble materia de la diligencia. Si bien la persona indicada como titular del predio no se encontraba, tai situación no es trascendente pues, lo esencial es la idendficación del domicilio --”la razón es. clara: ^^no siempre es posible saber quién es el que dentro de un domicilio está co­ metiendo un delito o guarda elementos de prueba decisivos para el descubrimiento . del autor del mismo” (conforme: Sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Segunda —en adelante, STSE— de veinte de mayo de mil novecientos noventa y seis). Incluso el error en el número de la vivienda es intrascendente si la vivienda queda suficientemente individualizada (conforme: STSE de dieciocho de junio del dos mil diez). Si esto es así, en la medida en que se mencionaron los dos locales del negocio ilegal atribuido al imputado —así consta de la parte considerativa del auto judicial cuestionado—, y si bien arrojó resultados positivos el segundo local, cuya indicación no se señaló en la parte resolutiva pero sí en la parte considerativa, tal omisión tampoco es trascendente para apreciar infracción constitucional El motivo debe desestimarse. Cuarto. Que, en lo atinente a la infracción al principio de congruencia o correlación

entre acusación y sentencia, se tiene lo siguiente: L

La acusación escrita de fojas noventa y siete, en su Sección 11 '‘Relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado”, puntualizó que los hechos consisten en que el veintiocho de noviembre del dos mil trece, en cumplimien­ to de la Resolución Directoral número ochocientos cincuenta y cinco guión dos mil trece guión J\áTC guión veintinueve, de diecisiete de mayo del dos,, mil trece, se-ejecutó una medida cautelar en la calle José Pardo sin número,barrio Los Pajaritos, cerro Santa Bárbara - distrito de Huamachuco, donde se ubica la estación RTC TV. Es del caso que el señor Edgar Egoavil Sobrevilla, en calidad de responsable y locutor de la citada estación, facilitó el ingreso al inmueble y admitió que no se tenía autorización para su funcionamiento. En el momento de la intervención la estación se?encontraba emitiendo señal en canal trece. Se incautaron un excitador y amplificador. No se pudo incautar 0 ®9 317

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ M ART í KEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRíMONíO

el transmisor porque fue escondido. Dicha estación de radiodifusión, según el Informe humero cuatro mil cuatrocientos sesenta y uno guión dos mil doce guión MTC guión veintinueve punto cero dos, de diecisiete de octubre del dos mil dcice, es de propiedad del encausado Rebaza López. 2.

Los términos de la acusación escrita fueron reiterados por el fiscal, como no podía ser de otra manera (art, 371, numeral 2 del nuevo CPP), en la expo­ sición inicial de la acusación —en el alegato de apertura o preliminar— de fojas ochenta y uno, de veintiocho de septiembre del dos mil quince. El fiscal insistió en la fecha del acto de intervención cautelar con presencia del Minis­ terio Público y que el imputado Rebaza López era el propietario de la estación de televisión cuestionada. Agregó que con las pruebas documentales referidas a las diligencias del procedimiento administrativo sanclonador acreditaría los cargos. En esos mismos términos se concretó la acusación oral (art. 387, numeral 1 del nuevo CPP).

3.

La sentencia de primera instancia, sin embargo, extiende el hecho imputado a partir del ano dos mil ocho. Sobre el particular, la sentencia de vista en su fundamento jurídico vigésimo acotó que si bien es verdad que la narración fiscal de los hechos se circunscribió a la intervención del veintiocho de noviembre del dos mil trece, también lo es que la acusación *‘[...] narra igualmente que dicha actividad cautelar tiene su base en los informes y expedientes sancionatorios anteriores, los cuales se remiten no al año 2013, sino desde el año 2008 hasta la data de la intervención; en los cuales se señala expresamente como propietario al acusado”. Tal razonamiento llevó a la Sala Superior a desestimar el agravio vinculado a la vulneración del principio acusatorio.

QiiintOo Que el principio acusatorio impide que se traspasen los límites de la pre­ tensión procesal, que queda acotada, en la acusación escrita, por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen. El fiscal, a su vez, en la requisitoria oral debe mantener la identidad esencial del hecho objeto de acusa­ ción escrita—los hechos básicos-— (art, 387 numeral 1 y 3, del nuevo CPP) —está prohibido, por tanto, las alteraciones esenciales, no meramente formales (conforme: STSE de diez de mayo del 2007)—. Solo se podrá variar, en este extremo objetivo, las modalidades del suce^ y sus circunstancias, las que no modifican esencialmente la imputación ni provocan indefensión, como Índica el señalado apartado 3 del art. 387 del citado Código.

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En la sentencia impugnada se parte de estimar que el delito sub-judice es un delito permanente y que, por las actuaciones administrativas, se entiende que el hecho delictivo se inició en dos mil ocho. Sin embargo, exterxdér el suceso histórico objeto de acusación a fechas anteriores, sin discriminar que el propio fiscal diferenció entre

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J urisprudencia

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hechos imputados y elementos de convicción —indicación de la prueba documental que sustentaría los cargos—, Importó una alteración esencial de la identidad del hecho. No se trató considerando que la comisión del hecho con un arma debe ser sancionada de modo más intenso. Reporte estadístico de incautación de armas de fuego inoperativas, armas de fuego hechizas, y réplicas de arma remitido por el jefe de la Oficina de Planeamiento Administrativo de la Región Policial Lima. Es más sencillo para quien delinque proveerse de una réplica que de un arma de fuego verdadera y finalmente le resulta menos aflictivot ante una súbita intervención penal, porque no hay una tenencia ilícita de réplica de arma de fuego.

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vt'í ; Sí ?

Jurisprudencia

En razón de ello ¿háy una necesidad desde la perspectiva político-criminal de com­ prender en las agravantes del robo el empleo en su comisión de armas de juguete, armas simuladas o krmas descargadas o defectuosas? Esta interrogante es respondida a continuación, § 2. Alcánce de la violencia configuradora del delito de robo 7 , Para comprender el sentido de la represión penal de k agravante “a mano ar­

.

mada” en el delito de robo, se ha de partir por identificar cuál es el bien jurídico protegido. En la doctrina nacional destacan dos posiciones sobre ello: a) Aquella que afirma que el robo es un delito pluriofensivo, donde la propiedad es el bien jurídico específico predominante; pero junto a ella, se afecta también directamente a la libertad de la víctima, la vida y la integridad física [ R o j a s V a r g a s , Fidel, Delitos contra elpatrimonio^ Lima: Grijley, 2000, p, 348], b) La otra postura que considera que el único bien jurídico que se tutela con el delito de robo simple es el patrimonio y que la afectación de otros bienes jurídicos como la vida, la integridad física o la libertad solo sirven para calificar o configurar de forma objetiva el hecho punible de robo [S a l in a s S i c c h a , Ramiro, Delitos contra el patrimonio^ Lima: Instituto Pacífico, 2015, p, 125.], La tesis adecuada a la protección más cabal del delito de robo es la que considera que el delito de robo tiene la característica de ser pluriofensivo, puesto que afecta esen­ cialmente al patrimonio, pero también a la integridad física o la salud y la libertad. Así, el empleo de un arma para apoderarse de un bien mueble implica la configura­ ción de una agravante específica cuya consecuencia es el incremento de la punición. Todo delito de robo involucra la afectación simultánea de varios bienes jurídicos (cuanto menos dos) en pos de la sustracción (afectación patrimonial) que. cierta­ mente es el objetivo final del sujeto activo. Ordenados según la frecuencia de su afectación se presentan del modo siguiente (sin referirse a un orden de prevalencia): Patri^nunio

_________________________

Libertad integnaadcor tura; VldRhü'!,3-,e

Siérrrpreaíectado . Afüt;iad3 Pii alcjiüios casca ségiín la conducta'

S. El art, 188 del CP sanciona la conducta de quien se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando para ello violencia contra la persona o amenazándola con un peligro iúniiaente para su vi^a o integridad física. La fórmula legislativa, modificada por el art, 1 de la Ley N,° 27472, publicada el 5 de junio del 2001, ha sido diseñada de la siguiente manera: @ @ ®

VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ

j DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL /

LOS DEIÍTOS CONTRA EL PATRIMONíO

Artículo ^ 8 .- Robo El que sé apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcial­ mente a|eno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encueWra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con, pena privativa de libertad no menor de tres nt mayor de ocho años. r.

9. La circunstancia de agravación prevista en el inc. 3 del art. 189 del Código Penal, se configura cuando la conducta descrita se lleva a cabo "'a mano armada”. Esto es, mediante la utilización de un arma. En este contexto, cabe determinar a qué intensidad y a qué clase de amenaza se refiere la fórmula del tipo base cuando señala que el agente debe “amenazar con un peligro inminente para su vida o integridad física” (se entiende del sujeto pasivo)^.

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sí

En el art. 188 se alude a una amenaza inminente^, de allí que no podrá configurar

tal exigencia legal la amenaza de un mal de remota materialización. Tendrá, por tanto, que revestir las calidades de verosimilitud en la materialización y, además, proximidad^. Se hallan afuera, por tanto, las advertencias de inferir males de menor connotación y las amenazas absurdas. 10. Según la perspectiva objetiva, la “amenaza inminente” ha de recaer sobre especí­ ficos bienes jurídicos personalísimos: vida o integridad corporal, desde luego puede tratarse de la vida o integridad de la propia víctima o de la vida o integridad de otra persona a quien la víctima proteja al someterse a la intimidación del sujeto activo (vis compulsiva) debe ser cierta (real, auténtica). Debido a ello, el mal anunciado a la víctima ha de ser grave, es decir, debe poner efectivamente en riesgo próximo la vida o la integridad física. Si la descripción normativa “mano armada” se entendiera desde la perspectiva objetiva, ceñida ai arma propia (arma auténtica y funcional), la amenaza con arma de utilería o un juguete bélico semejante no sería cierta y, por tanto, al no ser factible con ella la afectación de la vida o integridad física, tampoco habría inminencia. Así, la postura objetiva respecto del arma—-que exige el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima, (vida o la integridad El D iccioN A m o DE LA R ea l A c a d e m ia d e la L en g u a E spañ o la —en adelante, el DRAE— define el término amenaza con dos acepciones: ”1. Tr. Dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a alguien' y “2. Tr, Dar indicios de estar inminente algo malo o desagradable”. Según el DRAE, del latín imminens- entis. Part. Act. De imminere 'amenazar” se entiende “que amenaza o está para suceder prontamente”. í* Según el DRAE: “cercanía, que dista poco en el espado o en el tiempo”.

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JUm SPRU DENCiA

personal), como consecuencia del uso de la misma, y no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor, como postula la jurisprudencia española en atención a su ordenamiento penal (Conforme: STSE 1401/1999, de ocho de febrero del 2000)— no resuelve dogmáticamente el problema y genera paradojas. § 3. Fundamentos de la circunstancia agravante por empleo de arma

11, Como se ha anotado, desde.la perspectiva objetiva el fundamento de la agravante reside en el peligro que para la vida, la integridad o la salud del sujeto pasivo o de los terceros supone la utilización de armas (posibilidad de daño o peligro concreto), evaluado expost, sin tener en cuenta la real complejidad e intensidad del ataque e ignorando los efectos psicológicos producto de la agresión, la especial posición intimidatoria del agente, el grado de indefensión a la libertad que efectivamente sufre la víctima y la facilidad para la comisión del ilícito y para asegurar su impunidad. 12, El significado del “arma” es amplio, pues basta para ello que cumpla la finali­ dad de potenciar la capacidad de ataque o defensa de quien la utiliza^; a lo que se agrega el concepto de alevosía^, que expresada en el empleo de armas, se funda en la ventaja derivada de los efectos del temor^, situación con la que cuenta el asaltante para lograr su objetivo ilícito que como es claro tiene una expectativa fundamen­ talmente patrimonial. Cuando el agente ejecuta la sustracción amenazando con un elemento que en apa­ riencia es un arma (sea o no de fuego), obra para asegurar el resultado planificado, intentando eludir los riesgos de una reacción defensiva de la persona atacada; se coloca en condición de superioridad ante la indefensión de! sujeto pasivo. El agente se prepara y cuenta con los efectos del temor de distinta intensidad que generará según la víctima^^ (elemento subjetivo de tendencia distinto al dolo); es claro que 7

Cfr., DRAE, disponible én: .

8

Cfr., DRAE. Entendida como una ^cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente”.

9

Según el DRAE: '‘Pasión del ánimo, que hace huir o rehusar aquello que se considera dañoso, arriesgado o peligroso”.

10

El mecanismo que desata éí miedo se encuentra, tanto en personas como en animales, en el cerebro, concretamente en el cerebro reptiliano, que se encarga de regülar áCCíones esenciales para la supervivencia como comer y respirar, y en el sistema límbico, que es el encargado de regular las emociones, la lucha, la huida, la evitación del dolor y en general todas las funciones de conservación del individuo y de la especie. Este sistema revisa de manera constante (incluso durante el sueño) toda la información que se recibe a través de los sentidos, y lo hace mediante la estructura llamada amígdala cerebral,^qu^_^cqntrola las emociones básicas, como el miedo y el afecto, y sé encarga de localizar la fuente del peligro. Cuando la amígdala se activa se desencadena la sensación de miedo y ansiedad,

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

no habrá un trauma psíquico en todos los casos, pero el temor al daño se hallará presente siempre. Este proceder cqnstituye una expresión de la alevosía —más grave aún si se produ­ ce el ataque por la espalda—, en que el desvalor de la conducta se funda en: a) la tendencia interna intensificada del agente^ ^ que, para facilitar el delito, procede a traición y sobre seguro (elemento subjetivo distinto del dolo presente en el sujeto activo); allí se revela la perversidad del autor y se pone en evidencia la naturaleza subjetiva de la alevosía^^; y, b) la mayor antijuridicidad, por los medios comisivos que el agente emplea, revelándose allí la mayor gravedad del injusto, esto es, la naturaleza objetiva de la alevosía^^, por el empleo de medios o formas para diluir o minimizar el riesgo para quien delinque.

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y su respuesta puede ser la huida, el enfrentamiento 0 la paralización. Se ha encontrado que la sensación de miedo está mediada por la actuación de la hormona antidiurética (o “vasopresina”) en la amígdala cerebial y que la del afecto lo está por la de la hormona

oxitocina, también en la amígdala. El miedo produce cambios fisiológicos inmediatos: se incrementa el metabolismo celular, aumenta la presión arterial, la glucosa en sangre y la actividad cerebral, así como la coagulación sanguínea. El sistema inmunitarlo se detiene (al igual que toda función no esencial), la sangre fluye a los músculos mayores (especialmente a las extremidades inferiores, en preparación para la huida) y el corazón bombea sangre a gran velocidad para llevar hormonas a las células (especialmente adrenalina). También se producen importantes modificaciones faciales: agrandamiento de los ojos para mejorar la visión, dilatación de las pupilas para facilitar la admisión de luz, la frente se arruga y los labios se estiran horizontalmente. La consolidación en la memoria de un episodio de miedo intenso (o de un trauma) no es inmediata. Según los investigadores Min Zhuo, Bao Ming Li y Bong Kiun Kaang la activación de los receptores NMDA (que son las moléculas que reciben las señales bioquímicas que. provocan un efecto fisiológico concreto) provoca que en esos receptores se produzca una huella en las células cerebrales. En concreto, sería la subunidad molecular llamada NR2B la que serviría de marca de memoria. En experimentos realizados con ratones, el bloqueo de la NR2B en la corteza prefrontal produjo k desaparición de la reacción a un miedo previamente experimentado. Disponible en: https://es.wikipedia.org/wiki/Miedo.

11 Al respecto, y principalmente, Je s c h e c k , Hans-Heinrich,

Tratado de derecho p e n a l Parte

4.^ ed., traducido por José Luis Manzanares Samaniego, Granada: Gomares, pp. 286 y 287; L u z ó n P e ñ a , Diego Manuel, Curso d e derecho p e n a l P arte g en era l t. i, Madrid: Editorial Universitas, 1996, pp. 396-397; y V illa v ic e n c io T erireros, Felipe, D erecho p e n a l P a rte.g en era l Lima: Grijley, 2006, p. 376.

generaly

12

C u ello C a l ó n , Eugenio, D erecho p e n a l P arte g en era l t. i, Barcelona: Bosch, 1971, p.561.

13

C erezo M ir , José, Curso d e derecho p e n a l español P arte g en era l II. Teoría ju r íd ic a d el delito, 6.'' ed., Madrid: Tecnos, 199,8^ p. 327; M u ñ o z C o n d e , Francisco y Mercedes G ar c ía A r a n , D erecho p e n a l P arte g en era l eH., Valencia: Tirant Lo Blanch, 2002,

pp. 280 y 281.

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JURISPRUDENCIA

En algunos casos se tratará de alevosía proditoria (el acechar a través de una actuación preparada para que^ la víctima no pueda percatarse del ataque hasta el momento del hecho) y en otr^bs de alevosía sorpresiva (en que el agente no se oculta pero no trasluce sus afanes sino hasta el instante mismo de la agresión).

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En uno y otro, el agente cuenta con los efectos psicológicos, fisiológicos y bioquí­ micos del temor en su víctima, que se presentarán como reacción natural frente al atentado amenazante. 13* El amenazado con un arma de fiiego comúnmente no puede apreciar a priori —salvo se trate de persona especializada y según las circunstancias— su autenticidad, si se encuentra, o no, cargada, no es posible entonces negar la idoneidad de esta arma para la consecución de los objetivos del agente. La utilización de un arma (ya sea propia, impropia o de juguete con las características de arma verdadera, replica u otro sucedáneo) genera, pues, el debilitamiento de las posibilidades de defensa, que es precisamente lo que busca el agente con el empleo de tal elemento vulnerante. Dicho de otra manera, con el empleo del arma, el sujeto activo se vale de un meca­ nismo, cierto o simulado, que lo coloca en ventaja al reducir al sujeto pasivo, y cuya aptitud la víctima no está en aptitud de determinar ni obligada a verificar —busca, pues, asegurar la ejecución del robo e impedir la defensa del agraviado, de los que es consciente, e importa un incremento del injusto y una mayor culpabilidad—. Allí radica, pues, lo alevoso como fundamento de esta agravante. 14, En la Directiva de Órgano DG-PNP N." 04-20-2009-DIRLOG/PNP-B, de 20 de octubre del 2009, se regula el control, la adquisición, tenencia, uso, seguridad, conservación, afectación, altas, bajas, transporte y destino final del armamento, municiones y equipo policial del Estado, así como de armas de fuego particulares de propiedad del personal PNP en situación de actividad, disponibilidad y retiró; en el apartado “Q” denominado Cartilla para Normas el Empleo de Armas de Fuego^'^; se describe un modo de actuar que revela diáfanamente la función disuasoria o intimidante del empleo de un arma de fuego de la que legítimamente se valen los efectivos policiales en el restablecimiento del orden, utilidad que también aprove-

14

En el acápite 4 relativo «al '‘Procedimiento 3. Seguir en Caso de Emplearse Armas”, se precisa que el policía debe: a) Identificarse como miembro PNP, b) Hacer conocer con voz clara y firme que se va a hacer uso del arma, c) Repetir dos veces esta notificación, incluyendo que se va a disparar, d) Si no ha sido posible conseguir resultados favorables con estas advertencias, se efectuará un disparo al aire con el objeto de amedrentarlos, procurando que el disparo no cause daño, e) Si a pesar de ello no se obtiene que el infractor deponga su actitud, se hará uso enérgico del arma, evitando causarle la muerte, f) Si en una captura intervienen varios miembros de la Policía Nacional, el más antiguo dará la orden para el empleo de las armas, siendo responsable de su determinación. ®®© 361

Víctor J immy Arbulú Martínez | Derecho penal, parte especial / Los delitos contra el patrimonio

chan quienes pretenden cometer o cometen ilícitos, desplegando especial alevosía^^ y con la ventaja consiguiente para lograr su objetivo ilícito de orden patrimonial. En el ordenamiento penal peruano no existía una previsión general de tal naturaleza y se hallaba la alevosía única y directamente vinculada al homicidio calificado (art. 108,3 del CP).' Hoy, él art. 46.2.f, del Código Penal peruano^^, señala como una circunstancia genérica de agravación, el “ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando cir­ cunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe”; por lo que el legislador ha extendido la alevo­ sía a otros supuestos delictivos en cuanto fueran compatibles y no será razonable duplicar la valoración en los supuestos de robo y otros delitos violentos, ejecutados “a; m armada”, por tratarse de circunstancias específicamente previstas en los tipos penales correspondientes. Cabe resaltar que en la Ley N.'" 30299, Ley de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos, Productos Pirotécnicos y Materiales Relacionados de Uso Civil, se ha considerado que las pistolas neumáticas o símiles de armas de fuego, deben ser objeto de diferenciación para no ser confundidas con las reales, por lo que en e! art. 12 se establece que “las arrnas neumáticas o similares a las armas de fuego, de­ ben presentar un signo distintivo como punta roja o naranja para su importación, comercialización y uso, que permita su fácil visualización hacia terceros, de modo que pueda distinguirse claramente de un arma de fuego real” y “no se permite la comercialización, porte y uso de las citadas armas que no presenten la característica mencionada” 15

La expresión “alevosía'', según C erezo M ir, exige que el sujeto haya elegida o utilizado los medios, modos o formas de ejecución con el fin de asegurarla y de evitar los riesgos procedentes de una posible defensa de la víctirúa sin que sea preciso que el sujeto “haya elegido determinados medios, modos o formas de ejecución con el fin de asegurarla e impedir la posible defensa de la víctima”, sino que “basta con que utilice ios medios, modos o formas de ejecución con los fines mencionados”. C erezo M ir, José, Curso de derecho penal español Parte general II. Teoría jurídica del delito, 6.^ ed,, Madrid: Tecnos, 1998, p. 372.

16

Vigente desde agostó del 2013, en el artículo 1 de la Ley N.® 30076.

17

En noviembre del 2014, un adolescente, afroamericano de doce años, en Cleveland (Ohío), apuntaba con una pistola a los transeúntes en un parque, y luego de una denuncia telefónica, un vehículo patrullero se hizo presente casi al instante y un agente policial conminó al atacante hasta en tres Oportunidades a que levantara las manos, y tras hacer caso omiso el menor llevó las manos a la cintura (se ignora si para sacar el arma) y el policía le disparó en el abdomen. El adolescente murió en el hospital. El arma no

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I JURISPRUDENCIA

.

15. En consecuencia, el legislador nacional ha declarado que en algunos casos hay dificultad para diferenciar un arma de fixego real de una aparente y debido a ello ha establecido la obligación de hacerlas distinguibles como requisito para su comer­ cio, porte y uso, lo que abona que, bajo el principio de la realidad, es indiferente para la víctima en un acto de robo, que el elemento con el que la amenazan sea un arma funcional o fuera simulada, puesto que esencialmente el grado de semejanza es tal que difícilmente un experto podría reconocer a priori si se está empleando una verdadera y apta o una falsa (tanto más si el atacante obra por la espalda o en la oscuridad) 16. A mayor abundamiento, en el art* 189-G del CP, relativo al robo de ganado, se agrava la responsabilidad, entre otros supuestos, cuando el agente “hubiere portado cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere servir como tal”, con lo que el legislador asumió el sentido amplio de “arma” y consideró la alevosía contra la víctima en el proceder del agente que sustrae ganado, valiéndose de tales elementos. Resultaría paradójico que se pudiera entender como “arma” en general o, “arma de fuego” en particular, únicamente al arma auténtica y funcional para el supuesto de asalto a las personas para despojar a las víctimas de cualquier bien que no sea ganado; pero cuando se configurare un supuesto de abigeato, se tuviera que entender que cualquier instrumento que pudiere servir como arma (útil para configurar la alevosía del agente) deberá ser considerado como tal y calificar la conducta como delito agravado. Se generaría así un doble estándar de aplicación de la propia ley en materia de robo, diferenciada sin motivo atendible por la naturaleza del bien material sustraído. Se generaría por interpretación una protección especial al patrimonio ganadero, diferente a la que corresponde a la persona (de cualquier edad o condición) que no lo es. 17. Esa especial facilidad para la perpetración y aseguramiento de impunidad con que se broquela quien utiliza el arma ^un cuando esta no sea apta para disparar por deterioro falsedad, sea simulada o de juguete; genera un ámbito de diferencia

era verdadera, sino una pistola airsofi, que no tenía el tapón p el botón naranja que lo distinguiera de las verdaderas. La interrogante es si el tema se ha de abordar como un caso de legítima defensa, un caso de cumplimiento del deber o un asesinato. Lo probable es que se entienda aquel proceder como justificado. A mayor información, véase: https:// cnri,it/33vzCnN 18 En el art. 14 del Proyecto de Reglamento de la Ley N.° 30299, de 24 de julio del 2015 (Resolución Ministerial N.'* 0426-2015-IN),?se considera que deberá ser fácil el diferenciar por terceros las que no son armas de fuego reales.

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VÍCTOR JíMMY ARBULÚ- MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA ELPATRIMONIO

con el delito de robo simple, en el cual el sujeto pasivo puede ejercer efectivamente resistencia ante íin riesgo que no tiene la misma magnitud de la amenaza, qug cuando se porta ;un arma. Por tanto, el sentido interpretativo del término “a mano armada” como agravante del delito de robo del art. 189.3 del CP, en relación a las armas en general y las armas de fuego en particular, abarca a las de fuego inoperativas, aparentes, las armas de utilería; los juguetes con forma de arma, las réplicas de arma o cualquier elemento que por su similitud con un arma o una de fuego verdadera o funcional, al no ser sencillamente distinguible de las auténticas, produzca los mismos efectos disuasivos de autodefensa activa en la víctima, ante la alevosía con que obra el agente delictivo. § 4. Respecto al delito de tenencia ilícita de armas de fuego 18. Es de resaltar que las valqraciónes sobre autenticidad y funcionabilidad de amias de fuego son atendibles y exigibles en el específico caso de los delitos de tenencia ilícita de armas de fuego (art. 279 del CP). líL Decisión 19. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON 20. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 9 ál 18. 21. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes mencionados deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del art. 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los acuerdos plenarios dictados al amparo del art, 116 del estatuto orgánico. 22. PUBLICAR el presente acuerdo plenario en el diario oficial El Peruano, Hágase saber.

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S.S. " ............... . SAN MARTÍN CASTRO / PRADO SALDARRIAGA / RODRIGUEZ TíNEO / PARIONA PASTRANA / SALAS ARENAS/ BARRIOS ALVARADO / PRÍNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES/ LOLÍ BONILLA

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JUBISPRUDENCIA

Sentencia Blenaria l-2005/D J-301-A s M om ento de la constnnación de! d elito 4® robo agravado

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PLENO JURISDICCIONAL DE LOS VOCALES DE LO PENAL DE ’ LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SENTENCIAP L

E N A R IA

1-2005 /DJ-301-A

Lima, treinta de septiembre del dos mil cinco Los vocales de lo penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el art, 301-A del Código de Procedimientos Penales, introducido por el D. Leg. N.° 959, han pronunciado la siguiente: SENTENCIA PLENARIA L

Antecedentes

L Los vocales de lo penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 301-A del Código de Procedi­ mientos Penales, introducido por el D. Leg. 959, y 22 y 116 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2, Corresponde en este caso, luego de las labores preparatorias del equipo de tra­ bajo designado al efecto, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, dar cumplimiento a lo dispuesto por el citado art. 301-A del Código de Procedimientos Penales, y dictar una sentencia plenaria respecto a la definición del “momento de la consumación del delito de robo agravado’', frente a la discrepancia surgida sobre ese asunto por las Ejecutorias Supremas del diecisiete de febrero del dos mil cinco, recaída en el Expediente jiúmero tres mi! novecientos treintidós-dos mil cuatro, emitida por la Segunda Sala Penal Transitaria,.y cieÍ once de abril del dos mil cinco, recaída en el Expediente número ciento dos-dos mil cinco, dictada por la Sala Pend Permanente. Esta última Ejecutoria, con arreglo al apartado dos del referido artículo 301-A de la Ley Procesal Penal, decidlo la convocatoria al Pleno Jurisdiccional. 3» La Segunda Sala Penal TransitQtJa de la Corte Suprema de Justicia, en el quinto fundamento jurídico, luego de definir el delito de rhbo —consiste, según esa decisión. &®® 365

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

I DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL /

LOS DELITOS CONTRA EL PATRiMONíO

en el apoderamiento de un bien mueble, con dnimus lucrando es decir, el aprove­ chamiento 7 sustracción del lugar'donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o-'amenaza por parte del ^ente sobre la víctima— precisa que este se consuma con el^ apoderamiento del objeto mueble, aunque sea por breve lapso de tiempo. En el octavo fundamento jurídico puntualizó que el delito de robo gravado queda consumado cuando los agresores huyen con el dinero, pues no solo habían aprehendido el objeto que estaba en poder y dominio de la víctima, sino que se lo llevaban (reemplazo de un dominio por otro), teniendo la cosa en sus manos, aunque fuera por breve tiempo. En el noveno fundamento jurídico reiteró que el delito de robo gravado quedó consumado desde el momento en que los agentes delictivos huyen con el botín, ejerciendo actos de disposición (aunque por breve tiempo), 4. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en el cuarto funda­ mento jurídico, señaló que el apoderamiento debe entenderse consumado, no con el solo hecho de aprehender o coger la cosa — contrectatio— ni en el mero hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino con la iktio, esto es, cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no efectiva, sobre la cosa —puede ser incluso momentánea, fugaz o de breve duración, así como de parte de lo sustraído para que quede consumado en su totalidad, en tanto que se precisa la efectiva disposición de la misma—, lo que no sucede cuando se está persiguiendo al agente y se le captura en posesión de la misma. Agrega en dicho fhndamento jurídico que será tentativa, pese a la aprehensión de la cosa, cuando el imputado es sorprendido infragantío in situ j perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado o si en el curso de la persecución abandona los efectos, sin haber conseguido su disponibilidad momentánea o fugaz.

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5. La deliberación y votación del asunto en discusión se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por mayoría de nueve señores vocales y con el voto discrepante del señor Balcazar Zelada, que se agregará en documento aparte, se emitió la presente sentencia plenaria. Se designó como ponentes a los señores Gonzáles Campos y San Martín Castro, quienes ex­ presan el parecer del Pleno. IL Fundamentos jurídicos 6. El delito de hurmEja los criterios esenciales para determinar la consumáción del delito de robo, en tanto que este último delito coincide en sus elementos típicos básicos con el primero —el bien jurídico afectado es el mismo: el patrimonio—, y la diferencia deriva del hecho de que requiere la, presencia de violencia o amenaza —intimidación— contra la persona, en tanto que constituye una forma calificante con respecto al hurto. El robo, como añadido, exige dos condiciones: la acción, en la $ ®Q 366

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■| J urisprudencia

violencia o amenaza ejercidas sobre las personas; y, el elemento temporal, en virtud del cual los actos de violencia o de intimidación deben ser desplegados antes, en el desarrollo o inmediatamente posterior a la sustracción de la cosa. 7. El delito de hurto, al igual que el delito de robo, desde la perspectiva objetiva, exige que el agente se apodere ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar dónde se encuentra (confrontar: arts. 185 y 188 del CP). El acto de apoderamiento es, pues, el elemento central de identificación para determinar, en el iter criminis^ la consumación y la tentativa. Desde esta perspectiva el apoderamiento importa: (a) el desplazamiento físico de la cosa del ámbito del poder patrimonial del tenedor —de su esfera de posesión— a la del sujeto activo, y (h) la realización material de actos posesorios, de disposición sobre la misma. A estos efectos, según el art. 185 del CP, se requiere de la sustracción de la cosa, esto es, la separación de la custodia de la cosa de su titular y la incorporación a la del agente. 8 . La acción de apoderarse mediante sustracción, materialmente, define al delito de

hurto y, por extensión, de robo, como uno de resultado y no de mera actividad. Este entendimiento de ambos delitos, a su vez, fuerza a entender no solo que el agente desapodera a la víctima de la cosa —adquiere poder sobre ella— sino también, como correlato, la pérdida actual de la misma por parte de quien la tuviera, situación que permite diferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesión del apoderamiento. En tal virtud, el criterio rector para identificar la consumación se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el ámbito de protección dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho —resultado típico— se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades do­ minicales; solo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito. 9« Este criterio de la disponibilidad potencial, que no efectiva, sobre la cosa —de realizar materialmente sobre ella actos dispositivltos'— permite desestimar de plano teorías clásicas como la aprehensio o contreciatio —que hacen coincidir el momento consumativo con el de tomar la cosa—, la amotio —que considera consumado el hurto cuando la cosa h | sido trasladada o movida de lugar— y la ilatio —que exige que !a cosa haya quedado plenamente fuera del patrimonio del dueño y,^a la entera disposición del ¿utor— ; y, ubicarse en un criterio intermedio, que podría

ser compatible con la, teoría de la ablatió —que importa sacar la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor, efectivo dominio sobre la cosa—, El desplazamiento de la cosa en el espacio no es el criterio definitorio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto que pue4e realizar actos de disposición.

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V í c t o r J ím m y A r b u l ú M a r t ín e z j d e r e c h o pe n a l . P a r t e esp e c ia l / l o s D e l it o s c o n t r a el pa trim o n io

10* Por consiguieatej la consumación en estos casos viene condicionada por la disponibilidad de }a cosa sustraída —de inicio solo será tentativa cuando no llega a alcanzarse el apoderamiento de la cosa, realizados desde luego los actos de ejecución correspondientes-^. Disponibilidad que, más que real y efectiva —que supondría la entrada en la fase de agotamiento del delito— debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Esta disponibilidad potencial, desde luego, puede ser momentánea, fugaz o de breve duración. La disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa sustraída, por lo que: (d) si hubo posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo; (h) si el agente es sorprendido infraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y este es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa; y, (:) si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o más de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos. IIL Decisión IL En atención a lo expuesto, el Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunido de conformidad con el apartado dos del art. 301-A del Código de Procedimientos Penales, introducido por el D. Leg. N."" 959; por mayoría de 9 votos contra uno; HA RESUELTO: 12. ESTABLECER como doctrina legal, respecto a los delitos de robo agravado, que el momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente. Disponibilidad que, niás que real y efectiva debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Los principios jurisprudenciales que rigen son los señalados en los párrafos 7 a 10 de la presente sentencia plenaria. 13. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes mencionados constitu­ yen precedente vinculante para los magistrados de todas las instancias judiciales, y que, en todo caso, las ejecutorias supremas dictadas con anterioridad, en especial las vinculantes, en cuanto a la doctrina legal qué cÓnsignaron, quedan modificadas conforme a los términos de la presente Sentencia Plenaria. 14. PUBLICAR esta Sentencia Plenaria en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. S.S. SMNA HURTADO / GONZÁLES CAMPOS/ SAN MARTIN CASTRO / PALACIOS VILLAR / LEGAROS CORNEJO / MOLINA ORDÓÑEZ / BARRIENLOS PEÑA / VEGA VEGA / PRINCIPE TRUJILLO o ® ®

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1JURiSPRUDENCÍA

V O T O ;S IN G U L A R D E L S E Ñ O R B A L C A Z A R Z E L A D A

1. No comparto los fundamentos de la presente Sentencia Pienaria y, por el con­ trario, considero q/ue el criterio debe presidir la diferenciación entre consumación y tentativa en los delitos de robo agravado es, propiamente, la amotio. Por tanto, basta que el sujeto activo, luego de utilizar violencia o amenaza, se apodere de la cosa, la toma para sí y la remueva, esto es, la traslade o mueva de lugar. La acción de apoderamiento, en este caso, quedará consumada con ese hecho, por lo que no hace falta que el autor pueda disponer efectiva o potencialmente de la cosa sustraída, pues con la remoción ya se afectó la esfera de custodia del afectado. 2o En tal virtud, MI VOTO es porque en los delitos de robo el momento consu­ mativo tiene lugar cuando el agente toma para sí la cosa y la remueva o traslade de lugar, sin que a ello sea trascendente que tenga la disposición, real o potencial, de la misma. S, BALCAZAR ZELADA

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JURISPRUDENCIA SOBRE EL DELITO D E ABÍÓÉATO

R. N. N ®1435-2015 Cañetes Momento de! ejercido de la violencia o ainenaxa para determinar el robo de ganado

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA R,RRM435-2015 CAÑETE Lima, veintiséis de mayo del dos mil diecisiete VISTOS^ los recursos de nulidad interpuestos por el fiscal superior de la Primera Fiscalía Superior Penal de Cañete y el sentenciado Paulino Bailón Velásquez Quispe contra la sentencia de 30 de enero del 2015, de fojas cuatro mil setecientos treinta, emitida por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Cañete, en los extremos que impuso trece años de pena privativa de libertad y fijó en vein­ ticinco mil soles la reparación civil a favor de los herederos legales de cada uno de los agraviados, a Paulino Bailón Velásquez Quispe como autor de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud-asesinato y contra el patrimonio-abigeato, en agravio de Sergio Benjamín Maraví Víichez, Noé Carlos Maraví Vílchez, Jhonny Yolita Toralba Chupayo, Jhon Sergio Maraví Toralba y Rosa Maraví Toralba; y, los recursos de nulidad interpuestos por el fiscal superior de la Primera Fiscalía Superior Penal de Cañete y el sentenciado Vítente Constantino Gavino Vivas contra la septenda de» 11 de febrero del 2015,' de fojas cuatro mil setecientos cuarenta y nueve, "émitlda por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Cañete, en los extremos que impuso trece años de pena privativa de libertad y fijó en veinticinco mil soles la reparación civil a favor de los herederos legales de cada uno de los agraviados, a Vicente Constantino Gavino Vivas como autor de los delitos cqntra, la vida, el cuerpo y la salud-asesinato y contra el patrimonio-abigeato, en agravio ® ® @

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de Sergio Benjamín Maraví Vílchez, Noé Carlos Maraví Vílchez, Jhonny Yolita Toralba Chupayó, Jhon Sergio Maraví Toralba y Rosa Maraví Toralba. Con lo expuesto |por el señor fiscal supremo en lo penal. Interviene como ponente la señora jueza suprema Chávez Mella. CONSIDERANDO

.

§1. Hechos materia de imputación Primero, Según la acusación fiscal de fojas mil novecientos ochenta y cinco, los hechos imputados son los siguientes: “El día 02 de noviembre de 1998, día de la festividad de los difuntos en la estancia de “Cacsire” del pueblo de San Juan de Lanca, distrito de Laraos -Yauyos, zona altoandina de Lima, limítrofe con Junín, siendo las 17:00 horas aproximadamente, en circunstancias que los agraviados Sergio, Benjamín Maraví Vílchez (30 años), Noé Carlos Maraví Vílchez (32 años), Jhonny Yolita Toralba Chupayo (25 años), Jhon Sergio Maraví Toralba (6 años) y Rosalía Maraví Toralba (1 año y 2 meses), después de haber visitado la tumba de David Maraví Flores, regresaban a su estancia denominada “Cacsire”, siendo interceptados por un grupo de personas, entre los que se encontraban los procesados Paulino Bailón Velásquez Quispe y Vicente Constantino Gavino Vivas, quienes les indicaron que abandonen los terrenos de pasto que venían ocupando porque correspondían a los pobladores de “Lauca”; luego, los procesados y sus acompañantes lanzaron piedras a los agraviados, agrediéndolos físicamente con palos, los ataron a unos caballos y los arrastraron hasta causarles la muerte; posteriormente, para ocultar los cuerpos de los agraviados, los enterraron en diferentes lugares aledaños al lugar de ios hechos. Asimismo, a los acusados Paulino Bailón Velásqüez. Quispe y Vicente Constantino Gavino Vivas se les imputa el delito de abigeato, toda vez que, luego de haber segado la vida a los agraviados, junto con las personas que los acompañaban, procedieron a sustraer el ganado de propiedad de las víctimas”. § 2. Fundamentos de las resoluciones impugnadas Segundo. La sentencia de mérito, que condenó a Paulino Bailón Velásquez Quispe como autor de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud-asesinato; y contra el . patrimonio-abigeato, en agfavio de Sergio Benjamín Maraví-Vílchez, Noé Carlos Maraví Vílchez, Jhonny Yolita Toralba Chupayo, Jhon Sergio Maraví Toralba y Rosa Maraví Toralba; impuso trece años de pena privativa de libertad y fijó en veinticinco mil soles la reparación civil a favor de los herederos legales de cada uno de los agraviados.

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F I JURISPRUDENCIA

Consideró que, a p^ar que los hechos ocurrieron el 2 de noviembre de 1998, aplica la Ley N.'’ 27472 que modificó el art. 108 del CP y estableció como pena mínima quince años de peña privativa de libertad, en virtud del principio de retroactividad benigna de la ley penal, al ser la más favorable al acusado; atendiendo a que la pre­ tensión punitiva del Ministerio Público es el extremo mínimo de la pena conminada —quince años— la Sala no puede ir por encima de dicha pretensión; igualmente, al no existir circunstancias atenuantes, tampoco puede rebajarse, correspondiendo imponer la pena concreta de quince años. El AP N7 5-2008/CJ-l 16 fija criterios vinculantes respecto a la conclusión anticipada; así, tenemos que la conformidad importa necesariamente una reducción de la pena inferior a la sexta parte; en el presente caso, debe considerarse la oportunidad procesal en que el acusado se hizo presente al juzgamiento, que no fue de manera voluntaria sino ante reiteradas órdenes de ubicación y captura; la pluralidad de víctimas —incluso menores de edad—, por lo que la rebaja debe ser de dos años, siendo la pena final a imponer 13 años de pena privativa de libertad.

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Asimismo, al haber requerido la acusación fiscal la suma de cincuenta mil soles por concepto de reparación civil en forma solidaria, el colegiado tendría que fijar en su límite máximo dicho monto, empero no está prohibido de fijar la reparación civil por debajo del mismo; se tiene en cuenta que la vida humana no es valorable económicamente, empero, en el catálogo de protección de bienes jurídicos ocupa el primer lugar; en el presente caso, se trata de dnco víctimas, todos integrantes de una familia, se truncó la vida de personas en pleno desarrollo, incluso niños; el daño moral y psicológico de sus seres queridos, y el perjuicio económico por el apoderamiento indebido de ganado; por lo que resulta proporcional la suma de veinticinco mil soles a favor de los herederos legales de cada uno de los agraviados. Tercero, La sentencia de mérito, que condenó a Vicente Constantino Gavino Vivas como autor de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud-asesinato; y, contra el patrimonio-abigeato, en agravio de Sergio Benjamín Maraví Vílchez, Noé Carlos Maraví Vílchez, Jhonny Yolita Toralba Chupayo, Jhon Sergio Maraví Toralba y Rosa Maraví Toralba; impuso trece años de pena privativa de libertad y fijó en veinticinco mil soles la reparación civil a favor de los herederos legales de cada uno de los agraviados, ^ Consideró que, a pesar de que los hechos ocurrieron el 2 3e noviembre de 1998, aplica la Ley N7 27472 que modificó el art, 108 del CP y estableció como pena mínima quince años de pena privativa de libertad, en virtud del principio de retroactividad benigna de la ley penal, al ser la más favorable al acusado; atendiendo a que la pre­ tensión punitiva del Ministerio Público es eLextremo mínimo de la pena conminada —quince años—, la Sala no puede ir por encima^de dicha pretensión; igualmente.

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al no existir circunstancias atenuantes, tampoco puede rebajarse, correspondiendo imponer la pena concreta de quince años. El Acuerdo Plenario N.'" 5-2008/CJ-l 16 fija criterios vinculantes respecto a la conclusión anticipada; así tenemos que la con­ formidad imporia necesariamente una reducción de la pena inferior a la sexta parte; en el presente caso, debe considerarse la oportunidad procesal en que el acusado se hizo presente al juzgamiento, que no fue de manera voluntaria sino ante reiteradas órdenes de ubicación y captura; la pluralidad de víctimas -—incluso menores de edad-—, por lo que la rebaja debe ser de dos años, siendo la pena final a imponer 13 anos de pena privativa de libertad. Asimismo, al haber requerido la acusación fiscal la suma de cincuenta mil soles por concepto de reparación civil en forma solidaria, el colegiado tendría que fijar en su límite máximo dicho monto, empero no está prohibido de fijar la reparación civil por debajo del mismo; se tiene en cuenta que la vida humana no es valorable eco­ nómicamente; sin embargo, en el catálogo de protección de bienes jurídicos, ocupa el primer lugar; en el presente caso, se trata de cinco víctimas, todos integrantes de una familia, se truncó la vida de personas en pleno desarrollo, induso niños;

el daño moral y psicológico de sus seres queridos, y el perjuicio económico por el apoderamiento indebido de ganado; por lo que resulta proporcional la suma de veinticinco mil soles a favor de los herederos legales de cada uno de los agraviados. §3. Exposición de agravios de los impugnantes

Cuarto, El representante del Ministerio Público fundamentó sus recursos de nulidad contra las sentencias —fojas cuatro mil setecientos sesenta y nueve; y, cuatro mil setecientos setenta y cinco—, en los siguientes términos: *

En cuanto a la sentencia condenatoria de Paulino Bailón Velásquez Quispe, impugna los extremos del quantum de la pena y la reparación civil, alegando que si bien es cierto, en aplicación de la Ley N.° 27472, la pena mínima del delito de homicidio calificado es de 15 años; ello no implica, sin embargo, que al solicitar el Ministerio Público la pena de 25 años, haya optado por esta por ser la mínima, sino que dicha pena es proporcional a los delitos cometidos por el acusado; por lo que el criterio de la Sala Penal es errado; el procesado participó cómo coautor en el asesinato de Sergio Maraví Vílchez (32 años), Noé Garlos MaravíAíílchez ,(30 años), Jhonny Yolita Toralba Chupayo (25 años), Jhon Sergio Maraví Toralba (6 años) y Rosa Maraví Toralba (1 año); asimismo, participó como coautor retirando y extrayendo del corral de los agraviados sus animales, para luego esparcirlos por los parajes de la comuni­ dad; no tuvo consideración que se trataba de personas de una familia, entre las que se encontraban niños de 6 y 1 años,^;razones por las que se solicitó en su acusación, la imposición de 25 años de pena privativa de libertad. De otro 9## 374

Sí

J urisprudencia

lado, la reparación civil de cincuenta mil soles resulta proporcional a los delitos cometidos po/ el acusado; por lo que la pena impuesta resulta diminuta y no es equivalent^ al reproche ocasionado por los delitos. En conclusión, solicita se eleve la pena privativa de libertad de 13 años a 25 años y la reparación civil sea elevada a cincuenta mil soles a favor de cada agraviado. • Sv'

Respecto a la sentencia condenatoria contra Vicente Constantino Gavino Vivas, impugna los extremos del quantum de la pena y la reparación civil, alegando que, si bien es cierto, en aplicación de la Ley 27472, la pena mínima del delito de homicidio calificado es de 15 años; sin embargo, ello no implica que al solicitar el Ministerio Público la pena de 25 años, haya optado por esta por ser la mínima, sino que dicha pena es proporcional a los delitos cometidos por el acusado; por lo que el criterio de la Sala Penal es errado; el procesado participó como coautor en el asesinato de Sergio Maraví Vílchez (32 años), Noé Carlos Maraví Vílchez (30 años), Jhonny Yoliía Toralba Chupayo (25 años), Jhon Sergio Maraví Toralba (6 años) y Rosa Maraví Toralba (1 año); asimismo, participó como coautor, retirando y extrayendo del corral de los agraviados sus animales, para luego esparcirlos por los parajes de la comu­ nidad; no tuvo consideración que se trataba de personas de una familia, las que se encontraban niños de 6 y 1 años, razones por las que se solicitó en su acusación, la Imposición de 25 años de pena privativa de libertad. De otro lado, la reparación civil de cincuenta mil soles resulta proporcional a los delitos cometidos por el acusado; por lo que la pena impuesta resulta diminuta y no es equivalente al reproche ocasionado por los delitos. En conclusión, solicita se eleve la pena privativa de libertad de 13 años a 25 años y la reparación civil sea elevada a cincuenta mil soles a favor de cada agraviado.

Quinto» La defensa técnica del sentenciado Paulino Bailón Velásquez Quispe, en su recurso de nulidad formalizado de fojas cuatro mil setecientos sesenta y cuatro, impugna los extremos del quantum de la pena-y la reparación civil, sosteniendo que el derecho premial penal consiste en rebajar la pena a límites inferiores; sin embargo, no se tomó en cuenta el reconocimiento de los hechos que se imputan, por lo que considera que la pena impuesta es excesiva y atenta contra el principio de rehabilitación señalado ^n la Constitución Política del Estado; igualmente, no se aplicaron los principias de proporcionalidad y racionalidad de la pena; debe tenerse en cuenta el grado de cultura del procesado, sus carencias sociales y la afec­ tación del bien jurídico protegido, no tiene antecedentes y se presenta la figura de confesión sincera. En cuanto a la reparación civil, la considera excesiva, teniendo en cuenta que los agraviados no se constituyeron en actores civiles, se debe respetar lo señalado por el Ministerio Público, que solicitó la suma de cincuenta mif soles en forma solidaria. ®

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Sexto. La defensa técnica del sentenciado Vicente Constantino Gavino Vivas, en su. recurso de nuliciad formalizado de fojas cuatro mil setecientos cuarenta, impugna el extremo de la reparación civil, alegando que no tomó en consideración la precaria economía que ostenta al tener hijos menores y no tener un ingreso fijo; además, no consideró que se acogió a la conclusión anticipada del proceso, que en el presente proceso no es el único procesado, el monto de la reparación civil debe ser prorra­ teado entre todos los procesados, más aún si no fue la persona que directamente causó la muerte de los agraviados; por tales razones, solicita se reforme el monto de la reparación civil y se rebaje a un monto de diez mil soles. § 4. Fundamentos del Supremo Tribunal

Séptimo, Las sentencias impugnadas fueron emitidas como resultado del acogi­ miento, de los acusados Paulino Bailón Velásquez Quispe y Vicente Constantino Gavino Vivas, a la conclusión anticipada del juicio, regulada por la Ley N.° 28122 de 16 de diciembre del 2003. El aspecto sustancial de la institución de la confor­ midad, tal como está regulada en la ley antes citada, estriba en el reconocimiento, aunque con características singulares, del principio de adhesión en el proceso penal. La conformidad tiene por objeto la pronta culminación del proceso —en concreto, del juicio oral— a través de un acto unilateral del imputado y su defensa de reconocer los hechos objeto de imputación, concretados en la acusación fiscal, y aceptar las consecuencias jurídicas penales y civiles correspondientes. Importa una renuncia a la actuación de pruebas y del derecho a un juicio público. Los hechos no se configuran a partir de la actividad probatoria de las partes —ese período del juicio oral, residenciado en la actuación de los medios de prueba, sencillamente, no tiene lugar—. Los hechos vienen definidos, sin injerencia de la Sala sentenciadora, por la acusación con la plena aceptación del imputado y su defensa. La sentencia, entonces, no puede apreciar prueba alguna, no solo porque no existe tal prueba, al

no ser posible que se forme a partir de una específica actividad probatoria, por lo demás inexistente, sino además porque la ausencia del contradictorio y el propio allanamiento de la parte acusada no autoriza a valorar los actos de investigación y demás actuaciones realizadas en la etapa de instrucción. Se da en este caso una ‘'predeterminación de la sentencia”. El Tribunal no puede mencionar, interpretar y valorar acto de investigación o de prueba precohstítuida aJgunay desde que el imputado expresamente aceptó los cargos y renunció a su derecho a la presunción de inocencia, a la exigencia de prueba de cargo por la acusación y a un juicio contradictorio^ IV P leno J urisdiccional de las Salas P edales P ermanente , T ransitorias y E special , Acuerdo Plenario N A 5'2008/CJ-l 16^ Lima: 18 de julio de! 2008, ff. jj. n." 8- 10.

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J urisprudencia

OcíayOo Asimismo^ la posición del Tribunal como destinatario de esa institución, no puede ser pasiv^ a los efectos de su homologación; existe cierto margen de va­ loración que el juep debe ejercer soberanamente. Si bien está obligado a respetar la descripción del hecho glosado en la acusación escrita —vinculación absoluta con los hechos o inmódificabllidad del relato fáctico {vinculatiofacti)—, por razones de legalidad y justicia, puede y debe realizar un control respecto de la tipicidad de los hechos, del título de imputación, así como de la pena solicitada y aceptada, por lo que la vinculación en esos casos (vinculatio criminis y vinculatiopoend) se relativiza en atención a los principios antes enunciados. El juzgador está habilitado para analizar la calificación aceptada y la pena propuesta e incluso la convenida por el acusado y su defensa: esa es la capacidad innovadora que tiene frente a la conformidad pro­ cesal, En tal virtud, respetando los hechos, el Tribunal está autorizado a variar la configuración jurídica de los hechos objeto de acusación^ es decir, modificar cualquier aspecto jurídico de los mismos, dentro de los límites del principio acusatorio y con pleno respeto del principio de contradicción [principio de audiencia bilateral]. La posibilidad de introducir, jurídicamente, determinadas circunstancias no Incorpo­ radas en la acusación —solo desde sus perfiles jurídicos, mas no fácticos— y dictar una sentencia conformada, siempre es compatible con un control in bonampartem, respecto del que solo se exige audiencia a las partes^.

K,-

Novena, En el presente caso, según la acusación fiscal escrita —fojas mil nove­ cientos ochenta y cinco—, los hechos [descritos en el considerando primero de la presente ejecutoria] fueron calificados como delitos, subsumidos en los siguientes tipos penales: abigeato, previsto en el art, 189-C del CP; y homicidio calificadoasesinato, previsto en los ines, 2 y 3 del art. 108 del CP, En lo que respecta al delito de abigeato, la ley penal lo describe de la siguiente manera: “El que se apodera ilegítimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. La pena será priva­ tiva de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años si el delito se comete con el concurso de dos o rpás personas, o él agente hubiere inferido lesión grave a otro o portando cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere servir como tal. Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena será disminuida en un tercio. La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años si el delito cometido conforme a los incisos 1, 2, 3,4 y 5 del segundo párrafo del artículo 189. La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años si el agente actúa en calidad 2

Ibid,:, £ j. n,° 16. @ ® ®

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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

de jefe, cabeciüa p dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos. En ios casos de .concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena se aplica sin per|uicio de otra más grave que pudiera corresponder en cada caso”. Décimo. Habiéndose tipificado así los hechos, se debe tener en cuenta que se con­

figura el delito, de robo de ganado —abigeato—, cuando el agente con la finalidad de obtener provecho, haciendo uso de la violencia contra la víctima o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física, sustrae del lugar donde se encuentran ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénidos total o parcialmente ajenos, para disponer de él en su provecho de modo ilegítimo. Aquí la sustracción de los animales debe estar rodeada de violencia o amenaza contra la víctima. Si estos elementos típicos del robo no aparecen y solo se verifica la sustrac­ ción, estaremos ante un caso típico de hurto de ganado. Otro aspecto importante lo constituye el hecho que la violencia o amenaza sobre la víctima debe, efectuarse al momento de la sustracción del ganado; es decir, el agente debe utilizar la violencia o amenaza para vencer la resistencia de la víctima y de ese modo hacer viable la sustracción de los animales. El momento de la sustracción se constituye desde que el agente coge o aprehende el ganado hasta que tiene la posibilidad real o potencial de disponerlo, es decir, en el apoderamiento se excluye la agravante^. Undécimo. Siendo así, los hechos descritos y postulados por el Ministerio Público

consisten en que: “[- •] luego de haber segado la vida a los agraviados, junto con las personas que los acompañaban, procedieron a sustraer el ganado de propiedad de las víctimas”;,es decir, la sustracción y apoderamiento del ganado, se produjeron después

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i.: 1

del incidente en el que segaron la vida de los agraviados, no existiendo violencia ni amenaza al momento de la sustracción patrimonial —elemento objetivo del tipo penal—, entonces no se configura, en dicho extremo el delito de robo de ganado, sino el delito de hurto de ganado, tipificado por el art. 189-A del CP. Duodécim o. En ese sentido, en el extremo de las sentencias impugnadas que

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condenan por el delito de robo de ganado, la Sala Superior incurrió en la causal de nulidad establecida en el inc. 1 del art. 298 del CdePP, que se presenta '^Cuando en la sustanciadón de la instrucción o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u onriisiones de trámites o garantías establecidas por la ley procesal pénal^; esto, ;debido a que no realizó el control respecto de la tipicidad de los hechos, conforme a la doctrina legal precisada en el AP N.° 5-2008/ CJ-116. Décimo tercero. Ahora bien, configurados los hechos —véase fundamento primero de la presente Ejecutoria Suprema— como delito de hurto de ganado, 3

Salinas Siccha , Ramiro, D erecho p e n a l p a r te especia^ 33 ed., Lima: Grijley, 2008, p. 989.

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JURISPRUDENCIA

es necesario examinar si opera la prescripción de la acción penal —basada en el transcurso del tiempo— que limita al órgano judicial para emitir un pronun­ ciamiento sobre Igs pretensiones deducidas a través de una resolución material, pues el Estado pierde toda facultad sancionatoria. Al respecto tenemos que: i) el primer párrafo del art. 80 del referido cuerpo legal señala que “la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad”; cabe señalar que para la aplicación de esta disposición, denominada “prescripción ordinaria”, se debe tener en cuéntala promoción de la acción penal, pues la ordenanza anotada operará cuando todavía no existan actuaciones del Ministerio Público o del Organo Judicial; ii) el art. 83 del CP, precisa que la prescripción se interrumpe por la actuación del fiscal o de las auto­ ridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido; por lo tanto, dicho precepto legal codifica la figura de la Interrupción de término prescriptivo, que operará cuando sea proferida una resolución por cualquiera de las autoridades anotadas; por consiguiente comenzará a correr nuevamente el tiempo que corres­ ponde a la pena máxima señalada en la ley para el delito; m j el último párrafo del citado artículo indica que la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción, denominada “prescripción extraordinaria”; ¿vj en cuanto al inicio del término de la prescripción, el art. 82 del CP establece: “en el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó”; y, pj en caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno [segundo párrafo del art. 80 del CP]. DéciiBO cuartos La aplicación de esta figura en el caso particular opera en relación al delito de hurto de ganado-abigeato [con la agravante de haberse cometido me­ diante el concurso de dos o más personas] , pues se advierte que desde el momento consumativo del Ilícito — 2 de noviembre de 1998— a la actualidad, transcurrieron más de dieciocho años, por lo que la acción penal que generó la conducta dolosa incriminada a los procesados se ve afectada extintivamente, pues el extremo máximo de la pena fijada en la Ley es de seis años, prevista en el segundo párrafo del art. 189-A del CP y estando a lo dispuesto por los arts. 80 y 83 — in fine— del mismo cuerpo legal, la vigencia.d^ la acción penal quedó limitada al plazo de nueve años; por consiguiente, estamos ante uno de los supuestos de extinción de la acción penal previsto en el inc. 1 del art. 78 del CP; por lo que corresponde, de conformidad con los párrafos 6 y 7 del art. 5 del CdePP, declarar de oficio fundada la excepción de prescripción de la acción penal. Décimo quinto. En cuanto a la determinación de la pena, no es más que una teoría, sobre los factores relacionados con el injusto y la culpabilidad que configuran el

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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

significado comunicativo del hecho concreto^; en ese sentido, la determinación de la pena debe realizarse conforme a los fines de la misma, siendo importante resaltar la teoría de la prevención general positiva, lo que implica asumir como criterio de determinación de la pena al hecho delictivo; es decir, el quantum de la pena im­ puesta debe ser proporcional al hecho delictivo realizado. Décimo sexto. Para la dosificación punitiva o para ios efectos de imponer una

sanción penal, debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases de pena y el quantum respectivo; por consiguiente, se han fijado los criterios necesa­ rios para que el juzgador pueda individualizarlos judicialmente y concretarlos; que dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad que nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, que comprende edad, educación, condición económica y medio social —conforme lo dispone el art. 46 del CP, vigente al momento de cometido el delito—. Décimo séptim o. En lo referente al beneficio preinial por sometimiento a la

conformidad procesal, se tiene que en el AP N.“ 5-2008/CJ-116, se declaró vía integración jurídica —analogía— que toda conformidad procesal, si reúne los re­ quisitos legalmente establecidos, tiene como efecto jurídico favorecedor el beneficio de reducción de la pena, siendo menester señalar que la reducción de la pena, que conlleva la conformidad procesal, siempre será menor de la sexta parte fijada en el vigente art. 471 del Código Procesal Penal del 2004. Décimo octavo. Se advierte que las circunst^ciás que acompañaron la comisión del

presente evento criminal y la conducta de los procesados Paulino Bailón Velásquez Quispe y Vicente Constantino Gavlno Vivas, fueron valoradas correctamente por el Tribunal Superior, pues se tuvo en cuenta que,el delito materia de acusación —ho­ micidio calificado— tipificado en los ines. 2 y 3 del art. 108 del CP, sancionaba su comisión con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años; sin embargo, la ley penal fue modificada por el art. 1 de la Ley N.° 27472, publicada el 5 de junio del 2001, variando el marpo punitivo, sancionado con pena privativa de libertad no menor de quince años, es decir, disminuyó la sanción penal; en consecuencia, debe aplicarse la ley penal posterior a la comisión del delito por ser la más favorable al condenado, esto en virtud del art. 6 del CP; asimismo, se observó la pretensión pu­ nitiva del Ministerio Público en su acusación escrita—veinticinco años—, la misma

Feijoo Sánchez , Bernardo, “individualización de la perba y teoría de la pena proporcional

al hecho”, en Indret, Revista para el análisis del derecho, Barcelona: enero del 2007, p. 9.

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTINEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

la acusación fiscal; aunado a ello, debe tenerse en cuenta que, mediante resolución de 14 de mayo del 2014 [fojas cuatro mil quinientos treinta y cinco], fiie declarado reo contumaz por ^o haber concurrido a la continuación del juicio oral para el que fue citado, siendo nuevamente detenido y puesto a disposición de la Sala Superior —^véase oficio de fojas cuatro mil quinientos noventa y cuatro— lo que evidencia su intención de evadir su responsabilidad; asimismo, en la audiencia de juicio oral de 13 de diciembre del 2015 [acta de fojas cuatro mil seiscientos setenta y uno], primigeniamente no aceptó los cargos; en consecuencia, su aceptación de los cargos no puede considerarse confesión sincera. Vigésimo* En lo que respecta a la reparación civil, el art. 93 del CP establece que la reparación civil comprende: i) la restitución del bien o —de no ser posible— el pago de su valor; y, ii) la indemnización de los daños y perjuicios; asimismo, cabe precisar los alcances de la Ejecutoria Vinculante 948-2005 (del 7 de junio del 2005), en cuyo considerando tercero se precisó: “[• •*1 la naturaleza de la acción civil ex delito es distinta, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el delito há tenido sobre la víctima y, consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan”; es decir, debe existir una adecuada proporción entre el monto fijado como reparación civil y los bienes jurídicos lesionados mediante el delito sancionado*^. Sin embargo, no debe dejarse de lado tampoco, la entidad de la afectación concreta del bien jurídico al momento de establecer el monto de la reparación. De otro lado, de conformidad con el art. 95 del CP, la reparación civil es solidaria entre ios responsables del hecho punible. Vigésimo primero* En este contexto, la restitución, pago del valor del bien o in­ demnización por los daños y perjuicios ocasionados, según corresponda, cuando se trate de procesos en los que exista pluralidad de acusados por el mismo hecho y sean sentenciados independientemente, por diferentes circunstancias contempla­ das en nuestro ordenamiento procesal penal debe ser impuesta para todos, la pena fijada en la primera sentencia firme, esto con el objeto de que: d) exista proporción entre el daño ocasionado y el resarcimieríto; h) se restituya, se pague o indemnice al agraviado sin mayor dilación; y, c) no se fijen montos posteriores que distorsionen la naturaleza de la reparación civil dispuestas mediante los arts, 93, y 95 del CP^. Vigésimo segundo* En el presente caso, del estudios de autos, se 'ad^erte que, se­ gún la acusación que obra a fojas mil novecientos ochenta y cinco, el representante

6

Sala P enal P ermanente, Recurso de Nulidad N ° 2706-2006 Lima Norte; Lima: 8 de septiembre del 2006, £ j. ti.'’ sexto.

7

Sala P enal P ermanente, Recurso de Nulidad N ° 216-2005 Hudnucoy Lima; 14 de abril del 2005, £ j. n,“ sexto — precedente vinculante— . ^ ® @

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del Ministerio Publico solicitó se fije la suma de cincuenta mil soles por concepto de reparación civil; aáimismo, en la primera sentencia emitida, de 31 de enero del 2001 [f. dos mil setecientos once], se fijó como reparación civil la suma de cin­ cuenta mil soles, que deberán pagar los condenados en forma solidaria a favor de los herederos legales de cada uno de los agraviados; sentencia que fue confirmada mediante Ejecutoria Suprema de 01 de febrero del 2002 [f dos mil setecientos sesenta y seis]; sin embargo, en las sentencias recurridas, la reparación civil se fijó en la suma de veinticinco mil; en consecuencia, corresponde modificarla conforme a los lineamientos antes expuestos, al haber impugnado el representante del Minis-

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terio Público; además, cabe precisar que la vida es un bien inapreciable en dinero y en el caso materia de análisis se segó la vida de cinco personas de forma violenta, siendo relativamente jóvenes —^promedio de edad 30 años, incluso dos menores de edad— ; así |^ b ié n , el monto de dncuenta mil soles responde a los prindpios

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de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Dicho monto debe ser cancelado en forma solidaria por los sentenciados. i'

DECISIÓN Por estos fundamentos, declararon: 1,

NULAS las sentencias de 30 de enero del 2015 y 11 de febrero del 2015, de fojas cuatro mil setecientos treinta y cuatro mil setecientos cuarenta y nueve, emitidas por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Cañete, en los extremos que condenaron a Paulino Bailón Velásquez Quispe y Vicente Constantino Gavlno Vivas como autores del delito contra el patrimonio-abigeato, en agravio de Sergio Benjamín Maraví Vílchez, Noé Carlos Maraví Vílchez, Jhonny Yoüta Toralba Chupayo, Jhon Sergio'Marayí Toraiba y Rosa Maraví Toralba.

2*

Declararon de oficio: FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal y, en consecuencia, EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL POR PRESCRIPCIÓN, seguida contra^ los acusados Paulino Bailón Velásquez Quispe y Vicente Constantino Gavino Vivas como autores por el delito contra el patrimonio-abigeato, en agravio de Sergio Benjamín Maraví Vílchez, Noé Carlos Maraví Vílchez,íáJhonnyYolita Toralba Chupayo, Jhon Sergio Maraví Toralba y Rosa Maraví Toralbaí.

3.

ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales gene­ rados como consecuencia de la tramitación del presente proceso, y el archivo definitivo de la causa en dicho extremo.

4.

NO HABER NULIDAD en las sentencias conformadas de 30 de enero del 2015 y 11 de febrero del 2015, de fojas cuatro mil setecientos treinta y cuatro

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mil setecientos cuarenta y nueve, en los extremos que impusieron trece años de pena prlvátiva de libertad a Paulino Bailón Velásquez Quispe y Vicente Constantino^Gavino Vivas como autores del delito contra la vida, el cuerpo y la salud-asesinato, en agravio de Sergio Benjamín Maraví Vílcbez, Noe Carlos Maraví Vílchez, Jhonny Yolita Toralba Chupayo, Jhon Sergio Maraví Toralba y Rosa Maraví Toralba. 5.

HABER NULIDAD en las mismas sentencias conformadas, en los extremos de las reparaciones civiles; y REFORMANDOLAS, fijan la reparación civil en la suma de cincuenta mil soles, que cancelarán los sentenciados en forma solidaria, a favor de los herederos legales de cada uno de los agraviados Sergio Benjamín Maraví Vílchez, Noé Carlos Maraví Vílchez, Jhonny Yolita Toralba Chupayo, Jhon Sergio Maraví Toralba y Rosa Maraví Toralba.

6.

NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene y los devolvieron.

S.S. HINOSTROZA PARIACHI / VENTURA CUEVA / PACHECO RUANCAS/ CEVALLOS VE­ GAS/CHÁVEZ MELLA

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J u r is p r u d e n c ia

R. N. N ®1441-2018 Cajamarca; Seateacia absolutoria ea el delito de abigeato por falta de material probatorio

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA R. N. N ° 1441-2018 CAJAMARCA

Lima, seis de mayo del dos mil diecinueve VISTOS: el recurso de iiulidad interpuesto por la defensa del encausado Roberto Cueva Vásquez contrá la sentencia de fojas ochocientos cincuenta y ocho, de ocho de enero del dos mil dieciocho, que lo condenó como autor de los delitos de abigeato con agravantes en agravio de María Cerna Llaro y de tenencia ilegal de armas de fuego en agravio del Estado a un total de diez años de pena privativa de libertad y al pago de cuatro mil soles por concepto de reparación civil a favor del Estado y de seis mil soles por el mismo concepto a favor de María Cerna Llaro; con lo demás que al respecto contiene. Oído el informe oral. Ha sido ponente el señor San Martín Castro. FUNDAMENTOS

Primero. Que la defensa del encausado Cueva Vásquez en su recurso formalizado de fojas novecientos cincuenta y dos, de veintisiete de junio del dos mil dieciocho, instó la absolución de los.cargos. Alegó que la competencia de la causa correspondía al distrito judicial de La Libertad, y no de Cajamarca; que existen contradicciones entre las declaraciones de la agraviada f h á t los testigos —la agraviada incluso mencionó que sospechaba de otra persona—, así como no constan corroboraciones periféricas externas; que los supuestos ronderos no han declarado y, por tanto, no püéden confirmar la declamación de los familiares de la agraviada; qpe no vexfste prueba eficaz de preexistencia del ganado vacuno supuestamente sustMído; qüe no puede utilizarse declaraciones en sede preliminar para sustentar una condena. Segundo. Que la sentencia de instancia declaró probado que el día veintiocho de abril del dos mil nueve, en horas de la noche, el encausado Cueva Vásquez y otros ño identificados, incursionaron en el predio de la^agraviada Gérna Llaro, ubicado en el Centro Poblado de Araqueda, provincia de Cajabamba y departamento de & ® 9

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VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Cajamarca, y sustrajeron tres ganados vacunos (dos toros y una vaca), los mismos que trasladaron fiasta la localidad de Cabeldillo, caserío de Huacamocha, distrito de Usquil, provincia de Otuzco-La Libertad, ocultándolo en su domicilio. Es del caso que ios familiares de la agraviada e integrantes de la ronda local fueron en búsqueda del ganado sustraído y, al día siguiente de los hechos, llegaron hasta la localidad de Cabeldiilo, y en la casa del imputado Cueva Vásquez encontraron el ganado; que cuando trataron de sacarlos y llevárselos, fueron repelidos con disparos por armas de fuego. Posteriormente, con apoyo policial, el dos de mayo del dos mil nueve, como a las veinte horas, se intervino el domicilio del acusado Cueva Vásquez y si bien no se encontró el ganado vacuno sustraído, se hallaron dos revólveres y dos municiones, que fueron incautados. Tercero» Que, en principio, es verdad que el primer hecho delictivo (abigeato con agravantes) ocurrió en Caj amarca y el segundo delito (tenencia ilegal de armas de fuego) se perpetró en Otuzco, pero, en todo caso y desde los cargos, se trató de hechos conexos que exigían una acumulación o unificación de procesos. La causa se conoció en Cajamarca y más allá de que exista la probabilidad de una determinación del proceso unificado originariamente a favor de Otuzco (art. 20, numeral 1 , del CdePP), tal situación en todo caso no generó indefensión material alguna y, por lo demás, la incompetencia territorial no ocasiona nulidad de actuaciones —es un defecto procesal menor, que en sí mismo no causa indefensión material alguna— (solo ocasiona nulidad insubsanable la incompetencia objetiva y la incompetencia funcional). Cuarto» Que el encausado Cueva Vásquez negó los cargos. Apuntó que compró, con fines de defensa personal, dos revólveres a Manuel Leyva por la suma de mil ochocientos soles dice en sede plenarial —que con quien trató para la adquisición de los revólveres fue su cuñado Alvaro Aranda ya fallecido—, pero no tenía licencia para portarlos; que, por otra parte, el ganado no estaba al pie de su casa y no disparó contra los familiares de la agraviada; que esos hechos nunca ocurrieron y es ajeno al robo del ganado objeto de la acusación [fojas veintiocho, ciento cuarenta y siete y ochocientos treinta y nueve]. Su conviviente corroboró que no robó el ganado, que este no se encontraba frente a su casa y que no hubo intercambio de disparo alguno [declaración plenarial de fojas ochocientos cuarenta y cinco> de veintiuno de diciembre del dos mil cfiecislete]. Quinto» Que la agraviada Cerna Llaro solo declaró en sede preliminar, sin fiscal. No es testigo presencial de la sustracción y solo sospechó de Teodoro Chávez Marquina, sin mencionar al imputado [f dieciséis]. La denuncia fue presentada el veintinueve de abril del dos mil nueve —no señaló a autor al^unO”— [f. cuatro].

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J urisprudencia

Sin presencia del fiscal declaró Adolfo Gutiérrez Cerna 7 Germán Gutiérrez Gema (hijos de la agraviada), así como Marcos Aníbal Acevedo Guerra (yerno de la agra­ viada) con fiscal. Sstuvieron que ubicaron el ganado en casa del imputado Cueva Vásquez; que se les impidió con el uso de disparos en su contra —a ellos y a los .rondaros— recuperar el ganado; que el tres de mayo del dos mil nueve volvieron con la policía, pero no encontraron el ganado, aunque en el predio del encausado hallaron dos revólveres [íF. dieciocho y veinte; y, £ veintitrés, respectivamente]. Sexto* Que con el mérito de la denuncia de fojas cuatro y el certificado del teniente

gobernador del caserío Corralpampa [íF. cuarenta y uno a cuarenta y tres] se acre­ dita la titularidad de la víctima de dos toros y una vaca —-que son los semovientes sustraídos—. Por el lugar de los hechos, las costumbres locales y todo lo realizado ulteriormente es obvio que está acreditada la preexistencia de lo sustraído. No puede pedirse mayores datos, tanto más si el hijo de la agraviada inició una búsqueda del ganado. Séptimo, Que, sobre la autoría del delito de abigeato, no es posible concluir que fue

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el encausado Cueva Vásquez. Su negativa no tiene elementos de prueba lícitos que la desvirtúen. En efecto, las declaraciones de ios hermanos Gutiérrez Cerna no se prestaron con asistencia del fiscal y no han declarado en sede jurisdiccional, luego, no tienen el carácter de medios de prueba válidos (ex art. 62 del CdePP). Los supuestos ronderos no declararon nunca. Tampoco existen vestigios materiales de la balacera producida: la Ocurrencia de Calle Común defojas cuatro no los registra, de modo que pueda concluirse que, en efecto, se produjo disparos por el imputado —lo que describe el acta de incautación no refleja que se efectuaron disparos de las armas de fiiego incautadas— . Es verdad que el testigo Acevedo Guerra declaró en presencia

del fiscal, sin embargo, es un testimonio único, sin corroboración periférica externa. li;!;

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Respecto del delito de tenencia ilegal de armas de fuego y municiones, consta del acta de incautación de fojas cuarenta que tenía en su poder dos revólve­ res y municiones. Empero, más allá de que el imputado no registra permiso para portar armas de fuego [inforiñe d,e Discamec de £ quinientos], no existe prueba pericial que revele que se está ante revólveres y municiones operativas, de suerte que estén en condiciones de ocasionar un fundado peligro común.

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En pureza, se está un'vacÍG probátprio relevánte.

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Dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos y la formación del proceso (diez años aproximadamente), no es posible anular la sentencia para subsanar la actividad probatoria omitida. La falta de diligencia en la tra­ mitación de la causa, imputable a los agentes públicos, no puede ser de cargo del imputado.

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J urisprudencia

Sin presencia del fispal declaró Adolfo Gutiérrez Gema y Germán Gutiérrez Cerna (hijos de la agraviada), así como Marcos Aníbal Acevedo Guerra (yerno de la agra­ viada) con fiscal. Sostuvieron que ubicaron el ganado en casa del imputado Cueva Vásquez; que se les impidió con el uso de disparos en su contra —a ellos y a los ronderos-— recup,erar el ganado; que el tres de mayo del dos mil nueve volvieron con la policía, pero no encontraron el ganado, aunque en el predio del encausado hallaron dos revólveres [íF. dieciocho y veinte; y, f veintitrés, respectivamente],

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ScKto. Que con el mérito de la denuncia de fojas cuatro y el certificado del teniente gobernador del caserío Corralpampa [ff. cuarenta y uno a cuarenta y tres] se acre­ dita la titularidad de la víctima de dos toros y una vaca —que son los semovientes sustraídos—. Por el lugar de los hechos, las costumbres locales y todo lo realizado ulteriormente es obvio que está acreditada la preexistencia de lo sustraído. No puede pedirse mayores datos, tanto más si el hijo de la agraviada inició una búsqueda del ganado. Séptimo» Que, sobre la autoría del delito de abigeato, no es posible concluir que fue

el encausado Cueva Vásquez. Su negativa no tiene elementos de prueba lícitos que la desvirtúen. En efecto, las declaraciones de los hermanos Gutiérrez Cerna no se prestaron con asistencia del fiscal y no han declarado en sede jurisdiccional, luego, no tienen el carácter de medios de prueba válidos (ex art. 62 del CdePP). Los supuestos ronderos no declararon nunca. Tampoco existen vestigios materiales de la balacera producida: la Ocurrencia de Calle Común de fojas cuatro no los registra, de modo que pueda concluirse que, en efecto, se produjo disparos por el imputado —lo que describe el acta de incautación no refleja que se efectuaron disparos de las armas de fuego incautadas—. Es verdad que el testigo Acevedo Guerra declaró en presencia del fiscal, sin embargo, es un testimonio único, sin corroboración periférica externa. —

Respecto del delito de tenencia ilegal de armas de fuego y municiones, consta del acta de incautación de fojas cuarenta que tenía en su poder dos revólve­ res y municiones. Empero, más allá de que el imputado no registra permiso para portar armas de fuego [informe de Discamec de f. quinientos], no existe prueba pericial que revele que se está ante revólveres y municiones operativas, de suerte que estén en condiciones de ocasionar un fundado peligro común.

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En pureza, se está ütf vacío probatorio relevante.

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Dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos y la formación del proceso (diez años aproximadamente), no es posible anular la sentencia para subsanar la actividad probatoria omitida. La falta de diligencia en la tra­ mitación de la causa, imputable a los agentes públicos, no puede ser de cargo del imputado."" ■ ^

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ j DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

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Por consiguiente, ante la falta de pruebas, corresponde dictar sentencia ab­ solutoria. Es de aplicación el art. 301, primer párrafo, del CdePp. El recurso defensivo debe estimarse 7 así se declara. D E C IS IÓ N

Por estos motivos, con lo expuesto por el señor fiscal supremo en lo penal: declara­ ron ELAJ&ER. ISnLJLIEIAJD en la sentencia de fojas ochocientos cincuenta y ocho, de ocho de enero del dos mil dieciocho, que condenó a Roberto Cueva Vásquez como autor de los delitos de abigeato con agravantes en agravio de María Cerna Llaro y de tenencia ilegal de armas de fuego en agravio del Estado a un total de diez años de pena privativa de libertad y al pago de cuatro mil soles por concepto de reparación civil a favor del Estado y de seis mil soles por el mismo concepto a favor de María Cerna Llaro; con lo demás que al respecto contiene; reformándola: lo ABSOLVIE­ RON de la acusación formulada en su contra por delitos de abigeato con agravantes en agravio de María Cerna Llaro y de tenencia ilegal de armas de fiiego en agravio del Estado. ORDENARON se archive el proceso definitivamente respecto de él, y se anulen sus antecedentes policiales y judiciales. DISPUSIERON se levanten las medidas de coerción dictadas en su contra y su inmediata libertad, que se ejecutará siempre y cuando no exista mandato de detención o prisión preventiva emanado de autoridad competente; cursándose las comunicaciones correspondientes. MAN­ DARON se remita la causa al Tribunal Superior para los fines de ley. Hágase saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema. S. S. SAN MARTÍN CASTRO / FIGUEROA NAVARRO / PRÍNCIPE TRUJILLO / SEQUEIROS VAR­ GAS/ CHÁVEZ MELLA

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JURISPRUDENCIA SOBRE EL DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA

Cas. N.° 301-2011 Lam bayequei Elem entos típicos del delito de apropiacidn ilícita

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL PERMANENTE CAS. N.° 301-2011 LAMBAYEQUE SENTENCIA DE CASACIÓN Lima, cuatro de octubre del dos mil doce

VISTOS; el recurso de casación interpuesto por la señora fiscal de la Tercera Fisca­ lía Superior Penal de Lambayeque, con los recaudos que se adjuntan al principal; decisión que se adopta bajo la ponencia del señor juez supremo Salas Arenas. 1. D ecisión cuestionada

La sentencia de vista de veintitrés de agosto del dos mil once, emitida por la Primera Sala Penal Superior de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, obrante en los folios sesenta y dos a sesenta y siete del cuaderno acompañado, que revocó la sentencia emitid^ípor el señor Juéz del Sexto Juzgado Penal Unipersonal de Chiclayo, que condenó a doña Jalli Jannan Vlllarreal López como autora del delito de apropiación ilícita, en agravio de la empresa Rinti Sociedad Anónima y reformándola, la absolvió de los cargos formulados en su contra. 2 . Fundam entos de la casación

La recurrente solicita que la Instancia Suprema cjeclarc nula la sentencia de vista cuestionada y en sede de instancia proceda a condenar a la procesada como autora ®®® 389

VÍCTOR JíM M V ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PA RIE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

dei delito imputa4o y se establezca doctrina jurisprudencial al respecto; sustentando su planteamiento'en las siguientes consideraciones; 2.1» La decisión ^fectuó una errónea interpretación de la norma penal contenida en el artículo ciento noventa del Código Penal que regula el delito de apropiación ilícita. 2.2. Que la reacción penal debe ser la sanción de aquellos comportamientos tendientes a menoscabar intereses jurídicos protegidos, como el caso concreto en que el agente aprovechándose de la condición especial conferida por una persona determinada se aprovecha de la misma, luego de realizar cobros en su nombre, no colocando o entregando el bien fungible dentro de la esfera de disponibilidad del titular, apropiándose de lo cobrado. 2.3. Los argumentos esbozados en la sentencia de vista cuestionada contradicen los desarrollos dogmáticos efectuados respecto a la configuración del delito de apropia­ ción ilícita, por lo que se debe establecer un criterio en salvaguarda de los derechos de los justiciables y del irrestricto derecho de propiedad, de aquel que, si bien no entrega materialmente la cosa, es el que concede la condición especial al agente, 2.4. La imputación criminal referida, a la apropiación por parte de la procesada de la suma de quince mil setenta y un nuevos soles con nueve céntimos producto del cobro a varios clientes de la empresa agraviada que no fueron reportados, configura el delito de apropiación ilícita por cuanto la encausada haciendo uso de las facultades o condición especial conferida, recibió dinero, firmando las respectivas facturas, y no obstante que la citada entrega de dinero generaba la obligación de darle un destino final a los bienes fungibles, dispuso de los mismos, cuando su condición no le permitía tal conducta, 2.5. No resulta adecuado afirmar que el sujeto pasivo del delito sea siempre la persona que entrega el bien mueble ya que en muchas ocasiones dicho acto no se condice con el nacimiento de la condición especial en el agente, la misma que es conferida por el sujeto como titular del derecho' de propiedad afectado, con el acto de apoderamiento perpetrado. 2.6. Finalmente sostiene que: “[L]os magistrados de la Sala Penal indican que cuando los clientes cancelaron el dinero, no lo hicieron con la intención de que la imputada entregara el dinero a su principal, porque para ellos se efectuó a la empresa misma, por lo que no habría apropiación ilícita, debido a que los entregantes del dinero lo hicieron a la empresa, ello determinaría, en todo caso, que la transferencia de dinero efectuada a la imputada fue realmente realizada a la empresa misma, lo que, en un supuesto negado (ya aceptando la incorrecta tesis propuesta por el tribunal superior) supondría un acto, sino de apoderamiento, de sustracción del dinero por parte de la imputada, asumiendo la ficción jurídica que el dinero ya se encontraba 90« 390

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JURISPRUDENCIA

en disponibilidad de la empresa (en atención al estado de dependencia de la empleada y confórme lo plantea la Sala Penal de Apelaciones), por lo que el acto de apoderamiento del^dinero por parte de la imputada importaría (también por ficción jurídica) un acto de sustracción, configurando, por inferencia de dichas afirmacio­ nes de la Sala Penal, el delito de hurto; lo que implicaría (para no dejar impune el hecho) que en todo caso se debió proceder conforme a las facultades conferidas por el inciso uno del artículo cuatrocientos veinticuatro del Código Procesal Penal en concordancia con. el contenido del inciso uno del artículo trescientos setenta y cuatro del mismo texto adjetivo y haber sugerido una nueva calificación jurídica, para poder aplicar la excepción contenida en el inciso dos del artículo trescientos noventa y siete del ya acotado Código Procesal, ya que el no hacerlo viene generando impunidad e indefensión” (sic). 3o Iter procesal , 3.1. El recurso de casación fue calificado por el Colegiado Supremo mediante resolución de veinticinco de noviembre del dos mil once (folios trece a quince del cuaderno de casación), declarándose bien concedido el recurso por la causa de errónea interpretación de la norma penal, a fin de establecer doctrinajurisprudencial respecto a si para subsumir o no una conducta dentro de los alcances del delito previsto en el artículo ciento noventa del Código Penal, se ha de tener en cuenta el aspecto objetivo del delito de apropiación ilícita, la relación existente entre su­ jeto activo, sujeto pasivo y justo título —condición cualificante del agente— y su aplicación al caso en concreto. 3.2. Cumpliéndose con lo estipulado por el artículo cuatrocientos treinta y uno del Código Procesal Penal, se llevó a cabo la audiencia de casación escuchándose los alegatos de la Fiscalía Suprema en lo Penal; deliberada la causa en sesión secreta y producida la votación, corresponde dictar resolución de fondo, que se leerá el día catorce de noviembre dél dos mil doce. CONSIDERANDO PriiBero. Sustento nominativo l.L El numeral tres del artÍQUlo cualToclxJñtos veintinueve del Código Procesal Penal establece como causa para interponer el recurso de casación cuando la sentencia importa una errónea interpretación de la ley penal. 1,2, El inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal estipula que la Corte Suprema discrecionalmente establecerá doctrina jurisprudencial. ...... ^

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1.3. El artículo cuatrocientos treinta y tres del citado Código regula el contenido de la sentencia de casación y sus efectos. 1.4. El primer/párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal sanciona la conducta del que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comi­ sión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado. 1.5* La Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad número mil doscientos noventa y seis guión dos mil diez, Lambayeque, tramitó el delito de apropiación ilícita teniendo como factum que los trabajadores de un grifo se apropiaron Ilícita­ mente de los ingresos de las ventas diarias de combustible no reportado, 1,6. La Ejecutoria-Suprerna recaída en el recurso de queja número veinte guión, dos mil ocho guión Lima de veintitrés de marzo del dos mil nueve vinculada con Ejecutoria Suprema expedida en el recurso de nulidad número mil cuarenta y nueve guión dos mil ocho de diez de marzo del dos mil nueve, estableció la configuración del tipo de apropiación ilícita por la indebida apropiación efectuada por el encausado de libros contables de la empresa agraviada. Segundo. Síntesis ác\ factum Se aprecia del requerimiento fiscal obrante en los folios uno a nueve que se imputa a la encausada doña Jalli Jannan Villareal López que, en su condición de empleada de la empresa agraviada, Rinti S.A. —vendedora de productos alimenticios para caninos y felinos— se apropió indebidamente del dinero que cobró a clientes de esta empresa, ascendente a quince mil setenta y un nuevos soles con mueve céntimos (S/ 15, 071.09). Así, la imputada entregó a clientes de la empresa comprobantes de pago en señal de acuse de recibo del dinero por los productos vendidos sujetos a crédito, pero una vez efectuado el pago por estos a ella, no lo entregó las arcas de la referida empresa. Tercero. Del pronuBciamieuto d eltíb u n al de apelación 3.1. La sentencia cuestionada señala como fundamento para revocar la decisión de primera instancia que: El delito de apropiación ilícita es un delito especial propio que comete el ciudadano que, habiendo recibido un bien mueble, como uno suma de dinero, nó lo devuelve, entrega á otro o usa de la manera convenida a través de un contrato, por ejemplo de comisión, administración o depósito; haciéndolo suyo, eíi perjuicio de la persona que se lo entregó; quien generalmente es su propietario y én ocasiones quien tiene un derecho de crédito sobre dicho bien [...] ®

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En el presente caso, según el Ministerio Público, ia sentenciada en su condición dé dependiente de la empresa agraviada recibió de los clientes de este sumas de dinero en pago por las mercancías vendidas; dinero que no curnplió con entregar a su principal o empleadora; es decir, a la empresa agraviada; por tanto, queda claro que el dinero fue entregado en propiedad a la empresa agraviada, a través de su empleada, la sen­ tenciada, sin que se advierta en dicho acto una obligación, a cargo de esta, de hacer un uso determinado con dicho dinero, menos entregarlo a otro, pero menos aún de devolverlos a sus otorgantes. Continúa el sustento de la sentencia argumentando que: Se sobreentiende que si la sentenciada fue una dependiente de la em­ presa agraviada, cuando los clientes de esta cancelaron sus .deudas no lo hicieron con la intención que aquella entregara el dinero a su principal, porque para ellos la cancelación se efectuó a la empresa misma, a tra­ vés de la sentenciada; en consecuencia, respecto a ellos no se produjo ningún abuso de confianza ni perjuicio patrimonial; siéndoles ajena la diferencia surgida entre la empresa agraviada y su dependiente, la sen­ tenciada; por tanto, no reconociéndose en la actuación de esta, producto de la entrega del dinero, una obligación impuesta, por su relación con los clientes de la empresa agraviada, de entregar a otro, hacer un uso determinado o devolver dicho dinero; la acción imputada es atípica del delito de apropiación. Debe quedar claro entonces, contrariamente a lo postulado por el Ministerio Público, que la condición de sujeto pasivo en el delito de apropiación ilícita no se da en función de la persona a quien el sujeto activo se obliga a entregar un bien, sino en referencia a la persona que entrega dicho bien en posesión temporal, siempre que del título o con­ trato celebrado surja la obligación de entregarlo a otro. Cuarto. Precisiones dogmáticas sobre la apropiación ilícita indebida 4.1. El primer predicado rector que define este tránsito de lo lícito ajo ilícitq es la “apropiación”, entendida esta como la incorporación a la esfera propia del patri­ monio de aquello que fue recibido meramente a título posesorioh

1

M o lins R a ic h , Marc, “Consideraciones acerca dél delito de apropiación indebida”, en

Economist &Jurist ,yo\. 14, n° 105, 2006, p. 68. ® ® ©

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

4«2, El legislador identifica una serie de supuestos (aquellos en los que el sujeto ha llegado a la previa posesión de la cosa por un medio que no constituye infracción penal y que coincide con la recepción de la cosa merced a un título que produce la obligación de devolverla o entregarla) que resultan más graves que los anteriores, al implicar la vulneración, como consecuencia de la conducta apropiatoria, de una obligación de custodia y aplicación a un fin, que imprime a la dinámica comisiva una especial naturaleza fraudulenta: en ellos el autor se aprovecha de que tiene la posesión de la cosa, orientada al cumplimiento de esas obligaciones, para apropiarse de ella^. 4 3 . Lo que caracteriza a la posesión que da lugar a la apropiación indebida es que el sujeto tiene la cosa con conciencia de que aun siendo ajena, le corresponde alguna facultad sobre ella, siquiera sea delegada por otro (posesión por otro), con el que tiene un vínculo jurídico, como ocurre con el mandatario, el administrador, el representante legal entre otros^. Quinto. Criterio doctrinal respecto a la coníiguradóu del delito de apropiadéu ilícita desde la perspectiva del bien Jurídico propiedad 5.1. Al respecto cabe indicar que en la dinámica del delito de apropiación ilícita hay que distinguir dos momentos, uno consistente en la transmisión legítima de la posesión de la cosa con título que produzca la obligación de entregarla o devolverla, y otro de apropiación antijurídica por parte del poseedor legítimo, acaeciendo la infracción penal en este segundo momento. Es decir, que lo que se sanciona en el delito de apropiación ilícita en principio, es la transmutación que efectúa el sujeto activo de una posesión legítima al ejercicio de facultades inherentes a la propiedad del bien. 5.2. Por ello, existe en la conducta ilícita el incumplimiento de una obligación fu­ tura nacida de una relación legal o contractual. Este delito requiere necesariamente la preexistencia del poder de custodia sobre un bien por un título que produzca la obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado. 5 3 . Lo que fundamenta la mayor gravedad de la apropiación indebida es la rup­ tura de una obligación jurídica de devolución o entrega del objeto^. La conducta 2

SiMONS Vallejo, Rafael, “Sobre el contenido injusto de ios delitos de apropiación

indebida (reflexiones a propósito de los arts. 252 y siguientes del Código Penal español)”, Qn Revista Penal, nC 15, Huelva: 2005, p. 150. Recuperado de: < https://bit.ly/2YPjMk8>. 3

G onzález Rus, J.J., Delitos contra el patrimonio, citado por P eña C abrera F reyre, Alonso Raúl, Derecho penal, parfp especial, x. ii, 32 reimp,, Lima, 2011, p. 286.

4

PÉREZ M anzano, Mercedes, “Las defraudaciones (II). Apropiación indebida y

defraudaciones del fluido eléctrico y análogas” en Compendio de derechopenal, parte especial,

» ®« 394

I J u r is p r u d e n c ia

típica descrita tiene como significado el disponer de la cosa como si fuera propia de manera que ello iiOplica incumplimiento definitivo de la obligación de entrega o devolución^ j ■ 5»4. La existencia de una relación entre el autor y el objeto material del delito determina su connotación especial^ en tanto solo puede ser sujeto activo aquel que ostente la relación jurídica exigida por el tipo penal^, esto es haber recibido el objeto de manera lícita en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado con el mismo. 5.5. La conducta esencial que debe desarrollar el agente está constituida por la apro-

piación, es decir, por el apoderamiento o adjudicación a su favor de un bien mueble que no le pertenece legalmente. Eso implica que el agente en forma ilegal, ilícita o indebida coloca dentro de la esfera de su patrimonio —^bajo su dominio— un bien mueble que sabe perfectamente que es ajeno, dado que le pertenece a otro, en su forma clásica, ese otro es quien, por título lícito, le confió el bien por un tiempo y con un fin determinado. 5.6. La obligación de entregar debe cumplirse respecto a una tercera persona, es decir, distinta al sujeto de quien se recibió el bien mueble^. Con la apropiación ilícita se lesiona el derecho de propiedad que permite al propietario usar, disfrutar o disponer de sus bienes, dinero o valores^ 5.7. Víctima o sujeto del delito de apropiación ilícita será cualquier persona natural

o jurídica con la única condición de ser la propietaria del bien mueble, dinero o valor entregado por título legítimo al agente, para después ser devuelto o entregado a una tercera persona o hacer un uso determinado del bien^. Sexto. Criterio docírifial respecto a la coíifiguradón del delito de apropiación ilícita desde la perspectiva del bien Jnrídlco patrinaonio Frente al criterio doctrinal anterior se halla un segundo grupo de especialistas, ciertamente minoritario, que consideran ^que el delito de apropiación indebida no solamente castiga los actos de expolio o de expropiación en estado puro, caracterivoi. II, Bajo Fernández, J^iguel (eoord.), Madrid: Ed. Centro de estudios Ramón Ateces S.A., 1998, p. 478. 5

3¿d, p. 481.

6

p. 484,

7

Salinas Siccha , Ramiro, Derecho penal. Parte especial^ vol. o, 4,^ ed„ Lima: Ed. Grijley,

2010, p. 1020. 8

Ibid.y p. 1022.

9

Ibid., p. 1024.

f

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zados por la privación definitiva de la propiedad, sino que el bien jurídico protegido por este delito tainbién incluye determinadas lesiones del patrimonio de modo que ño solamente es la propiedad lo que se protege sino también el derecho de los acree­ dores a ver satisfecho su crédito de modo que las deslealtades o irregularidades más graves del acreedor, unidos a su insolvencia, colmarán el plus de desvalor material que justifican la tipificación y la sanción de tales conductas. Séptimo. Antecedente doctrinal

7.L En esencia, la distinción entre la postura en pro de la propiedad y la postura en favor del patrimonio radica en que, mientras que en la primera solamente se consideran típicas las conductas que cristalicen en una apropiación definitiva por la integración del bien en la esfera de dominio del sujeto activo, en la segunda, esto es, en la postura que defiende la tipicidad de determinadas fonnas de lesión del patrimonio se considera que el referido precepto contempla dos infraccwnes penales de distinta naturaleza: las que atentan directamente contra la noción de propiedad y las que eventualmente puedan atentar contra el patrimonio criminalizando determinadas lesiones del derecho de crédito que por sus circunstancias puedan considerarse especialmente reprochables'''.

7.2, Con el Código de Procedimientos Penales y el Decreto Legislativo N.° ciento veinticuatro, las causas por delito de apropiación ilícita se tramitaban como procesos sumarios, de modo que no eran conocidas de manera común por la Suprema Corte. No obstante, la Corte Suprema se ha pronunciado, así, en la Ejecutoria recaída en el recurso de nulidad número mil doscientos, noventa y seis guión dos, mil seis, Lambayeque, de dieciocho de abril del dos mil once, ya referida, no obstante, no existir pronunciamiento de fondo, no se cuestiona que los griferos que se apoderan del dinero recibido por pago de combustible desplegaran conducta de apropiación, en agravio del Grupo Empresarial propietario del grifo. Octavo. Adopción de postura jurisprudencial

8.1, Es claro que cuando una persona entrega a otra un bien mueble con un encargo específico, y este último queda en calidad de depositario (en custodia legítima del bien), lo expolia y lo agrega o su dominio patrimonial, la víctima o sujeto pasivo resulta siéridb qineh éntíégó la cosa. , v-? 8.2, Cuando la cosa mueble se entrega en pago al autorizado de facto o formalmente (con conocimiento del acreedor conforme a las reglas del Código Civil), el que paga se desliga del bien entregado y este se incorpora a la esfera del patrimonio (en

10

M olins Raich , Marc, ob. cit. o # d

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propiedad) dei antes acreedor, en cuyo nombre el agente cobrador o recaudador lo recibió. ' 8 3 . Es preciso disfinguir entre el cajero que opera en la sede o domicilio del acree­ dor, del recaudador que cobra en el domicilio del deudor o recibe en su propio y particular domicilio el bien en pago total o parcial del crédito. 8.4. En los dos últimos casos, no es factible asumir que el recaudador sustrae los bienes recibidos para apropiárselos —lo que es característico del hurto—, sino que, simplemente decide quedárselos para sí, incumpliendo el deber de entrega al propietario, cuya confianza defrauda. 8 3 . A mayor abundamiento, el legislador nacional ha previsto el delito de apro­ piación ilícita irregular en el artículo ciento noventa y dos del Código Penal, que sanciona a quien se apropia de un bieri perdido, de un tesoro, o de un bien ajeno en cuya tenencia entró el agente por error, caso fortuito u otra causa independiente de su voluntad. Siguiendo la línea de la regla jurídica interpretativa W maiorís ad minus ”, si quien se apropia de un bien que carece de dueño, merece sanción penal por delito de apropiación indebida irregular, con mayor motivo, tiene que serlo quien se apropia de bienes ajenos que pertenecen a dueño cierto, 8.6. No hay por tanto en el asunto subjudice^ ni vacío legal ni posibilidad de apli­ cación del tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario, tampoco cabría —como lo señala el Ministerio Público en el presente proceso penal'— una absolución; ocurre que el tipo de apropiación indebida o ilícita, comprende como agraviado, en prin­ cipio, al dueño de la cosa apropiada, cuando este íliera quien entrega, al acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo no recibe el bien, en los casos de recibo de pago total o parcial, situación que la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia del Perú ha adoptado. 8.7. Es probable que en determinados casos concurra alguna falsedad o falsificación con la conducta apropiatoria, hecho que se debe evaluar como corresponde. 8.8. No es posible para este Colegiado Supremo definir el fondo de la materia, dado que no se cuenta con los actuados del proceso, de modo que corresponde reenviar al Organo Jurisdiccional llamado por ley, para que efectúe el juicio de apelación, definiendo si se produjo o no una apropiación lícita considerando suá particularidades y efectos. ■■

^

DECISIÓN Por todo ello, administrando justicia a nombre del Pueblo, los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justiciaíde la República á CORDAMOSs ®0 ® 397

VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

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DECLARAR FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la señora

fiscal de la Tercera Fiscalía Superior Penal de Lambayeque, en consecuencia NULA la sentencia de vista de veintitrés de agosto del dos mil once emitida por la Priméra Sala Superior Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Justicia de Lambayeque, obrante en los folios sesenta y dos a sesenta y siete del cuaderno acompañado, que revocó la sentencia emitida por el Juez del Sexto Juzgado Pená Unipersonal de Chiclayo que condenó a doña Jalli Jannan Villarreal López como autora del delito de apropiación ilícita, en agravio de la empresa Rinti Sociedad Anónima y reformándola, la absolvió de los cargos formulados en su contra. IL

DISPONER: que se devuelva el proceso al Organo Jurisdiccional de origen,

y se lleve a cabo el juicio de apelación conforme a ley. IIL MANDAR: que: la Sala Penal de Apelaciones .d^ la Corte Superior de J iisticia

de Lambayeque y las demás Cortes Superiores de los Distritos Judiciales en los que se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal, consideren como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en los acápites 8.1 a 8.6 del considerando octavo de la presente Ejecutoria Suprema, de conformidad con el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal. VI. ORDENAR la transcripción de la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores

en las que rige el Código Procesal Penal para su conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial “El Peruano”. Interviene el señor juez supremo Santa María Morillo por el periodo vacacional del señor juez supremo Villa Stein. s. s.

RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / SALAS ARENAS/ NEYRA FLORES/ SANTA MARÍA MORILLO

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JURISPRUDENCIA

E . No No^ 3396-2010 Arequipas AjOLálisis de la figura del depositario eu el d elito de ápropiadou Ilícita j peculado por exteusiéu

C O R T E S U P R E M A D E JU S T IC IA D E L A R E P Ú B L IC A .

SALA P E N A L P E R M A N E N T E

Ro No No^^ 3396-2010 A R E Q U IP A

Lima, veintiuno de febrero del dos mil doce VISTOS? el recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica de Héctor Pie­ dra Muñoz contra la sentencia de fojas mil quinientos cincuenta y tres, de fecha veinticuatro de agosto del dos mil diez, que lo condenó como autor por el delito contra la administración publica —^peculado por extensión en agravio del Esta­ do— Primer Juzgado de Paz Letrado de Arequipa, a tres años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el mismo plazo bajo determinadas reglas de conducta; interviene como ponente el señor juez supremo Neyra Flores, con lo expuesto por el señor fiscal supremo en lo penal; y C O N S ID E R A N D O

Primero. Que la defensa técnica del encausado Héctor Piedra Muñoz, fundamenta su recurso de nulidad a fojas mil setenta y siete, alegando lo siguiente: i) Que no es cierto que haya celebrado una transacción judicial con el representante de la empresa "Alemán”, mediante el cual asume la deuda de la empresa "Expreso Sud Americano”; además, no se hizo nombrar depositario judicial del vehículo embar­ gado; esto a razón de que no es trabajador de la empresa deudora; ii) es falso que se le haya entregado el vehículo embargado en la puerta del Juzgado y que fuera instruido en sus obligaciones como depositario judicial, porque no existe documento que acredite dicha aseveración; que es falso que haya sido requerido para entregar el ómnibus, porque en autos no obra ninguna certificación que acredite haber sido notificado en forma personal en su domicilio rea!; in) concluye que los fundamentos del señor fiscal y procurador público están dirigidos al delito comprendido en el artículo trescientos noventa y uno del Código Penal, es decir rehusarse a la entrega de un bien; sin embargo se le ha condenado por el delito de peculado por extensión, conducta que no se configura en el presente caso; por lo que, solicita se declare la nulidad de la sentencia, por no encontrarse arreglada a ley.

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VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PA RIE ESPECIAL / LOS DELTTOS CONTRA EL PATRIMONIO

Segundo. Que,, de la descripción táctica de la acusación fiscal a fojas doscientos diecisiete, se sostiene que el representante de la empresa grifo “Alemán” Interpuso demanda de obligación de dar suma de dinero contra la empresa “Expreso Sud Americano” p¿r la suma de cinco mil quinientos nuevos soles, proceso que se tramitó ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Arequipa, procediendo dicho Juzgado a pedido de parte, a disponer el embargó sobre el ómnibus de placa de rodaje ULocho mil cuarenta y siete de propiedad de la empresa demandada, el mismo que fiie internado en el depósito oficial de vehículos el día veinticinco de julio de mil novecientos noventa y ocho. En estas circunstancias, se hizo presente el encausado Piedra Muñoz, quien afirmó ser apoderado de la empresa “Expreso Sud Americano” y logró convencer al representante de la empresa grifo “Alemán” para que celebraran una transacción judicial mediante la cual reconoció la deuda y el compromiso de cancelarla, fraccionando un calendario de pago y variando la medida cautelar, haciéndose nombrar depositario judicial del vehículo embarga­ do, por ante el Primer Juzgado de Paz Letrado mediante acta de entrega de fecha veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y ocho, donde fue instruido de­ bidamente sobre sus obligaciones en su condición de Organo de Auxilio Judicial, Posteriormente, este se mostró renuente a entregar el vehículo, pues aun cuando fue notificado y requerido con las formalidades de ley en el mes de septiembre del dos mil uno, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, sostuvo hacerlo entregado a la empresa “Expreso Sud Americano” y agregó que la transacción en la que había intervenido carecía de validez, pues jamás fue apoderado de la referida empresa, habiendo actuado en connivencia con los gerentes de esta. Tercero. Que antes de entrar a analizar las pruebas actuadas en el presente caso, es necesario indicar si el comportamiento del imputado se encuadra en el delito contra la administración pública-peculado por extensión o en el delito contra el patrimonio-apropiacióri ilícita en su forma agravada, ya que, ambos tipos penales, regulan la conducta del encausado en su condición de depositario; siendo necesario por tanto realizar algunas precisiones: i)

El delito contra la administración pública-peculado por extensión, se encuentra regulado en el artículo trescientos noventa y dos el Código Penal, que esta­ blece: “están sujetos a lo prescrito en los artículos trescientos ochenta y siete a trescientos noventa y nueve, los que administran o custodian dinero perte­ necientes a las éntidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por autoridad competente aunque pertenezcan a particular, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social”, siendo así, esta figura penal comprende por tanto, qué particulares o#Q 400

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(como en el presente caso), se vinculan en forma circunstancial y temporal con la administración pública; es de indicar, además que el precedente vinculante establecido eri el considerando quinto de la Ejecutoria Suprema número dos mil doscientoís doce-cero cuatro de fecha trece de enero del dos mil cinco, dejó sentado que en el denominado delito depeculadopor extensión opeculado impropio^ sus verbos rectores alternativos de comportamiento típico son apropiarse y utilizar por cuanto existe apropiación cuando el sujeto activo realiza actos de disposición personal a los caudales o efectos de propiedad del Estado y que el agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente administración o custodia; y utilizar es servirse del bien (entiéndase caudal o efecto) como ejercicio de una ilícita “propiedad” sobre el mismo y que excluye de ella al Estado; al sujeto activo, además de exigirle que cuente con la condición de funcionario o servidor público, se exige que cuente también con una relación funcional ineludible con los efectos y caudales del Estado objeto del delito. ii)

Por otro lado, el delito de apropiación ilícita en su forma agravada, regulado en el inciso dos del artículo ciento noventa del Código Penal, se refiere a que: “Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial[.J'\ es de indicar que en este caso el “depositario judicial” se trata de una persona, que inscrita en el listado respectivo, se constituye en guardador de bienes muebles, que son incautados y/o embargados en el marco de un proceso judicial, son por tanto nombrados por el juez de la causa. Que el “depositario judicial” ha de cumplir su actuación, en el ámbito de las medidas cautelares que se tramitan, dentro o fuera de un proceso, de forma específica, siendo en esta clase de delito el verbo rector la apropiación de forma definitiva del bien o cuando hace uso determinado de aquel; estado consumativo que ha de condecirse con ciertos actos de disposición que afecte el bien, que haya advertir ya la intención de ejercer un nuevo dominio sobre la cosa.

CuaftOo Que estando a lo expuesto, es de indicar que se debe tener en cuenta para esta clase de casos, donde se genera cierto nivel de dificultad para la interpretación jurídico-penal de las normas en cuestión, ya que, la mención “depositario” —con­ dición imputada al encausado— se encuentra tanto prevista en el segundo párrafo del artículo dentó noventa del Código Penal, referido al delito de apropiación, ilícita, como en el artículo trescientos noventay dos del Código acotado respecto al delito de peculado por extensión, que también hace referencia a la apropiación en condición de depositario. Por ende, al apreciarse en este caso un conflicto de aplicación de leyes penales, que pone en discusión la situación jurídica del recurrente —en cuanto a lá condena y pena a imponerse—, se considera que debe de aplicarse la norma más favorable a este, conforme lo prevé el inciso once del artículo ciento treinta y 401

VÍCTOR JIM MY ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

nueve de la Constitución Política del Perú, que concuerda con el artículo seis del Código Penal, qde establece: “la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales —como es el presente caso— por tanto, este Supremo Tribunal considera que si bien la imputación táctica efectuada por el señor fiscal contra el encausado Héctor Piedra Muñoz, se enmarca en estos dos dispositivos legales antes mencionados; sin embargo, es de considerarse que al existir una dualidad de preceptos legales aplicables al caso concreto, corresponde aplicar la más favorable, que viene a ser el tipo penal contra el patrimonio en su modalidad de apropiación ilícita en forma agravada —regulada en el segundo pá­ rrafo del artículo ciento noventa del Código Penal—; porque resulta beneficioso en cuanto a las penas previstas. Quinto* Que, en cuanto a la desvinculación realizada por este Colegiado Supremo, es de indicar que esta se encuentra regulada en el artículo doscientos ochenta y cinco-A del Código de Procedimientos Penales —sentencia y acusación, modificatoria de la acusación fiscal— y lo establecido en el Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil siete/CJ-ciento dieciséis, en el tercer párrafo del punto número nueve y once, en la que sostiene: “Como se sabe, el objeto del proceso penal —eje de esa institución procesal y que, en puridad, conforma al juez— y de contradicción referido a la actuación de las partes. EUo no quiere decir, desde lu ^ o, que las demás partes no

incidan en la determinación o ámbito de la sentencia del Tribunal —o que esta solo debe pronunciarse acerca de los aspectos fijados por la acusación^—. El principio de exhaustividad a su vez impone la obligación al juez de pronunciarse sobre los alcances más relevantes de los hechos, de las pruebas y de las pretensiones de las demás partes procesales o de la resistencia hecha valer por el acusado —que es lo que se denomina, propiamente, el objeto del debate—. Entonces, el hecho punible se delimita en el juicio oral por el fiscal o acusador, mientras que el acusado y las demás partes —civiles en este caso—; si bien no pueden alterar el objeto del proceso, sí pueden ampliar el objeto del debate. En segundo lugar, también se ha de tomar en cuenta las peticiones de las partes debidamente formuladas, de modo tal que el Tribunal ha de concretar su cognición a los términos del debate”; y, “La tipificación del hecho punible —el título de imputación— también puede ser alterada de oficio en alguna medida, ya sea porque exista un error en la subsunción normativa según la propuesta de la Fiscalía o'^porque concurra al hecho úna círcüñstancia modificativa específica no comprendida en la acusación, casos en los que resulta imprescindible cambiar el título de condena”; y, “En ambos casos el referido artículo doscientos ochenta y cinco-A del Código de Procedimientos Penales exige que el Tribunal lo indique a las partes, específicamente al acusado —que es lo que se denomina (plantear la tesis de desvinculación)— -

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.-;ÍCír.--

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JURISPRUDENCIA

Sexto. Aunado a ello, es de señalar que la defensa técnica del encausado, presentó en el decurso del prdceso, esta circunstancia de desvinculación, conforme se observa de su escrito de foj^ quinientos cincuenta y siete ^—que en el tercer fundamento, sostiene que la falta de apropiación del bien recibido y falta de utilización del mismo, como propio de parte de su patrocinado, hace inexistente el delito de peculado por extensión objeto de la acusación lo que evidencia porque su defendido no se ha beneficiado y nunca actuó como si fuera el dueño como lo requiere el artículo ciento noventa del Código Penal [...] (sic); así como en su punto número III, no procede delito de peculado por extensión, al no haber una resolución expresa pro­ nunciada por autoridad competente, o sea el juez civil nombrando depositario a mi patrocinado [...] requisito fundamental para la existencia del delito, ya que en el caso de autos, la designación como órgano de auxilio judicial de mi patrocinado es atípico (sic)— situación por la cual, este Supremo Tribunal considera que de Conformidad con la Norma Procesal y Precedente Vinculante enunciado, la con­ ducta del procesado debe adecuarse al delito contra el patrimonio en su modalidad de apropiación ilícita agravada, regulado en el segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal, por ser más favorable al reo, SetimOo Por último, si bien en este caso se ha establecido que la conducta del encau­ sado encuadra en el delito de apropiación ilícita en su forma agravada regulado en el segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal, desde la fecha de los hechos imputados (septiembre del dos mil uno) a la actualidad han trascurrido once años y cinco meses y siendo que este ilícito penal, sanciona con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años^ por ello, de conformidad con el artículo ochenta en concordancia con el último párrafo del artículo ochenta y tres del Código Penal, el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal sería a los nueve años, tiempo máximo que tiene el Estado para que a través de su potestad

I. i

II

punitiva satisfaga intereses de política criminal, orientados a lograr la paz social y al reconocimiento de la plena vigencia de los derechos fundamentales del imputado; por tanto, con la acción penal extraordinaria, el delito ha prescrito en exceso. Octavo. Que, conforme al artículo trescientos uno-A del Código de Procedimientos Penales —incorporado por el artículo dos del Decreto Legislátivo ñúmOT nove­ cientos cincuenta y nueve tde fecha diecisiete, de isgosto del dos mil cuatro— lo anotado en el cuarto considerando de la presente resolución Suprema —referido a la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de conflicto entre leyes penales— constituye precedente vinculante Normativo de cumplimiento obligatorio por los órganos jurisdiccionales de la República del Perú.

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VÍCTOR

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c o n t r a e l p a ír im o n io

DECISION Por estos fíindaruentos: declararon I.

II.

HABER MJLIDAD en la sentencia de fojas mil cincuenta y tres, de fecha veinticuatro de agosto del dos mil diez, que lo condenó a Héctor Piedra Mu­ ñoz como ‘autor por el delito contra la administración pública —peculado por extensión en agravio del Estado— Primer Juzgado de Paz Letrado de Arequipa, a tres años de pena privativa de libertad suspendida en su plazo de tres años bajo determinadas reglas de conducta; Reformándola establecieron que los hechos imputados a Héctor Piedra Muñoz se encuentran tipificados en el delito contra el patrimonio-apropiación ilícita agravada, previsto en el segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal; y, estando al tiempo trascurrido, declararon: PRESCRITA DE OFICIO la acción penal contra Héctor Piedra Muñoz por el delito contra el patrimonio —apropiación ilícita agravada en agravio del Estado— Primer Juzgado de Paz Letrado de Arequipa; DISPUSIERON la anulación de los antecedentes policiales y judi­ ciales que se hubieran generado, de conformidad con el Decreto Ley número veinte mil quinientos setenta y nueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso; DISPUSIERON: que lo anotado en el cuarto considerando de la presente Ejecutoria Suprema constituye precedente vinculante normativo; MANDA­ RON que la presente resolución sea publicada en el diario oficial El Peruano así como a través del portal o página web del Poder Judicial; y, los devolvieron. Interviene la señora jueza suprema Villa Bonilla por impedimento del señor juez supremo Salas Arenas

S.S. VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES/ VILLA BO­ NILLA

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y.

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J u r is p r u d e n c ia

Extradiciéia' 28-2018 C allaoi E l principio de doble iacrisninaclon para reaíizár la extradición de im im pntado por el delito de apropia­ ción Ilícita'

C O R T E S U P R E M A D E JU S T IC IA D E L A R E P Ú B L IC A P R IM E R A SA LA P E N A L T R A N S IT O R IA E X T R A D IC IÓ N N ,“ 28-2018 CALLAO

Lima, veinticinco de julio del dos mil dieciocho YISTAs la solicitud de extradición pasiva solicitada por la República Popular de China a las autoridades judiciales de la República del Perú del ciudadano Wu Xiaoliang, en el proceso que se le sigue por el delito de apropiación indebida de" fondos en agravio del Banco de Ningbo. Intervino como ponente el señor Lecaros Cornejo. C O N S ID E R A N D O

Primero, Que las autoridades judiciales de la República de China consideran que el ciudadano chino Wu Xiaoliang ha violado las disposiciones del art. 272 de la Ley Penal de la República Popular de China y puede ser sospechoso de presuntos delitos de apropiación indebida de fondos de acuerdo a los arts, 6, 87 y 88 de la Ley Penal también de la República de China y el art, 110 de la Ley de Procedimiento Penal; siendo que los hechos objeto de imputación se circunscriben a que con fecha doce de junio del dos mil dieciséis, Bank of Ningbo Co., Ltd. informó a la Oficina de Seguridad Pública de Ningbo de la Provincia de Zhejiang que Wu Xiaoliang, el director general adjunto (la persona realmente encargada) del departamento de notas báncarias de la sucursal de Shenzhen del Banco de Ningbo, había aprovechado las conveniencias de su cargo pára la apropiación indebida de los fondos del Banco de Ningbo de un valor de 3,2 millones de yuanes RMB. Después de la comprobación e inspección, con fecha cuatro de julio del dos mil dieciséis, la Oficina de Segunda^ Pública de Ningbo archivó el caso de sospechar que Wu Xiaoliang había realizado la apropiación indebida de fondos. Después del archivo y las investigaciones del caso, las autoridades de Seguridad Pública de Ningbo de Zhejiang han capturado sucesivamente a los sospechosos Llao Weixi, Pang Zhongxuan y Zhao Xiaohui y han enviado a los tres sospechosos a la Fiscalía Popular de Ningbo para la inspección y procesamiento, mientras que Wu Xiaoliang y Chen Wanhong se han escapado al ©®© 405

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extranjero. Después de auditar las evidencias obtenidas por la Oficina de Seguridad Pública de Ningbo, lía Fiscalía Popular de Ningbo considera que Wu Xiaoliang ha aprovechado el cargó de trabajo para facilitar la apropiación indebida de los fondos del banco con un v¿or enorme, y se niega a devolverlos. Segundo. Mediante oficio de fecha diecisiete de octubre del dos mil diecisiete emiti­ do por el jefe de sección de requisitorias del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez de la PNP del Perú, pone en conocimiento la situación del detenido chino Wu Xiaoliang de treinta y siete años de edad, identificado con pasaporte N.° G35433399 quien fue intervenido a las veinte horas con cuarenta y ocho minutos en el control de llegadas del aeropuerto en circunstancias que llegaba de La Habana-Cuba en la aerolínea Avianca-vuelo N.® 959, detención que se dio en mérito a la disposición vigente de la OCN-INTERPOL-BEIJING-CHÍNA en el Exp. N," 2016/61485 por el delito de apropiación ilícita de conformidad con el Inc. 2 del art. 261 del Código Procesal Penal el Juzgado señaló fecha para la audiencia de control de la detención y pronunciarse respecto a la legalidad de la detención y procedencia de la medida de coerción personal que corresponde. Tercero. La extradición pasiva es una institución de cooperación judicial interna­ cional por la que un Estado resuelve sobre la entrega de un individuo imputado o condenado que se encuentra en su territorio, a las autoridades de otro Estado que así se lo reclama para que sea juzgado en él o para que cumpla la condena que se le impuso; que las condiciones exiglbles para la extradición pasiva son las siguientes: a) que el delito se haya producido fuera de la jurisdicción del Estado requerido, b) que el delito sea considerado como tal por ambos Estados, y c) que el hecho que motiva la extradición no hubiese dado motivo para ser juzgado en el Estado requerido; que es de precisar que en los procesos de extradición no se aplica el derecho penalmaterial, no se decide acerca de la hipotética culpabilidad o inocencia del sujeto reclamado ni se efectúa pronunciamiento condenatorio alguno, puesto que, en su seno, no se ventila la existencia de la responsabilidad penal, sino, simplemente, el cumplimiento de los requisitos y de las garantías prevista en las normas de extradición. Cuarto. Se ha anexado la solicitud de extradición pasiva de fojas ciento veinticuatro solicitando que tenga a bien conceder su asistencia dentro del marco del Tratado entre la República del Perú yja República Popular China sobre Extradición, para extraditar al prófugo Wu Xiaoliang de nacionalidad china y sospechoso criminal de apropiación indebida de fondos, con el fin de que sé proceda la acusación pe­ nal de la Fiscalía China contra dicho prófugo de acuerdo con la ley; adjuntando los siguientes documentos: a) Copia de carta de decisión para aprobar el arresto, emitida por la Fiscalía Popular de Ningbo de la Provincia de Zhejiang. b) Copia de la orden de arresto emitida por la oficina de séguridad pública de Ningbo. « se 406

J urisprudencia

c) Notificación roja;de ÍNTERPOL N.®A-9110/10/2016 en la misma se consigna los datos personales del reclamado. o. Los elenqfentos de convicción, respecto a las imputaciones formuladas contra el requerido Wu Xiaollang, son los siguientes: i

A fojas ciento treinta y ocho obra la transcripción del interrogatorio del sospechoso Liao Weixi, quien refiere que: “Wu XiaoÜang, es quien falsificó la lista de notas bancarias con el objeto de realizar el descuento bancario”.

ii,

A fojas ciento cuarenta y dos obra la transcripción del interrogatorio del sos­ pechoso Pang Zhongxuan, quien refiere que: “Wu Xiaoliang, director general adjunto del mismo departamento, le dio instrucciones a participar ilegalmente en la operación de redescuento de las aceptaciones de cambio comercial”.

iii

A fojas catorce se tiene el Inforrne de Identificación Forense 36 emitido por el Instituto de Ciencia Forense de Ningbo que concluye: “La impresión de “Sucursal de Shenzhen del Banco de Ningbo S.A.”, en JCLy JC2 que se requiere la autenticación y en la YBI no son ni el mismo sello ni la misma im­ presión. La impresión del sello de “Lu Mingyu” en JCl y JC2 que se requiere la autenticación y en la YBl no son ni el mismo sello ni la misma impresión. La impresión del “sello especial para letra de cambio N.^" 313584003011 YB2 no son ni el mismo sello ni la misma impresión”. La impresión del sello de “Li Yaqun” en JC3, JC4 y JC5 que se requiere la autenticación y en la YB2 no son ni el mismo sello ni la misma impresión”.

iv,

A fojas setenta y uno obra el Informe de Identificación Forense N.^ 37 emitido por el Instituto de Ciencia Forense de Ningbo que concluye: “La impresión de “sucursal se Shanghai del Banco, de Nanjing S.A.”, en JCl que se requiere la autenticación y en la YB1 no son ni el mismo sello ni la misma impresión. La impresión de “sello de ChenXiaojiang” en JCl que se requiere la autenticación y en la YBl no son ni el mismo sello ni la misma impresión. La impresión de “sello especial de contratos de negocios de Instrumentos del Banco de Xiamen S.A. (1)” en JC2, JC3, JC4 y JC5 que se requiere autenticación y en la YB2 no son ni el mismo sello ni la misma impresión. La impresión de “sello de Wu Shiqun” en JC2, JC3, JC4 y JC5 que se requiere la autenticación y en la YB2 no son ni el mismo sflk) ni la misma impresión. La impresión de “Sucursal de Nanjing del Banco de Nanjing S.A.” en JC6, JC7 y JC8 que se requiere la autenticación y en la YB3 no son ni el mismo sello ni la misma impresión. La impresión de “sello de Zhou Wenkai” en JC6, JC7 y JC8 que se requiere la autenticación y en la YB3 no son ni el mismo sello ni la misma impresión. La impresión de “Sucursal de Shenzhen del Banco de Ningbo S.A.” en JC l, JC2. JC3, JC4, JC5, JC6, JC7 y JC8 que se requiere autenticación y en la ®®@

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YB4 no son ni el mismo sello ni la misma impresión. La impresión del sello de "Lu Miiigyu” en JCl, JC2, JC3, JC4, JC5, JC6, JC7 y JC8 y en la YB4 no son ni ^1 mismo sello ni la misma impresión”. Sexto. Cabe precisar que respecto a los cargos penales contra Wu Xiaoliang, se ob­ tuvo respuesta a fojas ciento cincuenta y tres, donde señalaron; “después de recibir la denuncia del Banco de Ningbo S.A., la comisaría de la ciudad de Ningbo abrió el expediente el cuatro de julio del dos mil dieciséis para practicar las diligencias contra la presunta apropiación indebida de fondos de Wu Xiaoliang. Tras la investigación, la Comisaría de Ningbo creyó que Wu Xiaoliang había utilizado la conveniencia de su cargo para malversar los fondos de la entidad y la cantidad fue enorme. Su conducta violó las disposiciones del art, 272 de la Ley Penal de la República Popu­ lar de China, y puede ser sospechoso de presuntos delitos de apropiación indebida de fondos. El diecinueve de agosto del mismo año^ la Fiscalía Popular de Ningbo aprobó la orden de arresto, de Wu Xiaoliang. Actualmente, los cargos penales contra Wu Xiaoliang siguen siendo válidos”. Sétimo. Las relaciones extradicionales con la República Popular de China están reguladas por el Tratado de Extradición aprobado por R. Leg. N.° 27732 de fecha veintiuno de mayo del dos mil dos, ratificado por D. S. N.° 055-2002-RE de fecha trece de junio del dos mil dos. Octavo, En ese orden de ideas, se cumple con la exigencia que el delito denunciado es punible tanto en la República del Perú y en la República Popular de China, así se tiene el Tratado entre ambas Repúblicas sobre Extradición, siendo que el art. 2 numeral 1 y 2 señalan: Inc. i. Se concederá la extradición solo cuando el hecho por el que se solicita constituya delito según las leyes de ambas partes y reúna cual­ quiera de las siguientes condiciones: a) cuando la solicitud de extradi­ ción tenga por objeto procesar a una persona, que la pena privativa de libertad a imponerse sea superior a un año, o cualquiera otra mayor; o b) cuando la solicitud de extradición tenga por objeto la ejecución de una condena, que a la persona reclamada le quede por cumplir un periodo de prisión de seis mes^ como míninio, al momento de presentarse la solicitud de extradición. Inc. 2. Para determinar si un hecho constituye delito según las leyes de ambas partes, de acuerdo con el párrafo 1 del presente artículo, no im­ portará si las leyes de ambas partes tipifican el hecho en distinta categoría de delito o si denominan el delito con distinta terminología. s 0® 408

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JURiSPRUDENCiA

Noveno. La imputación del delito de apropiación indebida (de fondos del Banco de Ningbo) se encufentra tipificada en nuestra legislación peruana en el art. 190 del CP, que tiene una ^ena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ni mayor de cuatro años como tipo base, siendo que dicho acto se agrava por la calidad del agente (curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización judicial) siendo que se incrementa la pena a no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad; Décimo. El comportamiento del sospechoso Wu Xiaoliang ha violado las disposL clones del art. 272 de la Ley Penal de la República Popular de China, que tiene úna pena de prisión de menos de tres años o a detención penal, cuando la cuantía de los fondos correspondientes a la unidad sea enorme, o la cuantía no se reembolsará, será condenado a una pena de prisión entre tres años y diez años. Por lo que, según este artículo, la pena para Wu Xiaoliang no implicará la pena de muerte. Decimoprimero. La acción penal por el delito de apropiación ilícita no ha pres­ crito; este ocurrió en la República Popular de China y el ilícito penal instruido es un delito común, ajeno a cualquier motivación o finalidad política. Decimosegtmdo. Cabe precisar que, en este caso, rige el principio de doble incri­ minación, el cual consiste en que el delito debe considerarse como tal, tanto en la legislación penal del país requirente como en la legislación del país requerido. En el presente caso, el ilícito imputado se encuentra previsto y sancionado tanto en la legislación peruana como en la legislación de la República de China. Decimotercero. En tal virtud, se respetó concurrentemente lo dispuesto en los arts. 516 y 518 del CPP, y el DS N."" cero dieclséis-dos mil seis-JUS, normas referidas al comportamiento judicial y gubernamental en materia de extradición y traslado de condenados, publicado el veintiséis de julio del dos mil seis. Decimocuarto. Estando a que el extraditurus se encuentra con comparecend a restringida, y a efectos de viabilizar el pedido de extradición, revóquese la

misma, y ordénese su detención y conducción al establecimiento penitenciario transitorio. DECISIÓN Por estos fundamentos declararon: PROCEDENTE la solicitud de extradición pasiva formulada por la República Popular de China a las autoridades judiciales de la República del Perú del ciudadano Wu Xiaoliang, en el proceso que se le sigue por el delito de apropiación indebida de fondos; REVQCARON la comparecencia res­ tringida, ORDENARON su inmediata detención y conducción al establecimiento ®®@ 409

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peaitenciario transitorio para procesados de Lima, a fin de ser internado en el penal correspondiente Hasta que se ejecute la presente extradición, DISPUSIERON se notifique la presepte resolución a quienes corresponda y vencido el plazo se remita inmediatamente al Ministerio de Justicia para los fines de ley. S. S. LEGAROS CORNEJO / SALAS ARENAS/ QUINTANILLA CHACÓN / CHAVES ZAPATEE 7 CASTAÑEDA ESPINOZA

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JURISPRUDENCIA SOBRE EL DELITO DE RECEPTACIÓN

R« No No® 1923-2011 Lima Nortes Autoaornía del delito de receptador

CORTE SUPREMA.d e JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL TRANSITORIA Ro No No®1923-2011 LIMA NORTE Lima, trece de enero dei dos mil doce VISTOS5 interviniendo como ponente el señor Príncipe Trujillo; el recurso de nulidad interpuesto por los encausados Juan José Robles Herrera, Antonio Germán Ríos Cueva y Delia Mauricio Yépex Yépez contra la sentencia de fojas ochocientos noventa y cuatro, del once de mayo del dos mil once; y CONSIDERANDO Primero. Que el encausado Juan José Robles Herrera en su recurso formalizado de

fojas novecientos dieciséis alega inocencia; que, al respecto, sostiene que la sentencia recurrida se ha emitido sin un criterio ^análisis concienzudo en tanto que ha sido condenado sin valorarse las pruebas de descargo, tales como, las declaraciones de los agraviados, quienes no lo sindicaron como partícipe del robo; asimismo, no se tomó en cuenta que a lo largo del proceso ha negado de^ modo uniforme los cargos que se le imputan; que su intervención fue circunstancial, pues al no poder tramitar su brevete en el Touring, bajó en la vía Evitamiento y después de hablar por teléforio con su enamorada, halló una bolsa negra en la que se encontraba un auroradlo, siendo que en esos momentos fue intervenido por efectivos policiales quienes lo condujeron a la comisaría, donde le hicieron firmar el acta de registro personal e incautación sin haberlo leído; finalmente, sería la qtte la sentencia no ha delimitado su participación en ios hechos por lo que persiste su presunción de inocencia. ®®0 41Í

V íc t o r J im m y a r b u l ú M a r t ín e z ] d e r e c h o p e n a l , p a r t e esp e c ia l /

Los D e u t o s

c o n t r a el pa trim o n io

Segundo. Que, su parte, el encausado Antonio Germán Ríos Cueva en su recurso formalizado de fojas novecientos veinticuatro sostiene que si bien se en­ cuentra acreditada la comisión del delito de receptación, no se ha delimitado su responsabilidad al haber existido el error de tipo previsto en el artículo catorce del Código Penal, por lo que se le debió absolver de los cargos formulados en su contra; que por las circunstancias en las que se efectuó la entrega en consignación de las mil quinientas cincuenta y ocho cajas de cerveza no es posible prever qüe provenían dé un hecho ilícito, por lo que no existió dolo en su accionar; finalmente, señala que se debe considerar que se recuperaron todas las cajas de cervezas robadas, por lo que no existió perjuicio alguno contra la Empresa Backus y Johnson; que, asimismo, la encausada Delia Mauricia Yépez Yépez en su recurso formalizado de fojas no­ vecientos veintinueve, alega inocencia; que, al respecto, sostiene que el Colegiado Superior incurrió en error al condenarla en tanto que si bien se encuentra acreditada la comisión del delito de receptación, no se encuentra probada su responsabilidad penal, puesto que al ser el delito de receptación de comisión instantánea, recién tomó posesión y dominio de bienes de origen ilícito —^las cajas de cerveza— después de que su coprocesado Ríos Cueva ya había recibido en consignación las mil quinientas cajas de cerveza, esto es, cuando ya se había consumado tal delito. Tercero. Que, según la acusación fiscal de fojas trescientos cuarenta y cinco, se desprende lo siguiente: i) que el día siete de abril del dos mil siete, siendo las ocho horas con cincuenta y cuatro minutos aproximadamente, el vehículo camión de placa de rodaje XO guión cinco mil trescientos cincuenta y tres y la carreta de placa ZI guión cinco mil seiscientos ocho, de propiedad de la Empresa Backus y Johnson, cargaron mil quinientas cincuenta y ocho cajas de cerveza llenas para entregarlas a la Empresa de importaciones “Huascarán'', siendo que en la intersección de las avenidas AJfredo Mendiola y Almendras, en el distrito de Independencia, el refe­ rido camión fixe intervenido por tres sujetos, de los cuales dos de ellos redujeron al agraviado Magno Ramiro Estrella Porras ^resguardo particular del vehículo—, por lo que el conductor agraviado Oarlos Enrique Chipana Cerrón, al advertir tal situación, trató de poner en marcha al camión, pero no lo logró porque un tercer sujeto con un arma de fuego lo obligó, a detenerse, y luego lo subió a una camio­ neta Mitsubishi par^ seí conducido cóm rumbo desconocido; ii) que el mismo día siendo las nueve horas con cihcuenta minutos, personal policial de la DIPROVE tomó conocimiento de que el vehículo robado se encontraba en la vía Evitamiento, a la altura del Puente Nuevo-El Agustino, y cuando se constituyeron en dicho lugar, los sujetos huyeron, sin embargo, se logró capturar al encausado Juan José Robles Herrera, a.:quienjse le éticontró en posesión de una bolsa que contenía un autoradio LG, cuatro polos, una billetera, uñ gorro, dos tarjetas de propiedad y un SOAT pertenecientes al vehículo y a la carreta antes mencionadas; y ni) 0^0 412

I JUKÍSPRUDENCIA

que; posteriormente^ a las tres horas con veinte minutos del mismo día, se tomó conocimiento que li mercadería sustraída se encontraba en el interior del inmueble ubicado en el jirón^’Cantuta número seiscientos cincuenta guión seiscientos cin­ cuenta y tres de la urbanización Primavera, Cooperativa San José-El Agustino, y al efectuarse el registro a dicha vivienda se hallaron las mil quinientas cajas de cerveza que fueron dejadas por los encausados Antonio Germán Ríos Cueva y Delia Mauricia Yépez Yépez—propietarios del depósito de cerveza “Comercial Rosario "— en consignación y sin la documentación correspondiente. Cuarto» Que en principio, es menester dejar establecido que el imputado Juan José Robles Herrera fue condenado como autor del delito de robo agravado en agravio de Carlos Enrique Chipana Cerón, Magno Ramiro Estrella Porras, Néstor Daniel Rincón Rincón, Carlos Javier Cama Alvarado y la Empresa Unión Cervecería Pe­ ruana Backus y Johnson Sociedad Anóninia, mientras que los encausados Antonio Germán Ríos Cueva y Delia Mauricio Yépez Yépez fueron condenados como autores del delito de receptación en agravio de la citada Empresa Backus y Johnson S.A. Quinto» Que el delito de robo es aquella conducta por la cual el agente se apodera mediante violencia o amenaza de un bien mueble total o parcialmente ajeno privan­ do al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia o posesión, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realizar actos de disposición, consti­ tuyendo sus circunstancias agravantes aquellas situaciones debidamente tipificadas en el artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, que aunado a la afectación de bienes de tan heterogénea naturaleza, como son la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo convierten en un delito de evidente complejidad. Sexto» Que, a pesar de la negativa del encausado Juan José Robles Herrera de haber intervenido en el delito de robo agravado, su vinculación y responsabilidad en tal evento delictivo se encuentra debidamente acreditado sobre la base de los siguientes medios probatorios: i) Actz de Registro Personal e Incautación del citado imputado en el que se le halló, entre otras pertenencias, las tarjetas de propiedad de los vehículos robados, estos son, el camión de placa de rodaje XO guión cinco mil trescientos cincuenta y tres y la carreta de placa ZI guión cinco mil seiscientos ocho y un SOAT, un auroradlo, cuatro polos, y una billetera —^véase a fojas cin­ cuenta— ii) la declaración fetimonial del efectivo policial José Octavio Andrade Rojas, quien intervino al encausado Robles Herrera y lo halló en posesión de la bolsa negra que contenía —entre otras cosas— el autoradio y los documentos del vehículo robado —^véase a f. ciento sesenta y nueve— aunado a que en sede plenarial agregó que intervinieron al citado procesado porque tenía las características que le dieron las personas que observaron el robo del camión en Lima Norte, por le que al hacerle el registro personal, encontraron en su poder la citada bolsa —^véase ®@® 413

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a fojas quinientos cuarenta y seis y ochocientos dos-—; iü) la declaración de Jorge García Hermoza-—Supervisión de Distribución de la Empresa Backus y Johnson—, quien afirmó qi|e el citado imputado laboraba para la empresa agraviada y que fue despedido por incumplir una norma establecida; por lo que se puede concluir que para cometer el evento delictivo, este contaba con información suficiente sobre la forma, de reparto y los movimientos diarios que se hacían en la empresa, esto es, respecto de la repartición de las Cajas de cerveza, máxime si su despido ocurrió aproximadamente veinte días antes del robo —véase a f. treinta y siete—; iv) que si bien los agraviados no lo reconocen como uno de los atacantes —^véase a fojas cincuenta y tres—, debe resaltarse que el delito fue cometido por un grupo de su­ jetos desconocidos, y estando a que los agraviados fueron compañeros de trabajo del encausado Robles Herrera —tal como lo manifestaron los agraviados Carlos Javier Cama Alvarado, Carlos Enrique Chipana Cerón y Néstor Daniel Rincón Rincón en sus declaraciones obrantes a fojas cuarenta y dos, doscientos veintitrés y doscientos veintiocho, respectivamente—, es evidente que este no iba a atacarlos —aporque lo iban a reconocer— por ello es que esta conducta la realizaron los demás sujetos; que, por consiguiente, estas pruebas incorporadas en el curso del proceso donde se respetaron los principios que regulan la actividad probatoria, tales como, la libertad, inmediación, pertinencia y utilidad, alcanzan convicción y certeza a este Supremo Colegiado. Séptímo. Que, asimismo, se tiene que el encausado Robles Herrera cuestiona el acta de registro personal e incautación manifestando que fue agredido por los efectivos policiales para firmarla, sin embargo, este argumento se desvirtúa con su declaración brindada en sede policial —en presencia del representante del Minis­ terio Público— donde señaló que reconoce su firma y huella digital en dicha acta, por lo que es imposible que teniéndola a la vista no haya objetado su contenido en su oportunidad, máxime si en mismo día al haberle realizado el examen médico se concluyó que este no presenta signos de lesiones recientes —^véase Certificado Médico Legal de fojas trescientos nueve—. Octavo. Que, en consecuencia y frente a lo expuesto, los demás agravios invocados están orientados a reclamar su inocencia de modo alguno desvirtúan los argumentos probatorios citados en los^fixndamentos jurídicos que anteceden y, por lo tanto, no resultan atendibles. , Noveno. Que, para los efectos de la determinación de la pena, debe tenerse en cuenta la forma y circunstancia de la comisión del delito el mismo que reviste gravedad al haberse perpetrado el hecho punible con el concurso de tres personas —además del recurrente, dos sujetos no identificados—, quienes premunidos de armas de fuego amedrentaron a los agraviados con la finalidad de apoderarse de las mil quinientas o ®9 414

JURISPRUDENCIA

cincuenta ocho cajas .de cerveza, conducta que se encuentra sancionada con una pena no menor de difez ni mayor de veinte años; que, si bien el Tribunal Superior fijó la pena en el extremo del mínimo legal esto es diez años, sin considerar que los hechos revisten suma gravedad, siendo el recurrente el único que impugnó en este extremo la sentencia recurrida, no resulta acorde a derecho incrementar la pena, porque se vulneraría el principio de interdicción de reforma peyorativa. Décimo» Que, por otro lado, en lo que respecta al delito de receptación, si bien es un delito autónomo, tiene como presupuesto que se haya cometido un ilícito anterior sin cuya existencia no podría configurarse, no por ser dependiente de él, sino por la misma definición de la conducta ilícita, entendida como la lesión de un bien jurídico lesionado; que, asimismo, el sujeto activo de la receptación no debe haber intervenido ni material ni intelectualmente en la perpetración del delito precedente, mientras que el sujeto pasivo es el mismo, pues es el titular del bien jurídico protegido. Undécimo» Que, en el presente caso, se tiene que con fecha tres de noviembre del dos mil once, los encausados Antonio Germán Ríos Cueva y Delia Mauricia Yépez Yépez presentaron sus escritos deduciendo la excepción de prescripción de la acción penal por delito de receptación en agravio de la Empresa Unión Cervecería Peruana Backus y Johnson; que, en ese sentido, cabe mencionar que el artículo cinco del Código de Procedimientos Penales señala que 'las excepciones pueden deducirse en cualquier estado del proceso [...] si se declara, fimdada se dará por fenecido el proceso y se mandará archivar definitivamente la causa”; por tanto, su interposición en esta Suprema instancia es acorde a ley. Duodécimo» Que los plazos prescriptorios se encuentran contemplados en el artículo ochenta del Código Penal, que establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, sí es privativa de libertad, al que debe agregarse una mitad más a efectos de determinar el plazo extraordinario de prescripción —acorde a lo preceptuado en el artículo ochenta y tres del Código sustantivo— , siendo que el comienzo del cómputo del plazo se­ gún el artículo ochenta y dos del citado Código se cuenta desde la fecha en que se consumó el delito —para el delito instantáneo— o desde el momento en que cesó la actividad delictuosa—aparados demás casos—, Décimo Tercero» Que el delito de receptación, es un delito de comisión instantánea, por lo que la prescripción se comienza a computar desde el día en que se consumó el delito, esto es, desde el siete de abril del dos mil siete —fecha en la que ocurrió el evento delictivo—; que dicho delito tiene como marco punitivo una pena no menor de uno ni mayor de tres años de pena privativa de la libertad, así, la prescripción ordinaria operó a los tres años, y la extraordinaria a los cuatro años y seis meses de # ®© 415

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ocurridos los hechos; en consecuencia, la acción seguida contra los encausados Ríos Cueva j Yépez Yepez ha prescrito el siete de octubre del dos mil once, y siendo que a la fecha de la yista de la causa han transcurrido cuatro años, nueve meses y seis días, el plazo dé la acción penal seguida contra ellos ha transcurrido en exceso, por lo que se deben amparar las excepciones de prescripción deducidas. Por estos fundamentos: L

II,

Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ochocientos noventa y cuatro, del once de mayo del dos mil once, en el extremo que condenó al encausado Juan José Robles Herrera como autor del delito contra el patrimonio-robo agravado en agravio de Carlos Enrique Chlpana Cerón, Magno Ramiro relia Porras, Néstor Daniel Rincón Rincón, Carlos Javier Cama Alvarado y la Empresa Unión Cervecería Peruana Backus y Johnson, a diez años de pena privativa de la libertad, y fijó en mil quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el encausado en forma proporcional a favor de los agraviados. Declararon FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal incoada contra Antonio Germán Ríos Cueva y Delia Mauricia Yépez Yépez como autores del delito contra el patrimonio-receptación en agravio de la Empresa Unión Cervecería Peruana Backus y Johnson Sociedad Anónima, en consecuencia, fenecido el proceso; MANDARON archivar definitivamente lo actuado y se anulen los antecedentes policiales y judiciales de los referidos imputados; con lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.

S. S. LEGAROS CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / BARRIOS ALVARADO / PRÍNCIPE TRUJIL L O / VILLA BONILLA

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JURISPRUDENCIA

R» N . 2099-2D 17 Lim a N ortes |L a com pra de un celular robado constituye rfecepíación!

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

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PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA R R N.'^ 2099-2017 LIMA NORTE

Lima, seis de julio del dos mil dieciocho

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por las defensas técnicas de los pro­ cesados David Sarnuel Basaldua Tumbay, Carlos Jaime Pastrana Pardo y Roberto Ayala Alfaro, contra la sentencia del dos de agosto del dos mil diecisiete (£ mil quinientos veinte) en el extremo que: L Condenó a Basadúa Tumbay y Pastrana Pardo como autores del delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agra­ vado con subsecuente muerte, en perjuicio de Luis Enrique Zanabria Coloma, y les impusieron treinta y cinco años de pena privativa de libertad, y fijó en ochenta mil soles la reparación civil que deberán abonar en forma solidaria a favor de los herederos legales del occiso, ii. Condenó a Roberto Ayala Alfaro como autor del delito contra el patrimonio en la modalidad de receptación agravada, en perjuicio de Luis Enrique Zanabria Coloma, a seis años de pena privativa de libertad y fijó en mil soles la reparación civil que deberá abonar a favor de los herederos legales del occiso. Con lo expuesto por el señor fiscal supremo en Jo penal. É ÍÍ V

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Intervino como ponente el señor juez supremo Castañeda Espinoza. CONSIDERANDO

Primero. Imputación fáctica uí;:':

Conforme con la acusación fiscal (f mil doscientos veintinueve) se imputó a los procesados David Samuel Basaldua Tumbay, alias Putamaye; Carlos Jaime Pastrana Pardo, alias Chato Carlos o Piraña y José Ángel Mendoza Bernabé, alias Tiburón, que entre laS cinco” horas y quince minutos a cinco horas cpn veinte minutos, del veintinueve de agosto del dos mil trece, en el frontis del inmueble ubicado en la manzana G, lote trece, urbanización Las Gardenias, del distrito de Los Olivos; cuando el agraviado Luis Enrique Zanabria Coloma se dirigía a abordar un bus con destino a la ciudad de Huaral, los procesados que se encon­ traban a bordo de un vehículo Statlon Wagón,^de color blanco, conducido por. Mendoza Bernabé, detienen la marcha y descienden los encausados Pastrana Pardo # ®® 417

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y Basaldúa Tumbay (este último premunido de un arma de fuego), se dirigen al agraviado con la finalidad de despojarlo de sus pertenencias, pero al oponer resistencia, Basáldúa Tumbay le descerrajó un tiro en la cabeza que le produjo la muerte. Posteriormente, se apoderaron de dos teléfonos móviles marca Blackberry y Sony Ericson táctil, una laptop, sus documentos personales y se dieron a la fuga. Los hechos en referencia fueron observados por el testigo Juan Arce Delgado y sus afirmaciones guardan relación con lo manifestado por los procesados David Samuel Basaldúa Tumbay, alias Putamaye, Carlos Jaime Pastrana Pardo, alias Chato Carlos o Piraña. En horas de la tarde del citado día, Pastrana Pardo y otro sujeto se dirigieron al centro comercial “Las Malvinas” con las pertenencias del agraviado, al puesto que conduce el procesado Roberto Ayala Alfaro, quien les compra los dos teléfonos móviles, negociación de la que se, tomó conocimiento a través ,de la medida de levantamiento del secreto de las comunicaciones, en el que se determinó que estos fueron activados a horas diecisiete y cuarenta y dieciocho veintinueve, del veintinueve de agosto del dos mil trece, a los cuales se les insertó el chip con número noventa y nueve diez quince catorce cuatro, registrado a nombre del procesado Ayala Alfaro, quien admitió haberlos comprado a dos sujetos, uno de ellos conocido como Chato Carlos y el otro como Chato. Segundo. Agravios formulados por los recurrentes

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2*1, La defensa técnica del procesado David Samuel Basaldúa Tumbay, en su recurso de nulidad (f, mil quinientos sesenta y cinco), fundamentó lo siguiente:

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2.1.1. El juicio oral no ha cumplido con su finalidad, es decir, el de ordenar la pre­ sencia de los testigos, a fin de que puedan ser interrogados tanto por los magistrados como por la defensa, a efecto de que se aclaren sus flagrantes contradicciones en las que incurrieron al rendir sus declaraciones ante el juez, 2.1.2. El testigo con clave número setecientos cuarenta y uno-ZC, no es un testi­ go presencial, solo da una versión que habría recibido de una tercera persona sin mayores detalles de lo sucedido, pero lo más resaltante es que brinda una versión incongruente para perjudicar a su patrocinado en represalia porque tomó conocirniénto a través de terceróscde que este habría ultimado a uño de sus amigos apodado Calimba, por lo que a todas luces está descalificado para ser considerado como un testigo neutral y así lo señala el Acuerdo Plenario número dos-dos mil cinco/CJ guión ciento dieciséis. 2.1.3. El testigo Cristhian Alburqueque Celi, in^rrió en falsedades cuando sindi­ có que el procesado Basaldúa Tumbay es un requisitoriado y que forma parte de una organización criminal, cuando en autos obran las constancias de antecedentes 9

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I JURISPRUDENCIA

penales, judiciales y policiales negativos; con lo cual se desnaiente rotundamente la versión de dicho testigo. Cabe destacar que el testigo sostiene ser microcomercializador de droga y'cn cierta ocasión fue desalojado violentamente por el procesado cuando vendía drga, lo que implica que su declaración obedece a venganza contra su patrocinado. 2«2o La defensa técnica del procesado Carlos Jaime Pastrana Pardo, en su recurso de nulidad (£ mil quinientos setenta) fundamentó lo siguiente: 2.2oh La absolución de su patrocinado y alega que para fundamentar la condena se recurre a un testigo presencial, quien señaló haber observado el acto ilícito, pero en ningún momento sindicó al encausado de modo veraz, objetivo, directo y con convicción suficiente, como partícipe del hecho.

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2 .2 .2 . La sentencia se remite a la declaración del testigo con Clave número setecien­ tos cuarenta y uno-ZC-uno, identificado como Júnior Meneses Ramírez (testigo de oídas); no obstante, es posible anotar, como lo reconoce la doctrina procesalista, que los testigos de referencia u oídas tienen un carácter supletorio y un peso más relativizado respecto del juicio de credibilidad que el testigo fuente o presencial, de ahí que se requiere que se revele su identidad y se agoten los medios para que aquel preste su testimonio. Es evidente que al emitir la sentencia se incurrió en motivación insuficiente, 2.3. La defensa del procesado Roberto AyalaAlfaro, en su recurso (f. mil quinientos noventa y uno) fundamentó lo siguiente: 2,3.1 oLa sentencia, al realizarse el análisis de los hechos no valoró ni ponderó que el Ministerio Público, desde la presentación de cargos efectuado el cinco de mayo del dos mil dieciséis, hasta la formulación déla acusación no ha probado la suposición, de qué forma el procesado tuvo conocimiento o debió presumir la procedencia ilícita de los celulares en cuestión. 2.3.2. El Ministerio Público simplemente se ha limitado a exponer el tenor literal del tipo penal de la receptación agravada, sin presentar prueba alguna que vincule a su patrocinado con la comisión dolosa del delito. 2.3.3. Desde la etapa poliglal el encausado, ha reconocido que adquirió los teléfonos celulares en su centro de trabajo, cuando dos sujetos desconocidos llegaron a su stand comercial con la finalidad de que se les reparen los teléfonos y para probarlos insertó su chip. En este punto cabe preguntarse cómo una persona que tiene cono­ cimiento de que está comprando un teléfono hurtado o robado, en su sano juicio insertaría su chip personal registrado ante la empresa de telefonía.

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23.4. No se ha probado que el procesado se dedique a la venta de teléfonos celulares robados, por lo contrario, la documentación presentada en la audiencia de prisión preventiva determina que se dedica a la reparación de teléfonos. 23.5. Con relación a la declaración de Carlos Jaime Pastrana Pardo, quien a nivel policial refiere conocer de vista a su patrocinado, este procesado en juicio oral ha referido no estar conforme con dicha manifestación, por cuanto fue obligado a firmar y nunca señaló conocerlo. 23.6. El testigo de Clave numero setecientos cuarenta y uno-ZC-uno, en su decla­ ración fiscal sostuvo que el sujeto a quien los procesados vendían los objetos robados era un tal ^‘Rodrigo” que vivía en El Agustino. No obstante, su patrocinado no tiene ese nombre y no domicilia en el distrito en mención, y cuando se le preguntó si conoce a Roberto Ayala Alfaro, dijo no. En igual sentido, respondió el testigo Cristhian Augusto Alburqueque Celi, al rendir su manifestación policial con fecha diecinueve de enero del dos mil dieciséis.

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2.3.7. Se debe aplicar la normativa más favorable al procesado, esto es la referida al tipo base de receptación y no la forma agravada.

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Tercero. Análisis del caso: respecto al delito de receptación

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3.1. No es materia de recurso de nulidad la absolución de la acusación fiscal dictada a favor de los procesados Carlos Jaime Pastrana Pardo, David Samuel Basaldúa Tumbay, José Angel Mendoza Bernabé, por el delito contra la tranquilidad publicaasociación ilícita para delinquir. Por tanto, la expresión de agravios detallados en el segundo fundamento jurídico de la presente ejecutoria, define y delimita el marco de pronunciamiento de este Supremo Tribunal. 3.2. Conjuntamente con los encausados David Samuel Basaldúa Tumbay y Car­ los Jaime Pastrana Pardo fue también pasible de acusación el procesado Roberto Ayala Alfaro por el delito de receptación; por lo que se analizará, en primer lugar, el cuestionamiento formulado por el citado procesado, al juicio de subsunción de los hechos incriminados en su contra en el delito que se le imputa.

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3.3. En el delito de receptación, el bien jurídico protegido es el patrimonio, por cuya razón existe upa degendcncia entre este ilícito y el delito base, lo que determina que el bien jurídico protegido ha de ser necesariamente el mismo que en el delito base, de cuyo efecto se pretende aprovechar el receptador; en consecuencia, para ser considerado sujeto activo o autor el sujeto no debe haber intervenido material ni intelectualmente en la perpetración del delito previo y el sujeto pasivo debe ser el mismo del delito precedente, ya que es el titular del bien jurídico. Asimismo, en cuanto al objeto material del delito de receptación, la doctrina penal ha establed9# 420

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do dos teorías: la teoría en cadena y la receptación sustantiva, Al estar la primera subsumida dentro del tipo penal que prevé el artículo ciento noventa y cuatro del Código Penal, mientras que la segunda teoría abarca todos aquellos supuestos en los que un sujeto conocedor de la actividad delictiva previa que es desarrollada por otros, recibe un objeto que no es el que directamente procede de la infracción ante­ rior, sino que es obtenido mediante una operación comercial en el bien receptado^ 3.3. El artículo ciento noventa y cuatro del Código Penal, vigente a la fecha de los hechos, tipifica la conducta del sujeto activo que “adquiere, recibe en donación o en prenda, guardaj esconde, vende o ayuda a negociar un bien, de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito”, será reprimido con una pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días multa, modificado por Ley número treinta mil setenta y seis, publicada el diecinueve de agosto del dos mil trece. . 3.4o Ahora bien, el procesado Roberto Ayala Alfaro, al rendir sus declaraciones en todas las etapas del proceso aceptó haber comprado un teléfono celular de la marca Blackberry, a dos sujetos que en horas de la tarde del día veintinueve de agosto del dos mil trece, llegaron a su puesto de reparaciones de celulares, en la galería Mesa Redonda (pasaje H, puesto nueve) y, para conocer la operatividad y/o estado en que se encontraba el equipo que se le ofreció en venta, insertó su chip del operador de telefonía Claro, con número noventa y nueve diez quince catorce cuatro, sin que conociera sobre la procedencia Ilícita del dispositivo electrónico (ver declaraciones de íF. trescientos quince, setecientos noventa y mil trescientos veintiuno), pagando por este cuarenta soles, pues estimó que las piezas podían servirle para la reparación de otros equipos. Dichas versiones guardan relación con el informe emitido por la empresa de telefonía, al precisar que se insertó a las dieciocho horas con veintinueve minutos, del día veintinueve de agosto del dos mil trece, en el teléfono móvil, el chip registrado a nombre de Roberto Ayala Alfaro, con ubicación en la avenida Guillermo Dansey número cuatrocientos noventa y ocho (ver £ doscientos noventa). 3.5. Teniendo en cuenta la forma y circunstancias en que el celular llegó a poder del procesado Ayala Alfaro, quien conforme con su propia versión, ejercía desde hace más de veinte años el oficio regular de reparación de celulares y, ocasionalmente, la compra de equipos usados, se debe sostener que no le era ajeno que en dicho lugar se comercializan objetos de dudosa procedencia; más aún si en su primigenia declaración refirió que los dos sujetos, a quienes no conoce, algunas veces, dice: “llegaban a vender celulares en otros puestos de la galería”; de lo cual se verifica el

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Sa la P e n a l T ransitoria , Recurso de Nulidad N. "^'2521-2003 Lima, en Diálogo con la

jurisprudencia, año Í0,

70, Lima: julio del 2004, p. 99. @ ® ®

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■Bis VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

accionar doloso en la conducta del procesado Roberto Ayala Alfaro quien conocía que era de procedencia ilícita, lo que engarza dentro del tipo penal que prevé el artículo ciento ^oventa y cuatro del Código Penal (modificado por Ley numero treinta mil setenta y seis, publicada el diecinueve de agosto del dos mil trece), 3.6* Si bien el Ministerio Público formuló acusación y encuadró los hechos dentro del segundo párrafo, del artículo ciento noventa y cinco, del acotado, vigente a la fecha, por el cual fue condenado el procesado a seis años de pena privativa de libertad; sin embargo, este Supremo Tribunal, efectuando un control de tipicidad respecto del delito imputado, procede en mérito al Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil siete/CJ-dento dieciséis, del dieciséis de noviembre del dos mil siete (referida a la desvinculación procesal prevista en el artículo doscientos ochenta y cinco-A del Código de Procedimientos Penales), que señala: “[...] La tipicidad del hecho, ya sea porque exista un error en la subsunción normativa, según la propuesta de la Fiscalía o porque concurra al hecho una circunstancia modificativa específica no comprendida en la acusación, casos en los que resulta imprescindible cambiar de condena que el Tribunal, sin valorar o alterar sustancialmente el hecho punible objeto de acusación puede plantear la tesis de desvinculación. Esta no es necesaria si la nueva circunstancia o la distinta tipificación siempre que respete la homogeneidad del bien jurídico protegido, ha sido propuesta expresa o implíci­ tamente por la defensa Conforme con la,tesis de la defensa del procesado, que contempló la posibilidad de la desvinculación procesal (ver acta de sesión de audiencia del treinta y uno de julio del dos mil diecisiete, de f. mil cuatrocientos ochenta y nueve, acápite tres de sus agravios), se efectúa la desvinculación de la calificación jurídica señalada en la acusación fiscal y concluyó que el hecho objeto de imputación atribuido al acusado Roberto Ayala Alfaro se subsume en el delito contra el patrimonio en su modalidad de receptación, tipo base (regulado en el artículo ciento noventa y cuatro del Código Penal, modificado por el artículo uno de la Ley número treinta mil setenta y seis, publicada el diecinueve de agosto del dos mil trece, vigente a la fecha de comisión de los hechos). Ello también en mérito al principio de favorabilidad (previsto en el inciso once, del artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución Política), pues esta no sobrecriminaliza la conducta del encausado y no causá perjuicio a la sanción punitiva a imponer; ;pór tanto/ ño comporta amenaza o violación a derechos constitucionales vinculados a la libertad individual, derecho de defensa y debido proceso. 3.7. Establecida la responsabilidad penal del encausado Roberto Ayala Alfaro, corresponde determinar la pena a imponérsele, considerando que su conducta se encuentra tipificada en el tipo base del delito de receptación. En esa línea, el Acuer­ do Plenario número uno-dos mil ocho/CJ-dento dieciséis, establece que para la « o e

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I J u r is p r u d e n c ia

determinación de la pena debe establecerse primero la pena básica, seguidamente, la pena concreta; és así que el juzgador, para individualizar la pena concreta entre el mínimo y el máximo de la pena básica, debe evaluar las circunstancias contení* das en el artículo ^cuarenta y seis, cuarenta y seis-B y cuarenta y seis-C, del Código Penal; ello en concordancia con los principios de proporcionalidad y razonabilidad jurídicos, y sopesando de modo debido la naturaleza y gravedad del hecho punible, así como las condiciones personales y el comportamiento procesal del imputado Ayaia Alfaro. En tal sentido, se debe considerar que el acusado tiene la condición de primario al no registrar en su contra antecedentes judiciales ni penales (ver £ mil doscientos veintidós y mil doscientos veinticinco), no concurren circunstancias agravantes cualificadas y, actuando en forma razonable y proporcional, le corres­ ponde modificar la pena impuesta de seis años de pena privativa de libertad. Respecto al delito de robo agravado con subsecuente muerte

3.8» En cuanto al citado delito imputado a ios procesados David Samuel Basaldúa Tumbay y Carlos Jaime Pastrana Pardo, de la revisión de autos se aprecia que la Sala no agotó la actuación de todas las pruebas, a fin de determinar con certeza la responsabilidad penal de los citados, toda vez que conforme se desprende de la propia tesis fáctica, se dio inicio en base a la sindicación del testigo de clave numero setecientos cuarenta y uno-ZC-uno, efectuada en la Segunda Fiscalía Provincial Mixta de Los Olivos, de haber escuchado en una conversación, sobre las circunstancias y los sujetos que habrían participado en la muerte del agraviado Luis Enrique Zanabria Coloma, a causa de un disparo por arma de fuego y a quien le sustrajeron sus pertenencias. 3.9. Al respecto, es evidente afirmar (como lo reconoce la doctrina procesalista), que los testigos de referencia u oídas tienen un carácter supletorio y un peso más relativizado, respecto del juicio de credibilidad, que el testigo fuente o presencial; de ahí que siempre se requiere que se revele la identidad de este último y se agoten los medios para que aquel preste su testimonio. El valor del testimonio de referen­ cia no solo está ligado al crédito que su versión pueda merecer, sino que apunta a reafirmar una prueba directa en sus componentes de veracidad y competencia, a partir de la información que el testigo ha recibido de segunda mano^. 3íl0. Por ello, a fin de establecer con plena certeza'la responsabiüdad-o irrespon­ sabilidad de los procesados, deberán actuarse las siguientes diligencias:

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P enal T ransitoria (ponente: Sr, Juez San M artín C astro ) , Recurso de Nulidad

173-2012 Cajamarca, Lima: 22 de enero del 2013.

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3 .1 0 .1 . Se d e b erá in te rro g a r al testigo clave n ú m e ro setecientos c u a re n ta 7 u n o -Z C u n o , to m a n d o las' m edidas respectivas, co n fo rm e co n los p arám etro s establecidos por lo s artículos d o scien to s c in c u e n ta 7 u n o 7 d o scien to s c in c u e n ta 7 dos del C ó d ig o d e P ro ce d im ie n to s Penales, c o n c o rd a n te c o n el artícu lo cien to c u a re n ta 7 tres del m e n c io n a d o C ó d ig o A djetivo, a efectos de q u e aclare las co n tra d icc io n e s incurridas e n sus declaraciones de ff. cu atro cie n to s n o v e n ta 7 cinco 7 setecien to s se te n ta 7 tres. 3 . 10 . 2 . Se p ro c e d a a la iden tificació n del su jeto co n o cid o co n el a p o d o de M arengo; p erso n a que, según el testigo clave, escuchó los com entarios en tre el procesado Carlos Jaim e P a stra n a P a rd o alias P ira ñ a 7 R u th M arisela V illena B errocal, c o n relación a los p o rm en o res del h e ch o delictivo. A sim ism o , se ag o ten to d o s los ap rem io s d e lc7 p a ra la c o n c u rre n c ia d e am b o s testigos, p o r ser d e vital im p o rta n c ia p a ra el m ejor esclarecim iento d e los hechos.

3 . 10 . 3 . Se d isp o n g a la c o n c u rre n c ia del testig o p resen cial J u a n A rce D elg ad o , q u ie n d e b erá ser in te rro g a d o co n m a 7 o r p re c isió n sobre el m o d o 7 fo rm a e n que fixe atacad o el ^ r a v ia d o . 3 .1 0 .4 . Se solicite a la S e g u n d a Fiscalía P ro v in cial M ix ta d e Los O liv o s, u n in fo rm e d e tallad o sobre las circu n stan cias e n q u e to m ó c o n o c im ie n to del testig o clave, al q u e se c o n tra e el P a rte P olicial n ú m e ro d o scien to s seten ta 7 d o s-d o s m il dieciséisD IR IN C R I.

3 . 10 . 5 . D e b e rá n recabarse las p artid as de d e fu n c ió n de Luis A lfredo Flores R am írez, c o n o cid o co m o C a lim b a , 7 del agraviado L uis E n riq u e Z a n a b ria C o lo m a . 3 .1 0 .6 . Se oficie a M u n ic ip a lid a d D is trita l de Los O livos p a ra q u e in fo rm e si en el lapso c o m p re n d id o del v e in tin u e v e de agosto al cin co de se p tie m b re del dos m il trece, se realizó e n la z o n a d e M e rc u rio A lto u n a fiesta p a tro n a l, 7 si esta c o n tó co n la au to riz ac ió n m u n ic ip a l respectiva.

3 . 10 .7 . D e ser necesario, se lleven a cabo las diligencias de c o n fro n ta c ió n en tre los sujetos procesales 7 las q u e resu lten p e rtin e n te s q u e c o n trÍb u 7 a n a d ilu c id a r el t h e m a f r o h a n d u m (te m a d e p ru eb a).

3 . 10 . 8 . D e b e rá d isp o n erse la c o n c u rre n c ia d e C h ris tia n A u g u sto A lb u rq u e q u e C eli, q u ie n c o n fo rm e cofi Jos fu n d a m e ñ to s de la re c u rrid a ta m b ié n resu lta ser u n testigo de oídas, q u ie n d eb e p recisar 7 explicar cu ál es su fu e n te d e in fo rm a c ió n 7 el p o rq u é de sus afirm aciones.

3 . 10 . 9 . Ig u a lm e n te , es necesario recib ir las testim o n iales del m a 7 o r de la Policía N a c io n a l J h o n n 7 E d u a rd o M e n d o z a R o d ríg u ez; suboficial de la P o licía N a c io n a l Elvis M o q u illo z a L eo n ard o ; N e lty E d d a C o lo m a R ijalba (m a d re de la víctim a) 7 M iria m E m p era triz Laos Ju árez, q u ien es d e b e rá n ser ex am in ad o s c o n relación a

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J urisprudencia

sus m an ifestacio n es Indagatorias, a q u e se c o n tra e el P a rte Policial n ú m e ro c ien to o c h e n ta y u n o -d o ¿ m il tre c e -D IR IN C R I-P N P -J A IN /D IV IN C R I-L O (£s dos y siguientes),

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C u a r to , D e o tro lado, en sesión del cin co de ju lio del d o s m il diecisiete (f. m il c u a tro c ie n to s sesenta y cin co ), Secretaría d a c u e n ta del escrito p re sen ta d o p o r el p ro cesad o José A ngel M e n d o z a B ern ab é a través d e su defensa técnica, en el cual so licita q u e su ju z g am ien to se realice a través del sistem a d e v id eo co n feren cia, p o r c u a n to se e n c u e n tra in te rn a d o en u n penal; p e d id o q u e el C o leg iad o d en eg ó b ajo el a rg u m e n to d e que: ''E n vista q u e n o se a d ju n tó n in g u n a p ru e b a q u e a cred ite q u e este se ñ o r está in te rn o en el p e n a l” . T a l ra z o n a m ie n to n o resu lta reg u lar n i eficaz y se aleja de los fines del c o n tra d ic to rio , te n ie n d o en c u e n ta q u e este p ro cesad o , c o n fo rm e co n la im p u ta c ió n fiscal, fue el c o n d u c to r del v eh ícu lo sta tio n w ag ó n en q u e se m o v ilizaro n p a ra c o m e te r el ilícito. E n tal sen tid o , re su lta necesario y o b li­ g a to rio q u e u n n u ev o C o leg iad o lleve a cabo el ju ic io o ral de los tres p rocesados, e n c u m p lim ie n to de los p rin c ip io s de u n id a d , ig u ald ad , o ra lid a d , c o n tra d ic c ió n y pu b licid ad . D e ser necesario y, e n a ten ció n a q u e co n fo rm e lo señala la recurrida, el encausado José Á ngel M en d o z a B ernabé, se e n c u e n tra recluido en el p en al C am b io P u e n te , en la c iu d ad de C h im b ó te , d eb erán realizarse las coordinaciones co n las a u to ­ ridades respectivas, a fin de que, de ser el caso, se realice a través d e video conferencia. Q iiliito , P o r c o n sig u ien te, a fin d e g a ra n tiza r e fectiv am en te los p rin c ip io s básicos d el d e b id o p ro ceso y tu te la ju risd ic c io n a l efectiva, previstos en el inciso tres, del artícu lo cien to tre in ta y nueve, de la C o n stitu c ió n P o lítica del E stado, se hace nece­ sario q u e p ara el esclarecim iento de los h ech o s se an u le la sen ten cia ven id a e n grad o y se d isp o n g a la realización d e u n n u ev o juicio oral p o r o tro C olegiado S u p erio r, en aplicación del artícu lo doscientos n o v e n ta y o ch o del C ó d ig o de P ro c e d im ie n to s P enales, co n a te n c ió n a las observaciones p lan tead as en la p resen te ejecu to ria, d e ­ b ié n d o se llevar a cabo u n a a ctiv id ad p ro b a to ria c o m p le m e n ta ria d etallad a, sin q u e ello im p id a al T rib u n a l S u p e rio r d e la a c tu a c ió n d e n u ev o s m ed io s de p ru e b a q u e estim e p e rtin e n te s y útiles p a ra el esclarecim ien to d e los hechos. Sexto» P o r o tra p arte, c o n fo rm e c o n las n o tificacio n es d e f f . o c h o cie n to s c u a tro y o c h o cie n to s cin co , los pxpc:e^a4ps £ a r J o s Ja im e P a stra n a P a rd o y D a v id S am u el B asaldúa T u m b a y se e n c u e n tra n bajo carcelería d esde el c u a tro de m a y o d el dos m il dieciséis; esto es, a la fecha c u e n ta n c o n v e in tic in co m eses, v e in tio c h o días, h a b ie n d o v e n cid o c o n exceso el plazo d e d u ra c ió n d e la d e te n c ió n , c o n fo rm e co n lo d isp u esto e n el artícu lo cien to tre in ta y siete del C ó d ig o Procesal P en al (D e creto Legislativo n ú m e ro seiscientos tre in ta y o ch o ). E n consecuencia, p ro c e d e d ecretarse su in m e d ia ta lib e rta d y d isp o n e r las m ed id as necesarias p a ra asegurar su su jeció n ai ju z g a m ie n to . ® ® 0

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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

D E C IS IÓ N

Por estos fundamentos, declararon: I. HABER NULIDAD en la sentencia recurrida del dos de agosto del dos mil diecisiete (£ mil quinientos veinte), en el extremo que condenó a Roberto Ayala Alfaro como autor del delito contra el patrimonio en la modalidad de receptación agravada, previsto en el segundo párrafo, del artículo ciento noventa y cinco, del Código Penal; REFORMANDOLA: lo desvincularon de la acu­ sación fiscal por el referido delito y recondujeron al tipo penal de receptación tipo base, previsto en el artículo ciento noventa y cuatro del Código acotado. II. HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto impone al acusado Roberto Ayala Alfaro, seis anos de pena privativa de libertad; y, REFOR­ MANDOLA, le IMPONE dos años de pena privativa de libertad efectiva, que coxnputada-desde el dos de agosto del dos mil diecisiete, vencerá el uño de agosto del dos mil diecinueve; y la pena accesoria de multa a razón de treinta días multa, equivalente al veinticinco por ciento del ingreso diario del condenado. Fijó en mil soles la reparación civil que deberá abonar a favor de los herederos legales del occiso.

III. NULA la propia sentencia en cuanto: Condenó a los encausados Carlos Jaime Pastrana Pardo y David Samuel BasaldúaTumbay, como autores del delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado con subsecuente muerte, en agravio de Luis Enrique Zanabria Coloma, á treinta y cinco años de pena priva­ tiva de libertad y fijó en ochenta mil soles la reparación civil que deberán abonar en forma solidaria a favor de los herederos legales del occiso. MANDARON: se lleve a cabo un nuevo juicio oral por otra Sala Penal Superior, teniendo en cuenta la parte considerativa de la presente Ejecutoria Suprema; ORDENARON? la inmediata libertad de los encausados Carlos Jaime Pastrana Pardo y David Samuel Basaldúa Tumbay, siempre y cuando no existan en su contra otra orden o mandato de detención emanado por autoridad competente; quedando sujetos a las siguientes reglas de conducta: a. Obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, b. No variar de domicilio real. c. Obligación de presentarse a la Sala Penal Superior cada treinta días a fin de informar y justificar sus actividades, d. Impedimento de salida del país por el lapso de cuatro meses, para lo cual deberá oficiarse a la autoridad correspondiente; OFÍCIESE vía fax,, a fin dé coñcreí^t" la libertad de dichos imputados a la Segunda Sala Penal de Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, a fin de que dispongan las medidas pertinentes. Y los devolvieron, S.S. LEGAROS CORNEJO / SALAS ARENAS/ QUINTANILLA CHACÓN / CHAVES ZAPATEE / CALDERÓN CASTILLO . ^" "

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p JURISPRUDENCIA

R« N. 122-2016 Limai Presuncióii del origesi ilícito del bien en el delito de receptación

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL PERMANENTE R, No No° 122-2016 LIMA

Lima, diez de mayo del dos mil dieciséis VISTOS?

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Los recursos de nulidad interpuestos por ios sentenciados Milton Guevara Coronel y Rigoberto Meza Martínez, contra la sentencia de fecha 23 de no­ viembre del 2015, obrante a folios 354, en el extremo que los condenó como autores del delito contra el patrimonio-receptación, en agravio de Celso Saúl Alarcón Sánchez, a un año de pena privativa de la libertad efectiva; y fijó treinta días multa, así como al pago solidario de un mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor del agraviado;

11.

El recurso de nulidad formulado por el representante del Ministerio Público, a folios 410, contra la citada sentencia en los extremos que resuelve: L Absol­ ver de la acusación fiscal a los citados acusados, por el delito contra la salud pública-tráfico ilícito de drogas-posesión con fines de comercialización, en agravio del Estado; iL Desvincularse de la acusación fiscal del delito de robo agravado al delito de receptación; iii. Declarar que los encausados antes citados son responsables penalmente del delito contra el patrimonio-receptación, en agravio de Celso Saúl Alarcón Chávez.

Con lo expuesto en el dictamen del señor fiscal supremo en lo penal. Interviene cómo ponente el señor juez supremo Hinostroza Pariachi. L Imputación fáctica 1. Según la tesis del Mini|íerio Público, sé fes incrimina a los acusados l^goberto Meza Martínez y Milton Guevara Coronel, haber despojado mediante violencia y amenaza con arma de fuego, de los bienes del agraviado; hecho ocurrido el 23 de febrero del 2013, en circunstancias que el agraviado Celso Saúl Alarcón Chávez, se encontraba transitando por la avenida Antúnez de Mayolo con dirección a su domi­ cilio, a las 21:00 horas aproximadamente, siendo interceptado por los procesados, donde uno de ellos provisto de arma de fuego, lo golpea en la cabeza, despojándolo ®@# 427

VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ | DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMOHIO

de su billetera que contenía su documento nacional de identidad, una tarjeta de débito del Banco BCP, la suma de trescientos cincuenta nuevos soles, una licencia de conducir, así domo un celular Motorola XT-910, Razer N,° 987167619, para posteriormente karse a la fuga a bordo del vehículo de placa de rodaje A2X-507, conducido por un tercer sujeto. Con fecha 28 de febrero del 2013, aproximadamente a las 10:00 horas de la mañana, los citados encausados fueron intervenidos por personal policial en la intersección de la avenida 17 de Noviembre con calle Delegados, Distrito de Independencia, a bordo del vehículo antes citado, j al efectuarse el registro personal se halló bajo el asiento del copiloto una bolsa plástica, conteniendo 106 envoltorios de sustancia blanquecina, así como ,5 bolsitas pequeñas con fragmentos vegetales de hierba seca, que al ser sometidos al análisis químico preliminar, dieron como resultado 4.6 gramos de pasta básica de cocaína y 9.0 gramos de cannabis sativa (marihuana). ' II. Fundamentos de la sentencia venida en grado 2. Que, de la revisión textual de la sentencia, trasciende que los motivos que justi­ ficaron la decisión, se sustentan en lo siguiente: a.

Respecto al delito de receptación, el colegiado superior sustenta la condena al haberse probado que los procesados fueron intervenidos en el interior del vehículo —de placa A2X-507—, encontrándose en poder de Meza Martínez el celular del agraviado, quien justificó su presencia en dicho lugar en razón de haber sido convocado por Guevara Coronel para ayudarle a vender dicho bien en el lugar conocido como «Las Malvinas», donde se tiene conocimiento que se dedican a la venta de celulares robados.

b.

En cuanto al ilícito de tráfico ilícito de drogas-posesión con fines de microcomercialización, imputado también a los acusados, consideró que no se en­ cuentra acreditado tal delito, debido a la ausencia de tercera persona respecto a que las drogas halladas en el interior del vehículo en el que fueron intervenidos ios acusados, fuera destinada a la comercialización.

c.

Justificó la desvinculación de la acusación fiscal del delito de robo agravado el delito de receptación, toda vez que se probó el nexo causal respecto a las conductas desplegadas por los acusador Rigóberto Meza Martínez y Milton Guevara Coronel, y la lesión dé! bíen‘|urídicó que es el patrimonio del agra­ viado en cuanto al celular sustraído.

IIL Fundamentos del recurso de nulidad —agravios— 3. La abogada defensora del sentenciado Milton Guevara Coronel en su recurso de nulidad fundamentado a folios 397 expresa conlo agravios lo siguiente: ® ® ®

428

JURISPRUDENCIA

No existe prueba suficiente que demuestre su responsabilidad en el delito por el cual ha sido condenado —receptación—.

i;

b.

Se debe tene^ en cuenta que los hechos no se consumaron, habiendo quedado en grado de tentativa, pues solo tuvo la intención de vender el celular comisado, del cual no tuvo conocimiento que provenía de un hecho delictivo.

c.

La responsabilidad objetiva está proscrita por ley.

A

Resulta de aplicación el error de prohibición, al no tener conocimiento que vender un bien encontrado podría configurar delito.

e.

Si bien al efectuarle el registro personal se le encontró en posesión de otros celulares debe tenerse en cuenta que dos de ellos eran de uso personal y los otros dos pertenecían ai dueño del carro que alquilaba y el último a su conviviente, quien lo tenía en su poder para hacerlo arreglar.

£

La pena y reparación civil impuestas, son desproporciónales, considerando que es agente primarlo.

LvU'-'-

P;

La defensa técnica del sentenciado Rigoberto Mesa MartíneSj en sw recurso de nulidad de folios 401, expresa como agravios? Solicita que se le absuelva del delito por el cual fue condenado (receptación), toda vez que no tuvo conocimiento que el celular incautado provenía de un acto delictuoso; precisando que el delito de receptación no se llegó a consumar. b. Il.

I: fr sv-

Se debe tener en cuenta que el recurrente no tuvo la intención de adquirir dicho objeto, pues solo quiso acompañar a su coacusado Guevara Coronel para que realíce la venta del citado bien.

La representante de! Ministerio Público a folios 410, fundameiitó su recurso impugnatorio argumentando que? a.

La declaración incriminatoria del agraviado cumple con las garantías de certeza fijadas en el AP N.° 2-2005/CJ-l 16.

b.

Las actas de registro personal acreditan que en poder de los acusados se encontró el celular de la víctima del delito.

c.

La pericia de absorción atómica de fojas 146, practicados a los procesados concluye que se les gncqntró ^n ambas manos restos de plomo, por lo que infiere que han utilizado armas. - ^-

A

Las declaraciones de los acusados, son contradictorias y carecen de credibilidad para desvirtuar sil teoría del caso.

e.

En cuando al delito de micro-comercialización señala que la absolución debe anularse toda vez que, del acta de registro vehicular, incautación de docu­ mentos y comiso de droga se desprende que^se ha hallado dos tipos de drogas ®# ® 429

VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ' MARTÍNEZ ¡ DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONíO

distintas, por lo que su interpretación debe ser conforme al art. 29.9 del CP y, en consecuéncia, excluir la posesión no punible. f.

Debe tenerle en cuenta que de la Pericia Química Forense N.° 2561-2562/2013 (toxicológico-dosaje etílico-sarro ungueal) dio negativo para consumo de dro­ gas, por lo que se deduce que dichas sustancias ilícitas tenían como destino su comercialización y no el consumo personal de los acusados.

IV. Fundamentos del tribunal supremo: Pronunciamiento respecto a la absolución por el delito contra la salud publicatráfico ilícito de drogas-posesión con fines de micro-comercialización

4. El derecho a la presunción de inocencia goza de la máxima jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico peruano al estar contenido en el literal «e» del inciso veinticuatro del artículo dos de la Constitución Política del Estado. En virtud al cual toda persona se presume inocente hasta que se pruebe lo contrario. Debe entenderse el acto de probar en sentido procesal, esto es, que se demuestre ante un juez que el hecho delictivo imputado realmente existió. 5- El Representante del Ministerio Público no se encuentra conforme con la senten­ cia absolutoria venida en grado por cuanto, a sü juicio, considera que existe prueba capaz de acreditar el hecho delictivo (tráfico ilícito de drogas-posesión con fines de micro- comercialización). Ello implica que el presente recurso de nulidad versa en el fondo, sobre la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia. 6. La valoración de la prueba en nuestro sistema jurídico, acoge el sistema de libre valoración orientado por la sana critica racional, cuyas manifestaciones vienen a ser las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Debe entenderse: que estas últimas vienen a ser el conocimiento que el juez ha adquirido de su experiencia y que le permiten realizar una determinada inferencia a partir de un medio probatorio. 7* En este orden de ideas, en la medida en que él Tribunal de Instancia sustenta su fallo, respecto ai delito de micro-comercialización, en insuficiencia probatoria, es menester determinar si los medios probatorios que se mencionan en el recurso de nulidad del Ministerio Público son capaces de demostrar la Incorrección del razonamiento iéalizádo tn la sentencia impugnada. , / -8. Naturalmente, será objeto de prueba el íntegro de la tesis acusatoria formulada por el Ministerio Público, dado que no existe reconocimiento de los hechos por parte de los imputados. Ello implica que ha de demostrarse que el hecho ocurrió teniendo como autores a los sentenciados.

»#» 430

r JURÍSPRUDENO A

9- Al respecto, cabe precisar que el delito de posesión con fines de micro-comercialización, tipificádo en el en el art. 296 (tipo base) concordado con el art, 298, primer párrafo, inciso 1) se configura cuando el sujeto activo posee drogas toxicas, estupefacientes o ^sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito, en cantidad de droga poseída por el agente no sobrepase los 50 gramos de pasta básica de cocaína y derivados ilícitos, 100 gramos de marihuana o 10 gramos de sus derivados. Es un delito de peligro abstracto y doloso, que además requiere de la tendencia interna trascendente relativa a que el agente posea la droga tóxica destinado a su comercio ulterior; no siendo necesario verificarse dicho comercio ulterior. Se tendrá que acre­ ditar que la posesión de droga tóxica estaba destinada para la venta ilegal a terceros. 10* Ahora bien, examinado los hechos y apreciando los medios probatorios actuados durante el proceso, este Supremo Tribunal considera que se procedió correctamente a absolver a los acusados Meza Martínez y Guevara Coronel, de la acusación fiscal por el delito de tráfico ilícito de drogas-posesión con fines de comercialización; específicamente porque la Intervención de los procesados no obedeció a alguna información confidencial previa respecto a que estuvieran implicados en actividades de tráfico ilícito de drogas, asimismo, el operativo policial donde intervinieron a los procesados no estuvo relacionado a ello, sino a un presunto delito de robo agravado; los actuados policiales no determinan haber encontrado a los procesados en actitud sospechosa de probable venta de «ketes» de pasta básica de cocaína y marihuana; por otro lado la Pericia Química Forense N.° 2561-2562/13 (toxicológico-dosaje etílico-sarro ungueal, arrojó negativo para consumo y sarro ungueal, con lo cual se descarta que los encausados hubieren manipulado o acondicionado las drogas que se hallaron en el interior del vehículo en el que se encontraban). 11. Siendo ello así, se tiene que la imputación —por el delito de micro-comerciali­ zación de drogas— ha sido desvanecida a lo largo del proceso, al no haberse hallado prueba alguna que los involucre con el delito instruido; además dichos encausados han mantenido uniformidad en sus declaraciones, siendo coherentes y creíble sus dichos cuando manifiestan no ser los propietarios de la droga hallada al interior del vehículo de placa de rodaje A2X-507, el recurso en este extremo debe desestimarse. ProBttuciaiiiieíito respecto a ía-desvinctilacióji de la aoisacióii fiscal de! delito de robo agravado al delltode receptación '■V ' ' 12. El principio de correlación o congruencia entre lo acusado y lo condenado constituye un límite a lo potestad de resolver por parte del órgano jurisdiccional, toda vez que garantiza que la calificación jurídica realizada en el marco de un proceso penal (tomando en cuenta lo señalado por el Ministerio Público en virtud de su competencia postulatoria) sea respetada al momento de emitirse sentencia. @ ® ®

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VÍCTOR JIM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRÍMONÍO

Asimismo, cabe .precisar que el juez se encuentra premunido de la facultad para poder apartarse de los términos de la acusación fiscal, en tanto respete los hechos que son objeto de acusación, sin que cambie el bien jurídico tutelado por el delito acusado, así como que respete el derecho de defensa y el principio contradicto­ rio [Cfr. STCExp. 1230-2002-HC/TC; Exp. N.° 2179-2006-PHC/TQ Exp. N.M02-2006-PHC/TC]. ’V'-'í'i

13. De ahí que el juzgador penal puede dar al hecho imputado una distinta definición jurídica sin que ello comporte per se la tutela de diferente bien jurídico protegido que no sea el protegido por el ilícito imputado, pues la definición jurídica al hecho imputado por un tipo penal que tutele otro bien jurídico, en principio, implicaría la variación de la estrategia de la defensa que en ciertos casos puede comportar la indefensión del procesado^ dGfr. STC Exp. N.° 03859-2011-PHC/TC]. 14, En cuanto a la modificación de la calificación penal, el art. 285-A del CdePP en su numeral 2 ha establecido que ‘'en la condena, no se podrá modificar la califi­ cación jurídica del hecho objeto de la acusación, salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse y siempre que la nueva calificación no exceda su propia competencia., 15. Al respecto, este Supremo Tribunal advierte que el Colegiado Superior previo a la emisión de la sentencia, puso en conocimiento del fiscal y de la defensa de los acusados, la posibilidad de reconducción del art. 189 ines. 2,3 y 4 del primer párrafo concordante con el art. 188 del citado Código al art. 194 del texto normativo, son la posibilidad de desvincularse de la acusación fiscal, conforme lo señala el citado artículo; manifestando el representante del Ministerio Publico que se mantenía en su posición expuesta eñ lá requisitoria oral, sin embargo, no objetó la desvinculación, mientras que la señora abogada de los acusados mostró su conformidad sin oposición u objeción alguna. 16, En ese sentido, procede la desvinculación efectuada en el caso de autos, al haberse cumplido los presupuestos de: a) Homogeneidad del bien jurídico; b) Inmutabilidad de los hechos y de las pruebas (no se ha variado los hechos ni las pruebas actuadas); c) Preservación del derecho a la defensa (se ha cumplido con lo establecido en el art, 285-A del Código de Projzedimientos Penales; Coherencia entre los elementos tác­ ticos y normativos para realizar la correcta ádéctfádóil del tipo; y, e) Favorabilidad: la desvínculación de la acusación fiscal se ha realizado por un tipo penal menos gravoso en cuanto a la pena legal conminada para los partícipes del mismo (requisitos para una desvinculación de la acusación fiscal y evitar incurrir en nulidad por violación al derecho de defensa, desarrollado por el Tribunal Constitucional peruano y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos! en la Sentencia del 20 de junio del 2005, recaída en el caso Fermín Ramírez versus el Estado de Guatemala) ®®# 432

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J u r is p r u d e n c ia

Pronunciamiento respecto a la condena por el delito de receptación El arí, 194^ primer párrafo del Código Penal, vigente a la fecha de los hechos, tipifica la conducjta del sujeto activo, que “adquiere, recibe en donación o en prenda, guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien, de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito”, será reprimido con una pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa días multa. 17*

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18* En el delito de receptación el bien jurídico protegido es el patrimonio, por cuya razón existe una dependencia entre este ilícito y el delito base, lo que determina que el bien jurídico protegido ha de ser necesariamente el mismo que en el delito base, de cuyo efecto se pretende aprovechar el receptador; En consecuencia, para ser considerado sujeto activo o autor el sujeto no debe haber intervenido material ni inteiectualmente en la perpetración del delito previo (y el sujeto pasivo debe ser el mismo del delito precedente) ya que es el titular del bien jurídico; asimismo, en cuanto al objeto material del delito de receptación, la doctrina penal ha estableci­ do dos teorías: la teoría en cadena y la receptación sustantiva; estando la primera subsumida dentro del tipo penal 194 del CP, mientras que la segunda teoría abarca todos aquellos supuestos en los que un sujeto conocedor de la actividad delictiva previa que es desarrollada por otros, recibe un objeto que no es el que directamente procede de la infracción anterior, sino que es obtenido mediante una operación comercial en el bien receptado. [Ejecutoria Suprema del 1371/2004R. N. N 7 252E 2003-'LIMA, Diálogo con la jurisprudencia, año 10, N,° 70, Lima: Gaceta Jurídica, julio del 2004, p. 99]. 19. Por lo que teniendo en cuenta la forma y circunstancias en que el celular llego al poder de los acusados Meza Martínez y Guevara Coronel, así como el motivo de la reunión que ambos sostuvieron previamente a su intervención, con la finalidad de negociarlo en el lugar denominado “Las Malvinas” a una persona que compra celulares, además que era un celular usado, de segunda y no era de propiedad de ellos, en tal caso se verifica el accionar doloso en la conducta de los citados acu­ sados, ya que debieron presumir que el celular Motorola modelo XT 910 Razer provenía de un delito, y por ello lo venderían en “Las Malvinas” conocido lugar de adquisición de bienes roMdos. 20 . En consecuencia, se ha logrado probar la responsabilidad penal de los proce­

sados en el delito de receptación más allá de toda duda razonable. De este modo se ha desvanecido la presunción de inocencia de la que se encuentran premunidos, descartándose su relato exculpatorio que se vio derrotado por los medios probatorios de cargo. Demostrado que la prueba sí es suficiei^te para condenarlos, ninguno de sus agravios encuentra asidero legal ni táctico. ®^ © 433

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21, Respecto a la determinación judicial del quantum de la pena a imponerse, así como de la deterrfiinadón de la reparación civil, es de precisar que, del reexamen de la sentencia venida en grado, se advierte del considerando noveno que la Sala Superior ha tomado en cuenta las circunstancias agravantes y las circunstancias atenuantes del hecho punible; desprendiéndose de ello que se ha cumplido con aplicar Jos principios de proporcionalidad y razonabilidad de la pena, previsto en los numérales vii y ix del TP del CP, por tanto se ha justificado las razones de la dosificación de la pena impuesta; consecuentemente este extremo de la apelada también debe confirmarse. 22. Parados efectos de determinar el monto de la reparación civil debemos tener presente que las consecuencias jurídicas del delito no se agotan con la imposición de una pena o medida de seguridad, sino que surge la necesidad de imponer una sanción civil reparadora, cuyo fiindamento está en función a que el hecho delictiva no solo constituye un ilícito de carácter penal sino también un ilícito de carácter civil, a lo que debe agregarse que la reparación civil —^sanción civil— se rige por el principio del daño causado, cuya unidad procesal —civil y penal— protege el bien jurídico en su totalidad, así como a la víctima, debiendo por tanto, guardar proporción con la magnitud del daño causado, así como la naturaleza del delito. En el presente caso, el Colegiado Superior al fijar el monto de la reparación civil, lo hizo atendiendo al principio del daño causado, cuya extensión se encuentra previsto por el art. 93 del CP. DECISIÓN Por estos fundamentos DECLARARON: NO HABER NULIDAD en la senten­ cia de fecha 23 de noviembre del 2015, obrante a f. 354, que condenó a Milton Guevara Coronel y Rigoberto Meza Martínez como autores del delito contra el patrimonio-receptación, en agravio de Celso Saúl Alarcón Sánchez, a un año de pena privativa de la libertad efectiva; y fijó treinta días multa, así como al pago solidario de un mil nuevos soles por concepta de reparación civil a favor del agraviado; y NO HABER NULIDAD en los extremos que resuelve: i) Absolver de la acusación fiscal a los citados acusados, por el delito contra la salud publica-tráfico ilícito de drogas-posesión con fin^ de comercialización, en agravio del Estado; ii) Desvin­ cularse de lá ácúsáción fiscal del delito de robo agravado al delito de receptación; con lo demás que al respecto contiene y es materia de recurso; y los devolvieron. S.S. VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / HINOSTROZA PARIACHI / NEYRA FLORES

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p JUKISPRUDENCIA

Cas. No 1S6-2017 ücayalis R equisitos para la coafiguracióu del elem en­ to subjetiyd de la recepíaclén

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA CAS. N. 1S6-2017 UCAYALI Lima, ocho de junio del dos mil dieciocho YISTOs el recurso de casación excepcional interpuesto por el señor fiscal superior contra la sentencia de vista de fojas ciento once, de fecha treinta de noviembre del dos mil dieciséis, emitida por la Sala Penal de Apelaciones en Adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, en cuanto, por mayoría, revocó la sentencia de primera instancia de fojas veintiocho, de fecha veintiuno de julio del dos mil dieciséis, en e! extremo que condenó a Arlis Mahua Vargas, como autor del delito contra el patrimonio-receptación agravada, en agravio de César Stilver Pérez Ruiz, ilícito tipificado en el art. 194, concordado con el art, 195, primer y segundo párrafo, del CP, a seis años de pena privativa de la libertad; y, reformándola, absolvieron a Arlis Mahua Vargas por la agravante prevista en el art, 195, segundo párrafo del CP; imponiéndole cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida por el periodo de prueba de dos años, sujeto a reglas de conducta. Interviene como ponente el señor juez supremo Hinostroza Pariachi. FUNDAMENTOS DE HECHO §. Procedimiento en primera instancia

PHmero, En la audiencia de control de^acusación, según acta de fojas uno, el señor fiscal adjunto provincial oralizó su requerimiento acusatorio, formulando imputa­ ción penal contra Arlis Mahua Vargas, como autor del delito de receptación agravada, en agravio de César Stilve^Pérez Ruiz, tipificado en el art. 194, concqrdadq con el art. 195, primer y segundo párrafos, del CP. Se solicitó la imposición de seis años de pena privativa de la libertad, sesenta días multa que ascienden a Sí 375.00 soles, y la suma de SI 2,000 soles como reparación civil. Posteriormente, en los mismos términos del dictamen fiscal aludido, se dictaron los autos de enjuiciamiento y de citación a juicio oral, de fojas dos y cinco, respectivamente.

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Segundo* Llevado a cabo al juzgamiento, el señor juez del Primer Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, mediante sentencia de fojas veintiocho, dé fecha veintiuno de julio del dos mil dieciséis, condenó a Arlis Mahua Vargas, coAio autor del delito de receptación agravada, en agravio de César Stilver Pérez Ruiz, regulado en el art. 194, con la agravante estipulada en el art. 195, primer y segundo párrafos, del CP, a seis años de pena privativa de la libertad, sesenta y días multa a razón de Sí 375.00 (trescientos setenta y cinco soles), y fijó por concepto de reparación civil, la suma de SI 2 000,00 (dos mil soles), que deberá abonar el sentenciado, a favor del agraviado. Tercero. Contra la mencionada sentencia, el procesado Arlis Mahua Vargas inter­ puso recurso de apelación de fojas cuarenta y nueve, de fecha nueve de agosto del dos mil dieciséis. Dicha impugnación fue concedida por auto de fojas cincuenta y ocho, de fecha diecisiete de agosto del dos rnil dieciséis. Se dispuso elevar los autos a la Sáa Penal Superior competente. §. Procedimiento en segunda instancia Cuarto. En la audiencia de apelación solo se realizaron los alegatos finales de ios sujetos procesales intervinientes, es decir, la defensa técnica del encausado Arlis Mahua Vargas y el Ministerio Público. El primero, no rebatió los hechos planteados en la imputación fiscal, pero sí cuestionó la aplicación de la circunstancia agravante contenida en el art. 195, segundo párrafo del CP. Y el segundo, solicitó que la sen­ tencia condenatoria sea confirmada, en todos sus extremos [f ciento uno]. Así, la Sala Penal de Apelaciones en Adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, a través de la sentencia de vista de fojas ciento once, de fecha treinta de noviembre del dos mil dieciséis, resolvió, por mayoría, revocar la sentencia de pri­ mera instancia de fojas veintiocho, de fecha veintiuno de julio del dos mil dieciséis, en el extremo que condenó a Arlis Mahua Vargas, como autor del delito contra el patrimonio, receptación agravada, en agravio de César Stilver Pérez Ruiz, ilícito tipificado en el art. 194, concordado con el art. 195, primer y segundo párrafo, del CP, a seis años de pena privativa de la libertad; y, reformándola, absolvieron a Arlis Mahua Vargas por la agravante prevista en el art, 195, segundo párrafo del CP; imponiéndole cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida por el periodo de prueba de dos anos, sujeto a reglas de conducta. La pena de multa y la reparación civil fueron ratificadas. Qtunto. Es pertinente señalar que, en lo medular, se declararon los siguientes hechos probados: A.

Con fecha 15 de octubre del 2015, a las 12:15 horas aproximadamente, efec­ tivos de la DEVIME (Halcones), de la Policía Nacional del Perú, recibieron d#o 436

I JURISPRUDENCIA

información radial de la Central 105) indicando que se dirigieran a la intersec­ ción de los jirones Gallería y Tres de Octubre, en el distrito de Yarinacocha, departamento de Ucayali, debido a que se estaba desmantelando un vehículo menor. ^ B,

Al constituirse en dicha zona, entrevistaron a Francisco Mahua Tapulima, quien indicó ser propietario del inmueble sito en el jirón Gallería, manzana 22, lote 3) en el distrito y departamento antes mencionados. Se solicitó la autorización para ingresar, destacándose que, en la parte posterior de la vivienda, se halló un chasis de trimóvil totalmente cortado y desmantelado, y asimismo, se ubicó otro chasis con serie número CSM00372002, parcialmente desmantelado con tres neumáticos.

C.

Continuando con el registro domiciliario, se encontraron accesorios y autopartes pertenecientes a otros vehículos menores, entre ellos, un tanque de color azul marca Honda, con un holograma que consignaba la placa de rodaje número U4-2504. Se realizó la consulta respectiva en la base de datos de la DEPRO VE sobre posibles requisitoriados, arrojando positivo para delito de robo agravado, conforme a la denuncia de fecha 15 de octubre del 2015, en agravio de César Stilver Pérez Ruiz.

De El propietario del Inmueble, Francisco Mahua Tapulima, indicó que dichos objetos fueron ingresados por su hijo, el acusado a Arlis Mahua Vargas, quien, durante la intervención policial, apareció y fue detenido, refiriendo dedicarse a la compra y venta de los objetos descubiertos. Sexto, Frente a la sentencia de vista, el señor fiscal superior promovió recurso de casación de fojas ciento treinta y dos, de fecha tres de enero del dos mil diecisiete. La citada impugnación fue admitida y elevada a esta instancia suprema, mediante auto de fojas ciento cincuenta y nueve, de fecha once de enero del dos mil diecisiete, §. Procedimiento ante el Tribunal Supremo

Sétimo, Este Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 430, numeral 6, del nuevo CPP, decidió que la concesión del recurso de casación estaba arreglada a de­ recho y, por tanto, correspondía conocer el fondo del asunto. En ese sentido, según el auto de calificación de fojas ciento setenta y seis, de fecha cinco de abril del dos mil diecisiete, lo que será liiateria de dilucidación deviene de la causal prevista en el art. 429, numeral 3, del nuevo CPP, esto es, por errónea interpretación y falta de aplicación de la agravante contenida en el art. 195, segundo párrafo, del CP. Octavo. Instruidas las partes sobre la admisión del recurso de casación, conforme a las cédulas de notificación de fojas cincuenta y tres, y cincuenta y cuatro (en el

©a ® 437

V ÍC TO R JIM M Y AKBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

cuadernillo supremo), se emitió el decreto respectivo, señalando como fecha para la audiencia de casáción, el treinta y uno de mayo del dos mil dieciocho. Noveno. Realizad^ la audiencia de casación con la intervención de la señora fiscal adjunta suprema en lo penal, según el acta adjunta, se celebró inmediatamente la deliberación de la causa en sesión privada. Efectuada la votación respectiva y obtenido,, él número de votos necesarios, corresponde dictar la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha. §. Fundamentos de derecho Décimo. Como quedó expuesto, este Tribunal Supremo, mediante Ejecutoria Su­

prema de calificación de fojas ciento setenta y seis, de fecha cinco de abril del dos mil diecisiete, admitió el recurso de casación por la causal de errónea interpretación y falta de aplicación de. la ley penal, prevista en el art; 429? numeral 3,,:del nuevo CPp. En virtud de ello, corresponde analizar, jurídicamente, los alcances normati­ vos de la agravante estipulada en el art. 195, segundo párrafo, del CP, a efectos de contrastar la legalidad de la interpretación que, sobre dicho precepto sustantivo, realizó la Sala Penal Superior. Décimo primero. Sobre el motivo de casación invocado, la señora fiscal superior

puntualizó que el Tribunal Superior yerra al no subsumir los hechos, en la circuns­ tancia agravante estatuida en el art. 195, segundo párrafo, del CP; puesto que, la denuncia escrita por el ilícito de robo agravado y la declaración del agraviado por este último delito, resultan suficientes para su aplicación. Décimo segundo. La elaboración de la jurisprudencia se erige como la función

principal de los tribunales supremos. Dicha labor, en consonancia con lo preceptua­ do en el nuevo CPP, se realiza a través del recurso de casación. Con ello; se busca cumplir con otra finalidad sustancial, es decir, la fijación del sentido e interpretación correcta de la norma sustantiva o procesal, en resguardo de la seguridad jurídica y el principio de igualdad. La garantía de una aplicación igualitaria de la ley, se consigue a través del principio de legalidad. La ley solo puede ser conocida a través de su interpretación y esta, con frecuencia, admite varias soluciones correctas. La seguridad jurídica, como valor supremo del ordenamiento, requiere evitar la dis­ paridad de las interpretacioxfe$ jurídicas y pretende la unificación normativa^ Bajo esta perspectiva, se proscribe, o en su caso, se busca reducir a la mínima expresión, la incorrecta aplicación de las normas jurídicas.

M a r t ín e z A r r ie t a , Andrés y Miguel Ángel E n c in a ^ d e l P o z o , El recurso de casación y de revisión penal, Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, 2016, p. 104. ® ® #

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JURISPRUDENCIA

I

Déciuaa tercero* Bajo dicho contexto, este Tribunal Supremo considera oportuno abordar, hermenédticamente, dos aspectos específicos de la configuración típica del delito de receptación: de un lado, lo relativo a la independencia normativa respecto al delito antecedente y primigenio; y, de otro lado, el dolo en el comportamiento del agente delictivo. Décimo cuarto* Respecto al primer punto, cabe enfatizar que el delito de recepta­ ción, debido a su ubicación sistemática en el Código Penal, esto es, título v, capítulo IV , delitos contra el patrimonio, constituye un ilícito autónomo, en relación al delito previo. La ley penal ha previsto la punición independiente de la receptación, debido a su relevante significado político criminal. La autonomía presenta un do­ ble cariz: sustantivo, es decir, que no resulta necesario el descubrimiento efectivo y real del ilícito primigenio, para dictar una condena por delito de receptación; y, procesal, esto es,,que no es imprescindible, a los efectos de incoar la investigación y, procesamiento por el ilícito de receptación, que el delito originario se encuentre en proceso de indagación. De haber optado por una posición distinta, concerniente a la vinculación absoluta entre la receptación y el ilícito previo, se estaría vaciando de contenido el objetivo y utilidad de los arts. 194 y 195 del CP, los cuales criminalizan las acciones de receptación desde una óptica de prevención general. La descripción típica coadyuvará a una mejor comprensión: “El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda o esconde, vende o ayuda a negociar un bien cuya procedencia delictuosa tenía que conocer o debía presumir que provenía de un delito Décimo quinto* De otro lado, respecto al elemento subjetivo de la receptación, cabe reconocer que en su modalidad básica exige tres requisitos: a) Un elemento cognoscitivo normativo, consistente en obrar con conocimiento de un delito contra el patrimonio; l?) Un elemento comisivo formulado de manera alternativa y que se predica de quien ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos de ese delito o de quien reciba, adquiera u oculte tales efectos, que implica a su vez un elemento subjetivo de injusto: actuar con ánimo de lucro; y, c) Un elemento nega­ tivo, integrado por la circunstancia de que.el sujeto activo no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito previo^. Esto último, según lo acotado por la doctrina internacional. ... 1;!^ Décimo sexto. Se trata de un delito eminentemente doloso, que puede ser -sómetido por dolo directo, con conocimiento certero de la procedencia ilícita de los biexies, como por dolo eventual, en los supuestos que el receptador se ha representado como razonablemente probable que tales bienes detenten origen en un delito de diversa

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T ribunal Supremo de E spaña, Recurso de Casación N . "" 1087212015, 19 de mayo del 2016, £ j. n.*" tercero.

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VÍCTOR JíM M Y ARBULÚ MARTÍNEZ

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL / LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO

naturaleza. En esté último caso, el origen ilícito de los bienes receptados aparece con un alto grado de probabilidad, en virtud de las circunstancias coetáneas al hecho. Décimo sétim o J Ahora bien, en el caso concreto, se advierte que el Tribunal

Superior incurrió en una manifiesta contradicción, pues, por un lado, se afirmó: “[...] es requisito obligado para acreditar la comisión del delito de receptación, que previamente se determine la comisión de un ilícito penal anterior [...] cir­ cunstancias que en el presente caso sí se cumplen, dada la aceptación por parte del imputado según consta de las diligencias efectuadas y conforme se ha desarrollado en la sentencia recurrida y, por otro lado, inexplicablemente se señaló: “[•••] en el caso concreto el delito de robo agravado [...] no puede estar deterníinad[o] por una simple presunción o sospecha [...] no es posible corroborar con la sola denuncia y versión efectuada por el agraviado [...]”. No resulta razonable establecer, en principio^ que la procedencia delictiva del bien receptado ha sido acreditada y,, seguidamente, negar esta circunstancia, aseverando que las pruebas actuadas no son suficientes para establecer su probanza. Décimo octavo. Desde los hechos declarados probados y no controvertidos por el

acusado Arlis Mahua Vargas, emerge que uno de los bienes objeto de receptación, esto es, el tanque de color azul marca Honda, consignado con la placa de rodaje número U4-2504, tuvo procedencia delictiva, conforme a la consulta en línea realizada en la Deprove sobre posibles requiskoriados, arrojando positivo para delito de robo agravado, conforme a la denuncia de fecha 15 de octubre del 2015, en agravio de César Stilver Pérez Ruiz. Dicho objeto, según se detalló en los pronunciamientos judiciales de primera y segunda instancia, fue hallado luego de la desmantelación respectiva. Por lo tanto, no existe prueba en contrario que impida deducir que el acusado Arlis Mahua Vargas se haya representado como altamente probable que dicho bien provenía de un delito de robo, más aún si no explicó razonablemente su origen. Así consta del factura acreditado. A criterio de este Tribunal Supremo, actuó con dolo eventual. En consecuencia, cabe la aplicación de la agravante pre­ vista en el art. 195, segundo párrafo, del CP, que a la letra estipula: “La pena será privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años si se trata de bienes provenientes de la comisión de los delitos de robo agravado Décimo noveno. El recurso de casación promovido^se decíara fundado. Procede,

entonces, al no ser necesaria nueva audiencia o debate para definir el resultado de la causa, a tenor del art. 433, numeral 1, del citado código adjetivo, actuar en sede de instancia, emitir un fallo susdtutivo y confirmar la sentencia de primera instancia que condenó a Arlis Mahua Vargas, como autor del delito contra el patrimonioreceptación agravada, en agravio de César Stilver |^érez Ruiz, ilícito tipificado en el art. 194, concordado con el art. 195, primer y segundo párrafos, del CP, a seis años 9 0® 440

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de pena privativa de la libertad. Se dispone la inmediata ubicación, captura e Ínternamiento del citado procesado, a fin de que cumpla con la sanción penal impuesta. *

DECISIÓN

Por estos fundamentos, declararon:

I.

FUNDADO el recurso de casación excepcional interpuesto por el señor fiscal superior contra la sentencia de vista de fojas ciento once, de fecha treinta de noviembre del dos mil dieciséis, emitida por la Sala Penal de Apelaciones en Adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, en cuanto, por mayoría, revocó la sentencia de primera instancia de fojas veintiocho, de fecha veintiuno de julio del dos mil dieciséis, en el extremo que condenó a Arlis Mahua Vargas, como autor del delito contra el patrimonio-receptación agravada, en agravio de César Stilver Pérez Ryilz, ilícito tipificado en el. art. 194, concordado con el art, 195, primer y segundo párrafos, del CP, a seis años de pena privativa de la libertad; y, reformándola, absolvieron a Arlis Mahua Vargas por la agravante prevista en el art. 195, segundo párrafo del CP; imponiéndole cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida por el periodo de prueba de dos años, sujeto a reglas de conducta;

IL

CASARON la sentencia de vista de fojas ciento once, de fecha treinta de noviembre del dos mil dieciséis; y, actuando en sede de instancia, sin reenvío, CONFIRMARON la sentencia de primera instancia de fojas veintiocho, de fecha veintiuno de julio del dos mil dieciséis, en el extremo que condenó a Arlis Mahua Vargas, como autor del delito contra el patrimonio-receptación agravada, en agravio de César Stilver Pérez Ruiz, ilícito tipificado en el art. 194, concordado con el art. 195, primer y segundo párrafo^ del CP, a seis años de pena privativa de la libertad;

IIL ORDENARON la inmediata ubicación, captura e internamlento del procesa­ do Arlis Mahua Vargas en un establecimiento penitenciario, a efectos de que cumpla la pena impuesta en la sentencia de primera instancia; oficiándose, a las autoridades competentes. Intervienen los señores jueces supremos Sequeiros Vargas y Chávez Mella por licencia de los señores jueces supremos Figueroa Navarro y Cevallos Vegas. Con lo demás .quexonriene. Hágase saber, S.S. '■ ■■■ NÚÑEZ JULCA / SEQUEIROS VARGAS/ HINOSTROZA PARIACHI / PACHECO HUANCAS/CHÁVEZ MELLA

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ctualmente, en el Perú existe una alta incidencia de criminalidad patrimonial y es común ver en los medios de comunicación masivos como se arrebatan celulares u otros bienes a las personas mediante el uso de armas de fuego, empleando violencia e intimidación, y en muchos casos causándoles la muerte para lograr su cometido, esto es, lograr la sustracción del bien. Esta situación ha conllevado a que tanto el legislador como el Ejecutivo diseñen una política criminal severa, debido a ello, se han agravado las penas y restringido algunos beneficios penitenciarios, incurriendo, de esta manera, en excesos. E s por esa razón que la presente obra estudiará cada uno de los tipos penales que circunscriben la lesión al bien jurídico “patrimonio”, los cuales van desde el delito de hurto simple hasta la excusa absolutoria. Además, el autor señala un proyecto del Código Penal, en el que se propone algunas alternativas de solución frente a las deficiencias que contiene nuestro actual Código Penal. Así también, esta obra contiene jurisprudencia actualizada y sistematizada de acuerdo al título V del Código Penal.