Delitos Contra El Patrimonio Economico - Fernando Velasquez [PDF]

Zitiervorschau

A. Contenido 1.

PRÓLOGO ................................................................................................................................................ 2

2.

EL BIEN JURÍDICO TUTELADO........................................................................................................... 3

3.

NORMAS PENALES EN MATERIA DE HURTO ............................................................................. 11

4.

NORMAS PENALES EN MATERIA DE EXTORSIÓN ...................................................................107

5.

LAS NORMAS PENALES EN MATERIA DE ESTAFA ..................................................................128

6.

LAS NORMAS PENALES EN MATERIA DE FRAUDE MEDIANTE CHEQUE ..........................150

7.

LAS NORMAS PENALES EN MATERIA DE ABUSO DE CONFIANZA ......................................156

8.

LAS NORMAS PENALES EN MATERIA DE DEFRAUDACIONES .............................................190

9.

LAS NORMAS PENALES EN MATERIA DE USURPACIÓN ........................................................239

10. LAS NORMAS PENALES EN MATERIA DE DAÑO EN BIEN AJENO .......................................253 11. CONSIDERACIONES FINALES .......................................................................................................263

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1. PRÓLOGO En plan de continuar la difusión de mis incursiones académicas sobre la Parte especial del Código Penal vigente, entrego al público especializado este nuevo texto —cuya confección comenzó cuando, por primera vez, dicté un curso destinado a esa área específica en la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, tarea que por cierto continué en el pregrado de la Universidad Sergio Arboleda— destinado al, nada fácil, tema de los delitos contra el patrimonio económico, previstos en el título VII de la Parte Especial del Código Penal y que tantos cambios sufre en la actualidad, en el contexto propio de la integración supranacional y de la mundialización económica al punto de que, incluso, hoy no es compatible el modelo adoptado por el legislador al regular esas conductas desquiciadoras de los bienes jurídicos con los principios que adopta la Constitución en materia penal. Es más, el interés en el abordaje de estas materias crece cuando se repara en el hecho de que el hacedor de las leyes también incluye en esta sede nuevas conductas acriminadas como son las de corrupción privada y administración desleal —para no hablar de los cambios en la redacción que han sufrido los tipos de hurto, abigeato, abuso de confianza, estafa, etc.—, entre otras, lo cual obliga al estudioso a hacer una de dos cosas: o bien, a replantear el concepto de patrimonio económico para darle unos alcances no solo individuales sino colectivistas; o, a admitir que aquí se solapan a la protección del patrimonio económico otros bienes jurídicos colectivos o individuales como, por ejemplo, el orden económico social —al cual se destina un título independiente, el X para ser más precisos—, la integridad personal, la libertad, etc. La metodología de la exposición, valga advertirlo, es la misma empleada en la obra dedicada al examen del título I —ya publicada— y que aquí se pone, una vez más, a prueba, porque se busca exponer esta parcela a la luz de los planteos y la metodología suscritos en los trabajos de la Parte general —los cuales deben remozarse con nuevas producciones que renuevan la discusión en este ámbito— publicados durante los últimos 25 años; esto es, a partir de la concepción adoptada en materia de la teoría de la norma penal y de los enfoques propios de la teoría del delito (en especial de la tipicidad) y la determinación de la sanción penal, se hace un estudio de las diversas normas penales completas plasmadas por el legislador a lo largo de este importante apartado del plexo jurídico. Por supuesto, espero que esta incursión académica sea útil a quienes se dedican al estudio de esta parcela del Derecho penal, de tal manera que puedan continuar adelante con sus reflexiones y ella sirva de herramienta idónea de trabajo a quienes administran justicia o abogan por ella. Fernando Velásquez Velásquez Santa Rosa de Osos, La Selvita, 30 de noviembre de 2019

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2. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO SUMARIO: A. La denominación B. El concepto de patrimonio como bien jurídico tutelado. C. La clasificación de las diversas figuras A. LA DENOMINACIÓN El tít. VII del CP está dedicado a los “Delitos contra el patrimonio económico”, tal como se infiere de la designación adoptada por el codificador, distinta a la de “delitos contra la propiedad” contemplada en el tít. XVI del CP de 1936 —similar a la utilizada por el tít. XIV del CP de 1980—, que conservó el tít. VII del P-98; esta modificación en la nomenclatura no tiene hondas repercusiones, no solo porque por vía doctrinaria el término “propiedad” se entiende en un sentido amplio, sino porque la Constitución Política (cfr. arts. 58, 60 y 64) y los arts. 669 y 670 del CC hacen otro tanto. En efecto, de un lado, el art. 58 de la Carta Fundamental —que emplea el vocablo “propiedad”— empieza por advertir en sus incs. 1° a 4° que “[…] se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”; y luego se añade: “La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad”. De otro lado, el art. 60 inc. 1° reza así: “El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad”, mientras que el art. 64 señala: “Es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa, y a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos”. De igual forma, el art. 669 del CC dice: “[…] el dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”, y amplifica: “[…] la propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad”; y, el art. 670 dispone: “[…] sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo”. Por ello, no es de extrañar que alguna corriente doctrinal imperante durante la vigencia del CP de 1936 se inclinase por la denominación de propiedad; en ese contexto, es indudable que el empleo de la voz patrimonio parece más preciso. Lo anterior pone en escena, una vez más, la polémica en torno a las relaciones entre el derecho penal y el derecho civil que —a su turno— forma parte de la discusión ya planteada en la Parte general en torno a si el derecho penal tiene carácter constitutivo, independiente y autónomo, o si, por el contrario, es sancionatorio, dependiente y accesorio; desde luego, debe afirmarse que frente a las restantes ramas del 3

ordenamiento —incluido el derecho privado— el derecho penal es, en principio, independiente en sus efectos y relativamente dependiente en sus presupuestos. Sin embargo, al enfrentar este tipo de debates la premisa de la cual se debe partir es que la respectiva doctrina del derecho civil se puede transponer al derecho penal de acuerdo con sus principios; cuando este no sea el caso, en principio, no puede haber antinomia de la ley si los resultados de la toma de decisiones civiles y penales son diferentes. Más bien, esta es precisamente la consecuencia necesaria de las diferentes formas de abordar los fenómenos por parte de las diversas ramas del ordenamiento, sin que sea posible percibir una contradicción dentro del sistema legal. De esta manera, cuando en el tít. en estudio se utilizan conceptos que tienen un significado ya dado por el derecho civil, es a ese sector del ordenamiento al que debe acudirse sin perjuicio —claro está— de emitir las valoraciones de corte jurídico penal que correspondan, cuando ello sea indispensable para su mejor entendimiento; por ello, pues, son de recibo las palabras de Rodríguez Devesa cuando al discurrir sobre este debate señala: “Es una labor de interpretación que caso por caso ha de indicar si los conceptos conservan su valor originario o al insertarse en la ley penal adquieren un contenido diverso”. En cualquier caso, no se debe olvidar que la relación del derecho penal con otros sectores del ordenamiento jurídico es compleja, máxime si se tiene en cuenta que la determinación de las figuras penales depende de otras ramas del derecho y, en particular, del derecho civil; por ello, cuando se aborda el concepto de patrimonio es del todo errado pretender “ignorar soberanamente el resto del sistema legal, es decir el derecho civil”, como en su momento lo dijo Hirsch, máxime si se tiene en cuenta que el derecho privado es el componente del sistema jurídico que gobierna las relaciones entre individuos basados en la igualdad y en la autodeterminación. En fin, también se debe tener en cuenta que el único bien jurídico objeto de tutela a lo largo del tít. VII no es el patrimonio económico, como lo demuestra el hecho de que en él aparezcan figuras pluriofensivas como las de extorsión —que también tutelan la libertad individual en cuanto atentado contra la autonomía de la persona—, la corrupción privada que además supone una lesión a la relación de lealtad patrimonial entre el mandante y el mandatario y la competencia justa y honesta; o, en fin, la administración desleal que atenta contra el orden económico social. Todo ello demuestra, entonces, que el legislador no solo piensa en la protección de la propiedad privada y de las relaciones jurídico-económicas de carácter privado, sino que pone en un primer plano otros valores patrimoniales o económicos que son de interés colectivo; el tít. VII, pues, de la mano de la Constitución del 1991 —como sucedió con esta parcela del derecho penal en España tras la expedición de la Constitución de 1978—, no es ajeno a las exigencias económicas colectivas que inspiran a la sociedad moderna. Tal vez por eso se adjetiva que se protege el patrimonio económico y no el patrimonio a secas, sin ningún agregado lingüístico. 4

B. EL CONCEPTO DE PATRIMONIO COMO BIEN JURÍDICO TUTELADO Una vez precisado el principal bien jurídico que es objeto de tutela en el tít. VII, aunque como se dijo nada impide emplear la noción de propiedad en sentido amplio, debe indicarse ahora qué se entiende por la primera de las expresiones empleadas (“patrimonio”) que no es objeto de definición por parte de la ley penal, aunque está claro que en dicha noción se involucran aspectos jurídicos y económicos, entre otros. Es más, se debe precisar que la idea finalmente adoptada no depende solo de la ley sino, sobre todo, de las valoraciones propias de la política criminal y ello en atención a las crecientes formas de criminalidad que, en este ámbito, muestran cada día un panorama más complejo —sin que nuestro país sea la excepción— y en atención al tráfico económico propio de la globalización planetaria y de la creciente integración supranacional que caracteriza las sociedades actuales, en el seno de una sociedad de la información. El concepto de “patrimonio”, que ha sido objeto de acres debates en el derecho comparado, suele ser concebido de distintas maneras: En primer lugar, en sentido jurídico o jurídico-técnico, de la mano de una postura según la cual el derecho penal es subsidiario del derecho civil, se emplea dicha noción para designar el conjunto o la suma de los derechos patrimoniales que pertenecen a una persona; por ello, solo se considera como elemento integrante del patrimonio aquel que está reconocido como un “derecho subjetivo” por parte del ordenamiento jurídico y lo que importa, en definitiva, es la relación jurídica existente entre el sujeto y la cosa misma, esto es, como solo se hace énfasis en este aspecto se trata de una construcción que se queda en el plano de lo formal. Desde luego, la noción jurídica comporta un círculo vicioso en la medida en que para saber qué es patrimonio se debe acudir a los derechos patrimoniales lo que, a su turno, tampoco es fácil de precisar; así mismo, deja el concepto de perjuicio patrimonial al arbitrio del perjudicado, y, para acabar de completar, quedan sin protección bienes económicos que aún no se han concretado en derechos subjetivos. Un concepto, pues, que al confundir patrimonio con propiedad ignora la dimensión económica de aquél; y que, por supuesto, hoy solo tiene una significación histórica y ya nadie defiende. Así mismo, en segundo lugar, desde una perspectiva económica y al hacer hincapié en pautas de contenido material, se afirma que esa noción equivale al conjunto de valores económicos de los cuales —de hecho— dispone una persona, o aquellos bienes por medio de los cuales ella satisface sus necesidades valorables en dinero; para nada, pues, importa si los bienes o posiciones económicas de la persona se encuentran o no reconocidos como derechos por el orden jurídico porque, según ella, no existe el concepto jurídico de patrimonio. Esta elaboración surge cuando el Tribunal del Reino alemán, en célebre decisión de 17 de febrero de 1887, expresa: “Patrimonio, en sentido jurídico, es el conjunto de las relaciones jurídico-patrimoniales de una persona, sean activas o pasivas, concebidas como una totalidad. Esta totalidad puede ser afectada solo 5

si su valor conjunto en dinero disminuye y, puede verse incrementada, a condición de que su valor conjunto en dinero también aumente”; por ello, el daño patrimonial en tratándose de un delito de estafa —que era el tema debatido por el alto tribunal— debe ser definido como “[…] la diferencia perjudicial para el engañado resultante de verificar el valor monetario que, efectivamente, tenía el patrimonio antes y después de la disposición provocada por el engaño y el valor monetario que habría tenido en el evento de que no se hubiese llevado a cabo la acción engañosa”. Así las cosas, para este punto de partida lo determinante no es la lesión de un derecho sino la disminución del valor económico del patrimonio; por ello se le critica, pues, dada su amplitud, cobijaría también derechos adquiridos en forma antijurídica (el ladrón que hurta a ladrón; el que le sustrae la droga al traficante de drogas ilícitas, etc.) con lo cual, según se dice, el derecho penal entraría en contradicción con otras ramas del ordenamiento. Ello, añádase, genera tensiones irresolubles tanto con el propio derecho penal como con el resto del sistema legal, todo lo cual desemboca en un argumento circular, dado que cuando se examina el concepto de patrimonio finalmente hay una revisión de lo que pertenece a él y de lo que no. Así mismo, como lo dijo en su momento Gallas, incluso una definición económica de patrimonio no puede emanciparse completamente de criterios jurídicos. En tercer lugar, en medio de estos dos extremos acabados de mencionar, al acudir a un criterio mixto (económico-jurídico) se concibe el patrimonio como los bienes y derechos patrimoniales económicamente valorables que sean poseídos por el sujeto en virtud de una relación reconocida por el ordenamiento jurídico; en otras palabras: se trata de una concepción que reúne tanto las tesis jurídicas como las económicas, aunque en su interior son posibles diversas variantes o matices según se haga énfasis en uno u otro componente. Desde luego, es esta la postura que tiende a imponerse por lo cual se limitan los bienes y derechos patrimoniales a los valorables económicamente, a condición de que sean poseídos por el sujeto en virtud de una relación reconocida por el ordenamiento jurídico, según ya se dijo. Así las cosas, según esta postura son objeto de protección: todos los derechos subjetivos patrimoniales con valor económico, sin importar la rama del derecho que los regule; las expectativas de derecho y las situaciones jurídicas consolidadas que tengan un valor económico; las posiciones jurídicas que no se puedan ejecutar, como sucede con las obligaciones naturales a condición de que tengan valor económico; la posesión, mediata o inmediata de una cosa; las pretensiones jurídicas nulas, en tanto que no correspondan o no provengan de negocios ilícitos o prohibidos, a condición de que exista la posibilidad de que sean efectuadas y que su cumplimiento no sea desvalorado por el derecho; y, en fin, la fuerza de trabajo de una persona, en tanto que no sea puesta al servicio de fines prohibidos o inmorales, como sucede con la prostitución. No obstante, cabe preguntar de cara al derecho colombiano si acorde con esta teoría mixta los contratos y convenciones contrarios a la ley, a la moral y a las buenas 6

costumbres, son objeto de protección, máxime que la propia ley civil dispone en el art. 1524 del CC lo siguiente: “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. /Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. /Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”. Al respecto, se debe distinguir: de un lado, si se trata de personas que tienen la posesión de una cosa adquirida en contra de las disposiciones del derecho penal, no gozan de la protección patrimonial brindada por el CP; así sucede con el que comete hurto al ladrón o estafa al estafador; dicho en otras palabras, no hay hurto o estafa, según el caso. De otro lado, si se alude a una persona que posee una cosa conforme a derecho, no siempre ella pierde la protección jurídico patrimonial que le brinda el derecho penal cuando la pone en juego en virtud de un negocio ilegal, inmoral o contrario al orden público, pues se deben hacer precisiones adicionales: a) si a causa del engaño el ofendido entrega una cosa con valor económico que está en su patrimonio, pero cuya posesión, tenencia o tráfico son prohibidos por el ordenamiento jurídico, no se configura atentado patrimonial alguno; ejemplo: no es estafado el traficante de drogas ilícitas que, engañado por un tercero, le entrega una determinada cantidad de la sustancia ilegal a este sin recibir el precio pactado. O, b) Si se promete remunerar una contraprestación ilegal y, una vez realizada ésta, no se cumple lo prometido, tampoco puede haber un atentado patrimonial punible a título de estafa; por ejemplo: una persona promete pagarle una suma de dinero a un testigo para que mienta ante los tribunales y, una vez éste lo hace, aquella se niega a cancelarle la prestación porque desde un comienzo su finalidad era no cumplir, porque como dice la ley civil tiene causa ilícita; y, c) si la víctima quiere llevar a cabo una conducta delictuosa o inmoral (por ejemplo, practicarse un abortopor motivos estéticos) y es despojada de sus haberes (que se encuentran dentro de su patrimonio en forma ajustada a derecho) por un estafador, sí se configura un atentado punible. Este concepto, grosso modo, es el que ha sostenido la jurisprudencia nacional aunque de forma imprecisa y sin entrar de lleno en el debate. Desde luego, estas concepciones también han sido blanco de diversas críticas: en efecto, se presentan como aparentemente objetivas, pero ello les impide tener en cuenta la realidad del daño patrimonial en los casos en los cuales la importancia de un bien, su valor, no se capta si no se tiene en cuenta la situación concreta; así mismo, se dice que esa construcción no se ajusta a las realidades de los patrones económicos actuales en los cuales los precios varían en función de la oferta y de la demanda, y no al compás de una economía dirigista, organizada con base en precios fijos. Además, como ya se ha dicho, su gran dificultad radica en que como no consideran que forman parte del patrimonio los ingresos de la prostitución o del comercio ilegal —casos que además 7

desenfocan la discusión por su poca presencia en la vida real—, ello las lleva a tener que aceptar la existencia de un extenso ámbito de impunidad penal en sectores económicos de gran dimensión. En fin, en cuarto lugar, después de acudir a criterios como el “concepto dinámico de patrimonio” o a las concepciones de “la frustración del fin” (para las cuales se debe atender a la dimensión individual del patrimonio, expresada en los objetivos o utilidades buscados por el titular al momento de realizar una disposición patrimonial), se emplea —sobre todo por la doctrina alemana— un concepto personal y funcional en cuya virtud el patrimonio se concibe como un instrumento de realización de la personalidad y desde el plano subjetivo se vincula con la idea de utilidad entendida como satisfacción de necesidades o con la de persecución de fines individuales; esto es, para esta concepción la configuración del concepto de patrimonio atiende a las necesidades y a los fines económicos del sujeto pasivo, por ejemplo en tratándose del delito de estafa. Por supuesto, de nuevo el concepto de daño vuelve a inundar todo el debate doctrinario como ha sucedido a lo largo de todas estas décadas. Así las cosas, para decirlo con su máximo sistematizador —aunque se le atribuye su elaboración a P. Bockelmann—, según esta construcción académica el patrimonio es una unidad estructurada en forma personal que garantiza el desarrollo del individuo en el ámbito material y que está constituida por relaciones de dominio reconocidas por el derecho entre la persona y aquellos bienes patrimoniales, que pueden ser objeto de negocios jurídicos. En fin, bien se ha expresado que “[…] se trata de una teoría que considera, en términos generales, las representaciones y preferencias subjetivas del titular patrimonial para definir el concepto mismo de patrimonio y, ligado a él, el de perjuicio patrimonial”; por ello, pues, con estas posturas “[…] el centro de atención va a pasar de los elementos que integran el patrimonio a la relación existente entre la persona y los objetos”. En ese contexto, entonces, lo que caracteriza a esta concepción es el reconocimiento de la finalidad económica individual y las posibilidades de acción del titular del patrimonio; o, dicho en otras palabras, hay daño patrimonial cuando la conducta produce una disminución de la potencia económica del propietario del patrimonio por lo que, dice la doctrina más calificada, “[…] el daño patrimonial no se mide conforme a un criterio abstracto y general, que es el aumento o disminución patrimoniales con posterioridad al hecho, sino con el criterio subjetivo e individual de la disminución de la potencialidad económica del sujeto”. Con razón, pues, a esta construcción académica se le objeta porque tiende a sobrevalorar el daño subjetivo que se sufre con las diversas conductas; ella utiliza un criterio totalmente subjetivo e indeterminado para medir el daño patrimonial, con lo cual el engaño cometido a un tendero de barrio es una estafa porque disminuye su potencial económico, mientras si el mismo comportamiento se comete en contra del propietario de una gran cadena de supermercados no lo afecta.

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Desde luego, llegados a esta altura de la exposición y en atención a la difícil polémica que el asunto genera, parecen claros algunos asertos: en primer lugar, en el derecho nacional el asunto no ha sido objeto de un debate serio y ponderado aunque parecen privar las concepciones mixtas, sobre todo en el ámbito jurisprudencial. Así mismo, en segundo lugar, optar por posturas económicas o jurídicas de forma independiente solo hace recordar pasados debates que ya hoy no tienen trascendencia; también, si se opta por construcciones mixtas, quedan diversos problemas por resolver como ya se mostró al aludir a las críticas respectivas. Y, en cuarto lugar, las concepciones funcionales muy en boga en el debate europeo tienden a sobrevalorar el daño subjetivo. Por tales razones, si está claro que según la opinión generalmente aceptada la tarea del derecho penal es proteger bienes jurídicos —un concepto que se introdujo a la discusión en la primera mitad del siglo XIX, gracias a Birnbaum y que ha sufrido muchos cambios desde entonces—, porque las normas jurídico-penales se basan en juicios de valor sobre bienes trascedentales para la vida en comunidad, y el patrimonio es uno de ellos, amén de que se introducen en su seno las construcciones de la imputación objetiva en el marco propio de la globalización económica actual, no cabe duda en el sentido de que las concepciones funcionalistas moderadas llevan la razón y han de ser asumidas. A esos efectos, el derecho vigente no sería un obstáculo si se atiende a las previsiones constitucionales y legales ya mencionadas que, por supuesto, no le cierran la puerta a estas elaboraciones y en torno a las cuales se puede construir toda la teoría de los ilícitos patrimoniales; es más, pareciera obvio que si a la luz de las construcciones de la Parte general se parte de esas premisas, como aquí sucede, no sería posible hacer la exposición de las figuras delictivas en particular de espaldas a ellas. Para culminar, existe otro debate que no puede ser soslayado cuando se aborda el bien jurídico protegido en estos casos cual es el atinente a si las infracciones contenidas en el tít. VII comportan ataques al patrimonio como una totalidad o si, por el contrario, implican la afectación de alguno o algunos de los elementos que lo componen. Pese a que la doctrina se inclina por una u otra posición, parece obvio que todas las figuras suponen acometidas a elementos patrimoniales singulares y no al patrimonio globalmente entendido; dicho en otras palabras: para el derecho penal —y ello parece coherente en el derecho nacional— no tiene ninguna trascendencia la distinción entre el patrimonio entendido como una totalidad y el patrimonio concebido solo en relación con sus elementos integrantes. C. LA CLASIFICACIÓN DE LAS DIVERSAS FIGURAS El carácter heterogéneo de las construcciones previstas en el título respectivo en los códigos penales contemporáneos, obliga a los expositores a intentar dividirlas buscando sentar pautas de análisis que no ofrezcan mayores dificultades, aunque algunos entienden que este es un esfuerzo casi inútil porque de lo que se trata es de enumerar y estudiar las diversas figuras de delitos; es más, como afirma un sector de la doctrina chilena, se trata de divisiones que solo tienen un cometido didáctico y 9

expositivo. En efecto, según si generan o no provecho patrimonial, se clasifican en atentados sin enriquecimiento (los delitos de daño en bien ajeno) y con enriquecimiento (hurto, estafa, abuso de confianza, etc.); si se atiende a la naturaleza del bien, se dividen en descripciones típicas que afectan los bienes muebles, inmuebles o los semovientes; según el fin del culpable, en delitos contra la propiedad que proceden de avidez de lucro y delitos contra la propiedad privada que se cometen con el fin de cobrar venganza. Así mismo, si se parte del interés económico particular, se clasifican en cinco grupos: contra la voluntad de la víctima; mediante deslealtad o fraude; contra la propiedad inmueble; de usurpación de aguas; y de destrucción, inutilización y desaparición de bienes. Esta última división, a poco observar, es la que mejor se acomoda a la actual estructura del tít. VII, aunque este acápite también parece acoger una partición que se ha heredado del CP italiano de 1930 que distingue, al preverlos en dos capítulos distintos, los delitos contra la propiedad a través de la violencia contra las cosas o las personas, de los delitos contra la propiedad a través del fraude, distingo que según la doctrina que se ocupa de esa compilación no tiene ninguna base científica. De todas maneras, obsérvese, estas clasificaciones no son siempre coherentes y dejan vacíos dado que los legisladores son los primeros en introducir honda confusión al regular dichas materias. Y, añádase, si se parte de un concepto de bien jurídico moderno que recoja el debate ya señalado, esas clasificaciones de los delitos patrimoniales también tendrían que oxigenarse, para tornar realidad la función de clasificación que se le asigna a ese concepto.

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3. NORMAS PENALES EN MATERIA DE HURTO SUMARIO: A. El hurto simple en cuantía de más de diez salarios mínimos sin exceder de cien. B. El hurto simple en cuantía de menos de diez salarios mínimos. C. El hurto calificado por la violencia sobre las cosas. D. El hurto calificado por la indefensión de la víctima. E. El hurto calificado por la violación del domicilio ajeno. F. El hurto calificado por la utilización de medios especiales. G. El hurto calificado por la violencia sobre las personas. H. El hurto calificado con violencia posterior sobre las personas y las cosas. I. El hurto calificado por realizarse sobre medio motorizado, sus partes, mercancía o combustible que se lleve consigo. J. El hurto calificado realizado por encargado de la custodia material del vehículo automotor. K. El hurto calificado realizado sobre elemento destinado a comunicaciones, a la generación de energía y a ciertos servicios. L. El hurto calamitoso. M. El hurto con abuso de la confianza. N. El hurto valiéndose de “inimputable”. Ñ. El hurto mediante disfraz o con simulación. O. El hurto sobre equipaje de viajeros. P. El hurto sobre objeto expuesto a la confianza pública. Q. El hurto campestre. R. El hurto en lugar despoblado o solitario. S. El hurto con destreza, con arrebatamiento, o cometido por un número plural de agentes. T. El hurto en establecimiento público o abierto al público o en medio de transporte público. U. El hurto sobre objetos destinados a la seguridad y defensa nacionales. V. El hurto sobre bienes que conforman el patrimonio cultural de la nación. X. El hurto sobre petróleo o sus derivados cuando se sustraigan de un oleoducto, gasoducto, poliducto o fuentes inmediatas de abastecimiento. Y. El hurto sobre materiales nucleares o elementos radiactivos. Z. El hurto de uso. A’. El hurto entre condueños. B’. El abigeato simple en cuantía de hasta diez salarios mínimos. C’. El abigeato simple en cuantía de más de diez salarios mínimos. D’. El abigeato calificado por la violencia sobre las personas. E’. El abigeato agravado. F’. El abigeato atenuado. Al hilo de los lineamentos legales se exponen en esta sección los atentados que el legislador califica como “hurto” en sus diversas modalidades; un delito que, cada día más, se generaliza y se extiende como mal epidémico de las sociedades contemporáneas al punto de que se ha convertido en un atentado de todos los días. A. EL HURTO SIMPLE EN CUANTÍA DE MÁS DE DIEZ SALARIOS MÍNIMOS SIN EXCEDER DE CIEN 1. La descripción típica. Esta conducta punible, está consagrada en el art. 239 inc. 1º del CP, en los siguientes términos: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro…”. No obstante, si se tiene en cuenta la norma penal plasmada en el inc. 2º de la disposición, este hurto es aquel que se presenta cuando el apoderamiento se lleva a cabo sobre una cosa mueble que exceda de diez (10) SMLMV pero, en atención a lo dispuesto en el art. 267-1, esta cuantía no puede ser superior a 100 salarios; cuando el objeto sobre el cual recae la acción supere ese monto se configura otra modalidad de hurto agravada como se dirá en su momento. 11

Desde luego, el supuesto de hecho examinado contempla un tipo doloso de comisión y sus elementos configuradores son los correspondientes a esta estructura típica y contiene una noción que se acerca mucho a la tradicional: es el apoderamiento de una cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño con el propósito de obtener provecho, si se quiere con ánimo de lucro. En torno a los precedentes históricos de la hipótesis delictiva —ya plasmada en el derecho romano hasta las Doce Tablas que la regulaban de forma muy similar a la actual configuración— debe decirse que ella fue prevista, por primera vez, en el art. 816 del CP de 1837; luego aparece en los arts. 577 del CP de 1873, 771 del CP de 1890, 346 del CP de 1922 y 397 del CP de 1936. La descripción actual encuentra su fuente más inmediata en los proyectos de CP de 1974, art. 373, 499 del P-78, 232 inc. 1º del P-98. Así mismo, recuérdese, estaba contenida en el art. 349 del CP de 1980. a) El aspecto objetivo. Los elementos contenidos en esta faz del supuesto de hecho son los siguientes: 1) El sujeto activo. El autor de la conducta típica puede ser cualquier persona natural —no así los entes sociales dotados o no de personería jurídica, por impedirlo el imperio de los principios de acto y culpabilidad, entre otros—, como se desprende de la locución “el que” lo cual significa que se trata de un tipo de sujeto activo indeterminado, común y monosujetivo. Desde luego, no puede ser sujeto activo de la conducta acriminada el dueño, tenedor o poseedor de la cosa, pues si alguna de estas personas llegare a sustraerla puede incurrir en un abuso de confianza (caso del tenedor en el art. 249), aprovechamiento de error ajeno (el poseedor en el art. 252), alzamiento de los bienes (el dueño, en el art. 253), o en un hurto entre condueños (art. 242). En cualquier caso, pues, téngase en cuenta que si el dueño o poseedor de la cosa emiten su asentimiento para el apoderamiento no se configura el hurto porque opera el consentimiento del sujeto pasivo como causal de atipicidad de la conducta; está claro, entonces, que se trata de un bien jurídico que es plenamente disponible (art. 32.2). Por supuesto, si el sujeto activo tiene la calidad de servidor público y, además, posee la relación funcional con la cosa amén del poder de disponibilidad sobre ella, la conducta realizada no es la de hurto sino la de peculado (cfr. arts. 397 y ss.); no obstante, también un particular puede apoderarse de bienes que pertenezcan al Estado en cuyo caso no comete peculado, pero sí una modalidad de hurto (cfr. art. 267 inc. 1º num. 2º). Por lo demás, dígase que en este caso no se presentan especiales dificultades en materia de autoría y participación, por lo cual son admisibles las diversas modalidades: puede haber coautoría cuando varias personas codominan el hecho y se dan los presupuestos objetivos y subjetivos (art. 29 inc. 2º): esto es, por existir “un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”; además, se puede presentar autoría mediata, pues un sujeto se puede valer de otro para realizar la conducta típica (envía a un menor de siete años a que se apodere de las joyas de su

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suegra); y, por supuesto son posibles la instigación y la complicidad en todas sus formas (cfr. art. 30 CP). 2) El sujeto pasivo. Titular del bien jurídico puede ser cualquier persona, pero, a diferencia del sujeto activo, esta puede ser natural o un ente colectivo (con o sin personería jurídica), e incluso el mismo Estado. Desde luego, para ser titular del bien jurídico protegido, se requiere poseer la calidad de propietario, poseedor o tenedor de la cosa; es más, quienes parten de una concepción mixta de patrimonio entienden que puede ser sujeto pasivo el que previamente hurta el objeto o cosa. Como es obvio, no puede confundirse el sujeto pasivo del delito con el perjudicado, pues no siempre coinciden el titular del bien jurídico y la persona que recibe el perjuicio o menoscabo directo como consecuencia de la conducta típica desplegada; tampoco se puede equiparar al sujeto pasivo con el sujeto sobre el cual recae la acción, dado que la cosa puede estar en poder de quien no es titular del bien jurídico (vr. g. un mensajero, un amigo, un familiar, el cajero, el transportista de la mercancía, el bibliotecario que custodia los libros, etc.). El elemento en examen no se encuentra explícito en la figura legal, pero se infiere de la misma en especial cuando resalta el carácter “ajeno” de la cosa. 3) El bien jurídico. También en este escenario se discute cuál o cuáles son los bienes jurídicos objeto de tutela, pues se suelen formular diversas tesis al respecto: hay quienes abogan por la protección de la propiedad entendido este concepto en sentido amplio —en el caso colombiano, el patrimonio económico—, otros claman por la tutela de la posesión aunque hay autores que, al defender una postura mixta, mencionan tanto la propiedad como la posesión; incluso un último grupo de posturas reivindica el patrimonio mobiliario. No obstante, el tipo penal en examen supone un atentado contra el patrimonio económico —por algo estas figuras encabezan el tít. VII—, concebido en los términos en que ya se explicó, esto es, como el derecho que tiene el dueño, propietario, poseedor o tenedor de la cosa a su disfrute; desde luego, también se protege la posesión pero no como un bien jurídico con independencia y autonomía propias —como lo pretende un sector de la doctrina española escudado en la construcción legislativa hispana que dista de la nacional—, sino de forma paralela y derivada de la protección del patrimonio. Sin embargo, es necesario hacer una matización: de forma generalizada la doctrina entiende que el delito de hurto afecta un enlace de poder efectivo que liga a las personas con las cosas que tienen consigo —como instrumento de realización de la personalidad, se añade—; no obstante, esa tutela supone que se mantenga incólume el vínculo fáctico con la cosa al punto de que el agente pueda disponer de ella en forma material. Por ello, pues, dice Frías Caballero: “El objeto específico de la tutela consiste, por lo tanto, en mantener incólume, es decir, al margen de la arbitraria intervención de terceros, ese vínculo fáctico de poder que efectivamente liga a la persona con la cosa y que se manifiesta en la posibilidad real de disponer materialmente de la misma”. 13

4) La acción. Según se desprende de la inflexión verbal utilizada, el sujeto activo, autor, o agente, tiene que realizar la conducta de apoderarse (“el que se apodere…”); esto es, debe no solo quitar la cosa sino quedarse con ella, ha de sacarla de la órbita de custodia o de la esfera de vigilancia del dueño, poseedor o tenedor y llevarla a la suya. Por eso, pues, dice Soler, “[…] la acción de apoderarse típica para el hurto debe consistir en la acción de poner bajo su dominio y acción inmediata una cosa que antes de ello se encontraba en poder de otro”; de allí que hurtar no es tomar el objeto de la acción sino usurpar el poder sobre él, traerlo a la esfera del propio dominio de hecho. O, como acota otro estudioso, “[…] en el hurto hay, pues, una sustracción de la cosa de la esfera de disponibilidad del tenedor que la hace pasar a la esfera de disponibilidad del agente, lo cual implica, en aquélla, un desplazamiento de un sujeto por otro; el agente quita al tenedor la titularidad de la esfera de disponibilidad de la cosa para constituirse él en titular de ella”. Esto es, para apoderarse de una cosa mueble ajena es necesario que alguien la tenga bajo su custodia, entendido este concepto como la relación de dominio material existente entre una persona y ella (el elemento físico objetivo) derivada de una voluntad de dominio (el elemento físico subjetivo), de donde se desprende que para que se configure este concepto —que se debe mirar tanto desde una perspectiva fáctica como normativa— se requieren dos elementos indispensables: de un lado, la guarda en que debe estar la cosa (la toma de la salvaguardia o la posesión de la cosa por parte del sujeto activo para implantar su nueva salvaguardia); y, de otro lado, la desposesión que debe sufrir la víctima del hurto (el desapoderamiento o la quiebra de la custodia del anterior poseedor). No obstante, para que haya custodia se requieren dos requisitos: uno, es la posibilidad física de ejercer el dominio sobre la cosa y de disponer de ella con exclusión de cualquiera otra persona; y, otro, es la voluntad de ejercer esa tutela (la voluntad de dominio), sin que sea necesario que el tenedor tenga conocimiento de todas y cada una de las cosas que se hallaren bajo su esfera de vigilancia, pues es suficiente con “una voluntad general”. En fin, a lo anterior se debe añadir que la segunda parte relativa a la custodia, es su consumación mediante la fundamentación de una nueva custodia por parte del autor e incluso de un tercero. Por supuesto, la conducta encaminada a apoderarse de la cosa mueble ajena y su desplazamiento hasta la órbita de vigilancia del dueño, no precisa siempre de un contacto manual directo del sujeto activo en relación con ella, pues ese comportamiento se puede realizar valiéndose de un instrumento mecánico (por ejemplo un robot) o animal (un perro, un pájaro o un gato amaestrados); es más, puede suceder que ello se haga a través de un procedimiento químico o de otra persona cuya voluntad ha sido doblegada (el caso del hipnotizado o de quien es sometido mediante una vis compulsiva) incluso utilizando a una persona que padece de un trastorno mental o no es responsable penalmente (un menor de cinco años), hipótesis esta última prevista de manera expresa (art. 241 num. 3°). Incluso, puede suceder que ese desplazamiento no 14

sea físico sino virtual valiéndose también de esos medios, como sucede en el llamado hurto informático también previsto de manera independiente en el tít. VII BIS (cfr. art. 269 I). En fin, no se requiere siempre remoción de la cosa como lo ha puesto de presente la doctrina sobre la materia. 5) Resultado. Para que la conducta típica logre su cabal realización es indispensable que haya apoderamiento de la cosa, esto es —según se dijo—, se requiere que efectivamente el bien salga de la órbita de vigilancia del dueño y sea trasladado a la del sujeto activo, de tal manera que pueda tener disponibilidad sobre la misma, así sea mínima; es necesario, entonces, que haya consumación de la conducta típica. En otras palabras: para que el hurto se consuma es necesario que el agente le quite la custodia de la cosa a quien la detentaba y, en consecuencia, constituya una nueva, sea que lo haga para sí o para otro; por ello, dice Castillo González, “[…] lo anterior significa que el apoderamiento de la cosa es consumado cuando el autor (según la visión del tráfico mercantil) puede tomar la cosa sin perturbaciones y hacer a un lado al antiguo poseedor de la custodia”. Ahora bien, mucho ha discutido la doctrina en torno al momento consumativo del hurto, habiéndose formulado históricamente diversas posturas al respecto; como es obvio, según la concepción que se adopte, podrá predicarse si procede o no dicho dispositivo amplificador del tipo y en qué condiciones y casos. La primera de ellas es la teoría de la contrectatio, según la cual basta que el agente coja o aprehenda la cosa —en sus versiones más extremas, se afirma que es suficiente con que el sujeto activo toque la cosa o teoría de la attrectatio—, para que el hurto quede consumado; así, por ejemplo, la fámula que aprehende la jugosa suma de dinero olvidada por el dueño en el cajón del escritorio y que ella se propone hurtar, ya habría consumado la conducta. La segunda, es la teoría de la ablatio o de la traslación par la cual se precisa el desplazamiento de la cosa para que se consuma el hurto; de esta manera, la fámula que sacó la elevada suma de dinero del cajón del escritorio del dueño de casa y la puso en un colchón, ya ha cometido una conducta típica consumada de apoderarse de cosa mueble ajena. La tercera concepción, es la de la aprehentio a cuyo tenor se requiere que la cosa salga de la esfera de posesión o de custodia de la víctima y entre a la del sujeto activo; así las cosas, en el ejemplo acabado de citar, se consuma el hurto cuando la empleada doméstica extrae el dinero del escritorio y lo traslada a su casa de habitación. Una cuarta postura, más conocida como teoría de la illatio afirma que se requiere no solo el desplazamiento de la cosa, sino que esta haya sido puesta a salvo fuera del alcance del dueño y a entera disposición del autor de la conducta típica; como sucede cuando el sujeto activo del ejemplo, una vez extraído el dinero lo ingresa en una cuenta de ahorros. 15

Una última tesis, o teoría de la locupletatio, asevera que solo se consuma el hurto cuando el agente obtiene el provecho perseguido, ora porque cumplió el uso del bien ora porque llevó a término su apropiación consumiendo la cosa o enajenándola; así, en la hipótesis planteada sería necesario que la fámula hubiese hecho alguna transacción con el dinero, después de haberlo puesto a salvo. Como es obvio, dado que el Código exige que el agente se “apodere” de la cosa mueble ajena, la concepción que asume es la tercera —la teoría de la aprehensión que es la defendida en otros derechos como el alemán y el suizo—, de tal manera que se entiende consumado el hurto cuando el agente, atendida la situación concreta, pone la cosa bajo su esfera de custodia o actividad, esto es, si tiene disponibilidad sobre la misma; para decirlo en otras palabras: cuando logra sobre la cosa un poder de disponibilidad tal que esta sea susceptible de ser incorporada a su patrimonio, con la advertencia de que — como se ha precisado— se trata de “un concepto jurídico no solamente referido a la casa o al lugar de depósito, sino que encierra la posibilidad de ser determinado en cada situación y de acuerdo con las reales relaciones objetivas”. Así las cosas, para que la conducta de hurto se consuma se requiere apoderamiento no apropiación —esto es, la constitución de una relación de poder fáctico sobre la cosa, similar a la del propietario—, lo que es una cosa distinta; se dice esto, porque una línea de los expositores que defiende la teoría de la aprehensión, entiende que “el hurto es siempre apropiación consumada”, tesis rechazable de cara al ordenamiento nacional que, se repite, distingue entre apoderamiento y apropiación como se infiere no solo de la lectura de los arts. 239 y ss., sino de los arts. 243 y 249 en materia de abigeato y abuso de confianza. En fin, de lo dicho hasta ahora se concluye que el único resultado requerido en el hurto es el apoderamiento de la cosa; sin embargo, existe un segundo resultado que se puede o no llegar a producir (es aleatorio) y que, en cualquier caso, queda incluido dentro de la descripción típica así toque con la categoría dogmática del agotamiento de la conducta típica, que es el provecho, por eso —recuérdese— la redacción legal habla del “propósito de obtener provecho para sí o para otro”, con lo cual alude a un elemento subjetivo del tipo diverso al dolo. En otras palabras, la conducta típica se consuma cuando hay apoderamiento entendido en los términos acabados de señalar, pero si, además, se logra el provecho, ese segundo resultado también queda comprendido dentro de la figura. 6) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Entre la conducta desplegada por el agente y el resultado al cual se alude luego, debe existir una relación de causalidad, un nexo de causa a efecto, entendido este componente como se dijo en el estudio de la Parte general. Además, es indispensable verificar la imputación objetiva del resultado, esto es, el analista (juez o estudioso) debe emitir un triple juicio: si se crea un riesgo o peligro jurídico penalmente relevante para el bien jurídico (primer elemento); además, si ese 16

riesgo o peligro se concreta en el resultado (la afectación al bien jurídico) que, a diferencia del nivel anterior, supone la emisión de un juicio ex post que tiene indudable naturaleza normativa (segundo elemento); y añádase, debe verificar el alcance del tipo, esto es si el resultado producido es de aquellos que impide la regla penal, esto es, que ella tenía como finalidad evitar (tercer elemento). Esta constatación se debe llevar a cabo cuando se examinen las demás figuras y, como se entenderá, no es indispensable repetirla a cada paso. La necesaria presencia de este componente típico se infiere de la inflexión verbal “se apodere”, pues el legislador no dice “el que apoderar de una cosa mueble…”; y, por supuesto, del art. 9º inc. 2º del CP que, además, exige la emisión del juicio de imputación objetiva con sus componentes normativos ya dichos. 7) El objeto de la acción. Para el caso, la conducta del agente debe estar dirigida a apoderarse de una cosa mueble ajena cuyo valor económico sea superior a 10 SMLMV sin exceder de cien, que es el objeto material sobre el cual recae la acción; no obstante, son bastantes las dificultades que generan las nociones de cosa, mueble y ajena. Las cosas son objetos físicos e incluso también lo son los animales que, según el art. 655 del CC, son muebles. En efecto, para un sector de la doctrina y la jurisprudencia la noción de cosa no puede ser definida a partir del derecho civil sino del penal y se deben excluir de ese concepto las cosas incorporales; por ello, se entiende por tal todo objeto corporal susceptible de apropiación y valorable en dinero, esto es, desde la perspectiva económica. De esta manera, no son cosas las energías, las fuerzas naturales (la electricidad, el calor, la fuerza motriz de un salto de agua), los gases y líquidos a no ser que hayan sido recogidos en recipientes; tampoco son susceptibles de apoderamiento los bienes que solo tienen un valor de mera afección. Por supuesto, acorde con el concepto de patrimonio asumido por los defensores de estas posturas económicas, son susceptibles de ser hurtados los objetos que tienen procedencia ilícita (las drogas prohibidas: el policía que se apodera de un alijo de cocaína decomisado a los delincuentes; los patrimonios ilícitos, etc.). También son cosas las partes unidas artificialmente al hombre (pelucas, los aparatos protésicos, los implantes electrónicos, etc.), o las pertenecientes al cuerpo que han sido separadas del mismo (pelo, dientes, huesos, órganos, miembros, sangre, etc.). Desde luego, el cuerpo del hombre vivo así sea una cosa en sentido físico no es objeto de apoderamiento, lo mismo sucede con el cadáver a no ser que se le someta al tráfico jurídico como si se le ubica en un museo convirtiéndolo en bien de valor económico. Por supuesto, en nuestro derecho este último asunto asume ribetes de interés porque existe una normativa expresa en materia de irrespeto de cadáveres a cuyo tenor se castiga, en el art. 204 inc. 1.°, a quien “sustraiga el cadáver de una persona o sus restos o ejecute sobre ellos acto de irrespeto”; incluso, el legislador redacta un inciso 2° en virtud del cual se sanciona de forma más grave (con una multa más elevada; aunque ello supone desvertebrar todo el diseño en materia de esta pena principal previsto en la Parte 17

general) a quien obre con finalidad de lucro: “Si el agente persigue finalidad de lucro, la pena se aumentará hasta en una tercera parte, sin sobrepasar las diez (10) unidades multa”. No obstante, los pocos estudios sobre la materia afirman que el verbo “sustraer” no tiene propiamente un contenido patrimonial y que, por ende, no se trata de una hipótesis en la cual se sancione el hurto de un cadáver. Si se trata de un documento que tiene valor histórico o artístico se incurre también en hurto —lo mismo un título valor o un billete de lotería— lo cual no ocurre cuando se lleva a cabo el apoderamiento atendido el valor probatorio de este, conducta que puede dar lugar a una falsedad o a una estafa, según el caso (el que se apodera del pagaré que tiene el acreedor en su poder, conductas a las cuales aluden los arts. 292 y 293 del CP); tampoco queda incluida la propiedad intelectual que en el derecho patrio es objeto de previsiones específicas (cfr. arts. 270 y ss.), ni los derechos personales definidos en el art. 666 del CC como aquellos que “pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos”. Esta última conducta también punible cuando se configura una inasistencia alimentaria (cfr. art. 233); lo mismo cabe decir de la propiedad industrial, la cual se encuentra protegida en los arts. 306 y concordantes del CP; tampoco son objeto de apropiación las servidumbres, los créditos, las rentas o los programas de computación, estos últimos carecen de corporeidad y solo son señales electromagnéticas. Para otro sector de la doctrina la situación es, sin embargo, diferente habida cuenta de que debe partirse de un concepto civil de cosa; en efecto, según esta postura con reconocidos voceros en el derecho patrio, las cosas como los bienes pueden ser corporales e incorporales tal como lo establece con claridad el art. 653 del CC: “[…] los bienes consisten en cosas corporales e incorporales”. Por ello, se afirma, la energía eléctrica —para la cual el art. 256 prevé hoy una norma específica— es cosa en el derecho colombiano y puede ser susceptible de hurto como también lo son los otros bienes inmateriales (energía biológica o genética, etc.); es más, se postula que las cosas con valor afectivo también son susceptibles de ser hurtadas a condición de que puedan ser aprovechadas. Así las cosas, más allá de los extremos que plantean las dos tesis en disputa, la verdad es que el concepto de cosa debe cobijar tanto los objetos materiales como los inmateriales y se debe concebir en un sentido amplio que rebase, incluso, las estrictas nociones civilísticas; ello porque, como dice Romero Soto, “[…] a nuestro modo de ver y pensando especialmente en el derecho penal, tenemos qué decir, abogando por un concepto extensivo o amplio de «cosa», que este se refiere tanto a los objetos materiales como a las relaciones inmateriales y que si se quiere hacer referencia exclusiva a estas últimas, se le puede agregar el calificativo de «inmaterial» que significa «no perceptible por los sentidos»”. 18

La cosa debe ser, además, mueble. Lo que deba entenderse por mueble ha sido objeto de debate, pues una buena parte de los autores se inclina por erigir también en este ámbito un concepto penal de cosa mueble por oposición al entendimiento civil del asunto. En efecto, de un lado, se postula que no se debe acudir al ordenamiento civil porque en él se consideran como muebles algunos derechos y cosas incorporales, por lo cual debe definirse desde el ángulo penal como aquella cosa que puede ser movilizada, esto es, separada fácticamente del patrimonio de una persona e incorporada al del agente; como es obvio, dentro de tal noción se incluyen los animales y aquellos elementos inmuebles que pueden ser separados y trasladados de un lugar a otro (estatuas, lámparas, columnas, materiales de la construcción, etc.), con independencia del tamaño del objeto y del procedimiento que requiera el mismo (manual, mecánico, hidráulico). De esta manera, pues, el concepto penal de cosa mueble es más amplio y más estricto que el civil: lo primero, porque todo objeto que pueda ser aprehendido y trasladado tendrá el carácter penal de cosa mueble, con independencia de que lo sea o no civilmente; lo segundo, porque excluye los objetos incorporales (derechos o energías). De otro lado, se afirma que debe acudirse al concepto civil tal como lo postulan algunos autores nacionales. Punto de partida es lo dispuesto por el art. 655 del CC según el cual son muebles las cosas “[…] que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que solo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 658”; esta disposición, debe recordarse, alude a los inmuebles por destinación. Desde luego, si se parte de tal concepto habría que erigir una noción penal de cosa mueble, pero ello se obvia acudiendo al tenor del art. 662 de la misma codificación, según la cual “[…] cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles según el artículo 655”. No obstante, se advierte, hay cosas que siendo inmuebles por su naturaleza, pueden convertirse en muebles por la acción del hurtador (la tierra, la arena, etc.), como lo prevé el art. 659 del CC: “Los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño”. Como es obvio, debe optarse por un concepto penal de cosa. En cuanto al carácter ajeno de la cosa, parece que debe acudirse al derecho civil para precisar los alcances del vocablo. A tales efectos debe entenderse el concepto de ajenidad en una doble dimensión: respecto del autor de la conducta típica, la cosa es ajena cuando tiene propietario, poseedor o mero tenedor (cfr. arts. 669, 762 y 775 del CC). Por ello, deben considerarse cosa los bienes muebles que pertenezcan a una herencia yacente; y, si se parte de un concepto solo económico de patrimonio —tesis 19

que aquí no se comparte—, quedarían incluidas las mercancías prohibidas: drogas ilícitas objeto de tráfico ilícito; además, desde la perspectiva de la cosa misma, se requiere que ella no sea susceptible de ser ocupada. En tal noción no quedan cobijadas las llamadas res nullius (cosas que no pertenecen a nadie por no haber ingresado al patrimonio de ninguna persona), las res derelictae (bienes abandonados por su dueño voluntariamente, sin ánimo de recuperarlos), las res communes omnium (cosas de las cuales cualquiera puede hacer uso y no tienen un dueño en especial: el agua, el aire, etc.), y las res deperditii (cosas perdidas). Cuando se presenta apropiación de una cosa poseída en común —por ello la cosa puede ser ajena de forma total o parcial— no se realiza la figura de hurto simple sino la de hurto entre condueños (cfr. art. 242.2 CP). Una advertencia más debe hacerse: dentro de las cosas susceptibles de apoderamiento previstas en esta sede no se pueden incluir los hidrocarburos, sus derivados, los biocombustibles o las mezclas que los contengan, para los cuales el legislador dispone una regulación específica en el cap. Sexto, ubicado en el tít. X, destinado a proteger el orden económico social (arts. 327A y ss.). Por supuesto, puede ser discutible la ubicación de esas conductas lo que solo se puede explicar con base en razones propias de la política criminal del Estado, que llevan al legislador a propiciar este tipo de tratamientos legislativos y punitivos diferenciales que, en condiciones normales, no tendrían razón de ser, aunque ello sí pone de presente que el concepto de patrimonio económico que se utiliza termina por ser angosto, al punto de que el mismo legislador sustrae figuras de su sede natural para trasladarlas a otros lugares donde, no se olvide, se tutelan bienes jurídicos colectivos. 8) Otros elementos. Como puede observarse, en la descripción típica en examen —algo distinto pasa en otros tipos de hurto— no se requieren medios determinados por lo cual esta conducta se puede llevar a cabo con recursos humanos (cuando el hurto se comete por la persona de manera directa o indirecta) o inanimados (procedimientos mecánicos como trampas, animales amaestrados, robots, dispositivos electrónicos, etc.), a condición de que no se empleen ciertos medios comisivos que dan lugar a figuras legales distintas (el empleo de violencia, el escalamiento o la penetración indebida en lugar habitado, configuran modalidades de hurto calificado, etc.). Tampoco exige la descripción típica en estudio ningún lugar ni tiempo de la acción, pues en caso de presentarse estos elementos se configuran otros supuestos de hecho (cfr. el hurto en aeropuertos o muelles: art. 241 num. 5º). b) Aspecto subjetivo. El agente debe actuar con dolo —directo de primer grado o intencional—, o sea, se requiere el conocimiento de los elementos del aspecto objetivo del tipo de hurto en examen y querer su realización (cfr. art. 22 del CP); en otras palabras: debe saber que se apodera de una cosa mueble ajena al romper la custodia que otro ejerce sobre la cosa y debe querer hacerlo, esto es, ha de tener la voluntad de

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someter la cosa a su propio poder de disposición. Se discute la posibilidad de que proceda el dolo eventual151 y no es admisible la acción culposa de apoderarse152.

Además, este tipo es de aquellos que requiere un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo porque el autor de la conducta debe actuar con el “propósito de obtener provecho” sea que lo pretenda para sí mismo o para un tercero; en otras palabras, es necesario que el sujeto activo actúe movido por esa finalidad específica de obtener un lucro o una ventaja, con independencia de si lo logra o no. Este elemento es de tal trascendencia que si, en el caso concreto él no se estructura, no puede hablarse de conducta típica de hurto, pero si actúa con ese fin y también lo consigue igual incurre en la susodicha conducta típica. En fin, anótese que esta es la razón para que en tratándose de los atentados contra el patrimonio económico la doctrina española haya acuñado la categoría de los delitos de enriquecimiento, a la cual se hizo referencia más arriba (supra I, C). Por supuesto, puede suceder que en estos casos el sujeto activo al realizar la conducta descrita en el tipo se equivoque en relación con uno cualquiera de los elementos del aspecto objetivo del mismo, por lo cual puede incurrir en un verdadero error de tipo que puede llegar a descartar la tipicidad (cfr. art. 32 num. 10º del CP); también, se pueden presentar casos de error sobre el consentimiento del sujeto pasivo a los que como en la primera situación se les debe dispensar el tratamiento ya explicado en la Parte general. 2. Las consecuencias jurídicas. Según se desprende del art. 239 inc. 1º, el que realice conducta típica, antijurídica y culpable de hurto, incurre en prisión de 32 a 108 meses, lo cual significa que solo hay una pena principal que —como es obvio— debe estar acompañada de la accesoria obligatoria correspondiente, esto es, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (cfr. art. 52-3 del CP). Desde luego, aunque no a título de consecuencia jurídico penal, también procede la responsabilidad civil derivada de la conducta punible (cfr. CP, arts. 94 y ss.). 3. Problemáticas especiales de la tipicidad y la antijuridicidad. El delito de hurto como atentado patrimonial que es, para hablar de la unidad y pluralidad de conductas típicas, es una de aquellas figuras en las cuales suelen tener aplicación institutos como el delito continuado y el delito masa que se derivan tanto de lo previsto en la Parte general (art. 31) como de lo señalado en la Parte especial; esta última es una creación de la doctrina penal española y se puede presentar en un sinnúmero de delitos. De igual manera, también en esta sede son de mucha importancia los institutos del concurso formal o ideal, del concurso material y del concurso aparente de tipos, todo lo cual exige que el estudioso sea muy cauto a la hora de emitir los juicios de tipicidad para evitar dobles o múltiples desvaloraciones donde, en realidad, solo se presenta una conducta típica; en fin, esa tarea es tan importante que del cuidado y la precisión con la 21

cual ella se haga va a depender que no se desechen múltiples desvaloraciones o plurales adecuaciones típicas de una o de varias conductas. En cuanto a la tentativa, se presentan en relación con esta descripción típica interesantes debates en los que incide, obvio es decirlo, el punto de partida asumido en materia de la consumación de la conducta típica. Si se parte de la teoría de la aprehensión, la conducta —a condición de que sea idónea— que apenas llega hasta el estadio del comienzo de ejecución se debe calificar como tentativa a la luz del dispositivo amplificador del tipo previsto en el art. 27 del CP, con la advertencia de que ese elemento se ha de determinar siempre a partir del plan del autor —a cuyo efecto se debe precisar si tiene o no el dominio social del hecho y si actúa con el elemento subjetivo del tipo distinto al dolo— y del lugar donde se va a realizar el resultado típico; por ejemplo, si el hurto se va a realizar sobre bienes de una vivienda, un vehículo automotor, una oficina privada, etc., debe entenderse que ello sucede cuando el pretenso hurtador traspasa el umbral que separa al objeto del mundo exterior. Y, si se trata de conductas realizadas por sujetos activos que pretenden sacar productos de una tienda de cadena o un supermercado, para predicar que ellas se puedan consumar es necesario que el agente rompa la custodia anterior sobre el bien y la ejercen directamente; por eso, si éste es sorprendido cuando trata de sacar el producto del lugar apenas se podrá hablar de una tentativa. Desde luego, son admisibles las diversas formas de tentativa que se desprenden del texto legal como ya se dijo al ocuparse del asunto, con ocasión de la exposición de la Parte general. En materia de las causales de exclusión de la tipicidad y de la antijuridicidad son aplicables los planteos hechos en la Parte general. Especial relevancia merece el consentimiento del sujeto pasivo que excluye la tipicidad de la conducta al tenor de lo señalado en el art. 32.2 del CP: “Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo”; además, es de importancia en esta sede el instituto del hurto famélico que, por la ausencia de la concreción del riesgo en el resultado, debe ser tratado como un asunto propio de la imputación objetiva la cual se excluye en estos casos como problema concerniente al juicio de tipicidad que es. En cuanto a la antijuridicidad, pueden operar sin restricciones las tradicionales causales de justificación como la legítima defensa y el estado de necesidad; con la advertencia de que institutos como el legítimo ejercicio de un derecho pueden descartar la tipicidad y hasta la conducta. B. EL HURTO SIMPLE EN CUANTÍA DE MENOS DE DIEZ SALARIOS MÍNIMOS 1. La descripción típica. Emerge del art. 239 inc. 2º, que tiene su precedente más inmediato en el art. 232 inc. 2º del Proyecto de 1998 y, recuérdese, había sido prevista por la Ley 23 de 1991, arts. 1 num. 11º, como contravención especial. Reza así: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Por supuesto, los elementos que estructuran la figura punible son los mismos 22

acabados de examinar, con la diferencia de que aquí el valor del objeto sobre el cual recae la acción es de menos de 10 SMLMV; en el plano subjetivo el dolo tendrá que estar referido a los elementos del aspecto objetivo del tipo correspondientes incluida la cuantía del objeto. 2. Las consecuencias jurídicas. El agente incurre en prisión de 16 a 36 meses y en la pena accesoria obligatoria de rigor; además, debe indemnizar los daños y perjuicios de índole material y moral ocasionados con la conducta punible a título de responsabilidad civil derivada de esta. C. EL HURTO CALIFICADO POR LA VIOLENCIA SOBRE LAS COSAS 1. La descripción típica y su fundamento. La figura está prevista en los arts. 239 y 240 inc. 1º num. 1º modificado por el art. 37 de la Ley 1142 de 2007: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro […] (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes…) Con violencia sobre las cosas”. Los antecedentes de esta figura delictiva se remontan al antiguo derecho germánico y, en la legislación histórica nuestra, aparece contemplada en los arts. 792 y 793 del CP de 1837, 567 a 573 del CP de 1873, 771 y ss. del CP de 1890, y 402 del CP de 1936 —modificado por el art. 2º de la Ley 4ª de 1943— que hablaba del robo; una descripción típica relativamente similar, contemplaban los arts. 373 y 374 inc. 1° num. 1º del A-74; 458, 459 inc. 1° num. 1º del P-76; 499, 500 inc. 1º num. 6º del P-78. También aparecía en los arts. 349 y 350 inc. 1º num. 1º del CP de 1980. Desde luego, el Código vigente —al igual que el derogado— eliminó la clasificación del hurto y el robo como delitos autónomos acogida por el legislador de 1936, que contradecía los códigos italianos en los cuales se inspiró el codificador colombiano. En efecto, el Código Zanardelli de 1889 consignaba ambas figuras en los arts. 404 y 406; y, el Código Rocco de 1930, en los arts. 624, 625 num. 2º y 628, de la mano de la tradición romana que prevaleció hasta la época de la República; tampoco deben olvidarse las fuentes españolas (incluidas Las Partidas) remontándose al CP de 1848, pero, sobre todo, al reformado de 1870, en su art. 515; ello sin olvidar otras fuentes del derecho comparado. Por supuesto, el fundamento de estas figuras calificantes —que desde el punto de vista jurídico suponen una gravedad intermedia entre el hurto simple y el hurto que se realiza con violencia sobre las personas, lo que amerita un tratamiento punitivo diferente— radica en la mayor afectación al bien jurídico que se produce cuando el agente despliega su acción depredadora sobre las cosas mismas, lo que supone un mayor desvalor de resultado y, por ende, una más elevada gravedad del injusto; o, como ha dicho la doctrina, la razón de ser de esta acriminación radica en “[…] la mayor energía criminal necesaria para vencer los obstáculos puestos por el propietario en defensa de su patrimonio”, cuando no en la “alarma social” causada. 23

a) El aspecto objetivo. La descripción típica objeto de examen coincide —en principio— con la del hurto simple, a la cual se añade como nuevo elemento un medio específico, pues la conducta de apoderarse de cosa mueble ajena se debe llevar a cabo con el empleo de violencia sobre las cosas. 1) Los medios. Como se dijo, esta figura se diferencia del hurto simple por los medios específicos de comisión que prevé, para el caso la violencia. Gramaticalmente, este concepto equivale a la fuerza que se les hace a las cosas para sacarlas de su estado, modo o situación naturales; pero, desde un ángulo jurídico, se entiende no solo la fuerza o energía que se despliega sobre la cosa misma sino la que se dispone para vencer las defensas predispuestas por el dueño, poseedor o tenedor sobre esta. Desde luego, la violencia ejercitada aquí (recuérdese: sobre las cosas) solo puede ser de índole física, pues —por sustracción de materia— no puede ser moral. Además, la fuerza desplegada no es la normalmente requerida para lograr la modificación o traslación de la cosa, sino aquella que permite al agente su aseguramiento y el vencimiento de los medios defensivos desplegados por el sujeto pasivo, esto es, la necesaria e instrumental para la aprehensión física del objeto; esto es de importancia, porque si la fuerza se ejerce en forma normal se configura hurto simple y no calificado, como sucede con quien retira las llantas de un automotor aflojando los pernos respectivos, o se apodera de la valiosa cerradura de una puerta desatornillándola. Ahora bien, la violencia sobre las cosas también puede ser antecedente, concomitante y subsiguiente (esto último, se desprende del art. 240 inc. 3º). Además, como la ley no hace precisión alguna, puede recaer en forma directa sobre la cosa misma —como ya se dijo—, sobre defensas predispuestas de cercamiento (la puerta de una habitación) o de simple guarda (un ropero, cajas, roperos, estuches, baúles, cajones, etc.), y sobre elementos sólidos no predispuestos como defensa pero que contienen la cosa (la pared en relación con la puerta). También, para que la violencia califique el hurto se requiere una relación de causalidad entre el apoderamiento y el empleo de la fuerza al igual que sucede con la violencia sobre las personas (cfr. art. 240 inc. 2º), como luego se dirá. Así mismo, téngase en cuenta, la violencia ejercida sobre la cosa de cara a llevar a cabo el apoderamiento no da lugar a la realización de una conducta típica independiente de daño en bien ajeno (art. 265 CP), sino que se subsume en la conducta de apoderarse, pues se trata de un acto copenado posterior. También, añádase, la violencia puede ser ejercida de forma directa por el sujeto activo sobre la cosa sin que se valga de ningún instrumento o medio extraño; o, puede suceder que el hombre utilice un implemento o un medio extraño (por ejemplo: una sierra eléctrica para dañar la cerradura de una caja fuerte; un martillo para estropear la caja fuerte donde se guardan unas joyas, etc.). Incluso, puede ser producto de un medio que no requiera la acción directa del hombre (medios automáticos, una explosión, etc.). En fin, para concluir, la fuerza la puede llevar a cabo una persona distinta del autor (otro coautor o un cómplice), pero solo se les podrá atribuir a todos la realización de la conducta típica de hurto calificado, cuando tal distribución de tareas forme parte del plan común, tal como sucede en relación con la 24

fuerza sobre las personas de la cual se ocupa el legislador en el art. 240 inc. 2º y que luego se examina. 2) El bien jurídico. Como es obvio, al igual que en las modalidades de hurto simple hasta ahora examinadas, el bien jurídico protegido es el patrimonio económico; no obstante, el empleo de violencia sobre las cosas (que pone en tela de juicio otros bienes jurídicos como la vida, la integridad personas, la autonomía personal, etc.) torna esa ofensa en mayor, motivo por el cual el legislador le impone al agente un quantum punitivo más elevado. El asunto, sin embargo, no es tan sencillo y la polémica doctrinaria es incesante máxime si se parte de legislaciones con contenidos distintos. 3) El objeto de la acción. A diferencia de lo ocurrido con el hurto simple que, según la cuantía de lo apropiado, puede ser de dos clases (menos de diez salarios mínimos y entre 10 y 100) en tratándose del hurto calificado por la violencia sobre las cosas tal distinción no puede hacerse porque la ley se refiere a todas las modalidades; de donde se infiere que el hurto calificado, cualquiera sea la cuantía, es de carácter delictivo. Sin embargo, obsérvese, el tipo examinado se refiere solo a cosas muebles ajenas cuya cuantía no exceda de 100 salarios, pues cuando la conducta recaiga sobre un objeto que tenga un valor superior debe hablarse de un tipo de hurto calificado agravado por la cuantía (cfr. arts. 239, 240-1º, 267 num. 1º); así mismo, si la cosa tiene un valor inferior y se le ocasiona grave daño a la víctima atendida su situación económica, también se está enfrente a una descripción típica distinta. Lo mismo acontece cuando se trata de bienes del Estado, cualquiera sea la cuantía (arts. 239, 240 inc. 1º num. 1º y 267 inc. 1º num. 2º). Ahora bien, la cuantía también juega un papel importante cuando el valor de la cosa es inferior a un salario mínimo y el agente no tenga “antecedentes penales” (¡desde luego la disposición es inaplicable en este punto, al introducir un derecho penal de autor que pugna con las normas rectoras de rango constitucional!) y no haya ocasionado grave daño a la víctima atendida su situación económica, pues en tal caso se tratará de un hurto calificado atenuado por la cuantía (arts. 239, 240 num. 1º, 268). b) El aspecto subjetivo. El agente debe actuar con dolo, esto es, se requiere conocimiento del aspecto objetivo del tipo incluido el medio violento y voluntad de llevarlo a cabo; así mismo, ha de obrar con el elemento subjetivo del tipo diferente al dolo previsto por la figura: “propósito de obtener provecho para sí o para otro”. c) La concurrencia de “circunstancias”. Como es obvio, puede suceder que el sujeto activo realice al mismo tiempo un hurto calificado presentándose dos o más de las modalidades de calificación previstas en el art. 240; desde luego, con el punto de partida asumido en el texto, en tales casos se tratará de un evento de unidad y pluralidad de acciones u omisiones que, sin embargo, no se pune como lo establecen el art. 31 y normas concordantes sino con base en los marcos legales señalados en el art. 240, aunque sin olvidar los criterios genéricos del art. 61. Lo dicho es válido para todas las figuras calificadas que se estudian a continuación. 25

2. Las consecuencias jurídicas. Para este caso la ley ha previsto la pena de seis (6) a catorce (14) años de prisión, sin olvidar la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que señala el art. 52 inc. 3º del CP, amén de que procede la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. D. EL HURTO CALIFICADO POR LA INDEFENSIÓN DE LA VÍCTIMA 1. La descripción típica y su fundamento. El supuesto de hecho de la norma se encuentra consignado en los arts. 239, 240 num. 2º modificado por el art. 37 de la Ley 1142 de 2007, en los siguientes términos: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones”; esta figura, debe recordarse, es similar a una de las modalidades de homicidio ya examinadas (cfr. arts. 103 y 104 num. 7º) que —a su vez— tiene precedentes en el art. 610 nums. 2º, 3º y 4º del CP de 1837. No obstante, antecedentes de este supuesto de hecho se encuentran en el art. 348 literal b) del CP de 1922, en el art. 404 num. 4º del CP de 1936 que calificaba el robo “[…] cuando la violencia ejercitada sobre las personas consista en maniatarlas o amordazarlas, o las ponga en imposibilidad de obrar”, amén de que el art. 402 de la misma codificación preveía como hipótesis de robo simple la actividad del agente “abusando de la debilidad de un menor” que, sin duda, es una de las especies de la figura en estudio; así mismo, consagraciones parecidas o similares se encuentran en los arts. 373 y 374 num. 2º del A-74, 458 y 460 num. 2º del P-76, y 499 y 500 num. 2º del P-78, de donde fue tomada la regulación final plasmada en los arts. 349, 350-2 del CP de 1980, que sirvió de matriz a los redactores del Proyecto de 1998 (art. 233 inc. 2º). Una figura parecida se aprecia en el art. 235 num. 4° del CP español de 1995 que, además, tiene en cuenta como situación de especial gravedad la afectación de la capacidad económica de la víctima. La razón de ser o el fundamento de esta situación calificante reposa en el mayor desvalor de acción de la conducta realizada por el agente que, al prevalerse de la situación de indefensión de la víctima (sea porque la ponga en esa situación o se aproveche de ella), muestra un mayor menosprecio por los valores que inspiran la convivencia social (desvalor de acción) lo que, a su vez, se traduce en una mayor gravedad del injusto; para otros, por el contrario, el fundamento radica en “el peligroso estragamiento moral” y ello se traduce en un mayor grado de culpabilidad. Incluso, se hace fundar en la “[…] incapacidad de la víctima para repeler con algún éxito la agresión contra su patrimonio económico ya sea porque el agente la haya colocado en dichas condiciones o se haya aprovechado de ellas” de donde se aduce que “[…] es la ventaja de que se vale el sujeto activo del delito para perpetrar sin mayores riesgos el hecho punible”. a) El aspecto objetivo. Los elementos que configuran la descripción típica — denominada hurto insidioso— son los mismos del tipo básico; sin embargo, es la 26

situación especial que rodea al sujeto pasivo, a la víctima, de la que se vale el sujeto activo, la que torna diferente esta hipótesis en relación con aquella. Desde luego, ello pone de presente que la figura en estudio es una verdadera modalidad de hurto con violencia sobre las personas a la cual luego se hace referencia, por lo que no se justifica su previsión independiente incluso con un tratamiento punitivo distinto (cfr. art. 241 inc. 2º). Como puede apreciarse, son dos las hipótesis contempladas: la primera, implica que el sujeto activo “coloque” —un legislador más respetuoso y purista del idioma habría empleado la inflexión verbal “ponga”— a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, esto es, la imposibilite para ejercer la defensa de las cosas o de pedir auxilio, privándola de sus fuerzas o de los medios aseguradores del dominio; y, la segunda, que se aproveche de ella —como sucede en el homicidio— pues, como se ha dicho, “[…] la indefensión es la carencia de medios asegurativos, el estado de descuido o de atención preferencial con que la víctima adelanta otras gestiones”. Así mismo, obsérvese, pese a que el legislador parece identificar los conceptos de indefensión e inferioridad, la verdad es que son diferentes: el primero, implica una falta absoluta de defensa, una situación en la cual el agente se encuentre completamente inerme; el segundo, en cambio supone que la víctima se encuentra por debajo del sujeto activo sin llegar a encontrarse desarmado por completo. Por supuesto, para que se presente esta figura es necesario no solo que el estado de inferioridad o indefensión se cree por parte del agente, sino que se aproveche o que, existiendo o preexistiendo, el sujeto activo se valga del mismo. Ahora bien, son múltiples los eventos en los cuales se puede poner al sujeto pasivo sobre el cual recae la acción —la “víctima” de que habla la ley— en situación de indefensión o inferioridad, o en los que puede aprovecharse de tales condiciones; así sucede, verbigracia, con quien se encuentra embriagado, dormido, en estado de inconsciencia, de narcosis, drogado por el consumo de estupefacientes o alcaloides, inválido, en el lecho de enfermo, etc., sea porque el sujeto activo propicie tal situación o porque se valga de ella. Por supuesto, si acontece que el autor de la conducta típica para poner al sujeto pasivo en dicha situación le causa unas lesiones personales (se entiende de importancia, pues si se trata de unas meras escoriaciones las mismas quedan arropadas por el tipo examinado) o le da muerte, no se estructura un concurso ideal entre hurto calificado insidioso y lesiones personales u homicidio, sino unas lesiones o un homicidio agravados (cfr. arts. 119, 104 num. 2º) pues, como se dijo, se trata de verdaderos tipos complejos; ahora bien, si para poner al sujeto pasivo de la acción en tal situación se acude a la privación de su libertad de locomoción, al constreñimiento o a la tortura, etc., se puede llegar a estructurar un concurso ideal entre secuestro y hurto calificado, entre constreñimiento ilegal y hurto calificado, o entre tortura y hurto calificado, a condición de que tales actos tengan alguna entidad, pues, de lo contrario, quedan arropados por la descripción típica examinada. 27

Para culminar, se requiere una relación de causalidad entre la situación de indefensión (creada o aprovechada por el sujeto activo) y el apoderamiento de la cosa, pues si este se obtiene con independencia de la susodicha circunstancia no podrá hablarse de la modalidad de hurto calificado en estudio pero sí de otra hipótesis diferente. b) El aspecto subjetivo. Es indispensable que el agente obre con dolo, esto es, tenga conocimiento de que se apodera de una cosa mueble ajena poniendo a la víctima en condiciones de indefensión, inferioridad o valiéndose de las mismas y quiera hacerlo. Así mismo, se exige como elemento subjetivo del tipo el propósito de obtener provecho para sí o para otro, sin cuya presencia la conducta no alcanza a tipificarse. 2. Consecuencias jurídicas. Quien lleve a cabo esta hipótesis de hurto calificado, se hace acreedor a la sanción ya señalada. E. EL HURTO CALIFICADO POR LA VIOLACIÓN DEL DOMICILIO AJENO 1. La descripción típica y su fundamento. La figura está prevista en los arts. 239 y 240 num. 3º modificado por el art. 37 de la Ley 1142 de 2007: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …mediante penetración o permanencia arbitraria (sic), engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores”. Consagraciones parecidas o similares se encuentran ya en los arts. 804 del CP de 1837, 573 circunstancia 1ª del CP de 1873, 778 del CP de 1890, literal c) del art. 348 del CP de 1922 —que, al parecer, lo tomó del num. 3º art. 404 del CP italiano de 1889—, 397 y 398 4º del CP de 1936 que castigaba como agravante la realización del hurto “[…] introduciéndose en edificios o lugares destinados a habitaciones”. Así mismo, se encuentran previsiones similares en los arts. 373 y 376 num. 10º del A-74; 458 y 460 num. 3º del P-76; 499 y 500 num. 3º del P-78, de donde fue textualmente tomada la redacción dada al CP de 1980, en sus arts. 349 y 350 num. 3º. Esta última textura pasó a los arts. 232, 233 num. 3º del P-98, reproducidos por la legislación vigente. De igual forma, repárese, el fundamento de esta acriminación legal reposa en una mayor afectación de los valores que inspiran la convivencia social (desvalor de acción) dado que el hurtador no solo desposee al sujeto pasivo de la cosa mueble ajena, sino que irrumpe en su propio domicilio afectando su privacidad y su sosiego domésticos; con ello, afecta no solo el patrimonio económico sino que pone en tela de juicio la paz hogareña (desvalor de resultado). En otras palabras, hay una mayor gravedad del injusto. a) El aspecto objetivo. Los elementos de la cara objetivada del supuesto de hecho coinciden, en esencia, con los ya estudiados [cfr. supra A)]; no obstante, aquí se requiere la realización de una cualquiera de las dos conductas medio previstas en la descripción para llevar a cabo el apoderamiento: la violación de habitación ajena o la permanencia 28

arbitraria en ella. El primero de estos dos comportamientos, a su turno, ha sido erigido por el legislador en conducta susceptible de punición, como se infiere del texto del art. 189 del CP: “El que se introduzca arbitraria, engañosa o clandestinamente en habitación ajena o en sus dependencias inmediatas, o que por cualquier medio indebido, escuche, observe, grabe, fotografíe o filme, aspectos de la vida domiciliaria de sus ocupantes, incurrirá en multa”; esta conducta, también puede ser realizada por servidor público (art. 190). Lo anterior significa, entonces, que el codificador —por lo menos en relación con la violación de habitación ajena— prevé un tipo complejo, pues varias conductas que por sí solas son castigadas de manera independiente como infracción a la ley penal se refunden en una sola descripción típica; así las cosas, quien realiza un hurto mediante la conducta de penetración en domicilio ajeno no incurre en un concurso ideal de tipos penales sino que realiza una sola descripción típica, que protege tanto el patrimonio económico como la inviolabilidad de la habitación ajena a título de bienes jurídicos tutelados. 1) Los medios. El tipo en examen, como se dijo, requiere la realización previa por parte del sujeto activo de una de las conductas que sirven de medio comisivo del apoderamiento de la cosa mueble ajena. En primer lugar, alude la ley a la penetración en la habitación ajena, esto es, la acción de atravesar, entrar, introducirse o meterse en una morada extraña. Sin embargo, no basta con llevar a cabo cualquier incursión, pues se requiere que ella sea arbitraria, esto es, ilícita, abusiva, injusta, inoportuna, caprichosa, sin derecho alguno, etc.; o que se efectúe de manera engañosa, o sea, que el agente la realice de manera artificiosa, ocultándose, valiéndose de embustes, falsedades, mentiras, tretas, celadas, trampas, etc. que hagan incurrir en error a los moradores. O clandestina, esto es, subrepticia, a escondidas, a hurtadillas, en secreto, etc. En cualquier caso, la ley está mal confeccionada porque se habla de penetración o permanencia en singular cuando lo cierto es que debió poner en plural los adjetivos calificativos; ha debido decir: “arbitrarias”. En segundo lugar, se puede incurrir en la conducta de permanencia en habitación ajena si el agente habiendo entrado a la vivienda ajena por los conductos normales continúa en ella, esto es, se mantiene allí, persiste, se queda, persevera, etc. a condición de que tal comportamiento se lleve a cabo de manera arbitraria, engañosa o clandestina, entendiendo estas expresiones como acaba de hacerse. Ahora bien, ello debe realizarse en lugar habitado, que puede ser la casa, vivienda, morada, albergue, domicilio, hogar, estancia, habitación de la víctima e incluso un lugar que en ciertas situaciones se transforme en vivienda, sin que esa sea su destinación natural, de donde también se deduce que el lugar puede no encontrarse ocupado por sus moradores de manera transitoria; no obstante, también castiga la ley de manera más severa el hurto cuando la penetración o permanencia que posibilita el apoderamiento se lleva a cabo en las dependencias inmediatas, vale decir en los lugares adyacentes a la vivienda o morada que se encuentren en comunicación con ella, que estén debidamente cerrados o cercados, y sean ocupados por quien la usufructúa. Así 29

las cosas, son tres los presupuestos requeridos para entender que una dependencia es inmediata a un lugar habitado: debe tratarse de un lugar cercado, esto es, delimitado físicamente del exterior; ha de ser contiguo y se debe poder comunicar por su interior con la casa o edificio; y, debe formar con él una unidad física. 2) El bien jurídico. Otra diferencia entre el tipo de hurto simple y el examinado se encuentra en el interés jurídico protegido, pues aquí se tutela no solo el patrimonio económico sino la inviolabilidad del domicilio ajeno que se ve perturbado con la acción del hurtador como ya se dijo; se trata, pues, de un tipo penal pluriofensivo. b) El aspecto subjetivo. Se encuentra conformado por el dolo, por lo cual el sujeto activo debe tener conocimiento de que realiza el apoderamiento de la cosa con la penetración o permanencia arbitrarias en la habitación ajena y debe querer llevarlo a cabo; así mismo, se requiere que obre con el propósito de obtener provecho para sí o para una tercera persona. Por lo demás, son válidas las consideraciones ya hechas con ocasión de la exposición de la figura básica de hurto. 2. Las consecuencias jurídicas. Son las mismas a las cuales se aludió en los dos eventos anteriores. F. EL HURTO CALIFICADO POR LA UTILIZACIÓN DE MEDIOS ESPECIALES 1. La descripción típica y su fundamento. La figura emerge de los arts. 239 y 240 num. 4º, modificado por el art. 37 de la Ley 1142 de 2007: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro […] (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …Con escalonamiento (sic), o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes” que, a decir verdad, originan no una descripción legal de hurto calificado sino varias. Los precedentes históricos de estas figuras —en realidad contentiva de tres hipótesis distintas— se remontan hasta los arts. 796 y 797 del CP de 1837; 569 nums. 1º y 2º del CP de 1873; 775 y 776 del CP de 1890; 347 lit. e) del CP de 1922; en el num. 3º del art. 404 en armonía con el art. 402 del CP de 1936, que la consagraba de manera más restringida que la actual; también aparece en los arts. 373, 374 num. 3º del A- 74; 458, 459 num. 5º del P-76; 499 y 500-11º del P-78, de donde fue tomada la redacción vertida en los arts. 349 y 350 num. 4º del CP de 1980, repetida por los arts. 232 y 233 num. 4 del Proyecto de 1998 que dio pie a la actual textura legal. Previsiones similares aparecen en el CP argentino, art. 163 num. 3º y en el CP de Costa Rica (art. 209 num. 3°). Por supuesto, la razón de ser de esta agravante radica en que cuando el agente se prevale de esos medios específicos pone en mayor riesgo el bien jurídico protegido lo que, a su vez, comporta un injusto mucho más grave; ello sin perjuicio de las precisiones que se hacen en relación con cada uno de los medios referidos en la descripción típica. No obstante, se suelen invocar razones de ser no propias de un derecho penal de acto, 30

como aquella según la cual se busca “[…] sancionar el carácter tenaz del delincuente y su premeditación, que ataca, mediante la astucia, las defensas diligentemente establecidas por el derecho-habiente y sancionar más severamente a quienes atacan los refuerzos o dispositivos dispuestos por el derecho-habiente a su bien jurídico propiedad, en situaciones tales en las que, si no fuera por su astucia de emplear la llave falsa, el ataque a esos dispositivos y a los bienes que resguardan solamente podría lograrlo el delincuente por el empleo de la fuerza”; o aquella otra, para la cual reside “[…] en la mayor actividad del autor (que por ende revela su mayor peligrosidad) para vencer obstáculos que se oponen al apoderamiento”. a) El aspecto objetivo. De nuevo, debe decirse, los elementos estructurales de la figura —que puede originar varias supuestos de hecho si se regulasen de manera independiente— coinciden con los del hurto simple [supra A)], a los cuales se añaden ciertos medios comisivos que por sí solos podrían dar lugar a descripciones típicas independientes: el escalamiento, el empleo de llave sustraída o falsa, y la violación o superación de seguridades electrónicas, que también parecen afectar a un número plural de bienes jurídicos. 1) El medio. Como ya se dijo este supuesto de hecho supone la utilización de medios comisivos especiales. En efecto, en primer lugar, se hace referencia al escalamiento; aunque, a decir verdad, en la reforma de 2007 (Cfr. art. 37 Ley 1142) se cometió un gravísimo yerro lingüístico porque el legislador decidió emplear incorrectamente la voz “escalonamiento” (esto es, la disposición de una cosa en el tiempo o en el espacio de manera ordenada y sucesiva) cuando debió hablar del “escalamiento” (acción y efecto de escalar); así las cosas, en el entendido de que se trata de un error de transcripción y el legislador histórico hace referencia al “escalamiento” y no a la figura muy distinta y absurda del “escalonamiento”, se hacen las siguientes precisiones. Es este uno de los medios comisivos que califica el hurto, cuya razón de ser o fundamento se asienta por la doctrina más tradicional en inaceptables razones de corte peligrosista, como aquella según la cual el ladrón demuestra una mayor voluntad criminal y despierta una alarma pública más elevada: “[…] el artificio o la agilidad del ladrón vence el recinto defensivo de la cosa, demostrando más voluntad criminal, despierta mayor alarma pública. El espíritu de esta agravante emana del principio común de la inutilidad de la mayor defensa privada”. Desde luego, es la mayor afectación a bienes jurídicos como el patrimonio económico y la inviolabilidad del domicilio (desvalor de resultado), la que explica la presencia de la agravante en la ley penal y no planteos propios de un trasnochado derecho penal de autor. En un sentido estricto, el sustantivo escalamiento equivale a la acción de trepar por tapias o paredes, y el verbo escalar significa entrar en un sitio por medio de escalas, o penetrar a algún lugar con escalo, sea subiendo o bajando y no supone ejercicio de la fuerza; en un sentido amplio, se entiende como la penetración subrepticia o voluntaria 31

en alguna parte, o salir de ella rompiendo una pared o un tejado. Esta noción amplia es, sin embargo, rechazada por algún sector de la doctrina y por algunas legislaciones penales que no se muestran conformes con ella, para acudir a la que denominan como jurídica, en cuya virtud se entiende el ingreso al lugar donde se comete el hurto calificado o el robo, según el caso, por una vía distinta a la destinada al efecto; de esta manera se confecciona un concepto que comprende un número inabarcable de medios comisivos, gracias a la cual es posible que —en la práctica— muchos hurtos simples sean tratados como calificados o como robos, con el sacrificio del principio de legalidad en pro de interpretaciones extensivas de la ley. Desde luego, debe optarse por la concepción lingüística estricta de escalamiento en los términos ya explicados —máxime que la legislación de 1936 de forma expresa lo refería a los muros— con la advertencia de que la situación calificante del hurto solo opera a condición de que el escalamiento esté vinculado finalísticamente con el apoderamiento. Así, por ejemplo, el que penetra a un domicilio después de trepar un muro para sostener un encuentro amoroso con una fámula y, luego, decide apoderarse de algunos objetos hallados en el sitio, no comete hurto en estas circunstancias porque no hay una relación de medio a fin entre la utilización del medio y el resultado. En fin, para concluir, adviértase que el escalamiento tiene que preceder al apoderamiento pues el tenor literal de la ley es muy claro, por lo cual no puede castigarse como hurto calificado la conducta de quien una vez logra aprehender la cosa —desde luego, sin consumar el hurto— escala un muro para salir del recinto o poner la misma en lugar seguro; así mismo, tampoco se configura hurto calificado si el sujeto escala un lugar diferente a aquél en el cual se encontraba la cosa, o si lo hace una vez realizado el apoderamiento y consumado el hurto. En otras palabras: dado el tenor literal de la ley, el escalamiento calificante es el ejecutado para penetrar y no para salir; por ello, debe quedar muy claro que desde el punto de vista subjetivo “[…] el escalamiento debe haberse realizado «para hurtar»; si el autor ha escalado por otras razones y, en el lugar aprovecha y comete un hurto, no se daría la agravante, por mas que escale para salir” y ello se explica, entonces, porque como se ha dicho debe existir un nexo causal entre el acto ejecutado y la sustracción. Igual debe decirse si el ladrón tenía derecho a entrar al lugar; con razón, pues, expresa Manzini, “[…] es necesario que el ladrón no tenga derecho a acceder al lugar que ha escalado”. En segundo lugar, se hace referencia a la llave sustraída o falsa. También, se califica el hurto cuando el sujeto activo de la conducta de apoderarse de cosa mueble ajena, utiliza “[…] llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar…”; estos medios, desde luego, pueden llegar a constituir violencia sobre las cosas en ciertas circunstancias y tales conceptos, en apariencia claros, han dado lugar a polémicas de diversa índole. Ahora bien, la razón de ser de esta situación calificante se hace estribar en el hecho de que mediante la utilización de la llave sustraída o falsa, el hurtador supera de manera 32

fraudulenta las seguridades o defensas introducidas por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa, de lo cual se deriva una mayor alarma social del comportamiento exigiendo —por ende— una protección más vigorosa de los bienes jurídicos por parte de la ley. Lo que justifica la existencia de esta circunstancia calificante es, pues, el mayor desvalor de resultado, la mayor afectación al bien jurídico patrimonio económico y a otros intereses jurídicos como la inviolabilidad del domicilio y el lugar de trabajo, la intimidad, la seguridad pública, etc. Para llevar a feliz término el análisis debe precisarse el concepto de llave sustraída. En efecto, desde el punto de vista gramatical se entiende por llave todo instrumento que sirve para abrir o cerrar una cerradura —incluso las tarjetas de crédito o acondicionadas para abrir cerraduras electrónicas—, entendida esta última noción como un mecanismo empleado para cerrar una puerta, una gaveta, un cofre, un baúl, un vehículo automotor, etc.; y, si la llave se obtiene de manera irregular o indebida (incluso mediante la realización de una conducta delictiva), se dice que es sacada, retenida, escondida, olvidada, apartada, o sustraída, como afirma la ley. Sin embargo, desde hace mucho tiempo la doctrina penal entiende el concepto de llave de manera amplia: “[…] para que haya llave no se requiere que el implemento tenga de alguna manera la forma de los objetos comúnmente llamados así; por esto cualquier instrumento, de cualquier materia que sea, hasta un simple hierro doblado, se convierte en llave cuando se le destina a abrir una cerradura o ya ha servido para abrirla”. En fin, cuando la ley penal emplea el concepto “llave” hace referencia a una noción funcional pues, de un lado, no se requiere que el elemento tenga la forma de tal y, del otro, es indiferente que haya pertenecido o pertenezca al propietario, poseedor o tenedor. Así mismo, el concepto de sustracción —aquí sinónimo de apoderamiento— (dado que la ley habla de llave sustraída) no puede ser concebido desde la perspectiva puramente gramatical a estos efectos, porque el derecho penal le da un significado claro; por ello, para que la llave se pueda considerar como sustraída se requiere que salga de la órbita de vigilancia del dueño y sea trasladada hasta la del autor, lo contrario equivaldría a hacer prohibidas interpretaciones extensivas de la ley penal. Ahora bien, también desde la perspectiva gramatical se entiende por llave falsa aquella que no es verdadera, apócrifa, contraria a la realidad; sin embargo, la doctrina también concibe este concepto de manera amplia: “la cualidad de falso en el instrumento que sirvió para abrir una cerradura, se deduce de la falta de destino por parte del propietario. Cualquier instrumento fabricado por extraños para abrir las puertas, es llave falsa; pero no lo es el instrumento de que se sirve el propietario, cualquiera que sea su forma; y para que este instrumento tenga la condición de llave verdadera, mediante la cual se excluye la agravante, es preciso que esa destinación persevere”. Es más, se enseña que cuando el dueño pierde la llave verdadera y el hurtador hace uso de ella eso la convierte en falsa, cosa igual sucede si el hurtador le saca un duplicado a la legítima ; de esta manera, pues, el concepto de llave sustraída termina incorporado en el de llave falsa. 33

Ahora bien, para que se pueda deducir la situación calificante es indispensable que la utilización de uno de los susodichos medios preceda al apoderamiento de la cosa mueble ajena, pues si ello acontece con posterioridad se estará ante un hurto de otra índole; igual cosa sucede si el hurtador emplea la llave para penetrar —antes o después del hurto— a otro lugar donde no se encontraba la cosa. Así mismo, dado que la ley no hace distinciones de ninguna índole, el empleo de la llave califica el hurto sea que se use para abrir puertas exteriores sea que ello suceda con las interiores; es más, la utilización de la llave sustraída o falsa tiene que ser necesaria para el apoderamiento; esto es de importancia, pues si el ladrón podía apoderarse de la cosa con otro medio se debe descartar el hurto calificado por la utilización de este mecanismo. La ley añade que también se califica el hurto, en tercer lugar, cuando se utiliza “ganzúa o cualquier otro instrumento similar”, de forma muy parecida al art. 163 num. 3º del CP argentino. Desde luego, por ganzúa debe entenderse todo garfio con el cual pueda abrirse una cerradura sin utilizar la llave; y podrá hablarse de instrumento similar cuando ello se logre con mecanismos parecidos o semejantes a la ganzúa, como si se utilizan medios electrónicos, eléctricos, mecánicos, etc., pero a condición de que puedan reemplazar a la llave propiamente dicha sin tener que dañarla al aplicar violencia a la cerradura. Como es obvio, si se entendiera el concepto de llave en un sentido amplio y no estricto —como lo hace la ley patria— el añadido contenido en la transcripción legal sobraría, pues también la ganzúa u otro instrumento similar se debería entender como llave, con lo cual el legislador habría sido redundante; pero una cosa dice el legislador y otra opinan los estudiosos. La razón de ser o el fundamento de este evento de agravación radica en el mayor desvalor de acción de la conducta desplegada por el sujeto activo quien, al valerse de un medio hechizo o engañoso, afecta de forma más grave los valores que inspiran la convivencia social; por supuesto, ello se traduce en una mayor afección al bien jurídico y en un más elevado desvalor de lo injusto. En cuarto lugar, se califica el hurto cuando se realiza “violando o superando seguridades electrónicas”, esto es, cuando el agente al llevar a cabo la conducta infringe, quebranta, transgrede, o atenta contra dispositivos de seguridad ideados a partir de la ciencia electrónica que, como se sabe, es una parte de la física y de la técnica que estudia y utiliza las variaciones de las magnitudes eléctricas (campos electromagnéticos, cargas eléctricas) para captar, transmitir y explotar la información. El legislador emplea dos verbos diferentes para indicar el medio de comisión: violar y superar que, sin embargo, aparecen con una significación similar. La razón de ser de esta figura finca, como en los casos anteriores, en la mayor gravedad del injusto en cuanto que el sujeto activo al rebasar dispositivos tan sofisticados como los que dispone la ciencia moderna en este campo, afecta con mayor intensidad el patrimonio como bien jurídico tutelado, amén de otros como la intimidad, el derecho a la inviolabilidad del lugar de trabajo, etc.; es, pues, la utilización de un resguardo 34

electrónico lo que torna más grave la conducta realizada. No caben, pues, razonamientos peligrosistas como los mencionados por la doctrina nacional. Realiza este comportamiento quien efectúa el apoderamiento luego de desactivar alarmas controladas por medio de computadores o dispositivos electromagnéticos, que impiden el acceso al sitio donde se encuentra el objeto sobre el cual recae la acción; quien altera las tarjetas informatizadas que impiden el ingreso a una bóveda donde se encuentra una valiosa obra de arte, o una joya de valor cuantioso. En fin, el que se apodera de los dineros depositados en un cajero electrónico, después de manipular el aparato o la tarjeta correspondiente [esta conducta, no obstante, está prevista de forma especial dentro del tít. VII Bis, art. 269I]; o sustrae una mercancía de un supermercado o un libro de una biblioteca, después de traspasar los llamados vigilantes electrónicos instalados en las puertas de acceso y de salida, como es usual en la vida actual, etc. A poco observar, puede verificarse como la utilización de estos medios puede implicar la utilización de una verdadera llave magnética (las modernas tarjetas electrónicas) para la comisión de la conducta, evento previsto en otro de los apartes del numeral en comento cuando alude a la “llave sustraída o falsa”. Es más, obsérvese que la figura en estudio se presta para graves imprecisiones en cuanto a que son incontables los mecanismos de que se puede valer el agente —con miras a realizar el apoderamiento— para quebrantar seguridades electrónicas, lo cual dota a esta construcción legislativa de una dudosa generalidad y abstracción poco convenientes desde la perspectiva del principio de taxatividad o de determinación que dice proteger el legislador; ello es producto de que dentro de la electrónica en su estado actual, puede acudirse a herramientas suministradas por parcelas de ésta como la electroacústica, la radiotecnia, la informática, etc. La indeterminación y la vaguedad señalada se torna mayor, cuando se repara en el empleo por parte del legislador de una expresión todavía más inconveniente cual es la de “otras semejantes” que, evidentemente, era innecesaria a no ser que el hacedor de las leyes se hubiese querido adelantar a futuros desarrollos de la ciencia y de la técnica diferentes a los de la era de las máquinas y del automatismo que actualmente vive el género humano. En fin, la introducción de la figura contenida en el art. 269I termina por generar mayores dificultades cuando se tiene en cuenta que ello puede dar lugar a dobles encuadramientos típicos, verdaderos casos de concurso aparente, que se deberán resolver con aplicación de los principios vigentes en esta materia entre los cuales ha de tenerse en cuenta el de especialidad. Dicho de otra forma: hay similitudes entre la figura en examen y el art. 269I. 2) El bien jurídico. Como se ha dicho, las modalidades de hurto calificado aquí examinadas también se diferencian del hurto simple porque los bienes jurídicos afectados son plurales: el patrimonio económico, la inviolabilidad de la habitación ajena o el lugar de trabajo, la seguridad pública, la intimidad, etc., de allí que se hable de figuras típicas pluriofensivas. 35

b) El aspecto subjetivo. Como la conducta es dolosa, el sujeto activo debe saber que se apodera de la cosa mueble ajena acudiendo a uno cualquiera de los medios especiales acabados de exponer y requiere tener la voluntad de llevar a cabo la sustracción del objeto de la acción en tales circunstancias; desde luego, debe tratarse de un dolo directo. Además, es indispensable el elemento subjetivo del tipo ya reseñado en relación con las anteriores descripciones. 2. Las consecuencias jurídicas. Al respecto cabe hacer las mismas precisiones consignadas en relación con las demás figuras de hurto calificado, ya expuestas. G. EL HURTO CALIFICADO POR LA VIOLENCIA SOBRE LAS PERSONAS 1. La descripción típica y su fundamento. La figura en examen está prevista en los arts. 239 y 240 inc. 2º: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro […] (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …cuando se cometiere con violencia sobre las personas…”. En la legislación histórica esta hipótesis delictiva aparece contemplada en los arts. 792 y 793 del CP de 1837 (el art. 794 definía el concepto de violencia sobre las personas), 567 a 573 del CP de 1873, 771 y ss. del CP de 1890, y 402 del CP de 1936 —modificado por el art. 2º de la Ley 4ª de 1943— que hablaba del robo; una descripción típica similar, preveían los arts. 373 y 374 inc. 1º num. 1º del A-74; 458, 460 inc. 1º num. 1º del P-76; 499, 500 inc. 1º num. 1º del P-78; 349 y 350 inc. 1º num. 1º del CP de 1980; y, 232, 233 inc. 2º del P-98. Sin duda, quien al desposeer al sujeto pasivo de la cosa además lo agrede demuestra un mayor menosprecio por los valores ético-sociales que inspiran la convivencia (desvalor de acción) y pone en peligro o lesiona no solo el patrimonio de las personas sino la vida y la propia integridad personal (desvalor de resultado); por eso, el injusto cometido es mucho más grave que el propio del hurto simple y ello legitima el mayor incremento punitivo que dispensa el legislador en estos casos. a) El aspecto objetivo. También, la descripción típica objeto de examen coincide con la del hurto simple, a la cual se añade como nuevo elemento un medio específico, como se muestra a continuación. 1) Los medios. Esta hipótesis delictiva solo se puede llevar a cabo si el sujeto activo emplea como medio comisivo la violencia sobre las personas; esta expresión, adviértase, equivale a la fuerza que se utiliza sobre otro ser humano para obligarlo a soportar o hacer lo que no quiere; o, es la coacción ejercida sobre otro para obtener de él su aquiescencia encaminada a la entrega de la cosa mueble, o para privarlo del dominio, posesión o tenencia que ejerce sobre ella. Ahora bien, atendida su naturaleza, la violencia puede ser física o moral y ambas modalidades pueden ser ejercidas sobre las personas; esto es, producto de que se ha operado una importante evolución en el concepto de fuerza que, ahora, no es solo corporal sino también psicológica.

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La física es un atentado directo, vía de hecho o agresión contra el ofendido o terceras personas, sea en su integridad corporal o sea en su libertad de disposición, con miras a vencer la resistencia que puede oponer a la acción del robador; por su parte, la moral implica el despliegue de un constreñimiento o coacción de índole psicológica consistente en la amenaza de causar un mal al sujeto pasivo o terceras personas. Como es obvio, la violencia no siempre se ejerce de forma directa sobre el cuerpo del sujeto pasivo, pues el sujeto activo también puede amenazar con la utilización de la fuerza de manera inmediata (por ejemplo, mediante el empleo de un arma de fuego con la amenaza de dispararla, o de una granada que se pretende hacer estallar, etc.); así mismo, puede usar en contra del sujeto pasivo una violencia que no logra alcanzarlo (el disparo de un arma de fuego, la explosión de una bomba, etc.). Así mismo, la violencia tiene que ser efectiva, o sea, debe ser desplegada de manera real sobre la persona o su entorno no bastando con la mera suposición del sujeto pasivo en el sentido de que ella va a ser empleada, ni que el agente porte el medio que le permite ejercerla (por ejemplo: un arma); desde luego, si el sujeto activo logra simular objetivamente un despliegue de violencia, debe afirmarse la configuración del hurto calificado (v. gr. utiliza un revólver de juguete, que imita a la perfección uno verdadero). Además, la violencia tiene que ser suficiente, o sea, debe ser idónea para evitar o vencer la resistencia ofrecida por el sujeto pasivo. También, como la ley habla de la “violencia sobre las personas” en plural, ello significa que la vis fisica o la vis moral pueden ser ejercidas no solo sobre el sujeto pasivo del delito sino contra terceros, sin importar para nada que tengan o no vínculos con el sujeto pasivo del delito, piénsese en quien ejerce violencia sobre un tercero que ofrece resistencia al despojo que pretende llevar a cabo el sujeto activo. De igual forma, no importa el momento en el cual se ejercite la violencia: puede ser antecedente, concomitante o subsiguiente a la ejecución del hecho; aquí, por supuesto, se hace referencia a las dos primeras modalidades, pues la última se trata en el inc. 3°, que luego se examina. En fin, debe tenerse en cuenta que la conducta de hurto calificado por violencia sobre las personas subsume las lesiones leves y los atentados contra la libertad individual que, en condiciones normales, conducen a consumar la conducta, por tratarse de un acto copenado posterior como ya se dijo en relación con la violencia sobre las cosas; por ello, las lesiones personales de alguna entidad o el secuestro de la víctima puede originar, además, la realización de otras conductas típicas, aunque son factibles hipótesis delictivas que las refundan en una sola. Esto último, no se olvide, es lo que hace la ley penal al prever algunos tipos complejos que subsumen el hurto calificado, cuando precede o va seguido de lesiones personales u homicidio (cfr. arts. 104 num. 2º y 119), en contra de lo que opina algún sector doctrinario que se inclina por el concurso de hechos punibles.

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Como es lógico, en principio la violencia debe ser desplegada por el autor de la conducta típica, pero nada obsta para que sea otro de los coautores o partícipes el que, con base en las directrices del plan común, la ejercite. Así, por ejemplo, el que golpea al celador de la institución bancaria mientras su compañero saquea las taquillas, sin duda ejerce violencia sobre las personas; pero, como dicho despliegue de violencia se le había asignado a él dentro del plan común y existía acuerdo previo al respecto, ambos intervinientes incurren en hurto calificado, de lo contrario no porque ello implicaría desconocer los principios vigentes en materia de concurso de personas en el hecho punible y, en especial, las reglas atinentes a la participación criminal en sentido estricto. 2) El bien jurídico. Como se desprende de lo dicho, el tipo penal en examen se diferencia del de hurto simple y del de hurto con violencia sobre las cosas por tratarse de una descripción típica de carácter pluriofensivo, en cuanto los bienes jurídicos afectados son además del patrimonio económico, la libertad, la vida y la integridad personal, aunque aquí a la ofensa al patrimonio económico se le antepone la ofensa a la libertad. b) El aspecto subjetivo. La figura es dolosa, lo cual significa que el agente debe tener conocimiento de la realización del aspecto objetivo del tipo incluido el medio violento y debe querer llevarlo a cabo; también, es indispensable que el autor actúe con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, que es el elemento subjetivo del tipo distinto al dolo. 2. Las consecuencias jurídicas. Para este caso la ley ha previsto la pena de ocho (8) a dieciséis (16) años de prisión, sin olvidar la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que prevé el art. 52 inc. 3º del CP, amén de que procede la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. H. EL HURTO CALIFICADO CON VIOLENCIA POSTERIOR SOBRE LAS PERSONAS Y LAS COSAS 1. La descripción típica y su fundamento. La figura emerge de los arts. 239, 240 inc. 1° num. 1° e incs. 2º y 3º: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro […] (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …Con violencia sobre las cosas…cuando se cometiere con violencia sobre las personas…Las mismas penas se aplicarán cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad”. Esta caprichosa construcción legislativa, tiene origen en el art. 402 del CP de 1936 —modificado por el art. 2º de la Ley 4ª de 1943— que hablaba del robo y refería la violencia posterior a las personas y las cosas; una descripción típica similar, contenían los arts. 373 y 374 inc. 1º num. 1º e inc. 2º del A-74, que refería la violencia posterior a las personas, las cosas, los eventos de escalamiento, al empleo de llaves sustraídas, falsas o ganzúas; 349 y 350 inc. 1º num. 1º e inc. 2° del CP de 1980, que hablaba de violencia posterior sin distinguir si recaía sobre la cosa o la persona; y, 232, 233 incs. 2º y 3º del P-98, de donde fue tomada la redacción actual. 38

a) El aspecto objetivo. Tal y como se infiere de lo ya dicho, aquí el legislador — refiriéndose, desde luego, solo al hurto calificado por la violencia mas no a las otras hipótesis previstas en los numerales 2º a 4º— erige en comportamiento punible la conducta de hurto calificado cuando el agente realiza violencia posterior, a condición de que sea inmediata, después del apoderamiento de la cosa; por ello señala que “Las mismas penas se aplicarán cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad”. Este último agregado que también hace referencia a los medios empleados es de suma importancia, pues se exige que el despliegue de la violencia esté vinculado en forma causal con la conducta de apoderarse de la cosa mueble ajena; desde luego, ello es válido también en la violencia antecedente y en la concomitante. Por supuesto, adviértase, el adverbio inmediatamente busca poner de presente que la situación calificante por violencia no se extiende a cualquier tiempo posterior, porque entonces todos los hurtos quedarían pendientes de la calificación respectiva; dicha locución, pues, hace referencia a que ese medio comisivo se debe producir con posterioridad al apoderamiento pero dentro del mismo contexto de la acción. En fin, téngase en cuenta, si la conducta de apoderarse de cosa mueble ajena se comete mediante arrebatamiento no se realiza hurto calificado sino agravado, pues el legislador ha previsto este evento de manera independiente, como una modalidad especial de aquél (cfr. art. 241 num. 10º). b) El aspecto subjetivo. Por supuesto, el agente debe actuar con dolo de realizar el aspecto objetivo del tipo, con conocimiento y voluntad de que ejerce violencia posterior en las condiciones señaladas en la descripción típica (art. 22 del CP); además, se requiere el correspondiente elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, pues se debe actuar con el propósito de obtener provecho para sí o para otro. Sin embargo, aquí el agente debe actuar además con una finalidad especial distinta a la anterior, pues ha de hacerlo para “asegurar su producto o la impunidad”, con lo cual busca castigar con la misma severidad al autor y al partícipe —expresiones utilizadas por la ley en un sentido técnico, como formas de concurso de personas en el hecho punible: “y haya sido empleada por el autor o partícipe” —, que ejercen violencia con posterioridad al hecho en plan de asegurar el producto del ilícito (el partícipe que golpea al hermano de la víctima que los persigue), o la impunidad (el cómplice que presiona mediante amenazas de causarle daño al único testigo de los hechos). Como es obvio, la equiparación para efectos punitivos entre el autor y el partícipe (instigador o cómplice), desconoce el principio del acto y los axiomas inspiradores del dispositivo amplificador del tipo penal —por ende, con el sistema adoptado en la Parte General—, aunque debe advertirse que esa asimilación ya está prevista entre autor e instigador (cfr. art. 30 CP). También, añádase, en estos dos casos el ejercicio de la violencia tiene que ser dentro del mismo contexto de acción y en un momento inmediato al del apoderamiento. Como es lógico si el móvil con el cual obra el agente es distinto al de procurar la impunidad o asegurar el producto (por ejemplo, aprovecha la situación para golpear al 39

dueño de la cosa y vengarse de una vieja disputa), no se configura el hurto calificado mediante violencia en examen. 2. Las consecuencias jurídicas. Tal y como se infiere de la redacción del inc. 3° del art. 240, las sanciones imponibles a quien realice la conducta de hurto ejerciendo violencia posterior pero inmediata son las mismas señaladas para quien ejerce violencia anterior o coetánea sobre las personas y las cosas. En efecto, en el primer caso se tratará de prisión de ocho (8) [esto es 96 meses], a dieciséis (16) años de prisión [192 meses], amén de la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin olvidar la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. Si, en cambio, se trata de violencia sobre las cosas la sanción es la de “prisión de seis (6) a catorce (14) años”, esto es, fluctúa entre un mínimo de 72 y un máximo de 168 meses de prisión, sin echar de menos la accesoria obligatoria correspondiente. Lo anterior es así porque, con toda claridad, el inc. 3º expresa que “Las mismas penas se aplicarán” (entiéndase, por supuesto, las mencionadas en los dos primeros incs. del art. 240). I. EL HURTO CALIFICADO POR REALIZARSE SOBRE MEDIO MOTORIZADO, SUS PARTES, MERCANCÍA O COMBUSTIBLE QUE SE LLEVE CONSIGO 1. La descripción típica y su fundamento. Este grupo de figuras, está contemplado en los arts. 239, 240 inc. 4º. Dice así: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos”. En cuanto a los precedentes de este grupo de figuras debe decirse que se remontan a los arts. 373, 374, 375, 376 num. 5º del A-74, retomados por los arts. 458, 459 num. 7º del P-76; y 499, 500 num. 13 del P-78, de donde se tomó parcialmente para incorporarlo a los arts. 349 y 351 num. 6 del CP de 1980. Así mismo, aparecía en los arts. 239, 242 num. 6 de la redacción original dada al CP vigente —que asumieron los arts. 232, 234 num. 6º del P-98—, en los siguientes términos: “Sobre medio motorizado, o sus partes importantes, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos”, numeral que fue derogado por el art. 1° de la Ley 813 de 2003 pero puesto como inciso 4º del actual art. 240 con lo cual lo que era una modalidad de hurto agravado se volvió calificada y, de paso, se incrementó de manera notoria la sanción penal imponible. En el derecho comparado se encuentra parcialmente contenido en el derecho argentino en el num. 6º del art. 163 y también aparece en el actual art. 244, 1º del CP español de 1995 tras la reforma de 2003, que modificó el art. 506 num. 3º expedido después de las transformaciones legislativas de 1983. En relación con la razón de ser de estas figuras se ha dicho que se fundamentan en el hecho de que el sujeto activo está obligado a dejar el objeto de la acción en determinados lugares, y en que el agente tiene facilidad de alejarse del lugar valiéndose de la cosa misma; así mismo, la doctrina española, que comentó la antigua legislación expedida con postelación a 1983 —al referirse al hurto de los objetos que se llevan a 40

bordo del automóvil u otro vehículo, texto que aparece también en la redacción típica del actual art. 240 inc. 4º colombiano—, fincaba su razón de ser en “la mayor indefensión en que se hallan (las personas) por el alejamiento de su morada habitual y el reducido espacio que hace difícil toda resistencia”. De todas maneras, parece obvio que el fundamento de esta figura es tanto la mayor gravedad del injusto traducida en la más elevada afectación que sufre el bien jurídico (desvalor de resultado), como la mayor desazón que genera este tipo de delincuencias en la vida moderna (desvalor de acción), máxime que la conducta consiste no solo en el hurto del medio motorizado, sus partes —con ello, se busca perseguir a grupos criminales que hurtan vehículos automotores para “deshuesarlos” y vender sus partes en el mercado— sino sobre las mercancías o el combustible que se lleve a bordo. Esta es tal vez la razón para que el legislador, en el art. 447A, prevea como punible la comercialización de las autopartes de vehículo que han sido hurtadas. a) El aspecto objetivo. Los elementos estructurales de las figuras examinadas, según si el hurto se comete en su modalidad simple o calificada, son los siguientes. 1) El objeto de la acción. A diferencia de las demás hipótesis de hurto, aquí la ley protege de manera especial los medios motorizados, sus partes, las mercancías o el combustible que se lleve a bordo, hechas las advertencias ya formuladas sobre la cuantía [cfr. supra A)]. Ahora bien, por medio motorizado debe entenderse cualquier herramienta que sirva para el transporte por agua, tierra o aire que se mueve por sí mismo sin influencias exteriores, sea que se opere por medio de gasolina, vapor, gas, electricidad, etc.; de esta manera, son medios motorizados los automóviles, buses, motocicletas, cuatrimotos, lanchas, aviones, avionetas, helicópteros, barcos, etc. También alude la ley a las partes esenciales de los medios motorizados, queriendo señalar que si el apoderamiento recae sobre partes integrantes de los mismos también se agrava el hurto simple; así sucede, v. gr. si el agente se apodera de la batería de un vehículo, del motor, del radiador, el sistema de cambios, etc. Desde luego, no es del todo preciso el concepto en estudio pues lo que sea o no parte importante puede depender de las circunstancias concretas; a título de ejemplo, si a un vehículo se le desprenden sus llantas al pie de una serviteca será fácil reemplazarlas, no así si ello sucede en una carretera apartada. Finalmente, téngase en cuenta, se refiere la descripción típica a la mercancía o al combustible que se lleve en ellos para hacer alusión a los implementos que se encuentren dentro o fuera del medio motorizado, como televisores, maletines, equipos de sonido, joyas, herramientas, llantas de repuesto, abrigos, paraguas, vestidos, etc. y, en especial, los combustibles; por supuesto, quedan excluidos otros objetos como los destinados a comunicaciones, etc. que según el art. 240 inc. 6º suponen una modalidad distinta de hurto calificado. Con la expresión “combustibles” se hace referencia a la gasolina, carburantes, aceites, etc. sea que sirvan o no para alimentar el medio de transporte o vehículo respectivo; a este respecto, recuérdese que el hurto de 41

combustibles, de manera repetitiva y absurda —con todas las dificultades teóricas y prácticas que ello suscita—, aparece también consignado en los arts. 324A y siguientes que castigan el “Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan”, como un atentado contra el orden económico social. 2) La ocasión. También, de forma implícita se alude a una oportunidad para efectuar el apoderamiento, esto es, cuando el objeto se lleve en el medio de transporte, lo cual quiere significar que el apoderamiento realizado por fuera de tales aparatos no da lugar a la configuración de la descripción típica. b) El aspecto subjetivo. En cualquiera de las figuras estudiadas el agente debe obrar con dolo de apoderarse de la cosa mueble ajena, comprendiendo los diversos elementos de la descripción típica incluidos los acabados de examinar (art. 22 del CP); en otras palabras, pues, el sujeto activo debe conocer y querer realizar el apoderamiento de un vehículo automotor, de una unidad montada sobre ruedas, de una parte importante de los mismos, o de un objeto que se lleve en ellos. También, debe obrar con el elemento subjetivo del tipo ya estudiado. 2. Las consecuencias jurídicas. De forma expresa, el legislador dispone que quien lleve a cabo la conducta típica, antijurídica y culpable de hurto en la modalidad examinada incurre en la pena de prisión de “siete (7) a quince (15) años”, lo que equivale a un mínimo de 84 y un máximo de 180 meses de prisión; así mismo, procede la pena accesoria obligatoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en los términos ya indicados. Además, a título de consecuencia civil, se debe imponer la responsabilidad civil derivada del delito. J. EL HURTO CALIFICADO REALIZADO POR ENCARGADO DE LA CUSTODIA MATERIAL DEL VEHÍCULO AUTOMOTOR 1. La descripción típica y su fundamento. Este grupo de figuras, está contemplado en los arts. 239, 240 incs. 4º y 5º. Dice así: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos…Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes”. En cuanto a los precedentes de esta figura debe decirse lo siguiente: esta construcción aparece por primera vez en el art. 2° inc. 5º de la Ley 813 de 2003. En torno a la razón de ser de la misma valen las consideraciones ya hechas, con la advertencia de que aquí el grado de injusto es mayor dado que el autor de la conducta típica es, recuérdese, la persona a la que se le ha confiado la custodia material de los bienes materiales, con lo cual la afrenta para el patrimonio económico y para los valores ético-sociales es mayor (mayores desvalores de acción y de resultado). a) El aspecto objetivo. Los elementos estructurales de la figura son los mismos que se acaban de examinar en la hipótesis anterior pero con un aditamento: aquí el sujeto 42

activo del hurto solo puede ser una persona que tenga la calidad de encargado de la custodia material de estos bienes, sin importar a que título lo haga: piénsese en el administrador de un parqueadero, en quien recibe el automotor para repararlo o hacerle aseo, o en la persona que lo acomoda en un restaurante, entre muchos otros. Se trata, pues, de una especie de hurto complementado agravado por la confianza depositada en el custodio material del automotor que se castiga de forma genérica en el art. 241 num. 2º, cuando a la letra reza: “Circunstancias de agravación punitiva. La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere:…2. Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente”. Por supuesto, debe entenderse que la especie de hurto en examen se entresaca de esa previsión genérica para darle un tratamiento especial, con lo cual mal se puede afirmar que el hurtador del medio motorizado, sus partes, o del combustible, a quien se le ha confiado la custodia material, incurra —además— en el hurto complementado y/o agravado del num. 2º ya transcrito. b) El aspecto subjetivo. En cualquiera de las figuras estudiadas el encargado de la custodia material debe obrar con dolo de apoderarse de la cosa mueble ajena cuya custodia se le ha otorgado; además, debe actuar con el elemento subjetivo del tipo distinto al dolo. 2. Las consecuencias jurídicas. Se dispone que a quien realice esta modalidad de hurto se le impone la pena de prisión de “siete (7) a quince (15) años” incrementada de “la sexta parte a la mitad”, esto es, los 84 meses del mínimo inicial se convierten en 98 y el máximo pasa de 180 a 270 meses de prisión; además, procede la pena accesoria obligatoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. También, la responsabilidad civil derivada del delito. K. EL HURTO CALIFICADO REALIZADO SOBRE ELEMENTO DESTINADO A COMUNICACIONES, A LA GENERACIÓN DE ENERGÍA Y A CIERTOS SERVICIOS 1. La descripción típica y su fundamento. Esta figura está prevista en los arts. 239, 240 inc. 6º: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …cuando el hurto se cometiere sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, o a (sic) la generación, transmisión o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado”. Esta construcción legislativa fue introducida por el legislador mediante el art. 37 Ley 1142 de 2007, que modificó el CP; no tiene precedentes en el derecho positivo. En cuanto a la razón de ser de la misma, debe decirse que ella no puede ser otra distinta que una superior gravedad del injusto (traducida en un mayor desvalor de acción y de resultado), predicable de quien atenta contra los bienes destinados a las comunicaciones en sus diversas manifestaciones, la generación, transmisión o 43

distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o los servicios de acueducto y alcantarillado. Con estas previsiones legales, pues, se busca combatir aquellas delincuencias organizadas que —a lo largo y ancho del país— se ocupan de realizar ilícitos a gran escala contra las empresas comprometidas en la prestación de esos servicios; piénsese, por ejemplo, en los hurtos cometidos sobre los cables (en especial los de cobre), contadores, medidores, redes, tuberías, etc. Por supuesto, la ley también castiga de forma severa a los receptadores de esos bienes como se infiere de lo previsto en el art. 45 de la ley 1142 de 2007 que modificó el art. 447 del CP. a) El aspecto objetivo. Los componentes de esta figura son los mismos del tipo básico de hurto a los que se añaden especiales objetos sobre los cuales recae la acción; por ello, solo interesa precisar en esta sede qué se entiende por estos. En su orden, los objetos sobre los cuales recae la conducta son los siguientes: en primer lugar, los elementos destinados a las comunicaciones; éstas, recuérdese, suponen la existencia de diversas tecnologías de la información y de las comunicaciones las cuales operan en el marco legal existente. Por supuesto, cuando se habla de la expresión “comunicación” se debe precisar que —en términos generales— ella alude a la transmisión de señales que se lleva a cabo entre un emisor y un receptor, que se valen de un código común y una retroalimentación. Obvio es decirlo, la comunicación puede ser de muy variadas clases: telefónica, si se lleva a cabo mediante un dispositivo a distancia diseñado para transmitir señales acústicas por medio de impulsos eléctricos, esto es, a través de el teléfono, artefacto que ha evolucionado de manera vertiginosa yendo desde el viejo instrumento alámbrico hasta los modernos celulares inalámbricos (telefonía móvil). Así mismo, puede ser telegráfica, esto es, como su nombre lo dice, la realizada mediante el telégrafo que —como se sabe— es un aparato diseñado para transmitir despachos a distancia con rapidez, sea este óptico, marino o sin hilos. Por su parte, la comunicación informática supone el intercambio de datos entre computadoras previa conexión entre ellas, a cuyo efecto se valen de un lenguaje común o protocolos; la comunicación telemática, a su turno, es la resultante de la fusión entre la telecomunicación (comunicación a distancia) y la informática; o dicho de otra forma: supone la transmisión de datos a distancia entre y por medio de ordenadores o computadoras. Finalmente, la satelital es la efectuada valiéndose de satélites artificiales no tripulados que giran alrededor de la tierra. En segunda instancia, los elementos empleados en la generación, transmisión o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario. En lo que toca con la primera de ellas, debe decirse que supone todo un proceso de generación y transporte que se vale de un conjunto de instalaciones utilizadas para transformar otros tipos de energía en electricidad y transportarla hasta los lugares donde se consume por los usuarios; normalmente, una instalación eléctrica tiene seis componentes: la central eléctrica; los transformadores, que elevan el voltaje de la energía eléctrica generada a las altas 44

tensiones utilizadas en las líneas de transporte; las líneas de transporte; las subestaciones donde la señal baja su voltaje para adecuarse a las líneas de distribución; las líneas de distribución; y los transformadores que bajan el voltaje al valor utilizado por los consumidores. Este servicio es definido por la Ley 142 de 1994, en su art. 14.25º de la siguiente manera: “Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión”. En relación con la segunda especie de energía, la de gas, debe decirse que se alude a todos los elementos empleados en dicho proceso entendido en los precisos términos del art. 14.28º, de la Ley 142 de 1994, como “[…] el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria”. Por supuesto, cuando el texto legal se refiere a los elementos utilizados en dicho proceso se refiere solo al servicio de gas “domiciliario”, olvidando otras modalidades como pueden ser el industrial y el vehicular que se distribuye a través de estaciones de servicio, etc.; esta restricción es inconveniente y no tiene razón de ser. Y, para terminar, los elementos atinentes a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado. Desde luego, cuando se castiga de manera más severa el hurto de los elementos utilizados para la prestación de estos servicios se hace referencia a implementos como mangueras, redes, contadores, reguladores y un sinfín de componentes que posibilitan estas actividades. Por servicio público domiciliario, al tenor de lo dispuesto en el art. 14.22 de la Ley 142 de 1994, se entiende “[…] la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición” con inclusión de los elementos empleados para “las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte”. A su turno, el servicio público domiciliario de alcantarillado es “[…] la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos”, con inclusión de “las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos”. b) El aspecto subjetivo. Los elementos de esta faz de la descripción legal son los mismos ya examinados, con la diferencia de que el concepto de dolo se debe matizar en el sentido de que el agente debe saber que se apodera de los elementos ya indicados y debe querer hacerlo (art. 22 del CP); además, el elemento subjetivo del tipo, el propósito

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de obtener provecho para sí o para otro, debe estar dirigido a los mismos objetos de la acción. 2. Las consecuencias jurídicas. Se dispone que “La pena será de cinco (5) a doce (12) años de prisión”, esto es, de 60 a 244 meses de prisión, más la pena accesoria obligatoria correspondiente; sin olvidar, claro está, la responsabilidad civil derivada del delito. L. EL HURTO CALAMITOSO 1. La descripción típica y su fundamento. Este grupo de figuras, está previsto en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 1º y puede asumir dos modalidades básicas: la simple y la calificada. La primera, aparece en los arts. 239 y 241 inc. 1º num. 1º, así: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes…) aprovechando calamidad, infortunio o peligro común”. A su turno, la segunda, en los arts. 239, 240 inc. 1º numerales 1º a 4º, e incs. 2º a 6º y 241 num. 1º, para dar lugar —al menos en teoría— a nueve hipótesis diferentes: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …si el hurto se cometiere: 1. Con violencia sobre las cosas. 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones. 3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores. 4. Con escalonamiento (sic), o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes. /…cuando se cometiere con violencia sobre las personas. /…cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad./…cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes…cuando el hurto se cometiere sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, o a (sic) la generación, transmisión o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado…aprovechando calamidad, infortunio o peligro común”. Este grupo de construcciones legales aparece, por primera vez, en el art. 348 inc. 1º literal b) del CP de 1922 y en el num. 3º del art. 398 en armonía con el art. 397 del CP de 1936, aunque con una redacción ligeramente diferente. Así mismo, se previeron construcciones semejantes en los arts. 373, 374, 376 inc. 1º num. 9º del A-74; 458, 460 inc. 1º num. 5º del P-76; 499, 500 inc. 1º num. 5º del P-78; 349, 350 y 351 inc. 1º num. 1º del CP de 1980; también, se contempla en los arts. 232, 233 y 234 inc. 1º num. 1º. En el derecho comparado deben mencionarse las previsiones contenidas en el art. 235 46

num. 2º del CP español de 1995: “Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público, siempre que la sustracción ocasionare un grave quebranto a éste, o una situación de desabastecimiento”; y, la consignada en el art. 209 num. 2° del CP de Costa Rica. Desde luego, el agente que realiza el hurto en estas circunstancias lleva a cabo un injusto de mayor gravedad (mayor desvalor de resultado) en cuanto a que con su accionar se afectan varios bienes jurídicos, en lo cual yace o radica la razón de ser esta acriminación y no en la supuesta peligrosidad del agente, como lo pregonan las doctrinas positivistas que dan cabida a un abominable derecho penal de autor; aunque hay quienes entienden que su fundamento yace en el debilitamiento de la defensa privada y en la mayor criminalidad subjetiva demostrada por el agente con su actuar. a) El aspecto objetivo. Como se deduce de lo acabado de expresar, el hurto calamitoso puede ser simple o calificado, este último asume nueve formas diferentes; a cada una de ellas, pues, se dedica la exposición siguiente. a) 1. Hurto calamitoso simple. Esta figura presenta los mismos elementos del tipo de hurto simple en sus dos modalidades [cfr. supra A], a los cuales se añade una circunstancia temporal; por ello, deben hacerse algunas precisiones en relación con la ocasión y el bien jurídico tutelado. 1) La ocasión. Sin duda, esta descripción típica guarda relación con el hurto que supone indefensión de la víctima (art. 240 inc. 1º num. 2º), con la advertencia de que también se concibe una forma de hurto calificado agravada por la circunstancia en examen [cfr. infra a.3]. Ahora bien, por calamidad se entiende una desgracia de carácter general, como acontece con fenómenos como derrumbes, inundaciones, deslizamientos de tierras, avalanchas, tormentas, terremotos, maremotos, explosiones, incendios, ciclones, naufragios, asonadas, motines, etc.; infortunio equivale también a desgracia o suerte desdichada. Y peligro significa amenaza, riesgo, inseguridad, dificultad, escollo, trance, etc., como sucede con una falsa alarma de incendio, explosión, tormenta, asalto guerrillero, inundación, etc. Como puede percibirse, las dos primeras expresiones aparecen como sinónimas y suponen una desgracia que se presenta al momento o acaba de suceder, sea que afecte a un núcleo de personas o a una en particular (la muerte de un ser querido, el atropellamiento de un vehículo, el lesionamiento por maleantes, etc.), mientras que la última hace alusión al riesgo o a la posibilidad de que ello suceda en desmedro de un colectivo de personas. En principio, pues, en cualquiera de los tres casos debe tratarse de un fenómeno que afecte a un grupo de seres humanos, o a una colectividad entera; sin embargo, nada impide que en los dos primeros eventos se lesione a una persona en particular. Sin embargo, en el tercero no es ello posible como se desprende de la utilización de la locución común que —desde el punto de vista gramatical— equivale a las cosas pertenecientes a todo el mundo, de uso mancomunado. 47

Como se desprende de la inflexión verbal aprovechando, utilizada por el codificador, es necesario que se presente un nexo causal entre la situación de la cual se vale el agente y el apoderamiento de la cosa; en otras palabras: el hurto debe cometerse con ocasión de la calamidad, infortunio o peligro común, esto es, en el tiempo y en el lugar del desastre. Además, el apoderamiento debe ser posterior a la calamidad, infortunio o peligro común, pues si no fuera así sería imposible para el sujeto activo valerse de una de tales situaciones para llevar a cabo la conducta. Así mismo, para la estructuración de la figura calificada se requiere que la calamidad, infortunio o peligro común haya debilitado la defensa que la víctima del hurto podía ejercer sobre la cosa en condiciones normales, para propiciar de este modo el delito. 2) El bien jurídico. Como se acaba de precisar, la figura estudiada atenta no solo contra el patrimonio económico sino contra la seguridad pública —interés jurídico que vulnera cuando hay una calamidad, un infortunio o un peligro que pueda afectar al colectivo social—, por lo cual se trata de una descripción típica pluriofensiva. a) 2. Hurto calamitoso calificado. El hurto en examen puede revestir diversas especies según la clase de complemento de que se trate, como se muestra a continuación [cfr. supra C a K]. a) 2.1. Con violencia sobre las cosas. Esta figura, que es la contemplada en los arts. 239, 240 inc. 1º num. 1º y 241 num. 1º, consta de los mismos elementos que la anterior, a la cual se une como medio comisivo la violencia sobre las cosas; por ello, entonces, son válidas las consideraciones ya formuladas [cfr. supra C]. a) 2.2. Con indefensión de la víctima. La descripción resulta de los arts. 239, 240 inc. 1º num. 2º y 241 num. 1º. Desde luego, cuando se presenta una calamidad, un infortunio, o existe un peligro común que se cierne sobre la víctima, normalmente ésta se encuentra en condiciones de inferioridad en relación con el sujeto activo que, por su parte, se aprovecha de ellas para lograr el apoderamiento. Ello genera dificultades interpretativas, habida cuenta de que es la calamidad padecida la que genera esa situación de la cual se vale el agente; con mayor razón procede la agravante cuando es el propio sujeto activo el que crea la situación de indefensión o inferioridad, para luego valerse de ella. En fin, se deben distinguir las mismas situaciones ya estudiadas [supra D]. Los elementos de la figura son los examinados en su lugar. a) 2.3. Con violación de habitación ajena. Aquí se encuentra una hipótesis conformada por los elementos del tipo vertidos en los arts. 239, 240 inc. 1º num. 3º, a los cuales se añade la ocasión prevista en el art. 241 inc. 1º num. 1º. a) 2.4. Por utilización de medios especiales. Es esta la hipótesis prevista en los arts. 239, 240 inc. 1º num. 4º y 241 inc. 1º num. 1º que, a su vez, engloba tres hipótesis distintas dado que el aprovechamiento de la calamidad, infortunio o peligro común, se puede producir con la utilización de uno cualquiera de esos medios.

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a) 2.5. Con violencia sobre las personas. Esta descripción típica se contempla en los arts. 239, 240 inc. 2º y 241 inc. 1º num. 1º; por supuesto, ella consta de los mismos elementos ya expuestos a los cuales se agrega como medio comisivo: la violencia sobre las personas. a) 2.6. Con violencia posterior. Así mismo, prevé el legislador en los arts. 239, 240 inc. 3º y 241 inc. 1º num. 1º, descripción típica cuya peculiaridad es la realización de la violencia inmediata al apoderamiento y para asegurar el producto o la impunidad del concurrente. a) 2.7. Sobre medio motorizado y sus partes. Figura que emerge de los arts. 239, 240 inc. 4º y 241 inc. 1º num. 1º. a) 2.8. Por el custodio material del medio motorizado y sus partes. Se infiere de los arts. 239, 240 inc. 5º y 241 inc. 1º num. 1º. a) 2.9. Sobre elemento de comunicación y otros. Se halla consignada en los arts. 239, 240 inc. 6º y 241 inc. 1º num. 1º. b) El aspecto subjetivo. En cada una de las nueve descripciones típicas el agente tiene que actuar con dolo, esto es, debe conocer que se apodera de la cosa mueble ajena con aprovechamiento de la calamidad, infortunio o peligro común, y debe querer realizar los demás elementos que configuran cada una de las respectivas descripciones típicas en su aspecto objetivo. También, es indispensable que obre con el elemento subjetivo del tipo aunque referido a cada una de las modalidades de hurto. c) Concurrencia de “circunstancias”. Con el punto de partida asumido en el texto, que reproducen las concepciones defendidas en la exposición de la Parte general, el agente que realiza un número plural de figuras de hurto agravado —además de la hipótesis estudiada—, en cualquiera de sus modalidades, incurre en una hipótesis de unidad o pluralidad de acciones u omisiones típicas, pero ello no significa que la pena se tase tal como lo indica el art. 31 y normas concordantes de la Parte General de estatuto, pues el legislador prevé que en dichos casos la sanción correspondiente deba ser la establecida en el art. 241: “La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes…”. El incremento punitivo, pues, se hace dentro de los marcos trazados por la ley pero sin desconocer los criterios de determinación contenidos en los arts. 59, 61 y concordantes del CP, en esta materia. Lo dicho es válido para todas las figuras que se estudian a continuación. 2. Las consecuencias jurídicas. Varían según la modalidad de hurto calamitoso de que se trate, atendido el hecho de que él puede ser simple (en sus dos modalidades) o complementado: a) La simple. Puede asumir dos formas: a) 1) Entre 10 y 100 SMLV, la pena mínima a imponer es la de prisión de dos (2) (24 meses) incrementados en la mitad [24 + 12: 36 meses] a seis (6) años (72 meses) 49

aumentados en las ¾ partes [72 + 54: 126 meses de prisión]. También, se suma la accesoria obligatoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. a) 2) Entre 1 y 10 SMLV, es prisión de uno (1) (doce meses) incrementados en la mitad [12 + 6: 18 meses] a dos (2) años (24 meses) aumentados en las ¾ partes [24 + 16: 40 meses de prisión]; a ella se añade la accesoria obligatoria. b) Hurto calamitoso calificado. Según la especie de hurto calamitoso calificado de que se trate, las consecuencias son las siguientes: b) 1) En los casos del inc. 1º: se debe partir del mínimo de 6 años (72 meses) incrementados en la mitad [72 + 36: 108 meses de prisión], y del máximo 14 años (168 meses) aumentados en las ¾ partes [168 + 101: 269 meses]. A estas sanciones se deben sumar las accesorias correspondientes. Esto sin olvidar la pena accesoria obligatoria. b) 2) En los casos de los incs. 2º y 3º: Se debe partir del mínimo, esto es, ocho años (96 meses) incrementados en la mitad [96 + 48: 144 meses] a dieciséis (16) años (192 meses) aumentados en las tres cuartas partes [192 + 144: 336 meses]; además, procede la accesoria obligatoria y la responsabilidad civil derivada del delito. b) 3) En los casos del inc. 4º: de siete años (84 meses) aumentados en la mitad [84 + 42: 126] a quince años (180 meses) incrementados en las ¾ partes [180 + 120: 400 meses de prisión]; además procede la accesoria obligatoria y la responsabilidad civil. b) 4) En los casos del inc. 5º: la pena de siete (7) años (84 meses) [mínimo] a quince (15) años de prisión (180 meses) [máximo] se incrementará de la sexta parte a la mitad: esto es: 98-270 meses de prisión, los cuales se incrementan de la mitad [98 + 49: 147] y el máximo de 270 en las ¾ partes [270 + 202 meses y 15 días: 472 meses y 15 días]; además procede la accesoria obligatoria y la responsabilidad civil derivada del delito. b) 5) En los casos del inc. 6º: la pena mínima es de 5 años (60 meses) incrementados en la mitad [60 + 30: 90] a 12 años (144 meses) aumentados en las ¾ partes [144 + 96: 240 meses de prisión]; además, procede la accesoria obligatoria y la responsabilidad civil derivada del delito. M. EL HURTO CON ABUSO DE LA CONFIANZA 1. La descripción típica y su fundamento. Este grupo de figuras, también conocidas como hurto doméstico o famulado, se encuentra previsto en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 2º del CP y también puede asumir dos modalidades: simple y calificada. La primera, aparece consagrada en los arts. 239 y 241 inc. 1º num. 2º: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente”. 50

La segunda, comprensiva de nueve hipótesis distintas, esta vertida en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 2º, en los siguientes términos: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …si el hurto se cometiere: 1. Con violencia sobre las cosas. 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones. 3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores. 4. Con escalonamiento (sic), o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes. / (…) cuando se cometiere con violencia sobre las personas. / (…) cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad./ (…) cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes (…) cuando el hurto se cometiere sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, o a (sic) la generación, transmisión o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado (…) aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente”. Si se rastrean los precedentes históricos de las descripciones típicas se percibe como ellas se encuentran en los arts. 815 circunstancia 4ª y 820 num. 1º del CP de 1837; 791 circunstancia 4ª y 797 num. 1º del CP de 1890; 397 y 398 num. 1º del CP de 1936. Así mismo, aparecen en los arts. 373, 374, 375 y 376 num. 1º del A-74; 358 y 359 num. 2º del P-76; y 499 y 500 num. 7º del P-78. También, se consignan en el CP de 1980 (arts. 349, 350 inc. 1º num. 2º y 351 num. 2º) y en el P-98 (arts. 232, 233 y 234 num. 2º). En cuanto a la razón de ser de estas figuras debe decirse —tal como ya se hizo en relación con las hipótesis acabadas de examinar— que ella radica en el mayor desvalor de lo injusto, habida cuenta de que el agente debilita las defensas ejercidas por el dueño, poseedor o tenedor sobre la cosa, presentándose así una más intensa afectación del bien jurídico tutelado; ésta, sin embargo, no es la postura de un buen sector doctrinario que aduce razones de índole moral y/o política en torno al asunto. a) El aspecto objetivo. Los elementos de las figuras en esta faz, varían según la modalidad de famulato de que se trate: simple o calificada. a) 1. Hurto con abuso de la confianza simple. Los elementos estructurales de la figura son los mismos del tipo de hurto simple ya estudiados [cfr. supra A y B], a los cuales se agrega un especial medio comisivo; además, la ley es explícita al señalar el sujeto pasivo de la infracción.

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1) El medio. Tal como dice el tenor literal del texto, el sujeto activo se tiene que aprovechar de la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa mueble ajena, esto es, debe valerse del crédito, la creencia, la fe, la familiaridad, la desprevención, etc. que en él ha depositado la víctima; no es indispensable la existencia de una relación de carácter laboral entre sujeto activo y pasivo, aunque puede tratarse de un vínculo derivado de la simple amistad, de una confluencia ocasional de ambos en un mismo lugar (v. gr. un viaje, etc.), o de cualquier relación contractual distinta a la de trabajo. Desde luego, para que pueda realizarse la conducta típica es indispensable que el acto de depositar la confianza en el agente sea el que facilite el resultado; en otras palabras: es preciso que medie una relación de medio a fin entre el abuso de la confianza y el apoderamiento de la cosa mueble ajena; esta exigencia, como es obvio, se infiere de la inflexión verbal aprovechando. Al respecto, señala la jurisprudencia que “[…] para que se configure la referida circunstancia agravante, se requiere que se cumplan las siguientes condiciones, (i) que exista una relación personal de confianza entre el propietario, poseedor o tenedor de la cosa mueble y el sujeto agente, (ii) que el autor de la conducta entre en contacto material con la cosa o cuente con disponibilidad jurídica sobre ella, en virtud de esa relación de confianza y; (iii) que aprovechando esa relación de confianza la persona se apodere de la cosa”. Por supuesto, en ese entendido el dependiente que con un destornillador daña la cerradura de la caja fuerte para apoderarse de las joyas del dueño, no realiza esta figura porque faltaría la susodicha relación de medio a fin, aunque puede llevar a cabo una de las modalidades calificadas que se estudia a continuación. Así mismo, téngase en cuenta que no siempre es fácil determinar cuando el sujeto activo abusa de la confianza depositada para los efectos contemplados en la ley, lo cual lleva a la doctrina a postular que se trata de una cuestión de hecho que debe dejarse al prudente arbitrio del juzgador. A ello se suman las dificultades prácticas para distinguir el hurto del abuso de confianza, al cual se alude con posterioridad; aunque, debe advertirse, ambas figuras difieren en que la primera se caracteriza por la desposesión de la víctima llevada a cabo por el agente, mientras la segunda supone que la cosa apropiada sea poseída por el sujeto activo gracias a un título no traslativo de dominio; por eso, no comete abuso de confianza sino hurto prevalido de la confianza el trabajador subordinado a una empresa que se apropia de los dineros que recibe por parte de los compradores. También, valga la pena señalarlo en esta sede, se debe distinguir el hurto de la estafa302. 2) El sujeto pasivo. Tal como se desprende del tenor literal de la descripción típica, solo es titular del bien jurídico el “dueño, poseedor o tenedor” de la cosa mueble ajena, expresiones a las que se les debe dar el alcance de la ley civil. Esto es, se entiende por “dueño” al propietario de la cosa, o sea la persona natural o jurídica, o sociedad de hecho, que tiene un derecho real en cuya virtud puede disponer 52

de la cosa; este derecho se le reconoce mediante un título que acredita tal calidad. A su turno, el “poseedor” es aquel que la tiene como señor y dueño en los términos señalados en el art. 762 del CC, pero que carece del título sobre ella: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. /El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”. Para terminar, el tenedor se caracteriza porque le falta el ánimo de señor y dueño, motivo por el cual apenas requiere de uno de los elementos de la posesión, el corpus; por ello, el art. 775 del CC, sienta la regla general según la cual es mero tenedor “quien tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”; esto porque la norma sienta la premisa general según la cual: “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. /Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”. a) 2. Hurto con abuso de la confianza calificado. También el hurto que se comete con abuso de la confianza puede revestir diversas modalidades según si el agente lo lleva a cabo en una de las nueve hipótesis ya examinadas en precedencia [cfr. supra C a K]. Por ende, tal como se ha dicho en el literal anterior [cfr. supra L], los elementos configuradores de cada una de estas figuras resultan de agregarle a los componentes de los tipos primigenios las dos nuevas caracterizaciones que acaban de estudiarse. b) El aspecto subjetivo. En cualquiera de las figuras examinadas el agente debe obrar con dolo de apoderarse de la cosa mueble ajena, valiéndose de la confianza que le ha depositado el dueño, poseedor o tenedor; en otras palabras, el sujeto activo debe conocer y querer realizar todos y cada uno de los elementos de la figura respectiva, como lo dispone el art. 22 del CP. También, ha de obrar con el elemento subjetivo del tipo estudiado pues si faltare el propósito de obtener provecho para sí o para otro, la conducta no será típica de hurto. 2. Las consecuencias jurídicas. Son las mencionadas en el literal anterior [cfr. supra L], debiendo distinguirse en cada caso la modalidad simple de la calificada. N. EL HURTO VALIÉNDOSE DE “INIMPUTABLE” 1. La descripción típica y su fundamento. Se agrava también la conducta de apoderarse de cosa mueble ajena, cuando el sujeto activo actúa “valiéndose de la actividad de inimputable”, hipótesis delictiva que resulta de conjugar los elementos del supuesto de hecho del art. 239 —ya vistos— con los de los arts. 240 y 241 inc. 1º num. 3º; igual consagración aparece en la Parte General en el art. 58 num. 11º que castiga a quien ejecute “[…] la conducta punible valiéndose de un inimputable”, y en la Parte especial —referida al homicidio— en los arts. 103 y 104 num. 5º. Desde luego, también el hurto en estudio puede asumir dos modalidades básicas: la simple y la calificada. 53

La primera, en sus dos modalidades, aparece en los arts. 239 y 241 num. 3º, así: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …valiéndose de la actividad de inimputable”. La segunda, en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 3º, dando lugar —al menos en teoría— a nueve hipótesis diferentes: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …si el hurto se cometiere: 1. Con violencia sobre las cosas. 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones. 3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores. 4. Con escalonamiento (sic), o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes. /(…) cuando se cometiere con violencia sobre las personas. /(…) cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad./ (…) cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes (…) cuando el hurto se cometiere sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, o a (sic) la generación, transmisión o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado (…) valiéndose de la actividad de inimputable”. En cuanto al aspecto histórico respecta, obsérvese cómo estas figuras tienen precedentes en los arts. 373, 374, 375 y 376 num. 2º del A-74; 458 y 459 num. 3º del P76; y 499 y 500 inc. 1º num. 8º del P-78; CP de 1980 (arts. 349, 350, 351 inc. 1º num. 3º) y arts. 232, 233 y 234 inc. 1º num. 3º del P-98. Sobre el fundamento o la razón de ser de las descripciones típicas se ha dicho que es la mayor peligrosidad y la más intensa alarma social que el hecho produce, o el aprovechamiento del subdesarrollo mental del sujeto que sirve de instrumento para cometer el homicidio. De nuevo, debe señalarse, la razón de ser de la punición de esta descripción típica no es otra que el mayor grado de injusto traducido en un más elevado desvalor de acción. a) El aspecto objetivo. Los elementos de las descripciones típicas en su aspecto objetivo, varían según si se trata de una modalidad simple de hurto o de la calificada, tal como se muestra a continuación. a) 1. Hurto simple valiéndose de “inimputable”. Los elementos estructurantes de la figura son los mismos ya estudiados, por lo cual no es procedente repetir el análisis llevado a cabo en su momento; sin embargo, debe hacerse un estudio de las calidades

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que debe revestir el sujeto activo del comportamiento en este caso y del medio desplegado. 1) El sujeto activo. En efecto, solo puede ser autor el que se valga de la actividad de un “inimputable”, esto es, el que utilice como instrumento a una persona que revista dichas calidades; por supuesto, si se recuerdan las nociones vistas en la Parte general y lo dicho al examinar el homicidio, pueden presentarse varias hipótesis: En primer lugar, si el instrumento no posee la capacidad de motivación según la norma el sujeto activo es verdadero autor mediato porque sobre él recaen las riendas del hecho, como sucede en el instructivo caso de quien se vale de un cleptómano para apoderarse de la cosa mueble ajena. En segundo lugar, si el sujeto activo es solo un instigador que —con base en diversos medios de persuasión— logra generar la idea criminal en un incapaz de motivación, la ley castigaría como autor a quien es un mero partícipe, como sucede con quien le sugiere a un menor de trece años que hurte las joyas de su suegra. Así mismo, en tercer lugar, puede suceder que el sujeto activo realice el hecho de manera mancomunada con un incapaz de culpabilidad, debiéndose hablar de una coautoría, como cuando el autor en unión de un oligofrénico realiza el hurto en perjuicio de un tercero. Incluso, en cuarto lugar, el incapaz de motivación puede ser un mero cómplice, como acontece cuando el sujeto activo realiza la conducta típica contando con la información detallada y con el acceso al sitio, donde se encuentra la cosa mueble ajena, que le suministra un débil mental. También, recuérdese, la ley emplea la expresión “inimputable” la cual no está exenta de dificultades. En efecto, si se entiende en el sentido en que lo hace el art. 33 inc. 1º del CP, esto es, para referirse a quien no puede comprender la ilicitud del acto y/o determinarse de acuerdo con esa comprensión, por trastorno mental o inmadurez psicológica, sería imposible la configuración de esta hipótesis de hurto circunstanciado agravado. En efecto, como la fórmula mencionada es mixta para poder afirmar que sujeto del cual se vale el autor es inimputable, sería necesario que mediara un juicio emitido por un juez quien es el único autorizado para hacerlo, una vez hechas las constataciones sicológicas, siquiátricas y jurídicas. Es decir, sería indispensable demostrar que la persona utilizada por el autor realizó un injusto semiculpable o semiresponsable, cosa que es absurda. En verdad, como lo enseña la más juiciosa doctrina y se puso de presente al estudiar el homicidio, lo que se perseguía era aludir a las diversas causas de la inimputabilidad mas no a la inimputabilidad misma, por lo cual se confunde la causa con el fenómeno examinado como es usual en las fórmulas de contenido biológico-siquiátrico; se desvertebra, por ende, la fórmula general de inimputabilidad prevista en el art. 33 del CP Desde luego, el sujeto activo del comportamiento es el que se vale del incapaz de motivación quien, a su turno, debe responder según las pautas propias de la figura de la inimputabilidad. En fin —para concluir— sería prudente volver al sistema del Código 55

de 1936 o a las previsiones contenidas en los proyectos que sirvieron como base para expedir el CP de 1980, para hacer referencia solo al trastornado mental, al inmaduro sicológico o al menor, para evitar las dificultades observadas; así, por lo demás, lo hizo el legislador cuando redactó el antiguo art. 2º del Decr. 180 de 1988, que fuera convertido en legislación permanente por el Decr. 2266 de 1991 en su art. 4º, cuando disponía como situación de agravación aquella en cuya virtud la conducta de terrorismo se agravaba cuando “[…] se hiciere partícipe en la comisión del delito a menores de dieciséis (16) años”. 2) El medio. Como se infiere de lo dicho el medio comisivo de la conducta es de carácter humano, pues el sujeto activo se vale de otra persona; por ello, cuando la ley emplea la inflexión verbal “valerse” quiere decir que el sujeto activo debe auxiliarse, servirse, ayudarse, usar, utilizar o recurrir a una persona que tenga las calidades anotadas, con miras a cometer el hecho. a) 2. Hurto calificado valiéndose de “inimputable”. También, al igual que en las hipótesis anteriores, la forma de hurto estudiada puede ser calificada y asumir nueve modalidades distintas [cfr. supra C a K]. Desde luego, los elementos estructurales de las respectivas figuras coinciden con los ya examinados aunque han de sumarse las consideraciones en torno al sujeto activo y a los medios que acaban de hacerse. b) Aspecto subjetivo. En principio es igual al del tipo básico correspondiente atendidas las diversas modalidades acabadas de exponer, pues el agente debe actuar con dolo (art. 22 del CP) y se requiere el elemento subjetivo del tipo ya examinado; sin embargo, el dolo del sujeto activo debe estar referido, tanto en el aspecto cognoscitivo como volitivo a todos y cada uno de los elementos del aspecto objetivo del tipo pertinente. 2. Consecuencias jurídicas. También, debe decirse, son las mismas imponibles cuando se configura una cualquiera de las hipótesis anteriores. Ñ. EL HURTO MEDIANTE DISFRAZ O CON SIMULACIÓN 1. La descripción típica y su fundamento. Este doble grupo de figuras —pues unas son las hipótesis de disfraz y otras las de simulación—, está previsto en los arts. 239, 240 y 241 num. 4º y también puede asumir dos modalidades básicas: la simple y la calificada. La primera, aparece en los arts. 239 y 241 inc. 1º num. 4º en sus dos especies, así: “el que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …por persona disfrazada, o aduciendo calidad supuesta, o simulando autoridad o invocando falsa orden de la misma”. La segunda, en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 4º, para dar lugar a las mismas nueve hipótesis examinadas en precedencia: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …si el hurto se cometiere: 1. Con violencia sobre las cosas. 2. Colocando a la víctima en condiciones de 56

indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones. 3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores. 4. Con escalonamiento (sic), o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes. /…cuando se cometiere con violencia sobre las personas. /…cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad./…cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes…cuando el hurto se cometiere sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, o a (sic) la generación, transmisión o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado (…) por persona disfrazada, o aduciendo calidad supuesta, o simulando autoridad o invocando falsa orden de la misma”. Las figuras tienen precedentes en el CP de 1936 pues se desprenden de los arts. 397 y 398 inc. 1º num. 5º que, por su parte, se inspiró en los literales h) y j) del art. 346 del CP de 1922 tomados del art. 404 del Código italiano de 1889; así mismo, una regulación similar prevé el 625 inc. 1º num. 5º del CP italiano de 1930. Desde luego, también aparecían estas figuras en los arts. 373, 375, 375 y 376 inc. 1º num. 3º del A-74; 458, 459 inc. 1º num. 4º y 460 inc. 1º num. 4º del P-76; y 499, 500 inc. 1º nums. 9º y 10º del P-78; CP de 1980, arts. 349, 350 y 351 inc. 1º num. 4º y P-98 (arts. 232, 233 y 234 inc. 1º num. 4º), de donde fue tomada la redacción actual. En cuanto al fundamento o la razón de ser estas descripciones típicas se ha dicho que es tanto la mayor peligrosidad demostrada por el agente como la alarma social causada por el hecho cometido con base en tales medios; desde luego, si se parte del presupuesto de que el derecho vigente se guía por los principios de acto, lesividad y culpabilidad, el fundamento no puede ser otro que la mayor gravedad de lo injusto traducido en una plural afectación del bien jurídico y en el mayor desvalor de la acción. a) El aspecto objetivo. Los elementos estructurales de las figuras examinadas, según si el hurto se comete mediante disfraz o simulación, pueden ser de dos clases: simple o calificado. a) 1. Hurto simple mediante disfraz o simulación. Los componentes de las dos figuras son los mismos del tipo de hurto simple en sus dos modalidades ya estudiados [cfr. supra A y B], a los cuales se agregan especiales medios comisivos; además, la ley es explícita al exigir ciertas peculiaridades al sujeto activo de la infracción. 1) El medio. La primera de las figuras contenida en la previsión legal, se presenta cuando el sujeto activo utiliza como instrumento para realizar el apoderamiento de la cosa un disfraz, entendido este concepto como un vestido de máscara que desvirtúa la 57

forma y la figura de una persona, para camuflarla, maquillarla, esconderla, etc.. Desde luego, por sustracción de materia, el empleo del disfraz debe ser el medio que posibilite el apoderamiento de la cosa, por lo cual si se utiliza después de la ejecución del hecho no sería ésta la figura típica realizada; además, el uso del disfraz debe estar destinado a lograr el apoderamiento no a otra finalidad, por lo cual quien se enmascara para asistir a una fiesta de disfraces y aprovecha la oportunidad para apoderarse de una joya no incurre en esta conducta típica. Así mismo, el disfraz debe ser idóneo para generar engaño en el sujeto pasivo, pues si no lo es no se puede imputar la realización de esta hipótesis delictiva; por ello, no es admisible la postura doctrinaria según la cual basta el empleo de cualquier disfraz para que se estructure la descripción típica. La segunda de ellas contempla tres medios distintos: la aducción de calidad supuesta, la simulación de autoridad, o la falsa orden de esta. Las calidades son atributos que se poseen gracias a las relaciones sociales de la persona, a su formación académica o profesional, o al desempeño de una determinada actividad o gestión; aduce calidad supuesta el que se hace pasar por quien no es, o despliega aptitudes o virtudes que no tiene como quien se finge sacerdote, religioso, médico, abogado, educador, organizador de competencias deportivas, filántropo, líder comunitario, mujer, anciano, enfermo, inválido, etc. sin serlo, con miras a engañar a la víctima y lograr el apoderamiento. Simula autoridad, la persona que finge o aparenta ser servidor público (miembro de corporación pública, trabajador o empleado del Estado, miembro de la fuerza pública, etc.), sea porque use insignias, emblemas o uniformes reservados solo a los servidores públicos, o porque se haga pasar como tal (cfr. art. 20 del CP). Obsérvese, sin embargo, que quien finge autoridad no incurre, al mismo tiempo, en la figura de simulación de investidura o cargo (art. 426 del CP), en la de usurpación de funciones públicas (art. 425), o en la de abuso de función pública (art. 428) —según el caso—, por lo cual no puede afirmarse la existencia de un concurso ideal de tipos penales; por ello, pues, el tipo estudiado es de carácter complejo. Y, finalmente, invoca falsa orden de autoridad el que utiliza para el apoderamiento de la cosa mueble ajena decretos que la autoridad no emite, como acontece con quien falsifica un despacho comisorio para embargar y secuestrar los bienes de un tercero de los cuales se apodera; o quien emplea una falsa orden de entrega de un automotor confiscado para hacerse a su tenencia. A tales efectos, no importa si el agente posee o no la investidura que lo acredita como servidor público, o si el cargo está o no provisto, o si la investidura está o no discernida, pues la ley no hace distinciones de ninguna índole ni tampoco exige la calidad de servidor público. Desde luego, la orden falsificada utilizada por el agente tampoco da lugar a realización de una falsedad en documentos que concurre idealmente con el apoderamiento de la cosa, pues también —para estos efectos— se está ante una figura compleja que subsume la respectiva hipótesis de falsedad en documentos (cfr. arts. 286 y ss.).

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Como es natural, en la práctica no es tarea sencilla distinguir el hurto mediante simulación de otras figuras semejantes como la estafa y la extorsión, lo cual ha llevado a la doctrina a formular pautas diferenciadoras: si la simulación facilita el apoderamiento de la cosa mueble ajena, sin ser la causa del mismo, se configura un hurto simulado; si el error al que se indujo a la víctima fue determinante para la entrega de la cosa y del consiguiente apoderamiento, se tipifica una estafa (cfr. art. 246 del CP); y, si la simulación generó en la víctima temor y ello motivó la entrega de la cosa y el apoderamiento, se puede pensar en una conducta típica de extorsión (art. 244 CP). En otras palabras: se intenta la diferencia entre las tres figuras a partir del efecto sicológico que la actividad desplegada por el agente produce en la víctima, no a la relación de causalidad entre el empleo de los medios y el apoderamiento. Tampoco debe confundirse el hurto mediante simulación con otras figuras como el peculado (art. 397), la concusión (art. 404) y el cohecho (art. 405). 2) El sujeto activo. Tal como se desprende de la descripción típica, solo es agente de la conducta el que se disfraza, o el que aduce la calidad supuesta, o simula ser autoridad, o invoca la falsa orden, lo cual restringe el ámbito de posibles autores de la conducta típica, con la advertencia de que tanto puede ser un particular como un servidor público. 3) El bien jurídico. Aquí no solo se protege el patrimonio económico sino la administración pública y la misma fe pública, como ya se indicó, lo cual torna los tipos estudiados en pluriofensivos; esto sin descartar que puede, incluso, afectarse la libertad personal del sujeto pasivo. a) 2. Hurto calificado mediante disfraz o simulación. Desde luego, también el apoderamiento de la cosa mueble ajena que se comete mediante disfraz o el que se lleva a cabo con simulación en una de sus modalidades, puede revestir diversas formas. Por supuesto, tal como se ha dicho en literales anteriores [cfr. supra C a K], los elementos configuradores de cada una de estas figuras resultan de agregarle a los componentes de los tipos primigenios las nuevas caracterizaciones que acaban de estudiarse [cfr. a.1.]. b) El aspecto subjetivo. En cualquiera de las figuras estudiadas el agente debe obrar con dolo de apoderarse de la cosa mueble ajena, valiéndose de disfraz o acudiendo a una de las formas de simulación, según el caso; en otras palabras: el sujeto activo debe conocer y querer realizar todos y cada uno de los elementos de la figura respectiva. También, debe obrar con el elemento subjetivo del tipo ya estudiado pues si faltare el propósito de obtener provecho para sí o para otro la conducta no será típica de hurto. 2. Las consecuencias jurídicas. Son las mencionadas en literales anteriores, aunque en cada caso se debe distinguir la modalidad simple de la calificada. O. EL HURTO SOBRE EQUIPAJE DE VIAJEROS

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1. La descripción típica y su fundamento. Este grupo de figuras, más conocido como hurto sobre equipajes, está previsto en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 5º y puede asumir dos modalidades básicas: la simple y la calificada. La primera, en sus dos especies, aparece en los arts. 239 y 241 inc. 1º num. 5º, así: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …sobre equipaje de viajeros en el transcurso del viaje o en hoteles, aeropuertos, muelles, terminales de transporte terrestre u otros lugares similares”. La segunda, en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 5º, para dar lugar a nueve hipótesis diferentes: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…) cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) (…) si el hurto se cometiere: 1. Con violencia sobre las cosas. 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones. 3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores. 4. Con escalonamiento (sic), o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes. / (…) cuando se cometiere con violencia sobre las personas. /(…) cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad. / (…) cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes (…) cuando el hurto se cometiere sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, o a (sic) la generación, transmisión o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado (…) sobre equipaje de viajeros en el transcurso del viaje o en hoteles, aeropuertos, muelles, terminales de transporte terrestre u otros lugares similares”. Las hipótesis tienen precedentes en el art. 820 inc. 1º num. 2º y disposiciones concordantes del CP de 1837; art. 580 num. 2º y concordantes del CP de 1873; art. 797 inc. 1º num. 2º y concordantes del CP de 1890; literal e) del art. 347 del CP de 1922, influido por el num. 5º del art. 403 del CP italiano de 1889; arts. 397 y 398 inc. 1º num. 6º del CP de 1936, que siguió las orientaciones del inc. 1º num. 6º del art. 625 del CP italiano de 1930. Así mismo, aparece en los arts. 373, 374, 375 y 376 inc. 1º num. 4º del A-74; 458, 459 inc. 1º num. 6º; P-76; y 499 y 500 inc. 1º num. 12º del P-78, de donde fue literalmente tomada la redacción consignada en el CP de 1980 (arts. 349, 350, 351 inc. 1º num. 5º), en el P-98 (arts. 232, 233 y 234 inc. 1º num. 5º) y en la actual. Una previsión parecida se halla en el arts. 209 num. 4° del CP de Costa Rica.

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En cuanto al fundamento o a la razón de ser estas descripciones típicas se ha dicho que es el mayor perjuicio que sufre el viajero al ser despojado de sus pertenencias, amén de las circunstancias de lugar que propician el apoderamiento de la cosa; o, el debilitamiento de la custodia ejercida por el viajero sobre las cosas; o una conjunción de ambos criterios al mismo tiempo. Desde luego, el fundamento no puede ser otro que la mayor gravedad de lo injusto traducido en una mayor afectación del bien jurídico patrimonio económico y en el mayor desvalor de la acción, como producto de la mayor protección que requieren las cosas de quienes viajan que “a raíz de la fatiga mental del viaje tienden a descuidar la protección de su equipaje”. a) El aspecto objetivo. Los elementos estructurales de las figuras examinadas, según si el hurto se comete en su modalidad simple o calificada, son los siguientes. a) 1. Hurto simple sobre equipaje de viajeros. Los componentes de las dos figuras son los mismos del tipo de hurto simple (en sus dos especies) ya estudiados [cfr. supra A y B], a los cuales se agregan ciertas calidades atinentes al sujeto pasivo de la acción, al objeto sobre el cual recae la misma, al lugar donde se lleva a cabo, e incluso las atinentes a la ocasión para la realización de la conducta típica. 1) El sujeto pasivo. Esta modalidad de hurto, a diferencia de las demás, solo puede tener como sujeto pasivo de la acción a personas que tengan la calidad de viajeros, esto es, que se trasladen de un lugar a otro, dentro o fuera del país, acudiendo o no a cualquier medio de transporte (terrestre, aéreo, fluvial o marítimo); tienen esa calidad todas aquellas personas que puedan ser calificadas de excursionistas, viajantes, caminantes, pasajeros, peregrinos, turistas o veraneantes. Como es natural, no puede considerarse viajero a quien se traslada de su casa a la oficina o a la universidad, o al contrario, pues la persona no reúne la calidad exigida ni tampoco lleva consigo un equipaje. Obvio es decirlo, no solo es viajero quien se hace transportar por otro sino el que lo hace por sí mismo tripulando su propia embarcación, aeronave o vehículo automotor; es más, se tiene la calidad de viajero así no se haya adquirido aún el boleto de viaje, a condición de que se llegue a la estación, muelle, aeropuerto o terminal respectivos con miras a hacerlo. 2) El objeto de la acción. También, a diferencia de las demás hipótesis de hurto, aquí la ley protege de manera especial el equipaje, los arreos o trastos de los viajeros, en las cuantías ya expresadas [cfr. supra Ay B]; desde luego, por equipaje debe entenderse todo el conjunto de enseres de uso personal que el sujeto pasivo lleve consigo en su valijas o maletas. Como es obvio, la figura se estructura con independencia de si el apoderamiento se consuma llevando el viajero su equipaje o habiéndoselo consignado a un tercero, para que se lo entregue en el transcurso o al final del viaje; incluso, no es exigencia legal la pertenencia del equipaje al viajero sorprendido por el hurtador habida cuenta de que el mismo puede ser ajeno. Se discute si la figura también cobija aquellos objetos que el viajero lleva consigo como su cartera, su reloj, sus lentes, etc., lo cual no parece viable enfrente al tenor de la ley penal patria. 61

3) El lugar de la acción. Como lo dice la ley, el apoderamiento de la cosa mueble ajena se debe llevar a cabo en hoteles, aeropuertos, muelles o terminales de trasporte terrestre, o lugares similares. Por hotel se concibe cualquier establecimiento que ofrece hospedaje a cambio de una remuneración, trátese de pensión, casa de huéspedes, hospedería, motel (hotel situado en las carreteras y destinado a albergar a los automovilistas de paso), hostal, posada, venta, ventorro, hostería, etc. Como es obvio, no se requiere que el apoderamiento se efectúe encontrándose el viajero en el hotel, pues lo que interesa es la ubicación del equipaje en las dependencias de este (habitaciones, cajas fuertes, alacenas, etc.). Ahora bien, cuando la ley alude a los aeropuertos hace referencia a los campos donde son cargados y descargados los aviones o naves flotantes en cualquiera de sus variedades; por supuesto, no se requiere que el pasajero se encuentre en dicho lugar de la acción al momento de efectuarse el apoderamiento. Por muelles se hace referencia a la pared de fábrica a lo largo de un río o de un puerto, marítimo o fluvial, destinado a la carga de barcos; también, al andén de ferrocarril para cargar y descargar trenes; o a las estaciones ubicadas en aeropuertos para la carga y descarga de pasajeros, mercancías o equipajes. Tal como en los casos anteriores, no se requiere que el pasajero se encuentre en el muelle al momento del apoderamiento, pues es factible que este suceda habiendo entregado el equipaje al transportador para que sea embarcado antes del despegue de la nave, aeronave o vehículo respectivo. Así mismo, obsérvese, la expresión terminales de transporte terrestre hace alusión a las estaciones de autocares o trenes interurbanos de largo recorrido, que enlazan la ciudad con otros lugares, donde por lo normal termina o empieza un recorrido; la ley advierte que solo cobija a las de carácter terrestre excluyendo los demás. Cuando el texto alude a los lugares similares a los terminales, hace referencia a aquellos sitios que de manera permanente o transitoria cumplen con esa destinación (establecimientos donde la parada es casi que obligatoria por razones de horario o para efectos de tomar alimentos o bebidas, como restaurantes, confiterías, comedores, etc., además de aquellos sitios de escalas o estaciones destinados usualmente por las empresas de transporte, antes de la terminación del viaje, para reabastecer los vehículos, cumplir finalidades técnicas o dar descanso a los viajeros de las fatigas de la travesía); por supuesto, dada la vaguedad de la ley en esta materia —que la deja mal parada de cara a la vigencia del principio de taxatividad— no es de fácil precisión dicho concepto. Finalmente, el hurto puede llevarse a cabo a bordo del vehículo que se encuentra ubicado en uno cualquiera de los lugares acabados de mencionar, pero no es esta figura la que se realiza sino la prevista en los incs. 4º y 5º del art. 240, en sus diversas modalidades. 4) La ocasión. Así mismo, la ley hace alusión en una de las hipótesis a la comisión del hurto en ciertas circunstancias u oportunidades, esto es, cuando el viajero se encuentra “en el transcurso del viaje”, sea de índole marítima, terrestre, aéreo, etc., aunque el 62

pasajero puede ser víctima de otro pasajero, de un tripulante u operario, o de una tercera persona que se aproveche de tal circunstancia para realizar el apoderamiento. a) 2. Hurto calificado sobre equipaje de viajeros. Desde luego, también el apoderamiento de la cosa mueble ajena que se comete sobre equipaje de viajeros, puede revestir diversas formas. Por supuesto, tal como se ha dicho en literales anteriores [cfr. supra C a K], los elementos configuradores de cada una de estas hipótesis delictivas resultan de agregarle a los componentes de los tipos primigenios las nuevas caracterizaciones que acaban de estudiarse [cfr. a.1.]; como es de suponer, las construcciones más limitadas son las que se presentan mediante violación de habitación ajena que quedan reducidas a los hipotéticos casos en los cuales, durante el viaje (piénsese en una larga travesía o excursión), se lleve a cabo el apoderamiento incursionando en una morada que, de forma transitoria, le sirve al viajero de hospedaje. Por lo demás, no parece concebible que un hurto sobre equipaje de viajeros pueda practicarse en un hotel, muelle, terminal o aeropuerto, incursionando al mismo tiempo en habitación ajena, dado que esos lugares no permiten —de manera simultánea— violar la morada extraña. b) El aspecto subjetivo. En cualquiera de las figuras estudiadas el agente debe obrar con dolo de apoderarse de la cosa mueble ajena, con inclusión de los diversos elementos de la descripción típica acabados de examinar; en otras palabras, el sujeto activo debe conocer y querer realizar todos los elementos de la figura respectiva. También, debe obrar con el elemento subjetivo del tipo ya estudiado, pues si faltare el propósito de obtener provecho para sí o para otro, la conducta no será típica de hurto. 2. Las consecuencias jurídicas. Son las mencionadas en literales anteriores, según se trate de una modalidad simple o de la calificada. P. EL HURTO SOBRE OBJETO EXPUESTO A LA CONFIANZA PÚBLICA 1. La descripción típica u su fundamento. Este agregado de hipótesis, que puede denominarse hurto de cosas calificadas, se desprende de lo establecido en los arts. 239, 240 y 241 num. 7º y, lo mismo que las hipótesis hasta ahora examinadas, puede asumir dos modalidades: simple y calificada. La primera de ellas emerge de los arts. 239 y 241 inc. 1º num. 7º, en los siguientes términos: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) (…) sobre objeto expuesto a la confianza pública por necesidad, costumbre o destinación”. La segunda, en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 7º, para originar nueve hipótesis distintas: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) (…) si el hurto se cometiere: 1. Con violencia sobre las cosas. 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad 63

o aprovechándose de tales condiciones. 3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores. 4. Con escalonamiento (sic), o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes. / (…) cuando se cometiere con violencia sobre las personas. /…cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad. /(…) cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes…cuando el hurto se cometiere sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, o a (sic) la generación, transmisión o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado (…) sobre objeto expuesto a la confianza pública por necesidad, costumbre o destinación”. Adviértase, así mismo, que una hipótesis similar a las estudiadas en esta sede aparece prevista en la Parte general a título de agravante para todos los tipos penales, en el art. 58 num. 1º, aunque con una redacción que tiene alcances distintos: “1. Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad”. En cuanto a los precedentes de este grupo de descripciones típicas debe decirse que se remontan a los arts. 346 y 347 literal f) del CP de 1922 que, a su vez, los copió del art. 403 inc. 1º num. 8º del Código Zanardelli de 1889; así mismo, aunque con una redacción ligeramente diferente, aparecía en los arts. 397 y 398 inc. 1º num. 8º del CP de 1936. También, en los arts. 373, 374, 375 y 376 inc. 1º num. 7º del A-74; 458, 459 inc. 1º num. 9º del P-76; 499 y 500 inc. 1º num. 15 del P-78, de donde pasó al CP de 1980 (arts. 349, 350 y 351 inc. 1º num. 7º) y al P-98 (arts. 232, 233 y 234 inc. 1º num. 7º) de donde se tomó la redacción final. En relación con la razón de ser de estas hipótesis delictivas, se ha dicho que se fundamentan en el debilitamiento de la tutela privada que debe ser compensando con el aumento de rigor de la sanción punitiva. De todas maneras, parece obvio que el cimiento de estas acriminaciones es la mayor gravedad del injusto traducida en la más elevada afectación que sufre el bien jurídico (desvalor de resultado), así como en la mayor desazón que genera este tipo de delincuencias en la vida moderna (desvalor de acción). a) El aspecto objetivo. Los elementos estructurales de las figuras examinadas, según si el hurto se comete en su modalidad simple o calificada, son los siguientes. a) 1. Hurto simple sobre objeto expuesto a la confianza pública. Los componentes de la descripción típica son los mismos del tipo de hurto simple (en sus dos especies y en 64

atención a la cuantía) ya estudiados [cfr. supra A y B], a los cuales se agregan consideraciones atinentes al objeto sobre el cual recae la acción y al sujeto pasivo. 1) El objeto de la acción. A diferencia de otras hipótesis de hurto, aquí el codificador busca proteger los objetos que están expuestos a la confianza pública; ahora bien, ¿qué entender por tal expresión? Sin duda, la ley quiere significar que se trata de cosas muebles ajenas, sean de carácter público o privado, que no estén sometidas a custodia alguna y se conservan en sitios públicos o abiertos al público —no en lugares privados—. Es lo que sucede, v. gr., con las lámparas de alumbrado público, los árboles o plantas ubicados en sitios de recreo comunitario, estatuas, esculturas —aunque se debe advertir que también se destina el num. 13º del art. 241 para castigar el hurto sobre bienes que conforman el patrimonio cultural de la nación—, semáforos, cables de electricidad y de teléfonos, postes de alumbrado público, rejas y alcantarillas del acueducto, viaductos de aire acondicionado, teléfonos públicos, directorios telefónicos, casetas, bancas de los parques, juegos, objetos mostrados en exposiciones abiertas, objetos dedicados al culto, cercos y postes de protección en vías, andenes, viaductos, etc. Por supuesto, como se requiere que se trate de lugares públicos o abiertos al público no sometidos a vigilancia, es evidente que los hurtos cometidos sobre objetos exhibidos en grandes supermercados —que gozan de sofisticados mecanismos de control y vigilancia electrónicos sobre los concurrentes— no pueden ser abarcados dentro de esta figura. Pero no se crea que el apoderamiento de todo tipo de cosas expuestas a la confianza pública es de suyo suficiente para que se estructure la figura; la ley penal es clara al restringir el alcance de la descripción, al indicar que son solo aquellas que lo están por necesidad, costumbre o destinación. Que la cosa se deje en sitio público o abierto al público por necesidad, no significa que ello acontezca por la presencia de un estado de necesidad (art. 32 num. 7º del CP), como a primera vista pudiera pensarse, sino que se trata de “[…] un concepto relativo, es decir, debe apreciarse respecto a las contingencias particulares que inducen a dejar las cosas expuestas a la fe pública”. Desde luego, quien en una feria de “San Alejo” exhibe en la vía pública determinadas mercaderías y es despojado de ellas por el hurtador, tiene que dejarlas allí por necesidad, pues de lo contrario no podría venderlas; ello, se repite, siempre y cuando no estén sometidas a custodia pues, como se expresó, en tales casos no procede la agravante. Ahora bien, por costumbre se significa que los objetos se dejan en los lugares indicados por hábito, manía, rutina, tradición, práctica, etc. Es lo que sucede, con el coche de bebé dejado por la madre de la criatura en un lugar del parque de recreación, mientras ella pasea con su hijo; así mismo, ello sucede con los vehículos, motocicletas o bicicletas estacionados en la vía pública, aunque de lege data esta hipótesis queda comprendida en el art. 240 incs. 4º y 5º.

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En fin, el empleo de la expresión por destinación significa que el objeto debe ser dejado en los susodichos lugares porque la voluntad de su propietario, poseedor o tenedor, así lo impone, o porque la cualidad de las cosas así lo exige. Es lo que sucede con las bombillas de alumbrado público, los semáforos, los cables telefónicos, etc. 2) El sujeto pasivo. Desde luego, implícitamente, el tipo en cuestión hace alusión a un número restringido de sujetos pasivos a diferencia del hurto simple básico [cfr., literales A y B]. En efecto, en esta hipótesis es titular del bien jurídico el Estado o el particular que, atendidas las circunstancias de la descripción comportamental, deba dar a la cosa un empleo como el exigido. a) 2. Hurto calificado sobre objeto expuesto a la confianza pública. Como el legislador remite de forma expresa al art. 240, en plan de agravar las hipótesis allí contenidas cuando el hurto se comete sobre uno de los objetos ya indicados [cfr. supra C a K], debe precisarse si en los planos ontológico y jurídico, ello es o no viable. En efecto, el apoderamiento de cosa mueble ajena expuesta a la confianza pública puede llevarse a cabo mediante violencia a las personas o a las cosas (art. 240 inc. 1º num. 1º e inc. 2º), como sucede con el hurtador que arranca con violencia el reloj público puesto en la calle para prestar servicio a toda la colectividad. De la misma manera, aunque las hipótesis sean escasas y de difícil ocurrencia, es factible pensar en un hurto cometido sobre tales objetos con violación de domicilio: el que se oculta en las dependencias inmediatas de una casa para apoderarse de los cables del alumbrado eléctrico cuando están ausentes los moradores (art. 240 inc. 1º num. 3º). En fin, para concluir, tampoco es descartable la realización del apoderamiento con la utilización de uno de los medios especiales señalados en el inc. 1º num. 4º, como si se escala un monumento para llevarse una escultura que está en la cima de este; o, en fin, en los otros incisos. b) El aspecto subjetivo. En cualquiera de las figuras estudiadas el agente tiene que obrar con dolo de apoderarse de la cosa mueble ajena, comprendiendo los diversos elementos de la descripción típica incluidos los acabados de examinar; el sujeto activo, pues, debe conocer y querer realizar el apoderamiento de una cosa mueble ajena expuesta a la confianza pública, como se infiere del art. 22 del CP. También, como es obvio, debe obrar con el elemento subjetivo del tipo distinto al dolo ya estudiado y tantas veces mencionado. 2. Las consecuencias jurídicas. Son las mismas que se presentan en los casos anteriores y se debe distinguir la modalidad simple de la calificada, al efecto se debe graduar la pena acorde con las pautas que la ley establece. Como en todos los casos anteriores procede la imposición de las penas accesorias y la determinación de la responsabilidad civil derivada del hecho punible. Q. EL HURTO CAMPESTRE

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1. La descripción típica y su fundamento. Este grupo de hipótesis se encuentra consagrado en los arts. 239, 240 y 241 num. 8º (este último modificado por el art. 4º de la Ley 1944 de 2018) y, al igual que los últimos eventos examinados, puede asumir dos modalidades distintas: simple (en sus dos especies, según la cuantía) y otra calificada, aunque en verdad dentro de cada una de ellas caben por lo menos tres especies distintas: el hurto de elementos de los cercos, el hurto campestre propiamente dicho y el hurto de maquinaria o implementos. La primera de ellas emerge de los arts. 239 y 241 inc. 1º num. 8º, en los siguientes términos: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …sobre cerca de predio rural, sementera, productos separados del suelo, máquina o instrumento de trabajo dejado en el campo”. La segunda, está plasmada en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 8º, para dar lugar a cuatro hipótesis distintas: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …si el hurto se cometiere: 1. Con violencia sobre las cosas. 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones. 3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores. 4. Con escalonamiento (sic), o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes. /…cuando se cometiere con violencia sobre las personas. /…cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad. /…cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes (…) sobre cerca de predio rural, sementera, productos separados del suelo, máquina o instrumento de trabajo dejado en el campo”. En cuanto a los precedentes de este grupo de descripciones típicas debe decirse que algunas de ellas son creación del legislador de 1980; parecidas previsiones se observan en el CP argentino en su art. 163 num. 1°, cuya doctrina lo llama de forma apropiada como “hurto campestre” pues se refiere a tres modalidades diferentes. También en los arts. 373, 374, 375 y 376 inc. 1º num. 8º del A-74; 458, 459 inc. 1º num. 10º del P-76; 499 y 500 inc. 1º num. 16º del P-78 y arts. 212, 233 y 234 inc. 1º num. 8º del P-98, de donde se tomó la redacción final que, como se dijo, proviene del CP de 1980 (arts. 349, 350 y 351 inc. 1º num. 8º). En relación con la razón de ser de estas construcciones típicas se ha dicho que se fundamentan en la naturaleza de la cosa hurtada, pues el agente se aprovecha del debilitamiento de la tutela privada ejercida sobre las cosas; no obstante, también se afirma que la razón de ser radica en la precaria tutela del derecho de propiedad que 67

tiene el dueño, poseedor o tenedor sobre las cosas, cuando se encuentran en lugares alejados de su morada, aunque no faltan quienes acudan a los dos fundamentos. De todas maneras, parece obvio que la razón de ser de estas acriminaciones es la mayor gravedad del injusto traducida en la más elevada afectación que sufre el bien jurídico (desvalor de resultado), así como en la mayor desazón generada por este tipo de delincuencias (desvalor de acción) que, sin lugar a duda, recaen sobre determinados objetos de la acción. a) El aspecto objetivo. Los elementos estructurales de las construcciones en estudio, según si el hurto se ha cometido en su modalidad simple o en la calificada, son los que se muestran a continuación. a) 1. Hurto campestre simple. Los componentes de la descripción típica son los mismos del tipo de hurto simple ya estudiados [cfr. supra A y B], a los cuales se agregan consideraciones atinentes al objeto sobre el cual recae la acción, e implícitamente al sujeto pasivo del delito. 1) El objeto de la acción. Como se dijo, a diferencia de otras especies de hurto, aquí el legislador protege las cercas de predio rural, las sementeras, los productos separados del suelo, y las máquinas o instrumentos de trabajo dejados en el campo, lo que constituye un número bastante amplio de objetos materiales objeto de cuidado. Desde luego, debe precisarse el alcance de cada uno de tales objetos. En efecto, en primer lugar, se refiere la ley a las cercas de predio rural. Por cerca debe entenderse aquellas defensas, a manera de vallado, empleadas para delimitar un predio, finca o heredad rural, esto es, situado en el campo sea o no de carácter rústico; o, como ha dicho la doctrina patria, es el medio de que se valen los propietarios individuales o colectivos de una heredad “[…] para delimitar el lugar sobre el que ejercen sus derechos, y bien pueden ser de madera, alambre, ladrillo, bloques de cemento, metal, verbigracia, las mallas o de árboles”; desde luego, la ley no especifica de qué tipo es el cerco a condición de que pertenezca a un predio rural, pues si es urbano la conducta de apoderarse del mismo quedará subsumida en el grupo de figuras estudiadas en el literal anterior. Como es de suponer, si el sujeto activo en vez de apoderarse de los componentes de la cerca los destruye, se tendrá una conducta de bien en daño ajeno tipificada en el art. 265 del CP a no ser que, dada la condición del elemento objeto del apoderamiento, haya que dañarlo necesariamente (v. gr. el alambre que debe ser cortado) aunque en este caso se tratará de un hurto calificado. En segundo lugar, se alude a la sementera para entender por tal las plantas sembradas o el cultivo protegido o no mediante instalaciones; por supuesto, como la ley no hace distinción de ninguna índole, ella podrá ser de cualquier variedad dependiendo de la clase de productos sembrados, con duración permanente o transitoria, a condición de que ellos no se encuentren abandonados.

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Así mismo, en tercer lugar, se hace referencia a los productos separados del suelo. Por tales deben concebirse aquellos frutos u objetos que han sido retirados de la tierra una vez producida la cosecha, bien sea obra de la labranza de la tierra o bien sea producto de la producción espontánea de la misma (por ejemplo, la papa, la yuca, el rábano, etc.); de ello se infiere, lógicamente, que la figura —por este aspecto— no se estructura cuando la separación del producto se deba a la actividad del mismo hurtador, en cuyo caso se tratará del apoderamiento de la sementera o de los productos incorporados a la misma. De igual forma, los productos deben ser vegetales pues la ley es clara y perentoria al afirmar que han de ser sacados; ello significa, que no quedan comprendidos los que son sacados o extraídos de la tierra, como sucede con los minerales, el carbón de piedra, la sal, los metales, etc.. Lo mismo ocurre, con los que no provienen del suelo, como la miel de las colmenas. Ahora bien, los efectos se entienden separados del suelo, como ha dicho la doctrina, “[…] cuando ha cesado el contacto, directo o indirecto mediante la planta, que naturalmente mantenían con él, aunque de inmediato se los deje dentro o encima de la tierra”; así mismo, como se infiere de la redacción legal, el hurto debe recaer de manera inmediata sobre los productos y no sobre el producto o los desechos que provengan de su elaboración. Y, en cuarto lugar, se mencionan la máquina o instrumento de trabajo dejado en el campo, lo cual demuestra que el legislador quiere proteger no solo los frutos del trabajo agrícola sino los instrumentos empleados para dicha labor. Por tal se entiende todo implemento, utensilio, herramienta, trebejo o artefacto que sirva para la tarea de producción agrícola, sean de fabricación artesanal, doméstica o técnica, a condición de que el implemento haya sido dejado en el labrantío; no obstante, debe advertirse que la expresión “dejado en el campo” aparece en singular (igual en los arts. 499 inc. 1º num. 16º del P-78 y 351 inc. 1º num. 8º del CP de 1980) y no en plural —como si lo hacen, por ejemplo, el art. 163.1 del CP argentino o los arts. 376 inc. 1º num. 8 del A-74 y 459 inc. 1º num. 10º del P-76—, por lo cual solo está referida al “instrumento de trabajo” mas no a la “maquinaria”. Ahora bien, dice la doctrina patria, “[…] las máquinas son las que se aplican al cultivo, cosecha y selección de los productos, como los tractores, segadoras, fumigadoras, motobombas, arados, rastrillos, camiones y unidades montadas sobre ruedas. Los enseres de trabajo son los elementos complementarios de los anteriores, o los que, sin tener esa naturaleza, sirven para el laboreo, verbigracia, las carretas, palas manuales, barras, barretones y demás herramientas, cubos para extraer la tierra o el agua, o destinados a su transporte. En la noción entran todas las cosas, inclusive las de fabricación doméstica, de que se vale el agricultor para sembrar, desyerbar, recoger y transportar”. Así las cosas, cuando el texto legal señala que el utensilio es de los dejados en el campo quiere significar que debe tratarse de un implemento agrícola empleado en la tarea de producción, separación, recolección o cosecha de los productos del suelo, no se refiere a cualquier herramienta que no sirva para tales cometidos ni a aquellos que 69

—a pesar de que se utilizan con ocasión de esos propósitos— no se emplean para realizar los fines ya indicados. Por ello, no quedan incluidos instrumentos como los toneles, bolsas, sacos o costales donde se guardan los productos, las lonas o impermeables empleados para cubrirles, los candados o cerraduras utilizados para dotar a los sitios donde se almacenan de alguna seguridad, etc.; ni, por supuesto, el hurto de las pertenencias personales de quien se dedica a la tarea agrícola, pues tales trebejos no son implementos de trabajo (ropas, zapatos, joyas, etc.). Por campo, añádase, se designa un terrero alejado de la zona urbana, por lo normal de gran extensión, pues como dice el léxico en su primera acepción equivale a “1. m. Terreno extenso fuera de poblado”, aunque también es sinónimo de “tierra laborable” con lo cual no importa si es de gran o de poca extensión. Además, como advierte la doctrina argentina, no constituyen campo, así se “[…] encuentren en zonas rurales, las casas, habitaciones, galpones y otras dependencias de ellas, como patios, graneros, establos o tambos; esto significa que para que la cosa haya sido dejada en el campo, no puede estar en el resguardo especial que significaría encontrarse en uno de estos lugares”. Desde luego, no es indispensable que el agente se apropie de la totalidad de la máquina o instrumento pues bien puede suceder que lo haga sobre parte o partes de este; lo trascendental, de todas maneras, es que sea un implemento de trabajo dejado en el campo por necesidad o por alguna otra circunstancia. Ello significa, entonces, que tampoco se incluyen aquellos utensilios destinados al trabajo agrícola que se encuentran en bodegas, almacenes, etc. disponibles para su venta, reparación, refacción o distribución, etc.. 2) El sujeto pasivo. Desde luego, el tipo en cuestión hace alusión a un número restringido de sujetos pasivos a diferencia del hurto simple básico [cfr., literales A y B], dado que solo reúne tales calidades el dueño, propietario o poseedor de uno cualquiera de los objetos mencionados. a) 2. Hurto campestre calificado. Como el legislador remite al art. 240 para agravar las hipótesis allí contenidas cuando el hurto se comete sobre uno de los objetos ya indicados [cfr. supra C a K], también se debe precisar si desde las perspectivas ontológica y jurídica ello es o no viable. En efecto, en principio, el apoderamiento de cualquiera de las cosas muebles ajenas acabadas de estudiar puede ser llevado a cabo mediante violencia sobre las cosas (art. 240 inc. 1º num. 1º) o sobre las personas (incs. 2º y 3º), como sucede con el hurtador que arranca con violencia el instrumento de trabajo a su dueño. También, aunque los casos no abunden, es posible pensar en un hurto sobre tales objetos mediando indefensión en la víctima, como el minusválido a quien se le despoja de los productos separados del suelo (art. 240 inc. 1º num. 2º). No obstante, parecen discutibles las hipótesis de hurto cometido sobre tales objetos con violación de domicilio, aunque no son descartables: piénsese, a título de ejemplo, en el agente que se oculta en las dependencias inmediatas de una casa para apoderarse de 70

los productos separados del suelo o de las máquinas o instrumentos de trabajo (art. 240 inc. 1º num. 3º). Además, tampoco es impensable la realización del apoderamiento utilizando uno de los medios especiales señalados en el num. 4º del inc. 1º, como si se escalan los muros del cuarto de herramientas donde se encuentran los implementos respectivos. De igual forma, si el medio motorizado o sus partes están destinados a las tareas agrícolas (un tractor, por ejemplo) y se hurtan, nada impide que se configure la conducta en examen (art. 240 incs. 4º y 5º); más difícil, en cambio, parece la configuración de la conducta cuando se tratare de las hipótesis del inc. 6º del art. 240. b) El aspecto subjetivo. En cualquiera de las figuras estudiadas el agente tiene que obrar con dolo de apoderarse de la cosa mueble ajena, con inclusión de los diversos elementos de la descripción típica acabados de examinar; el sujeto activo, pues, debe conocer y querer realizar el apoderamiento de una cosa mueble ajena de que se trate. También, como es obvio, debe obrar con el elemento subjetivo del tipo distinto al dolo ya estudiado. 2. Las consecuencias jurídicas. Son las mismas que se presentan en los casos anteriores y se debe distinguir si se trata de una modalidad simple o calificada. R. EL HURTO EN LUGAR DESPOBLADO O SOLITARIO 1. La descripción típica y su fundamento. Este grupo de hipótesis delictivas se encuentra consagrado en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 9º y, al igual que los últimos eventos examinados, puede asumir dos modalidades distintas: simple (en cuantía de hasta diez salarios mínimos o entre 10 y 100) y calificada. La primera de ellas emerge de los arts. 239 y 241 inc. 1º num. 9º, en los siguientes términos: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …en lugar despoblado o solitario”. La segunda, en los arts. 239, 240 y 351 inc. 1º num. 9º, para dar lugar dando lugar a nueve hipótesis distintas: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …si el hurto se cometiere: 1. Con violencia sobre las cosas. 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones. 3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores. 4. Con escalonamiento (sic), o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes. /…cuando se cometiere con violencia sobre las personas. /…cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad. /…cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en 71

ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes (…) en lugar despoblado o solitario”. En cuanto a los precedentes de este grupo de descripciones típicas debe decirse que parcialmente ya estaban contempladas en los arts. 825 del CP de 1837, 583 del CP de 1873, 802 del CP de 1890, y literal c) del art. 348 del CP de 1922 y concordantes; también 397 y 398 inc. 1º num. 4º del CP de 1936 que, a su turno, se inspiró en art. 404 inc. 1º num. 3 del CP italiano de 1889. Además, en los arts. 373, 374, 375 y 376 inc. 1º nums. 10º y 11º del A-74; 458, 459 inc. 1º num. 11º del P-76; 499 y 500 inc. 1º num. 17º del P-78; 349, 350, 351 inc. 1º num. 9º del CP de 1980; y, por supuesto, en los arts. 232, 233 y 234 inc. 1º num. 9 del P-98, de donde se tomó la redacción final. En relación con el fundamento de estas figuras, se afirma que ellas se explican por la mayor facilidad que la soledad del sitio donde se cometa el hurto representa para el delincuente; también, se ha dicho que se cimenta en la disminución de la vigilancia ejercida sobre la cosa, gracias a que se trata de lugares alejados o solitarios, lo que le facilitan al agente el transporte de los objetos del hurto. Además, se postula que este tipo de hurto envuelve peligro para la vida y la integridad personal del sujeto pasivo, dado que el carácter alejado del lugar o la soledad le facilitan al hurtador rechazar la violencia que se ejerza en su contra; o, en fin, se señala que su razón de ser radica en el “mayor desamparo” lo que impide el auxilio o socorro oportuno para las personas o las cosas. De todas maneras, parece obvio que el fundamento de estas acriminaciones es la mayor gravedad del injusto traducida en la más elevada afectación que sufre el bien jurídico patrimonio económico (desvalor de resultado), así como en la mayor desazón generada por este tipo de delincuencias que implican la realización de la conducta en un determinado lugar de la acción (desvalor de la acción) cuando las condiciones de protección y seguridad de la cosa han disminuido o han desaparecido. a) El aspecto objetivo. Los elementos de las figuras examinadas, según si el hurto se comete en su modalidad simple o calificada, son los siguientes. a) 1. Hurto simple en lugar despoblado o solitario. Los componentes de la descripción típica son los mismos del tipo básico ya estudiados [cfr. supra A y B], a los cuales se agregan consideraciones atinentes al momento y al lugar de la acción como ya se dijo. Como se infiere de lo dicho, el hurto en estudio se caracteriza porque se realiza en un peculiar lugar de la acción, esto es, en lugar despoblado o solitario. Desde luego, un sitio se considera despoblado cuando está ubicado lejos de un poblado de personas, sin habitantes, inhabitado; y, solitario si es abandonado, desierto, despoblado, desolado, vacío, etc. ello demuestra, desde luego, que se trata de conceptos gramaticalmente asimilables dado que son sinónimos. No obstante, suele entenderse el hurto realizado en lugar solitario como aquel que se comete en un espacio o paraje que de manera usual es habitado u ocupado por seres 72

humanos, o vigilado, aprovechando la ausencia temporal de personas o de custodia; esto, a diferencia del lugar despoblado que de forma permanente está inhabitado o huérfano de custodia. Desde luego, no puede olvidarse que un sitio puede ser al mismo tiempo poblado o no, como sucede cuando en un lugar apartado se lleva a cabo una concentración temporal de personas que asisten a un espectáculo y luego lo abandonan. De todas maneras, parece evidente que no pueden darse nociones exactas de estos conceptos y es el juzgador, en cada caso concreto, atendidas las circunstancias del lugar (distancias, vías de comunicación, el día, la hora, certámenes con presencia de personas, etc.), el que debe determinar si se configura o no el hurto agravado en examen; son, pues, conceptos relativos. a) 2. Hurto calificado en lugar despoblado o solitario. Como el legislador remite al art. 240 en plan de agravar las nueve hipótesis allí contenidas cuando el hurto se comete en el lugar o en el momento indicados [cfr. supra C a K], debe precisarse si ello es o no viable en la vida real. Desde luego, el apoderamiento de la cosa mueble ajena puede ser llevado a cabo mediante violencia sobre las personas o las cosas (art. 240 inc. 1º num. 1º), en el lugar exigido por la ley. Así mismo, es perfectamente viable pensar en un hurto en el sitio indicado con indefensión de la víctima (art. 240 inc. 1º num. 2º). También, son muy factibles las hipótesis de hurto cometido en tales lugares con violación de domicilio (art. 240 inc. 1º num. 3º); y, por supuesto, tampoco se puede descartar la realización del apoderamiento utilizando uno de los medios especiales señalados en el num. 4º del inc. 1º. Adicional a lo anterior, se puede llevar a cabo con violencia sobre las personas (hipótesis de los incs. 2º y 3º); sobre medio motorizado o sus partes (incs. 4º y 5º); o, para terminar, sobre objetos destinados a comunicaciones en los términos del inc. 6º. b) El aspecto subjetivo. En cualquiera de las figuras estudiadas el agente necesita obrar con dolo de apoderarse de la cosa mueble ajena, con inclusión de los diversos elementos de la descripción típica como el tiempo y el lugar de la acción acabados de estudiar; el agente, pues, ha de obrar con conciencia y voluntad de que el apoderamiento de la cosa mueble ajena se efectúa en tales circunstancias, como se infiere de las previsiones contenidas en el art. 22 del CP. Como es obvio, también se requiere el elemento subjetivo del tipo distinto al dolo ya estudiado. 2. Las consecuencias jurídicas. Son las mismas que se presentan en los casos anteriores, debiendo distinguirse si se trata de una modalidad simple o calificada. S. EL HURTO CON DESTREZA, CON ARREBATAMIENTO, O COMETIDO POR UN NÚMERO PLURAL DE AGENTES 1. La descripción típica y su fundamento. Este grupo de figuras, que comprende tres hipótesis básicas diferentes, se encuentra consagrado en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 10º y, lo mismo que los eventos examinados, puede asumir dos modalidades distintas: simple y calificada. 73

La primera de ellas, en sus tres variantes, emerge de los arts. 239 y 241 inc. 1º num. 10º, en los siguientes términos: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro […] (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto”. La segunda, comprensiva también de tres modalidades diferentes, en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 10º, para dar lugar a nueve hipótesis triples distintas: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …si el hurto se cometiere: 1. Con violencia sobre las cosas. 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones. 3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores. 4. Con escalonamiento (sic), o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes. /…cuando se cometiere con violencia sobre las personas. /…cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad. /…cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes (…) con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto”. En cuanto a los precedentes de este grupo de descripciones típicas debe decirse —en lo que hace al arrebatamiento— que ya estaba contemplado en el art. 798 del CP de 1890; y en los códigos de 1837 (art. 825, circunstancia 3ª), 1873 (art. 583 circunstancia 2ª), 1890 (art. 802 circunstancia 3ª), y el CP de 1936 preveía, de manera parecida al actual aunque no semejante, el hurto cometido por tres o más personas en los arts. 397 y 398 inc. 1º num. 5º. También, los arts. 373, 374, 375 y 376 inc. 1º nums. 3º del A-74, consignaron el hurto cometido por dos o más personas, no así las otras modalidades que no se mencionan; así mismo, los arts. 458 y 459 inc. 1º num. 12º del P-76, regulan las hipótesis de destreza y arrebatamiento tal como aparecen hoy, con evidente olvido del cometido por varias personas. Los arts. 499 y 500 inc. 1º nums. 18 y 19 del P-78, regulan de manera separada las hipótesis que el legislador de 1980 redactó en el num. 10º del inc. 1º del art. 351 en armonía con los arts. 349 y 350. De allí pasaron al P-98 (arts. 232, 233 y 234 inc. 1º num. 10º) y al CP vigente. En verdad, las dos primeras hipótesis (la destreza y el arrebatamiento) han sido tomadas del num 4º del art. 625 del CP italiano —que refundió los arts. 403 num. 4º y 406 num. 2º del CP de 1889—, mientras la tercera tiene precedentes en el num. 5º del mismo estatuto — tomado del num. 9º del art. 404 del CP italiano de 1889—. 74

En relación con el fundamento de estas figuras poco ha dicho la doctrina, aunque en torno a la destreza se sostiene que se explican porque “[…] por una parte, esto demuestra una determinación para delinquir y un hábito en el oficio del robo, que llevan el dolo a su más alto grado; y por otra, presenta un peligro más grave y más grande para todos los propietarios, pues ante esta clase de pícaros, ya no es posible defender nuestros bienes ni llevándolos consigo, bien guardados en los bolsillos”. Incluso, de manera más sencilla, se ha dicho que su razón de ser es la menor defensa de la cosa enfrente a habilidad física del agente. De igual forma, cuando se trata del hurto cometido por autores plurales, se acude a argumentos como la mayor audacia demostrada por los agentes, la probabilidad de peligro de daños ulteriores, el mayor espanto causado por el hecho y, con inadmisibles visos peligrosistas, la viabilidad de “[…] de éxito del delito al disminuir las posibilidades de resistencia de la víctima, lo cual hace a los autores particularmente peligrosos”. A pesar de que no es viable encontrar un fundamento común a cada una de las figuras, es evidente que en la destreza y el arrebatamiento el legislador incrementa la punición en atención a las características personales del autor (desvalor de acción), aunque no olvida la mayor afectación al bien jurídico (desvalor de resultado); a su turno, el hurto cometido por un número plural de autores se castiga de manera más severa por la concurrencia de diversos intervinientes en el hecho, lo cual implica un mayor grado de injusto (desvalor de la acción y de resultado). a) El aspecto objetivo. Los elementos de las figuras examinadas, según si el hurto se comete en su modalidad simple o calificada, son los siguientes. a) 1. Hurtos simples con destreza, con arrebatamiento o cometido por número plural de agentes. Los componentes de la descripción típica son los mismos del tipo de hurto simple ya estudiados [cfr. supra A y B], a los cuales se agregan consideraciones atinentes al medio empleado para la comisión del hecho o a la pluralidad de concurrentes en el mismo. 1) El medio comisivo. La primera forma de hurto contenida en el numeral en comento es la llevada a cabo mediante la destreza, más conocida como cicatería o carterismo; por tal se entiende el obrar con pericia, maestría, ingenio, industria, maña, agilidad, tacto, tiento, tino, habilidad, etc. para cometer el hurto. Desde luego, la destreza debe operar sobre una cosa que el sujeto pasivo de la acción lleva consigo y no sobre objetos que estaban cerca de éstas personas, amén de que el uso de esta debe coincidir con el desarrollo de la acción, pues si se lleva a cabo con posterioridad al momento de la consumación ya no se configura esta modalidad de hurto. Por supuesto, para que pueda presentarse esta forma de hurto es indispensable que el agente no ejerza violencia sobre la víctima o sobre las cosas, pues en tal caso se tratará de un hurto calificado, como sucede con quien antes de apoderarse de la cartera del desprevenido peatón le corta el bolsillo donde la guarda. 75

La segunda forma de hurto es la que se produce con arrebatamiento, más conocido como raponazo; por tal se entiende la acción de rapar, arrancar, arramblar la cosa mueble ajena de manos o de encima del sujeto pasivo, con precipitación y despliegue de violencia. Comete esta conducta el que arrebata la cartera, las joyas, las prendas de vestir a la víctima. Desde luego, para que pueda presentarse el hurto con arrebatamiento simple es indispensable que la violencia desplegada recaiga directamente sobre la cosa e indirectamente sobre la persona, pues si sucede lo contrario se puede llegar a configurar un hurto calificado con arrebatamiento [cfr. Infra a) 2.], aunque la solución es discutible de lege data. Esto último es lo que sucede con quien arrebata un arete a una dama lesionándole gravemente el lóbulo de la oreja. 2) El número plural de concurrentes. Así mismo, castiga la ley de manera especial el hurto cometido por dos o más personas que se hayan “reunido o acordado” para cometer el hecho; por ello, se exige que intervenga un número plural de intervinientes, con independencia del papel que asuma cada uno de ellos, pues puede suceder que los diversos partícipes tengan el mismo rango, mediando división del trabajo (coautores), o que uno de ellos sea autor y otro u otros cómplices, o que uno sea instigador y otro autor; o, en fin, que al lado del autor aparezcan uno o varios cómplices o uno o varios instigadores. Lo importante es que se hayan reunido, esto es, que se junten con el propósito de cometer el hecho criminoso, o lleguen a un acuerdo dividiéndose el trabajo de tal manera que se logren las metas propuestas. Por supuesto, de lo dicho se infiere que no se requiere concierto previo entre los diversos intervinientes y es suficiente con la mera reunión al momento de cometer el hecho; no es indispensable, pues, que conformen una banda, entendido este concepto como un “conjunto de tres o más individuos que integran una asociación criminal, con objetivos preconcebidos para cometer toda clase de delitos en forma indeterminada”. No se debe, entonces, confundir la figura en examen con el llamado concierto para delinquir que se presenta cuando varias personas se reúnen con la finalidad de consumar delitos de manera indeterminada (cfr. art. 340); aquí se trata de un delito preciso, determinado. Sin embargo, es factible que de manera eventual puedan concurrir idealmente las dos figuras como sucede cuando las personas que se han concertado para cometer un número indeterminado de delitos deciden llevar a cabo un hurto de manera mancomunada. Para culminar, obsérvese que así se castigue a los diversos intervinientes con una pena más grave que la imponible cuando se lleve a cabo un hurto simple, ello no significa que se desvertebre la figura del concurso de personas en el hecho punible prevista en la Parte general (cfr. arts. 29 y 30), pues cada uno de los intervinientes responde de acuerdo con su aporte, pero a partir de la pena señalada en la ley para este caso. a) 2. Hurtos calificados con destreza, con arrebatamiento o por un número plural de agentes. Como el legislador remite expresamente al art. 240, en plan de agravar las 76

hipótesis allí contenidas [cfr. supra C a K] cuando el hurto se comete con la utilización de uno de los medios ya indicados o por número plural de concurrentes, debe precisarse si ello es o no viable en la vida real. La primera modalidad que puede presentarse es la de hurto con destreza, con arrebatamiento o por número plural de agentes, ejerciendo violencia sobre las personas o las cosas (cfr. art. 240 inc. 1º num. 1º e incs. 2º y 3º). Sin duda, es posible que se lleve a cabo un hurto con destreza acudiendo además a la violencia en cualquiera de sus formas (sobre las personas o sobre las cosas); igual cosa puede suceder si el hurto es cometido por un número plural de agentes. Las dificultades, sin embargo, se presentan en relación con el arrebatamiento: ¿puede presentarse hurto con arrebatamiento que, además, implique despliegue de violencia sobre las personas y/o las cosas? Al respecto hay que hacer un doble distingo: si la violencia se ejerce una vez efectuado el arrebatamiento o raponazo, parece claro que se puede configurar esta modalidad de hurto; no ocurre lo mismo, sin embargo, cuando la violencia es antecedente o concomitante, pues algunos consideran que sería castigar dos veces el mismo hecho, dado que el arrebatamiento es una forma de violencia. No obstante, pareciera que el legislador entiende que pueden presentarse hipótesis en las cuales se ejerza violencia sobre las personas o sobre las personas para arrebatar cosas muebles ajenas: así, por ejemplo, sucedería con quien previamente golpea a la víctima haciéndola caer al suelo oportunidad que aprovecha para arrebatarle el reloj de pulso. En segundo lugar, parece que no ofrece discusión alguna la posibilidad de que cualquiera de las tres modalidades de hurto en estudio se lleve a cabo en una situación de indefensión o inferioridad (num. 2º); lo mismo sucede, en tercer lugar, si se ejecutan con violación de domicilio, aunque las hipótesis no serán tan frecuentes (num. 3º del inc. 1º). Y tampoco se descarta la realización de una cualquiera de las tres modalidades de hurto, acudiendo a uno de los medios especiales a que alude el num. 4º del inc. 1º del art. 240; igual sucede con las hipótesis de los incs. 4º, 5º y 6º en las que, valga advertirlo, es muy común que se trate de grupos de personas que se dedican a esas actividades sin descartar, por supuesto, la posible concurrencia de la figura del concierto para delinquir cuando se den los supuestos correspondientes, en cuyo caso se podría predicar un concurso ideal. b) El aspecto subjetivo. En cualquiera de las figuras estudiadas el agente ha de obrar con dolo de apoderarse de la cosa mueble ajena y comprender los diversos elementos de la descripción típica incluidos los medios y la pluralidad de agentes acabados de estudiar; el agente, pues, debe obrar con conciencia y voluntad de que el apoderamiento de la cosa mueble ajena se efectúa en tales circunstancias. Como es obvio, también se requiere el elemento subjetivo del tipo distinto al dolo ya estudiado. 2. Las consecuencias jurídicas. Son las mismas que se presentan en los casos anteriores, aunque debe distinguirse si se trata de una modalidad simple o calificada. 77

T. EL HURTO EN ESTABLECIMIENTO PÚBLICO O ABIERTO AL PÚBLICO O EN MEDIO DE TRANSPORTE PÚBLICO 1. La descripción típica y su fundamento. Este grupo de hipótesis se encuentra consagrado en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 11º y, lo mismo que los eventos examinados, puede asumir dos modalidades distintas: simple y calificada. La primera de ellas emerge de los arts. 239 y 241 inc. 1º num. 11º, en los siguientes términos: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …En establecimiento público o abierto al público, o en medio de transporte público”. La segunda, comprensiva también de tres modalidades diferentes, en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 11º, para dar lugar a nueve especies distintas: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …si el hurto se cometiere: 1. Con violencia sobre las cosas. 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones. 3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores. 4. Con escalonamiento (sic), o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes. /…cuando se cometiere con violencia sobre las personas. /…cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad. /…cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes (…) En establecimiento público o abierto al público, o en medio de transporte público”. Estas figuras tienes su precedente más directo en los arts. 232, 233 y 234 inc. 1º num. 11º del P-98 y no aparecían en el CP de 1980 ni en los proyectos que le sirvieron de base; una figura parecida plasma el art. 241.1 del CP, español. En cuanto a su razón de ser estas descripciones típicas, se ha dicho que ellas se basan en la “[…] mayor exposición del bien, dado que está más al alcance del público” lo que, a no dudarlo, se traduce en un mayor desvalor sobre el injusto; sin embargo, debe decirse, el fundamento de ellas es doble: de un lado, radica en el mayor riesgo corrido por el patrimonio económico como bien jurídico tutelado; y, del otro, en el ataque a la intimidad de las personas que frecuentan esos lugares para desarrollar de forma libre su personalidad. a) El aspecto objetivo. Los elementos de las figuras examinadas, según si el hurto se ejecuta en su modalidad simple o calificada, son los siguientes. 78

a) 1. Hurto simple en establecimiento público o abierto al público o en medio de transporte público. Los componentes de la descripción típica son los mismos del tipo de hurto simple ya estudiados [cfr. supra A y B], a los cuales se agregan consideraciones atinentes al lugar específico donde se realiza la acción. Al respecto, deben precisarse los diversos conceptos utilizados por el legislador: por establecimiento público se entiende aquél que es frecuentado por todas las personas o el público, con independencia de si es de naturaleza pública por corresponder a una entidad de ese orden —en el sentido del derecho administrativo— o privada, como sucede con los templos, establecimientos de comercio, teatros, cafés, bares, escuelas, colegios, universidades, hospitales, etc.; por supuesto, quedan excluidos lugares que están reservados a ciertas personas como son los clubes sociales, las unidades residenciales, los condominios, etc. Desde este punto de vista, pues, parece redundante hablar de “establecimiento público o abierto al público”. Como es apenas obvio, la exigencia según la cual se requiere que se trate de un establecimiento público no implica que el hurto se deba realizar durante el tiempo en el cual el local permanece abierto, pues aquí la situación calificante se edifica a partir de tipo de espacio y no con base en una delimitación temporal. Por medio de transporte [del latín trans, “al otro lado”, y portare, “llevar”] público se entiende aquel servicio suministrado por terceros que es empleado por las personas para desplazarse, trátese de trenes, autobuses, barcos, aviones, tranvías, etc., sean estos de naturaleza jurídica pública o privada. a) 2. Hurto calificado en establecimiento público o en lugar público o en medio de transporte público. Dado que el texto remite al art. 240, de cara a agravar las hipótesis allí contenidas [cfr. supra C a K], debe decirse que es viable cometer hurto en estos lugares en cualquiera de las situaciones previstas en esa disposición, aunque parece improcedente la situación a la cual hace referencia el num. 3º del inc. 1º dado que alude a lugares que no tienen la connotación de “públicos”. b) El aspecto subjetivo. En cualquiera de las figuras estudiadas el agente debe obrar con dolo de apoderarse de la cosa mueble ajena, con inclusión de los diversos elementos de la descripción típica amén de los lugares acabados de señalar; el sujeto activo, pues, debe obrar con conciencia y voluntad de que el apoderamiento de la cosa mueble ajena se efectúa en tales circunstancias, acorde con el art. 22. Como es obvio, también se requiere el elemento subjetivo del tipo distinto al dolo ya examinado, esto es, debe obrar con la finalidad de obtener provecho para sí o para un tercero como exige la ley. 2. Las consecuencias jurídicas. Vale lo ya dicho en relación con las modalidades similares hasta ahora examinadas. U. EL HURTO SOBRE OBJETOS DESTINADOS A LA SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONALES

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1. La descripción típica y su fundamento. Este agregado de construcciones legislativas se desprende de los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 12º y, de la misma manera que las hipótesis hasta ahora examinadas, puede asumir dos especies: simple y calificada. La primera, emana de los arts. 239 y 241 inc. 1º num. 12º: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro […] (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …sobre efectos y armas destinados a la seguridad y defensa nacionales”. La segunda, está señalada en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 12º: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro […] (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …si el hurto se cometiere: 1. Con violencia sobre las cosas. 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones. 3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores. 4. Con escalonamiento (sic), o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes. /…cuando se cometiere con violencia sobre las personas. /…cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad. /…cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes (…) sobre efectos y armas destinados a la seguridad y defensa nacionales”. En cuanto a los precedentes de estas descripciones típicas, debe decirse que fueron fruto de la modificación introducida al Proyecto de CP de 1979 a instancias del entonces ministro de Defensa quien, en este caso, aprovechó para incluir en el texto el comportamiento de un grupo de alzados en armas que realizó un audaz hurto de armas en dependencias militares en la ciudad capital, conocido como el “Cantón Norte”; de allí pasó al CP de 1980 (arts. 349, 350 y 351 inc. 1º num. 11º), de donde fue retomado por el P-98 (arts. 323, 233 y 234 inc. 1º num. 12º) y por el CP actual. En relación con la razón de ser de estas figuras, es evidente que el legislador quiere proteger con más intensidad no solo el patrimonio económico de la nación en relación con los objetos que tienen la destinación anotada, sino también la seguridad y la defensa del Estado (cfr. tít. XVII). Por ello, pues, en estos supuestos se está ante un mayor desvalor de resultado que se traduce en un mayor desvalor de lo injusto. a) El aspecto objetivo. Los elementos estructurales de las figuras examinadas, según si el hurto se lleva a cabo en su modalidad simple o calificada, son los examinados a continuación. a) 1. Hurto simple sobre objetos destinados a la seguridad y defensa nacionales. Los componentes de la descripción típica son los mismos del tipo de hurto simple ya 80

estudiados [cfr. supra A y B], a los cuales se añaden consideraciones atinentes al objeto sobre el cual recae la acción, al sujeto pasivo y al bien jurídico. 1) El objeto de la acción. A diferencia de otras hipótesis de hurto, aquí el codificador busca proteger los objetos que están destinados a preservar la seguridad y la defensa nacionales, trátese de efectos o de armas. Por efectos deben entenderse todos aquellos elementos necesarios para las operaciones atinentes a la seguridad y a la defensa del Estado, tal como sucede con embarcaciones, naves, tanques de guerra, vehículos, motocicletas, municiones, dineros, provisiones, sistemas de ayuda aérea, medios de comunicación, etc.. Ahora bien, las armas son los instrumentos que sirven para atacar o defender, sean de caballería, artillería, o infantería; puede tratarse, así mismo, de las llamadas armas convencionales o de las no convencionales como las atómicas o nucleares (artefactos de fisión, termonucleares y de neutrones), las químicas (compuestos incendiarios como el napalm, gases de alta toxicidad, etc.) y las biológicas (las que emplean organismos vivos o toxinas capaces de provocar enfermedades o la muerte). Como es obvio, no era necesario que el legislador aludiese de manera independiente a las armas pues ellas son también efectos, con lo cual la redacción legal es reiterativa y redundante. 2) El sujeto pasivo. Como se trata de efectos o armas destinados a la seguridad y a la defensa nacionales solo puede ser sujeto pasivo de la conducta el Estado, que es el único titular de los bienes jurídicos afectados; por ello, no puede serlo un particular o cualquier persona diferente al ente estatal pues solo a él se le ha confiando la tarea de velar por la defensa de la soberanía patria. Por supuesto, el sujeto activo es indeterminado a diferencia del hurto militar, previsto en la codificación penal militar, cuyo agente debe ser cualificado. 3) El bien jurídico. También difiere el tipo examinado del simple porque aquí además del patrimonio económico público, se protege la existencia y la seguridad del Estado como se desprende de la expresión utilizada por el codificador para denotarlo: seguridad y defensa nacionales, según ya se indicó. Se trata, pues, de un tipo pluriofensivo, lo cual ha llevado a algún sector de la doctrina a rechazar su ubicación en esta sede pretextando que su lugar debiera ser el CP Militar; desde luego, ello no significa que el tipo sea complejo. a) 2. Hurto calificado sobre objetos destinados a la seguridad y defensa nacionales. Como el legislador remite al art. 240 para agravar las nueve hipótesis allí consignadas [cfr. supra C a K], debe precisarse si ello es o no posible. En efecto, el apoderamiento de cosa mueble ajena destinada a la seguridad y defensa nacionales puede llevarse a cabo mediante violencia a las personas o a las cosas (art. 240 inc. 1º num. 1º, incs. 2º y 3º), como sucede con el hurtador que arranca de esa forma el arma al soldado que monta guardia al frente de una instalación militar. Así mismo, es también concebible un hurto sobre tales objetos mediando indefensión en la víctima, como en el caso del hurtador que con antelación suministra un somnífero al militar 81

encargado de custodiar un tanque de guerra que luego sustrae (art. 240 inc. 2º num. 2º). De la misma forma, es factible pensar en un hurto cometido sobre tales objetos con violación de domicilio: el que se oculta en las dependencias de la guarnición militar o de las dependencias policiales destinadas a vivienda de la tropa para apoderarse de un valioso equipo de radio o de un helicóptero cuando están ausentes los vigilantes (art. 240 inc. 1º num. 3º). Tampoco es descartable la realización del apoderamiento utilizando uno de los medios especiales señalados en el num. 4º, como si se escala un muro para penetrar al almacén de la industria militar y apoderarse de algunas granadas o de varios fusiles; o en las hipótesis de los incs. 4º a 6º. b) El aspecto subjetivo. En cualquiera de las figuras estudiadas el agente tiene que obrar con dolo de apoderarse de la cosa mueble ajena, incluidos los elementos acabados de examinar; el sujeto activo, pues, debe conocer y querer realizar el apoderamiento de una cosa mueble ajena destinada a la seguridad y defensa nacionales. También, como es obvio, debe obrar con el elemento subjetivo del tipo distinto al dolo ya estudiado, porque se requiere que obre con el propósito de obtener provecho como tantas veces se ha reiterado a lo largo de la exposición. 2. Las consecuencias jurídicas. Son las mismas de los eventos anteriores; además, procede la imposición de penas accesorias y la responsabilidad civil derivada del hecho punible. V. EL HURTO SOBRE BIENES QUE CONFORMAN EL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIÓN 1. La descripción típica y su fundamento. Esta construcción legal se desprende lo establecido en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 13º y, de la misma manera que las hipótesis hasta ahora examinadas, puede asumir dos modalidades: simple y calificada. La primera de ellas emerge de los arts. 239 y 241 inc. 1º num. 13º, en los siguientes términos: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro […] (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …sobre los bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nación”. La segunda, en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 13º: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …si el hurto se cometiere: 1. Con violencia sobre las cosas. 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones. 3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores. 4. Con escalonamiento (sic), o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras 82

semejantes. /…cuando se cometiere con violencia sobre las personas. /…cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad. /…cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes (…) Sobre los bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nación”. Estas construcciones legislativas tienen su precedente directo en el P-98, en cuyos arts. 232, 233 y 234 inc. 1º num. 13º aparecieron por primera vez; sin embargo, ella tiene antecedentes en el derecho comparado donde, incluso, se califican algunas de las conductas que involucran estos bienes como tráfico ilícito de bienes culturales. No obstante, el art. 266 del CP señala —de manera antitécnica e inconveniente, pues ello implica una absurda repetición de las figuras— la misma modalidad de hurto como agravante específica en su num. 4º, de nuevo para aumentar la pena, cuando la conducta se realiza “Sobre objetos de interés científico, histórico, asistencial, educativo, cultural, artístico, sobre bien de uso público, de utilidad social, o sobre bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nación”. Incluso, en plan de reforzar la protección de ese y otros bienes jurídicos se regula como punible en el art. 154 la destrucción y apropiación de bienes protegidos por el derecho internacional humanitario (tít. II del CP, Parte especial), entre los cuales se incluyen los “culturales” (cfr. parág. num. 2º); además, en el art. 156, al reiterar la necesidad de resguardar esos bienes dispone el castigo de quien realice las conductas de destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y de los lugares de culto. En fin, en el art. 350 inc. 2º pune —como un atentado contra la seguridad pública, incluido en el tít. XII de la Parte Especial— la conducta de causar incendio a esos bienes. Ahora bien, téngase en cuenta que la inclusión de esas conductas en la ley penal responde a precisas exigencias internacionales, para el caso las derivadas de pactos como el “Convenio UNIDROIT sobre bienes culturales robados o exportados ilícitamente”, firmado en Roma el 24 de junio de 1995”, incorporado al derecho positivo mediante Ley 1304 de 2009. De ello se desprende, entonces, la razón de ser de esas acriminaciones: la protección del patrimonio cultural de los pueblos como imperativo que se ha impuesto la Comunidad de Naciones, la cual entiende que este tipo de conductas afecta de manera grave los valores que inspiran la convivencia y, por ende, bienes jurídicos como el patrimonio económico, el patrimonio histórico, etc., con lo cual el castigo de esta modalidad de hurto con una punición más elevada responde a la existencia de un mayor desvalor de acción y, por ende, de un mayor desvalor de resultado (mayor gravedad del injusto). a) El aspecto objetivo. Los elementos que configuran las descripciones típicas estudiadas, según si el hurto se haya cometido en su modalidad simple o calificada, son los siguientes. 83

a) 1. Hurto simple sobre bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nación. En verdad, la redacción legal contiene los mismos elementos estructurales examinados en los tipos de hurto simple [cfr. supra A y B], lo único que cambia es la calificación del objeto material sobre el cual recae la acción como de bien que “conforma el patrimonio cultural de la Nación”. Para precisar ese concepto es necesario remitirse a los pactos internacionales sobre la materia, en especial el “Convenio UNIDROIT sobre bienes culturales robados o exportados ilícitamente” convertido, como ya se dijo, en Ley 1304 de 2009, en cuyo art. 2º se dice que por tal se conciben “[…] los bienes que, por razones religiosas o profanas, revisten importancia para la arqueología, la prehistoria, la historia, la literatura, el arte o la ciencia, y que pertenecen a alguna de las categorías enumeradas en el anexo al presente Convenio”. En ese anexo se incluyen los siguientes: “a) Las colecciones y ejemplares raros de zoología, botánica, mineralogías, anatomía y los objetos de interés paleontológico; b) Los bienes relacionados con la historia, con inclusión de la historia de las ciencias y de las técnicas, la historia militar y la historia social, así como con la vida de los dirigentes, pensadores, sabios y artistas nacionales y con los acontecimientos de importancia nacional; c) El producto de las excavaciones (tanto autorizadas como clandestinas) o de los descubrimientos arqueológicos; d) Los elementos procedentes de la desmembración de monumentos artísticos o históricos y de lugares de interés arqueológico; e) Antigüedades que tengan más de cien años, tales como inscripciones, monedas y sellos grabados; f) El material etnológico; g) Los bienes de interés artístico tales como: i) Cuadros, pinturas y dibujos hechos enteramente a mano sobre cualquier soporte y en cualquier material (con exclusión de los dibujos industriales y de los artículos manufacturados decorados a mano); ii) Producciones originarias de arte estatuario y de escultura en cualquier material; iii) Grabados, estampas y litografías originales; iv) Conjuntos y montajes artísticos originales en cualquier material; h) Manuscritos raros e incunables, libros, documentos y publicaciones antiguos de interés especial (histórico, artístico, científico, literario, etc.) sueltos o en colecciones. i) Sellos de correo, sellos fiscales y análogos, sueltos o en colecciones; j) Archivos, incluidos los fonográficos, fotográficos y cinematográficos; k) Objetos de mobiliario que tengan más de cien años e instrumentos de música antiguos”. a) 2. Hurto calificado sobre bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nación. Por supuesto, si en la figura delictiva en examen se configurare alguna de las situaciones a las que alude el art. 240 en sus seis incisos [cfr. supra C a K] la conducta será calificada, por lo cual a las correspondientes descripciones típicas se añade el objeto en examen. b) El aspecto subjetivo. En cualquiera de las hipótesis estudiadas el agente debe obrar con dolo de apoderarse de la cosa mueble ajena, incluidos los componentes acabados de examinar; el sujeto activo, pues, debe conocer y querer realizar el apoderamiento de una cosa mueble ajena considerada como un bien que afecta el patrimonio cultural de la Nación, acorde con las previsiones del art. 22 en estas precisas materias. También, como es obvio, debe obrar con el elemento subjetivo del tipo distinto al dolo ya estudiado. 84

2. Las consecuencias jurídicas. Son las examinadas en los eventos anteriores. X. EL HURTO SOBRE PETRÓLEO O SUS DERIVADOS CUANDO SE SUSTRAIGAN DE UN OLEODUCTO, GASODUCTO, POLIDUCTO O FUENTES INMEDIATAS DE ABASTECIMIENTO 1. La descripción típica y su fundamento. Estas figuras se desprenden de lo establecido en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 14º y, de la misma manera que las hipótesis hasta ahora examinadas, puede asumir dos modalidades: simple y calificada. La primera de ellas emerge de los arts. 239 y 241 inc. 1º num. 15º, en los siguientes términos: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro […] (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …Sobre petróleo o sus derivados cuando se sustraigan de un oleoducto, gasoducto, poliducto o fuentes inmediatas de abastecimiento”. La segunda, en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 14º: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro […] (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …si el hurto se cometiere: 1. Con violencia sobre las cosas. 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones. 3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores. 4. Con escalonamiento (sic), o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes. /…cuando se cometiere con violencia sobre las personas. /…cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad. /…cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes (…) Sobre petróleo o sus derivados cuando se sustraigan de un oleoducto, gasoducto, poliducto o fuentes inmediatas de abastecimiento”. Estas descripciones típicas aparecen, por primera vez, previstas en los arts. 232, 233 y 234 inc. 1º num. 14º del P-98 de donde fueron tomadas por el legislador de 2000. No obstante, debe advertirse, el propio legislador se encargó de introducir caos y confusión en estas materias dado que, al expedir la Ley 1028 de 2006, consignó en el cap. Sexto [“Del apoderamiento de los hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y otras disposiciones”], del tít. X destinado a los Delitos contra el Orden Económico-social, una figura punible en cuya virtud se castiga como punible el apoderamiento de los objetos de la acción que se incluyen en el num. 14º en comento. El art. 327A, era del siguiente tenor: “Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan. El que se apodere de hidrocarburos, sus 85

derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan debidamente reglamentados, cuando sean transportados a través de un oleoducto, gasoducto, poliducto o a través de cualquier otro medio, o cuando se encuentren almacenados en fuentes inmediatas de abastecimiento o plantas de bombeo, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años y multa de mil trescientos (1.300) a doce mil (12.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. /En las mismas penas incurrirá el que mezcle ilícitamente hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan. /Cuando el apoderamiento se cometiere en volúmenes que no exceda de veinte (20) galones o 65 metros cúbicos (m3) de gas, la pena será de prisión de tres (3) a ocho (8) años y multa de doscientos (200) a setecientos (700) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Como es obvio, al regularse esta conducta de manera independiente mediante una ley posterior habría que entender que el num. 14º del art. 241 quedaba implícitamente derogado; sin embargo, para sembrar mayor confusión, el art. 51 de la Ley 1142 de 2007, volvió a introducir el texto del num. 14º al art. 241. De esta manera, el inc. 1º del art. 327 A ha sido modificado por dicha ley, que es posterior, solo en cuanto hace referencia al “petróleo o sus derivados” no en lo demás. Como es apenas comprensible la razón de ser de esta acriminación es clara: se trata de castigar severamente un atentado que desquicia no solo el patrimonio económico de la Nación sino el orden económico-social, por lo cual no cabe duda en el sentido de que se trata de un comportamiento que reporta una mayor gravedad del injusto; ese es, pues, el fundamento de esa figura en la ley penal. a) El aspecto objetivo. Los elementos que conforman las descripciones típicas son los ya examinados, aunque aquí el codificador hace hincapié en dos componentes especiales del aspecto objetivo del tipo. a) 1. Hurto simple sobre petróleo o sus derivados. Los elementos del tipo básico en sus dos modalidades (según la cuantía, como ya indicó) son los mismos que en su momento se estudiaron [cfr. supra A y B], con la diferencia de que aquí se añaden específicos objetos y lugares de la acción. 1) El objeto de la acción. Se trata del “petróleo o sus derivados”; por “petróleo” (del griego: πετρέλαιον, o aceite de roca), se debe entender un recurso natural no renovable que constituye la principal fuente de energía en el mundo contemporáneo, resultante de una mezcla de componentes orgánicos en especial hidrocarburos no solubles en agua. Cuando la ley habla de sus “derivados” se hace referencia a diversos productos que, una vez surtidos ciertos procesos, se extraen de dicha fuente energética: gasolina para motores corriente y extra, gasolina de aviación —turbo combustible o turbosina para aviones jet o para aviones con motores de combustión interna—, ACPM o Diesel, petróleo lampante (querosene o queroseno), cocinol, gas propano o GLP, bencina industrial, combustóleo o fuel oil, disolventes alifáticos, asfaltos, plásticos, parafinas y 86

betunes, etc. Estos son, pues, los objetos sobre los cuales recae la acción de apoderarse referida en el tipo penal en examen. 2) El lugar de la acción. Para que la conducta de apoderarse de los elementos indicados sea típica se requiere, además, que ella se lleve a cabo “[…] cuando se sustraigan de un oleoducto, gasoducto, poliducto o fuentes inmediatas de abastecimiento”. Por “oleoducto” se entiende la tubería e instalaciones conexas utilizadas para el transporte del petróleo o sus derivados, a grandes distancias; el “gasoducto”, es la tubería empleada para transportar el gas natural que está en estado gaseoso y a temperatura ambiente. El “poliducto”, es una red de tuberías con terminales de recepción o estaciones intermedias ubicadas a lo largo de la ruta, que está destinada al transporte de hidrocarburos o productos terminados, no solo el petróleo crudo sino combustibles ya refinados (querosene, naftas, gas oil, etc.); en fin, la expresión “fuentes inmediatas de abastecimiento”, hace referencia a los sitios de donde se toma el combustible en examen, trátese de pozos, refinerías, estaciones de servicio, etc. a) 2. Hurto calificado sobre petróleo y sus derivados. Por supuesto, si en el hurto en estudio se configurare alguna de las situaciones previstas en los seis incisos del art. 240 [cfr. supra C a K] la conducta se califica; de esta manera a las correspondientes descripciones típicas se deben añadir los dos elementos que acaban de ser examinados. b) El aspecto subjetivo. En cualquiera de las figuras estudiadas el agente tiene que obrar con dolo de apoderarse de la cosa mueble ajena, comprendiendo los diversos elementos de la descripción típica incluidos los acabados de examinar; el sujeto activo, pues, debe conocer y querer realizar el apoderamiento de una cosa mueble ajena destinada a la seguridad y defensa nacionales. También, como es obvio, debe obrar con el elemento subjetivo del tipo distinto al dolo ya estudiado, esto es, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro con la conducta hurtadora de los elementos ya dichos. 2. Las consecuencias jurídicas. Son las mismas que se presentan en los casos anteriores, aunque se debe distinguir si se trata de una modalidad simple o calificada, para graduar la pena. También, como en todos los casos anteriores procede la pena accesoria obligatoria y, por supuesto, se deben imponer las consecuencias que se derivan del establecimiento de la responsabilidad civil derivada del hecho punible. Y. EL HURTO SOBRE MATERIALES NUCLEARES O ELEMENTOS RADIACTIVOS 1. La descripción típica y su fundamento. Estas hipótesis delictivas se infieren de lo establecido en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 15º y pueden asumir dos especies: simple y calificada. La primera de ellas emerge de los arts. 239 y 241 inc. 1º num. 15º, en los siguientes términos: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro […] (cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …sobre materiales nucleares o elementos radiactivos”.

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La segunda, está prevista en los arts. 239, 240 y 241 inc. 1º num. 15º: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro] (…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) si el hurto se cometiere: 1. Con violencia sobre las cosas. 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones. 3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores. 4. Con escalonamiento (sic), o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes. /…cuando se cometiere con violencia sobre las personas. /…cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad. /…cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes (…) provecho para sí o para otro…sobre materiales nucleares o elementos radiactivos”. a) El aspecto objetivo. Los componentes de estas construcciones son los ya examinados a los cuales se les añade un específico objeto sobre el cual recae la acción, según la modalidad de que se trate. a) 1. Hurto simple sobre materiales nucleares o elementos radiactivos. Por los primeros, se entienden todas aquellas sustancias que toquen con la producción de energía nuclear de la que se conocen tres categorías: combustibles nucleares, moderador de neutrones y venenos para neutrones, que a su vez comprenden diversas subcategorías; los segundos, son los que tienen la propiedad de emitir radiaciones ionizantes (alfa, beta o gamma), sean de ellos de carácter natural (radionúclidos) o artificial (producidos por los reactores nucleares o por aceleradores de partículas) y que tienen usos en la medicina (piénsese en los implementos utilizados para el radiodiagnóstico o la cobaltoterapia) o la industria (los destinados a la radioquímica, la gamma radiografía, la esterilización de equipos y materiales, los instrumentos de medida, de generación eléctrica, etc.). El hurto de estos elementos, pues, es agravado. a) 2. Hurto calificado sobre materiales nucleares o elementos radiactivos. Si la conducta de apoderarse de esos materiales o elementos se realiza en una cualquiera de las situaciones previstas en el art. 240 [cfr. literales C a K], los componentes son los estudiados en dicha a sede con las precisiones acabadas de hacer en lo atinente al objeto material sobre el cual recae la acción. b) El aspecto subjetivo. El autor de la conducta típica debe obrar con el dolo de apoderarse de la cosa mueble ajena pero referido a los especiales elementos que configuran la descripción típica, atendidas las precisiones hechas en su lugar. Además, debe obrar con el elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, esto es, el propósito de obtener provecho para sí o para otro. 88

2. Las consecuencias jurídicas. Valen aquí las mismas consideraciones hechas en precedencia, incluida la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. Z. EL HURTO DE USO 1. Las descripciones típicas. Esta doble hipótesis está consagrada en el art. 242 num. 1º del CP, en conc. con los arts. 239, 240 y 241, en los siguientes términos: “[…] cuando: 1. El apoderamiento se cometiere con el fin de hacer uso de la cosa y se restituyere en término no mayor de veinticuatro (24) horas. /Cuando la cosa se restituyere con daño o deterioro grave…”. Esto significa, entonces, que existe tanto el hurto de uso sin daño como el que implica daño de la misma, sea de carácter simple, calificado o agravado; naturalmente, con este punto de partida que se compadece con la redacción legal no parece claro que se trate de un “hurto atenuado” como, de forma pomposa, lo intitula el legislador al responder a los pedidos de la doctrina nacional que —al tener como punto de partida el art. 352 del CP de 1980, que tampoco lo permitía—, habló de manera infructuosa de un hurto “atenuado” en estos casos. En cuanto a los precedentes históricos se debe decir que estas figuras fueron previstas en los arts. 588, 589 y 590 del CP de 1873; arts. 904, 905, 906 y 907 del CP de 1890; arts. 375 del A-74; art. 461 del P-76; art. 501 del P-78; art. 352 del CP de 1980, que siguen los lineamentos del art. 626 num. 1º del CP italiano de 1930; art. 235 inc. 1º num. 1º del P-98, de donde fue tomada la redacción actual. La descripción no aparecía en el CP de 1936, lo cual suscitó no pocas polémicas doctrinarias y jurisprudenciales, similares a las de otras legislaciones; a su turno, códigos como el español lo contemplan solo para casos específicos como el hurto de automotores en su art. 244. Sobre el fundamento o la razón de ser de estas construcciones legislativas debe decirse que en ellas el grado de injusto en que incurre el agente es menor, atendido el hecho de que devuelve la cosa en un lapso de 24 horas con lo cual la afectación para el bien jurídico patrimonio económico es mínima, aunque se ofende, eso sí, el derecho de disposición sobre la cosa por parte del agente que es el verdadero interés jurídico protegido. a) El aspecto objetivo. Habida cuenta de que son dos los grupos de hurto de uso previstos en los dos incs. del art. 242.1 y normas concordantes, debe hacerse un estudio por separado de cada una de ellas para indicar sus elementos configuradores. a) 1. Hurto de uso sin daño de la cosa. Esta hipótesis contempla, en verdad, un número plural de figuras que resultan de aunar a los elementos de las descripciones vistas hasta ahora [cfr. A a X], con los previstos en el num. 1º inc. 1º del art. 242. Por ello, acorde con lo señalado, puede hablarse de hurto de uso que puede ser simple, calificado y agravado en sus diversas modalidades, esto último —se repite— no posibilita hablar solo de un “hurto de uso atenuado” como de manera inconsecuente pretende la doctrina patria y el propio legislador, pues la construcción adoptada obliga —necesariamente— a remitirse al contenido de los arts. 239 a 241. 89

1) El sujeto activo. También aquí el autor de la conducta típica puede ser cualquier persona natural, como se desprende de la expresión “el que”, por lo cual el tipo penal es de sujeto activo indeterminado. 2) El sujeto pasivo. Puede ser cualquier persona pero, a diferencia del sujeto activo, esta puede ser natural o un ente colectivo (con o sin personería jurídica), e incluso el mismo Estado como ya se dijo. 3) El bien jurídico. Aquí el objeto de protección es también el patrimonio económico, aunque con la advertencia de que esa afectación es mínima y, además, se ofende el derecho de disponibilidad sobre la cosa que se torna en otro bien jurídico digno de tutela; por ello, el tipo se puede calificar de pluriofensivo. 4) La acción. Según se desprende de la inflexión verbal utilizada por la ley, el sujeto activo, autor, o agente, debe realizar la conducta de apoderarse (“si el apoderamiento se cometiere (…)”; esto es, debe no solo quitar la cosa sino quedarse con ella, sacándola de la órbita de custodia o de la esfera de vigilancia del dueño, poseedor o tenedor y llevarla a la suya, durante el lapso señalado en la ley. Esto es de importancia, pues si solo la usa sin apoderarse de ella no puede hablarse de hurto de uso como lo precisa la doctrina. No obstante, la acción de apoderarse tiene que estar secundada por la conducta de restituir la cosa en un término que no puede superar las veinticuatro horas; este último fenómeno tiene que ser voluntario no obligado, sin que se requiera que sea espontáneo pues bien puede suceder que el sujeto activo lo lleve a cabo exhortado por un tercero. Como es lógico —máxime que el derecho penal patrio está concebido a partir del principio de culpabilidad—, si el autor por caso fortuito o fuerza mayor no puede devolver el objeto de la acción en el término señalado en la ley, la restitución frustrada por tal motivo tiene relevancia; lo mismo, debe decirse, si la acción del sujeto activo se lo impide dentro del lapso de las 24 horas. 5) Resultado. Para que la conducta típica logre su cabal realización es indispensable que haya apoderamiento de la cosa, esto es, que el bien salga de la órbita de vigilancia del dueño y sea trasladado a la del sujeto activo, de tal manera que pueda tener disponibilidad sobre ella. Al respecto son aquí válidas las consideraciones efectuadas en relación con el hurto simple sobre el momento consumativo, por lo cual no cabe hacer distingos en lo que hace a los dispositivos amplificadores del tipo, habida cuenta de que proceden la participación criminal en sentido estricto y la tentativa. 6) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Entre la conducta desplegada por el agente y el resultado, debe también existir una relación de causalidad, un nexo de causa a efecto, entendido como ya se ha dicho; además, se debe emitir el correspondiente juicio de imputación objetiva con los tres componentes normativos examinados. 7) El objeto de la acción. En relación con este elemento caben las mismas consideraciones efectuadas en torno al hurto simple pues, en principio, la conducta del 90

agente debe dirigirse al apoderamiento de una cosa mueble ajena cuyo valor económico no sea superior a cien salarios mínimos legales mensuales; no obstante, dado que el sujeto activo no se apodera definitivamente del objeto material de la acción, el valor económico no es el de la cosa sino el resultante del beneficio del daño inferido al patrimonio del agraviado. Esto es, debe tenerse en cuenta el lucro cesante y, si el deterioro o daño no es grave, también el daño emergente. Así mismo, obsérvese, la cosa restituida tiene que ser la misma de la cual se apodera el agente y no una semejante, de la misma especie o equivalente; por ello, entonces, dice la doctrina, “[…] el objeto material debe ser una cosa u objeto que una vez utilizado conserve su esencia”, lo cual permite afirmar que no es posible el hurto de uso cuando se tratare de cosas fungibles (sean o no consumibles, con base en la clasificación contenida en el art. 663 del CC). También, la cosa debe restituirse sin que haya sufrido daño o deterioro grave, pues, en caso contrario, se configuraría el segundo grupo de hipótesis contempladas en el inc. 2º del num. 1º del art. 241; además, debe incluir los aumentos tenidos por ella en el término de 24 horas contemplado en la ley. Para culminar, no se olvide, la restitución se debe llevar a cabo a quien fue sustraída, aunque la negativa a recibirla por parte de este no desvirtúa el hurto de uso en cuyo caso puede entregarse a un tercero. 8) El momento de la acción. La acción de apoderarse de la cosa con la finalidad de restituirla no puede exceder de las veinticuatro horas contadas a partir del momento en que se consuma el apoderamiento —en legislaciones como la española, que se refiere al hurto de uso de vehículo automotor, es hasta de 48 horas: art. 244.1—, instante en el cual debe producirse ipso facto la restitución. Transcurrido este lapso el hurto deja de ser de uso para convertirse en simple, calificado o agravado, según el caso. 9) Otros elementos. Por supuesto, no se requieren medios determinados lo cual significa, en principio, que la conducta se puede llevar a cabo con base en medios tanto humanos como inanimados; en principio tampoco exige la descripción un lugar de la acción, aunque pueden presentarse hipótesis de hurto de uso en determinados sitios (cfr., por ejemplo, el hurto en aeropuertos o muelles [art. 241 num. 5º); o en lugar despoblado o solitario (num. 9º ibidem)]. a) 2. Hurto de uso con daño en la cosa. Esta modalidad emerge del inc. 2º del num. 1º del art. 242 que contempla la misma descripción típica acabada de examinar, con la diferencia de que la cosa restituida presenta daño o deterioro grave. Esto obliga a hacer algunas matizaciones en lo que respecta al objeto de la acción y al bien jurídico, pues en relación con los demás elementos del tipo la situación es la acabada de exponer. 1) El objeto de la acción. En esta hipótesis la cosa mueble ajena que se restituye debe haber sufrido daño o deterioro grave, hecho que es tenido en cuenta por el legislador para imponerle al agente una pena más elevada que en el caso anterior, atendido el hecho de que —amén del derecho a la disponibilidad de la cosa— se afecta también el patrimonio no solo con el apoderamiento sino con el daño padecido por ella (mayor 91

desvalor de resultado), lo cual demuestra que la gravedad del injusto es superior. De igual forma, el objeto de la acción no debe ser fungible por lo ya expresado; y, el daño o deterioro —conceptos que pueden reducirse al de daño que parece ser el género—, debe ser grave, esto es, de trascendencia o de significación. Obvio es decirlo: la precisión de este concepto no es fácil habida cuenta de que se trata de un elemento normativo del tipo de carácter extrajurídico, para lo cual debe acudirse al caso concreto; así, por ejemplo: el golpe leve o el rayón causado a un vehículo costoso, acabado de sacar de la agencia de ventas, puede implicar un daño o deterioro grave no comparable con el mismo deterioro sufrido por un modelo antiguo en pésimas condiciones de mantenimiento y destinado a la carga de materiales de la construcción. 2) El bien jurídico. También aquí es el patrimonio económico al cual se suma el derecho sobre la disponibilidad de la cosa, pero la afectación del mismo —como acaba de afirmarse— es superior; así las cosas, parece evidente que el legislador reúne en un solo tipo —por ende de carácter complejo— dos figuras que, en principio, están previstas en descripciones típicas distintas lo que genera no pocos problemas en materia de la teoría de la unidad y pluralidad de acciones típicas: el hurto de uso sin daño y el daño en bien ajeno (arts. 242.1 y 265-266). b) Aspecto subjetivo. En ambas descripciones típicas el agente tiene que actuar con dolo, o sea, debe conocer los elementos del aspecto objetivo del tipo y debe querer su realización (cfr. art. 22 del CP). Así mismo, debe actuar “con el fin de hacer uso de la cosa” que, a no dudarlo, constituye un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo; ello significa, entonces, que no es indispensable el logro del disfrute o el usufructo de la cosa a cualquier título, basta obrar con dicha finalidad. No se requiere ningún otro elemento subjetivo del tipo, en contra de lo postulado por la doctrina mayoritaria para la cual es indispensable el propósito de obtener provecho traducido en el disfrute de la cosa. 2. Las consecuencias jurídicas. Según se desprende del art. 241.1, la pena varía según si se trata de un hurto de uso sin daño en la cosa o con él. Si es la primera modalidad, la sanción imponible para cualquiera de las hipótesis estudiadas con anterioridad [cfr. literales A a X)], es la de multa progresiva; por eso, pues, da lo mismo si el hurto de uso es simple, calificado o agravado porque la sanción es igual en todos los casos, pues no hay graduación alguna. A tales efectos, se deben tener en cuenta las previsiones contenidas en el art. 39 del CP y normas concordantes. Ahora bien, si se tratare de la segunda modalidad, esto es, el hurto de uso con daño, la pena imponible para cualquiera las hipótesis sean simple, calificada, agravada, es la ya examinada pero disminuida en la proporción allí indicada: “la pena solo se reducirá hasta en una tercera parte, sin que pueda ser inferior a una (1) unidad multa”. Por supuesto, la diminuente “hasta en una tercera parte” no ofrece mayores dificultades porque —según los dictados del art. 60 regla 3ª: “Si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicará al mínimo de la infracción básica”— ella se aplica siempre al mínimo dejando el máximo intacto; el problema grave es con el agregado a cuyo tenor 92

“sin que pueda ser inferior a una (1) unidad multa” porque ninguna de las conductas punibles de hurto hasta ahora examinada —salvo la del inc. 1º del numeral en examen— trae aparejada pena de multa en su modalidad progresiva; además, es extraño aquello de que la diminuente de la tercera parte para el mínimo no puede ser inferior a una unidad multa, pues da a entender que se configura una nueva escala punitiva también inexistente (entre una unidad multa y la tercera parte de los mínimos correspondientes). Dicho de otra forma: es un límite que no se puede observar porque ninguna de las normas penales contempla esa sanción y tal escala punitiva no existe. Es más, si se tiene en cuenta el tenor literal habría necesidad de concluir que la unidad multa que se imponga a quien realiza la conducta del inc. 1º siempre tendrá que ser una. Saltan, pues, a la vista los graves problemas de redacción de esta norma que, además, se intituló como hurto atenuado cuando el contenido de la redacción legal está indicando otra cosa. Obvio es decirlo, en estos casos también procede la accesoria obligatoria (cuando la pena es privativa de la libertad) y la responsabilidad civil derivada del delito o conducta punible. A’. EL HURTO ENTRE CONDUEÑOS 1. La descripción típica. Este grupo de supuestos de hecho está consagrado en el art. 242 inc. 1º num. 2º del CP, en conc. con los arts. 239 a 241, que dice contemplar una modalidad “atenuada” de hurto: “[…] la conducta se cometiere por socio, copropietario, comunero o heredero, o sobre cosa común indivisible o común divisible, excediendo su cuota parte”. Ello significa, pues, que existe hurto entre condueños de carácter simple, calificado, agravado o de uso, y que no se trata de una especie de hurto “atenuado” como pretendió la doctrina que interpretó el art. 353 del CP de 1980 y lo pretende la redacción actual, pues de forma expresa se ha dicho que “la conducta” —se refiere a la de hurto que, además, sirve para intitular el art. 242— toma el nombre de hurto entre condueños, aunque otra cosa se infiere cuando se percibe que la consecuencia jurídica imponible para todas las hipótesis es la misma: pena de multa progresiva. En cuanto a los antecedentes de la figura debe decirse que fue introducida en los arts. 377 del A-74, 462 del P-76 y 502 del P-78, repetida por el art. 353 del CP de 1980; a su vez, la prevé el P-98 en su art. 235 inc. 1º num. 2º, de donde la adoptó la redacción actual. Al efecto, se tomaron como modelos los arts. 627 del CP italiano de 1930 y 404 párr. 2º del Código Zanardelli de 1889, que reproducían el art. 375 del CP toscano; la descripción no aparecía en el CP de 1936. a) El aspecto objetivo. La hipótesis examinada contempla un número plural de figuras que resulta de aunar, a los elementos de las descripciones vistas hasta ahora [cfr. A a V], los previstos en el art. 242 inc. 1º num. 2º. Ahora bien, los elementos de la hipótesis delictiva en su cara objetiva solo difieren de los ya examinados en lo atinente al sujeto activo, al sujeto pasivo y al objeto sobre el cual recae la acción. 93

1) El sujeto activo. En este grupo de estructuras típicas, a diferencia de las estudiadas hasta ahora, el autor de la conducta típica no puede ser cualquier persona natural sino quien tenga la calidad de socio, copropietario, comunero o heredero; esto es, significa lo anterior que el propietario puede ser sujeto activo de la conducta a diferencia de lo que ocurre en las hipótesis normales de hurto en las cuales es impensable que ello suceda. Lo anterior significa que la ley contempla cuatro clases de sujetos activos: en primer lugar, el socio expresión que debe ser utilizada para designar a la persona que pertenece a una sociedad, esto es, un conjunto de dos o más personas que se obligan a hacer un aporte en dinero, trabajo, o en bienes apreciables en dinero, con la finalidad de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o en la actividad social; si ella se constituye legalmente conforma una persona jurídica distinta a la de los socios (cfr. arts. 98 del C. de Co., 2070 del CC). En segundo lugar, se refiere la ley al copropietario, esto es, quien comparte con otro u otros la propiedad sobre la cosa mueble, trátese de una sociedad de hecho o de una sociedad accidental también denominada cuentas en participación (cfr. arts. 31 inc. 3º, 498 y 507 del C. de Co.). Sin embargo, se discute si esta última clase de sociedad implica copropiedad, pues en ella el gestor solo atribuye al asociado participación en las utilidades de la empresa, o de uno o varios negocios, por lo cual si el socio se apodera de los bienes del gestor comete un hurto común y corriente en sus diversas modalidades; tampoco se incluyen aquí la sociedad conyugal, pues los bienes que pertenecen a cada contratante no nacen con el contrato de matrimonio, y con las sociedades que tienen por objeto una explotación comercial, pues los bienes no son de los socios sino de la persona jurídica. En estos casos, pues, el apoderamiento de la cosa mueble ajena configura un hurto en sus diversas modalidades. Así mismo, en tercer lugar, es sujeto activo el comunero, o sea quien forma parte de una comunidad. Por tal se entiende un cuasicontrato por medio del cual dos o más personas tienen derechos y deberes respecto a una cosa de carácter universal o singular, sin que ninguna de ellas haya contratado una sociedad o haya celebrado otra convención relativa a la misma cosa (cfr. arts. 2322 y 2323 del CC). Para terminar, es autor el heredero, esto es, quien es asignatario de una herencia acorde con los órdenes hereditarios consagrados en la ley civil (cfr. arts. 1011 y 1045 y ss. del CC). El que no siendo heredero se apodere de cosa mueble ajena que pertenece a una herencia, realiza una modalidad de hurto común no la especial aquí estudiada. 2) El sujeto pasivo. Así mismo, dado que se trata de diversas especies de hurto que solo pueden ser cometidas por ciertos sujetos activos sobre ciertos sujetos pasivos, solo las personas que reúnan las calidades de socio, copropietario, comunero o heredero —en este caso los sujetos pasivos del delito serán los otros beneficiados con la herencia—, son titulares del bien jurídico. Esto significa, pues, que no cualquier persona puede ser sujeto pasivo de las figuras examinadas.

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3) El objeto de la acción. En relación con este elemento caben las mismas consideraciones efectuadas en torno al hurto simple pues, en principio, la conducta del agente debe dirigirse al apoderamiento de una cosa mueble ajena cuyo valor económico no sea superior a 100 SMLMV, lo mismo que sucede para el hurto de uso simple, aunque, en este caso, el valor económico no es el de la cosa sino el beneficio del daño inferido al patrimonio del agraviado. En los demás eventos la cuantía no interesa salvo, claro está, lo previsto en los arts. 267 y 268 que están referidos a todas las hipótesis de hurto y a los demás atentados contra el patrimonio. Pero fuera de las precisiones anteriores, debe tenerse en cuenta que aquí el objeto de la acción solo puede ser una cosa mueble común indivisible, o una cosa común divisible cuando el sujeto activo exceda la cuota parte que le corresponda; estos conceptos deben, sin embargo, ser precisados con base en la ley civil (cfr. art. 1581 del CC). Cosa común es la que pertenece a varias personas que reúnan una de las calidades ya examinadas, dicho bien se llama indivisible cuando —como la palabra lo indica— no es susceptible de ser dividido como sucede con un caballo, una vaca, una obra de arte, un vehículo automotor, etc. Desde luego, comete esta modalidad de hurto el que se apodere de una de estas cosas cuando es común. Ahora bien, por cosa común divisible debe entenderse aquella que perteneciendo a dos o más personas es susceptible de ser repartida entre ellas, como sucede con un hato de ganado, una recua de mulas, un rebaño de ovejas, una suma de dinero, una cantidad determinada de piedras preciosas, etc. Desde luego, para que se configure una de las hipótesis de hurto examinadas el sujeto activo tiene que apoderarse de una cosa mueble que exceda su cuota, pues si sustrae la porción que le corresponde se estaría apropiando de lo que legalmente le pertenece, razón por la cual la ley no pune dicho comportamiento. Una advertencia final se debe hacer en relación con la ajenidad de la cosa, dado que como el dominio sobre la misma es común no se puede concretar en ninguno de los copropietarios quienes lo son en su cuota parte; no puede, pues, hablarse de ajenidad de la cosa cuando pertenece proindiviso, es decir por cuotas ideales, a todos los copropietarios; desde luego, es absurdo predicar que hay hurto incluso en el caso de que el copropietario se apodere de la cuota que le corresponda aún antes de que se produzca su división, siempre y cuando se genere un perjuicio económico que afecte al todo, pues lo que la ley patria señala es que el hurto solo se debe producir en relación del exceso en relación con su cuota parte: “excediendo su cuota parte”. b) Aspecto subjetivo. Este grupo de figuras solo son dolosas, por lo cual el sujeto activo debe conocer los elementos del aspecto objetivo del tipo y querer su realización (cfr. art. 22 del CP). Así mismo, en tratándose de los casos de hurto entre condueños simple, calificado y agravado en sus diversas modalidades, deberá hacerlo con el “propósito de obtener provecho para sí o para otro”; y, si se tratare del hurto de uso entre condueños deberá actuar “con el fin de hacer uso de la cosa” que, a no dudarlo, constituye un 95

elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, aunque no es indispensable la obtención del goce o usufructo de la cosa a cualquier título, bastando obrar con dicha finalidad, y no se requiere el propósito de obtener provecho para sí o para otro como ya se dijo. 2. Las consecuencias jurídicas. Según se desprende del art. 242 inc. 1º num. 2º, “La pena será de multa”, esto es, se alude a la multa progresiva que prevé el legislador en el art. 39 del CP. En otras palabras: aunque el hurto puede asumir diversas modalidades, incluso de uso, la sanción es la misma; o, dicho de otra forma: aunque de la redacción legal pareciera que no se deriva un verdadero hurto “atenuado” del título y de la forma como se concibe la misma si parece inferirse ello. B’. EL ABIGEATO SIMPLE EN CUANTÍA DE HASTA DIEZ SALARIOS MÍNIMOS 1. La descripción típica. Esta figura está prevista en el art. 243 inc. 1º del CP, en los siguientes términos: “Quien se apropie para sí o para otro de especies bovinas mayor o menor, equinas, o porcinas plenamente identificadas”. Los antecedentes de la descripción típica son los arts. 397 y 398 inc. 1º num. 7º del CP de 1936 y 351 num. 8° del CP de 1980 que, a su turno, se inspiraron en regulaciones anteriores como las contenidas en el art. 818 del CP de 1837, el art. 580 circunstancia 1ª del CP de 1873, la Ley 60 de 1911 en su art. 2º, en el CP de 1922 (art. 349 inc. 1º num. 1º) que se basó en el art. 404 inc. 1º num. 12º del CP italiano de 1889 (reproducido por el num. 8º del inc. 1º art. 625 del CP de 1930), cuyas fuentes hay que buscar en el art. 388 del CP francés de 1810; también, aparece en el art. 500 num. 16 del P-78 y en el art. 234 num. 8º del P-98, entre otras previsiones. Recuérdese que esta conducta se infería antes del art. 241 num. 8º, desde donde la trasladó a esta sede el legislador de 2018 mediante el art. 2º de la Ley 1944 de ese año, que le dio autonomía en relación con las figuras de hurto donde aparecía como una de sus especies, muy al estilo de lo que ha hecho la legislación argentina más reciente. Desde luego, la razón de ser de esta acriminación o su fundamento se remite al hecho de que el legislador tiene en cuenta la naturaleza de la cosa hurtada, pues el agente se aprovecha del debilitamiento de la tutela privada ejercida sobre los animales; no obstante, también se afirma que la razón de ser radica en la precaria tutela del derecho de propiedad que tiene el dueño, poseedor o tenedor sobre los animales, cuando se encuentran en lugares alejados de su morada, aunque también se predican los dos fundamentos. De todas maneras, parece obvio que la razón de ser de estas acriminaciones es la mayor gravedad del injusto traducida en la más elevada afectación que sufre el bien jurídico (desvalor de resultado), así como en la mayor desazón generada por este tipo de delincuencias (desvalor de acción) que, sin lugar a duda, recaen sobre determinados objetos de la acción. a) El aspecto objetivo. Los elementos de la descripción típica en su cara objetiva son los que a continuación se examinan.

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1) El sujeto activo. El autor de la conducta típica puede ser cualquier persona natural sin distingos de ninguna índole, como se infiere de la expresión “quien” de la cual se deduce que se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado. 2) El sujeto pasivo. Es el dueño de las especies bovinas, equinas o porcinas, como titular del bien jurídico patrimonio económico, sea una persona natural o jurídica; como es obvio, también puede ser sujeto pasivo, pero de la acción, el que la tiene en su poder de forma legítima. Desde luego, este elemento aparece implícito en la descripción típica. 3) La acción. El legislador castiga una sola conducta comisiva, como se infiere de la utilización del verbo rector apropiar, que debe ser entendido en los mismos términos en los cuales lo emplea el legislador al ocuparse de otras figuras como el abuso de confianza (art. 249), aprovechamiento de caso fortuito (art. 252), defraudación de fluidos (art. 256), entre otros, esto es, como tomar, apoderarse, usurpar, adjudicarse, coger, acaparar una cosa, etc., y está referida a los objetos de la acción ya señalados. 4) El resultado. La acción acabada de señalar supone la realización de un resultado, como se infiere de la redacción legal: apropiar, por lo cual el sujeto activo debe realizar la apropiación del objeto sobre el cual recae la acción u objeto material de la misma. 5) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Entre la acción y el resultado debe mediar una relación de causa a efecto, en los términos en que ya ha sido explicada y que, para el caso, se infiere de la respectiva redacción legal, como de la del art. 9º inc. 2º del CP que también alude al nexo de imputación objetiva que, por supuesto, debe ser examinado en este caso, en atención a los tres niveles ya dichos al examinar otras figuras: creación del riesgo (peligro para el bien jurídico), concreción del riesgo (peligro) en el resultado y alcance del tipo. 6) El objeto de la acción. La ley alude a las “especies bovinas mayor o menor, equinas, o porcinas…”, lo cual pone en evidencia que la intitulación dada —la de abigeato— es correcta porque se trata de una modalidad de hurto que supone la actividad de echar por delante, aguijar los animales, para apoderarse de ellos (ab y agere), esto es, abigeato. Por especie bovina mayor debe entenderse el conjunto de animales domésticos, sea vacuno o cabrío, como son los bueyes, vacas, yeguas, caballos, etc., o sea, los que tienen una alzada grande (esto es, la medida que se toma desde el piso hasta la cruz o parte alta del lomo, que es lugar donde se encuentran los huesos de los miembros anteriores con la columna vertebral). Por especie bovina menor —el de alzada pequeña— se entienden las cabras, chivas, ovejas, cerdos, etc.. Desde luego, la ley no exige que el agente se apodere de un rebaño o de un número plural de animales para que pueda configurarse el supuesto de hecho y basta que tal actividad se lleve a cabo sobre uno solo, pues cuando habla de “especies bovinas” alude al apoderamiento de una o varias unidades.

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Así mismo, añádase, a diferencia de otras legislaciones como la argentina, el texto en comento no exige que los animales hayan sido dejados en el campo; y ello también lo distingue de la legislación patria de 1936, en cuyo art. 398 num. 7° se decía: “Sobre cabezas de ganado mayor, o de ganado menor que formen parte de un rebaño o que estén sueltas en dehesas o caballerizas”. Además, si se tiene en cuenta lo acabado de expresar, la utilización de las voces “especies…equinas, o porcinas” resulta redundante porque ambas quedan comprendidas en el género “especies bovinas” en los términos ya explicados que comprenden a los caballos o equinos (las mayores) y a los cerdos, puercos o porcinos (menores). Una par de precisiones finales deben hacerse: una, es que la ley dice que las especies mencionadas deben estar “plenamente identificadas”, con lo cual se quiere señalar que las mismas deben tener una forma o manera de individualizarlas de tal manera que se pueda saber que pertenecen a su dueño, o están en poder del poseedor respectivo; en otras palabras, deben tener una identidad, que se derive de una marca puesta sobre el animal, un dispositivo para individualizarlas (que puede ser físico o electrónico), e incluso una señal o distintivo que las haga diferenciables de otras. Y, la otra toca con la cuantía de la apropiación que aquí no puede ser superior a diez salarios mínimos mensuales vigentes. 7) El bien jurídico. Es evidente que esta descripción típica es un atentado contra el patrimonio económico en los términos tantas veces ya expresado. b) Aspecto subjetivo. Esta figura exige que el agente actúe con dolo, o sea, debe conocer los elementos del aspecto objetivo del tipo y querer su realización (cfr. art. 22 del CP). No se requiere ningún elemento subjetivo del tipo distinto al dolo. 2. Las consecuencias jurídicas. Según se desprende del art. 243 inc. 1º el autor “[…] incurrirá en prisión de sesenta (60) a ciento veinte (120) meses y multa de veinticinco (25) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”; sanciones privativas de la libertad bastante elevadas, no tanto así las pecuniarias. Todo ello, claro está, sin perjuicio de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y de la responsabilidad civil derivada del hecho punible. Aquí es necesario hacer otra precisión: El legislador dispone la extinción de dominio, que no tiene propiamente la naturaleza de pena, cuando la conducta abigea se lleva a cabo utilizando vehículo automotor, bienes muebles o inmuebles; así lo dispone el parág. del art. 243 de forma porecisa: “Quien, para llevar a cabo la conducta de abigeato, use vehículo automotor, bienes muebles e inmuebles, estos serán sometidos a extinción de dominio en los términos de la Ley 1708 de 2014”. A este respecto, resulta harto curioso que el propio hacedor de las leyes olvida que él mismo ha hecho múltiples modificaciones a la normativa que cita en esta materia, como se deduce del texto de la Ley 1849 de 19 de julio de 2017. C’. EL ABIGEATO SIMPLE EN CUANTÍA DE MÁS DE DIEZ SALARIOS MÍNIMOS 98

1. La descripción típica. Esta figura está prevista en el art. 243 inc. 2º del CP, en los siguientes términos: “Quien se apropie para sí o para otro de especies bovinas mayor o menor, equinas, o porcinas plenamente identificadas…si el valor de lo apropiado excede los diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Sobre los antecedentes de la descripción típica y su razón de ser valen aquí las mismas consideraciones expuestas a raíz de la descomposición analítica de la norma penal completa anterior, aunque se debe advertir que la punición independiente de esta modalidad abigea tiene una razón de ser adicional cual es la mayor afectación al bien jurídico patrimonio económico, derivada de la mayor cuantía del objeto material de la acción (la especie bovina, en cualquiera de sus clases). a) El aspecto objetivo. Los elementos de la construcción legal en su cara objetiva son los mismos que acaban de ser examinados, con la advertencia de que aquí cambia la cuantía del objeto material sobre el cual recae la acción que, bien dice el texto legal, debe ser superior (“excede”, dice el tenor literal) los diez salarios mínimos mensuales legales vigentes. Al respecto, es necesaria una anotación más: la cuantía no debe ser superior a los cien salarios mínimos porque si ello sucede, se tendrá otra figura distinta a la cual el legislador le añade sanciones diferentes como se infiere de lo señalado en el art. 267 del CP, que es común a todos los atentados patrimoniales. b) Aspecto subjetivo. Esta figura exige que el agente actúe con dolo, o sea, debe conocer los elementos del aspecto objetivo del tipo y querer su realización (cfr. art. 22 del CP); esto es, debe saber que se apropia de una de las especies mencionadas en la descripción típica y ella debe tener un valor superior al monto señalado. No se requiere ningún elemento subjetivo del tipo distinto al dolo. 2. Las consecuencias jurídicas. Según se desprende del art. 243 inc. 2º el autor incurrirá en pena “de setenta y dos (72) a ciento treinta y dos (132) meses de prisión y de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales vigentes”, todo ello con las observaciones hechas en precedencia. D’. EL ABIGEATO CALIFICADO POR LA VIOLENCIA SOBRE LAS PERSONAS 1. La descripción típica. Esta figura está prevista en el art. 243 inc. 3º del CP, en los siguientes términos: “Quien se apropie para sí o para otro de especies bovinas mayor o menor, equinas, o porcinas plenamente identificadas…cuando el hurto de semovientes enunciados en el inciso primero se cometa con violencia sobre las personas”. Sobre los antecedentes de la descripción típica y su razón de ser, valen aquí las mismas consideraciones que ha han sido expuestas a raíz de la descomposición analítica de la norma penal completa del inc. 1º, aunque la figura tiene algún antecedente en el derecho comparado. a) El aspecto objetivo. Los elementos de esta construcción legal en su cara objetiva son iguales a los ya examinados, con la advertencia de que aquí cambia la cuantía del objeto material sobre el cual recae la acción que, bien dice el texto legal, debe ser de hasta diez 99

salarios mínimos mensuales legales vigentes. Deben, sin embargo, hacerse un par de precisiones: la primera, toca con un elemento modal cual es la violencia que debe recaer sobre las personas, entendido este componente en los mismos términos en los cuales ya se expuso el asunto cuando se aludió al hurto cometido con violencia sobre las personas, previsto en el art. 240 inc. 2º; por supuesto, esta modalidad de la conducta abigea también constituye un hurto mediante violencia que, en principio, debería quedar comprendido dentro de esas previsiones pero que aquí se torna en una figura específica. Esto es, como entonces se dijo [véase II, G., 1., a) 1)], se hace referencia a la fuerza que se emplea sobre otro ser humano para obligarlo a soportar o hacer lo que no quiere; o sea, se alude a la coacción ejercida sobre otro para obtener de él su aquiescencia encaminada a la entrega de la especie bovina, o para privarlo del dominio, posesión o tenencia que ejerce sobre ella, trátese de violencia física o moral. La otra precisión toca con un evidente yerro de técnica legislativa: el legislador, sin que quede clara la razón, remite al abigeato cometido sobre los semovientes “enunciados en el inciso primero” con lo cual, de forma absurda, descarta la posibilidad de que esa modalidad delictiva se pueda cometer sobre semovientes que valgan más de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y menos de cien, cuando lo cierto es que tanto se puede producir una apropiación sobre ese objeto de la acción como una de otra cuantía. Una muestra más de la forma irresponsable como se legisla entre nosotros irrespetando los más elementales conceptos y desconociendo la misma naturaleza de las cosas. b) Aspecto subjetivo. Esta figura exige que el agente actúe con dolo, o sea, debe conocer los elementos del aspecto objetivo del tipo y querer su realización (cfr. art. 22 del CP); esto es, debe saber que se apropia de una de las especies mencionadas y que para ello despliega violencia sobre las personas, esto es, también lo debe querer. Al igual que con las figuras anteriores no se requiere ningún elemento subjetivo del tipo distinto al dolo. 2. Las consecuencias jurídicas. Según se desprende del art. 243 inc. 3º el autor incurrirá en pena “de prisión de ochenta y cuatro (84) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”; con la advertencia de que, se repite, por la mala redacción legal solo se previó el abigeato calificado por la violencia sobre las personas cuando la cuantía no excede de diez salarios. De esta manera, pues, se llega a un contrasentido: se pune de forma más elevada el abigeato cometido mediante violencia de menor cuantía que el realizado en las mismas condiciones cuando ella es más elevada; todo un absurdo que muestra la improvisación en estos frentes y el arreciar de un desenfrenado populismo punitivo que no tiene fronteras y al cual no le interesa, para nada, la buena técnica legislativa aunque sí los dividendos políticos y electorales de las reformas penales apresuradas. E’. EL ABIGEATO AGRAVADO 1. La descripción típica. Esta figura está prevista en el art. 243A del CP de la siguiente manera: “Quien se apropie para sí o para otro de especies bovinas mayor o menor, equinas, o porcinas plenamente identificadas […] si el valor de lo apropiado excede los diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes […] cuando el hurto de 100

semovientes enunciados en el inciso primero se cometa con violencia sobre las personas”. A lo que se debe añadir el tenor de lo dispuesto en la norma en examen cuando añade: “[…] si concurre alguna de las siguientes circunstancias: 1. Se inserte, altere, suprima o falsifiquen fierros, marcas, señales u otros instrumentos o dispositivos utilizados para la identificación de las especies. 2. Se presente sacrificio de las especies. 3. El autor sea servidor público y ejecute la conducta aprovechándose de esta calidad. 4. Las descritas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 241”. Sobre los antecedentes de la descripción típica y su razón de ser valen aquí las mismas consideraciones expuestas a raíz de la descomposción analítica de la norma penal completa del inc. 1º, aunque se deben hacer ciertas precisiones: no existen en el derecho nacional antecedentes claros mediante los cuales se castiguen de forma particular estas especies de conductas abigeas, salvo las atinentes a los nums. 1º a 4º del art. 241 que, por razones obvias, ya son un precedente de éstas máxime si esas situaciones tienen antecedentes propios. Así mismo, según la modalidad agravada de que se trate será necesario hacer matizaciones sobre el origen y la razón de ser o fundamento de la figura: en efecto, si se trata del abigeato mediante la falsedad marcaria (a la que hace referencia la circunstancia 1ª) se debe decir que con antelación a la expedición de la Ley 1944 de 2018 ese comportamiento aparecía contemplado en el art. 243 de forma independiente, como una figura que fuera de proteger el patrimonio económico también lo hacía con la fe pública, de donde deviene que el origen y la razón de ser de esta especie están ligados a la historia y fundamentos del viejo art. 243. En efecto, esa especie de falsedad marcaria —que ahora es medio comisivo, se repite— se remonta al art. 1º de la Ley 50 de 1939, al art. 17 de la Ley 4ª de 1943 que consagraba una regulación similar a la contenida en el anterior art. 243; a los arts. 7º num. 19º y 40º del Decr. 14 de 1955, 12º del Decr. 1699 de 1964, 54º del derogado Decr. 522 de 1971 que la preveía como contravención especial de policía. No aparecía en el CP de 1936 ni en los proyectos de CP que dieron lugar al Código de 1980, que la contempló en su art. 353, de donde la tomó el art. 236 del P-98 y la redacción anterior; tampoco es frecuente encontrarla en el derecho comparado. Así las cosas, es evidente que el fundamento de la punición del abigeato mediante falsedad marcaria tiene su razón de ser en la mayor gravedad del injusto, porque hay un más elevado desvalor de acción y también un mayor desvalor de resultado en cuanto se afecta no solo el patrimonio económico sino la fe pública, dos bienes jurídicos por completo distintos. En cuanto al abigeato agravado por el sacrificio de las especies, que no tiene precedentes claros en el derecho nacional (circunstancia 2ª) debe decirse que, sin duda, aquí el legislador entiende que hay un mayor desvalor de acción y, por ende, el injusto es más grave, porque el sujeto activo no se contenta solo con apropiarse de la especie bovina sino que, como ya es usual en ciertas zonas del territorio nacional, la especie es 101

sacrificada para comercializar la carne y los demás elementos del animal, todo lo cual muestra que este delito ya no es potestativo de victimarios individuales sino que también la criminalidad organizada encuentra aquí sus manifestaciones. Además, el codificador entiende que el grado de culpabilidad es mayor porque al agente le es exigible, en mayor medida que a otros, un comportamiento distinto. Por ello, la pena impuesta es mucho más elevada. En relación con el abigeato agravado porque el sujeto activo es un servidor público que, además, se aprovecha de esa calidad (circunstancia 3ª), tampoco hay precedentes expeditos aunque sí existe tal previsión en el derecho comparado, como sucede en el CP argentino o en el uruguayo; y la razón de ser toca con la mayor gravedad del injusto, en atención a que hay un mayor desvalor de acción cuando la conducta la realiza una persona investida de la función pública que, de paso, afecta de mayor manera con su proceder no tanto el patrimonio económico sino a la misma administración pública como bien jurídico que aquí también se protege, máxime si el hacedor de las leyes espera un mayor deber de lealtad por parte de quienes están investidos de las funciones públicas. Ahora bien, si se trata de las otras modalidades de abigeato que se agravan por otras circunstancias (la 4ª) son aquí de recibo las consideraciones hechas cuando se abordó el hurto agravado (véase II, L, M, N, Ñ), máxime si el abigeato es una modalidad de hurto que se sustrae de las previsiones generales y está regida por las mismas explicaciones ya plasmadas. a) El aspecto objetivo. Los elementos de la descripción típica en su cara objetiva son los mismos que acaban de ser examinados, con la advertencia de que aquí aparecen nuevos componentes que se suman a ellos y están referidos a cada una de las modalidades abigeas hasta ahora estudiadas. a) 1. El abigeato agravado por fraude en marcas de bovinos. A no dudarlo, se trata de una modalidad nueva en el derecho colombiano y puede asumir diversas especies: abigeato simple en cuantía inferior a diez salarios mínimo agravado por el fraude en marcas de bovinos; abigeato simple en cuantía superior a diez salarios mínimo agravado por el fraude en marcas de bovinos y, por supuesto, abigeato calificado por violencia sobre las personas en cuantía inferior a diez salarios mínimo agravado por el fraude en marcas de bovinos. La estructura es, entonces, similar a la anterior y a ella se añaden los aditamentos derivados del art. 243A num. 1º: “Se inserte, altere, suprima o falsifiquen fierros, marcas, señales u otros instrumentos o dispositivos utilizados para la identificación de las especies”. Esto significa, pues, que el sujeto activo se apropia del bovino y además lleva a cabo otra conducta complementaria que es la del fraude en marcas; la pregunta que surge cuando se examina semejante construcción legal es si el comportamiento de fraude en marcas debe ser posterior a la apropiacion de las especies bovinas o puede ser anterior, incluso coetáneo. Desde luego, nada impediría que ello sucediera en cualquiera de esos 102

espacios temporales; sin embargo, parece claro que el fraude en las marcas tiene que estar conectado teleológicamente con la apropiación de los bovinos —que, recuérdese, dice el texto, deben “estar plenamente identificados”— porque debe entenderse que esa conducta es la que posibilita la apropiación. Así las cosas, tanto realiza el fraude el mayordomo de la finca ganadera que en ausencia de su patrono cambia las marcas para apropiarse de los bovinos como el que lo hace luego de que los ha sustraído o, incluso, lo hace de manera simultánea. Los verbos rectores empleados son cuatro: insertar, alterar, suprimir o falsificar, cada uno de los cuales tiene su propio significado y alcance. En efecto, insertar, una marca, fierro, señal u otro instrumento o dispositivo utilizado para identificar el animal bovino, es tanto como introducir una cosa en otra cosa, incluirla. Alterar es tanto como cambiar, falsificar, modificar, tergiversar, o variar algo; es cambiar su esencia o forma de tal forma que suprima el distintivo original y genere engaño en cuanto a la identidad del animal. A su turno, suprimir es quitar, borrar, hacer cesar o hacer desaparecer; mientras que falsificar es falsear o adulterar algo. Esto último enseña, pues, que la conducta de falsificar los implementos de los cuales habla la descripción típica más que un atentado contra el patrimonio económico es una amenaza contra la fe pública y que implica, además, la realización de meros actos preparatorios del hurto de bovino aunque, como se ha dicho, también puede tratarse de actos complementarios y/o llamados a completar la conducta abigea; por ello, pues, no es una modalidad de hurto o una tentativa de hurto como ha dicho en el pasado la doctrina nacional al referirse a un texto similar al derogado art. 243 donde se plasmaba como una conducta independiente el fraude de la marca de ganado. Ahora bien, por marca, dice el léxico, se entiende la señal que se hace o se pone en alguien o algo, para distinguirlos, o para denotar calidad o pertenencia; también lo es el instrumento empleado para marcar la especie bovina. Fierro, es una marca grabada con hierro; señal, ya se dijo, es sinónimo de marca, pero es también un signo o medio para acordarse de algo, un distintivo o una marca. Mientras que un instrumento es un objeto fabricado con el cual se puede realizar una actividad; y un dispositivo equivale a mecanismo o artificio para producir una acción preventiva. a) 2. El abigeato agravado por el sacrificio de las especies. También aquí los componentes de las respectivas figuras típicas son los ya indicados en relación con cada una de las modalidades examinadas, aunque a ellas se debe sumar una segunda conducta conectada teleológicamente con la primera —pues tiene que haber una relación de medio a fin entre ellas—, cual es la de realizar el sacrificio de las especies bovinas (“se presente el sacrificio de las especies”); en otras palabras, a la conducta abigea la sigue un comportamiento que está destinado a agotar la primera conducta consistente en la muerte o el sacrificio del bovino. No obstante, nada impide que el sacrificio del animal sea un medio para poder consumar la apropiación, de tal manera que el sujeto activo antes de lograr sustraer del dominio del dueño el animal lo mata, 103

con lo cual sustrae la carne y las partes del mismo; esta conducta, y eso explica su introducción en la ley, es frecuente en nuestro medio en atención a que los abigeos no se llevan el animal vivo sino que antes de sustraerlo de la heredad o del lugar donde se encuentra le dan muerte y venden las partes a compradores inescrupulosos. a) 3. El abigeato agravado por la calidad del sujeto activo. Aquí las especies de la conducta en examen se realizan por su un sujeto activo calificado, esto es, un servidor público que las lleva a cabo prevalido de tal calidad, por lo cual el supuesto de hecho puede ser calificado como de especial propio; se trata, sin duda de otro comportamiento que se observa en el medio en virtud de que las redes de abigeos han logrado permear a los propios servidores del Estado para sumarlos a sus actividades criminales. Por “servidor público” se debe entender cualquier persona que reúna las exigencias derivadas del art. 20 del CP a) 4. El abigeato agravado por otras circunstancias. Las situaciones que menciona el legislador son las contempladas en los nums. 1º a 4º del art. 241, que ya fueron objeto de estudio en tratándose del hurto por lo cual —en plan de no incurrir en repeticiones innecesarias— se remite a lo expuesto en su lugar (véase II, L, M, N, Ñ). No obstante, aquí se habla de apropiarse de la especie bovina no de apoderarse de una cosa mueble ajena con lo cual, pese a que se trata de una especie de hurto y del hurto genérico se emplean verbos rectores de la acción que no tienen el mismo significado como también ya se explicó (II, A, 1). b) Aspecto subjetivo. Esta figura exige que el agente actúe con dolo, o sea, ha de conocer los elementos del aspecto objetivo del tipo y querer su realización (cfr. art. 22 del CP); esto es, debe saber que realiza la conducta en una cualquiera de las cuatro situaciones (en realidad siete básicas, con la remisión contenida en el num. 4º) que contempla la descripción típica y, reitérese, ha de querer hacerlo. No se requiere ningún elemento subjetivo del tipo distinto al dolo. 2. Las consecuencias jurídicas. Según se desprende del art. 243 A, el autor de la conducta típica incurrirá en las penas descritas en el artículo anterior, esto es, el 243, aumentadas “[…] de una tercera parte a la mitad” (el incremento menor se aplica al mínimo y el mayor al máximo, como lo señala el art. 60 regla 4ª del CP), por lo cual se hace necesario distinguir cada una de las hipótesis de abigeato hasta ahora examinadas para poder señalar, con ese incremento, cuales son los montos imponibles al agente. En efecto, si se trata de un abigeato simple en cuantía de hasta diez salarios mínimos (art. 243 inc. 1º), se tiene: “[…] incurrirá en prisión de sesenta (60) a ciento veinte (120) meses y multa de veinticinco (25) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, que con el incremento señalado queda de 80 a 180 meses de prisión y de 33, 33 a 75 salarios mímimos legales mensuales vigentes. En cambio si se tratare de un abigeato simple de más de diez salarios mínimos y menor de cien, es la siguiente: “[…] la pena será de setenta y dos (72) a ciento treinta y dos (132) meses de prisión y de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales vigentes”, que se incrementa en 104

los montos indicados para alcanzar los siguientes guarismos: prisión de 94 a 198 meses; y multa de 66,66 a 150 salarios mínimos. Para culminar, dígase que si el abigeato de hasta diez salarios mínimos legales mensuales vigentes se comete con violencia sobre las personas, se tiene: “La pena será de prisión de ochenta y cuatro (84) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”. Esto es, va de 112 meses de prisión a 216 meses; no se impone pena de multa. Como se puede ver, entonces, con la introducción del abigeato como delito independiente a partir de 2018 se han diseñado penas muy severas para esta especie de hurto que, por supuesto, al desconocer el principio de proporcionalidad (art. 3º del CP), contrastan con las sanciones imponibles a otros tipos de ese atentado patrimonial y privilegian, por ende, la protección jurídico penal de este tipo de objetos materiales de la acción; se trata, pues, de acudir a una política criminal represiva para tratar de luchar contra estos brotes criminosos como también se observa en el derecho comparado. Sin embargo, en otros lares no se percibe la ferocidad punitiva empleada por el legislador nacional, que pretende solucionar todos los conflictos derivados de la transgresión a la ley penal a punta de penas privativas de la libertad, como si en la base de los fenómenos criminales no existiesen causas de diversa índole que los expliquen y tampoco fuese viable utilizar herramientas preventivas para componer los conflictos sociales. F’. EL ABIGEATO ATENUADO 1. La descripción típica. Esta figura está prevista en el art. 243B del CP: “Quien se apropie para sí o para otro de especies bovinas mayor o menor, equinas, o porcinas plenamente identificadas[…] si el valor de lo apropiado excede los diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes […] cuando el hurto de semovientes enunciados en el inciso primero se cometa con violencia sobre las personas”. A lo que se debe añadir el tenor siguiente: “[…] si concurre alguna de las siguientes circunstancias: 1. Se inserte, altere, suprima o falsifiquen fierros, marcas, señales u otros instrumentos o dispositivos utilizados para la identificación de las especies. 2. Se presente sacrificio de las especies. 3. El autor sea servidor público y ejecute la conducta aprovechándose de esta calidad. 4. Las descritas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 241”; y también, lo dispuesto en el texto de la disposición en examen, que trae el siguiente agregado: “[…] cuando las especies se restituyeren en término no mayor de veinticuatro (24) horas sin daño sobre las mismas”. Sobre los antecedentes de la figura y su razón de ser valen aquí las mismas consideraciones expuestas a raíz de la descomposición analítica de la norma penal completa del inc. 1º. a) El aspecto objetivo. A no dudarlo, lo que distingue estas especies de abigeato atenuado, que también podría llamarse como abigeato de uso —con algún precedente en el derecho comparado— de las demás es que aquí la especie bovina se devuelve en un lapso no superior a 24 horas, pero la aminoración punitiva no pende solo de la restitución del animal sino de que no se le haya causado daño; así las cosas, si sucediere 105

esto último pero se restituye en el lapso indicado no hay lugar a la aminorante porque falta una de las condiciones exigidas por la ley penal. b) Aspecto subjetivo. Esta figura exige que el agente actúe con dolo, o sea, debe conocer los elementos del aspecto objetivo del tipo y querer su realización (cfr. art. 22 del CP). Esto es, ha de saber que realiza la conducta abigea en una cualquiera de las modalidades examinadas, pero con la advertencia de que la restitución se produce dentro de las veinticuatro horas siguientes y sin producirle daño a la especie; y, además, debe querer hacerlo en esas condiciones. 2. Las consecuencias jurídicas. Según se desprende del art. 243 B, el autor incurrirá en la pena de multa sin importar de qué modalidad de la conducta abigea se trate, pues al legislador le da lo mismo si ella es simple, calificada con violencia sobre las personas o agravada. Obvio es decirlo, se trata de la unidad multa y no de la multa acompañante que debe ser determinada, acorde con las reglas propias de la fijación de la sanción penal, señaladas en el art. 39 del CP y en atención a los principios ya estudiados en la Parte general.

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4. NORMAS PENALES EN MATERIA DE EXTORSIÓN SUMARIO: A. La extorsión simple. B. La extorsión agravada por el parentesco o la confianza. C. La extorsión agravada por especiales calidades del sujeto activo. D. La extorsión agravada por amenaza de calamidad o peligro común. E. La extorsión agravada por fines publicitarios. F. La extorsión agravada por los fines terroristas. G. La extorsión agravada por la grave afectación de los bienes o la actividad de la víctima. H. La extorsión agravada por cometerse sobre sujeto pasivo con notoriedad pública. I. La extorsión agravada por el empleo de documento falso o fingimiento de calidad. J. La extorsión cometida desde el lugar de privación de la libertad. K. La extorsión cometida desde el extranjero. L. La extorsión sobre sujeto pasivo protegido por el Derecho internacional. Agotado ya el estudio de las diversas hipótesis de hurto del cap. Primero del tít. VII (arts. 239 a 243), deben ahora examinarse las normas penales completas del cap. Segundo dedicado a las figuras de extorsión y a sus consecuencias jurídicas; este tipo de actividades delictivas, recuérdese, son de aquellas que se realizan con la cooperación de la víctima y se caracterizan por ser atentados criminales no solo “complejos” en un sentido amplio, porque en ellos se concreta la vis (amenaza, lesión, etc.) y la inducción a un cierto comportamiento dañoso para la víctima y ventajoso para el sujeto activo o para un tercero, sino porque son “pluriofensivos”, dado que ofenden tanto un interés patrimonial como la libertad personal. En fin, adviértase, se trata de comportamientos punibles de reiterada comisión en un país azolado por este mal endémico, muchas veces realizado por bandas criminales o verdaderos aparatos criminales organizados de poder; por la amplia cifra negra de criminalidad, atendido el hecho de que las víctimas sienten gran temor de denunciar estos atentados y muchos de ellos se quedan en la más absoluta impunidad. Así mismo, por los graves daños económicos que genera, no solo entre las capas más humildes de la población sino entre quienes quieren hacer industria o llevar a cabo una actividad económica en condiciones de dignidad; en fin, porque a diferencia de otras épocas en las cuales era un atentado criminal propio de los adultos, se ha vuelto una actividad en la que toman parte jóvenes delincuentes que, ni siquiera, rebasan la mayoría de edad penal —muchos de ellos en edad escolar—, todo lo cual constituye un saldo lamentable para la convivencia social. A. LA EXTORSIÓN SIMPLE 1. La descripción típica. Emerge del inc. 1º del art. 244 del CP, en los siguientes términos: “El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero…”; desde luego, se trata de una forma especial de constreñimiento ilegal figura que aparece como un atentado contra la autonomía personal (cfr. art. 276 del 107

CP). Por ello, pues, la extorsión no es una especie de hurto calificado atenuado como a veces se pretende, ni tampoco el constreñimiento es un medio comisivo de la extorsión. La ley penal, sin embargo, prevé otras modalidades de conducta que tienen también como fundamento el acto constrictor: el constreñimiento a apoyo bélico (art. 150), el secuestro extorsivo (arts. 169 y 170) previsto como un atentado contra la libertad — un delito que, con profundas raíces históricas, se ha modernizado suscitando particular alarma social y un renovado interés desde la perspectiva criminológica—, el constreñimiento ilegal (art. 182), el constreñimiento para delinquir (art. 184), el constreñimiento a la prostitución (art. 214), el constreñimiento al sufragante (art. 387) y la concusión (art. 404); incluso, se prevé el secuestro extorsivo (cfr. arts. 169-170) y, añádase, no se deben confundir las hipótesis de hurto calificado por el empleo de violencia con las figuras de extorsión. Esto, como es obvio, puede generar diversas dificultades a la hora de emitir los correspondientes juicios de tipicidad porque se pueden presentar eventos de concurso aparente de tipos penales. En cuanto a los precedentes históricos de la figura —que tiene sus antecedentes en el derecho romano— debe decirse lo siguiente: ella fue prevista, por primera vez, en los arts. 350 y 352 del CP de 1922, que reproducían los arts. 407 y 409 del Código Zanardelli para Italia de 1889, que se basaban en los códigos sardo y toscano; también, la consagraban los arts. 406 y 407 del CP de 1936, que seguía dicho modelo. La descripción actual encuentra su fuente más inmediata en los proyectos de CP, que se basaron el art. 629 del CP italiano de 1930 y en el parág. 253 del CP alemán de 1871, como se desprende de los arts. 378 del A-74, 463 del P-76 y 503 inc. 1º del P-78, de donde fue tomada la redacción por el legislador de 1980 que la plasmó en el art. 355 inc. 1º; sin embargo, esta textura fue modificada para incrementar las penas por el art. 7º del D. 2790 de 1990 convertido en legislación permanente por el art. 11 del D. 2266 de 1991, con posterioridad fue modificada por el art. 32 de la Ley 40 de 1993, que derogó el art. original contenido en el CP de 1980. Luego, aparece en el art. 237 del P98, de donde la tomó el original art. 244 del CP de 2000, supuesto de hecho conservado intacto por el art. 5º de la Ley 733 de 2002. En el derecho comparado existen regulaciones similares en diversas legislaciones: § 253 del CP alemán, arts. 168 y ss., CP argentino, 243 CP español, 223 del CP portugués, 156 del CP suizo y 629 CP italiano, entre muchos otros, aunque con redacciones legales distintas. a) El aspecto objetivo. Los elementos de la descripción típica —que aquí supone una cuantía del provecho, la utilidad o el beneficio ilícitos perseguidos, en ningún caso superior a 100 salarios mínimos (cfr. art. 267 num. 1°)— son los siguientes: 1) El sujeto activo. El autor de la conducta típica puede ser cualquier persona natural —no así los entes sociales dotados o no de personería jurídica, por impedirlo el imperio de los principios del acto y de culpabilidad—, como se desprende de la locución “el que” lo cual significa que se trata de un tipo de sujeto activo indeterminado, común y 108

monosujetivo. Por supuesto, si el sujeto activo que constriñe con una mira económica al sujeto pasivo posee la calidad de servidor público la figura que se lleva a cabo no es la de extorsión simple sino la de concusión. 2) El sujeto pasivo. Puede ser cualquier persona, pero, a diferencia del sujeto activo, esta puede ser natural o un ente colectivo (con o sin personería jurídica), e incluso el mismo Estado cuando la conducta se dirige contra la organización social en su conjunto. Como es obvio, no puede confundirse el sujeto pasivo del delito con el perjudicado pues no necesariamente coinciden el titular del bien jurídico y la persona que recibe el perjuicio o menoscabo directo como consecuencia de la conducta típica desplegada; tampoco se puede equiparar el sujeto pasivo con el sujeto sobre el cual recae la acción así sea frecuente que coincidan. Por supuesto, puede suceder que la violencia o la amenaza utilizada por el extorsionador estén dirigidas contra la vida, la integridad personal, la libertad, el patrimonio, etc. de la víctima de la extorsión, de un familiar suyo, de un tercero ligado o no con él por lazos de amistad. Así mismo, los bienes perseguidos por el extorsionador pueden ser de la propia víctima o de un tercero, como sucede con la mujer que coacciona a su propio marido con la amenaza de matarle a la hija o de secuestrarles; incluso, es viable que los constreñidos sean personas naturales y la víctima o sujeto pasivo sea una persona jurídica, porque —según acaba de decirse— no puede confundirse el sujeto pasivo (titular del bien jurídico) con el sujeto pasivo de la acción y/o con el objeto material sobre la cual esta recae. Téngase en cuenta, además, que este es un tipo penal en el cual se requiere la necesaria concurrencia del sujeto pasivo pues sin su intervención no es posible la realización de la conducta típica, todo lo cual obliga a estudiar el concepto de acto de disposición, entendiendo por tal aquella conducta que implica una transferencia de carácter patrimonial que produce el nacimiento, la modificación o la extinción de un derecho. Desde luego, la transferencia supone que la cosa o el derecho salga de la esfera de disponibilidad del titular y pase a la del extorsionador, de tal manera que aquél no pueda tenerla a su disposición. El elemento examinado se encuentra explícito en la figura legal, como se infiere de la expresión “a otro” contenida en ella. 3) El bien jurídico. Problemática rica en matices es la atinente al interés objeto de tutela en tratándose de la figura en examen; por supuesto, la postura que al respecto se defienda pende de la fórmula legal que en esta materia se adopte. En el derecho positivo, dada la ubicación de estas normas penales en el tít. VII, no cabe ninguna duda en el sentido de que se tutela el patrimonio económico y que esta noción se debe entender, como ya se dijo, desde una perspectiva funcional aunque en el derecho positivo privan las concepciones jurídico-económicas. Sin embargo, como el acto constrictor que recae sobre la persona del sujeto pasivo es la columna vertebral de esta hipótesis delictiva, parece obvio que también lo es la libertad individual —concretada en la autonomía personal— que sirve de medio para lesionar 109

el patrimonio económico. Por eso, se trata de un tipo penal que, en atención al bien jurídico como criterio clasificador, se puede denominar como pluriofensivo porque se protegen varios bienes jurídicos; para decirlo en palabras de la más elaborada doctrina nacional sobre el asunto: “El hecho de que figure entre los quebrantos patrimoniales no desplaza el ataque a la libertad con que la víctima debe proceder en la entrega de sus pertenencias o en la adquisición de ciertas obligaciones gravosas del patrimonio”. 4) La acción. Como se deduce de la inflexión verbal utilizada, el sujeto activo, autor, o agente, debe realizar la conducta —en principio comisiva— de constreñir a hacer, tolerar u omitir algo: “constriña…a hacer, tolerar u omitir alguna cosa…”. El verbo que rige la acción, entonces, es constreñir, que equivale a apremiar, obligar, forzar, compeler, presionar, exigir, ordenar, acuciar, urgir, apresurar, impulsar, impeler, etc. a llevar a cabo una determinada actividad o una conducta cualquiera. A su vez, el vocablo: enajenar un bien, firmar un contrato escrito, constituir una dote, etc.; mientras que la inflexión tolerar equivale a aguantar, resistir, soportar o sufrir. Para culminar, la expresión omitir significa abandonar una determinada actividad, dejarla, excluirla, prescindir de ella, suprimirla, etc. (por ejemplo: no exigir un crédito, no iniciar una acción judicial, etc.). Así las cosas, la ley prevé el comportamiento de quien por medio de la violencia física o moral, compele a otro a hacer, tolerar u omitir (verdaderos verbos que complementan la acción, sin ser rectores de la misma) algo, de cara a obtener un provecho de contenido económico; la inflexión verbal, pues, debe estar vinculado con una relación de causa a efecto con los tres verbos rectores acabados de mencionar los cuales, por su parte, deben propiciar al agente un provecho económico. O, como se ha dicho, “la conducta de constreñir debe estar en relación de causa a efecto con el hacer, tolerar u omitir a que es llevada la víctima de la violencia; y ese hacer, tolerar u omitir debe propiciar al agente o a un tercero el beneficio económico buscado, obviamente con perjuicio del sujeto pasivo”. Desde luego, aunque sobraría agregarlo pues en el derecho colombiano solo son punibles las conductas idóneas (cfr. art. 27 del CP), la acción de constreñir tiene que ser idónea; pero esta exigencia no solo es predicable de la acción en sentido estricto sino amplio, para comprender otros elementos de la figura: sujeto activo, sujeto pasivo, medios, objeto o documento obtenido, etc., pues de no ser así no se puede afirmar la tipicidad del comportamiento en cuestión. Así las cosas, el que le exige a un mendigo harapiento la entrega de mil millones de pesos para no secuestrarle, no realiza conducta idónea de extorsionar, por inidoneidad del sujeto pasivo; tampoco comete extorsión quien acude a una amenaza para obtener un beneficio patrimonial insignificante, como si consigue una boleta de entrada a un concierto estudiantil de poca relevancia o a un cine, con amenazas de secuestro (principio de la insignificancia). Así mismo, el que emplea un medio burdo o risible para lograr consumar la extorsión (medios inidóneos), tampoco realiza conducta típica, como acaece con quien mediante un revólver de juguete amenaza a un general del Ejército, rodeado de sus subordinados armados, para 110

que en el término de una semana le transfiera a su cuenta bancaria la suma de veinte millones de pesos. Por supuesto, tampoco hay extorsión cuando el sujeto activo busca hacerle una broma al sujeto pasivo; es lo que sucede con quien, en plan de reírse de un allegado cuya avaricia es reconocida, le envía una carta intimándole —a nombre de una supuesta organización guerrillera o banda criminal— a cancelar cien millones de pesos. Tampoco es idónea la conducta desplegada sobre el sujeto pasivo para que emita un documento inexistente desde el punto de vista jurídico (delito imposible), como sucede con quien, coaccionado por un tercero, firma una escritura por medio de la cual transfiere un predio que no le pertenece. Igual cosa cabe afirmar cuando el sujeto activo es inidóneo: el retrasado mental conocido en la localidad que, después de manifestar sus propósitos a todos, inunda las tiendas de cartas amenazantes en las cuales solicita pagar una determinada suma de dinero en un término prefijado por él, hecho que solo suscita risas entre los “extorsionados”. Tampoco comete extorsión, por inidoneidad de la acción, quien acude a amenazas para que se le pague lo debido legalmente: el que atemoriza a su deudor con secuestrarle si no le cancela la suma de dinero adeudada; el que una vez cancela lo que debe logra por medios intimidatorios la destrucción del pagaré; incluso, es discutible si se tipifica la conducta cuando se exigiere la suma adeudada más un exceso, caso en el cual el agente podría incurrir en constreñimiento ilegal (art. 182 del CP). Así mismo, la conducta de constreñir no debe ser contemporánea con el provecho obtenido, pues de ser así se tendría configurada una modalidad de hurto calificado y no una extorsión; en otras palabras: la extorsión se presenta como la amenaza de un mal futuro para el logro de una prestación actual; o como una amenaza de un mal actual para el logro de una prestación venidera. Además, la acción de constreñir debe ser grave pues si el sujeto activo lleva a cabo una conducta corriente o superable, no alcanza a constituir extorsión. Así, por ejemplo: el que mediante una carta de cobro se dirige a un tercero instándole a pagar una suma de dinero, so pena de acudir a las vías judiciales, no comete extorsión; tampoco realiza la figura quien apremia a alguien a entregarle una suma de dinero, amenazándole con no volver a saludarle o a venderle mercaderías, o, por supuesto, a no concederle créditos. En fin, téngase en cuenta, el mal con el cual se amenaza al sujeto pasivo no siempre tiene que ser injusto y puede tratarse de un daño conforme a derecho al cual se acude con la finalidad de obtener un provecho ilícito. Es lo que sucede, verbigracia, con quien amenaza con ponerle a otro una denuncia penal por un supuesto homicidio que no cometió si no le da la suma de 1000 millones de pesos. 5) Resultado. En principio, para que la conducta típica logre su cabal realización es indispensable que haya constreñimiento, o sea, se requiere que el sujeto pasivo no solo sea coartado en su libertad personal (resultado psicológico) sino que despliegue la 111

actividad a la cual se le compele; por ello, téngase en cuenta, el constreñimiento y las actividades indicadas en la Ley (hacer, tolerar u omitir) son los que señalan el momento consumativo de la figura en atención —claro está— a su redacción en el respectivo cuerpo legal. La extorsión, pues, no se agota en la amenaza o afectación a la libertad individual como bien jurídico tutelado mediante la realización del constreñimiento, sino que requiere una ofensa o amenaza que recaiga sobre el patrimonio económico, aunque ella no tiene que concretarse de forma necesaria; por ello admite tentativa en cualquiera de sus modalidades, simple o acabada. El texto legal, pues, no exige que el provecho, la utilidad o el beneficio ilícitos, se produzcan de forma indispensable porque para la consumación de la conducta típica basta con que se realice la acción constrictora con el propósito de lograr ese provecho, utilidad o beneficio (elemento subjetivo del tipo distinto al dolo), no que se obtenga; en otras palabras: el resultado exigido por el tipo penal no es el provecho económico que aquí tiene carácter aleatorio —puede o no presentarse— sino el constreñimiento pero seguido de las miras o de la finalidad ya dicha, esto es, se requiere un hacer, tolerar u omitir algo atribuible a la víctima o a un tercero vinculado con ella, sin la necesaria obtención del provecho que alude al agotamiento de la conducta típica. La Ley, adviértase, no indica cual es el constreñimiento al cual debe ser compelido el agente dando lo mismo si a la víctima se le obliga a entregar una cantidad de dinero, una piedra preciosa, a suscribir un documento, una cosa mueble o inmueble, etc.; así se desprende de la expresión “alguna cosa” utilizada por el codificador, lo importante es que la cosa perseguida por el agente tenga contenido patrimonial. Por supuesto, cuando la conducta de constreñir consista en entregar cosas (muebles o inmuebles), dinero o documentos, etc. —una de las modalidades mas no la única— parece obvio concluir que su consumación solo se produce cuando el sujeto activo logra la disponibilidad sobre tales enseres, de lo contrario se tendrá tentativa. 6) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Entre la conducta desplegada por el agente y el resultado debe existir una relación de causalidad, un nexo de causa a efecto entendido como ya se ha hecho al exponer esta figura en la Parte general. La necesaria presencia de este elemento se infiere de la inflexión verbal “constriña”, pues el legislador no dice “el que constreñir…”; y, por supuesto, del art. 9º inc. 2º del CP que, además, obliga a emitir el correspondiente juicio de imputación objetiva que es de mucha trascendencia en tratándose de esta figura delictiva, pues es muy importante demostrar la creación del riesgo. Por eso, pues, dice la doctrina argentina. “La extorsión requiere, por lo tanto, un nexo de causa a efecto entre el acto del agente y la conducta del perjudicado, en el sentido de que la entrega, el envío, etcétera, del objeto haya sido un resultado de la intimidación. Esto significa, desde la imputación subjetiva, un aumento del riesgo, que consiste en que el agente intimida a los efectos de la entrega. Pero la entrega debe hacerse como consecuencia de ese aumento del riesgo, de manera que si la víctima entrega por otros motivos no se estará ante el delito de extorsión”. 112

7) El objeto de la acción. Para el caso es de carácter personal y no se confunde con el sujeto pasivo; bien puede suceder que el constreñido sea una persona natural y el sujeto pasivo una persona jurídica (el extorsionador amenaza a los miembros de una sociedad para que le entreguen una elevada suma de dinero, so pena de ponerle una bomba a las dependencias de la misma); como dice Núñez: “[…] la ley no exige que el intimidado y el perjudicado por la extorsión sean la misma persona. Es posible que el perjudicado o víctima de la extorsión sea una persona moral y que los intimidados sean sus componentes, directores o empleados. Pero no al revés, porque la persona moral no es susceptible en sí misma de coacción psicológica”. La acción desplegada no puede recaer sobre una cosa, pues solo los seres humanos pueden ser constreñidos. 8) Otros elementos. Como puede observarse, no se requiere la utilización o empleo de medios determinados, aunque lo normal es que ellos sean verbales o escritos; también, se puede acudir a los directos, indirectos, mediatos o inmediatos. Tampoco exige la descripción típica que la conducta se lleve a cabo en ningún lugar ni en tiempo de la acción preciso. b) Aspecto subjetivo. El sujeto activo debe conocer que realiza el aspecto objetivo del tipo y debe querer su realización (cfr. art. 22 del CP); desde luego, no es admisible la acción culposa de constreñir. Así mismo, el autor debe actuar con el “propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero”, especial elemento subjetivo del tipo distinto al dolo que implica un contenido específico de la voluntad; este elemento es de tal trascendencia que si, en el caso concreto, no se configura no puede hablarse de la conducta típica de extorsión, aunque sí de la de constreñimiento ilegal. 2. Las consecuencias jurídicas. Según se desprende del art. 244 el que realice conducta típica, antijurídica y culpable de extorsión simple, “incurrirá en prisión de doce (12) a dieciséis (16) años y multa de seiscientos (600) a mil doscientos (1.200) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, pena que con los incrementos ordenados por el art. 14 de la Ley 890 de 2004 quedó así: prisión de 192 a 288 meses y multa de ochocientos (800) a mil ochocientos (1800) SMLMV. Además, esta doble sanción debe estar acompañada de la accesoria correspondiente (cfr. art. 52 del CP); también, procede la responsabilidad civil derivada del hecho punible. B. LA EXTORSIÓN AGRAVADA POR EL PARENTESCO O LA CONFIANZA 1. La descripción típica y su fundamento. Emana de los arts. 244 y 245 num. 1º: “El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero […] Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre”. Esta figura no tiene antecedentes en el derecho colombiano que la introdujo mediante el art. 113

6º de la Ley 733 de 2002 y, con ella, se busca castigar al sujeto activo que ejecuta la conducta típica sobre un pariente o allegado. Obvio es decirlo, la razón de ser de esta descripción típica agravada radica en el mayor menosprecio demostrado por el agente en relación con las personas vinculadas con su núcleo familiar o su círculo de amistades (desvalor de acción) lo que se traduce en una mayor gravedad del injusto cometido. a) El aspecto objetivo. Como puede verse los componentes de la figura son los mismos que se acaban de examinar en precedencia, con la diferencia de que aquí el sujeto activo de la misma —por ende el sujeto pasivo— goza de ciertas calidades que lo distinguen de los usuales autores de esta conducta típica, o se vale de un medio especial —la confianza— para realizar la conducta típica. 1) El sujeto activo. Solo puede ser agente, autor o sujeto activo de esta construcción academica quien tenga una de las siguientes calidades: En primer lugar, la de pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad. Se presenta un parentesco de consanguinidad cuando se hace referencia a la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de sangre (CC, art. 35) y él puede ser por líneas o grados; los grados de consanguinidad, según el art. 37 de la codificación civil, se cuentan por el número de generaciones. Como la misma ley ejemplifica: “[…] el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí”, con lo cual queda claro que puede ser sujeto activo el hijo que extorsiona al padre, al abuelo, bisabuelo o tatarabuelo —o al hijo, nieto, bisnieto o tataranieto— (línea recta), o al hermano, tío, sobrino o primo hermano (línea colateral). En segundo lugar, se alude al pariente hasta el cuarto grado de afinidad. El parentesco por afinidad —que aquí llega hasta el cuarto grado—, dice el art. 47 del CC, es aquel que “[…] existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer” y “[…] la línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguínea”; de esta manera, vuelve a ejemplificar la ley civil: “[…] un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer”, sin que quepa hacer distingos entre afinidad “legítima” e “ilegítima”. En otras palabras: el parentesco de afinidad se presenta entre uno de los miembros de la pareja y los consanguíneos del otro miembro de la pareja, por lo cual basta con poner en las diversas líneas de la consanguinidad, en lugar del miembro de la pareja consanguíneo, al otro, y cambiar dicha denominación por la de afinidad. Son sujetos activos —por ende, pasivos— los suegros, yernos y nueras, los cuñados, tíos políticos, 114

sobrinos políticos y cualquier pariente del cónyuge hasta el cuarto grado de afinidad, hasta llegar a los primos hermanos de este. Naturalmente, para que no quede ninguna duda y sean coherentes las construcciones de la ley penal con la civil, el texto legal es claro al señalar en el inc. 2º del num. 1º, lo siguiente: “Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre”. Así mismo, en tercer lugar, es sujeto activo el que tenga el parentesco calificado como primero civil. Se alude a los casos de adopción, porque —como dice el art. 64.2 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006)— “[...] la adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las líneas y grados a los consaguíneos adoptivos o afines de estos”. Así las cosas, se hace referencia a la extorsión que tiene a una de esas personas como sujeto activo y, por ende, a la otra como sujeto pasivo. En cuarto lugar, quien tenga la calidad de cónyuge o compañera o compañero permanente. Por cónyuge se entiende aquél con el cual se está ligado por especiales vínculos de orden legal que surgen del contrato de matrimonio (CC, art. 113), trátese de matrimonio civil o católico, o conforme a cualquier confesión religiosa, con tal de que tenga personería jurídica y cumpla otros requisitos de ley (cfr. CC, art. 115 inc. 2º). A su turno, compañero o compañera permanente es aquel con el cual se tienen vínculos de orden afectivo que surgen de la relación de convivencia como pareja estable. 2) El sujeto pasivo. Por supuesto, para reunir esa exigencia se requiere tener una cualquiera de las cualidades que menciona la descripción típica aunque también puede ser sujeto pasivo de la acción una persona distinta. 3) El medio comisivo. También, se agrava la extorsión cuando se trata de conducta realizada aprovechándose de la confianza depositada en el agente por la víctima en el agente; como dice la ley: “…aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes”. Por supuesto, aquí se requiere que el autor de la conducta o partícipe en la misma (cfr. arts. 28 a 30 del CP) sea una persona ligada con la víctima por especiales relaciones de amistad, familiaridad o afecto, al punto de que ésta haya depositado en uno o en varios de los concurrentes en el injusto su confianza. Ello, por supuesto, hace más grave la infracción a los bienes jurídicos (el patrimonio económico y la autonomía personal, según ya se dijo) y quebranta de manera especial las relaciones interpersonales (mayor desvalor de acción). b) Aspecto subjetivo. El agente debe saber que ejecuta esta conducta típica y querer su realización (cfr. art. 22 del CP); así mismo, el autor debe actuar con el “propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero”, que es el elemento subjetivo del tipo. 2. Las consecuencias jurídicas. La pena privativa de la libertad es la señalada en el art. 244 —teniendo en cuenta las modificaciones propiciadas por la Ley 890 de 2004— incrementada “hasta en una tercera (1/3) parte”, con lo cual —atendidas las prescripciones del art. 60 regla 2ª: “Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta 115

se aplicará al máximo de la infracción básica”— el mínimo continúa siendo de 192 meses pero el máximo queda en 384 meses de prisión. Así mismo, dice el texto legal, “la multa será de tres mil (3.000) a seis mil (6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Por supuesto, también procede la accesoria obligatoria correspondiente (cfr. art. 52 del CP) y la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. C. LA EXTORSIÓN AGRAVADA POR ESPECIALES CALIDADES DEL SUJETO ACTIVO 1. La descripción típica y su fundamento. Emerge de lo señalado en los arts. 244 y 245 num. 2º, en los siguientes términos: “El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero […] Cuando la conducta se comete por persona que sea servidor público o que sea o haya sido miembro de las fuerzas, (sic) de seguridad del Estado”. Esta construcción legislativa no tiene antecedentes en el derecho nacional y se remonta al art. 6º de la Ley 733 de 2002. Naturalmente, la razón de ser esta acriminación radica en que el legislador entiende más grave la conducta extorsiva cuando el sujeto activo de la misma es una persona que está o ha estado vinculada con el Estado como servidora pública, por lo cual el desvalor de acción es mayor si se le compara con la misma conducta realizada por un sujeto activo ordinario; el injusto es, pues, más grave. a) Aspecto objetivo. Como se deduce de la lectura del texto legal los elementos de la descripción en esta faz o cara son exactamente los mismos que se han examinado en precedencia cuando se estudió la hipótesis básica [cfr. literal A], la única diferencia toca con la presencia aquí de un sujeto activo calificado; la ley alude a la “[…] persona que sea servidor público o que sea o haya sido miembro de las fuerzas, (sic) de seguridad del Estado”. Se trata, a no dudarlo, de una redacción inapropiada no solo porque con la denominación “servidor público” se cubren todas las posibilidades —por supuesto, incluidos los miembros de las fuerzas de seguridad del Estado— sino porque la coma (,) puesta después de la expresión “fuerzas” es a todas luces incorrecta. En otras palabras: hubiera bastado con que se hablase de persona que sea servidora pública o de una que haya pertenecido a las fuerzas de seguridad del Estado con lo cual la expresión “que sea” sobraba. Por supuesto, para precisar el concepto de servidor público se debe acudir a las diversas categorías que contempla el art. 20 del CP, comprendiendo a los miembros de las corporaciones públicas, a los empleados y trabajadores del Estado, miembros de la fuerza pública, particulares que ejerzan funciones públicas, funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción, o personas que administren los recursos de que trata el art. 338 de la Constitución Política, con las matizaciones que en cada caso deben hacerse. b) Aspecto subjetivo. El agente servidor público o ex miembro de las fuerzas de seguridad del Estado debe saber que ejecuta esta conducta típica y querer su realización (cfr. art. 22 del CP); así mismo, el autor debe actuar con el “propósito de 116

obtener provecho ilícito para sí o para un tercero”, que es el elemento subjetivo del tipo reproducido de la hipótesis básica. 2. Las consecuencias jurídicas. Son exactamente las mismas señaladas para la hipótesis anterior [cfr. literal B]. D. LA EXTORSIÓN AGRAVADA POR AMENAZA DE CALAMIDAD O PELIGRO COMÚN 1. La descripción típica y su fundamento. Emerge de los arts. 244 y 245 num. 3º en los siguientes términos: “El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero […] Si el constreñimiento se hace consistir en amenaza de ejecutar muerte, lesión o secuestro, o acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o peligro común”; esta previsión legal —en términos similares pero no iguales— apareció, por primera vez en el inc. 2º del art. 503 del P-78 y la introdujo el art. 355 del CP de 1980 que fue modificado, para endurecer las penas, por el art. 32 de la Ley 40 de 1993; con posterioridad, la consignó el num. 1º del art. 238 del P-98 y aparece en el original num. 1º del art. 245 del CP vigente. También aquí la razón de ser de la figura radica en el mayor desvalor de acción por la más gravosa afectación de los valores que inspiran la convivencia, cuando el autor se prevale de este tipo de medios para lograr sus cometidos encaminados a afectar el patrimonio económico; con ello, pues, pone en peligro o lesiona también la seguridad de los asociados y la tranquilidad pública (desvalor de resultado). Todo ello se traduce en un más grave injusto. a) El aspecto objetivo. Los elementos contenidos en la descripción típica son los mismos de la extorsión simple, aunque deben hacerse algunas precisiones en torno a la acción y al bien jurídico. 1) La acción. En efecto, también aquí el sujeto activo debe llevar a cabo una acción de constreñir a hacer, tolerar u omitir algo, pero con la diferencia de que el comportamiento debe estar encaminado a realizar un despliegue de violencia moral sobre el sujeto pasivo; ello es producto de que amenaza con darle muerte, lesionarlo o secuestrarlo, o con ejecutar un “acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o peligro común”. Desde luego, el constreñimiento psicológico desplegado por el sujeto activo implica para el sujeto pasivo la advertencia, aviso, ultimátum o apercibimiento en torno a la probable realización por parte de éste se va a ejecutar una acción que le siegue su vida, le afecte su integridad personal, le prive de su libertad de locomoción o lo amenace con una calamidad, esto es, una desgracia de carácter general o individual, o de un infortunio. Esto último demuestra que los dos primeros substantivos usados por el legislador son sinónimos y tienen un significado equivalente. Así mismo, la amenaza puede consistir en un peligro común entendido como un daño, riesgo, trance, amenaza, o dificultad en perjuicio de un número plural de personas. Desde luego, esta última expresión hace pensar en los llamados delitos de peligro 117

común, previstos en el art. 350 y ss. del estatuto punitivo, donde aparecen buenos ejemplos de tal tipo de trances: incendio, daño en obras de defensa común, provocación de inundación o derrumbe, perturbación en servicio de trasporte, siniestro de nave, pánico, perturbación de los servicios públicos, etc. Como es obvio, puede suceder que el agente realice también la conducta constitutiva de peligro común como si, por ejemplo, extorsiona y mata (arts. 103-104), extorsiona y causa un incendio (art. 350) en cuyo caso la conducta encaja en dos tipos penales distintos, esto es, se presenta un concurso ideal; dos tipos penales distintos, entonces, concurren para gobernar una sola conducta. Además, téngase en cuenta, puede suceder que el agente cumpla la amenaza pero no logre consumar la extorsión, en cuyo caso concurren una tentativa de extorsión y una conducta consumada de peligro común, para el caso el homicidio o el incendio. 2) El bien jurídico. También aquí se protegen como bienes jurídicos la libertad y el patrimonio económico —incluso bienes jurídicos como la vida y la integridad personal se ven amenazados— aunque, por supuesto, la afectación a los mismos es mayor que en el caso anterior, lo cual explica su mayor incremento de pena. Por esta razón, pues, el tipo penal es pluriofensivo. 3) El resultado. Naturalmente, también aquí el sujeto activo debe lograr el constreñimiento del agente, que es el resultado sicológico, pero el legislador ha confundido este resultado con el medio al redactar la figura, como se desprende de la expresión: “si el constreñimiento se hace consistir en amenaza”. b) Aspecto subjetivo. También el sujeto activo debe actuar con dolo, pues debe conocer los elementos del aspecto objetivo del tipo incluyendo el empleo de las amenazas acabadas de explicar; y debe querer llevar a cabo la conducta típica en tales circunstancias. Así mismo, debe obrar con el “propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero”, que es un especial elemento subjetivo del tipo e implica un contenido específico de la voluntad; también, debe repetirse de nuevo, este elemento es de tal trascendencia que si —en el caso concreto— no se configura no puede hablarse de conducta típica de extorsión agravada, aunque sí de constreñimiento ilegal. 2. Las consecuencias jurídicas. Son las mismas señaladas para la hipótesis anterior. E. LA EXTORSIÓN AGRAVADA POR FINES PUBLICITARIOS 1. La descripción típica y su fundamento. Esta figura se desprende de lo señalado en los arts. 244 y 245 num. 4º, que rezan: “El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero …Cuando se cometa con fines publicitarios o políticos constriñendo a otro mediante amenazas a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa”. Esta figura, reiterativa por cierto, no tiene precedentes en el derecho nacional como que la introdujo el art. 6º de la Ley 733 de 2002. 118

a) Aspecto objetivo. Los elementos de la descripción son los mismos de la figura básica en el aspecto en examen; no obstante, al plasmar una innecesaria redundancia en la redacción cuando se dice “constriñendo a otro mediante amenazas a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa”, se añade un nuevo verbo rector a la acción: suministrar y se agregan como medio comisivo “las amenazas”. Veámoslo: 1) La acción. Los verbos secundarios que se suman al verbo rector constreñir, según se acaba de indicar, son los mismos —por ello se deben recordar las explicaciones ya dadas— con la diferencia de que aquí se agrega el auxiliar suministrar, esto es, al sujeto pasivo se le constriñe a dar, facilitar, rendir, dedicar, someter, aportar, proporcionar, proveer, producir, etc.; así las cosas, incurre en extorsión el que mediante violencia física o moral obliga al sujeto a pasivo a entregar una cosa de cualquier índole, sea material o inmaterial, mueble o inmueble, todo ello con dos finalidades muy precisas. En otras palabras: el verbo rector constreñir solo cobra vida en esta descripción típica cuando se asocia a las cuatro construcciones verbales accesorias y al elemento subjetivo del tipo que es doble. De todas maneras, dado que la expresión hacer es lo suficientemente amplia como para comprender la actividad de suministrar, parece lógico concluir que este agregado no modifica para nada la esencia de las cosas y no constituye una nueva forma de comportamiento tenida en cuenta por el legislador. 2) El medio comisivo. Si el verbo rector es constreñir, esto es, compeler, imponer, exigir, etc. hablar de “amenazas” como medio comisivo es redundante dado que la acción rectora las supone. b) Aspecto subjetivo. El agente debe actuar con dolo, entendido en los términos tantas veces referidos aunque aquí el dolo será casi siempre directo (cfr. art. 22); es muy remota —aunque no imposible— la posibilidad de un dolo de segundo grado o de un dolo eventual. Así mismo, el sujeto activo debe actuar con un doble elemento subjetivo del tipo distinto al dolo: con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito y con fines publicitarios o políticos; se trata, pues, de un tipo muy robusto en el componente en examen. Por supuesto, el legislador es aquí muy estricto pues no solo exige que el agente obre con el propósito de obtener el provecho ilícito sino con los fines publicitarios o de carácter político, con los cuales busca hacerse notorio a cuyo efecto pretende poner a su servicio a los medios de comunicación de cara a dar a conocerse él o para fomentar determinados intereses partidistas o ideológicos. Por supuesto, lo que el legislador ha debido hacer era cambiar la redacción del tipo básico para afirmar que el primer elemento subjetivo —el propósito de obtener provecho— quedaba desplazado por los fines publicitarios o de carácter político, como sí lo hizo al redactar la figura que se estudia en el literal siguiente. 2. Las consecuencias jurídicas. Son exactamente las mismas señaladas para la hipótesis anterior. F. LA EXTORSIÓN AGRAVADA POR LOS FINES TERRORISTAS 119

1. La descripción típica y su fundamento. Emana de los arts. 244 y 245 num. 5º: “El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero […] Si el propósito o fin perseguido por el agente es facilitar actos terroristas constriñendo a otro mediante amenazas a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa…”. Esta figura —que no aparecía en el art. 355 original del CP de 1980— fue introducida por el art. 25 del D. 180 de 1988, convertido en legislación permanente mediante el art. 4º del Decr. Especial núm. 2266 de 1991 (octubre 4), cuyo tenor literal era el siguiente: “[…] el que con el propósito de facilitar actos terroristas, obligue a otro a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa mediante amenazas…”. Así mismo —de manera paradójica, pues el legislador la repitió dos veces—, también había sido introducida en el inc. 2º del art. 7º del D. 2790 de 1990 —modificatorio del mencionado D. 180 de 1988— que fue convertido en legislación permanente por el art. 11 del Decr. Especial 2266 de 1991, de donde lo copió, textualmente, el legislador al expedir la Ley 40 de 1993; de allí, fue retomada por el art. 6º de la Ley 733 de 2002. No se conoce a que fuentes pudo haber acudido el legislador patrio para introducir esta modalidad de extorsiva. Sin duda, el fundamento de la acriminación de esta figura radica tanto en el mayor desvalor de acción —se trata de una conducta que atenta en mayor medida contra los valores que aseguran la convivencia social— como de resultado —pone en peligro o lesiona no solo el bien jurídico patrimonio económico sino la tranquilidad y la seguridad públicas que también son bienes tutelados por el orden jurídico—, lo que supone una mayor gravedad del injusto. a) El aspecto objetivo. Los elementos de esta faz del tipo penal son básicamente los mismos de la figura simple [cfr. supra C)], aunque hay algunas diferencias de matiz. 1) La acción. En efecto, también se introduce —lo mismo que en la hipótesis anterior— como verbo accesorio al de constreñir el de suministrar alguna cosa que, a propósito, ya había sido previsto en el art. 25 del D. 180 de 1988; y, para acabar de ajustar, se vuelve a sacrificar la necesaria claridad que debe presidir las descripciones legales — por mandarlo así el principio de taxatividad previsto en los arts. 29 de la Const. Pol. y 10 del CP— cuando se repite la conducta típica con el empleo de las expresiones “[…] constriñendo a otro mediante amenazas a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa”. 2) Los medios. Así mismo, de nuevo se vuelve a prever como medio comisivo las amenazas lo que es algo redundante según se acaba de demostrar [literal E]. 3) El bien jurídico. Obviamente, el legislador también tutela la libertad y el patrimonio como bienes jurídicos, sin embargo —dado que se pretende evitar la comisión de atentados terroristas mediante la represión severa de aquellos que contribuyan a su 120

realización, adquiriendo medios económicos o de otra índole— también se tutela la seguridad del Estado. Se trata, pues, de un tipo pluriofensivo sin duda. b) Aspecto subjetivo. Esta forma de extorsión requiere dolo, esto es, el agente debe saber que realiza el aspecto objetivo del tipo y querer su realización. Así mismo, es indispensable que obre con el elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, previsto en la descripción: el propósito de “facilitar actos terroristas”, que se desprende con toda claridad de la expresión: “Si el propósito o fin perseguido por el agente es facilitar actos terroristas”; desde luego, esta redacción descarta la presencia del primer elemento subjetivo del tipo contenido en la descripción básica: el propósito de obtener provecho, pues el codificador ha sido muy claro: “si el propósito o fin perseguido…es”. Como es obvio, la prueba de este elemento se dificulta al extremo en la vida práctica máxime que se trata de una expresión de dudoso contenido que se presta a ambigüedades, a arbitrariedades, que potencia la inseguridad jurídica, pues lo que pueda ser catalogado como “acto terrorista” dependerá de pautas borrosas, gaseosas, no susceptibles de determinación y, sobre todo, de los intereses en juego. Se trata, pues, para decirlo en otras palabras, de un tipo penal abierto que pugna con el principio de legalidad —por ende, con el axioma de taxatividad del suouesto de hecho— y no tiene asidero en la Carta Fundamental y desdice de las normas rectoras de la ley penal colombiana (véase, art. 10 CP). 2. Las consecuencias jurídicas. Son las misas que ya se han examinado. Desde luego, se trata de una hipótesis delictiva cuya sanción es en extremo elevada y su aplicación se torna difícil dados los yerros de técnica legislativa en que incurre el legislador. G. LA EXTORSIÓN AGRAVADA POR LA GRAVE AFECTACIÓN DE LOS BIENES O LA ACTIVIDAD DE LA VÍCTIMA 1. La descripción típica y su fundamento. Se infiere de lo señalado en los arts. 244 y 245 num. 6º, que a la letra rezan: “El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero […] Cuando se afecten gravemente los bienes o la actividad profesional o económica de la víctima”. a) Aspecto objetivo. Los componentes de esta figura son los mismos plasmados en la básica [cfr. literal A], la única diferencia radica en que aquí se requiere de un resultado especial cual es el de que los bienes de la víctima o la actividad profesional o económica de la misma se vean gravemente afectados, esto es, dañados, menoscabados, diezmados, menguados, etc. Por supuesto, se trata de un perjuicio básicamente de carácter económico porque al legislador le importa es el detrimento patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito o el daño a su actividad productiva; por eso, justamente, se trata de un atentado incluido en el tít. VII de la Parte Especial. Esto último pone de presente, además, que en esta figura la gravedad del injusto es mucho mayor en la

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medida en que el daño para el bien jurídico se ve incrementado; y ello, bueno es recordarlo, justifica el incremento punitivo en estos casos. b) Aspecto subjetivo. El agente debe saber que ejecuta esta conducta típica y querer su realización (cfr. art. 22 del CP); así mismo, el autor debe actuar con el “propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero”, que es el elemento subjetivo del tipo distinto al dolo. 2. Las consecuencias jurídicas. Vale lo ya señalado en relación con las figuras precedentes. H. LA EXTORSIÓN AGRAVADA POR COMETERSE SOBRE SUJETO PASIVO CON NOTORIEDAD PÚBLICA 1. La descripción típica y su fundamento. Emerge de los arts. 244 y 245 num. 7º: “El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero […] Si se comete en persona que sea o haya sido periodista, dirigente comunitario, sindical, político, étnico o religioso, o candidato a cargo de elección popular, en razón de ello, o que sea o hubiere sido servidor público y por razón de sus funciones”. A no dudarlo, el fundamento de acriminación de esta figura radica en el mayor injusto en que incurre el agente, atendido el hecho de que el legislador valora de forma más negativa estos atentados cuando recaen sobre personas importantes para el colectivo social por los cargos u honores detentados; hay, pues, una mayor afectación a los valores éticosociales, todo lo cual se traduce en un más amplio injusto penal. b) Aspecto objetivo. Los componentes de la descripción típica son los mismos que integran la contenida en el art. 244; la única diferencia, sin embargo, toca con las calidades del sujeto pasivo de la acción que, aquí, no es cualquier persona sino una que goce de ciertas calidades y/o investiduras, pues se requiere que se trate de un periodista (de prensa, radio o televisión), o de un dirigente que vele por los intereses de una comunidad, de un sindicato, de una colectividad o partido político, o que comande una determinada etnia o religión. De igual forma, se puede tratar de un candidato a un cargo de elección popular, esto es, una persona que aspira a conformar un concejo municipal, una asamblea departamental o el Congreso de la República en una cualquiera de sus dos cámaras y que a raíz de tal calidad sea extorsionado; o, en fin, que se desempeñe o se hubiere desempeñado como servidor público entendida esta expresión en los términos del art. 20 del CP como ya se expresó, y que la extorsión se adelante con ocasión de sus funciones como tal. b) Aspecto subjetivo. El agente debe saber que ejecuta esta conducta típica y querer su realización (cfr. art. 22 del CP); así mismo, debe actuar con el “propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero”, que es el elemento subjetivo del tipo. 122

2. Las consecuencias jurídicas. Son las señaladas para las hipótesis complementadas agravadas examinadas con anterioridad. I. LA EXTORSIÓN AGRAVADA POR EL EMPLEO DE DOCUMENTO FALSO O FINGIMIENTO DE CALIDAD 1. La descripción típica y su fundamento. Emerge de los arts. 244 y 245 num. 8º: “El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero […] Si se comete utilizando orden de captura o detención falsificada o simulando tenerla, o simulando investidura o cargo público o fingiere pertenecer a la fuerza pública”. Tampoco, debe decirse, esta construcción legal tiene precedentes en el derecho positivo. Por supuesto, el castigo más severo de esta conducta radica en la mayor gravedad del injusto cometido pues el agente no solo afecta el bien jurídico patrimonio sino la fe pública y la seguridad como objetos jurídicos dignos de especial protección; hay, pues, un injusto más grave. b) Aspecto objetivo. También, en principio, los elementos de la figura son los mismos de la construcción básica, la diferencia es que aquí se emplean unos medios comisivos muy peculiares que, al arropar conductas previstas en otras descripciones típicas, conforman un tipo complejo que, además, afecta otros bienes jurídicos, para el caso la fe pública y la administración pública. a) Los medios. En efecto, aquí el agente acude a la realización de otras conductas que pueden también ser punibles como medio para extorsionar: utiliza orden de captura o de detención falsificada (cfr. CP, arts. 286 o 287, según si la falsedad en el documento es pública o privada); simula tener uno de esos documentos en su poder —la redacción legal emplea la inflexión “tenerla” para referirla a la orden—, o simulando investidura o cargo público o fingiere pertenecer a la fuerza pública (art. 426). Por supuesto, si se exhibe el documento público falsificado o se simula investidura o cargo o se finge pertenecer a la fuerza pública, no se realiza una conducta doble o triplemente típica porque el tipo complejo construido por el codificador las arropa. b) El bien jurídico. Aquí no solo se protege el patrimonio económico sino la fe pública y la administración pública; se trata, pues, de un tipo penal complejo y ello explica el incremento punitivo dispuesto para estos casos. b) Aspecto subjetivo. El agente debe saber que ejecuta esta conducta típica y querer su realización (cfr. art. 22 del CP); así mismo, el autor debe actuar con el “propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero”, que es el elemento subjetivo del tipo distinto al dolo. 2. Las consecuencias jurídicas. Todo lo ya dicho en relación con las hipótesis anteriores es aquí válido [cfr. supra literal B]. J. LA EXTORSIÓN COMETIDA DESDE EL LUGAR DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD 123

1. La descripción típica y su fundamento. Emerge de los arts. 244 y 245 num. 9º: “El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero […] Cuando la conducta se comete total o parcialmente desde un lugar de privación de la libertad”. b) Aspecto objetivo. Los componentes de esta faz o cara de la descripción típica son los mismos del tipo básico, con la diferencia de que aquí la conducta se comete desde un sitio de la acción específico: un lugar de privación de la libertad, esto es, una cárcel, reclusorio o penitenciaría, que son los sitios que suelen cumplir esas tareas. Por supuesto, con esta acriminación se busca combatir una conducta que se ha vuelto usual desde dichos recintos por parte de personas privadas de la libertad o recluidas en las mismas, que se financian con dicha actividad delictiva y que, por ende, demuestra una mayor falta de sensibilidad social con lo cual es mayor el desvalor de acción y es más grave el injusto cometido. b) Aspecto subjetivo. El agente debe saber que ejecuta esta conducta típica desde el lugar indicado y ha de querer su realización (cfr. art. 22 del CP); el elemento subjetivo del tipo es el mismo ya examinado. 2. Las consecuencias jurídicas. Quien realiza esta conducta típica, antijurídica y culpable, se hace acreedor a las sanciones ya dichas. K. LA EXTORSIÓN COMETIDA DESDE EL EXTRANJERO 1. La descripción típica y su fundamento. Está prevista en los arts. 244 y 245 num. 10º: “El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero …Si la conducta se comete parcialmente en el extranjero”. Esta figura tampoco tiene precedentes en el derecho nacional y es creación del legislador que expidió la Ley 733 de 2002. En torno al fundamento de acriminación cabe decir lo mismo que de la anterior figura. b) Aspecto objetivo. Los elementos de la figura coinciden con los de la básica, con la diferencia de que aquí la conducta punible se ejecuta, de forma parcial, desde territorio extranjero; con ello, obvio es decirlo, el agente busca dificultar la persecución penal y borrar los rastros de su actuar. b) Aspecto subjetivo. El agente debe saber que ejecuta esta conducta típica desde el territorio de otro país y debe querer llevarla a cabo (cfr. art. 22 del CP); el elemento subjetivo del tipo distinto al dolo es el mismo: “propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero”. 2. Las consecuencias jurídicas. Coinciden con las del literal B, acorde con lo ya expuesto. L. LA EXTORSIÓN SOBRE SUJETO PASIVO PROTEGIDO POR EL DERECHO INTERNACIONAL 124

1. La descripción típica y su fundamento. Emerge de los arts. 244 y 245 num. 11º: “El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero (…) En persona internacionalmente protegida diferente o no (sic) en el Derecho Internacional Humanitario y agentes diplomáticos, de las señaladas (sic) en los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia”; este texto, en verdad, no es el mismo del original num. 2º del art. 245 que, a su vez, fue tomado del art. 238 num. 2º del P-98, así la intención del legislador fuese otra. Aquí, por supuesto, la introducción de la figura agravada se justifica porque el agente con su actuar afecta —fuera del patrimonio económico— intereses muy caros a la comunidad planetaria, como son la convivencia, la paz y la colaboración internacional; además, atenta contra los valores que inspiran la armonía internacional (desvalor de acción). Hay, pues, un injusto más grave. b) Aspecto objetivo. De nuevo, los elementos de la descripción típica coinciden con los de la figura básica [supra, literal A], no obstante es el diferente sujeto pasivo del delito el que marca la diferencia para ayudar a conformar la nueva figura. Obvio es decirlo, la redacción legal es muy desafortunada sobre todo cuando alude a la “[…] persona internacionalmente protegida diferente o no en el Derecho Internacional Humanitario…” y cuando se refiere a los agentes diplomáticos —y no parece referirse a las personas porque la expresión aparece en singular— “de las señaladas…”, con lo cual el género masculino se vuelve femenino. Por supuesto, un tenor correcto debería ser igual al contenido en el art. 104 num. 9º, muy similar a la original cuando afirmaba: “En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en el Título II de este Libro y agentes diplomáticos, de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia”. No obstante, de la construcción legal se deriva que los sujetos pasivos referidos son tanto los protegidos por el DIH —de ahí lo de “diferente o no” a las señaladas en el tít. II del CP, entiéndase en su art. 135 parág.— como los que siendo internacionalmente protegidos son distintos a aquellos —por eso dice “…o no…” —, de donde se infiere que se hace referencia a cualquier sujeto protegido por el Derecho internacional en sus diversas manifestaciones. En primer lugar, las personas protegidas por el DIH que menciona el parág. del art. 135 del CP: “Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario: 1. Los integrantes de la población civil. 2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa. 3. Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate. 4. El personal sanitario o religioso. 5. Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados. 6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga. 7. Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados. 8. Cualquier otra 125

persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse”. Como es obvio, esa protección del DIH opera en el seno de un “conflicto armado” concepto que se debe entender a la luz de las previsiones del art. 2º común a los Convenios de Ginebra de 1949 y del art. 1° del Protocolo Adicional I de 1977 —cuando es de carácter internacional, esto es, entre dos o más estados— y del art. 3º común a los Convenios de Ginebra de 1949 y del art. 1º del Protocolo II de 1977 —cuando se tratare de un conflicto armado no internacional—. Hecha esa precisión es necesario detenerse en todos y cada uno de los elementos normativos del tipo de no fácil precisión, entre los que se destacan los siguientes: la noción de “persona civil”, se emplea para referirse a aquella que no es miembro de las Fuerzas Armadas o de los grupos armados irregulares enfrentados, y que no tomar parte activa en las hostilidades”; la locución población civil contenida en el num. 1º del parág., alude a todas las personas civiles individualmente consideradas, que no toman parte en forma directa en las hostilidades. Así mismo, combatiente se puede concebir en un sentido genérico como aquella persona que, por formar parte de las fuerzas armadas y los grupos armados irregulares, o tomar parte en las hostilidades, no goza de las protecciones contra los ataques asignadas a los civiles; y, en su sentido específico, se utiliza para designar a quien tiene un status especial, en cuya virtud puede tomar parte en las hostilidades y tiene la posibilidad de ser considerado como un objetivo militar legítimo, amén de que tiene la facultad de enfrentar a otros combatientes o individuos que participan en las hostilidades. A su turno, no combatientes son “[…] las personas que habiendo participado en las hostilidades, han sido puestas fuera de combate por (i) estar en poder de otro actor armado en el conflicto, (ii) no poder defenderse en razón de estar inconscientes, haber naufragado, estar heridas o estar enfermas, o (iii) haber expresado en forma clara su intención de rendirse, absteniéndose de actos hostiles y de intentos de evasión”. Y, en segundo lugar, como se dijo en su oportunidad, se alude las personas señaladas por la Ley 169 del seis de diciembre 1994 —“Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los Agentes Diplomáticos”, suscrita en Nueva York el catorce de diciembre 1973— en cuyo art. 1º se dice: “Para los efectos de la presente Convención: 1. Se entiende por «persona internacionalmente protegida»: a) Un Jefe de Estado, incluso cada uno de los miembros de un órgano colegiado, cuando, de conformidad con la constitución respectiva, cumpla las funciones de Jefe de Estado, un Jefe de Gobierno o un Ministro de Relaciones Exteriores, siempre que tal persona se encuentre en un Estado extranjero, así como los miembros de su familia que lo acompañen; b) Cualquier representante, funcionario o personalidad oficial de un Estado o cualquier funcionario, personalidad oficial u otro agente de una organización intergubernamental que, en el momento y en el lugar en que se cometa un delito contra 126

él, sus locales oficiales, su residencia particular o sus medios de transporte, tengan derecho, conforme al Derecho Internacional, a una protección especial contra todo atentado a su persona, libertad o dignidad, así como los miembros de su familia que formen parte de su casa”. Allí, pues, quedan cobijados los agentes diplomáticos a los que el erróneo tenor literal en examen dedica un apartado cuando expresa: “…y agentes diplomáticos”. b) Aspecto subjetivo. El agente debe saber que ejecuta esta conducta típica y querer su realización (cfr. art. 22 del CP); así mismo, el autor debe actuar con el “propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero”, que es el elemento subjetivo del tipo distinto al dolo. 2. Las consecuencias jurídicas. Son las ya señaladas para la hipótesis anterior; procede, además, la responsabilidad civil derivada del delito.

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5. LAS NORMAS PENALES EN MATERIA DE ESTAFA SUMARIO: A. La estafa simple. B. La estafa en rifa, juego o lotería. C. La estafa simple en cuantía de menos de diez salarios mínimos. D. La estafa simple cometida por servidor público. E. La estafa en rifa, juego o lotería cometida por servidor público. F. La estafa de menos de diez salarios cometida por servidor público. G. La estafa agravada en casos de vivienda de interés social. H. La estafa agravada con ocasión de la realización de un delito de secuestro o extorsión. I. La estafa agravada por invocación de influencias reales o simuladas. J. La estafa agravada por tratase de contratos de seguros o transacciones de vehículos automotores. K. La estafa agravada sobre recursos públicos. L. La estafa agravada en el ámbito del sistema de la seguridad social integral. A. LA ESTAFA SIMPLE 1. La descripción típica. Se infiere del inc. 1º del art. 246 del Código: “El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños…”. La figura en examen —que los romanos llamaban stellionatus, “por similitud con el camaleón, para indicar el carácter cambiante de este ilícito, que asume tantas formas como las que le son posibles a la imaginación humana”— tiene gran abolengo y, en el derecho positivo, se remonta al art. 845 del CP de 1837; así mismo, aparece en los arts. 615 del CP de 1873, 820 del CP de 1890 y 408 del CP de 1936. También, se incluyó en los arts. 379 y 381 del A-74, 464 del P-76 y 504 del P-78, de donde paso al inc. 1º del art. 356 del CP de 1980. De esta redacción legal bebió el art. 239 inc. 1º del P-98 del cual, a su vez, la tomó —con algunos ajustes— el art. 246 del CP vigente; unas figuras de alcances similares, aunque referidas a las materias informáticas, se aprecian en el art. 269 J del CP que sigue el modelo hispano, aunque también encuentra cabida en otros modelos legislativos como el alemán o el italiano (Ley 547 de 1993). Este texto, en todo caso, es parecido al contenido en el art. 640 del CP italiano de 1930 —que depuró la contenida en el art. 413 del Código Zanardelli de 1889, tomado a su vez del sardo de 1859— y representa una versión mejorada en relación con fórmulas anteriores; se trata, sin duda, de una redacción más general que otras dotadas de un exagerado casuismo, como el art. 172 del CP argentino, o que acriminan como estafa conductas en parte distintas. Esta modalidad de estafa, adviértase, es aquella cuya cuantía es superior a 10 SMLMV sin exceder de 100. Desde luego, cuando se irrumpe en el estudio de esta construcción legislativa no deben olvidarse las palabras de la doctrina que se ha ocupado de la misma cuando expresa que la estafa es uno de los crímenes más “fascinantes” del CP, puesto que se presenta como un “choque entre inteligencias”, esto es, una especie de disputa psicológica que el agente entabla contra la víctima, sin recurrir a los perfiles de violencia o agresión; incluso, se le ha tachado de ser dogmáticamente complicado y de estar muy “enmarañado psicológicamente”. Ello explica, desde luego, la razón por la cual la estafa 128

es una fuente de menos alarma social que otras formas de agresión patrimonial y por qué, a veces, despierta la admiración del público ante sus manifestaciones más brillantes. La menor alarma social de la estafa se debe, justo es decirlo, al hecho de que es un delito que requiere de la cooperación de la víctima y que, por lo tanto, no puede cometerse contra nadie, sino principalmente en detrimento de los sujetos menos vigilantes y prudentes, o de aquellos que se dejaron conquistar por el espejismo de ganancias fáciles: no pocas veces, de hecho, el engañado es un estafador más ingenuo o inexperto. a) El aspecto objetivo. Los elementos de la descripción en esta faz —un típico delito que se lleva a cabo con la cooperación de la víctima— son los que a continuación se examinan: 1) Sujeto activo. Puede ser cualquier persona, sin distingos de ninguna índole, como se infiere del pronombre relativo “el que” utilizada por el codificador como sujeto activo de la oración; sin embargo, dado que es un delito de relación, el autor de la conducta típica —a diferencia de otros atentados contra el patrimonio económico— debe acercarse a la víctima y convencerla. Se trata, pues, de un tipo de sujeto activo indeterminado, común y monosujetivo. Por supuesto, no debe confundirse el autor de la conducta típica con el que logra el provecho injusto, aunque ambas calidades pueden coincidir; por eso dice la Ley, “obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero”. Como es obvio, la persona que sin haber realizado en forma directa la defraudación obtenga provecho ilícito realiza una conducta que también puede ser punible, bien porque constituya una forma de concurso de personas en el hecho punible (coautoría, autoría mediata, instigación o complicidad), o bien porque —sin mediar concierto previo— incurra en una de las modalidades de la conducta de receptación (cfr. arts. 447 y 447A del CP). 2) Sujeto pasivo. También puede ser cualquier persona, como se infiere de la expresión “a otro” que utiliza la ley para referirse al titular del bien jurídico tutelado (sujeto pasivo del delito); desde luego, las maniobras engañosas pueden recaer sobre una persona distinta al titular del bien jurídico que —para el caso— es el sujeto pasivo de la acción; desde luego también el sujeto pasivo de la acción puede ser plural, evento en el cual puede tenerse a una verdadera estafa masa si se reúnen los requisitos de la figura. Así, por ejemplo, si un estafador engaña a un amigo del dueño de la cosa y lo despoja de ella, no cabe duda de que el sujeto pasivo del delito —en cuanto titular del bien jurídico patrimonio económico— es el dueño del objeto material, pero el sujeto pasivo de la acción es el amigo. En estos eventos, dada la especial estructura típica de la estafa, surge una verdadera relación triangular, pues “la víctima encontrará afectado el bien jurídico del que es titular sin haber entrado en relación con el sujeto activo (son los casos de, por ejemplo, el empleado cuya voluntad es captada por el sujeto activo con la finalidad de que entregue un bien perteneciente a su principal, cosa que consigue)”; se habla, por ello, de la “estafa en triángulo” o triangular (en alemán se conoce como der sogenante Dreiecksbetrug). 129

Naturalmente, el perjudicado puede ser el mismo sujeto pasivo del delito y/o un tercero distinto a él, pero eso no significa que ambos sean sujetos pasivos de la infracción como a veces se pretende. Así mismo, téngase en cuenta, el tipo examinado es de aquellos que exige la intervención necesaria del sujeto pasivo pues, sin que él coopere —no importa que lo haga engañado—, no se puede llevar a cabo la conducta típica; desde luego, ello hace necesaria la aparición del concepto de acto de disposición al cual ya se ha aludido [véase Supra III, A, 1, a) 2] —entendido como toda acción y omisión que implique un desplazamiento patrimonial—, pues es indispensable que los bienes en cabeza del sujeto pasivo sean transferidos al patrimonio del sujeto activo; sin olvidar, claro está, que se requiere la obtención de un provecho. El acto de disposición debe reunir, sin embargo, ciertos requisitos: debe ser participativo, pues requiere la presencia de dos personas (estafador y estafado); es indispensable el incremento patrimonial para el estafador o para un tercero; el que dispone del bien debe tener potestad legal para hacerlo; y el disponente debe tener capacidad mental de ser engañado. Por supuesto, si la conducta realizada por el agente fuere la conocida como estafa procesal (no prevista de forma expresa en la Ley) —aquí, la víctima del engaño es el juez y el ofendido por la estafa es la persona a quien afecta la sentencia o la resolución judicial dispositiva del patrimonio económico, un verdadero caso de comisión de una estafa con autoría mediata y que no se puede confundir con la estafa cometida en el proceso— o la de fraude procesal (cfr. art. 453 del CP) solo puede ser sujeto pasivo un servidor público; pero ese atentado no es patrimonial sino contra la administración de justicia, que es el bien jurídico objeto de tutela. Ahora bien, para que se configure la conducta típica se requiere que el sujeto pasivo de la acción sea inducido o mantenido en error: esto es, en el primer caso es indispensable que el sujeto activo instigue, provoque, persuada, promueva, cree, origine, inspire, azuce, anime, aliente, exhorte, etc. una equivocación, error, yerro, desacierto, desatino, etc. en el sujeto pasivo; o que, presentándose tal situación, la mantenga, sustente, alimente, nutra, ampare, conserve, continúe, prosiga, etc.. Se trata, sin duda, del elemento nuclear de la estafa; y se hace esa afirmación porque él es el eslabón o nexo que une el ardid (artificio) o el engaño con el perjuicio patrimonial. Por ello, se advierte, la estafa es un “delito de doble tramo: el engaño debe suscitar el error y este, a su vez, producir como consecuencia un perjuicio económico a la víctima, como derivación de un acto dispositivo de propiedad”. Mucho ha discutido la doctrina lo que deba entenderse por error y si —para estos efectos— se identifica o se distingue de la ignorancia; al respecto, debe advertirse que en los planos filosófico o psicológico la ignorancia es una ausencia total de conocimiento, mientras que el error es un conocimiento distorsionado de la realidad, pero para efectos jurídico-penales no es posible una diferencia clara entre ambos estados de la mente. Por eso, cuando la ley habla del error debe entenderse que se refiere tanto al error en sentido estricto como a cierta forma de ignorancia que no puede 130

ser calificada como total o completa, denominada por la doctrina como específica que sí da lugar a la estafa mientras que la total no. Desde luego, el error debe ser concreto —espacial y temporalmente— de tal manera que se cree en la mente del sujeto pasivo la existencia de un hecho cierto o de una cosa o calidad determinada, fija, precisa, pues no basta con la probabilidad de que exista un hecho genérico; además, tiene que referirse a un hecho pasado o presente pero no al futuro. También, el error requiere un soporte real, objetivo, constatable, que le sirva de apoyo a las afirmaciones del estafador; y, por supuesto tiene que ser causado por el engaño y ser imputable objetivamente a él y, a su vez, el motor de la disposición patrimonial. Obvio es decirlo, casos en los cuales se presenta por parte de la víctima una negligencia extrema conducen a que se descarte la imputación del resultado, aunque no es descartable pensar en una tentativa de estafa. De la misma manera, téngase en cuenta, el sujeto pasivo de la acción —que no tiene que coincidir con el sujeto pasivo del delito, como ya se dijo— debe tener un adecuado desarrollo mental, pues si se trata de un trastornado mental o de una persona que se encuentra en condiciones de inferioridad psíquica y es desposeída, la conducta típica realizada no es la de estafa sino la del abuso de las condiciones de inferioridad (cfr. art. 251), o de hurto; la estafa, pues, requiere de una persona que engañe y de otra que sea susceptible de ser engañada, de tal manera que el inducido o mantenido en error sea capaz de recepcionar y asimilar las maquinaciones fraudulentas del autor. Por ello, en cada caso, el juzgador debe examinar las condiciones peculiares de la víctima (edad, grado de desarrollo mental, educación, etc.) así como su entorno y las circunstancias de hecho, con miras a precisar si se reúnen las condiciones requeridas por el tipo penal en examen. Como es de suponer, tampoco es necesario que el inducido en error haya incurrido en el mismo con un fin honesto o indiferente, pues muy bien puede suceder que el timador se valga de estratagemas que le generarían al sujeto pasivo pingües ganancias de carácter ilícito. Adviértase, sin embargo, que el sujeto pasivo no tiene que ser una persona determinada, sino que puede ser indeterminada, como sucede cuando los engaños obran sobre personas desconocidas, valiéndose por ejemplo de anuncios en los medios de comunicación, o alterando instrumentos mecánicos como los llamados distribuidores automáticos que cada día tienen una mayor importancia en la vida moderna. Aquí, por supuesto, entra en escena el delito masa de estafa porque, como se ha dicho “[…] desde el punto de vista criminológico, uno de los hechos delictivos más proclives a ser cometido de forma reiterada o en masa, pues el defraudador con frecuencia monta un mecanismo encaminado a obtener un lucro a través de una masa de defraudaciones, bien cometidas en forma sucesiva, bien simultánea o por un acto de arranque único”. 3) El bien jurídico. No ha sido tema pacífico en la doctrina la determinación del objeto de protección en tratándose del delito de estafa, con independencia de que las fórmulas 131

legales existentes en el derecho comparado para regular esta conducta sean no asimilables; por ello, se suelen acuñar dos posturas diferentes con sus respectivos matices, sea que se opte por una concepción monista o sea que se adopte una teoría dualista sobre la materia. En efecto, en primer lugar, desde la primera perspectiva (monista) se afirma que el único bien jurídico objeto de tutela es el patrimonio dado que esta conducta se prevé —y ese es el caso colombiano— en el título dedicado a los delitos contra el patrimonio económico. Así mismo, en segundo lugar, se esgrimen posturas dualistas aunque son, por lo menos, tres las variantes de las mismas: una, para la cual afirma que no solo se protege el patrimonio económico sino la libertad del consentimiento en los negocios patrimoniales o la lesión de la libertad de disposición, de ahí que pueda calificársele como un tipo pluriofensivo; no obstante, hay quienes critican con dureza esta postura por entender que esa afectación a la libertad está relacionado en forma directa con el patrimonio que es el único bien jurídico protegido, por lo cual no tiene sentido predicar que se trata de un tipo pluriofensivo y dicha tesis carece de fundamento; además, se pretexta no solo que los códigos penales prevén este atentado como un delito contra el patrimonio sino que “sería imposible la aplicación de las disposiciones sobre el delito continuado, en el caso de estafas realizadas con una misma finalidad y con una forma homogénea de comisión, si los perjudicados son varios, pues cada hecho violaría un bien jurídico personalísimo, que sería la libertad individual de disposición”. Otra corriente dualista cree que el bien jurídico afectado de forma primordial no es solo el patrimonio sino la confianza pública o la buena fe en los negocios. Este planteo ha sido objeto de agudas críticas pese a que se admite como innegable el hecho de que en la estafa el autor viola la confianza que deben tener las relaciones negociables entre las personas, pero lo hace para lesionar el patrimonio; se trata, pues, de uno de los medios de que se vale el estafador para lesionar el patrimonio de la víctima por lo cual no hay razón alguna para convertirlo en un objeto jurídico de protección principal. Incluso, una tercera dirección del pensamiento jurídico-penal —que también se inclina por estimar este tipo como pluriofensivo— cree que el bien jurídico protegido es el derecho del ofendido a la verdad que está obligada a decir la contraparte en las relaciones comerciales; y, por inclusión, el patrimonio económico. De esta manera, se confunden dos cosas bien distintas: la estafa y la falsedad, como era usual en las elaboraciones de los siglos XVIII y XIX, al paso de que se da por sentado un derecho a la verdad que, como bien dijo Binding, no existe; se confunden pues la Moral y el Derecho, y se ensancha hasta límites insospechados el tipo de estafa. 4) La conducta. Se infiere del verbo rector que, para el caso, es obtener cuyas dos primeras acepciones según el léxico, significan “1. tr. Alcanzar, conseguir y lograr algo que se merece, solicita o pretende. /2. tr. Tener, conservar y mantener”; así las cosas, por tal se entiende la actividad del agente encaminada a lograr, adquirir, alcanzar, procurar, conquistar, ganar o conseguir lo que se propone. Desde luego, es equivocada la tesis —esgrimida por algún sector de la doctrina— según la cual la 132

conducta consignada en el texto, incluso la prevista en los códigos anteriores, sea el empleo de artificios o engaños, porque el texto vigente no deja ninguna duda al respecto; se confunden, pues, los medios empleados con la conducta y con el resultado. Ahora bien, cabe preguntarse si el tipo de estafa redactado por el legislador —que, se repite, difiere de las construcciones usuales en el derecho comparado— es solo de comisión o también admite la omisión; esta problemática, por supuesto, es distinta a aquella según la cual se trata de indagar si el engaño propio de la estafa puede ser de omisión que, como se dirá luego, debe ser respondida en sentido positivo porque el engaño puede ser mediante actos comisivos u omisivos. Al respecto, debe recordarse que la conducta de “obtener” es en principio comisiva por lo cual no se ha previsto en la ley la omisión propia en este caso; así mismo, por disponerlo así el parág. del art. 25 del CP, la comisión por omisión, solo es posible en relación con ciertas figuras típicas cuando se tratare de una de las posiciones de garante allí mencionadas: “Los numerales 1, 2, 3 y 4 solo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales”. Desde luego, si el sujeto activo tiene una posición de garante distinta a las citadas en ese texto legal —como bien puede suceder en este caso—, no se ve razón para descartar en esos casos la comisión por omisión así las restricciones legales sean tan pronunciadas, en cuyo caso los elementos estructurales del tipo son distintos a los del supuesto de hecho comisivo hasta ahora estudiado, acorde con los postulados propios de la Parte general. 5) El resultado. Sin duda, el tipo en examen es de resultado habida cuenta de que el agente debe obtener provecho ilícito, esto es, ilegal, antijurídico, injusto, sin derecho, sea para el propio beneficio o para el de un tercero; así mismo, debe causar perjuicio ajeno. Ello significa, entonces, que se exige un doble resultado sin el cual no se alcanza a configurar la descripción típica. Como es natural, se trata de dos conceptos distintos: de un lado, el provecho supone un incremento en el patrimonio del estafador o de un tercero, o la no disminución de uno ya consolidado, que se debe valorar tanto desde el ángulo fáctico como jurídico; debe, pues, ser de contenido patrimonial, para el caso mayor de 10 SMLMV sin exceder de 100 salarios; esto porque también exista la estafa de menor cuantía (menos de 10 SMLMV: cfr. art. 246 inc. 3º) y la de mayor cuantía (más de 100 SMLMV: cfr. art. 267 inc. 1º num. 1º.). El perjuicio, de otro lado, implica un menoscabo en el patrimonio del sujeto pasivo, que no siempre tiene que ser pecuniario; para decirlo en palabras de la doctrina patria: “[…] se puede entonces concluir que si el provecho significa un incremento en el patrimonio del estafador o de otra persona o, por lo menos, el evitar una disminución, el daño implica un menoscabo en el del ofendido, así sea en la forma de evitar que se incremente con algo a que tiene derecho v. gr. cuando se burla en perjuicio de alguien el pago de algo que se le debe”. Desde luego, la estafa objeto de estudio en esta sede supone que el monto del perjuicio exceda de 10 SMLMV sin exceder de 100 (inc. 3º), pues cuando es inferior se trata de una de menor cuantía, como ya se dijo; adviértase, además, que el 133

perjuicio patrimonial se integra solo por el daño emergente, pues el lucro cesante solo se tiene en cuenta a efectos de determinar el monto de la responsabilidad civil derivada del hecho punible. Por supuesto, para que se tipifique la conducta es indispensable que se presente el doble resultado de manera simultánea, pues si solo se configura uno de ellos no se reúnen las exigencias típicas, aunque pueden presentarse otros ilícitos distintos a los penales; esto diferencia la descripción típica colombiana de otras como la alemana, la argentina e incluso la española que solo exigen en el sujeto activo el propósito de obtener el provecho ilícito; como es obvio, tanto el daño como el provecho deben —en principio— ser directos pero no deben descartarse los indirectos, aunque las fronteras entre unos y otros no son fáciles de establecer. En fin, un asunto que no ofrece terreno pacífico para el debate es el atinente a la configuración de la tentativa en la estafa, pues —según la fórmula legal que se adopte— habrá de precisarse cuando comienza la ejecución de la conducta típica, esto es, si cuando el agente comienza a realizar las maniobras engañosas o cuando lleva a cabo el acto de disposición. Al respecto todo indica que se debe llevar a cabo el acto de disposición porque la fórmula es bien clara: “El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños”. Naturalmente, la existencia del perjuicio se discute en diversas situaciones: en efecto, en primer lugar, en los llamados negotia turpis, esto es en los supuestos en los cuales los perjuicios se derivan del incumplimiento de la pretensión del sujeto engañado de obtener un provecho ilícito como sucede en los timos (por ejemplo: el sujeto defraudado espera conseguir fabricar moneda que pase por legítima; los codelincuentes engañan a uno de los bandidos en el reparto del botín, etc.), eventos en los cuales se tendría un negocio jurídico de causa ilícita y ello, en atención al concepto de patrimonio elegido, no generaría un ilícito penal; sin embargo, el asunto es muy discutido y dependerá, según ya se dijo, del concepto de patrimonio defendido. Así mismo, en segundo lugar, en los casos de expectativas, esto es, cuando el sujeto engañado espera obtener ciertas ganancias que no se logran, caso en el cual —otra vez según el concepto de patrimonio del cual se trate— deberá predicarse el ilícito (con un concepto jurídico) o no (con un concepto económico). En tercer lugar, se habla de la equivalencia de la contraprestación fraudulenta, esto es, se discute si hay perjuicio cuando se recibe una cosa cuyo valor intrínseco equivale a la contraprestación recibida por el agente, pero que no cumple las condiciones que aquél le atribuía y que movieron al sujeto pasivo a llevar a cabo la disposición de su patrimonio (el que cree comprar un cuadro de un pintor reputado pero recibe otro de un artista desconocido pero que tiene el mismo valor); desde luego, de nuevo la solución al asunto dependerá del concepto de patrimonio asumido, por lo cual no habrá ilícito por ausencia de perjuicio para quien defienda un concepto solo económico.

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Finalmente, en cuarto lugar, se mencionan los casos ya poco frecuentes de descuentos bancarios en letras vacías que se presentan cuando las entidades financieras conocen y toleran la práctica en cuya virtud se permite obtener créditos a corto plazo mediante el descuento de letras que no responden a un negocio real; en estos eventos se discute también si hay o no engaño y, por ende, perjuicio. 6) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Como es obvio entre la acción de obtener y el provecho, así como entre la misma acción y el perjuicio, debe existir una impropia relación de causalidad doble —que no lo es en sentido fisico—, tal como se infiere de la misma inflexión verbal: “el que obtenga”, y de la expresión “con perjuicio ajeno”. Por supuesto, es además necesario constatar en cada caso la concurrencia de los tres niveles de la imputación objetiva: la creación del riesgo, la concreción del riesgo en el resultado y el alcance del tipo; ello porque, como tantas veces se ha dicho, la causalidad por sí sola no es suficiente para la imputación jurídica del resultado al tenor de lo señalado en el art. 9° inc. 2º del CP, máxime que se trata de un tipo penal que tiene una configuración muy especial donde los diversos problemas que plantean la imputación objetiva encuentran terreno abonado para la discusión. Especial relevancia tiene, por supuesto, el tema del engaño dado que no es suficiente cualquier treta como para predicar que la conducta le es imputable objetivamente al agente; bien dice la jurisprudencia: “[…] no todo engaño que pudiera concebirse causal respecto del resultado perjudicial permite la imputación del resultado a la conducta del autor, pues, de acuerdo con el argumento victimológico, la víctima debe de acudir a los mecanismos de autotutela exigibles, porque será entonces punible el comportamiento capaz de sobrepasar la barrera de contención que supone la actitud negligente del procesado”. 7) Los medios. Este tipo, a diferencia de otros, exige que el sujeto activo emplee como medios comisivos de la infracción los consistentes en artificios o engaños, como se infiere del tenor literal de la ley: “por medio de artificios o engaños”; esta exigencia supone, pues, en el autor una conducta de gran despliegue intelectivo por parte del sujeto activo y es éste el elemento definitorio de la estafa más significativo. Desde luego, para obtener el provecho en beneficio del estafador o de un tercero y el consecutivo perjuicio ajeno (doble resultado), es indispensable que el sujeto activo con antelación se haya trazado esa finalidad (aspecto subjetivo del tipo) y acuda a los medios señalados (artificios o engaños) que deben generar la situación de error, de la cual se debe desprender el acto de disposición; estos cinco pasos (subjetivo el primero y objetivos los otros) deben estar conectados causalmente para que exista la estafa, por lo cual se habla de un nexo de causalidad plural aunque no debe ser entendido en sentido material sino como una “causalidad ideal” o “de motivación”. De lo anterior se deduce, entonces, que para la configuración de la estafa tiene que darse una relación causal entre el artificio o el engaño empleados y el acto de disposición, pues de no existir habría que pensar en la realización de otra conducta típica (por ejemplo, la de abuso de confianza).

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Ahora bien, qué debe entenderse por artificios y por engaños. De cara a precisar el primer elemento, la doctrina nacional ha sido proclive a adoptar las construcciones francesas; por eso se dice: “[…] el artificio supone un montaje visible, una “mise en scéne”, como dicen los franceses. En tanto que el engaño es una maquinación que se vale de palabras para hacer o mantener el error. En otras palabras: en el artificio se tienen actos y realidades exteriores que sustituyen la verdad, la modifican o la ocultan. En el engaño, eso se obtiene por medio de razonamientos”. No obstante, algunas legislaciones como la española solo hablan del engaño, pero lo califican de “bastante para producir error en otro” (cfr. art. 248.1); ello es de mucha trascendencia porque debe quedar claro que aquellos “engaños” —incluso los “artificios”— que no sean relevantes, no pueden dar lugar a estafa; piénsese, a título de ejemplo, en los que son socialmente adecuados en la práctica mercantil como las frecuentes exageraciones de carácter publicitario. Ahora bien, para valorar el engaño se debe mirar el asunto tanto desde el punto de vista cuantitativo como causal, por ello dice la doctrina: “[… hay que valorar en términos de imputación objetiva —de potencialidad para crear el riesgo típico para el patrimonio— la idoneidad del engaño (vendedor que ofrece relojes de primeras marcas y excelentes materiales a precios ridículos); así, habrá que realizar un juicio de adecuación — hombre medio situado en la misma posición del autor y contando con los conocimientos especiales de éste—”; también lo señala la jurisprudencia. Es más, los engaños que se limitan a incidir en un error previo en el que ya ha incurrido la víctima —muchas veces ligados con sus creencias (poderes sobrenaturales, extraterrestres, magos, adivinos, etc.)—, tampoco tienen relevancia jurídico penal; este asunto no se debe confundir con la condición antecedente del engaño, esto es, que sea “temporalmente previo a la provocación del error, condición ínsita en el requisito de que sea causal para tal error”, aunque la misma doctrina entienda que el asunto no es tan sencillo. En fin, no se puede olvidar que para valorar la concurrencia del engaño y/o del artificio es necesario tener en cuenta las capacidades de la víctima (sobre las que deberá extenderse el dolo del autor), sus limitaciones intelectuales, su especial credulidad, su situación de angustiosa necesidad, avanzada o corta edad, etc.; desde luego, si se trata de engaños o artificios burdos o groseros que no están en condiciones de inducir en error a un ciudadano medio en el contorno cultural en el cual se desenvuelve la víctima, no se configura estafa ni siquiera en su modalidad de tentativa porque ésta sería inidónea que, bien se sabe, no es punible en el ordenamiento patrio. Ahora bien, los artificios o engaños desplegados no siempre implican la utilización de medios humanos, pues también se puede acudir a instrumentos mecánicos o automáticos, como sucede con las estafas cometidas sobre dispensadores automáticos; contadores de agua, gas y luz; taxímetros de vehículos; medidores en estaciones de combustible; aparatos que controlan la entrada a sitios públicos; aparatos electrónicos, etc.. Es más, adviértase que el engaño puede ser explícito o mediante un comportamiento concluyente: el primero, es el que se lleva a cabo cuando el autor lo 136

hace de forma oral (mediante el empleo de la palabra, el uso de gestos o de signos), o escrita mediante una falsa afirmación sobre un hecho; igual sucede cuando manipula objetos. El segundo, dice Castillo González, existe “[…] cuando el autor no manifiesta el hecho contrario a la verdad expressis verbis, sino que ello resulta de las circunstancias en que se desenvuelve su comportamiento. Para que exista un engaño mediante comportamiento concluyente, el comportamiento total del autor debe tener un valor expresivo de la afirmación de un hecho. Este comportamiento transmite al receptor, que lo interpreta según las reglas del tráfico mercantil, un hecho, que es contrario a lo que el autor quiere”. Es más, el engaño con el cual se busca obtener el provecho ilícito se puede realizar tanto por acción como por omisión. Una problemática en extremo interesante y compleja en el derecho nacional es la que suscita, dado que se habla del engaño mediante la manipulación de objetos, cuando el medio comisivo de la estafa es un documento falsificado, a través del cual se engendra el error en el sujeto pasivo. Al respecto, se sostienen diversas posturas en la doctrina: una, afirma que las maquinaciones quedan subsumidas en el respectivo tipo de falsedad (para el caso tipo complejo); otra, que defiende la tesis del concurso material (incluso ideal) entre el respectivo tipo de falsedad y la estafa; y, una tercera asevera que los diversos actos se subsumen en el tipo de estafa. Desde luego, la solución que se dé al asunto depende del punto de partida que se asuma en tratándose del concepto de acción y de las características del caso concreto; ahora bien, si la conducta desplegada por el agente es una sola desde el punto de vista causalfinal-social no se ve razón para sostener la tesis del concurso, debiéndose optar por la falsedad seguida del uso respectivo o por la estafa, aunque desde dicha perspectiva lo más lógico sería pensar en la estafa. También, la emisión de un cheque puede ser un medio comisivo de la estafa, en cuyo caso el agente habrá realizado el tipo en estudio y no el consagrado en el art. 248 inc. 1º, sobre el cual se trata luego, máxime que esta última descripción típica tiene solo carácter subsidiario. 8) El objeto de la acción. Tal como ya se indicó es de carácter personal y coincide con el sujeto sobre el cual recae la acción. Desde luego, no puede confundirse con el resultado provecho, que exige una cuantía determinada como ya se indicó. b) El aspecto subjetivo. El agente debe conocer que obtiene provecho para sí o para un tercero y causa daño a otro con el empleo de artificios o engaños para inducir en error a la víctima o mantenerla en el error en que ya se encontraba; debe, además, querer realizar el aspecto objetivo del tipo; también, se exige que el dolo sea antecedente o coetáneo, porque el dolo subsiguiente no convierte la maniobra defraudatoria en estafa. Un tema que origina especiales debates es el atinente a si cabe el dolo eventual en la estafa, en torno a lo cual se afirma que ello procede de manera excepcional máxime que se trata de una figura típica cuya construcción legal parece confeccionada para los casos de dolo de primer y de segundo grados. Por supuesto, dado que se trata de un tipo doloso no es posible concebir la estafa culposa. Ahora bien, si el sujeto activo de buena 137

fe —dado que también se encuentra en una situación error— engaña al sujeto pasivo, no se configura la estafa porque falta el aspecto subjetivo del tipo; no se exige ningún elemento subjetivo del tipo distinto al dolo. 2. Consecuencias jurídicas. Según dice la ley, el agente “[…] incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes” sanción que, con los ajustes propiciados por la Ley 890 de 2004 quedó así: prisión de 32 a 144 meses y multa de sesenta y seis con sesenta y seis (66,66) a mil quinientos (1.500) SMLMV. Procede, así mismo, la pena accesoria obligatoria (art. 52-3) y la responsabilidad civil derivada del hecho o conducta punible. B. LA ESTAFA EN RIFA, JUEGO O LOTERÍA 1. La descripción típica. Se deduce del inc. 2º del art. 246, que a la letra reza: “…el que en lotería, rifa o juego, obtenga provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado resultado”. La figura no aparecía en el Código de 1936 y fue introducida por el A-74 en su art. 380 que la denominó fraude en juego. También la previeron como una modalidad de estafa, el art. 465 del P-76, el art. 505 del P-78 que la concibió como fraude en deporte, lotería, rifa o juego, el art. 356 inc. 2º del CP de 1980, de donde pasó al art. 239 inc. 2º del P-98; de este último pasó al Código vigente. La inclusión de este tipo penal, como modalidad independiente de la estafa, ha sido criticada por la doctrina que comentó el Código derogado porque no comporta un tratamiento distintivo en relación con la figura común de estafa; desde luego, de ser fundada esta crítica la conducta allí descrita no tendría razón de ser pues apenas sería una modalidad de la figura básica. No obstante, la tesis de la autonomía parece imponerse. a) El aspecto objetivo. En cuanto a los elementos de la figura en esta cara puede afirmarse que son en esencia los mismos de la figura común, aunque deben hacerse algunas matizaciones. 1) El sujeto activo. También aquí, en principio, puede ser sujeto activo cualquier persona como se desprende de la expresión “el que”; sin embargo, el hecho de que la actividad defraudadora se delimite solo a lotería, rifa o juego, implica que es sujeto activo el que tiene la calidad de promotor de esas actividades. Ahora bien, por juego se entiende la acción de jugar, divertirse; por eso, dice la doctrina, se trata de una expresión muy amplia comprensiva de todas aquellas actividades en las cuales el factor principal es la diversión o el entretenimiento, aunque puede agregársele el interés de una ganancia por medio de la apuesta, como por lo demás lo entiende el art. 2286 del CC, que da cabida tanto a los juegos basados en la habilidad como a los que se fundan en el azar. Por supuesto, si ello es así, dentro de tal expresión quedan comprendidas las loterías y las rifas que apenas son especies de juegos de azar; el legislador, pues, ha sido redundante. 138

2) El sujeto pasivo. De la misma manera, también el campo de acción de la descripción típica se ve limitado dado que solo pueden ser sujetos pasivos los titulares del bien jurídico que resulte ofendido con la actividad desplegada por el sujeto activo en el campo de las loterías, rifas o juegos. 3) La conducta. También aquí, de forma semejante a las construcciones legales anteriores, se requiere que el sujeto activo “obtenga provecho”; no importa si él es para el mismo agente o para terceras personas. Desde luego, la conducta puede ser comisiva u omisiva tal como se ha explicado al aludir a la figura básica de la estafa. 4) El resultado. A diferencia de la figura común, solo se exige un resultado cual es la obtención del provecho, sin que se requiera la realización del daño. El provecho, como es obvio, puede ser económico o de cualquier otra índole tal como acontece en la figura de estafa común; así mismo, debe ser efectivo y resultar favorecido el propio sujeto activo o un tercero diferente a él. 5) El nexo de causalidad. También, se exige un ligamen de causa a efecto entre la acción desplegada y el resultado, no se requiere una doble relación causal; por supuesto, es necesario comprobar los elementos normativos de la imputación objetiva: la creación del riego, la concreción del riesgo en el resultado y el alcance del tipo. 6) Los medios. La ley, a diferencia del tipo común, no exige ningún medio en particular como se desprende de la expresión “valiéndose de cualquier medio fraudulento”; lo importante, a efectos de realizar la conducta típica es que el agente emplee el mecanismo correspondiente con miras a “asegurar un determinado resultado”. b) El aspecto subjetivo. También se requiere dolo pues el sujeto activo debe conocer que realiza la conducta típica y querer llevarla a cabo; en otras palabras, ha de saber que obtiene provecho, para sí o para otro, en lotería, rifa o juego, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado resultado, y debe querer hacerlo (art. 22 del CP). Por ello, en principio, se debe tratar de un dolo directo; no se requieren elementos subjetivos del tipo distintos al dolo. 2. Las consecuencias jurídicas. Son las mismas que se imponen a quien comete una estafa simple, como se desprende de la expresión utilizada por el legislador: “en la misma pena incurrirá…”, esto es, se trata de las sanciones ya dichas. C. LA ESTAFA SIMPLE EN CUANTÍA DE MENOS DE DIEZ SALARIOS MÍNIMOS 1. La descripción típica. Se deduce del inc. 3º del art. 246 en armonía con el inc. 1º, que a la letra reza: “…El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños […] cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Esta figura aparece en el art. 239 inc. 3º del P-98 y tiene precedentes en la Ley 23 de 1991, arts. 1º num. 14º, que había modificado parcialmente el art. 356 inc. 2º del CP de 1980, para convertirla en contravención especial. 139

a) El aspecto objetivo. En cuanto a los elementos de la figura en esta cara puede afirmarse que son en esencia los mismos de la hipótesis común, aunque debe hacerse alguna matización en lo atinente al resultado porque aquí el monto del provecho no debe exceder de 10 SMLMV. Por lo demás, todos los elementos del aspecto subjetivo del tipo coinciden con los ya dichos. b) El aspecto subjetivo. Se requiere, lo mismo que en los eventos anteriores dolo entendido en los términos del art. 22 del CP; no es preciso ningún elemento subjetivo del tipo distinto al dolo. 2. Las consecuencias jurídicas. De lo dispuesto en el inc. 3º en examen se desprende que la sanción imponible para quien realice esta modalidad de infracción a la ley penal es la pena de prisión de 16 a 36 meses; y la multa de hasta 15 SMLMV. D. LA ESTAFA SIMPLE COMETIDA POR SERVIDOR PÚBLICO 1. La descripción típica. Esta construcción legal se deduce del inc. 4º del art. 246, adicionado por el art. 33 Ley 1474 de doce de julio 2011, en armonía con el inc. 1º de la misma disposición, que no tiene precedentes claros en el derecho positivo: “…El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños […] cuando la conducta sea cometida por servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado”. a) El aspecto objetivo. Esta figura reproduce los respectivos elementos de la descripción típica básica en su aspecto objetivo [véase supra A], a las que se añade un sujeto activo calificado que, en todo caso, tendrá que ser un servidor público que ejerza como funcionario de un organismo de control. Dicho de otra forma: esta modalidad de estafa no puede ser realizada por cualquier persona que tenga la investidura de servidor público en los términos del art. 20 del CP, sino solo por una que, además, pertenezca a uno de los organismos de control del Estado y que, añádase, “ejerza” como tal, esto es, actúe en cumplimiento de sus funciones. Ahora bien, para saber cuáles son los organismos de control es necesario partir de las normativas constitucionales y legales al respecto: en efecto, según el art. 117 de la Const. Pol., “el Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control”; en relación con el primer organismo de control es la propia Carta Fundamental la que en su art. 118, en armonía con las previsiones contenidas en los arts. 275 y ss. de la misma, señala quienes son los agentes que ejercen esas funciones: “El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley” (cursivas añadidas). A su turno, la Contraloría General de la República —que, según el art. 119 de la Carta “tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración” —, es ejercida por el 140

Contralor General de la República (art. 267 de la Const. Pol.) y sus respectivos agentes en los Departamentos, distritos y en los municipios (cfr. art. 4º, Ley 42 de 26 de enero 1993). Por supuesto, también existen otros organismos —aunque no siempre aparecen previstos expresamente en la Carta Fundamental con esas funciones— que cumplen tareas de control en materias muy específicas, como los siguientes: Fiscalía General de la Nación, Auditoría General de la República, Consejo Nacional Electoral, Registraduría General de la República, Banco de la República, y la Corporaciones Regionales Ambientales, las superintendencias, etc.; esto sin olvidar que existe un control interno al interior de las diversas organizaciones del Estado (cfr. Ley 97 de 29 de noviembre de 1993 y normas complementarias o modificatorias), del cual son responsables determinados servidores públicos. Una observación adicional: como el sujeto activo es un servidor público que actúa en ejercicio de su función, ello significa que el legislador valora de manera negativa (desvalor de resultado) una conducta que también es desdorosa para la administración pública, con lo cual se pone en peligro o se lesiona no solo el patrimonio económico sino la Administración Pública; se trata, pues, de un tipo penal pluriofensivo. Esta última observación es también válida para los dos tipos penales que se examinan a continuación [literales E y F]. b) El aspecto subjetivo. La construcción legislativa en estudio es dolosa, pero, a diferencia de las ya estudiadas, el servidor público que cumple las funciones señaladas debe conocer la realización del aspecto objetivo del tipo y quererla. Las demás observaciones sobre el aspecto subjetivo del tipo son aquí también válidas: piénsese en las discusiones que genera la posibilidad de que se presente dolo eventual; además, no se requiere ningún elemento subjetivo del tipo distinto al dolo. 2. Las consecuencias jurídicas. De lo dispuesto en el inc. 4º en examen se deduce que la sanción imponible para esta modalidad de estafa resulta de tomar el castigo previsto en el inc. 1º e incrementarlo de una sexta parte (del mínimo) a la mitad (del máximo). Así: la pena de prisión queda con un rango que fluctúa entre 37.33 meses (1120 días) [32 meses (960 días) + 1/6 parte: 160 días] y 216 meses de prisión [144 meses + 72]; y la multa de 77, 77 (mínimo) a 2.250 SMLMV (máximo). E. LA ESTAFA EN RIFA, JUEGO O LOTERÍA COMETIDA POR SERVIDOR PÚBLICO 1. La descripción típica. Se infiere del inc. 4º del art. 246, adicionado por el art. 33 Ley 1474 de doce de julio 2011, en armonía con el inc. 1º de la disposición: “…El que en lotería, rifa o juego, obtenga provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado resultado […] cuando la conducta sea cometida por servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado”. a) El aspecto objetivo. Acorde con lo ya expresado, esta figura reproduce los respectivos elementos de la descripción típica correspondiente del inc. 2º en su aspecto objetivo 141

[véase supra B], a los que se añade un sujeto activo calificado que, en todo caso, tendrá que ser un servidor público que ejerza como funcionario de un organismo de control. Por lo demás, valen todas las consideraciones ya consignadas. b) El aspecto subjetivo. Esta descripción típica también es dolosa, pues el agente [servidor público que realiza las funciones ya anotadas] debe tener conocimiento de que realiza todos y cada uno de los elementos del aspecto objetivo del tipo correspondiente; y, además, debe querer hacerlo; son también válidas las demás observaciones ya hechas en esta materia. 2. Las consecuencias jurídicas. De lo dispuesto en el inc. 4º en examen se deduce que la sanción imponible para modalidad de estafa es la misma del inc. 2º incrementada de una sexta parte (del mínimo) a la mitad (del máximo), así: la pena de prisión queda con un rango que fluctúa entre 37.33 meses (1120 días) [32 meses (960 días) + 1/6 parte: 160 días] y 216 meses de prisión [144 meses + 72]; y, la multa va de 77, 77 (mínimo) a 2.250 SMLMV (máximo). Como se puede ver, son las mismas sanciones de la hipótesis anterior. F. LA ESTAFA DE MENOS DE DIEZ SALARIOS COMETIDA POR SERVIDOR PÚBLICO 1. La descripción típica. Se deduce del inc. 4º del art. 246, adicionado por el art. 33 Ley 1474 de doce de julio 2011, en armonía con el inc. 3º: “…El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños […] cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes […] cuando la conducta sea cometida por servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado”. a) El aspecto objetivo. Según lo ya expresado, esta descripción típica reproduce exactamente los elementos de la ya examinada [cfr. Supra C], a los que se suman las especiales calidades del sujeto activo; por lo demás adviértase, de nuevo, que aquí fuera del patrimonio económico también se pone en tela de juicio el buen nombre de la administración pública por la actuación de un servidor suyo. b) El aspecto subjetivo. La figura es dolosa, entendido este concepto en la forma que ya lo fue (art. 22 del CP); no hay elementos subjetivos del tipo distintos al dolo. 2. Las consecuencias jurídicas. De lo dispuesto en el inc. 4º en examen se deduce que la pena es la de prisión de 18, 66 (560 días) [16 + 2.66] a 54 meses [36 + 18] (1620 días); y la multa entre 17.5 (15 + 2.5) y 22.5 (15+ 7.5) SMLMV. G. LA ESTAFA AGRAVADA EN CASOS DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL También las seis modalidades de la conducta punible que hasta ahora han sido objeto de estudio se agravan cuando se presenta una o más de las situaciones señaladas en el art. 247 del CP [supra A a F]. 142

1. La descripción típica y su fundamento. Los diversos componentes de la figura se infieren de lo señalado en cada uno de los eventos del art. 246 a los que se suma una referencia especial que toca con el medio fraudulento que, como dice la ley en el num. 1º del art. 247, tiene que estar relacionado con vivienda de interés social: “El medio fraudulento utilizado tenga relación con vivienda de interés social”; esta figura tiene su precedente más inmediato en el art. 240 inc. 1º num. 1º del P-98, donde aparece con la misma redacción. Una previsión parecida se encuentra en el art. 250.1 del CP español: “…cuando: 1°. Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social”. Por supuesto, la razón de ser de estas figuras agravadas toca con la mayor afectación a los valores que inspiran la convivencia en sociedad (desvalor de acción) lo que, a su turno, se traduce en una mayor afectación al bien jurídico patrimonio económico atendida la condición social de los afectados en un país hundido en la pobreza absoluta padecida por un muy elevado porcentaje de los pobladores (desvalor de resultado). a) El aspecto objetivo. Los componentes de cada una de las figuras son los mismos, con la diferencia de que las estafas en examen se presentan en relación con vivienda de interés social, esto es, aquella solución de techo que busca amparar con este servicio elemental a aquellas capas más pobres de la población y que, por esa misma condición, tienden a ser víctimas de personas inescrupulosas que realizan conductas estafadoras en su perjuicio; con razón, pues, la doctrina hispana más calificada dice que por “vivienda” en el contexto social que emplea la ley la expresión es “el lugar a servir como tal para el perjudicado (y su familia), para el sujeto pasivo del delito”, con lo cual no quedan incluidas ni las segundas viviendas ni las destinadas a recreo. Como es obvio, para que no quede ninguna duda en torno a los alcances del concepto, debe recordarse que la propia Ley 9 de 1989, en su art. 44, modificado por la Ley 388 de 1997 en su art. 91, describe lo que se entiende por Vivienda de Interés Social, así: “… aquellas que se desarrollen para garantizar el derecho a la vivienda de los hogares de menores ingresos. En cada plan nacional de desarrollo el Gobierno Nacional establecerá el tipo y precio máximo de las soluciones destinadas a estos hogares teniendo en cuenta, entre otros aspectos, las características del déficit habitacional, las posibilidades de acceso al crédito de los hogares, las condiciones de la oferta, el monto de recursos de crédito disponibles por parte del sector financiero y la suma de fondos del Estado destinados a los programas de vivienda”. El tope legal es el valor máximo 135 SMLMV. Son, en total, cuatro las hipótesis: a) 1. La estafa simple sobre vivienda de interés social. Por supuesto, los elementos de la descripción típica en examen son los mismos del art. 246 inc. 1º, con la diferencia de que los artificios o engaños desplegados por el agente que constituyen el “medio fraudulento” empleado, debe recaer sobre una vivienda cuyo tope no sea superior al valor de 135 SMLMV según se acaba de decir; este valor, adviértase, no se debe

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confundir con el monto del perjuicio que no puede exceder de los 100 SMLMV, como ya se dijo. a) 2. La estafa en rifa, juego o lotería sobre vivienda de interés social. Las exigencias de esta descripción típica son las mismas del art. 246 inc. 2º, con la diferencia de que aquí los artificios o engaños (el medio fraudulento) recaen sobre vivienda de interés social; así sucede, por ejemplo, con quien de manera fraudulenta anuncia una rifa en relación con una vivienda que reúne las condiciones anotadas. a) 3. La estafa simple en cuantía de menos de 10 SMLMV sobre vivienda de interés social. Los elementos de la figura son los mismos de la figura básica, con la diferencia de que la cuantía del perjuicio no puede exceder de 10 SMLMV. Desde luego, por ser tan írrita la suma que configura la cuantía del ilícito es casi impensable en esta modalidad de estafa. a) 4. Si cualquiera de esas modalidades de estafa —y el medio fraudulento tiene que ver con vivienda de interés social— es realizada por “servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado”, los elementos de la figura son los ya examinados con la diferencia de que aquí el sujeto activo es calificado; además, el bien jurídico afectado no es solo el patrimonio sino el buen nombre de la Administración pública que se puede ver amenazada o lesionada con tal tipo de comportamientos, según ya se dijo. b) El aspecto subjetivo. En cada caso el dolo debe estar referido a los diversos elementos de las figuras, con las observaciones ya hechas. 2. Las consecuencias jurídicas. La pena prevista para quien realice una cualquiera de estas figuras es la de prisión de 64 a 144 meses; desde luego, procede la accesoria obligatoria correspondiente, esto es, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. H. LA ESTAFA AGRAVADA CON OCASIÓN DE LA REALIZACIÓN DE UN DELITO DE SECUESTRO O EXTORSIÓN 1. La descripción típica y su fundamento. Este supuesto de hecho se infiere de cada una de las descripciones del art. 246, según dice la Ley en el num. 2º del art. 247 —al emplear una pésima redacción que mucho desdice de elementales conceptos en estas materias—, “[…] cuando…2. El provecho ilícito se obtenga por quien (,) (sic) sin ser partícipe de un delito de secuestro o extorsión, con ocasión del mismo, induzca o mantenga a otro en error”. El antecedente directo de esta construcción legal es el art. 242 num. 2º del P-98 que fue reproducido en forma literal por el legislador que expidió el código vigente. La razón de ser de esta previsión no es otra que el mayor grado de injusto que se observa en la conducta de quien, con ocasión de la comisión de un delito de secuestro o de extorsión (cfr. arts. 168 y ss., 244 y ss.) por terceras personas —por eso dice la ley 144

que el autor no debe “debe ser participe” de esas conductas—, decide realizar conductas estafadoras en perjuicio de las personas que padecen esos males, bien como sujetos pasivos o, según el caso, víctimas; en ello, pues, se evidencia una mayor afectación a los valores ético-sociales (desvalor de acción). a) El aspecto objetivo. Los elementos de la descripción típica son, en principio, los mismos de la figura correspondiente ya examinados a los cuales se añade la especial situación de modo que ha dispuesto el legislador para estos efectos, esto es, que de por medio se cometa un delito de extorsión o de secuestro de tal manera que la acción encaminada a obtener provecho, prevaliéndose de artificios o engaños para generar error, recaiga sobre personas que a la vez son sujetos pasivos y/o víctimas de esos atentados punibles. Son también posibles cuatro hipótesis: La estafa simple; estafa en rifa, juego o lotería; estafa en cuantía inferior; y, para culminar, la estafa cometida por ciertos servidores públicos en esas situaciones. Aquí los elementos de las descripciones típicas son los mismos ya estudiados, con la diferencia de que se añade la ya dicha circunstancia de modo (realización de un delito de secuestro o de extorsión) que, además, victimiza doblemente a los sujetos pasivos de esos atentados. b) El aspecto subjetivo. Valen las mismas consideraciones ya hechas, con la diferencia de que el dolo debe estar también referido al susodicho elemento modal examinado. 2. Las consecuencias jurídicas. Son las expuestas para la norma penal completa anterior. I. LA ESTAFA AGRAVADA POR INVOCACIÓN DE INFLUENCIAS REALES O SIMULADAS 1. La descripción típica y su fundamento. Se desprende de todas y cada una de las previsiones del art. 246 en armonía, en cada caso, con lo señalado en el art. 247 inc. 1º num. 3º: “Cuando…se invoquen influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer”. El antecedente más directo de esta figura es el art. 240 inc. 1º num. 3º del P-98. En cuanto a la razón de ser o al fundamento de esta figura agravada se percibe, con claridad, que en ella se observa un injusto mucho más grave que en las figuras básicas, lo que es producto de que el autor de la conducta típica —amén del empleo de artificios o engaños llamados a generar error con lo cual obtiene provecho en perjuicio ajeno— se vale de estratagemas adicionales, para el caso la existencia de influencias —sean ellas ciertas o fingidas— sobre un servidor público de cara al logro de un beneficio de éste a raíz de asunto del cual conozca o deba conocer atendida su condición. Con ello, pues, se afecta el patrimonio económico como bien jurídico pero también la administración pública que, no se olvide, se ve menoscabada cuando el agente ejerce influencias sobre el servidor público [cfr. art. 411A, introducido por el art. 28 de la Ley 1474 de doce de julio 2011: “Tráfico de influencias de particular. El particular que ejerza indebidamente influencias sobre un servidor público en asunto que este se encuentre conociendo o 145

haya de conocer, con el fin de obtener cualquier beneficio económico, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes”] y, por supuesto, cuando sin base real se invocan generando un mal nombre en torno a la Administración pública. Se busca, pues, con esta construcción perseguir la corrupción en sus diversas manifestaciones máxime cuando ella va unida a la ejecución de conductas estafadoras. a) El aspecto objetivo. Son posibles cuatro modalidades adicionales, según se trate de estafa simple; en rifa, juego o lotería; estafa de mínima cuantía; o, en fin, estafa realizada por ciertos servidores públicos en esos eventos. Así la cosas, los componentes objetivos de las diversas descripciones típicas se complementan con el medio comisivo adicional señalado por el legislador. b) El aspecto subjetivo. También se trata de conductas dolosas con las precisiones ya hechas; el dolo, desde luego, debe dirigirse a todos y cada uno de los elementos del aspecto objetivo incluido el modo adicional (engañoso o no) ya reseñado. 2. Las consecuencias jurídicas. Son las previstas para las dos últimas hipótesis, en los términos indicados. J. LA ESTAFA AGRAVADA POR TRATASE DE CONTRATOS DE SEGUROS O TRANSACCIONES DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES 1. La descripción típica. Esta modalidad de estafa contractual o sobre los contratos, como también se le llama, emerge de los textos de los respectivos incs. del art. 246, en armonía con las previsiones del art. 247 inc. 1º num. 4º, introducido por el art. 52 de la Ley 1142 de 2007, cuando señala: “La conducta esté relacionada con contratos de seguros o con transacciones sobre vehículos automotores”. Una consagración parecida a esta aparece en el art. 381 inc. 1º. num. 2º del A-74, en el art. 464 inc. 2º del P-76, que hacía alusión a la obtención fraudulenta de indemnización en tratándose del contrato de seguros, repetida en parte por el art. 504 inc. 2º del P-78. No obstante, se debe recordar que el art. 417 del CP de 1936 consagraba el delito de estafa de seguro: “El que con el fin de obtener para sí o para un tercero el precio de un seguro u otro provecho ilícito, destruya, oculte o deteriore objetos asegurados de su propiedad, incurrirá en prisión de seis meses a tres años y en multa de veinte a dos mil pesos”. Previsiones semejantes o parecidas se encuentran en el derecho comparado: en Alemania aparece en el §265, Argentina, art. 174, Italia, art. 642, Austria, § 147, Chile en la Ley 20667 de 2013, entre otros; sin embargo, hay ordenamientos en los cuales no se prevé un tipo penal específico en esta materia como sucede en el español, en especial en el CP de 1995 que, no obstante, sí consigna un supuesto particular de incendio de bienes propios con propósito de defraudar en el art. 357. a) El aspecto objetivo. Se infiere de las respectivas previsiones de los incisos del art. 246, de tal manera que a los elementos ya examinados de cada una de esas descripciones típicas se les añade como elemento modal el de que la conducta se lleve 146

a cabo cuando se celebren contratos de seguros (arts. 1036 y ss. del C. de Co.) o cualquier tipo de contrato u operación sobre vehículo automotor (compraventa, prenda, arrendamiento, etc.: arts. 905 y ss. del C. de Co.). Así las cosas, de un lado, la fórmula legal alude a la estafa “con contratos de seguros” con lo cual es lo suficientemente amplia —y ello le da al tipo un margen de indeterminación que no se acompasa con el principio de legalidad— como para comprender las dos usuales modalidades delictivas en esta materia: la estafa de seguros y la estafa en los seguros), dado que pueden cometer estafa tanto el asegurado, tomador o beneficiario como la compañía de seguros que defrauda a su cliente. Esas conductas —en el contexto de un mundo cada vez más globalizado—, se incrementan cada día para poner en riesgo no solo todos aquellos que aparecen vinculados de una u otra manera a la actividad —asegurados, aseguradores, reaseguradores, productores, etc.—, sino que ponen en jaque al mismo sistema asegurador en su conjunto. De otro lado, la redacción legal pune todo tipo de estafas que se lleven a cabo en materia de transacciones sobre vehículos automotores, lo cual supone una modalidad de estafa contractual muy específica con cuya acriminación se busca proteger este extenso mercado económico. b) El aspecto subjetivo. Son válidas las precisiones ya hechas en relación con las figuras anteriores. 2. Las consecuencias jurídicas. Las mismas que para las conductas de estafa agravada. K. LA ESTAFA AGRAVADA SOBRE RECURSOS PÚBLICOS 1. La descripción típica y su fundamento. Se infiere del texto del art. 246, en sus diversas hipótesis, y del num. 5º del art. 247, introducido por el art. 15 de la Ley 1474 de 2011: La conducta relacionado con bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de este”. Esta previsión es, en realidad, una hipótesis de las plasmadas en forma genérica en el art. 267.2 en cuanto se agrava la pena, en tratándose de cualquier atentado contra el patrimonio económico, cuando ella recae sobre bienes del Estado; aquí, sin embargo, se extiende la punición de esta modalidad de estafa también a los bienes que hayan sido recibidos del propio Estado sin importar a qué título ha sucedido. En cuanto a la razón de ser de esta previsión legal debe decirse que radica en el mayor injusto realizado por el agente que, con su conducta timadora, pone en peligro o atenta contra los bienes públicos e incluso contra los privados —piénsese en aquellos eventos en los cuales el despojado es el particular que ha recibido los bienes del Estado—; hay, pues, una mayor afectación al bien jurídico (desvalor de resultado). Con ello, obvio es decirlo, se quiere dotar a la ley penal de herramientas más severas para perseguir comportamientos propios de la corrupción que afecta el patrimonio público. 147

a) El aspecto objetivo. Los elementos configuradores son los mismos correspondientes a cada una de las hipótesis de estafa (simple; en rifa, juego o lotería; de cuantía menor; o realizada por servidor público), a los que se añade una situación de modo cual es la de que la conducta punible se debe realizar en relación con unos determinados objetos de la acción, esto es, los bienes del Estado o que se hayan recibido de él. b) El aspecto subjetivo. Se trata, como en los casos anteriores, de una figura dolosa porque el agente debe saber que realiza la conducta sobre los bienes ya dichos y querer llevar a cabo la misma (art. 22 del CP); las demás consideraciones ya hechas son igualmente de recibo. 2. Las consecuencias jurídicas. Las mismas que en las hipótesis agravadas anteriores. L. LA ESTAFA AGRAVADA EN EL ÁMBITO DEL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL 1. La descripción típica y su fundamento. Emerge de las prescripciones contenidas en los diversos supuestos de hecho del art. 246 a los que suman, en cada hipótesis, el elemento previsto en el num. 6º del art. 257, introducido por el art. 15 de la Ley 1474 de 2011: “La conducta tenga relación con el sistema general de seguridad social integral”; esta previsión legal no tiene antecedentes en el derecho positivo. En cuanto a la razón de ser de esta modalidad de estafa agravada, debe decirse que con la realización de esa conducta se lleva a cabo una mayor gravedad del injusto en la medida en que el autor de la misma lesiona de manera más grave el bien jurídico al poner en peligro o afectar el patrimonio del Estado destinado a cumplir con los programas en ese campo específico (desvalor de resultado) e, incluso, el patrimonio de los particulares cuando es éste el que resulta afectado con esas conductas timadoras; eso amerita, pues, una mayor punición. a) El aspecto objetivo. Los elementos típicos están conformados por las exigencias de cada una de las hipótesis ya estudiadas (simple; en rifa, juego o lotería; de cuantía menor; o realizada por servidor público), a la que se suman las circunstancias especiales previstas en la descripción típica, pues la conducta se debe ejecutar en el marco del sistema de seguridad social integral. Este último concepto se debe entender en los términos de la Ley 100 de 1993 y todas las normas complementarias y modificatorias —en armonía con el art. 48 de la Carta Fundamental— en su Preámbulo, cuando expresa: “La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”. Este sistema, dice el art. 1º inc. 2º de la Ley acabada de citar, “comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios 148

complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro”. b) El aspecto subjetivo. Valen las mismas consideraciones que en las hipótesis anteriores, aunque aquí el dolo debe estar dirigido a la realización de las conductas en el escenario preciso elegido por el legislador. 2. Las consecuencias jurídicas. También son las mismas que ya se han expuesto en las anteriores normas penales completas que prevén estafas agravadas.

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6. LAS NORMAS PENALES EN MATERIA DE FRAUDE MEDIANTE CHEQUE SUMARIO: A. El fraude mediante cheque simple. B. El fraude mediante cheque de mínima cuantía. A. EL FRAUDE MEDIANTE CHEQUE SIMPLE 1. La descripción típica. Se encuentra consignada en el inc. 1º del art. 248: “El que emita o transfiera cheque sin tener suficiente provisión de fondos, o quien luego de emitirlo diere orden injustificada de no pago…”. Esta figura comprende, en verdad, dos hipótesis diferentes: el bloqueo ilegal de cheque, y la emisión del cheque sin previa provisión de fondos. En cuanto a los precedentes de la construcción legal, debe advertirse que se remontan hasta el art. 7º de la Ley 75 de 1916, reiterada por la Ley 8ª de 1925; así mismo, regulaciones similares se encuentran en el art. 2º del D. 1858 de 1951, en los arts. 7º nums. 27 y 31 del D. 14 de 1955, en el art. 16 del D. 1699 de 1964, y en el criticado art. 1º del D. 1135 de 1970. Así mismo, al consagrar una hipótesis asimilable, los arts. 379, 381 num. 1º del A-74 se dedicaron a la estafa mediante cheque, mientras que en el art. 271 del mismo anteproyecto —ubicado en el título de los delitos contra el orden económico—, de forma expresa, se previó la emisión y transferencia ilegal de cheques; el art. 466 del P-76 consagró una regulación más amplia que la actual, dentro del capítulo dedicado a la estafa; y el 506 del P-78, destinó un capítulo entero a la regulación de diversas conductas constitutivas de fraude mediante cheque (cfr. arts. 506 a 514). Además, el inc. 1º del art. 357 del CP de 1980 la previó de la misma manera que hoy, texto que se incorporó al art. 241 inc. 1º del P-98 de donde, sin duda, se tomó la descripción típica actual. Esta figura está prevista en otras legislaciones como la chilena (en la Ley de Quiebras y en el art. 466 del CP), donde se le llama “giro doloso de cheques”. Como se puede ver, después de mirar los antecedentes legislativos nacionales, parecía más atinado incluir estas conductas dentro de las de estafa como, de forma afortunada, lo propusieron los citados proyectos de CP. De todas maneras, en la legislación actual el cheque es objeto de una triple protección, habida cuenta de que las conductas fraudulentas cometidas por medio de este instrumento negociable pueden constituir no solo el fraude mediante cheque aquí examinado, sino una verdadera modalidad de estafa o una falsedad documental. No obstante, aquí solo se estudia el fraude mediante cheque simple cuando la cuantía del instrumento negociable sea superior a 10 SMLMV e inferior a 100; si la cuantía es superior a ese monto se tratará de una especie agravada prevista en el art. 267 num. 1º en armonía con las previsiones del art. 248 inc. 1º. Así mismo, el inc. 5º prevé otra hipótesis de fraude mediante cheque delictual cuando la cuantía es inferior a 10 SMLMV. 150

a) El aspecto objetivo. Los elementos de la figura en esta cara son, en esencia, los siguientes: 1) El sujeto activo. Puede ser cualquiera pues la redacción legal expresamente alude a “el que” y a “quien”; no obstante, solo podrá ser autor quien tenga la calidad de librador del cheque, esto es, el titular de la respectiva cuenta corriente bancaria, o quien esté autorizado —en virtud del contrato de cuenta corriente bancaria— a girar títulos valores mediante el mecanismo de la firma autorizada; incluso quien, sin reunir tales calidades, lo transfiera mediante el endoso, lo cual no significa que se trate de un tipo de sujeto activo calificado como a veces se pretende. Desde luego, en la primera hipótesis —salvo el caso ya indicado— no podrán ser sujetos activos quienes actúan en representación de otro, aunque si lo pueden ser en la segunda. Esto indica, entonces, que se trata de un tipo de sujeto activo indeterminado, común, y monosujetivo; así mismo, como solo lo puede cometer el propio cuentacorrentista (por lo menos en las conductas de emitir y dar orden injustificada de no pago, no así en la de transferir), es un tipo que se puede calificar como de propia mano. 2) El sujeto pasivo. Así la ley no lo diga de manera expresa, el titular del bien jurídico (el sujeto pasivo del delito) es el tomador del título valor o quien lo reciba de manos del endosante, trátese de una persona jurídica natural o de un ente colectivo con o sin personería jurídica; desde luego, no se puede confundir el sujeto pasivo del delito con el sujeto pasivo de la acción y con el perjudicado, aunque es frecuente que esas calidades coincidan en esta figura. Por supuesto, es indispensable que el sujeto pasivo no tenga conocimiento de la insuficiencia de fondos, pues si de antemano sabe que el librador no los posee y espera solo obtener un título ejecutivo, no se configura el fraude mediante cheque; desde luego, en este caso no se atenta contra el bien jurídico tutelado y el fraude no se alcanza a perfilar. Así mismo, en la hipótesis de la transferencia, es indispensable que quien recibe el título valor esté legitimado para obtener el pago de la cantidad respectiva, pues de lo contrario tampoco se estructura la figura típica. 3) El bien jurídico. Dado que el codificador incluyó la figura en el título dedicado a los atentados contra el patrimonio económico, parece lógico sostener que este sea el bien jurídico tutelado que —para el caso— puede ser entendido como la seguridad en el tráfico mercantil, o sea, el interés en el cumplimiento de las obligaciones patrimoniales, aunque también puede atentar contra la fe pública e incluso contra el orden económico social, por lo cual se puede entender el tipo como pluriofensivo. Como quiera que el bien jurídico primordialmente afectado es el patrimonio económico, de ello se deriva que el título valor tiene que tener causa, esto es, un negocio jurídico base que le dé su razón de ser; por ello, un cheque dado de manera gratuita, a título meramente altruista, por fanfarronería, o acudiendo a la realización de conductas ilícitas, no tendrá causa y no habrá lugar a la configuración de la conducta típica, porque no hay afectación del bien o bienes jurídicos tutelados. Esto es obvio desde el ángulo penal, dado que los tipos deben interpretarse desde la perspectiva del interés 151

jurídicamente tutelado, pero no lo es desde la perspectiva de la ley comercial, según la cual “[…] la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente” (cfr. art. 1524 C. Co.). 4) La acción. La conducta fraudulenta —que solo se estructura cuando hay “fraude”, de ahí el nombre dado por el legislador— se infiere de tres verbos rectores distintos, lo cual indica que el tipo es de conducta alternativa o compuesto: emitir, transferir, dar orden. La primera conducta equivale a librar, producir, difundir, liberar, girar, dar orden de que se pague una determinada suma de dinero que no existe en la cuenta del girador, o que solo lo es de manera parcial (libramiento sin provisión de fondos). La segunda, equivale a transmitir, endosar, ceder, dar, entregar, traspasar, etc. un cheque que no tenga suficiente provisión de fondos —con conocimiento de ello, como se precisa al estudiar el aspecto subjetivo del tipo—, a condición de que la persona que reciba el título valor esté legitimada para recibir el pago de la cantidad; como es obvio, si el cheque sirve como medio para inducir en error se puede incurrir en una conducta típica de estafa. Y, la de dar orden equivale a ordenar, mandar, o disponer que un cheque con suficiente provisión de fondos, una vez emitido —repárese como el legislador reitera el primer verbo rector para indicar que esta segunda hipótesis solo cabe en casos de emisión del título valor— no sea pagado, por no mediar una de las justas causas a que alude la ley; esta es la figura que la doctrina denomina bloqueo de cheque. Si este actuar sirve como medio comisivo a efectos de obtener un provecho ilícito, la figura que se tipifica es la de estafa. Desde luego, lo anterior significa que se trata de un tipo de acción y nunca de omisión, pues lo que el legislador busca punir no es la falta total o parcial de fondos —pues es tan acriminable la inexistencia como la insuficiencia de estos—, o el no pago del instrumento negociable, sino la conducta comisiva de librar o entregar el cheque o de dar la orden de no pagarlo. Obvio es decirlo, mirado desde la perspectiva de las conductas que regula, el tipo en estudio es —además— de carácter subsidiario habida cuenta de que solo se aplica “siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor”, por lo cual puede resultar que la conducta realizada sea la de falsedad o la de estafa y no una de las indicadas; eso es lo que sucede, justamente, cuando el agente paga en una tienda una mercancía con un cheque sin fondos. 5) El resultado. Sin duda, el tipo en examen es de resultado por lo cual es indispensable que el título valor efectivamente se emita, se transfiera, o se dé orden injustificada de no pago. La emisión es diferente a la creación, pues un título valor puede ser creado pero no emitido, en cuyo caso no se habrá llevado a cabo ni la acción ni el resultado exigido por la descripción típica; es, necesario, pues, que el título valor se ponga a circular acorde con las leyes propias del tráfico jurídico comercial. Así mismo, es indispensable que el cheque sea realmente entregado a otro, normalmente por medio de un endoso; y, para culminar, que se dé la orden injustificada de no pago. La precisión

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anterior es importante, porque la figura en sus diversas hipótesis se consuma cuando se ha producido el resultado mas no cuando el banco librado no lo paga el título valor. 6) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Entre la acción y el resultado respectivos, debe existir una relación de causa efecto, de tal manera que el último se explique por la realización de la conducta. Esta exigencia, plasmada en la Parte general para todos los tipos de resultado (cfr. art. 9-2), se infiere de las inflexiones verbales utilizadas por el codificador, quien emplea los verbos en subjuntivo: emita, transfiera, o diere la orden de no pagar. Además de la causalidad, es necesario verificar los tres componentes normativos de la imputación objetiva: la creación del riesgo o peligro, la concreción del riesgo en el resultado y el alcance del tipo, de cara a verificar si en múltiples comportamientos que se realizan en esta sede en la vida ordinaria es viable pensar en la imputación objetiva. 7) El objeto de la acción. Según el texto legal es un cheque, esto es, un título valor de contenido crediticio mediante el cual una persona (girador) da a un banco (girado) una orden de pago pura y simple, en favor de sí mismo o de un tercero (beneficiario), gracias a la cual el girado puede disponer de los fondos indicados por el depositario, acorde con el contrato de cuenta corriente bancaria suscrito entre las partes (cfr. arts. 621, 712 y 713 del C. de Co.). Como es obvio, el cheque tiene que ser mercantilmente válido. Este es el objeto material sobre el cual recae la acción en cualquiera de las modalidades de conducta previstas en la ley: emisión, transferencia o bloqueo del instrumento negociable. Ahora bien, el cheque debe ser de aquellos que no tenga suficiente provisión de fondos, o que teniéndole fuere objeto del bloqueo respectivo a través de la orden injustificada de no pago. Desde luego, el verbo tener —consagrado en el texto en infinitivo— supone que el agente al momento del libramiento disponga de fondos suficientes para cubrir la orden de pago contenida en el instrumento negociable si no quiere realizar la conducta típica; por ello, dice la doctrina, “[…] tener es de los infinitivos que tienen la calidad de sujeto, y, siendo así, es más fuerte su significado intemporal, de modo que tener fondos es hecho anterior al giro del cheque, simultáneo de esta operación o posterior a la emisión. No hay limitaciones tampoco en cuanto respecta a las personas. Bien puede el librador ordenar el pago y disponer de fondos en ese momento, o llevar el dinero después para que se efectúe, siempre que el término no pase del indispensable para la presentación del canje”. Desde luego, como la ley habla de sin suficiente provisión de fondos, ello significa que se incurre en la conducta cuando el librador o girador no tiene dinero a su disposición o cuando solo tiene parcialmente la suma que ha ordenado pagar. Por supuesto, lo mismo es predicable del tenedor que transfiere el título valor en las condiciones anotadas.

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Así mismo, en relación con la hipótesis del bloqueo del cheque, es indispensable para que se configure la conducta típica que la orden correspondiente —dada por el girador al banco girado— sea injustificada; esto es, que no sea permitida, conforme a derecho, legal, lícita. Sin duda, la expresión constituye un ejemplo claro de elemento normativo del tipo de carácter jurídico, que exige una precisión acorde a pautas de tal naturaleza; al efecto, es la misma ley la que se encarga de indicar casos en los cuales la orden de no pago es justificada: extravío, hurto o alteración del título valor, entre otras (cfr. arts. 733, 784, 803, 899, 900 del C. de Co.; 95 de la Ley 153 de 1.887; 1609 y 1546 del CC). No se refiere, pues, el legislador a las causales de justificación del hecho plasmadas en la Parte general del estatuto penal, aunque, como se comprenderá, todos los eventos mencionados son reconducibles a una de ellas: el ejercicio legítimo de un derecho subjetivo. b) El aspecto subjetivo. El agente debe obrar con dolo de cometer fraude mediante cheque, esto es, debe saber que emite, transfiere un cheque con fondos insuficientes, o lo contraordena de forma injustificada; además, debe querer hacerlo; es pensable el dolo eventual (art. 22 del CP). El tipo no exige elementos subjetivos del tipo distintos al dolo y no puede ser realizado a título de culpa pues la culpa es incompatible con la idea de fraude; por ello, si por error el girador gira en descubierto no se puede imputar la realización de la conducta típica. 2. Las consecuencias jurídicas. El autor de una conducta típica, antijurídica y culpable de fraude mediante cheque incurre en prisión de 16 a 54 meses; además, procede la pena accesoria obligatoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas. 3. La excusa absolutoria y las condiciones de procedibilidad. Alude, además, el art. 248 a diversos tópicos que tienen que ver, antes que nada, con aspectos procesales sin descartar tópicos sustantivos. En efecto, prevé la ley una causal de extinción de la acción penal cuando el sujeto activo o un tercero a su nombre —la ley no hace distinciones— paga el valor del cheque antes de que se dicte sentencia de primera instancia (cfr. inc. 2º), lo que equivale a una verdadera excusa absolutoria. Ahora bien, cabe preguntar, ¿que pasa con los coautores o con los partícipes en sentido estricto? ¿Quedan cobijados por la extinción de la acción penal? El legislador no dice nada al respecto, lo cual hace presumir que también quedan comprendidos, en especial los partícipes (instigadores y cómplices) máxime que en esta materia rige el principio de la accesoriedad. Así mismo, señala que es presupuesto de procedibilidad el hecho de que el cheque no haya sido entregado en garantía o posdatado —se entrega en una fecha determinada, pero se consigna una posterior— (inc. 3º), pues si se castigara esta conducta equivaldría a una verdadera prisión por deudas prohibida constitucionalmente (art. 28 inc. 2º de la Const. Pol.); igual conclusión cabe en relación el cheque antedatado —el que se entrega en una fecha determinada pero se consigna en el título una anterior—, 154

así la ley no lo diga de forma expresa. Y, para culminar, al tratar de armonizar la ley penal con la comercial, establece que si el cheque no ha sido presentado para su cobro dentro de los seis meses siguientes a partir de la fecha de su creación tampoco es posible intentar la acción penal (cfr. art. 721 del C. de Co.), con lo cual pareciera introducirse un evento de caducidad de la acción penal —que no una prescripción— de carácter excepcional [cfr. inc. 4º]. B. EL FRAUDE MEDIANTE CHEQUE DE MÍNIMA CUANTÍA 1. La descripción típica. Se deduce del texto del art. 248 inc. 1º en armonía con el inc. 5º: “El que emita o transfiera cheque sin tener suficiente provisión de fondos, o quien luego de emitirlo diere orden injustificada de no pago (…) cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Una fórmula parecida contenía el inc. 5º del art. 241 del P-98; y ya la Ley 23 de 1991, en su art. 1.15 había convertido esta figura en contravención penal. a) El aspecto objetivo. Los elementos de la descripción típica son los mismos del supuesto de hecho del inc. 1º con la diferencia de que aquí la cuantía del fraude no puede sobrepasar el monto de 10 SMLMV. b) El aspecto subjetivo. También la figura en examen es dolosa, por lo cual valen aquí las mismas consideraciones ya hechas con la diferencia de que el agente debe saber que realiza la conducta en relación con un cheque de la cuantía ya indicada; además, debe querer hacerlo. También cabe el dolo eventual. 2. Las consecuencias jurídicas. El agente se hace acreedor a la pena de multa progresiva que se determina acorde con las pautas señaladas en la Parte General del CP, en atención a los grados de unidad multa dispuestos al efecto (cfr. art. 39 y concordantes).

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7. LAS NORMAS PENALES EN MATERIA DE ABUSO DE CONFIANZA SUMARIO: A. El abuso de confianza simple de más de diez salarios mínimos. B. El abuso de confianza de mínima cuantía. C. El abuso de confianza por uso indebido. D. El abuso de confianza calificado por la función encomendada. E. El abuso de confianza calificado en casos de depósito necesario. F. El abuso de confianza calificado sobre bienes del Estado o recibidos de éste. G. El abuso de confianza calificado cometido por servidor público que sea funcionario de organismo de control. H. El abuso de confianza calificado sobre ciertos bienes. I. La corrupción privada activa. J. La corrupción privada pasiva. K. La corrupción privada con perjuicio económico. L. La administración desleal. A. EL ABUSO DE CONFIANZA SIMPLE DE MÁS DE DIEZ SALARIOS MÍNIMOS 1. La descripción típica. Emerge del inc. 1º del art. 249: “El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio…”. La figura, también conocida como apropiación indebida —aunque las equivalencias no siempre son claras, pues ellas dependen de las correspondientes texturas legislativas—, tiene gran abolengo en el derecho comparado y en el derecho patrio: la consagraban de manera casuista, con base en el CP francés de 1791, los arts. 856 a 862 del CP de 1837; 601 a 608 del CP de 1873; 836 a 844 del CP de 1890. Por su parte, el art. 412 del CP de 1936 abandonó el sistema casuista para dar cabida a una redacción como la actual; también aparecía en los arts. 382 del A-74, que la denominó apropiación indebida; 467 inc. 1º del P-76; 515 inc. 1º del P-78. De allí pasó al inc. 1º del art. 358 del CP de 1980, de donde se incorporó al art. del P-98, que es la fuente más inmediata de la previsión actual; además, se debe recordar que el art. 1º num. 16º de la Ley 23 de 1991, lo preveía como contravencional cuando la cuantía no excedía de los 10 SMLMV. De forma sintética, y sin perjuicio de la forma como la concibe el legislador vernáculo, debe decirse que esta figura consiste en que el sujeto activo se apropia de la cosa sustrayéndola a quien la detentaba pero de la cual tenía posesión legítima. Aquí se estudia el abuso de confianza que tiene una cuantía de más de 10 SMLMV sin exceder de 100; esto porque la ley también prevé, en normas penales completas independientes, los abusos de confianza simples de menos de 10 SMLMV (véase inc. 2° del art. 249) y de más de 100 (cfr. art. 267.1). a) El aspecto objetivo. Los elementos de esta cara de la descripción son los siguientes: 1) El sujeto activo. Puede ser cualquiera como se desprende de la redacción legal que, expresamente, alude a “el que”; por ello, puede afirmarse, se trata de un tipo de sujeto activo indeterminado, común y monosujetivo. No obstante, para poder realizar la conducta típica —que por eso se considera como especial— es necesario que el agente detente una doble calidad: de un lado, que se haya producido de su parte la recepción de la cosa; y, del otro, “que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo 156

de dominio”, expresión ésta última sobre la cual se volverá al analizar el objeto sobre el cual recae la acción. De ello se infiere, por supuesto, que la persona que intervenga en la apropiación sin tener esas dos calidades no puede ser calificada como autor; se trata de un verdadero extraneus que debe responder en su calidad de partícipe. 2) El sujeto pasivo. Este elemento se desprende de las locuciones “que se le haya confiado o entregado” y de “ajena” y “título no traslativo de dominio” —referidas estas últimas al objeto de la acción—, de las cuales se infiere que debe existir una persona que confíe o entregue la cosa y que, por ende, soporte la apropiación por parte del sujeto activo porque ella es la que detenta el “dominio” en los términos contemplados en el CC (cfr. arts. 762 y ss. y concordantes). Aquí coinciden el sujeto pasivo del delito —que es el titular del bien jurídico— y el sujeto pasivo de la acción que puede ser cualquiera, trátese de una persona jurídica natural o de un ente colectivo, con o sin personería jurídica; desde luego, no se puede confundir el sujeto pasivo del delito con el perjudicado aunque es frecuente que ambos coincidan en esta figura. 3) El bien jurídico. Dado que el codificador incluye la figura en el título dedicado a los atentados contra el patrimonio económico, parece lógico sostener que este sea el bien jurídico tutelado, aunque debe precisarse que no solo se protege la propiedad sobre la cosa sino la capacidad de disposición que tiene el propietario, de la cual se deriva el derecho a la restitución y como contrapartida la obligación del poseedor a restituirla, ello significa, entonces, que se trata de un tipo pluriofensivo. 4) La acción. Se infiere del verbo rector apropiar, esto es, tomar, apoderarse, usurpar, adjudicarse, coger, acaparar una cosa, etc.; esta conducta implica, al igual que el hurto, un ataque al patrimonio y se contrae a los bienes muebles. Por ello se trata de un tipo de acción y no de omisión. 5) El resultado. Sin duda, el tipo en examen es de resultado por lo cual el sujeto activo debe incorporar a su patrimonio el objeto sobre el cual recae la acción; se requiere, pues, apropiación y no es suficiente con la retención de la cosa o con la prolongación indebida de la tenencia. Así mismo, es indispensable el provecho patrimonialmente entendido, sea que beneficie al mismo sujeto activo, a un tercero, o a ambos; desde luego, si faltare este segundo resultado no podrá configurarse la conducta típica, lo mismo si no se diere el primero de ellos. 6) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Entre la acción y el resultado respectivos, debe existir una relación de causa efecto, de tal manera que el resultado se explique por la realización de la conducta; además, se deben constatar los tres niveles normativos que dicho juicio comporta en los términos tantas veces explicados. Esta exigencia, plasmada en la Parte general (cfr. art. 9º inc. 2°), se infiere de la inflexión verbal utilizada por el codificador: “se apodere”. 7) El objeto de la acción. Según el texto legal es una cosa mueble ajena, conceptos que deben entenderse de la misma manera que se hizo al estudiar la figura del hurto, con la 157

advertencia de que aquí la conducta del agente debe estar dirigida a apoderarse de una cuyo valor económico sea superior a diez SMLMV sin exceder de 100, que es el objeto material sobre el cual recae la acción, como ya se dijo. La noción de cosa debe entenderse a partir de un concepto jurídico-penal y no el civil; la cosa debe ser, además, mueble entendiendo también esta noción a partir de una consideración penal. En cuanto al carácter ajeno de ella, lo mismo que en el hurto, parece que debe acudirse al derecho civil para precisar los alcances del vocablo, esto es, ha de concebirse que la cosa es ajena cuando la víctima del apoderamiento es el propietario excluyendo al poseedor, pues —como se dijo— el abuso de confianza requiere que la posesión o tenencia de sobre la cosa recaiga sobre el sujeto activo de la conducta, lo cual señala una marcada diferencia con la figura de hurto en sus diversas modalidades. Desde luego, el concepto de posesión que se maneja para estos efectos no es estrictamente civil sino de naturaleza penal, de conformidad con el cual el sujeto activo debe haber adquirido el goce de la cosa mediante un acto volitivo que expresa la voluntad de ejercer un poder fáctico sobre ella, desplazando la voluntad de señorío que sobre ella ejercía el propietario; por ello, la cosa debe encontrarse en poder del sujeto activo gracias a una relación de hecho o por un título no traslativo de dominio. Lo anterior se infiere, con toda claridad del texto legal: “que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio”. Desde luego, los verbos confiar y entregar, son distintos: mientras el primero implica encargar a otro de la vigilancia de una cosa, sin que de forma material pase necesariamente a su poder, el segundo conlleva poner los objetos en las propias manos de quien recibe, sea en forma directa o indirecta. Por ende, el sujeto activo puede hacerse a la cosa si el sujeto pasivo se la ha confiado o la ha recibido gracias a un título no traslativo de dominio, esto es, porque se configuren relaciones jurídicas como el depósito, el secuestro, el transporte, la obra, la empresa, la prensa, el arrendamiento o el comodato de la cosa, entre otros. b) El aspecto subjetivo. El agente tiene que obrar con dolo —normalmente directo— de cometer un abuso de confianza, esto es, ha de saber que se apropia de una cosa mueble ajena en provecho suyo o de un tercero, y debe querer realizarlo, en los términos que indica el art. 22 del CP. El tipo no exige elementos subjetivos del tipo distintos al dolo y no puede ser realizado a título de culpa. 2. Las consecuencias jurídicas. El autor de una conducta típica, antijurídica y culpable de abuso de confianza, incurre en una doble sanción al tenor de lo señalado en el art. 249 inc. 1° en armonía con el art. 14 de la Ley 890 de 2004: de un lado, la privativa de la libertad de prisión que va de 16 a 72 meses; y, del otro, la pecuniaria de multa —para el caso, se trata de la multa acompañante de la prisión no la progresiva—, que va de trece con treinta y tres (13,33) a trescientos (300) SMLMV. Desde luego, también procede la accesoria obligatoria de rigor, esto es, la inhabilitación para el ejercicio de 158

derechos y funciones públicas; además existe la responsabilidad civil derivada del hecho punible. B. EL ABUSO DE CONFIANZA DE MÍNIMA CUANTÍA 1. La descripción típica. Se deduce del texto del art. 249 inc. 1º: “El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio…”, en armonía con el inc. 2º: “[…] cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Una fórmula parecida contenía el inc. 3º del art. del P-98; y ya la Ley 23 de 1991, en su art. 1.15, había convertido esta figura en contravención penal. a) El aspecto objetivo. Los elementos de la descripción típica son los mismos del supuesto de hecho del inc. 1º con la diferencia de que aquí la cuantía del atentado patrimonial no puede sobrepasar el monto de 10 SMLMV. b) El aspecto subjetivo. También la figura en examen es dolosa, por lo cual valen aquí las mismas consideraciones ya hechas con la diferencia de que el agente debe saber que realiza la conducta en relación con una cosa mueble en la cuantía ya señalada; además, debe querer hacerlo. 2. Las consecuencias jurídicas. El agente se hace acreedor a la pena tanto privativa de la libertad como pecuniaria, aunque las cuantías son menores a las señaladas para la hipótesis básica estudiada en precedencia: de un lado la pena de prisión de uno (1) a dos (2) años se incrementa de una tercera parte a la mitad (art. 14 Ley 890 de 2004), con lo cual el mínimo es de 16 y el máximo de 36 meses de prisión; y, la multa de hasta de diez (10) SMLMV —que, pese a ser acompañante, no tiene señalado un mínimo en la ley— incrementada en la mitad, para un total de 15 SMLMV; además, procede la accesoria obligatoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y, por supuesto, la responsabilidad civil derivada del delito. C. EL ABUSO DE CONFIANZA POR USO INDEBIDO 1. La descripción típica. Emerge art. 249 inc. 1º: “El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio…”, en armonía con el inc. 2º: “… cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes” y del inc. 3º del art. 249: “si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero…”. Esta figura tiene sus precedentes en los arts. 412 inc. 2° del CP de 1936; 467 inc. 2º del P-76; 515 inc. 2º del P-78; y 242 inc. 2° del P-98, que reproduce el 358 inc. 3° del CP de 1980; una modalidad bastante cercana a ella, pero no igual porque su estructura típica es distinta, es la que contiene el art. 250B en materia de administración desleal. Como se puede observar, se puede hablar de un doble abuso de confianza por uso indebido: de más de 10 SMLM sin exceder de 100; y, otro de menos de 10 SMLMV; esta doble descripción típica ha sido criticada por la doctrina, para la cual con ella se lleva el 159

Derecho penal hasta terrenos que le están vedados y que solo deben corresponder al derecho civil, de ahí que se clame —con toda razón— por su eliminación de la ley penal. a) El aspecto objetivo. Los elementos de esta cara de la doble descripción son en esencia los estudiados en relación con la figura básica [cfr. supra], aunque deben hacerse algunas matizaciones, en relación con la acción, el resultado, la imputación objetiva y la cuantía generada por el uso indebido. 1) La acción. Aquí la acción se infiere del verbo rector usar, dado que se castiga la conducta de utilizar, emplear, etc. la cosa mueble ajena; pero ese empleo tiene que ser indebido, esto es, no autorizado, contrariando las instrucciones dadas por el propietario, etc.; como dice Pérez, “uso indebido vale tanto como uso ilegítimo, es decir, el empleo o la destinación que se da contrariando los términos de la convención o los autorizados por la ley, si se trata de títulos de relaciones jurídicas, hecho frecuente en el comodato y en el arrendamiento”. Sin duda, este es un tipo comisivo y no puede ser realizado por omisión. 2) El resultado. También el tipo en examen es de resultado, aunque a diferencia de las dos figuras examinadas en precedencia el sujeto activo debe efectivamente usar la cosa por fuera de las directrices trazadas en el negocio que le otorgó su posesión; debe, pues, haber uso indebido. Así mismo, a título de segundo resultado, se requiere que se cause perjuicio a un tercero, esto es, es indispensable ocasionarle al sujeto pasivo — aquí sí, claramente delimitado— un daño de carácter patrimonial, que debe darse de forma efectiva. Es más, como se incrimina el uso indebido de la cosa, también se requiere, a título de tercer resultado, el provecho que puede ser en beneficio del propio sujeto activo y/o de un tercero. De esta manera, pues, la descripción típica exige tres resultados distintos. 3) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Entre la acción y los tres resultados se deben verificar tanto la relación de causalidad en los términos ya explicados como los tres niveles normativos ya dichos en materia de imputación objetiva; aquí esta última construcción es especialmente importante para desentrañar el riesgo que la conducta supone para el bien jurídico y, por supuesto, su concreción en el resultado. 4) La cuantía. Como de la construcción legal surgen dos figuras distintas es necesario precisar si el monto del uso indebido supera o no los 10 SMLMV, pues de ello va a depender la elección de la descripción típica en relación con la cual se emita el respectivo juicio de tipicidad; esto, por supuesto, genera consecuencias en materia de las consecuencias jurídicas que son bien distintas. b) El aspecto subjetivo. Se requiere un obrar con dolo de cometer un abuso de confianza con uso indebido de la cosa, esto es, el sujeto activo debe saber que usa de forma no autorizada una cosa mueble ajena en provecho suyo o de un tercero y con perjuicio de un tercero, y, además, debe querer realizarlo (en principio el dolo es solo directo). El

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tipo no exige elementos subjetivos del tipo distintos al dolo y no puede ser realizado a título de culpa. 2. Las consecuencias jurídicas. Para el autor de una conducta típica, antijurídica y culpable de esta modalidad de abuso de confianza, la ley ha previsto que “la pena se reducirá en la mitad”. Lo cual significa que en la hipótesis del inc. 1° en armonía con el inc. 3° se hace acreedor a la pena de prisión que fluctúa entre 8 y 36 meses de prisión; y, del otro, a la pecuniaria de multa —para el caso, se trata de la multa acompañante de la prisión no de la progresiva—, que va de seis con sesenta y seis (6,66) a ciento cincuenta (150) SMLMV. También, procede la accesoria obligatoria de rigor y la responsabilidad civil derivada del hecho punible. Ahora bien, en la hipótesis del inc. 2°, las sanciones equivalen a prisión de 6 a 12 meses [la pena privativa de la libertad señalada en la norma del inc. 2° es de uno (1) a dos (2) años] y multa hasta de cinco (la mitad de 10); proceden las accesorias y la responsabilidad civil derivada del hecho punible. D. EL ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO POR LA FUNCIÓN ENCOMENDADA 1. La descripción típica. Emerge de los incs. 1º a 3º del art. 249: “El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio…”, inc. 2º: “[…] cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, e inc. 3º del art. 249: “si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero…”, ello en armonía con el art. 250 num. 1° “Abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública”. Ello significa, entonces, que se contemplan tres modalidades distintas de abuso de confianza: aquel cuya cuantía sea superior a 10 SMLMV e inferior a 100, el que tenga cuantía inferior a 10 SMLMV y el que implica uso indebido; estas figuras tienen sus precedentes en los arts. 413 del CP de 1936; 383 inc. 1º num. 1º del A-74; 468 inc. 1º num. 1º del P-76; 516 inc. 1º num. 1º del P-78; 359 inc. 1º num. 1º del CP de 1980; y 243 inc. 1º num. 1° del P-98. Desde luego, la existencia de estas tres formas de abuso de confianza agravado se justifica porque el legislador entiende que es mayor el desvalor de lo injusto, cuando el sujeto activo es llamado a contribuir o ayudar a un servicio público; por ende, no es el mayor grado de culpabilidad, como a veces se pretende, lo que explica la existencia de esta figura, sino la más elevada afectación a los valores que inspiran la convivencia (desvalor de acción). a) El aspecto objetivo. En verdad son tres las descripciones típicas que resultan de la remisión legal como ya se dijo, por lo cual los elementos de los tipos básicos se enriquecen gracias a ciertas características del sujeto activo y por el medio comisivo. 1) El sujeto activo. Aquí solo puede ser autor de la conducta una persona que cumpla funciones encomendadas, encargadas, admitidas, reconocidas, aceptadas por quien 161

detente funciones oficiales, como se infiere de las expresiones utilizadas por el texto legal: “funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública”. Esto es, justamente, lo que sucede con las personas a las que —de manera casuista— aludía el CP de 1936 al regular esta figura: tutores, curadores, albaceas, mandatarios, secuestres, liquidadores, etc. Se trata, si se quiere, de tipos penales de sujeto activo calificado. 2) El medio comisivo. Tiene que ser “abusando” de las funciones que se le hayan encomendado, esto es, aprovechándose, excediéndose, propasándose, engañando o violando las prerrogativas de las cuales ha sido investida por el servidor público; por ello, se dice, tiene que haber una relación de causalidad entre la calidad del sujeto activo y la apropiación, como clama la más tradicional doctrina colombiana: “[…] para que pueda deducirse la agravante en cualquiera de las situaciones anteriormente estudiadas es necesario que exista relación de causalidad entre la calidad del sujeto activo y la apropiación. Si esta no se hace “abusando de las funciones” discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad públicas, solo puede imputarse el delito de abuso de confianza en su forma simple. La agravante no radica en la simple calidad del cargo sino en el abuso de las funciones que corresponden a quien lo desempeña”. Es lo que sucede, por ejemplo, con el secuestre que se apropia del vehículo automotor que se le ha confiado a título no traslativo de dominio; o lo utiliza para su propio provecho. b) El aspecto subjetivo. El agente debe obrar con dolo de cometer un abuso de confianza con apropiación o con uso indebido de la cosa —según el caso—, esto es, ha de saber que se apropia o usa indebidamente o una cosa mueble ajena en provecho suyo o de un tercero y con perjuicio de un tercero, y debe querer realizarlo. El tipo en sus diversas modalidades no exige elementos subjetivos del tipo distintos al dolo y, por supuesto, no puede ser realizado a título de culpa. 2. Las consecuencias jurídicas. Para el autor de una conducta típica, antijurídica y culpable de esta modalidad de abuso de confianza, la ley ha previsto que “La pena será prisión de tres (3) a seis (6) años, y multa de treinta (30) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, incrementada según las voces del art. 14 de la Ley 890 de 2004 de la tercera parte a la mitad, con lo cual los guarismos son los siguientes: prisión de 48 a 108 meses; y multa de cuarenta (40) a setecientos cincuenta (750) SMLMV. Desde luego, ello supone que se impone la misma sanción para las tres modalidades de abuso de confianza estudiadas con antelación lo que, obvio es decirlo, contrasta con la legislación anterior que hacía distingos dependiendo de la especie de la figura de que se tratara; esta parificación, así sea verdad que el juez a la hora de determinar la sanción penal se puede mover dentro del espacio de juego asignado, no deja de ser inconveniente desde el punto de vista político-criminal. También, procede la pena accesoria obligatoria de rigor y la responsabilidad civil derivada del hecho punible. E. EL ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO EN CASOS DE DEPÓSITO NECESARIO 162

1. La descripción típica. Emerge de los incs. 1º a 3º del art. 249: “El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio…”, inc. 2º: “… cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, e inc. 3º del art. 249: “si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero…”, ello en armonía con el art. 250 num. 2°: “En caso de depósito necesario”. Este agregado de figuras tiene sus precedentes en los arts. 383 inc. 1º num. 2º del A-74; 468 inc. 1º num. 2º del P-76; 516 inc. 1º num. 2º del P-78; 358 y 359 inc. 1º num. 2° del CP de 1980; una figura similar aparece en el art. 243 inc. 1º num. 2° del P- 98, textos casi literalmente copiados del inc. 2º del art. 646 del CP italiano de 1930. Desde luego, la existencia de estas tres especies de abuso de confianza agravado se justifica porque el legislador entiende que es mayor el desvalor de lo injusto, pues el sujeto activo se prevale de la desprotección que sufren los bienes a raíz de la situación de necesidad que soporta el sujeto pasivo; o, como lo expresa la más tradicional doctrina italiana por boca de Carrara: “[…] en todos estos casos se ve claro que el criterio de la calificante y del aumento de la cantidad del delito sigue siempre un mismo principio: la disminución del poder de la defensa privada. Por lo tanto, en todos ellos no solo se aumenta el castigo del abuso de confianza, sino que este además es perseguido por acción pública, pues como tales casos producen gran temor en todos los ciudadanos, no puede dejarse al arbitrio de la víctima el detener la espada de la justicia”. a) El aspecto objetivo. Aquí también son tres las descripciones típicas que resultan de la remisión legal, por lo cual los elementos de los tipos básicos se enriquecen con referencias al sujeto activo y al medio comisivo. 1) El sujeto activo. Solo puede ser el depositario en quien el sujeto pasivo ha confiado la cosa, atendida la situación que se presenta; el depósito “necesario”, al cual alude la ley, supone que por causa de un accidente, terremoto, ruina, incendio, derrumbe, explosión, saqueo, alzamiento armado, naufragio, vendaval o tormenta, etc. (cfr. art. 2260 del CC), el dueño de la cosa la haya tenido que confiar en el agente; o, como dice un reconocido expositor: “En este caso el depositante no tiene libertad de elección acerca de la persona del depositario, ya que obra bajo la impresión de un peligro grave que lo amenaza”. Desde luego, la necesidad del depósito se debe determinar atendiendo a las circunstancias de carácter objetivo y subjetivo que se presentaron al momento del hecho, sin olvidar la posibilidad de elección que hubiese tenido el depositario. 2) El medio comisivo. El sujeto activo, a diferencia de las modalidades básicas de abuso de confianza, debe valerse de la situación de depósito necesario para apropiarse de la cosa o hacer uso indebido de ella. Es lo que sucede, verbigracia, con el dueño de la fonda caminera a quien se le confía un vehículo automotor a raíz de diversos derrumbes que interrumpen el tráfico y opta por apropiarse de él, o lo usa para abastecerse de energía gracias a las disponibilidades que ofrece el motor de este. 163

b) El aspecto subjetivo. El agente debe obrar con dolo de cometer un abuso de confianza con apropiación o con uso indebido de la cosa —según el caso—, esto es, debe saber que se apropia o usa indebidamente o una cosa mueble ajena en provecho suyo o de un tercero, con perjuicio de un tercero, que se le ha confiado a título de depósito necesario; además, debe querer realizarlo (art. 22 del CP). En principio, se requiere un dolo directo y el en los tres tipos no se exigen elementos subjetivos del tipo distintos al dolo. 2. Las consecuencias jurídicas. Para el autor de una conducta típica, antijurídica y culpable de esta modalidad de abuso de confianza en sus tres manifestaciones, la ley ha previsto la misma sanción que en el caso anterior. F. EL ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO SOBRE BIENES DEL ESTADO O RECIBIDOS DE ÉSTE 1. La descripción típica. Emana de lo dispuesto en los incs. 1º a 3º del art. 249: “El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio…”, inc. 2º: “[…] cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, e inc. 3º del art. 249: “si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero…”, en armonía con lo señalado en el art. 250 num. 3º, cuando expresa: “Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste”. Este agregado de hipótesis delictivas tiene su precedente más directo en el art. 20 de la Ley 190 de 1995, que modificó el art. 138 del CP de 1980 que consagraba las modalidades de peculado por extensión, para darle en su numeral 1) la siguiente redacción: “También incurrirá en las penas previstas en los artículos anteriores, el particular que realice cualesquiera de las conductas en ellos descritas sobre bienes: 1) Que administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o recibidos a cualquier título de este”; de redacción parecida, pero no igual, era el texto original del art. 138 del D. 100 de 1980: “También incurrirá en las penas previstas en los artículos anteriores, el particular que realice cualquiera de las conductas en ellos descritas sobre: 1o. Bienes que administre o tenga bajo su custodia perteneciente a empresas o instituciones en que el Estado tenga mayor parte o recibidos a título de auxilio o aporte de éste”. A su vez, el art. 243 inc. 1º num. 3 del P-98, que eliminó de la proyectada codificación el llamado delito de peculado por extensión, convirtió esa hipótesis en una de las modalidades de abuso de confianza calificado; de allí pasó intacta a la legislación vigente. A poco que se miren los textos legales en examen se puede verificar que son tres las hipótesis que se prevén con sus respectivas consecuencias jurídicas; por ende, tres normas penales completas distintas: primera, el abuso de confianza simple en cuantía superior a 10 e inferior a 100 SMLMV que recaiga sobre bienes del Estado o recibidos de este; segunda: el abuso de confianza en cuantía inferior a 10 SMLMV que recaiga sobre bienes del Estado o recibidos de este; y, tercera: el abuso de confianza con uso 164

indebido en cuantía no superior a 100 SMLMV que recaiga sobre bienes del Estado o recibidos de este. Por supuesto, la acriminación de esta conducta con un monto de sanción más elevado se explica por la mayor gravedad del injusto que supone la apropiación de bienes del Estado o que hubieren sido recibidos del mismo por parte del sujeto activo, esto es, hay un mayor desvalor de resultado. a) El aspecto objetivo. Los elementos del aspecto objetivo de la figura son exactamente los examinados en precedencia para cada una de las hipótesis iniciales (cfr. A, B y C) a los cuales se añade una característica propia del objeto sobre el cual recaiga la acción, para el caso que se trate de bienes pertenecientes a “empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte”, o que hubieren sido recibidos de él a cualquier título. Los bienes del Estado, tal y como dispone el CC colombiano, se clasifican en dos clases: los de uso público y los fiscales. Los primeros, son los que están en cabeza de la nación o de otros entes estatales y cuyo uso pertenece a todos los habitantes de su territorio, como las calles plazas, puentes y caminos: “Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio” (art. 674 inc. 2º del CC). De donde se infiere que para considerar un bien como de uso público se requieren dos condiciones: una, que pertenezcan a una entidad de derecho público; y, otra, que estén destinados al uso común de los habitantes. Los segundos, o fiscales, son “Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes” (art. 674 inc. 3° del CC). Se pueden dividir en tres clases: bienes fiscales propiamente estatales (por ejemplo, edificio, un hospital, un cuartel, un computador, etc.), bienes fiscales adjudicables (que los tiene el Estado para transferirlos a las personas, por lo cual se les llama baldíos) y bienes fiscales del espacio público (que son los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles fiscales de propiedad del Estado, que por su uso o destinación final tienden a satisfacer necesidades urbanas colectivas: una terraza de un edificio público o una fachada). Ahora bien, obsérvese que los bienes susceptibles de apropiación o de uso indebido no tienen que ser necesariamente del Estado porque como se infiere del texto legal basta que ellos pertenezcan a empresas que sean totalmente del Estado o que sean mayoritariamente del mismo (más del 50%). Incluso, en un agregado llamado a generar confusiones y que desconoce con toda claridad los principios de legalidad y taxatividad porque el supuesto de hecho termina convertido en una cláusula ambigua e imprecisa, esta modalidad de abuso de confianza también se presenta cuando la apropiación o el uso indebido llevada a cabo por el sujeto activo recae sobre bienes recibidos del Estado “a cualquier título”, con lo cual se da a entender que puede haber abuso de confianza cuando se le entrega al sujeto activo un bien a título traslativo de dominio y él se apropia o le da uso indebido lo que sería un sinsentido, pues si el Estado trasladó su dominio es 165

porque ya no es titular del bien y mal puede disponer de él o usarlo en forma indebida el que lo detenta como señor y dueño. Con este añadido, por supuesto, quedan cobijadas otras hipótesis: piénsese, por ejemplo, en las conductas de quienes se apropian de bienes entregados por entes estatales para auxiliar a damnificados por catástrofes; en el comportamiento de los contratistas que reciben dineros oficiales con miras a ejecutar obras y se apropian de ellos o les dan usos indebidos; quienes realizan contratos con el Estado o empresas en las cuales este tiene parte para recaudar dineros pagados por la prestación de un servicio público; o, en fin, en los funcionarios de empresas que administran bienes parafiscales como los de la salud, etc., que no encajan en la figura de peculado (art. 397 del CP) sino en esta descripción típica, entre otras razones porque el peculado es un típico comportamiento de un servidor público que tiene una relación funcional con los caudales públicos y no de particular. b) El aspecto subjetivo. Esta figura es también dolosa, sea que se trate de dolo directo, indirecto o eventual, en los términos en que entiende el art. 22 del CP dicho concepto; por supuesto, no admite la modalidad culposa. El supuesto de hecho en examen no requiere de ningún elemento subjetivo del tipo distinto al dolo. 2. Las consecuencias jurídicas. Son las mismas del caso anterior. G. EL ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO COMETIDO POR SERVIDOR PÚBLICO QUE SEA FUNCIONARIO DE ORGANISMO DE CONTROL 1. La descripción típica. Se desprende, con toda claridad, de lo señalado en los incs. 1º a 3º del art. 249: “El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio…”, inc. 2º: “[…] cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, e inc. 3º del art. 249: “si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero…”, en armonía con lo señalado en el art. 250 inc. 1º num. 3º: “Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste” y con lo dispuesto en el art. 33 de la Ley 1474 de 2011: “[…] la conducta sea cometida por servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado”. Este supuesto de hecho no tiene precedente alguno en el derecho nacional. a) El aspecto objetivo. Los elementos de las tres descripciones típicas que surgen de la construcción legal en su aspecto objetivo son los mismos que se acaban de examinar, pero con una diferencia fundamental: aquí el sujeto activo de la conducta de apropiación o del uso indebido debe ser un “servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado”. Por servidor público debe entenderse una cualquiera de las personas señaladas en el art. 20 del CP que tenga, además, como función la de ejercer como tal en uno de los “organismos de

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control de Estado”; este último concepto —verdadero elemento normativo del tipo penal— debe entenderse como ya se dijo en precedencia [cfr. supra IV, D, 1.a)]. Ahora bien, como aquí el sujeto activo que se apropia del bien o le da un uso indebido, sea o no entregado a título no traslativo de dominio —recuérdese el agregado contenido al final del num. 3º, en el sentido de que el bien puede ser recibido a cualquier título del Estado—, es un servidor público, ello genera diversas dificultades con la ubicación del comportamiento del agente que, en principio, también cabría dentro de los supuestos de hecho del peculado, sobre todo en las hipótesis del art. 397 donde se ha previsto como tal la conducta del mismo sujeto activo, no así en los casos del art. 398. En otras palabras: el legislador parece haber previsto al mismo tiempo conductas apropiatorias de bienes del Estado como abuso de confianza y como peculado (cfr. art. 33 Ley 1474 de doce de julio 2011), lo cual obliga al intérprete a acudir a los principios en materia del concurso aparente de tipos para saber si se trata o no de peculado (especialidad, consunción, subsidiariedad y alternatividad). Desde luego, las mayores dificultades surgen con las hipótesis en las cuales la apropiación o el uso indebido se producen sobre bienes del Estado entregados por éste “a cualquier título”, que son las que —finalmente— parecen tener un doble encuadramiento, con sanciones más benignas el primero y con castigos más severos el segundo que, para acabar de ajustar, exige que el bien se le entregue al servidor público por razón sus funciones sin que baste una relación cualquiera de él con el objeto material del delito, máxime que en el peculado no se castiga cualquier ataque al patrimonio público sino la forma como éste se produce (por parte de un servidor que, se repite, tiene una relación funcional con los caudales). Por supuesto, cuando los principios existentes en materia del concurso aparente de tipos penales no se puedan aplicar para resolver el conflicto interpretativo, el intérprete tendrá que acudir a los axiomas en materia de interpretación de la ley penal para aplicar la ley más benigna; bien dice una de las reglas que gobiernan esa materia que la labor hermenéutica no debe ni beneficiar ni perjudicar al delincuente, pero todas las dudas que se presentaren deben ir encaminadas a mantener la vigencia del principio del in dubio pro reo: “lo favorable u odioso de una no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación” (CC, art. 31). El tipo más benigno, desde luego, es el de abuso de confianza. b) El aspecto subjetivo. Valen las mismas consideraciones hechas en precedencia, con la diferencia de que aquí el sujeto activo tiene que saber que se apropia de la cosa que se le ha confiado a título no traslativo de dominio o a cualquier título, o que la usa en forma indebida, y debe querer hacerlo. No se exige ningún elemento subjetivo del tipo distinto al dolo. 2. Las consecuencias jurídicas. Según lo dispuesto en el art. 33 de la Ley 1474 de 2011, la sanción imponible a la hipótesis señalada en el num. 3º del art. 250 “…será aumentada… de una sexta parte a la mitad”. Esto es, la pena privativa de libertad queda 167

así: el mínimo es de 56 meses [48 meses + 1/6 parte (8 meses)] y el máximo de 162 meses de prisión [108 meses + 54 meses (la mitad)]; en cuanto a la multa se tiene: mínimo de 46.66 SMLMV [40 + 6.66 (1/6)] y el máximo de 1125 SMLMV [750 + ½ (375)]. Por supuesto, proceden la accesoria obligatoria y la responsabilidad civil derivada del hecho punible. H. EL ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO SOBRE CIERTOS BIENES 1. La descripción típica. Aparece, en sus tres modalidades, en el art. 250: “El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio…”, inc. 2º: “[…] cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, e inc. 3º del art. 249: “si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero…”, todo ello en conc. con el art. 250 inc. 1º num. 4º: “Sobre bienes pertenecientes a asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales”. Este agregado de descripciones típicas tiene su precedente directo en el art. 138 del D. 100 de 1980, modificado por el art. 20 de la Ley 190 de 1995, en cuyo num. 2º se dispuso que constituía peculado por extensión: “También incurrirá en las penas previstas en los artículos anteriores, el particular que realice cualesquiera de las conductas en ellos descritas sobre bienes: …2) Que recaude, administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales”; una hipótesis en parte parecida contenía el art. 138 num. 2º del texto original del D. 100 de 1980, cuando señalaba: “También incurrirá en las penas previstas en los artículos anteriores, el particular que realice cualquiera de las conductas en ellos descritas sobre:… num. 2º Bienes que recaude, administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a instituciones de utilidad común dedicadas a la educación o a la Beneficencia o a las Juntas de Acción Comunal o de Defensa Civil”. A su vez, el art. 243 num. 4º del P-98 convirtió esta figura en una modalidad de abuso de confianza calificado, de donde pasó a la legislación vigente sin ninguna alteración. a) El aspecto objetivo. Aquí los elementos de la descripción típica son los mismos ya examinados en precedencia (literales A, B y C), con la diferencia de que en este caso el abuso de confianza solo puede recaer sobre ciertos objetos de la acción: bienes pertenecientes a asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales. Ello obliga a precisar cada uno de esos conceptos: por asociaciones profesionales, se entiende aquellas agrupaciones formales, constituidas jurídicamente, que aglutinan a personas que ejercen un mismo empleo y persiguen la realización de fines atinentes a esa actividad (piénsese, por ejemplo, en las agrupaciones de abogados, ingenieros, médicos, enfermeras, etc.); con la expresión asociaciones cívicas, se designan las agrupaciones de varios individuos que

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se reúnen para realizar un fin común no prohibido por la ley y con un carácter no meramente económico (por ejemplo: la defensa civil). Así mismo, por asociaciones sindicales, se concibe un colectivo de trabajadores que se constituye para defender los intereses sociales, económicos y profesionales vinculados con la actividad laboral llevada a cabo por sus integrantes (los sindicatos, las asociaciones de trabajadores, colectivos laborales, etc.); las asociaciones comunitarias, a su vez, son organizaciones de personas estructuradas según los usos, costumbres o disposiciones estatutarias, conocidas con un nombre común, cuyos límites geográficos se pueden identificar sobre el terreno y tienen autoridades jurisdiccionales reconocidas por sus habitantes y vecinos (las juntas de acción comunal). Además, por asociaciones juveniles se entienden los conglomerados de jóvenes que se reúnen con determinados fines y para trabajar de forma conjunta de cara a la consecución de los mismos (Boys Scouts, clubes deportivos); por asociaciones benéficas, se concibe aquellas que se conforman por personas que se unen en forma voluntaria con miras a superar diversas dificultades de sus miembros o de terceras personas (asilos, orfanatos, institutos para discapacitados); y, finalmente, por asociaciones de utilidad común no gubernamentales, se entiende las que agrupan a personas físicas de sustracción particular o privada que se juntan con propósitos de permanencia, de cara al cumplimiento de una finalidad cualquiera o de un interés común para sus asociados, siempre que sean de carácter lícito (la Cruz Roja, la Cruz Blanca, las ONGS, grupos de derechos humanos, las sociedades de mejoras públicas). Como se ve, el listado es enorme y ello origina una notoria indeterminación del supuesto de hecho de la norma que, por esta vía, pierde claridad y precisión; en otras palabras, con semejante descripción típica se desconoce el mandato de taxatividad del supuesto de hecho de la norma penal y se desquicia el principio de legalidad con gran menoscabo para la seguridad jurídica en el contexto de un derecho penal liberal. Por supuesto, cuando el abuso de confianza se realiza sobre bienes de estos entes o agrupaciones de personas las sanciones se agravan atendido el hecho de que es más grave el injusto cometido con la afectación de intereses colectivos o comunitarios; o como ha dicho la doctrina: “[…] se hace una suerte de homologación entre bienes estatales, y estos bienes cuyo régimen colectivo, gremial, de beneficencia o de utilidad común, aconsejan un énfasis de protección a través de la agravante, por los intereses colectivos que representan y gestionan”. En fin, téngase en cuenta que el derecho penal complementario también prevé una hipótesis especial de abuso de confianza (una verdadera hipótesis calificada) cuando se trata de ciertos recursos, para el caso los parafiscales, como sucede con el contenido del art. 7° de la Ley 828 de 2003, a cuyo tenor: “El empleador que argumentando descontar al trabajador sumas correspondientes a aportes parafiscales no las remita a la seguridad social y, al ICBF, Sena y Cajas de Compensación Familiar, cuando a ello hubiere lugar, será responsable conforme las disposiciones penales por la apropiación 169

de dichos recursos, así como por las consecuencias de la información falsa que le sea suministrada al Sistema General de Seguridad Social. Será obligación de las entidades de seguridad social, y de las Cajas de Compensación Familiar, ICBF y Sena y de las autoridades que conozcan de estas conductas, correr traslado a la jurisdicción competente”. Desde luego, también en esta normativa quedan previstas las hipótesis de falsedad documentaria que se puedan llevar a cabo cuando se distraigan esos recursos que, por supuesto, serán punibles en atención a los dispositivos legales en materia de falsedad (véanse arts. 286 y ss. del CP) b) El aspecto subjetivo. Las tres figuras son dolosas y no se requieren elementos subjetivos del tipo distintos al dolo. 2. Las consecuencias jurídicas. Los guarismos son los siguientes: prisión de 48 a 108 meses; y multa de cuarenta (40) a setecientos cincuenta (750) SMLMV. Procede, además, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que es pena accesoria obligatoria y, como es obvio, la responsabilidad civil derivada del delito o hecho punible. I. LA CORRUPCIÓN PRIVADA ACTIVA 1. La descripción típica. Se prevé en el art. 250A inc. 1º, introducido por el art. 16 de la Ley 1474 de doce de julio 2011, en los siguientes términos: “El que directamente o por interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación una dádiva o cualquier beneficio no justificado para que le favorezca a él o a un tercero, en perjuicio de aquella…”. Este supuesto de hecho no tiene precedentes en el derecho nacional y se corresponde con las exigencias contenidas en una serie de convenios internacionales en los cuales la Comunidad de Naciones aboga por la lucha contra el flagelo de la corrupción en todas sus manifestaciones, trátese de servidores públicos e incluso de particulares, entre las cuales se deben mencionar: Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, plasmada en la Resolución 58/4 de la Asamblea General, de 31 de octubre de 2003, convertida en Ley 970 de seis de noviembre 2005; Convención Interamericana contra la Corrupción de la Organización de los Estados Americanos (OEA), de 29 de marzo de 1996, incorporada al ordenamiento mediante Ley 412 de trece de julio de 1997; Convención para Combatir el Cohecho de Servidores públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (Convención anti cohecho de la OCDE) de 21 de noviembre 1997; Convención Penal y Convención Civil sobre la Corrupción del Grupo de Estados Contra la Corrupción (GRECO), suscrita en Estrasburgo el cuatro de noviembre de 1999; Convención de la Unión Africana (UA) para prevenir y combatir la corrupción de once de once de julio de 2003; Convenio Penal sobre corrupción del Consejo de Europa [CoE 170

(Crim.)], suscrito en Estrasburgo el 27 de enero de 1999; el Convenio Civil sobre corrupción del Consejo de Europa [CoE (Civil)], rubricado en Estrasburgo el cuatro de noviembre de 1999; la Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado; y la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (UNTOC), firmada en Palermo el quince de noviembre de 2000. Adicional a lo anterior se debe mencionar la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act), sancionada por el Congreso de los Estados Unidos en 1997, pero reformada en 1998, mediante la cual esa nación del norte del continente americano adoptó férreas medidas contra la corrupción pública y privada que mucho han influido en el contexto internacional. De esos instrumentos internacionales importa en el caso colombiano, porque es derecho positivo que obliga al Estado a luchar contra la corrupción privada mediante la herramienta penal, el art. 21 de la Convención de las Naciones Unidas, ya citada, que dispone en su “Anexo”, lo siguiente: “Soborno en el sector privado. Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades económicas, financieras o comerciales: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar; b) La solicitud o aceptación, en forma directa o indirecta, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar”. Ahora bien, gracias a esa directriz trazada por la comunidad de naciones se generaliza en las legislaciones europeas la represión de este tipo de conductas a la par de las directrices comunitarias —entre otras, la la Acción Común 98/742/JAI, de 22 de diciembre de 1998, adoptada por el Consejo sobre la base del art. K.3 del Tratado de la Unión Europea, que se ocupa de la corrupción en el sector privado en sus arts. 2º y 3º; la Convención penal sobre la corrupción del mismo Consejo, suscrita en Estrasburgo el 27 de enero de 1999, cuyos arts. 7º y 8º se ocupan en forma expresa sobre la corrupción activa y pasiva en el sector privado; y la Decisión Marco, del mismo organismo, de 22 de julio de 2003 también relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado en su art. 2°— lo que ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina. Una de esas codificaciones, la que más cercanía tiene con nuestro entorno cultural, es la española cuyo art. 286 bis.1 introducido mediante Ley Orgánica 5 de 22 de junio 2010, fue copiado por el legislador nacional casi en su integridad: “1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, 171

fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja”. Como es obvio, la normativa hispana sufrió algunos cambios gracias a la Ley Orgánica 1 de treinta de marzo de 2015 que no afectan el fondo de la cuestión, pero que sí tienen que ver con diversos retoques. Pese a ello, advierten los comentaristas, se trata de figuras con gran tradición en ordenamientos jurídicos como el inglés, el alemán y el francés y que, por supuesto, aparecen en las legislaciones penales de la mayoría de los países de la Unión Europea, cuando no se pretexta que la erección en conducta penalmente prohibida de la corrupción privada en sus diferentes manifestaciones se ve como una clara manifestación de la americanización del derecho penal económico que busca no proteger a la Administración sino de evitar comportamientos anticompetitivos. En fin, con la erección de la corrupción privada como conducta punible se busca acudir al derecho penal como instrumento para combatir ese flagelo que tanto socava las organizaciones sociales contemporáneas, y a la colombiana en particular, con la fallida pretensión de hacerle creer al colectivo social que la única manera de enfrentarlo —y en ello se observa una buena dosis del fundamentalismo que acompaña a las “cruzadas” de este y todos los géneros— es la herramienta punitiva; sin embargo, con la estructura actual del Estado colombiano, acosado por el gigantismo, la improvisación, el desgreño administrativo, la centralización, etc. —una organización social susceptible de ser calificada como la propia de “democracias sin república” —, muy poco se puede avanzar en la erradicación del fenómeno sino se atacan de raíz las causas políticas y sociales que lo generan. Por supuesto, cuando se compara la descripción típica contenida en el inc. 1º del art. 250A —y ello es válido para las demás previsiones de esa disposición— con las del cohecho (cfr. arts. 405 a 407) se percibe, de inmediato, que hay una gran similitud entre ellas al punto de que la primera es una especie de cohecho en el ámbito privado que no busca una recta administración pública sino, al parecer, tutelar la competencia justa y honesta, como dice la Exposición de Motivos a la Ley Orgánica 5 de 2010 española después de develar el susodicho parentesco. a) El aspecto objetivo. Los elementos de la descripción típica son los siguientes: 1) El sujeto activo. Según la redacción legal sujeto activo de este comportamiento puede ser, en principio, cualquier persona como se infiere del empleo por el legislador de la expresión “el que”; es, pues, un delito común. Desde luego, ese sujeto agente puede actuar por sí mismo, esto es, en forma directa o a través de otro, o sea, de forma indirecta, como se infiere de las expresiones “directamente o por interpuesta persona”, 172

que el legislador usa sabedor de la realidad criminológica en contextos de corrupción donde es muy común que los terceros sirvan de intermediarios. Sin embargo, no parece tan claro que este tipo sea de sujeto activo indeterminado como se desprende de su tenor literal, pues si se admite que el ámbito objetivo en el cual estas conductas se desarrollan (adviértase: la adquisición o venta de mercancías o la contratación de servicios profesionales), parece que el círculo de sujetos activos debería también limitarse a los competidores o personas que actuaran en interés de un competidor, sin extender el tipo a cualquier tercero privado que no actuara con fines de concurrencia, como con acierto se ha dicho. Así mismo, obsérvese, este tipo exige — además del corruptor— necesariamente la presencia de otro sujeto (el corrompido) a quien se castiga con base a las previsiones del inc. 2° del art. 250A (que, como luego se dice, prevé una hipótesis de verdadera corrupción activa porque también se prevé la conducta de solicitar), con lo cual ninguno de los dos es víctima del otro; es más, se debe advertir que dentro de los sujetos activos también cabría el empresario que realiza las conductas típicas aquí castigadas. 2) El sujeto pasivo. Como con la acriminación de esta conducta en la se busca proteger una lesión a la relación de lealtad patrimonial entre el mandante y el mandatario, amén de la libre y sana competencia [cfr. infra 3)], el sujeto pasivo del delito es el empresario víctima de las susodichas prácticas y que, por ende, resulta afectado como titular del bien jurídico; pero agréguese, también lo es el colectivo social interesado en que haya una sana competencia en los mercados. En otras palabras: si el bien jurídico protegido es doble (individual y colectivo) el sujeto pasivo del delito debe ser también dual. Ahora bien, las conductas que prevé la figura, deben recaer sobre las personas de los “directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación” que son, por ende, los sujetos pasivos sobre los cuales recae la acción de prometer u ofrecer; a contrario sensu, cuando el sujeto activo de la conducta aquí examinada “conceda” el pedido que le hace el corrompido, se torna en sujeto pasivo de la acción respecto de la cual aquél es el sujeto activo (corruptor). Dicho de otra manera: es correcto llamar esta figura como corrupción activa solo cuando se trata de dos de las conductas en ella acriminadas, mientras que la otra (la de conceda) es un evento de corrupción pasiva; y, al revés: las dos conductas del inc. 2° consistentes en recibir y aceptar son eventos de corrupción pasiva, no así la de solicitar que es una manifestación de la corrupción activa porque es el sujeto activo quien solicita y pasivo el que concede. Así las cosas, como en la figura en examen las inflexiones verbales utilizadas son las de “prometa, ofrezca o conceda” y en la hipótesis pasiva del inc. 2° son las de “reciba, solicite o acepte”, por lo menos en dos de ellas la conducta del corruptor es el reverso de la del corrompido (prometa-reciba y ofrezca-acepte, no así el dúo concedasolicite en el cual el corrompido solicita y el corruptor concede, esto es, el papel activo lo cumple el corrompido y el papel pasivo el corruptor). 173

3) El bien jurídico. Nada sencillo ha sido el debate en torno al interés jurídico tutelado con este tipo de acriminaciones en la ley lo que, en definitiva, va a depender del modelo legal que se asuma en este ámbito; es más, las dificultades surgen cuando se pone en evidencia que los tipos diseñados para combatir la corrupción privada —en franca y abierta contravía con lo dispuesto en el art. 11 del CP, que exige siempre un peligro efectivo para el bien jurídico— son de peligro abstracto, con lo cual ya de entrada su constitucionalidad está en abierta tela de juicio. En efecto, de un lado, un buen sector doctrinario de la mano de la legislación española —ya desde la reforma de 2010— y de las normativas comunitarias europeas [recuérdese que los arts. 2º y 3º de la Acción común 98/742/JAI de 1998, en una clara alusión al bien jurídico, hablan de “…la conducta que suponga o pueda suponer una distorsión de la competencia, al menos en el marco del mercado común, y que cause o pueda causar perjuicios económicos a terceros debido a la adjudicación o la ejecución irregular de un contrato”], cree que el bien jurídico protegido es la “competencia justa y honesta” en los ámbitos del mercado. Se trata, pues, de un bien jurídico colectivo y no individual, pues la corrupción representa una amenaza que distorsiona la competencia respecto de la adquisición de bienes y servicios e impide un desarrollo económico sólido, máxime si se tiene en cuenta que la libre competencia implica garantizar que la oferta de bienes y servicios genere igualdad de oportunidades para todos aquellos que están inmersos en los mercados y, en tratándose de los consumidores, la posibilidad de que ellos puedan elegir en atención a la calidad y a las condiciones ofrecidas. De otro lado, en segundo lugar, hay quienes abogan por un modelo patrimonialista en virtud del cual las conductas corruptoras en examen comportan una lesión a la relación de lealtad patrimonial entre el mandante y el mandatario, todo lo cual hace pensar que se está ante una verdadera modalidad de la figura del abuso de confianza; no es, pues, la perspectiva supraindividual que plantea la primera postura la aquí amparada sino la patrimonial en cuya virtud se trata de un bien jurídico individual. Este enfoque, que es el mismo de la legislación italiana, ha sido criticado con los siguientes argumentos: “Se trata, por tanto, de un modelo político-criminal íntimamente contradictorio: por un lado, porque la reproducción en el ámbito privado del esquema clásico de la corrupción conduce a castigar a una sola de las partes de la relación ilícita; pero, por el otro lado, permanece la sensación de que tras la penalización de una conducta meramente sintomática de la infidelidad, como es la percepción de un soborno por parte de una administrador o dependiente de una empresa, se esconda no tanto y no solo un intento de defensa preventiva del interés patrimonial de la empresa (lo cual de por sí no sería suficiente para justificar la intervención del derecho penal), sino además una motivación distinta y superior de naturaleza moralizante: el intento no declarado de afirmar un «mínimo ético» en el ejercicio de la actividad económica, en el que el hecho de que la criminalización alcance solo al preceptor del soborno corre el riesgo de aparecer como una hipócrita búsqueda de un chivo expiatorio”. 174

De ahí que el expositor en cita abogue por un modelo con base en el cual se entienda que la corrupción distorsiona la competencia leal y compromete los principios propios de la apertura y de la libertad de los mercados, en especial el buen funcionamiento del mercado interno; y, además, es contraria a la transparencia y a la apertura al comercio internacional, sobre todo en un mundo cada vez más globalizado. No obstante, al plantear una tercera dirección, hay quienes creen que el bien jurídico protegido en este caso es el deber de fidelidad del empleado concepto que, sin embargo, debe dotarse de un contenido material a cuyo efecto se proponen dos líneas de acción: una, la atinente a las reglas de competencia cuya afectación a través de la conducta corruptora no siempre se puede precisar; y, otra, la tocante con los intereses patrimoniales del empresario que pueden verse afectados por las decisiones adoptadas en forma clandestina por sus subordinados. Parece, pues, que se opta por un planteo mixto en esta materia. Ahora bien, de cara al derecho positivo se debe decir lo siguiente: la norma penal que consigna la figura de la corrupción privada de carácter activo aparece inserta en el título VII destinado a la protección del patrimonio económico, por lo cual cabe pensar que el legislador elige un modelo que castiga ese ilícito como una lesión a la relación de lealtad patrimonial entre el mandante y el mandatario; en pro de este planteo habla el hecho de que la descripción típica respectiva aparezca en el entramado legal inmediatamente después de las figuras destinadas al abuso de confianza, en el cap. Quinto del título, donde esta última expresión debería ser reinterpretada para comprender en un sentido muy amplio las diversas hipótesis allí contenidas. Sin embargo, parece evidente que con esta acriminación también se protege la competencia justa y honesta como lo pretende la tesis colectivista, con lo cual el bien jurídico sería mixto, esto es, tanto individual como colectivo. De todas maneras, más allá de estos importantes debates, es evidente que la represión penal de las conductas examen muestra una preocupante intromisión del derecho penal en terrenos que le están vedados, con lo cual es una cierta moral pública y social la que se busca tutelar; de allí que los estudiosos sobre la materia critiquen este tipo de previsiones legales porque llevan el derecho penal hasta los confines de la moral. Esta última reflexión, por supuesto, obliga a debatir la problemática del bien jurídico en el derecho positivo que, por mandato legal (art. 11 del CP), solo puede ser de peligro concreto como ya se dijo. 4) La acción. Como se deduce de la textura legal son tres los verbos empleados por el codificador a la hora de redactar el supuesto de hecho: “prometa”, “ofrezca” o “conceda”, muy similares a los que aparecen en instrumentos internacionales y en la legislación hispana ya citada. El primero de esos vocablos, prometer, supone un compromiso a futuro porque, como se ha dicho, “[…] supone comprometerse a la entrega futura de un beneficio o ventaja no justificados a un directivo, administrador, empleado o colaborador de otra empresa”; por ello, dice el léxico, equivale a “obligarse a hacer, decir o dar algo”. A su turno, al emplear un verbo 175

cuyo significado es similar al punto de que son inflexiones sinónimas, se habla de ofrecer, esto es, “poner a disposición de aquel dicho beneficio o ventaja”; o, como dice el léxico, “comprometerse a dar, hacer o decir algo…presentar y dar voluntariamente algo”. Para terminar, se emplea el verbo conceder, esto es, aceptar lo que se ha solicitado, o “dar, otorgar, hacer merced y gracia de algo”; de esta manera, esta acción es la contrapartida activa del verbo “solicitar” empleado al regular la corrupción pasiva en el inc. 2º, del cual se habla luego. Se trata, sin duda, de un tipo de mera conducta, además de alternativo, dado que el texto no exige que se produzca el daño o perjuicio para la sociedad, asociación o fundación, pues la entrega de la dádiva o del beneficio se hace con la finalidad de lograr un provecho —que tampoco se exige— o beneficio y en perjuicio del ente colectivo respectivo; prueba de ello, es que el inc. 3° del art. 250A prevé la misma conducta cuando se presenta el susodicho resultado: “Cuando la conducta realizada produzca un perjuicio económico en detrimento de la sociedad, asociación o fundación”. Es más, adviértase, puede suceder que el corruptor prometa u ofrezca y que no encuentre eco en el sujeto pasivo de la acción porque éste rechace la promesa o el ofrecimiento, en cuyo caso solo es punible el sujeto activo de la conducta no el sujeto pasivo que no resulta corrompido a las luces de las previsiones del inc. 2° del artículo en estudio. El sujeto activo de la conducta al realizar una cualquiera de las conductas señaladas, busca que el sujeto pasivo de la acción le reciba o acepte “una dádiva o cualquier beneficio no justificado para que le favorezca a él o a un tercero”, con lo cual queda claro —sobre todo cuando la ventaja se concede— que el ofrecimiento de la dádiva o del beneficio (en realidad se trata de una verdadera comisión) debe ser siempre la causa que motiva al empleado a tomar la decisión correspondiente en contravía de sus obligaciones, de donde se deduce que la dádiva o el beneficio tienen que ser idóneos “para motivar el eventual comportamiento indebido del corrompido”. De ello se infiere, además, que la ley penal no castiga la corrupción entre particulares que puede calificarse como de subsiguiente o posterior, esto es, la que se presenta cuando se obtiene la dádiva a raíz del incumplimiento salvo que comporte un acto de encubrimiento de la conducta corruptora, o cuando se ofrece la dádiva en plan de lograr que haya un buen clima o ambiente comercial; o, en fin, acorde con el llamado principio de la insignificancia, cuando se trate de prebendas nimias o irrelevantes, caso en el cual no habrá imputación objetiva, como se explica luego. Es más, cuando la ley señala que la dádiva o el beneficio que se promete, ofrece o concede busca favorecer al agente o a un tercero (este último puede ser cualquiera, sea una persona natural o jurídica, salvo el empresario), pone de presente que esta figura punible se inscribe en el marco de la competencia; por eso, se ha dicho que “con este elemento el legislador nos pone ya en un contexto de competencia, puesto que no basta con tratar de favorecer al sobornador, sino que es preciso tratar de favorecerlo frente a otros”. La dádiva —que, literalmente, es una cosa que se da a título gratuito—, desde luego, puede ser en dinero o en especie, pero debe tener alguna significación, debe ser 176

persuasiva, porque la descripción típica no arropa las entregas insignificantes o socialmente adecuadas; aquí, obsérvese, lo mismo que en el cohecho (art. 405), esa dádiva puede ser en beneficio del sujeto activo o de un tercero. A su vez, el beneficio es la ganancia económica que se obtiene de un negocio, inversión u otra actividad mercantil, según dice el léxico y tiene que ser, adviértase, “no justificado”, esto es, inaceptable, sin explicación alguna, no autorizada. 5) La imputación objetiva. Si bien no se exige un resultado físico —incluso, es posible que el hecho solo resulte punible para uno de los sujetos participantes, como sucede cuando la oferta no es aceptada o no se recibe el beneficio ofrecido— es necesario verificar los tres componentes normativos de la imputación objetiva, en cuanto el comportamiento desplegado por el agente debe crear un riesgo o peligro para el borroso bien jurídico, ese riesgo se debe concretar en el resultado y él debe quedar comprendida dentro del alcance del tipo, en los términos ya tantas veces explicado. Así las cosas, no habrá imputación objetiva cuando el sujeto activo de la conducta ofrece pequeños obsequios o regalos de tipo promocional, que no alcanzan a constituir contraprestación por el favorecimiento que se persigue; de allí que la ley hable de “una dádiva o cualquier beneficio no justificado” para hacer referencia a acciones socialmente adecuadas en el marco del llamado principio de la insignificancia. Tampoco se configura esta exigencia típica cuando las prebendas las recibe directamente la sociedad. b) El aspecto subjetivo. Sin duda, se trata de una conducta dolosa que admite las diversas modalidades del mismo, aunque parece claro que basta con el dolo eventual; además, se exige un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo porque el sujeto activo debe ofrecer, prometer o conceder la dádiva o el beneficio, para que el sujeto pasivo “le favorezca a él o a un tercero, en perjuicio de aquella (s)…”, con lo cual parece claro que la descripción típica ni siquiera reclama que el favorecimiento buscado se logre y, por supuesto, que el perjuicio se obtenga. 2. Las consecuencias jurídicas. Dice el texto legal que “incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales”; además, procede la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que es la pena accesoria obligatoria y, por supuesto, procede la responsabilidad civil derivada del delito cuando así se acredite. Estas sanciones, cuando se piensa por ejemplo en las directrices comunitarias europeas contenidas en la Decisión Marco de 22 de julio 2003, ya citada, resultan altamente desproporcionadas y contraproducentes, pues en ella apenas se prevén como directriz para los países miembros, en su art. 4. 2, la introducción de sanciones privativas de libertad de una duración máxima de tres años. J. LA CORRUPCIÓN PRIVADA PASIVA 1. La descripción típica. Se desprende del inc. 2º de la disposición que a la letra reza: “Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o asesor de 177

una sociedad, asociación o fundación que, por sí o por interpuesta persona, reciba, solicite o acepte una dádiva o cualquier beneficio no justificado, en perjuicio de aquella”. Como se puede observar, este supuesto de hecho ha sido copiado en parte del art. 286 bis num. 2º del CP español reformado en 2010: “Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificadas con el fin de favorecer a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales”. Como se puede ver, con esta figura —dice la doctrina hispana— “se castigan los comportamientos de empleados o directivos de empresas (no del empresario, que queda fuera del círculo de sujetos activos) que, infringiendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales, reciben, solicitan o aceptan una ventaja indebida con el fin de favorecer al otorgante de tal ventaja frente a terceros”, todo lo cual hace pensar en que se trata de un tipo penal especial. a) El aspecto objetivo. Aquí, es evidente, el sujeto activo de la conducta está delimitado por las personas del “directivo, administrador, empleado o asesor de una sociedad, asociación o fundación” (expresiones que, con toda razón se afirma, pueden cobijarse dentro del género “dependiente”) que, por sí mismo o por interpuesta persona, lleve a cabo una de las conductas acriminadas en la norma; por ello, como afirman los comentaristas del texto español, la responsabilidad penal en esta materia “queda limitada a los supuestos en que el sujeto activo sea representante legal y/o administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, con exclusión, por tanto, de los supuestos en que el delito de «corrupción entre particulares» lo consume un «empleado» o un «colaborador» de la persona jurídica, aunque actúe en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho”. No obstante, la delimitación y enumeración positiva de las personas que pueden ser sujetos activos del delito de corrupción pasiva no es un asunto exento de dificultades, porque para precisar quién debe reunir las calidades anotadas es necesario remitirse a los derechos comercial y laboral. Así las cosas, cuando la ley habla de “directivo”, debe precisarse si se alude a quien dirige el ente colectivo o cabe incluir aquí a cualquier empleado con poder de dirección o gestión empresarial, máxime que según el léxico por tal se entiende al que “tiene facultad o virtud de dirigir” o se alude a la “mesa o junta de gobierno de una corporación, sociedad, etc.”; incluso se advierte: “En algunos organismos internacionales, disposición de rango superior que han de cumplir todos sus miembros”. Así las cosas, todo indica que se opta por una idea amplia de tal vocablo, para designar a la persona que forma parte de un conjunto de seres humanos que gobiernan, mandan, rigen o guían a un grupo o a una cosa o actividad. Además, debe discutirse si la expresión “administrador” —según el léxico se alude a quien “administra bienes ajenos”— cobija también a los apoderados (generales o 178

singulares); desde luego, esta locución se refiere al responsable del desempeño de una o más personas de una determinada organización; es el que dirige, planea, organiza, gestiona y controla los recursos de cara a cumplir determinados objetivos de la empresa. Así mismo, la voz “empleado” —esto es, la “persona que desempeña un destino o empleo” o la “persona que por un salario o sueldo desempeña los trabajos domésticos o ayuda en ellos”, según dice el léxico— parece cobijar a cualquier dependiente que labore al servicio de la sociedad, asociación o fundación, incluido el directivo; mientras que la locución “asesor” —esto es que “asesora” o “dicho de un letrado: Que, por razón de oficio, debe aconsejar o ilustrar con su dictamen a un juez lego”— parece referirse a cualquier persona que cumpla tareas de apoyo en diversas áreas: técnica, contable, jurídica, económica, etc. Así las cosas, para concluir, obsérvese que dentro de ese listado no queda comprendido el empresario —cosa que también sucede en las legislaciones hispana y alemana y en los instrumentos que han servido de marco a las normatividades expedidas por la Unión Europea— lo que, sin duda, es un vacío legal llamado a generar grandes debates, máxime si se tiene en cuenta que la propia Constitución garantiza la libertad de empresa. De todas maneras, parece claro que también dicho sujeto puede llevar a cabo actos de corrupción pasiva y, como han dicho los estudiosos, “[…] la exclusión del empresario como sujeto activo de este delito podría tratarse de un olvido injustificable del legislador (aunque en este caso sería imputable no solo al legislador español sino al europeo, puesto que la restricción se contenía ya en la Decisión Marco de la que el art. 286 bis CP trae causa) cuya subsanación habría que reclamar de lege ferenda y que no impediría entonces, pues no habría razones materiales que se opusieran a ello, exigir, en su caso, responsabilidad penal al empresario por la vía de la participación”. En fin, todo indica que la exclusión del empresario como sujeto activo de esta conducta típica se justifica porque como ha dicho la doctrina alemana —al ocuparse del inc. 1° del § 299 del CP, en su anterior redacción—, y esta es tesis mayoritaria, “el titular de la empresa no puede ser un autor idóneo, porque el mismo es esencialmente libre en sus decisiones en torno a las adquisiciones de mercaderías y sobre las actividades relativas a la prestación de servicios empresariales”. En cuanto al bien jurídico tutelado debe decirse que también aquí se repite el debate ya apuntado en relación con la figura anterior y aquí se debe sostener la misma concepción mixta apuntada. Sin embargo, aquí parece privar el bien jurídico individual pues es determinante la amenaza al patrimonio de terceros que puedan sufrir un daño económico derivado de una incorrecta adjudicación o de una indebida ejecución de un contrato, con lo cual se amenaza el interés patrimonial de la sociedad. Así las cosas, sobre las conductas comprendidas en la descripción típica debe decirse lo siguiente. El legislador emplea los verbos “reciba, solicite o acepte una dádiva o cualquier beneficio no justificado…”. Por recibir, se entiende obtener o percibir de forma efectiva la dádiva o beneficio, incorporándolos al patrimonio (bien material) o al 179

acervo personal (bien inmaterial) del receptor corrompido; solicitar es pedir, para el caso una verdadera oferta de contrato corrupto, porque como dice la doctrina más calificada “[…] se trata aquí de una declaración de voluntad dirigida a otra u otras personas y encaminada a completar un acuerdo ilícito que tendrá por objeto una actuación del propio solicitante en el ámbito de las funciones que este ostenta en relación con la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios u otras relaciones comerciales”. A su turno, aceptar es admitir la dádiva o beneficio o, como dice el léxico, es “recibir voluntariamente o sin oposición lo que se da, ofrece o encarga”. b) El aspecto subjetivo. Se trata, sin duda, de una conducta de carácter doloso en los mismos términos en que ya fue explicado; no se requiere ningún elemento subjetivo del tipo distinto al dolo. 2. Las consecuencias jurídicas. Son las mismas del evento anterior, pues el legislador de forma clara advierte que el sujeto activo será castigado “con las mismas penas”; por ello, procede pena privativa de la libertad de prisión que fluctúa entre (4) y ocho (8) años, y la multa que va de diez (10) a mil (1000) SMLMV; además, procede la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que es la pena accesoria obligatoria y, por supuesto, se debe deducir la responsabilidad civil derivada del delito. K. LA CORRUPCIÓN PRIVADA CON PERJUICIO ECONÓMICO 1. La descripción típica. Se infiere de los incs. 1º: “El que directamente o por interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación una dádiva o cualquier beneficio no justificado para que le favorezca a él o a un tercero, en perjuicio de aquella…”, 2º: “…el directivo, administrador, empleado o asesor de una sociedad, asociación o fundación que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte una dádiva o cualquier beneficio no justificado, en perjuicio de aquella” y 3º: “Cuando la conducta realizada produzca un perjuicio económico en detrimento de la sociedad, asociación o fundación”. a) El aspecto objetivo. Como se puede ver en esta doble descripción típica se repiten los mismos elementos de la figura básica (en sus dos hipótesis, las del inc. 1° y la del 2°), con la diferencia de que aquí se requiere de forma expresa la producción de un resultado, esto es, un perjuicio económico para el respectivo ente colectivo: “Cuando la conducta realizada produzca un perjuicio económico en detrimento de la sociedad, asociación o fundación”; además, queda claro que se trata de tipos de lesión, según el caso. Por supuesto, ello obliga a examinar la relación de causalidad entre la conducta y el resultado desplegado y, además, a emitir los correspondientes juicios encaminados a verificar si la conducta le es imputable objetivamente al agente en el caso concreto. De ello se infiere, entonces, que debe existir una necesaria conexión causal entre la producción del perjuicio económico y la conducta corruptora.

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b) El aspecto subjetivo. El sujeto activo debe actuar con dolo en cualquiera de sus modalidades y también se requiere un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, porque el agente debe obrar con la finalidad de que se le favorezca a él o a un tercero: “para que le favorezca a él o a un tercero”. 2. Las consecuencias jurídicas. Según señala el inc. 3° “la pena será de seis (6) a diez (10) años” sin especificar la clase de esta; por supuesto, se alude a la prisión. Lo extraño, desde luego, es que el legislador haya olvidado la pena de multa prevista en los dos primeros incisos de la norma en examen para las demás conductas, máxime en este caso cuando se supone que la conducta corruptora es más grave por la existencia del perjuicio económico para el ente colectivo de que se trate. Procede, además, la pena accesoria obligatoria y la responsabilidad civil derivada del delito. L. LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL 1. La descripción típica. Esta consignada en el art. 250B, que a la letra reza: “El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios…”. Este supuesto de hecho llamado como administración fraudulenta, fue tomado del art. 295 del CP español de 1995 donde aparecía como una especie de delito societario; ahora, con una redacción distinta, está contenido en el art. 252 del tít. XIII destinado a los delitos contra el patrimonio económico, cuya textura recuerda la del § 266 del CP alemán y la del § 153 del StGB austríaco. Ahora bien, en torno a la razón de ser de esta acriminación en la ley parece evidente que desde una perspectiva político-criminal y dogmática se colma un vacío existente, pues figuras similares a ella como el abuso de confianza y la estafa apenas sí daban cabida a algunos de los comportamientos “desleales” en los que podían incurrir los administradores de las sociedades, como lo muestra la práctica cotidiana en un país acostumbrado a todo tipo de tropelías en este campo sin una adecuada respuesta penal. a) El aspecto objetivo. 1) El sujeto activo. Para el caso solo puede ser “el administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor”; esto, diferencia la figura nacional de la española antigua que solo tiene como sujetos agentes a las dos primeras categorías de personas. Por supuesto, de ello se infiere que se trata de un tipo penal de sujeto activo calificado porque el comportamiento solo puede ser realizado por quien detente esas calidades típicas; por ello, los sujetos activos que no reúnan las exigencias legales no pueden ser autores, aunque sí podrían ser tratados como intervinientes si se reúnen los presupuestos del art. 30 inc. final, sin descartar eventos constitutivos de un actuar por otro (art. 29 inc. 3° del CP). 181

Por “administrador”, dice el léxico, se concibe a la “persona que administra bienes ajenos”, donde el verbo “administrar” equivale a “dirigir una institución” u “ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes”. La ley se refiere a dos clases de administradores, el de hecho y el de derecho: el primero, es el que —más allá de un enfoque propio del derecho comercial, para el cual tiene esa calidad quien carezca de algún requisito—, de manera fáctica, incluso sin existir nombramiento expreso, detenta las riendas de esa sociedad. O sea, se trata de un concepto que engloba tanto a quienes hayan sido nombrados como tales, así subsista alguna irregularidad en ese proceso, como a todo aquel que por sí mismo o en unión de otros ejerce el control sobre la gestión de la sociedad, mediante la toma de decisiones y la imposición de estas; por ello, también quedan comprendidos quienes desde un punto de vista fáctico gobiernan a la sociedad (los llamados administradores ocultos). A su vez, el segundo —y aquí sí coinciden las visiones comercialista y jurídico-penal—, es quien ejerce de forma permanente —sea que lo haga de manera individual o colegiada (por ejemplo, en un consejo de administración)— la función de administrar la sociedad y reúne todas las exigencias legales en materia de nombramiento, inscripción, duración del cargo, etc.; en otras palabras: se hace referencia a los que guían dicho ente en virtud de un título válido desde el punto de vista jurídico y que, como tales, aparecen inscritos en el registro mercantil. Por supuesto, también son administradores de derecho quienes reciben funciones para actuar como delegados, piénsese en lo consejeros y en los miembros de comisiones, o los que son nombrados de manera específica para cumplir un determinado encargo (por ejemplo: los apoderados judiciales o los encargados de guiar la empresa cuando ella incurre en una causal de disolución o es intervenida por autoridades gubernamentales, etc.). Así mismo, por “socio” se designa a la “persona asociada con otra u otras para algún fin” o, en una segunda acepción, al “individuo de una sociedad, o agrupación de individuos”; incluso, unido ese vocablo al de “capitalista”, se entiende como la “persona que aporta capital a una empresa o compañía, poniéndolo a ganancias o pérdidas”. O, si se le suma el término “industrial”, se concibe como la “persona que no aporta capital a la compañía o empresa, sino servicios o pericia personales, para tener alguna participación en las ganancias”. Aquí, se habla del socio de cualquier sociedad constituida o en formación; al respecto, de cara a precisar ese elemento normativo, es necesario precisar cuáles son las tipologías de sociedades señaladas en la ley comercial. En efecto, desde una perspectiva muy general, ellas pueden ser de tres clases: de hecho, irregulares o de derecho. Las primeras, funcionan de espaldas a las exigencias legales o, como señala el art. 498 del C. de Co. al emplear el singular, “…cuando no se constituya por escritura pública” y “su existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley”; es más, el art. 499 señala: “la sociedad de hecho no es persona jurídica. Por consiguiente, los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para 182

la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor o a cargo de todos los socios de hecho”. La segunda modalidad está conformada por las sociedades que la ley llama irregulares: “constituidas por escritura pública, y que requiriendo permiso de funcionamiento actuaren sin él” (art. 500); esta especie bien podría quedar comprendida en la expresión “en formación” empleada por el supuesto de hecho de la norma. La tercera, o de derecho, supone la existencia de un contrato de sociedad que se presenta cuando “[…] dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados” (cfr. art. 98 del C. de Co.). Todavía la ley comercial prevé como especies de sociedades las siguientes: colectiva (arts. 294 y ss.), en comandita: simple o por acciones (arts. 323 y ss.), de responsabilidad limitada (arts. 353 y ss.), anónima (arts. 373 y ss.), de economía mixta (arts. 461 y ss.), extranjeras (arts. 469 y ss.) y las por acciones simplificadas (SAS) (Ley 1258 de 2008), etc. Desde luego, la inclusión de los socios como sujetos activos de la conducta punible en examen genera algunas dificultades porque este tipo de personas no suele ocupar ningún cargo en la entidad y, por ende, no se entiende —salvo que detenten otra investidura más, para el caso una de las ya citadas— cómo ellos pueden ser sujetos activos de una administración desleal; en otras palabras, la mención del socio como sujeto activo de la conducta “no es más que un recordatorio de que éste puede desempeñar la posición de administrador, pero resulta realmente superflua”. Ahora bien, por el adjetivo “directivo” se concibe a aquella persona que “tiene facultad o virtud de dirigir”, aunque en una segunda acepción equivale a “mesa o junta de gobierno de una corporación, sociedad, etc.”; aquí, esa voz está referida también a una de las sociedades que prevé la ley comercial, según ya dijo. Además, la locución “empleado” designa a la “persona que desempeña un destino o empleo” en uno de los entes señalados; en fin, la locución “asesor”, distingue a quien asesora a uno cualquiera de los órganos de las sociedades o a esos entes jurídicos. 2) El sujeto pasivo. Aquí coinciden el sujeto pasivo del delito con el de la acción, para el caso la sociedad y los socios: “[…] disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios”, según reza el mismo. No obstante, en el texto nacional —a diferencia del español antiguo, aquí mutilado— no se incluyen otros sujetos pasivos del delito que también pueden ser titulares del bien jurídico: piénsese en los depositantes —el tenor literal hispano hablaba de “depositarios”—, los cuenta partícipes en contratos de cuentas de participación y los titulares de los bienes, valores o capital que administren; es más, la propia doctrina española reclamaba la inclusión

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de otras personas que, también desde una perspectiva externa a la sociedad, pueden ser sujetos pasivos: los asegurados y los tomadores o beneficiarios de seguros. Desde luego, cuando el legislador delimita el objeto material del delito a los “bienes de la sociedad” —y son los bienes “de” ella no los de los terceros que son administrados por ella, como lo impone el principio de legalidad que aquí no puede dar cabida a interpretaciones extensivas—, parece claro que excluye a dichos sujetos pasivos. Desde luego, cuando los sujetos pasivos sean esas personas se debe acudir a las figuras de estafa y abuso de confianza (véase art. 249 inc. 3°: “Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero”). Pero, si se admite que el bien jurídico protegido es doble: el patrimonio económico de la sociedad y/o de los socios y el buen funcionamiento de las sociedades y, por ende, del orden económico social, debería concluirse que los sujetos pasivos son también dobles, pues, “[…] hay por ello al menos un doble sujeto pasivo, colectivo y personal: la comunidad o colectividad como titular del legítimo interés comunitario en la fiabilidad del correcto funcionamiento de las sociedades y del sistema societario como presupuesto indispensable del buen funcionamiento del sistema económico; y la persona (jurídica) o personas (físicas) titular o titulares del patrimonio(s) afectado(s)”. 3) El bien jurídico. Muy polémica ha sido la determinación del bien o bienes jurídicos que aquí son objeto de tutela; al respecto, se ventilan por lo menos cuatro posturas diferentes. En primer lugar, se afirma que se tutelan las relaciones de fidelidad y de lealtad del administrador para con la sociedad y los socios; así mismo, en segundo lugar, se asevera que lo protegido es el funcionamiento correcto de todo el sistema societario que mediante esta acriminación alcanza cobijo. También, en tercer lugar, se puede pensar que el bien jurídico tutelado es doble: de un lado el patrimonio económico (bien jurídico individual); y, del otro, el orden económico-social (bien jurídico colectivo). En cuarto lugar, al hacer algunas matizaciones, otros estiman que se protege en forma directa el patrimonio social y el de los socios y la fiabilidad del funcionamiento correcto de las sociedades; además, de manera indirecta, la estabilidad del tráfico económico; por supuesto, algunos creen que lo protegido es un conjunto de derechos dentro de los cuales se comprenden los de los socios y los detentados por la sociedad. En medio de este debate el legislador patrio —obsérvese: ubicó la figura en el título destinado a los delitos contra el patrimonio económico y no a los que afectan el orden económico social: cfr. tít. X, al estilo de la derogada fórmula española—, que parece acogerse a este último planteo, protege el patrimonio económico de la sociedad y/o el de los socios como se infiere de las previsiones legales: “[…] disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios…”.

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Pero, hay otros dos componentes que integran la construcción del bien jurídico adoptada, aunque apenas se quedan en el mero desvalor de acción del injusto sin alcanzar al desvalor de resultado: de un lado, los deberes de fidelidad y lealtad —por algo el legislador llama a la figura como “administración desleal”— y, del otro, el adecuado y correcto funcionamiento de todo el sistema societario y económico social en general. En conclusión: de cara al derecho colombiano el bien jurídico protegido es doble: por una parte y en forma directa, el patrimonio económico de la sociedad y/o de los socios (bien jurídico individual) y, por otra, el correcto funcionamiento de las sociedades mercantiles que son parte fundamental en el engranaje económico del país, con lo cual también se tutela el orden económico social (bien jurídico colectivo u supraindividual). 4) La acción. La conducta acriminada es doble, por lo cual el tipo es de conducta alternativa: disponer en forma fraudulenta de los bienes sociales o —y la conjunción disyuntiva denota “diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas”— contraer obligaciones a cargo de esta. Se precisan, pues, dos conductas punibles —que, en un sentido amplio, son reconducibles a la primera de ellas— que logran darle una buena taxatividad al supuesto de hecho para evitar la vaguedad observable en fórmulas que, como la alemana (en su § 266-1), la austríaca (el § 153) o la española actual (art. 252), son generales y taponan muchas conductas de infidelidad, pero ponen en grave tela de juicio el principio de taxatividad o de determinación. Ahora bien, la primera de ellas comporta que el sujeto activo disponga de forma fraudulenta (porque la disposición es contraria al principio de confianza) de los haberes sociales (la ley, recuérdese, habla de “bienes”) con detrimento para la sociedad y/o de los socios, esto es, se sanciona la conducta de quien —adviértase: con abuso de las funciones propias de su cargo— ejerce facultades de dominio, enajenando o gravando, esos enseres. En otros términos, se sanciona a quien coloca, habilita o ubica esos bienes con fraude (expresión que también podría derivarse de la de “con abuso de las funciones propias de su cargo” —que parece un elemento subjetivo del tipo—), esto es, mediante acciones contrarias a la verdad y a la rectitud, que perjudican a la persona jurídica contra quien se lleva a cabo ese comportamiento; o, como también dice el léxico, mediante un “acto tendente a eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o de terceros”, sin que necesariamente comporte engaño personal. Por ello, la disposición supone llevar a cabo cualquier acto de incorporación de los bienes, incluida la adquisición de obligaciones a cargo de los mismos, sea que ello se haga de forma temporal o definitiva; por eso, se afirma, que “el legislador está pensando en un acto de disposición en beneficio propio y perjuicio ajeno, pero no como incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, sino como uso o abuso del administrador respecto de los bienes de la sociedad de modo que supone una extralimitación de las facultades”. Por tal razón, pues, el sujeto activo no lleva a cabo la apropiación de los bienes porque, de hacerlo, incurriría en un verdadero abuso de confianza al tenor de lo señalado en el art. 249. 185

A este último respecto, es pertinente detenerse en el debate propiciado por la doctrina hispana: en efecto, de un lado, se afirma que “«Disponer fraudulentamente» de los bienes de la sociedad supone la utilización o aprovechamiento por los administradores, en beneficio propio o de un tercero, de los bienes que integran el patrimonio social sin que la sociedad obtenga compensación suficiente por ello y sin que tal disposición implique una actuación inherente al dominio con pretensión de excluir definitivamente al propietario del control sobre los mismos, es decir, sin que implique una apropiación de los mismos”. No obstante, del otro lado, se postula que quien se apropia de los bienes sociales o de los socios con notoria deslealtad a la hora de realizar la administración de los mismos, puede incurrir en una doble conducta típica: la de apropiación indebida —que en parte equivale al abuso de confianza nuestro— y una administración desleal: “En efecto, las actuaciones de apropiación o distracción de bienes sociales que, siendo de carácter dominical y teniendo una apariencia de legitimidad y regularidad, implican un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, son apropiaciones indebidas, pero también simultáneamente administraciones desleales societarias, pues implican eo ipso un acto de disposición fraudulenta de bienes. No hay acto de disposición de bienes más claro ni mayor deslealtad y fraude en la administración que la indebida y definitiva disposición dominical de apropiación de los bienes o distracción del dinero o efectos por el administrador social”. Como ejemplos de este tipo de comportamientos, se señalan los siguientes: la distribución de dividendos ficticios o que no pueden ser objeto de dicha actividad; el llamado “abuso de autocartera” por medio del cual se resta efectividad al capital social; la utilización de recursos sociales para atender a los gastos personales del administrador; la compra a la sociedad de mercancías o bienes por precio notoriamente inferior a su valor real; o, a la inversa: la venta a la sociedad de bienes por un precio sobrevalorado; la conducta de hacerse retribuir de manera excesiva por la realización de determinados informes, operaciones o indemnizaciones. Así mismo, se indican otros: la venta de inmuebles de la sociedad a precio de mercado, pero necesarios para su buen funcionamiento; la adquisición de inmuebles para la sociedad a precio de mercado, pero de nulo interés para el objeto social con miras a beneficiar a terceros (ejemplos de disposición definitiva). También: los préstamos de dinero a amigos, administradores o a quien, con los mismos, pretende comprar la sociedad; el uso temporal de los bienes sociales para negocios privados del administrador (por ejemplo camiones de carga); los casos de desvío de los encargos comerciales hacia empresas de titularidad del administrador; la pasividad en el reclamo del pago de deudas (dejar que se perjudique el derecho de crédito de la empresa para lesionar el patrimonio social); el no reclamo del pago de créditos favorables a la sociedad para beneficiar a un deudor; o, en fin, la desviación de fondos de la sociedad administrada al propio patrimonio o al de otra sociedad que es propiedad del sujeto activo (ejemplos de disposición transitoria). 186

La segunda de las conductas acriminadas —que puede quedar englobada en la primera modalidad—, esto es la de contraer obligaciones a cargo de la sociedad también en perjuicio de los socios, se presenta cuando el sujeto activo hace responsable a la sociedad de deberes u obligaciones que aumentan su pasivo “con abuso de las funciones propias de su cargo”. Esto último es importante señalarlo porque si la conducta ejecutada no toca para nada con las funciones deferidas al sujeto activo, puede llegar a incurrir en un verdadero abuso de confianza y no en una administración desleal. 5) El resultado. A no dudarlo, este es un tipo de resultado material —además de lesión— porque se requiere que con una de las dos conductas o con ambas, se cause un perjuicio de tipo económico a la sociedad y/o a los socios: “fraudulentamente” y “causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios…”, dice la ley al plasmar una clara manifestación de un derecho penal que postula una intervención penal fragmentaria por lo menos en este punto. Ahora bien, se debe tener en cuenta que el perjuicio causado puede comportar tanto un daño emergente como un lucro cesante evaluable desde el punto de vista económico; además, tiene que ser directo: “causando directamente” dice el texto al referirse ambas especies de conducta. Este último adverbio, nada fácil de concretar, supone que no quedan cobijados los perjuicios indirectos que puedan afectar el patrimonio societario, lo que habrá de ser objeto de precisión en cada caso concreto; además, sirve para denotar al sujeto pasivo del delito. Para terminar debe decirse lo siguiente: como este tipo es de resultado cabe preguntarse si es posible realizarlo por omisión, esto es, si cabe la comisión por omisión (cfr. art. 25 del CP), enfrente a lo cual la doctrina se inclina por la respuesta negativa por entender que las dos conductas parecen ser activas de forma predominante; no obstante, algún sector de la opinión no descarta esta posibilidad y se ponen ejemplos como los siguientes: el administrador omite denunciar ante los órganos correspondientes la posesión de un bien de la empresa por parte de terceros que, en virtud del fenómeno de la prescripción adquisitiva o usucapión, adquieren la propiedad del mismo; o los casos que se denominan como de contracción de obligaciones (por ejemplo: a pesar de que se puede pagar una deuda, el administrador de forma consciente incurre en mora). 6) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Como es apenas obvio, dado que se trata de un tipo de resultado, es necesario que entre la conducta realizada y el resultado se presente una relación de causa a efecto; además, se deben verificar los distintos niveles normativos de la imputación objetiva al tenor de lo señalado en el art. 9º inc. 2° del CP, cuando señala que la causalidad por sí sola no es suficiente para la imputación jurídica del resultado (aquí entendido este último concepto en sentido jurídico, que no material): creación del riesgo, concreción del riesgo en el resultado y el alcance del tipo. Esas exigencias se desprenden, además de las inflexiones verbales utilizadas: “que en beneficio propio o de un tercero…disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta causando directamente un 187

perjuicio económicamente evaluable a sus socios”. Esto es muy importante, porque para que haya conducta típica se deben configurar todas y cada una de las exigencias. Por ello, a título de ejemplo, no habrá imputación objetiva cuando se produzcan disposiciones fraudulentas de bienes de mínimo valor, o se causen riesgos mínimos (principio de la insignificancia); por eso, “habrá exclusión solo de la tipicidad penal (pero no de la responsabilidad extrapenal: civil o mercantil para el administrador), en virtud del principio de insignificancia, en la causación de perjuicios mínimos, bagatelas, si hay un mínimo desvalor del resultado y de la acción, como en una disposición fraudulenta de bienes de escaso importe”. Lo mismo sucede, en cualquiera de las dos conductas típicas, cuando las acciones realizadas por el agente sean adecuadas socialmente. Además, tampoco habrá imputación objetiva cuando se tratare de los llamados “negocios de riesgo” realizados por el sujeto activo dentro de “las funciones propias de su cargo”; por supuesto, una situación diferente se presenta cuando ello acaece por fuera de las atribuciones correspondientes, a no ser que se presenten eventos de atipicidad por mediar el consentimiento del sujeto pasivo para la realización de las operaciones de que se trata. En fin, tampoco hay tipicidad con la sola causación del perjuicio derivada de una mala gestión porque, como se ha dicho, “…la mala gestión, incluso la llevada a cabo con la mayor de las ligerezas no es constitutiva de delito. O lo que es lo mismo: perjuicio no es nunca sinónimo de delito”. 7) El objeto material. Debe decirse que lo son los “bienes de la sociedad”, sean muebles o inmuebles, fungibles o no, de carácter inaprensible o inmaterial (piénsese en los derechos de propiedad intelectual o industrial), etc. Desde luego, hay hipótesis en las cuales ese objeto no se puede precisar con facilidad: piénsese en la utilización del personal de la empresa para beneficio personal (el administrador lleva a los operarios a laborar en su propio negocio), caso en el cual el “personal” no es un bien social a no ser que con ello se haga referencia a los costos de mantenimiento del personal. b) El aspecto subjetivo. Esta es una figura que admite las diversas modalidades de dolo: directo y eventual; además, requiere de un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, que es compatible con el dolo eventual, como se infiere del empleo de la expresión “en beneficio propio o de un tercero” —que algún autor pretende equiparar al ánimo de lucro de otras figuras delictivas—, todo lo cual torna a este supuesto de hecho en uno de resultado cortado por lo cual el delito se consuma sin necesidad de que se produzca un efectivo beneficio propio o de tercero y, por supuesto, basta con que el sujeto tienda con su actuación a obtener tal beneficio, idea que va de la mano de un contenido económico y que es el correlato del perjuicio exigido por la descripción típica. En otras palabras: con la introducción de este componente se excluye la tipicidad de ciertos comportamientos en los cuales el administrador actúa únicamente con la voluntad de perjudicar a la sociedad.

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No obstante, algún sector doctrinario —conste aquí que la redacción legal propicia esa construcción dogmática— entiende que la expresión “en beneficio propio o ajeno”, es un segundo resultado típico pues el autor debe favorecer sus propios intereses o los de terceras personas, por lo cual se requiere el beneficio para alguien; sin esa exigencia típica la figura no estaría consumada. Por supuesto, ante las dificultades suscitadas por el texto —que, se repite, posibilitan una u otra construcción académica, con consecuencias bien distintas— lo que sí es inadmisible, dogmáticamente hablando, es aquella postura según la cual ese componente operaría al mismo tiempo como elemento subjetivo del tipo y como segundo resultado. 2. Las consecuencias jurídicas. Según reza la ley el autor de esta conducta, cuando se demuestre que ella es típica, antijurídica y culpable, incurre en una doble sanción: “…prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Además, procede la pena accesoria obligatoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y, por supuesto, la responsabilidad civil derivada del delito. 3. La unidad y pluralidad de acciones típicas. De todo lo dicho se infiere que son múltiples las situaciones que pueden generar discusiones en torno a la ubicación de conductas que puedan constituir administración desleal, pues ellas pueden ser constitutivas de estafas o de abusos de confianzas —máxime que el improvisado legislador no tuvo en cuenta que ya, en el art. 249-3, había previsto desde antes y con una pena más baja en su mínimo, una descripción típica de abuso de confianza que implica uso indebido, esto es, infidelidad en la administración de la cosa mueble ajena— y no encajar en la descripción típica en examen; en ello se ha visto, con razón, la existencia de dificultades probatorias que se deben salvar en cada caso. Por eso, será necesario precisar muy bien cuáles son los elementos de los tipos penales en relación con los cuales se van a emitir los respectivos juicios de tipicidad para evitar, así, deducir posibles casos de concurso ideal de tipos cuando tal figura solo es aparente; a tales efectos se debe acudir a los diversos principios que rigen este tipo de fenómenos (especialidad, subsidiariedad, consunción, etc.). También, en estos casos pueden ser muy frecuentes los eventos de delito continuado en sus diversas modalidades. Además, se debe ser muy cuidadoso a la hora de predicar la configuración de concursos de tipo materiales porque, en todo caso, es indispensable que las conductas acriminadas encajen en cada una de las descripciones típicas elegidas llenando todas y cada una de sus exigencias.

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8. LAS NORMAS PENALES EN MATERIA DE DEFRAUDACIONES SUMARIO: A. El abuso de la circunstancias de inferioridad. B. El abuso de circunstancias de inferioridad agravado por el perjuicio. C. El aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito de más de diez salarios mínimos. D. El aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito de menos de diez salarios mínimos. E. El alzamiento de bienes. F. La sustracción de bien propio. G. La disposición de bien propio gravado con prenda. H. La defraudación de “fluidos”. I. Algunos fraudes en el servicio de telefonía móvil. J. El fraude en el servicio de telefonía pública. K. El fraude en otros servicios de telecomunicaciones. L. La utilización indebida de información privilegiada. M. La utilización indebida de información privilegiada en el mercado de valores. N. La malversación y dilapidación de bienes. Ñ. La gestión indebida de recursos sociales A. EL ABUSO DE LA CIRCUNSTANCIAS DE INFERIORIDAD 1. La descripción típica. Se desprende del inc. 1º del art. 251: “El que con el fin de obtener para sí o para otro un provecho ilícito y abusando de la necesidad, de la pasión o del trastorno mental de una persona, o de su inexperiencia, la induzca a realizar un acto capaz de producir efectos jurídicos que la perjudique…”; es esta la figura que puede ser denominada como simple para distinguirla de la agravada contemplada en el inc. 2º. La descripción proviene del CP francés de 1810 de donde pasó a las codificaciones del siglo XIX; en el caso colombiano tiene sus precedentes en los arts. 855 del CP de 1837; 621 del CP de 1873; 834 del CP de 1890; 358 del CP de 1922; 411 del CP de 1936, que retomó los arts. 643 del CP italiano de 1930 y 415 del Código Zanardelli de 1889—; 384 inc. 1º del A-74; 469 inc. 1º del P-76; y 517 inc. 1º del P-78. Además, encontró acomodo en inc. 1° del art. 360 del CP de 1980, de donde pasó al art. 244 inc. 1° del P-98. Una previsión similar, aunque peor redactada —a la que la doctrina le da el nombre de circunvención o defraudación de incapaces e incluso explotación de incapaces—, se encuentra en el art. 174, inc. 2°, del CP Argentino. a) El aspecto objetivo. Los elementos de esta cara de la descripción son los siguientes: 1) El sujeto activo. Puede ser cualquier persona sin distingos de ninguna índole, como se infiere de la expresión “el que”, utilizada por el legislador. Por ello, entonces, se está ante un tipo de sujeto activo común, indeterminado y monosujetivo. A poco que se mire la estructura típica, se observa que ella requiere dos tipos de sujetos: el sujeto activo acabado de mencionar y la persona que es inducida a realizar el acto, por ello, la doctrina italiana afirma que este tipo penal es “plurisubjetivo” en un sentido amplio. 2) El sujeto pasivo. El sujeto pasivo de la acción es la “persona” a la que se induce a realizar “un acto capaz de producir efectos jurídicos”; este concepto, sin embargo, no siempre coincide aquí con el sujeto pasivo del delito que es el titular de los bienes 190

jurídicos puestos en peligro efectivo o lesionados (el patrimonio y la libertad) que bien puede ser una persona distinta [piénsese, por ejemplo, que el sujeto pasivo de la acción realiza el acto capaz de producir efectos jurídico, por ejemplo acepta ante notario mediante la suscripción de un documento público una paternidad que no tiene, con lo cual se afectan los derechos de un tercero]. Ahora bien, para ser sujeto pasivo de la acción se deben reunir ciertas características, por lo cual —aunque esto no es del todo cierto— se dice que es un tipo cualificado biopsíquicamente por el sujeto pasivo. En efecto, en primer lugar, debe tratarse de una persona que se encuentre en situación de apremio, apuro, urgencia o necesidad, como dice la ley, sea de orden económico, moral, intelectual u orgánico; por ello, se ha dicho que por tal se debe entender “todo aquello que el sujeto pasivo considere indispensable, en virtud de la minoridad o incapacidad, aunque en verdad no lo sea. Este interés de la víctima, puede versar tanto sobre algo material como inmaterial (por ej., sentimientos, afectos); a su vez, dicha necesidad puede ser causada por el autor o, simplemente, aprovechada por él”. En segundo lugar, puede ser que el sujeto pasivo se encuentre sometido al influjo de una pasión —expresión criticada por ser poco feliz y confusa— entendiendo por tal toda emoción de larga duración que comprometa la actividad psico-orgánica de la persona (la ira, el amor, el deber, la cólera, la envidia, etc.), desquiciando la esfera afectiva de la personalidad humana. En tercer lugar, alude la ley a la situación de trastorno mental, esto es, se hace referencia a cualquier perturbación del psiquismo de la persona que incide en su capacidad de comprensión de la ilicitud o de autodeterminación, sea de carácter permanente o transitorio, con la inclusión de los casos de perturbación por la presencia de una pasión determinada. No obstante, suele afirmarse que si el agente es absolutamente incapaz el sujeto activo comete hurto u otra conducta típica y no ésta; sin embargo, tal distinción no parece lógica de cara a la regulación patria que no la hace. Para culminar, en cuarto lugar, puede suceder que la persona sea catalogada como inexperta, esto es, carente de experiencia, conocimientos, hábitos o prácticas en un determinado oficio o menester, no importa si ella es adulta o menor de edad. De lo anterior se infiere que esta figura tiene algunos parecidos con la de estafa aunque con la diferencia de que aquí el sujeto pasivo de la acción no tiene la capacidad para ser engañado y el medio comisivo desplegado por el sujeto activo es el abuso; como dice la doctrina: “Cuando en vez de un sujeto capaz de error la víctima es un incapaz, esto es, un sujeto que decide en general erróneamente, quien explota esa deficiencia se aprovecha de la preexistente condición defectuosa de los juicios, sin necesidad de provocarlos por medio de complicadas operaciones”. Al respecto debe recordarse que el CP colombiano de 1936 ubicaba esta descripción típica en su art. 411 al lado de la estafa y los reformadores que dieron vida al CP de 1980 la trasladaron a la sede actual, por carecer del elemento comisivo esencial a la estafa: el engaño; sin embargo, no 191

parece del todo cierto que en esta figura el sujeto activo no pueda acudir a ciertas modalidades de engaño de cara a lograr la comisión de la conducta, porque como dice algún expositor al abordar la legislación argentina —y ello también es predicable del texto nacional—, ello es factible “…siempre que éste se funde en el desconocimiento de la víctima originado en su falta de experiencia o en las perturbaciones anímicas provenientes de los otros factores”. 3) El bien jurídico. Sin duda, con la acriminación de esta figura se protege el patrimonio económico de las personas como lo demuestra el hecho de que ella esté plasmada en el tít. VII; sin embargo, con la realización de esa conducta también se atenta contra la libertad individual de las personas que, dada la modalidad de la conducta típica, no pueden autodeterminarse libremente a la hora de realizarla. Por ello, pues, tiene razón la doctrina italiana —y ello es válido también para el texto colombiano— cuando afirma que este tipo es de carácter pluriofensivo. 4) La acción. Se deriva del verbo rector que, para el caso —de manera similar a lo que se dijo al estudiar la estafa—, es inducir, esto es, instigar, determinar, persuadir, invitar, estimular, halagar, incitar, instar, etc. a otro a que realice un negocio jurídico del cual se puedan derivar perjuicios de índole patrimonial; o, supone una forma de interferencia psíquica que se realiza típicamente mediante persuasión o sugestión. Desde luego, la inducción debe llevar a la persona a realizar un acto, esto es, un comportamiento humano capaz de producir efectos jurídicos. La conducta se desprende de la redacción legal cuando dice: “induzca a realizar un acto capaz de producir efectos jurídicos que la perjudique” y supone un doble despliegue de actividades por parte de sujetos diferentes: de un lado, la del sujeto activo encaminada a inducir al sujeto pasivo de la acción a la realización del acto; y, del otro, la de este último que puede o no realizar el acto que se le demanda. En fin, dada la estructura de la redacción típica todo indica que se está ante un supuesto de hecho comisivo porque no es usual ni posible inducir a otra persona mediante una omisión; en otras palabras, el tipo no admite la estructura de comisión por omisión u omisión impropia. 5) El resultado. Como se infiere de la redacción legal basta que el sujeto activo de la conducta induzca al sujeto pasivo de la acción a realizar el acto capaz de producir efectos jurídicos que le perjudique, con lo cual puede suceder una de dos cosas: o que no se realice el mismo, en cuyo caso el tipo penal sería de mera conducta y no habrá resultado alguno; o que, de verdad, el acto correspondiente se lleve a cabo, con independencia de si se produce o no el perjuicio de tipo económico (segundo resultado), evento en el cual el tipo será de resultado, para el caso la realización del acto correspondiente (contrato, promesa de matrimonio, adopción, testamento, etc.); ello, por supuesto, posibilita que la figura admita la tentativa. Dicho de otra manera: mediante la confección de esta descripción típica el legislador adelanta las barreras de protección de los bienes jurídicos (patrimonio y libertad personal), de tal manera que

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castiga tanto la inducción a la realización del acto como la realización de este, con independencia de si se produce o no como segundo resultado el perjuicio patrimonial. Lo anterior es de suma importancia porque no se pueden confundir dos cosas: una, la exigencia de un resultado: la realización efectiva del acto jurídico; y, otra, adicional a lo anterior, que se produzca también un perjuicio (un resultado de tipo económico). Por ello, no parece acertado afirmar que el tipo en estudio solo sea de peligro como lo pretende un sector de estudiosos o que, como claman otros, solo sea de mera conducta (dos cosas distintas), con el argumento equívoco de que no se exige perjuicio alguno. 6) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Dado que el tipo es de resultado, se requiere una relación de causa a efecto entre la acción y el resultado, entendida como ya se ha dicho; además, se debe emitir la triple valoración que demanda la imputación objetiva. Este elemento se deduce de la inflexión verbal “induzca” y, por supuesto, del art. 9º inc. 2º del CP 7) Los medios. Según la ley, el sujeto activo debe actuar “abusando” de las condiciones de inferioridad o minusvalía en que se encuentra el sujeto pasivo; esto es, debe obrar aprovechándose, excediéndose, propasándose, o engañando a la víctima, valiéndose de su situación de necesidad, trastorno mental, o inexperiencia en que se encuentra; estas circunstancias, desde luego, se tienen que presentar al momento del hecho. Como es obvio, si el medio utilizado es la violencia el agente puede incurrir en una conducta típica de extorsión. 8) Objeto de la acción. Aquí debe ser de carácter personal y se confunde con el mismo sujeto pasivo, lo cual no significa que dichos conceptos coincidan. b) El aspecto subjetivo. El agente debe obrar con dolo de abusar del que se encuentra en la situación de inferioridad, esto es, sabe que se vale de un sujeto pasivo que se encuentra en las condiciones ya anotadas y quiere llevarlo a cabo; por supuesto, si el sujeto activo desconoce la situación de inferioridad de la víctima no realiza la conducta típica, por presentarse un evento de error de tipo. Además, el tipo exige elementos subjetivos del tipo distintos al dolo, pues el agente debe actuar “[…] con el fin de obtener para sí o para otro un provecho ilícito”, por lo cual se habla de un verdadero dolo específico al lado del llamado “dolo genérico”; desde luego, nada impide que el provecho buscado cobije tanto al sujeto activo como al tercero, y no es indispensable que se obtenga el mismo. Como es obvio, este tipo penal no puede ser realizado a título de culpa. 2. Las consecuencias jurídicas. Para el autor de una conducta típica, antijurídica y culpable de abuso de las condiciones de inferioridad, la ley ha previsto que incurrirá “prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”; estas sanciones, adviértase, con los incrementos

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ordenados por la Ley 890 de 2004, art. 14, quedaron así: prisión de 16 a 72 meses y la multa seis con sesenta y seis (6,66) a setenta y cinco (75) SMLMV. B. EL ABUSO DE CIRCUNSTANCIAS DE INFERIORIDAD AGRAVADO POR EL PERJUICIO 1. La descripción típica. Se desprende del art. 251 en su inc. 2º en armonía con el 1º: “el que con el fin de obtener para sí o para otro un provecho ilícito y abusando de la necesidad, de la pasión o del trastorno mental de una persona, o de su inexperiencia, la induzca a realizar un acto capaz de producir efectos jurídicos que la perjudique (…) si se ocasionare el perjuicio…”. Esta figura tiene sus precedentes en los arts. 411 inc. 2º del CP de 1936; 384 inc. 2º del A-74; 469 inc. 2º del P-76; 517 inc. 2º del P-78. Aparecía en el art. 360 inc. 2° del CP de 1980 y de allí pasó al art. 244 inc. 2° del P-98, de donde lo tomó el actual legislador. La razón de esta construcción típica, cuando se le compara con la plasmada en el inc. 1º radica en el mayor desvalor de injusto en la medida en que, al causarse también un perjuicio, se afecta de manera más grave contra el bien jurídico protegido que aquí también es el patrimonio económico; hay, pues, un mayor desvalor de resultado. a) El aspecto objetivo. Los elementos de esta cara de la figura son los mismos de la simple, con la diferencia de que aquí se requiere un resultado adicional que debe estar ligado con la acción por un nexo de causalidad suplementario y, por ende, por un nexo de imputación objetiva. En efecto, para que se estructure la conducta típica es indispensable que la conducta de inducir al sujeto pasivo a realizar un acto jurídico le cause efectivamente un perjuicio de tipo económico o patrimonial como asevera la ley. b) El aspecto subjetivo. El agente debe obrar con dolo de abusar de quien se encuentra en la situación de inferioridad, esto es, debe saber que se vale de un sujeto pasivo que se encuentra en las condiciones ya anotadas y quiere llevarlo a cabo, incluyendo el perjuicio causado a título de segundo resultado. Además, el tipo requiere elementos subjetivos del tipo distintos al dolo, pues el agente debe actuar “con el fin de obtener para sí o para otro un provecho ilícito”; incluso, nada impide que el provecho buscado cobije tanto al sujeto activo como al tercero, y no es indispensable que se obtenga el mismo. 2. Las consecuencias jurídicas. Para el autor de una conducta típica, antijurídica y culpable de abuso de las condiciones de inferioridad agravado por el segundo resultado, la ley señala que incurre en pena de prisión de 32 a 90 meses y multa de trece con treinta y tres (13,33) a trescientos (300) SMLMV, hechos los incrementos ordenados por el art. 14 de la Ley 890 de 2004; este aumento punitivo se explica porque aquí se castiga, según se acaba de decir, el perjuicio económico causado a título de segundo resultado. Ello, sin perjuicio de las penas accesorias correspondientes. C. EL APROVECHAMIENTO DE ERROR AJENO O CASO FORTUITO DE MÁS DE DIEZ SALARIOS MÍNIMOS 194

1. La descripción típica. Emerge del art. 252 inc. 1°: “…el que se apropie de bien que pertenezca a otro y en cuya posesión hubiere entrado por error ajeno o caso fortuito…”. Esta figura tiene sus precedentes en los arts. 822 del CP de 1837 y 801 del CP de 1890 que la concibieron como una forma de hurto; 418 del CP de 1936, que lo había tomado del 647 del Código italiano de 1930, aunque incluía tres hipótesis diferentes; 58 del derogado D. 522 de 1971 que lo convirtió en contravención especial, previa derogatoria de la disposición contenida en el viejo CP, mediante el D. 1118 de 1970; 386 del A-74; 470 del P-76; 518 del P-78; 361 del CP, de 1980; y 245 inc. 1° del P-98, de donde pasó a la legislación vigente. Una redacción legal semejante a la colombiana se aprecia en el art. 175 num. 2° del CP argentino cuya doctrina la denomina “apropiación de cosa habida por error o caso fortuito”; también, el art. 647, inc. 3º del CP italiano trae una previsión similar sin olvidar la del CP español. Aquí se examina el aprovechamiento de error ajeno de más de 10 y de menos de 100 SMLMV; la figura de mínima cuantía se aborda en el siguiente literal. a) El aspecto objetivo. Los elementos de la figura son los que se examinan en seguida. 1) El sujeto activo. Puede ser cualquier persona como se desprende de la locución “el que” usada por el legislador, para indicar que se trata de un tipo de sujeto activo indeterminado, común y monosujetivo; no se requiere, pues, ninguna calidad o cualidad para ser autor, sujeto agente, de la conducta típica. 2) El sujeto pasivo. En principio, también el titular del bien jurídico puede ser cualquiera como se infiere de la expresión “otro”, utilizada por la ley penal para referirse a este elemento de la descripción típica, al indicar que el propietario del bien del cual se apropia el sujeto activo tiene que pertenecer a una tercera persona, trátese de una persona natural, de una persona jurídica o de un ente colectivo sin ese atributo. Por supuesto, el sujeto pasivo de la acción no tiene que coincidir siempre con el sujeto pasivo del delito. 3) La acción. Se deriva del verbo rector apropiar, que se debe entender como ya se dijo al estudiar la figura básica del abuso de confianza. 4) El resultado. Es indispensable que el sujeto activo logre la apropiación sobre la cosa, pues se trata de un tipo de resultado y, por supuesto, se debe presentar el acto de disposición que aquí supone la negación de haber recibido la cosa (recuérdese que a diferencia de otras legislaciones puede ser mueble o inmueble) o en el rechazo a devolverla, una vez comprobado el error. 5) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Dado que el tipo es de resultado, se requiere una relación de causa a efecto entre la acción y el resultado, entendida como ya se ha dicho; este elemento se deduce de la inflexión verbal “se apropie” y, por supuesto, del art. 9-2 CP. También es indispensable emitir los correspondientes juicios normativos que demanda la imputación objetiva. 195

6) El objeto de la acción. Tiene que ser “un bien” según dice la ley, a condición de que su valor exceda de 10 SMLMV como se dijo. Cuando la ley habla de bien no distingue si es mueble —por ejemplo, un cuentacorrentista se apropia de una elevada cifra que, por equivocación, el Banco le ha consignado en su cuenta y se niega a devolverla, o de un valioso regalo de navidad recibido en las mismas circunstancias— o inmueble, por lo cual debe entenderse que da lo mismo si se trata de una u otra clase. Así mismo, el bien debe haber ingresado al patrimonio del sujeto activo gracias al error o equivocación cometidos por su legítimo propietario, tenedor, usufructuario, usuario, poseedor, etc.; esto es, por error ajeno, como dice la ley. Si el error es provocado por el propio sujeto activo, deberá pensarse en una posible hipótesis de estafa (art. 248). O, puede suceder por un caso fortuito, o sea gracias a un insuceso no previsible o imprevisto como, por ejemplo, por la acción de las aguas, por el viento, por una marejada, por un deslizamiento, la caída de un avión, el descarrilamiento de un tren, un naufragio, etc.; al respecto, debe recordarse la noción suministrada por el art. 1º de la Ley 95 de 1890: “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. b) El aspecto subjetivo. El agente debe obrar con dolo de aprovecharse del error ajeno o del caso fortuito, según el caso, esto es, ha de saber que se apropia de un bien ajeno del que ha entrado en posesión en las circunstancias indicadas; además, debe querer realizarlo. Caben las diversas especies de dolo (véase, art. 22 del CP). El tipo no exige elementos subjetivos del tipo distintos al dolo y no puede ser realizado a título de culpa. 2. Las consecuencias jurídicas. Para el autor de una conducta típica, antijurídica y culpable de esta modalidad de conducta la ley ha previsto pena de prisión de 16 a 54 meses. D. EL APROVECHAMIENTO DE ERROR AJENO O CASO FORTUITO DE MENOS DE DIEZ SALARIOS MÍNIMOS 1. La descripción típica. Emerge del art. 252 inc. 1°, en armonía con el inc. 2°: “…el que se apropie de bien que pertenezca a otro y en cuya posesión hubiere entrado por error ajeno o caso fortuito…”; “…cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Los elementos de la figura son los mismos de la anterior con la diferencia de que aquí la cuantía del bien objeto de apropiación no excede de 10 SMLMV. 2. Las consecuencias jurídicas. Para el autor de una conducta típica, antijurídica y culpable de esta modalidad de conducta la ley ha previsto pena de prisión de 16 a 36 meses; procede la pena accesoria obligatoria de rigor y, por supuesto, la responsabilidad civil derivada del hecho punible. E. EL ALZAMIENTO DE BIENES 196

1. La descripción típica. Emerge del art. 253: “El que alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor…”. Esta figura tiene sus precedentes en los arts. 810 del CP de 1890; 419 y 421 del CP de 1936 —que también castigaba el alzamiento por parte de los comerciantes—; 387 del A-74; 471 del P-76; y 519 del P-78. La actual redacción es casi igual a la contenida en el art. 362 del CP 1980; que, con una leve variante, pasó al art. 246 del P-98, de donde se tomó la actual. Una construcción parecida se halla en el art. 257.1, 1° del CP español de 1995, que data del CP de 1848 de donde paso al de 1870; igual puede decirse de la hipótesis del § 288-1 del CP alemán y de los arts. 176 y 179 del CP argentino. La razón de ser esta construcción radica en que cuando el deudor se alza, oculta o comete cualquier otro fraude en perjuicio del acreedor, realiza un atentado contra el patrimonio económico que se traduce en una afectación al bien jurídico protegido (desvalor de resultado) pero también en la infracción de las normas de convivencia social en cuanto que resquebraja los valores en los que se cimenta el mundo de los negocios (desvalor de acción). Por eso, ha dicho la más certera doctrina, “el alzamiento de bienes es exclusivamente la frustración de la esperanza de cobro depositada por un acreedor en los bienes, muebles o inmuebles o derechos de contenido económico, que pertenecieran al deudor, sobre los cuales confiaba llegar a través de un procedimiento ejecutivo, que por el momento —pues la situación de insolvencia puede ser transitoria— se ve condenado al fracaso”. Por supuesto, se debe tener en cuenta que esta redacción típica no se puede confundir con la de la estafa porque aquí no exige como en aquella un engaño previo; además, en esta sede el sujeto pasivo solo es quien tiene la condición de acreedor cosa que no sucede en la figura de estafa (art. 246). a) El aspecto objetivo. Los elementos de la descripción típica por este aspecto son los que se muestran a continuación. 1) El sujeto activo. En principio, puede ser cualquier persona como se desprende de la locución “el que” usada por el legislador, con lo cual el tipo sería de sujeto activo indeterminado, común y monosujetivo, máxime que como ha dicho la jurisprudencia se aplica tanto al deudor comercial como al civil ordinario, sea principal o subsidiario; no obstante, como el sujeto agente de las conductas acriminadas solo puede ser quien tenga la calidad de deudor —así se infiere de la expresión “para perjudicar a su acreedor”— y, por ende, de propietario de los bienes alzados, el tipo resulta de sujeto activo calificado aunque de forma impropia porque no existe un tipo penal común equivalente a este para quien no sea deudor. Esta redacción es, sin embargo, distinta a la plasmada en el CP de 1980 en la cual se exigía que el sujeto activo fuese no comerciante [“el que no siendo comerciante”] razón por la cual se aseveraba que el tipo era de sujeto activo cualificado. Ahora bien, también puede ser sujeto activo de una de estas conductas el que obra a nombre de otro al tenor de lo señalado en el art. 29 inc. 3° (actuar en lugar de otro) que, recuérdese, castiga en los tipos de sujeto activo calificado o especiales a quien “[…] 197

actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado”; con ello, pues, se llena un evidente vacío de punibilidad que en esta materia existía en el CP derogado. Así las cosas, en virtud de esta cláusula de autoría, también puede ser sujeto activo de las conductas acriminadas cualquiera de esas personas a condición de que tengan las calidades correspondientes. 2) El sujeto pasivo. Solo puede ser titular del bien jurídico quien tenga la calidad de persona legitimada para demandar el cumplimiento de una determinada obligación al sujeto activo, como se infiere de la expresión “su acreedor”, empleada por el legislador para referirse a este elemento de la figura; por ello, dice la doctrina que este tipo es de sujeto pasivo calificado. Desde luego, mientras que el sujeto pasivo debe tener la calidad de acreedor el sujeto activo debe tener la de deudor, lo cual significa que debe existir entre los sujetos una relación jurídica previa de carácter obligacional que, no necesariamente, debe estar vencida. 3) El bien jurídico. Así sea evidente que el bien jurídico tutelado es el patrimonio económico, es indispensable hacer una matización: es el derecho de los acreedores a satisfacer sus créditos con el patrimonio del deudor; otros, sin embargo, prefieren hablar del derecho de crédito como único bien jurídico tutelado, con independencia de la índole de la persona física o jurídica del acreedor o, de forma más sencilla, afirman que el interés protegido es el patrimonio del acreedor. En cualquier caso, está claro que el bien jurídico tutelado es el patrimonio y que el derecho al crédito es la manifestación concreta, en esta figura, de aquél; pero como de forma atinada dice la jurisprudencia “[…] el derecho de crédito comprende para el acreedor dos aspectos distintos y por tanto con diversas consecuencias: El primero, el derecho al cumplimiento de la obligación; el segundo, el derecho a satisfacerse en el patrimonio del deudor en caso de incumplimiento de éste. Por lo tanto, una cosa es el derecho del acreedor a exigir el cumplimiento de la obligación, aspecto que interesa al derecho civil, y otra, el derecho del acreedor a satisfacer su crédito en el patrimonio de su deudor, como contrapartida del deber que éste tiene de responder por el incumplimiento de sus obligaciones, es decir, de mantener su patrimonio en condiciones de respaldar sus deudas, ya que al derecho penal no le interesa el mero incumplimiento de las obligaciones, sino aquellas conductas fraudulentas por las que el deudor frustra el derecho que tiene el acreedor a satisfacerse en su patrimonio”. De ello se infiere, entonces, que el incumplimiento de una obligación por sí mismo es un asunto que es del resorte del derecho civil y que solo tiene trascendencia penal cuando se traduce en una “frustración fraudulenta del interés del acreedor a satisfacer su derecho con el patrimonio del deudor”. 198

4) La acción. Se deriva de los verbos rectores utilizados por el codificador para describir las diversas conductas típicas: alzar, ocultar, cometer; ello significa, entonces, que se trata de un tipo compuesto o de conducta alternativa. El verbo alzar es utilizado por la ley para indicar la conducta de llevarse los bienes, cargar con ellos, trasladarlos al patrimonio de otra persona, e incluso insolventarse, etc.; el verbo ocultar equivale a cubrir, esconder, tapar, disimular, encubrir, guardar, etc. los bienes que se poseen para ponerlos fuera del alcance de los acreedores, sea desde el punto de vista físico (escondiéndolos) o jurídico (traspasándolos a nombre de terceros), actividad criminosa que —en realidad— queda subsumida en la primera inflexión verbal. Y, finalmente, la inflexión cometer es utilizada por el codificador para indicar la acción de ejecutar, perpetrar, consumar, practicar, efectuar, realizar, etc. un fraude —que, recuérdese, según el léxico equivale a una acción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete— diferente a los que denotan las conductas anteriores, con el fin de ocasionar perjuicio del acreedor. Desde luego, por este aspecto el tipo objeto de examen es indeterminado habida cuenta de que acude a una cláusula general de dudosa factura que pone en entredicho los principios de legalidad y taxatividad (cfr. arts. 6 y 10 del CP). Como es natural, la realización de cualquiera de las conductas anteriores puede llevar a un retiro total o parcial de los bienes, sin que en este segundo caso se desnaturalice la figura, pues basta con que el alzamiento sea suficiente para producir la insolvencia; en otras palabras, no se requiere que la deuda sea líquida y exigible pues el derecho de crédito queda afectado desde el momento en el que el deudor manipula su patrimonio con la finalidad de no cumplir con la obligación pactada. Además, parece claro que para que se pueda hablar de alzamiento se requiere que la obligación sea prexistente al acto, aunque es necesario que esté vencida, pues lo trascendente es que el deudor busque perjudicar a su acreedor al dejar sin respaldo la obligación contraída con él en el evento de producirse un eventual incumplimiento. Para culminar este aparte, debe señalarse que ninguna de las tres conductas (con la advertencia de que las dos primeras son sinónimas) se puede realizar por omisión; en otras palabras, el tipo en examen no es de comisión por omisión. 5) El resultado. Es indispensable que el sujeto activo logre sustraer sus bienes de la acción de sus acreedores, logrando el alzamiento, el ocultamiento o la realización de otro fraude diferente, sea que ello acontezca de forma total o parcial. Por ello, se trata de un tipo de resultado y es posible la tentativa a título de dispositivo amplificador del tipo penal. No obstante, un muy buen sector doctrinario —construido a partir del texto hispano que solo emplea el verbo alzar— cree que este tipo no prevé ningún resultado material separable de la conducta y entiende, en consecuencia, que se trata de un tipo de mera actividad e incluso de peligro abstracto —nunca de peligro concreto—, pues el alzamiento capaz de perjudicar a los acreedores, en sus diversas modalidades, agota el contenido antijurídico del delito; basta, pues, un acto de alzamiento (o de ocultación 199

que es voz sinónima empleada por el legislador patrio) para entender consumado el alzamiento de mera conducta peligrosa. Esta última postura, aún en el caso de que se aceptase que el tipo es de peligro —cosa que aquí no se afirma—, no encuentra anclaje en el derecho positivo que requiere un peligro efectivo para el bien jurídico (art. 11 del CP). Desde luego, de la acción realizada se puede derivar un perjuicio para el acreedor, pero éste no es un segundo resultado exigido por la redacción típica, dado que tampoco se requiere que la obligación sea líquida y exigible según ya se dijo. 6) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Dado que el tipo es de resultado, se requiere una relación de causa a efecto entre la acción en sus diversas modalidades y cada uno de los resultados, según el caso, amén de la emisión de los tres juicios normativos que demanda el examen de la imputación objetiva; este elemento se deduce de las inflexiones verbales “alzare…ocultare o cometiere” y, por supuesto, del art. 9º inc. 2º del CP. 7) El objeto de la acción. Tiene que ser un número singular o plural de bienes muebles y/o inmuebles, materiales o inmateriales, los créditos, etc. como se desprende de la expresión “sus bienes”, a condición de que sean propiedad del deudor; por ello, dice el art. 63 del CC que los bienes consisten en cosas corporales e incorporales: “Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas”. Además, dígase con toda claridad, esos bienes pueden ser presentes o futuros (piénsese en este último caso en los salarios, sueldos, jornales, retribuciones o pensiones). b) El aspecto subjetivo. El agente debe obrar con dolo de alzarse, ocultar o cometer cualquier otro fraude en perjuicio del acreedor, esto es, debe saber que lleva a cabo una cualquiera de las tres conductas y ha de querer realizarlas (art. 22 del CP); es discutible si se configura con dolo eventual. Así las cosas, el autor debe conocer las consecuencias que tiene la acción realizada sobre su propia solvencia por lo cual, si se demuestra su desconocimiento en torno a que la transmisión de un bien lo ponía en situación de insolvencia, no cabrá hablar de responsabilidad penal por presentarse un error de tipo que, incluso, cuando es vencible no genera responsabilidad por ausencia de tipicidad culposa (cfr. art. 32 num. 10º CP). El tipo exige, además, a título de elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, la finalidad de perjudicar o de defraudar al acreedor así ello no se logre; no puede ser realizado a título de culpa. 2. Las consecuencias jurídicas. Para el autor de una conducta típica, antijurídica y culpable de esta modalidad de conducta la ley ha previsto pena de prisión de 16 a 54 meses y multa de trece con treinta y tres (13,33) a trescientos (300) SMLMV. También, procede la pena accesoria obligatoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y, por supuesto, la responsabilidad civil derivada del hecho punible. 200

F. LA SUSTRACCIÓN DE BIEN PROPIO 1. La descripción típica. Emerge del art. 254: “El dueño de bien mueble que lo sustraiga de quien lo tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de tercero…”. Esta figura, también llamada de forma no muy propia como furtum possessionis o hurto de posesión —noción ahora estrecha porque también comprende otras formas de tenencia legítima: usufructo, prenda, arrendamiento, mandato, derecho de retención, compraventa con pacto de reserva de dominio, etc.— debido a sus discutidos orígenes romanos, tiene sus precedentes en los arts. 905 del CP de 1837; 625 del CP de 1873; 388 del A-74; 472 del P-76; 520 del P-78; 363 del CP 1980, que fue modificado por el art. 1° num. 18º de la Ley 23 de 21 de marzo 1991 para incluirlo como una modalidad contravencional; y 247 del P-98 de donde pasó a la legislación penal actual. Una figura muy parecida se encuentra en los Códigos Penales peruano de 1991, art. 191, argentino en su art. 173.5, que la doctrina denomina “defraudación por sustracción”, español en su art. 236 y en el § 289-1 del alemán aunque al lado de la figura del apoderamiento de bien propio gravado con prenda; difícilmente, encuentra acogida en el CP italiano de 1930, art. 624 inc. 1°. Por supuesto, no puede confundirse esta construcción legislativa con otros atentados contra el patrimonio económico como el hurto, el abuso de confianza o la estafa; como bien dice Donna, “no es un hurto, ya que el autor no actúa sobre cosa ajena, sino sobre cosa propia, ni tampoco es una estafa, ya que no hay fraude propiamente dicho. Menos aún es un abuso de confianza, ya que el autor no tiene la cosa en su poder”. a) El aspecto objetivo. Los elementos de la descripción típica por este aspecto son los que se muestran a continuación. 1) El sujeto activo. Puede ser cualquier persona con tal de que tenga la calidad de propietario de la cosa, como se desprende de la locución “el dueño” usada por el legislador, para indicar que se trata de un tipo de sujeto activo cualificado, aunque hay quien piensa que como coincide el dueño con quien tiene la cosa legítimamente en su poder se le podría llamar de encuentro. No obstante, puede suceder que el bien sea sustraído por un tercero para ser entregado al dueño quien adquiere, por este medio, la tenencia; en este caso, como es obvio, se tratará de un caso de concurso de personas en el hecho punible que debe ser resuelto según las reglas vigentes en esta materia. Una precisión debe hacerse: tal como está redactado el texto éste solo cobija al dueño, por lo cual el tercero que obra en beneficio de aquél o en connivencia con él para lograr la sustracción debe responder acorde con los dispositivos previstos en la Parte general (cfr. arts. 29 y 30 del CP), según el caso, con la advertencia de que como se trata de un tipo de sujeto activo calificado no basta tener el dominio del hecho para ser autor. 2) El sujeto pasivo. Solo puede ser titular del bien jurídico quien tenga el bien mueble en su poder, gracias a una relación jurídica de carácter obligacional que le brinde la posesión o tenencia de la cosa; por eso, emplea la ley la expresión “quien lo tenga legítimamente en su poder”, esto es apenas explicable porque quien se ve perjudicado 201

patrimonialmente en el caso no es el dueño de la cosa, sino el legítimo tenedor o un tercero, víctimas del accionar del propietario quien los invade en su derecho. Naturalmente, si la tenencia del bien por parte del sujeto pasivo se deriva de un acto ilegítimo (por ejemplo, un hurto) y el sujeto activo la sustrae, no se configura la conducta examinada. 3) El bien jurídico. En principio también se puede afirmar que es el patrimonio económico, máxime que el legislador ubica la norma penal en examen en este título; sin embargo, se debe hacer una matización: es la tenencia legítima lo que se protege, comporte o no posesión, máxime que el texto nacional es claro cuando señala: “de quien lo tenga legítimamente en su poder”. No obstante, no falta quien asevere que es la posesión, pero solo en los supuestos en que sea legítima y solo frente a las actuaciones del propietario; e incluso se afirme que los bienes jurídicos tutelados son la libertad o la administración de justicia. 4) La acción. Se deriva del verbo rector sustraer empleado por la ley, esto es, implica remover, separar, retirar, sacar, etc. la cosa de la cual se es propietario del lugar donde la tenga el sujeto pasivo quien detenta la calidad de poseedor; aquí dicho verbo no se entiende solo como en los tipos de hurto sino que, además, comprende acciones encaminadas a lograr la desposesión de la cosa mediante actividades fraudulentas. La sustracción de la cosa, se ha dicho con razón, puede ser total o parcial siempre que no implique incapacidad o menoscabo de su utilidad; y, como es apenas obvio, también cobija la conducta de sustraerla a un tercero que la posea para asegurar su conservación. Desde luego, por tratarse de una conducta que siempre comporta una actividad por parte del agente no parece admisible su realización por omisión (tipo de comisión por omisión), aunque hay quienes creen lo contrario. 5) El resultado. Es indispensable que el sujeto activo logre la sustracción de la cosa, para que pueda consumarse la conducta; así mismo, se requiere la realización de un perjuicio de contenido patrimonial, sea que afecte al sujeto pasivo o a un tercero, o a ambos al mismo tiempo, por lo cual es acertado llamarla como una figura de daño. Por ello, el tipo es de doble resultado. De lo anterior se infiere, además, que es posible perfectamente que el sujeto activo comience a ejecutar la conducta típica y no logre su consumación para dar lugar a la tentativa. 6) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Dado que el tipo es de resultado, se requiere una relación de causa a efecto entre la acción de sustraer y la sustracción; este elemento se deduce de la inflexión verbal “sustraiga” y, por supuesto, del art. 9º CP, en lo atinente a los componentes del juicio de imputación objetiva. 7) El objeto de la acción. Tiene que ser un bien mueble, como se infiere de la expresión “bien mueble” utilizada por la ley, y debe ser de propiedad del agente.

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b) El aspecto subjetivo. El agente debe obrar con dolo de sustraer el bien que le pertenece, por lo cual debe saber que lleva a cabo la conducta con todos sus elementos configuradores y debe querer realizarla; por la forma como está concebida la figura parece que solo admite el dolo directo y no procede el eventual. No se requiere tampoco ningún elemento subjetivo del tipo distinto al dolo. 2. Las consecuencias jurídicas. Para el autor de una conducta típica, antijurídica y culpable de esta modalidad de conducta la ley ha previsto pena de multa progresiva; por supuesto, procede la responsabilidad civil derivada del hecho punible. G. LA DISPOSICIÓN DE BIEN PROPIO GRAVADO CON PRENDA 1. La descripción típica. Se desprende del art. 255: “El deudor que con perjuicio del acreedor, abandone, oculte, transforme, enajene o por cualquier otro medio disponga de bien que hubiere gravado con prenda y cuya tenencia conservare…”. Esta descripción tiene sus precedentes en los arts. 4º del Decr. 1747 de 1942; 473 del P-76; 521 del P-78; y 248 del P-98; no se contemplaba en el CP de 1936, pero sí la consignó el art. 364 del CP de 1980, de donde se ha tomado de forma textual por el legislador actual. Ya se dijo que en el derecho comparado se encuentran previsiones en parte parecidas a la nacional, como sucede en el citado § 289 del CP alemán; por lo demás, son escasas las previsiones como estas en el derecho comparado. a) El aspecto objetivo. Los elementos de la construcción legislativa en esta cara son los siguientes: 1) El sujeto activo. Puede ser quien tenga la calidad de deudor y haya dado una cosa que le pertenezca en prenda y cuya tenencia conservare; así se desprende de la locución legal “el deudor”, utilizada por el legislador. Por ello, entonces, se está ante un tipo que requiere en el agente una calidad especial. 2) El sujeto pasivo. En principio, el titular del bien jurídico solo puede ser el que tenga la calidad de acreedor por lo cual se dice que es cualificado; así se desprende de la expresión “acreedor”, utilizada por la ley penal para referirse a este elemento del supuesto de hecho. 3) La acción. Se deriva de los diversos verbos rectores que prevé la ley: abandonar, ocultar, transformar, enajenar y disponer; se trata, pues, de un tipo compuesto o de conducta alternativa y basta la realización de uno de los cinco comportamientos previstos, dándose los demás elementos de la descripción, para realizar la conducta típica. Por ello, no es cierto que el único verbo rector sea disponer mientras las restantes inflexiones verbales sean de carácter accesorio, como equivocadamente se pretende. Por abandonar se entiende el comportamiento del deudor, en relación con la cosa que le pertenece pero que ha dado en prenda, encaminado a desatenderla, dejarla, descuidarla, renunciar a ella, incumpliendo con las obligaciones que la ley comercial le 203

impone (cfr. art. 1212 del C. de Co.); el verbo ocultar equivale a esconder la cosa, taparla, cubrirla, etc. A su turno, la inflexión transformar es sinónima de cambiar la cosa, transfigurarla, modificarla, variarla, alterarla, etc.; el verbo enajenar, significa vender, disponer, negociar, etc. la cosa, aunque no siempre la enajenación de esta es prohibida como se desprende de lo dicho por la ley comercial (cfr. arts. 1216 y 1218 del C. de Co). Y, para culminar, la acción de disponer es equivalente a utilizar, usar, emplear, gastar la cosa dada en prenda, etc. 4) El resultado. Es indispensable que el sujeto activo —según la conducta de que se trate— realice el respectivo resultado: abandone efectivamente la cosa, realice el ocultamiento, lleve a cabo la transformación de la cosa, la enajene o disponga realmente de ella; además se requiere, a título de segundo resultado, que se cause perjuicio al acreedor el cual debe ser cuantificable desde el punto de vista económico, como se infiere de la redacción del texto: “con perjuicio del acreedor”. 5) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Dado que el tipo es de resultado, se requiere una relación de causa a efecto entre la acción en cualquiera de sus modalidades y los dos resultados respectivos; además, se deben hacer las comprobaciones propias de los tres niveles de la teoría de la imputación objetiva: creación del riesgo, concreción del riesgo en el resultado y alcance del tipo. 6) Los medios. Según la ley, el sujeto activo debe actuar valiéndose de “cualquier otro medio”, como dando a entender que la conducta es la de disponer del bien, mientras que los otros eventos —plasmados en los verbos rectores ya examinados— son casos de medios comisivos. En verdad, esta interpretación encuentra apoyo en la intitulación dada por el legislador a la norma; pero también es evidente que se trata de otras formas de realizar la conducta típica y no de diversos medios para llevar a cabo la disposición. 7) Objeto de la acción. Debe tratarse de un “bien que (el deudor) hubiere gravado con prenda”, esto es, se requiere de la existencia de un contrato de prenda entre el sujeto activo y el pasivo, gobernado por las reglas propias de los códigos de comercio y civil (cfr. arts. 1212, 1213, 1218 C. de Co., y 2409 del CC). La ley, además, impone una condición: la de que la tenencia de la cosa la conservare el deudor. b) El aspecto subjetivo. El agente debe obrar con dolo de disponer del bien propio gravado con prenda, con conciencia y voluntad de hacerlo; el tipo no exige elementos subjetivos del tipo distintos al dolo. Como es obvio, esta descripción comportamental no puede ser realizada a título de culpa. 2. Las consecuencias jurídicas. Para el autor de una conducta típica, antijurídica y culpable de disposición de bien propio gravado con prenda, la ley ha previsto pena de prisión de 16 a 72 meses y multa de trece con treinta y tres (13,33) a ciento cincuenta (150) SMLMV, a título de consecuencias jurídico-penales, a las que se suma la pena accesoria obligatoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (art. 52 del CP); también procede la responsabilidad civil derivada del delito. 204

H. LA DEFRAUDACIÓN DE “FLUIDOS” 1. La descripción típica. Emerge del texto del art. 256: “El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno”. Los incisos segundos de los arts. 458 del P-76 y 499 del P-78, consagraban una fórmula parecida; igual, el art. 249 del P-98 que, en lugar de la expresión “señal de telecomunicaciones”, utilizaba la de “fluido telefónico” en su parte final. Esta conducta punible no se encontraba prevista de forma expresa en las legislaciones precedentes; sin embargo, se concibió que esos comportamientos eran sancionables a título de hurto, estafa, etc., aunque el legislador terció en la polémica y entendió que en estos casos —cuando se trataba de energía eléctrica, que es uno de los servicios mencionados en el texto— se estaba enfrente a un delito de hurto, como ya lo había dicho el CP italiano en su art. 624 inc. 2° y se disponía en proyectos precedentes. Igual sucedió en la legislación española, en atención a que fue necesario expedir la Ley de 10 de enero de 1941, que luego pasó al CP de 1944. En el derecho comparado se destaca el art. 255 del CP Español de 1995, ubicado en la Sección Tercera —“De las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas”— del Cap. Sexto, tít. XIII, dedicado a los “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”, en los siguientes términos: “Será castigado con la pena de multa de tres a doce meses el que cometiere defraudación por valor superior a cincuenta mil pesetas, utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes: 1º. Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación. 2º. Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores. 3º. Empleando cualesquiera otros medios clandestinos”, que tiene sus precedentes en los arts. 536 y 538 del Código de 1973 y en la Ley de 10 de marzo de 1941 que fue recogida en la reforma de 1944 (Ley de autorizaciones de 19 de julio de 1944, art. 3° B, num. 14); una figura de alcances parecidos, aunque limitada a la energía eléctrica, aparece en el § 248 C (1) del CP Alemán y en el art. 142 del CP Suizo. Para culminar este aparte adviértase que las previsiones contenidas en este tipo penal, básicamente en materia de la apropiación de la señal de telecomunicaciones, generan graves conflictos interpretativos cuando se las compara con las contenidas en los tres incs. del art. 257 que también aluden —pese a que emplean otros verbos rectores— dentro de sus previsiones a los eventos de apropiación de dicha señal, entre otras situaciones defraudatorias, aunque castigadas de forma mucho más severa. Además, dado el entendimiento moderno de la voz “cosa mueble”, ya es poco discutido que el hurto de estos “fluidos” —por ejemplo, la energía eléctrica— encaje en la figura básica del art. 239. Asimismo, téngase muy en cuenta, la conducta de apropiarse del agua vuelve a ser consignada, incluso con el empleo del mismo verbo rector, aunque con unos alcances 205

mucho más amplios, como usurpación de aguas en el art. 262: “El que…se apropie de terrenos de lagunas, ojos de agua, aguas subterráneas y demás fuentes hídricas”; ello, por supuesto, al tratarse de una innecesaria repetición —que ni por asomo vio el hacedor de la ley— genera dificultades en la aplicación de esta figura y de aquella. a) El aspecto objetivo. Los elementos de la descripción típica por esta cara o faz son los siguientes: 1) El sujeto activo. Como se deduce de la construcción legal, cualquier persona puede ser sujeto agente de esta conducta típica, lo cual significa que se trata de un tipo penal de sujeto activo común o indeterminado; así se infiere de la expresión “el que” puesta al comienzo del texto. Sin embargo, esa indeterminación no es tan amplia como a primera vista se puede pensar pues lo normal es que esta conducta la realicen los usuarios o suscriptores del servicio de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones (cfr. Ley 142 de 1994, art. 14 nums. 33º a 35º), no que la lleven a cabo quienes dispensan el servicio quienes —si incurren en algún fraude— pueden verse inmersos en una de las modalidades de estafa (art. 246 y ss.). Al respecto debe tenerse cuenta que quien realice la instalación de los medios clandestinos o altere los sistemas de control o los aparatos contadores sin realizar la apropiación no es autor de la conducta típica, pero ello no significa que no sea partícipe en la misma a título de cómplice (cfr. art. 30 del CP), pues el colabora o ayuda a que otro (el sujeto activo) a que realice la conducta típica y antijurídica. 2) El sujeto pasivo. Cualquier persona natural o jurídica, en cuanto titular del bien jurídico protegido, puede ser sujeto pasivo del delito; por supuesto, es normal que en esta figura coincidan las nociones de sujeto pasivo del delito y sujeto pasivo de la acción, aunque no siempre tiene que ser así. Tampoco estos conceptos son siempre iguales a la idea de perjudicado, así muchas veces se identifiquen. 3) El bien jurídico. Sin duda, dado que se trata de una defraudación, aquí se protege el patrimonio económico de las personas, pero con una necesaria precisión: también puede ser el Estado cuando el servicio sea prestado por un ente que tenga naturaleza oficial, dado que él es el titular del patrimonio económico público; o puede ser un organismo privado que cumpla las mismas tareas. Por eso, se ha dicho que “[…] no se trata solamente de tutelar el patrimonio de las empresas privadas y estatales que se encargan de la prestación de los servicios, sino de los particulares que entendidos como personas naturales y jurídicas, esperan en una organización que pretende ser ordenada y civilizada, que los servicios públicos prestados a sus viviendas, instalaciones, sean respetados por los demás miembros del conglomerado”. 4) La acción. La descripción típica emplea la inflexión verbal “se apropie” entendida como la conducta de quien toma para sí una cosa haciéndose dueño de ella sin que, como ocurre en las figuras de abuso de confianza, se requiera que el sujeto la tenga ya en su poder. El verbo apropiar proviene “del lat. Approriãre. Tr. Hacer algo propio de alguien. //Aplicar a cada cosa lo que le es propio y más conveniente.// 3. Acomodar o 206

aplicar con propiedad las circunstancias o moralidad de un suceso al caso de que se trata. U. t.c. prnl. // 4. ant. Asemejar. // 5. prnl. Dicho de una persona: Tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueña de ella, por lo común de propia autoridad. Se apropió del vehículo incautado”. De lo anterior se desprende que la conducta acriminada es comisiva aunque, si se piensa en los encargados de dispensar este tipo de servicios por ejemplo (controladores, inspectores, etc.), bien se puede concluir que ella se puede realizar por omisión; en otras palabras: el tipo es también de comisión por omisión pero a condición de que se den los presupuestos que señala el art. 25 del CP, en especial en su parág. Desde luego, el empleo del verbo apropiarse torna la figura nacional en una construcción legislativa más cercana al hurto que a una de las especies de defraudación —previstas en el cap. Sexto del tít.— aunque, de forma paradójica, la norma penal destinada a reprimir la conducta en examen se intitula como “defraudación” que, como dice Pedreira González, “[…] es un concepto estrechamente vinculado con el engaño, esto es, con la falta de verdad en lo que se manifiesta, mostrando hechos falsos u ocultando los verdaderos cuando se tiene el deber de mostrarlos”. Se vuelve, pues, un hurto de fluidos lo que es una verdadera defraudación; en otras palabras: el legislador debió emplear otra inflexión verbal, verbigracia la utilizada por el codificador hispano, como la de “cometiere defraudación”; en fin, ¡una muestra más de la improvisación en estas materias por el codificador de turno! De todas maneras, parece claro que así el hacedor de las leyes utilice el verbo apropiar la verdad es que por la forma como se redacta la figura la misma lleva implícito el uso del servicio; en otras palabras, quien se apropia de uno cualquiera de los “fluidos” que menciona la descripción típica hace uso del mismo, pero al legislador le importa es que se apropie del objeto de la acción no que lo use. 5) El resultado. El tipo en estudio es de resultado físico pues es indispensable que el agente logre hacer suya la cosa —para el caso uno de los fluidos mencionados en el supuesto de hecho en examen—, se comporte como señor y dueño, esto es, se requiere el apoderamiento de esta. Además, la figura exige que el sujeto activo de la conducta actúe “en perjuicio ajeno” por lo cual cabe discutir si el perjuicio es o no otro resultado típico, de no serlo debería entenderse como un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo; de esta manera, pues, el tipo penal en estudio es de doble resultado. Así las cosas, parece evidente que esta figura admita sin discusión el dispositivo amplificador del tipo de tentativa en sus modalidades de simple o acabada, al tenor de lo señalado en el art. 27 del CP cuando se ocupa de este dispositivo amplificador del radio de acción de los tipos penales. 6) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Entre la acción de apoderarse y el apoderamiento debe existir una relación de causa a efecto, de tal manera que el último sea consecuencia de aquella; además, se debe presentar la imputación objetiva para que al agente le sea atribuible el resultado en mención. 207

7) Los medios. El legislador introduce dos tipos de medios para la realización de la conducta típica: de un lado, señala que ella se puede realizar a través del empleo de mecanismos clandestinos, expresión esta última que se suele utilizar como sinónima de secreto u oculto, pero también —en una segunda acepción— designa aquella actividad que se efectúa sin los requisitos exigidos por una disposición legislativa; bien dice el léxico: “1. adj. Secreto, oculto, y especialmente hecho o dicho secretamente por temor a la ley o para eludirla”, esto es, de espaldas a la ley. Así las cosas, se refiere el texto legal no solo a la utilización de mecanismos secretos u ocultos para realizar la defraudación del fluido, sino al empleo de aquellos que van en contravía de la ley, vale decir no autorizados; no se hace, entonces, referencia a un componente normativo del tipo en virtud del cual se debe entender por tal expresión lo que se realiza de manera oculta o taimada, sino que se alude a un elemento normativo de carácter jurídico según el cual se requiere estar habilitado para obrar o actuar. Por eso, el art. 50 del Decr. Ley 1900 de 1990 y el parág. del art. 64 de la Ley 1341 de 2009, señalan: “Cualquier proveedor de red o servicio que opere sin previo permiso para uso del espectro será considerado como clandestino y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como las autoridades militares y de policía procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes”. Por ello, no resulta cierto lo afirmado por algún estudioso para quien la redacción legal es inapropiada y se ha cometido un “error de técnica legislativa” porque según ella solo es punible la conducta de quien defrauda de forma secreta u oculta y no la del que lo hace a ojos de todo el mundo, en forma pública y abierta. Lo que sí cabe, por supuesto, es criticar esa expresión por ser muy abierta al punto de que contradice los dictados del axioma de taxatividad o de determinación, pues como dice la doctrina hispana, ella “contiene de nuevo una cláusula excesivamente genérica, que comporta el riesgo de dar lugar a una apertura ilimitada y desnaturalizadora del tipo”. De otro lado, se alude a dos modalidades más: la alteración de los sistemas de control, o la alteración de los aparatos empleados para medir o contar los consumos; esto es, se hace referencia a la utilización de diversas técnicas o procedimientos que cambian o modifican esos sistemas o ingieren en los equipos de control para ponerlos a contar menos cantidad de la que realmente se consume; por supuesto, al aludir a estos últimos, se debe recordar que muchos de ellos son automáticos (sean contadores de agua, energía eléctrica, gas, etc., o sean dispositivos medidores del servicio como máquinas calculadoras del peso, expendedoras, o contadores de teléfono, etc.). Una advertencia más: no es necesario que los mecanismos clandestinos o los empleados para alterar los sistemas de control o los aparatos contadores hayan sido instalados por quien realiza la conducta de apropiarse del “fluido”, pues es suficiente que éste conozca su existencia y la aproveche para apropiarse de la energía eléctrica, el agua, el gas 208

natural, o la señal de telecomunicaciones; al respecto ya se dijo que estas personas no pueden ser tratadas como si fueren autores de la conducta típica. 8) El objeto sobre el cual recae la acción. La conducta defraudadora se plasma, sin duda, sobre diversos “fluidos” (recuérdese que la disposición se intitula como defraudación de fluidos) que el legislador, a diferencia por ejemplo de lo que hace el hispano de 1995 en su art. 255 que hace una enunciación por vía de ejemplo, es cerrada; por ello, alude a los siguientes objetos materiales o inmateriales: En primer lugar, la energía eléctrica, esto es, la que se deriva de la electricidad que es una propiedad fundamental de la materia que se manifiesta mediante la atracción o la repulsión entre sus partes, según la existencia de protones (que tienen carga positiva) o electrones (que poseen carga negativa); desde luego, el hecho de que el legislador haya cerrado el tipo al emplear la expresión “energía eléctrica” genera, no obstante, algunas dificultades porque con ello no se incluye la defraudación que se comete sobre otras energías. Al respecto, recuérdese que la voz energía se emplea para designar todo aquello que es susceptible de hacer cambiar las propiedades de la materia en una sucesión continuada de mutaciones, por lo cual se denomina con tal expresión no solo a las fuentes (como la hidráulica —y mareomotriz—, eólica, solar, geotérmica, nuclear, biomasa —no se incluye la energía humana o fuerza de trabajo—) como a los tipos de energía (eléctrica, térmica o calórica, química —como la procedente del carbón, del petróleo y del gas en combustión—, mecánica, lumínica, magnética…), según se ha dicho; en otras palabras, al calificar de “eléctrica” a la voz “energía” se dejan por fuera otras formas de la misma como las mencionadas con las cuales también se pueden cometer defraudaciones y que bien se podrían calificar como fluidos. Incluso, tampoco quedan comprendidas dentro del susodicho objeto las denominadas energías genésicas que se obtienen sin el consentimiento del dueño para efectos de lograr la fecundación, cuyo apoderamiento por vías normales o violentas (piénsese, en el semen o en los gametos de sementales reproductores que tienen un valor establecido en el mercado) bien puede dar lugar a una modalidad cualquiera de hurto. También, en segundo lugar, se refiere al agua, o sea aquella sustancia líquida, sólida o gaseosa, cuyas moléculas se componen de un átomo de oxígeno y dos de hidrógeno; recuérdese que el art. 262 también castiga una conducta que recae sobre las aguas cuando estas se desvían, pero se trata de las calificadas como “públicas” (cfr. art. 677 del CC). Además, en tercer lugar, se alude al gas natural, esto es una mezcla de gases — básicamente el metano— que proviene de formaciones geológicas (de ahí lo de natural) y que es una fuente de energía no renovable. Finalmente, en cuarto lugar, se alude a la señal de telecomunicaciones —que no son fluido— entendida como aquella técnica de comunicación a distancia de carácter bidireccional en virtud de la cual se transmite un mensaje desde un punto a otro, a través de diversas formas: la radio, la telegrafía, la televisión (por cable o convencional), 209

la telefonía, la internet, la transmisión de datos y la interconexión de computadoras a nivel de enlace, cuyo régimen se encuentra previsto en la Ley 1341 de treinta de julio 2009 “por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones —TIC—, se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones” y normas concordantes. Buenos ejemplos de apropiación de la señal de telecomunicaciones son las que se presentan cuando el sujeto activo se conecta a una Wi-Fi sin consentimiento del titular, después de acceder de forma clandestina a las claves de acceso [lo que se conoce como piggybacking; o realiza llamadas de larga distancia gratuitas a través de la internet, previa puesta en escena de diversos trucos electrónicos que lo posibilitan (phreaking)]. También, sucede ello cuando se accede ilegalmente a las redes de telefonía pública o celular para, en detrimento de los titulares de esos servicios, disfrutar de los mismos de manera fraudulenta; igual cabe decir de la apropiación ilícita de la señal de televisión convencional o por cable, o de la señal de radiodifusión, de las acometidas fraudulentas en los servicios de agua y gas, entre otros. b) El aspecto subjetivo. Este tipo, sin duda, es doloso porque el agente debe saber que se apropia del fluido y debe querer hacerlo; desde luego, si el sujeto activo realiza la apropiación del fluido pero no sabe que existen mecanismos clandestinos o que alteran los sistemas de control o los aparatos contadores, obra en una ausencia de dolo por presentarse de un error de tipo (art. 32 num. 10º). Parece discutible el dolo eventual. No se requiere de un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo así el texto aluda a las locuciones “en perjuicio ajeno” que, aquí, denotan un segundo resultado por más que la presencia de ese elemento especial —de forma explícita o implícita— se haga afincar en que se trata de una “defraudación”. 2. Las consecuencias jurídicas. La ley penal dispone que quien realice la conducta típica, antijurídica y culpable de defraudación de fluidos incurre en pena de prisión de 16 a 72 meses y en multa progresiva de uno con treinta y tres (1,33) a ciento cincuenta (150) SMLMV, una vez hechos los incrementos señalados por el art. 14 de la Ley 890 de 2004. Procede, además, la pena accesoria obligatoria y la responsabilidad civil derivada del delito o hecho punible. I. ALGUNOS FRAUDES EN EL SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL 1. La descripción típica. Emerge del art. 257 intitulado como “De la prestación, acceso o uso ilegales de los servicios de telecomunicaciones”, en cuyo inc. 1°, introducido por el art. 1° de la Ley 1032 de 22 de junio de 2006, se señala: “El que, sin la correspondiente autorización de la autoridad competente, preste, acceda o use servicio de telefonía móvil, con ánimo de lucro, mediante copia o reproducción de señales de identificación de equipos terminales de estos servicios, o sus derivaciones…”.

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Esta conducta punible aparecía en el texto original del CP, que había repetido con leves modificaciones el art. 6º de la Ley 422 de 1998 —parcialmente declarada inexequible: CConst. Sent. C-739 de 22 de junio 2000—, a su vez repetido por el art. 250 del P-98, que utilizaba la siguiente redacción: “Del acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones. El que acceda o use el servicio de telefonía móvil celular u otro servicio de comunicaciones mediante la copia o reproducción no autorizada por la autoridad competente de señales de identificación de equipos terminales de éstos servicios, derivaciones, o uso de líneas de telefonía pública básica conmutada local, local extendida o de larga distancia no autorizadas, o preste servicios o actividades de telecomunicaciones con ánimo de lucro no autorizados, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. /La pena anterior se aumentará de una tercera parte a la mitad, para quien hubiese explotado comercialmente por sí o por interpuesta persona, dicho acceso, uso o prestación de servicios de telecomunicaciones no autorizados. /Igual aumento de pena sufrirá quien facilite a terceras personas el acceso, uso ilegítimo o prestación no autorizada del servicio de que trata este artículo”. La CConst. Sent. C-311 de 30 de abril 2002, declaró inexequibles algunos apartes del inc. 1º y los incs. 2º y 3º del original art. 257 [téngase esto en cuenta para la exposición de las dos hipótesis que se examinan en los literales siguientes] como, por lo demás, lo había hecho la CConst., Sent. C-739 de 2000: “Primero.- Estarse a lo resuelto en la sentencia C-739 de 2000 y en consecuencia, declarar inexequibles las expresiones «u otro servicio de comunicaciones», «o preste servicios o actividades de telecomunicaciones con ánimo de lucro no autorizados» contenidas en el primer inc. del art. 257 de la Ley 599 de 2000 y los incs. segundo y tercero del art. 257 de la Ley 599 de 2000…Segundo.- Estarse a lo resuelto en la sentencia C-739 de 2000 y, en consecuencia, declarar EXEQUIBLE la expresión «o uso de líneas de telefonía pública básica conmutada local, local extendida o de larga distancia no autorizadas», contenida en el inc. 1º del art. 257 de la Ley 599 de 2000, en relación con los cargos de la presente demanda”. Por lo demás, valga anotarlo, estas disposiciones no tienen ningún otro precedente en el derecho nacional, con la advertencia de que ya la Ley 37 de seis de enero de 1993 había regulado la prestación del servicio de telefonía móvil celular; en el derecho comparado el art. 286.2 del CP español, modificado mediante Ley Orgánica 5 de 2003, castiga “a quien, con ánimo de lucro, altere o duplique el número identificativo de equipos de telecomunicación, o comercialice equipos que hayan sufrido alteración fraudulenta”, una disposición llamada a punir la conducta que se conoce como “clonación” de móviles o celulares. Ahora bien, téngase en cuenta que si se observa todo el texto del art. 257 se encontrará que el legislador incluye en él tres normas penales completas: en el inc. 1°, prevé algunas modalidades especiales de fraude en el servicio de telefonía móvil; en el inc. 2°, alude al fraude en el servicio de telefonía pública; y, para culminar, en el inc. 3° castiga 211

las defraudaciones en cualquiera de los servicios de telecomunicaciones. Desde luego, no se necesita ser un experto en estas materias para darse cuenta de que esta última norma penal es el género mientras que las conductas punidas en los dos primeros incisos son apenas especies de aquella. Así las cosas, hay una innecesaria repetición de figuras punibles que no tiene razón de ser y demuestra, una vez más, una absoluta falta de claridad en estas materias; en fin, tal vez la única explicación del porqué de estos desaciertos legislativos se deba al hecho de que se quería llamar la atención sobre los dos primeros grupos de fraudes, por lo cual se redactaron para ellos disposiciones independientes. Es más, según lo ya dicho, la previsión del art. 256 en materia de defraudación de fluidos genera grandes dificultades en esta materia porque la conducta típica que aquí se prevé también aparece contenida en esa descripción típica, aunque sometida a una sanción menor: “el mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de… señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno”; esto, por supuesto, genera problemas técnicos adicionales y dificulta —ante tanta reiteración por parte del hacedor de las leyes— la aplicación de los dispositivos legales. A continuación, hechas las anteriores advertencias, el texto se ocupa de cada una de esas manifestaciones en el orden señalado por el legislador. a) El aspecto objetivo. 1) El sujeto activo. En principio, puede ser sujeto activo de esta conducta cualquier persona como se infiere del empleo por parte del codificador de la expresión “el que”; se trata, entonces, de un tipo de sujeto activo indeterminado o común, pues no se requiere ninguna cualificación o característica especial en el agente para realizar el comportamiento acriminado. Por ello, el tenor literal afirma —de manera por lo demás redundante— que se debe actuar “sin la correspondiente autorización de la autoridad (sic) competente”, para denotar que existen personas habilitadas para prestar, usar o acceder a ese servicio y que, por ende, no pueden ser sujetos activos de la conducta punible; por eso, justo es recordarlo, el parág. 1° del art. 257 recuerda que “no incurrirán en las conductas tipificadas en el presente artículo quienes en virtud de un contrato con un operador autorizado comercialicen servicios de telecomunicaciones”, valga decir, no quedan comprendidos los sujetos habilitados. Esto último es de trascendencia porque el alcance del parág. en estudio no es legitimar la conducta de quienes, sin estar amparados en ningún contrato con un operador autorizado, revenden minutos en las calles o comercializan ese servicio; desde luego, lo anterior no equivale a desconocer la existencia de una aguda problemática social que se cierne sobre miles de personas que se procuran el sustento a través de este comercio ilegal —que no representa un peligro real para el bien jurídico protegido, máxime que se trata de una conducta socialmente aceptada—, pero de esto último no se deduce que este actuar no esté prohibido por la ley como, en efecto, lo está.

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2) El sujeto pasivo. El sujeto pasivo del delito es aquí el titular del bien jurídico patrimonio que tanto puede ser el Estado —pues el espectro electromagnético es un bien público que forma parte del territorio colombiano, según lo disponen los arts. 75 y 101 de la Carta Fundamental y el Estado lo puede explotar para engrosar su peculio— como el particular (persona natural o jurídica) que, en virtud de un contrato de concesión, explote el servicio de telefonía móvil; esto es, el sujeto habilitado. El sujeto pasivo de la acción para el caso es la red que conduce el servicio de telefonía móvil porque sobre ella recae la conducta del agente encaminada a accederla, a usarla o a prestar el servicio de telefonía móvil en lugar del Estado o del sujeto habilitado. 3) El bien jurídico. Como se infiere de lo acabado de señalar es también el patrimonio económico con la advertencia, a diferencia de la tutela que se ejerce en relación con otros atentados de esta índole, que aquí se hace referencia tanto al interés del Estado como al de los particulares que al ser habilitados para prestar el servicio de telefonía móvil, pueden verse afectados en su patrimonio con las acciones de los defraudadores. 4) La acción. Son tres los verbos empleados en el texto legal para hacer referencia a la conducta acriminada, todo lo cual indica que el tipo es de conducta alternativa: preste, acceda o use, lo que obliga a precisar cada una de esas inflexiones verbales. Por prestar —que es sinónimo de proporcionar, suministrar, ofrecer, facilitar, etc.— se entiende la conducta encaminada a proveer un servicio, para el caso el de telefonía móvil celular; sin embargo, no es ese el sentido exacto que el léxico le da a esa inflexión, cuando señala algunas de sus acepciones: “2. tr. Ayudar, asistir o contribuir al logro de algo…5. intr. Aprovechar, ser útil o conveniente para la consecución de un intento. 6. intr. Dar de sí, extendiéndose”. A su turno, acceder es “entrar en un lugar o pasar a él”, o “tener acceso a una situación, condición o grado superiores, llegar a alcanzarlos”; y, por usar —valga decir, utilizar, emplear, explotar, etc.— se concibe la idea de servirse o utilizar una cosa para el fin para el cual está hecha, obteniendo provecho de la misma, esto es, “hacer servir una cosa para algo”. Se trata, pues, de tres conductas comisivas que no exigen ningún resultado concreto por lo cual cabe calificar el tipo como de mera conducta. Así las cosas, con los tres verbos rectores mencionados se busca reprimir la conducta de quien, sin contar con la habilitación correspondiente, defrauda al prestatario legítimo de ese servicio (sea el propio Estado o un sujeto habilitado que puede, a su vez, ser una persona natural o una persona jurídica), sea porque lo suplante o porque use el servicio sin la debida autorización, utilizando uno cualquiera de los medios señalados en la descripción típica. 5) El resultado. Los tres verbos empleados por el texto suponen la realización de un resultado, según el caso: si se presta el servicio es porque, en efecto, el defraudador remplaza al Estado o al sujeto habilitado en el suministro del mismo y lo brinda de manera efectiva; ese es el resultado físico que se exige. El verbo acceder supone que el sujeto activo logre penetrar en los dispositivos que brindan el servicio de telefonía 213

móvil; es, pues, indispensable el acceso a esos sistemas. Y, finalmente, el usar conlleva el empleo o uso de ese servicio con fines protervos como ya se dijo, que se torna en el resultado físico o virtual correspondiente. 6) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Por supuesto, admitido que en las tres inflexiones verbales se requieren los consecutivos resultados será necesario, en cada caso, verificar la correspondiente relación de causalidad acorde con los dictados de la teoría de la equivalencia de las condiciones y sus correctivos; adicional a lo anterior se debe comprobar la presencia de los tres niveles de imputación objetiva tantas veces mencionados acorde con lo expresado en las inflexiones verbales en examen y, desde luego, en armonía con el art. 9° inc. 2° del CP. 7) Los medios. La ley, de forma expresa, indica que las conductas prohibidas se deben llevar a cabo “mediante copia o reproducción de señales de identificación de equipos terminales de estos servicios, o sus derivaciones”, con lo cual se limita en sumo grado el texto legal para evitar dar cobijo a múltiples formas de fraude que se cometen mediante el empleo de la telefonía móvil que quedan cobijadas en otras descripciones típicas. Con las expresiones copia o reproducción de señales de identificación de equipos terminales destinados al servicio de telefonía móvil (y conste que equipos terminales son los aparatos telefónicos que sirven para ese tipo de comunicación), se hace referencia a varios tipos de conductas medios mediante los cuales el sujeto activo presta, accede u usa ese servicio; en efecto, queda allí comprendido el llamado fraude de abonado consistente en que el timador se suscribe al servicio de telefonía móvil celular, usando una identificación falsa o una información personal obtenida de manera fraudulenta; y, en segundo lugar, se incluye la clonación de teléfonos celulares, esto es, la actividad encaminada a reprogramar un aparato telefónico con un número de serie electrónico (ESN) y un número (MIN) que pertenecen a otro dispositivo legítimo, de tal manera que se puede acceder al servicio de telefonía móvil que es cancelado por el titular del aparato original quien, además, puede perder de forma temporal el servicio y se puede ver obligado a solicitar un nuevo número. En otras palabras: la redacción legal solo prevé fraudes muy específicos en el ámbito de la telefonía móvil y quedan excluidos otros que —se cometen a través de la internet ahora incorporada a los aparatos que suministran el servicio de telefonía móvil— encajan en descripciones típicas diferentes a esta. Es lo que sucede, por ejemplo, con la comisión de conductas fraudulentas mediante el envío de mensajes de texto para que, en forma engañosa, el destinatario se suscriba a sistemas de envíos periódicos de SMS con un costo que le es cargado a su cuenta sin que sea posible detener y desactivar este proceso; también, cuando se utiliza por el timador el mecanismo conocido como envío múltiple adicional, en virtud del cual el usuario envía un SMS con el que espera disfrutar de ciertos bienes o servicios anunciados por el ofertante, no obstante lo cual recibe nuevas notificaciones mediante las cuales se le advierte en torno a la necesidad de enviar mensajes consecutivos para poder disfrutar, en apariencia, de las ventajas inicialmente anunciadas, todo ello a cargo del usuario que resulta estafado por esta vía. 214

Además, el sujeto activo de la conducta puede mandar mensajes que contengan potentes virus que, al abrirlos, destruyan por completo el mecanismo del teléfono (daños en bien ajeno e incluso un delito de daño informático: art. 269D y hasta la figura del art. 357, según el caso); o es viable para el timador inundar el buzón del destinatario con envíos de mensajes basura o “spam”, una verdadera forma de constreñir a los usuarios con invasión de su autonomía personal. También, al acudir a una variante de esta última conducta fraudulenta (el SMiShing), es posible engañar a los usuarios para que ofrezcan información privada valiosa o sean persuadidos a dirigirse a sitios web falsos, que contienen spyware y otros programas maliciosos que se descargarán sin permiso, con la consiguiente captación ilícita de datos personales que puede ser utilizada para múltiples fines (conducta también constitutiva de atentados punibles como los previstos en los arts. 269C, E, F y hasta G, según el caso). A lo anterior, añádase que tampoco quedan previstas en la descripción típica en examen conductas como el reoriginamiento de llamadas que se valen de las redes celulares para terminarlas a menores costos, es lo que se conoce como By pass; o los llamados fraudes en el roaming que se presentan cuando el usuario de la telefonía móvil, previa suscripción, desde fuera de su país de “origen” hace uso de ese servicio y no paga. Estas modalidades de fraude y otras encajan en otras descripciones típicas de este Título o en el tít. VII Bis, destinado a los llamados delitos informáticos, sin perjuicio de otras previsiones legales. 8) El objeto de la acción. La conducta en sus diversas manifestaciones, recae sobre el servicio inmaterial de telefonía móvil celular; ese es, pues, el objeto de la acción. Por telefonía móvil celular entiende el art. 2° del D. 741 de 20 de abril de 1993, lo siguiente: “…un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios de la red de telefonía móvil celular y, a través de la interconexión con la Red Telefonía Pública Conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios de la Red Telefónica Pública Conmutada, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal”. b) El aspecto subjetivo. Es necesario que el autor de la conducta actúe con dolo directo, esto es, ha de saber que realiza los elementos del aspecto objetivo del tipo y quiere hacerlo; además, es indispensable un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo: que se obre “con ánimo de lucro”. Por supuesto, no parece viable realizar la descripción típica con dolo eventual y es descartable, en todo caso, la culpa. 2. Las consecuencias jurídicas. Señala la ley que quien realice la conducta punible incurre “en prisión de cuatro (4) a diez (10) años” y en la pena pecuniaria de “multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Por supuesto, como en todos los eventos examinados procede la imposición de la pena 215

accesoria obligatoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, pues la pena principal es la privativa de la libertad; y, además, la responsabilidad civil derivada del delito. J. EL FRAUDE EN EL SERVICIO DE TELEFONÍA PÚBLICA 1. La descripción típica. Emerge del inc. 2° del art. 257, introducido por el art. 1º de la Ley 1032 de 22 junio 2006 ya citada: “El que, sin la correspondiente autorización, preste, comercialice, acceda o use el servicio de telefonía pública básica local, local extendida, o de larga distancia, con ánimo de lucro”; este supuesto de hecho, adviértase, tiene orígenes iguales al estudiado en precedencia pues lo previó el texto original del CP, que repitió el tenor literal del art. 6º de la Ley 422 de 1998 reiterado por el art. 250 del P-98. Una observación más debe hacerse: como este es un servicio de “telecomunicaciones” y el art. 256, según ya se dijo, castiga la apropiación de dicha señal ello genera múltiples dificultades a la hora de encuadrar las conductas en examen pues bien puede suceder que la “apropiación” llevada a cabo también encaje en dicho supuesto de hecho; por supuesto, el principio de la especialidad —uno de los principios informadores del concurso aparente de tipos— obligará a desechar la descripción típica del art. 256 y a preferir ésta. a) El aspecto objetivo. Los componentes de esta faz de la descripción típica son los examinados a continuación. 1) El sujeto activo. Puede ser cualquier persona sin necesidad de añadirle calificación alguna por lo cual, en principio, de decirse que el tipo penal en examen es de sujeto activo indeterminado o común; no obstante, se debe tratar de una persona que realice la conducta típica sin tener ningún título que la acredite para llevarla a cabo, por eso dice el texto: “sin la correspondiente autorización”. Tan es esto último así que el parág. 1° del artículo señala de manera clara y categórica que el sujeto activo no debe ser habilitado: “No incurrirán en las conductas tipificadas en el presente artículo quienes en virtud de un contrato con un operador autorizado comercialicen servicios de telecomunicaciones”; dicho de otra forma, el que realice esa conducta sin tener autorización para hacerlo es sujeto activo de la conducta tipificada en la ley. 2) El sujeto pasivo. De igual forma, son procedentes en esta sede las consideraciones ya hechas en la exposición de la norma penal completa anterior en el sentido de que es sujeto pasivo del delito tanto el Estado como el concesionario particular, trátese en este último caso de una persona natural o jurídica; ahora bien la conducta comisiva expresada en los cuatro verbos rectores que contiene el supuesto de hecho debe recaer sobre la red que conduce el servicio de telefonía pública que es aquí el objeto material o inmaterial, según el caso, sobre el cual recae la acción. 3) La acción. Los verbos rectores que gobiernan la acción son los de prestar, comercializar, acceda o use el servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional, simulándolo o haciéndolo aparecer como telefonía básica 216

conmutada local o local extendida, sin título habilitante; dichas inflexiones verbales, salvo la de “comercializar”, también son las utilizadas en el inc. 1° del art. 257 por lo cual son aquí válidas las consideraciones allí hechas. Ahora bien, dicho verbo es sinónimo de comerciar, mercadear, mercantilizar, etc., esto es, como dice el léxico, equivale a “1. tr. Dar a un producto condiciones y vías de distribución para u venta. 2. tr. Poner a la venta un producto”; aquí, pues, equivale a vender y/o ofrecer el servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional sin poseer autorización o título habilitante para tal fin. Por ello, cuando el sujeto activo preste, comercialice, acceda o use de forma indebida y, por ende, clandestina las redes de telefonía pública incurre en una conducta acriminada al tenor de lo señalado en el supuesto de hecho en estudio; esta descripción típica tiene vida propia desde la legislación precedente como ha tenido a bien recordarlo la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones mediante la Resolución 104 de 26 de mayo de 1998, en su art. 7º que introdujo un art. adicional al cap. Cuarto del tít. II, de la Resolución CRT 087 de quince de octubre de 1987 (reorganizada por la CRT 575 de 2002, luego compiladas en la Resolución CRC 5050 de 2016 y normas complementarias), en los siguientes términos: “Artículo 2.16.A. USO CLANDESTINO DE REDES DE TPBCL. El enrutamiento directo del tráfico de TPBCLD simulándolo como tráfico de TPBCL se constituye un uso clandestino de las redes y estará sujeto a las sanciones penales y administrativas a que haya lugar”. Entre los fraudes más comunes que quedan cobijados por este supuesto de hecho, deben mencionarse los siguientes: en primer lugar, el llamado Call Back (inversión de llamadas o retro llamada) que, como su nombre lo indica, supone la manipulación del tráfico telefónico generado por un país mediante métodos técnicos de inversión de llamadas y o de transporte de la información que permiten cambiar el punto de origen de la facturación; como lo ha dicho el art. 1.2 de la Resolución CRT 575 de 2002, compilada por la CRC 5050 de 2016, 1.39: “Es el procedimiento de inversión intencional de llamadas que se inician en el territorio nacional mediante una señal de llamada incompleta, o una llamada completada mediante la cual el llamador transmite un código para iniciar una llamada de regreso, o cualquier otro medio para obtener sistemáticamente una señal de tono en el extranjero o acceso a una red pública fuera del territorio nacional para poder realizar una comunicación de larga distancia internacional que se registra como originada en el extranjero y terminada en el territorio nacional. El «Call-Back» se realiza fundamentalmente para que el cargo de las llamadas suceda fuera del territorio nacional. No se consideran llamadas de «Call-Back» las que involucran acuerdos entre operadores de TPBCLDI legalmente establecidos y conectantes internacionales”. En este caso, pues, el sujeto activo no habilitado accede a la red pública para realizar la susodicha conducta. En segundo lugar, el llamado By pass internacional (reoriginamiento), que consiste en el uso de circuitos alquilados al mismo operador o instalados de manera ilegal para revender, a través de ellos, el tráfico telefónico internacional; desde luego, para para 217

poder completar las comunicaciones, el operador irregular necesita utilizar la red nacional, a través de la cual completa los servicios hasta cualquier usuario del Sistema Telefónico Nacional. El Operador solo percibe una llamada local, mientras la porción internacional la cobra quien comete el fraude que, normalmente, se escuda tras la fachada de una empresa. En otras palabras: el By pass encamina directamente el tráfico que viene del exterior hacia las centrales locales, sin pasar por la central de tráfico internacional; es decir, se evita que llamada internacional se cobre como tal y se convierte en una llamada local. Este método fraudulento, que produce pingües ganancias a sus autores, se puede hacer también a través de la red de telefonía móvil o celular y si se hace con el empleo indebido de las redes nacionales para reoriginar las propias llamadas internas se le conoce como By pass nacional. Es más, si de lo que se trata es de convertir un tráfico de larga distancia nacional en internacional, con el fin de reducir los costos que se generan al cursar una llamada de otro operador hacia nuestras redes, este procedimiento recibe el nombre de Tromboning, que es por ello una modalidad de By pass. También, en tercer lugar, puede tratarse de un refile internacional que supone realizar un desvío de la llamada para disminuir costos relacionados con las tasas contables a nivel internacional o con los cargos de acceso a nivel nacional, para lo cual los operadores suelen buscar rutas de tránsito más económicas así no estén legalmente autorizadas. En otras palabras: consiste en el procedimiento mediante el cual el sujeto activo de la conducta origina el tráfico desde el país donde se encuentra —por ejemplo, Colombia— y lo enruta hacia un tercer país que no es su destino final (se habla por ello del fraude tercer país); este, a su vez, vuelve a enrutar este tráfico hasta su último destino. De esta manera, el país que origina el tráfico paga una tarifa más baja al tercero el cual, a su vez, genera nuevos ingresos al obtener el tráfico adicional. El refile también puede ser nacional, cuando los operadores legalmente establecidos desvían las llamadas por puntos de interconexión que les representen menos costos pero que puede perjudicar al operador legalmente establecido, a través del cual se han debido enrutar y terminar estas llamadas. Además, en cuarto lugar, también quedan comprendidos en esta descripción típica los llamados fraudes de manipulación de la central de conmutación privada (PBX), consistentes en acceder al PBX (Private Branch Exchange) de empresas e instituciones, de forma remota o local y sin autorización, para utilizar el servicio telefónico respectivo; por supuesto, el importe de las llamadas lo paga el tenedor de la central privada. Se conocen diversas modalidades de esta conducta delictiva (llamadas mediante acceso remoto; utilización indebida del servicio de atención automática; redireccionamiento de llamadas a móviles, LDI y LDN; empleo indebido del mantenimiento remoto; y transferencia fraudulenta de llamadas a operadoras internacionales).

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En quinto lugar, para citar un asunto bastante polémico, debe decirse que las conductas consistentes en llamadas de voz sobre internet o voz sobre IP (Voice Over Internet Protocol ó VoIP) también quedan, en principio, cobijadas por la descripción típica en examen cuando son realizadas por operarios que no cuentan con habilitación legal; por ello, pues, así se trate de una tecnología de amplio uso, quedan sometidas a las consecuencias jurídicas indicadas en el texto. Por supuesto, cuando se tratare de conductas de usuarios llevadas a cabo con miras a utilizar tal medio para comunicaciones domésticas no se ve razón alguna para preconizar la punibilidad de estas porque, como mínimo, faltará la puesta en peligro para el bien jurídico que demanda la concepción de la imputación objetiva. En sexto lugar, no se deben descartar los llamados fraudes internos cometidos por operarios de los equipos prestadores de los servicios quienes se lucran de sus conocimientos para incurrir en diversas conductas: por ejemplo, habilitan de forma temporal para su servicio líneas telefónicas que todavía no han sido asignadas (verdadero acceso ilegal) incluidas llamadas internacionales; usos de pines o claves de tarjetas de terceros para hacer llamadas de larga distancia (acceso ilegal a los servicios de telefonía desde el exterior); fraudes en audiotexto que le permiten a los defraudadores acceder de forma ilegal a bases de datos por medio de servicios finales y que se prestan a través de redes inteligentes; y manipulación de información previo acceso a las plataformas de facturación para borrar o cambia registros (conducta que no se podría encajar en este tipo pero sí en los que atentan contra la fe pública). De igual forma, en séptimo lugar, cabe mencionar las derivaciones fraudulentas de teléfonos públicos que son conectados a aparatos telefónicos externos o a líneas de éste, para acceder ilegalmente al servicio de comunicaciones. En fin, en octavo lugar, los fraudes de manipulación de armarios y hurto de líneas que le permiten al delincuente acceder sin autorización a los armarios de las operadoras telefónicas y violar las seguridades de los mismos con la finalidad de manipular las regletas, lo que le posibilita realizar conexiones no autorizadas de las líneas telefónicas que son instaladas en un local clandestino para generar llamadas ilícitas que son facturadas a los clientes perjudicados pues quedan registrados sobre la línea telefónica tomada ilegalmente (verdadera modalidad de acceso ilegal). 4) El resultado. Al respecto, vale lo ya dicho en relación con la norma penal anterior; sin embargo, cuando se realice la conducta de comercializar es necesario demostrar que el sujeto activo, además, llevó a cabo la distribución o venta del servicio que es el resultado exigido por la descripción típica. 5) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Por supuesto, en cada caso se debe verificar la relación de causalidad y se debe constatar si la conducta comisiva llevada a cabo puso en peligro el bien jurídico protegido, si esa puesta en riesgo se concretó en el resultado (lesión para el bien jurídico) y si la misma queda comprendida dentro del alcance del tipo, al tenor de lo expresado por el art. 9º inc. 2° pues, bien se debe 219

recordar, la causalidad por sí sola no es suficiente para la imputación jurídica del resultado. 6) El objeto sobre el cual recae la acción. La conducta en sus diversas manifestaciones, recae sobre el servicio inmaterial de telefonía básica que es el objeto de la acción; la ley habla del “servicio de telefonía pública básica local, local extendida, o de larga distancia”, lo cual obliga a hacer las precisiones de rigor porque como se trata de un tipo penal en blanco es necesario acudir a las normatividad legales y reglamentarias que complementan el supuesto de hecho de la norma. En efecto, esos elementos normativos de la figura se encuentran definidos con toda claridad en el art. 14 de la Ley 142 de 1994 y en el art. 1° del Decr. 1641 de 1994 —las mismas fueron encontradas ajustadas a la Constitución: CConst. Sent. C-311 de 2002— , y en el art. 1.2 de la CRT 575 de 2002, compilada por la CRC 5050 de 2016; en las primeras previsiones, se dice: “14.26. Servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada. Es el servicio básico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio. También se aplicará esta ley a la actividad complementaria de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional. Exceptuase la telefonía móvil celular, la cual se regirá, en todos sus aspectos por la Ley 37 de 1993 y sus decretos reglamentarios o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyen”; y: “14.27. Servicio público de larga distancia nacional e internacional. Es el servicio público de telefonía básica conmutada que se presta entre localidades del territorio nacional o entre éstas en conexión con el exterior”. b) El aspecto subjetivo. El tipo requiere dolo directo porque el sujeto activo no habilitado ha de saber que realiza la conducta típica y debe querer hacerlo (art. 22 del CP); además, debe actuar con un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, que para el caso se deriva de la expresión “con ánimo de lucro”. 2. Las consecuencias jurídicas. La ley dispone que quien realice dicha conducta incurre en las sanciones examinadas en la norma penal anterior; valgan, pues, las consideraciones precedentes. Así se desprende del encabezamiento del susodicho inc. 2°: “En las mismas penas incurrirá”. K. EL FRAUDE EN OTROS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES 1. La descripción típica. Emerge del inc. 3° del art. 257, cuando señala: “…quien, sin la correspondiente autorización, acceda, preste, comercialice, acceda (sic) o use red, o cualquiera de los servicios de telecomunicaciones definidos en las normas vigentes”. Esta conducta punible aparecía en el texto original del CP, que había repetido con leves modificaciones el art. 6º de la Ley 422 de 1998, a su vez reiterado por el art. 250 del P98.

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Para culminar, también aquí se deben señalar las dificultades que genera la previsión de la apropiación de la señal de comunicaciones en el art. 256, conducta que bien puede quedar comprendida dentro de los verbos rectores “acceda” y “use” empleados en el tipo previsto en el inc. 3° objeto de estudio, lo cual está llamado a generar difíciles problemas de concurso aparente de tipos máxime que ambas normas penales están referidas a la “señal de telecomunicaciones” y a los “servicios de telecomunicaciones” en general y no a servicios en particular como hace el legislador al redactar los dos primeros incs. del art. 257; incluso, las dificultades aumentan cuando se reparara en que las sanciones dispuestas para la defraudación de fluidos son notoriamente más bajas que las dispuestas para quien realice el supuesto de hecho en estudio. Aquí, de nuevo, habrá que acudir a los principios vigentes en materia de concurso aparente de tipos penales, entre ellos los de consunción y la especialidad, a la hora de emitir los juicios de tipicidad correspondientes. a) El aspecto objetivo. 1) El sujeto activo. Puede ser cualquier persona por lo cual, tal y como sucede en los dos tipos estudiados en precedencia, el tipo es de sujeto activo común o indeterminado; no se requiere, pues, ninguna cualificación especial. Basta, como dice el texto, que el agente de la conducta obre “sin la correspondiente autorización”, cosa que también reitera el parág. 1° cuando expresa que “[…] no incurrirán en las conductas tipificadas en el presente artículo quienes en virtud de un contrato con un operador autorizado comercialicen servicios de telecomunicaciones”; y no podía ser de otra manera pues si se trata de un sujeto habilitado no comercializa de forma ilegal el servicio de telecomunicaciones. 2) El sujeto pasivo. Aquí son, de igual forma, válidas las consideraciones llevadas a cabo al exponer los dos supuestos de hecho anteriores; también se debe tener en cuenta que, al lado del Estado, aparece como titular del bien jurídico el particular —persona jurídica o no— que detente la calidad de sujeto habilitado para prestar el servicio de telecomunicaciones de que se trate. 3) La acción. Lo mismo que en tratándose de los tipos estudiados en precedencia, con las precisiones ya hechas, aquí se emplean verbos rectores a cuyo tenor la conducta solo puede ser realizada por acción: acceda, preste, comercialice o use, cuyos alcances ya han sido precisados. Lo novedoso, por supuesto, es el desobligante yerro de técnica legislativa en que se incurre cuando se repite dos veces en el texto la inflexión verbal “acceda”. Esas acciones, no se olvide, están referidas a la expresión —que hace referencia a un elemento normativo del tipo— “servicios de telecomunicaciones” la cual se precisa luego (cfr. Infra 4). Buenos ejemplos de fraudes que pueden quedar cobijados dentro de esta descripción típica —sin perjuicio de que cuando se trate de telefonía celular o telefonía básica queden cobijados por las correspondientes descripciones típicas—, son los siguientes: 221

En primer lugar, el llamado fraude por suscripción que se presenta cuando, al aprovechar las falencias existentes en los sistemas administrativos relacionados con los controles sobre los clientes que ingresan a las compañías prestadoras de los servicios, el defraudador falsifica la documentación con la cual hace la solicitud —es normal que se identifique con los datos y documentos de un tercero—, incluidas las tarjetas de crédito exhibidas para pagar los consumos; en este caso, esa conducta puede encajar también en las descripciones típicas que protegen la fe pública. Se accede, pues, al servicio de telecomunicaciones respectivo de forma ilícita y se causan perjuicios notables a terceros, a las compañías prestadoras del servicio y al mismo estado (atentados contra el patrimonio económico); de paso se burla la fe pública, entre otros bienes jurídicos. Así mismo, en segundo lugar, el fraude de surfing que consiste en el uso no autorizado de servicios de telecomunicaciones de una cuenta o servicio perteneciente a otra persona; es un caso claro de acceso ilegal a los diversos servicios de telecomunicaciones. Además, en tercer lugar, se pueden incluir los fraudes de ingeniería social o técnica mediante la cual el sujeto activo de la conducta manipula a su antojo al usuario (mediante artimañas y engaños elaborados) para que realice de diversos actos que le permiten a aquél acceder y hasta manipular el servicio de telecomunicaciones. Dentro de los servicios mencionados en esta descripción típica no se pueden olvidar el de televisión (cfr. Ley 182 de 1995, art. 24 inc. 5º y normas concordantes y modificatorias); la radiodifusión (cfr. Ley 1341 de 2009, arts. 56 y ss.), reglamentada mediante Resolución 415 de 13 de abril 2010 emanada del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en cuyo art. 3° se dice: “La radiodifusión sonora es un servicio público de telecomunicaciones, a cargo y bajo la titularidad del Estado, orientado a satisfacer necesidades de telecomunicaciones de los habitantes del territorio nacional y cuyas emisiones se destinan a ser recibidas por el público en general”); o cualquier otro servicio adicional, pues, como lo señala el ya citado parág. del art. 64 de la Ley 1341 de 2009, “Cualquier proveedor de red o servicio que opere sin previo permiso para uso del espectro será considerado como clandestino y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como las autoridades militares y de policía procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes”. En fin, la conducta prevista por el legislador en este supuesto de hecho es tan amplia que no solo comprende esos y otros fraudes en esos servicios sino los mencionados, de forma antitécnica, en los dos primeros incisos; incluso, podría llegar a cobijar conductas constitutivas de ciberdelitos (los ilícitos realizados a través de un medio digital o la internet), previstos en el tít. VII Bis, lo que obliga a estar muy atentos para emitir correctos juicios de tipicidad en cada caso en concreto. 222

4) El nexo de causalidad, la imputación objetiva y el resultado. Valen aquí las consideraciones hechas con ocasión de la exposición de las figuras anteriores, con las matizaciones que se requieran en cada caso en particular. 5) El objeto de la acción. Es, como ya se dijo, el servicio de telecomunicaciones expresión a la cual la propia Ley le señala sus alcances. En efecto, el Decr. Ley 1900 de 1990, art. 2º —en armonía con las previsiones y derogatorias de la Ley 1341 de 2009— dispone: “Para efectos del presente Decreto se entiende por telecomunicación toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos”; y el art. 27 dice: “Los Servicios de telecomunicaciones se clasifican, para efectos de este Decreto, en básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales”, conceptos que son clasificados por la misma normatividad en las disposiciones siguientes (arts. 28 y ss.) y que precisa en los dos últimos casos el art. 1º del Decreto 3055 de 2003. b) El aspecto subjetivo. También este supuesto de hecho es doloso, por lo general se requiere un dolo directo, y no se exige ningún elemento subjetivo del tipo distinto al dolo de carácter explícito, como sí lo hacía la redacción original; sin embargo, dado que se trata de un atentado patrimonial, parece claro que es necesario que el agente actúe con ánimo de lucrarse. No se admite la comisión a tipo de culpa. 2. Las consecuencias jurídicas. Son las mismas que han sido señaladas para las dos hipótesis anteriores por lo cual no se requiere hacer ninguna consideración adicional; por eso, bueno es recordarlo, el inc. 3° del art. en examen comienza por afirmar: “Iguales penas se impondrán”. L. LA UTILIZACIÓN INDEBIDA DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA 1. La descripción típica. Está figura básica está prevista en el inc. 1° del art. 258 del CP, modificado por el art. 18 de la Ley 1474 de 2011: “El que como empleado, asesor, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no sea objeto de conocimiento público…”; éste texto es igual al original previsto en la Ley 599 de 2000. Una construcción muy parecida, pero que solo puede ser cometida por servidor público en el ámbito de su actividad, aparece en el art. 420 del CP, modificado por el art. 25 de la Ley 1288 de cinco de marzo 2009, que se denomina “utilización indebida de información oficial privilegiada”: “El servidor público que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública, que haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento público, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, sea éste persona natural o jurídica, incurrirá en multa y 223

pérdida del empleo o cargo público”; también los arts. 418 y 419 del CP vigente se ocupan de conductas que tocan con informaciones confidenciales o privilegiadas, pero en ámbitos distintos, lo mismo el art. 431 que pune a quien utilice información obtenida en ejercicio de función pública. El precedente directo de la previsión actual es el art. 251 del P-98 que contenía una redacción similar; en el derecho comparado se observan disposiciones parecidas a esta en el art. 251A inc. 1° del CP peruano, que la prevé como un conducta punible financiera, y los códigos penales de los países europeos se han nutrido de diversas disposiciones surgidas en el marco comunitario, entre las cuales se debe destacar por su amplitud la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado), en cuyo art. 2.1 se dijo: “Los Estados miembros prohibirán a cualquier persona de las citadas en el párrafo segundo que posea información privilegiada utilizar dicha información adquiriendo o cediendo o intentando adquirir o ceder, por cuenta propia o de terceros, directa o indirectamente, instrumentos financieros a que se refiera dicha información”. a) El aspecto objetivo. Los elementos de la descripción típica que deben destacarse en esta faz son los siguientes: 1) El sujeto activo. Como se desprende del texto es “el que” lo cual hace pensar, prima facie, que se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado o común porque se puede cometer por cualquier persona; sin embargo, la conducta solo puede ser realizada por personas que tengan una de las calidades allí señaladas: “…como empleado, asesor, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada…”, con lo cual el supuesto de hecho se torna de sujeto activo calificado y en cada caso se debe verificar si concurren o no dichos elementos de carácter normativo. Ahora bien, empleado es el que desempeña un destino o un empleo, o la persona que a cambio de un salario o sueldo desempeña sus labores en una entidad privada; a su turno, asesor es el que asesora o, como dice el léxico, en su asegunda acepción, “dicho de un letrado: que, por razón de oficio, debe aconsejar o ilustrar con su dictamen a un juez lego”, esto es, se alude a la persona que presta asistencia, aconseja o ilustra a los encargados de regir los destinos de la entidad privada. La voz directivo denota poder de mando o dirección de un organismo o ente, para el caso se hace referencia a quien pertenece a la “mesa o junta de gobierno de una corporación, sociedad, etc.”, con lo cual también comprende al otro sujeto que menciona el supuesto de hecho: al miembro de junta directiva u órgano de administración el ente social; la redacción legal termina, entonces, volviéndose redundante y repetitiva. 2) El sujeto pasivo. En principio, el titular del bien jurídico protegido es la entidad privada para la cual labora el sujeto activo, sea que se trate de una sociedad comercial o de un entidad de carácter privado; esto es importante porque con esta figura se 224

protege la “información privilegiada” —verdadero elemento normativo del tipo— de la cual son titulares entes privados mas no personas físicas en concreto; no obstante, amén del ente particular, también pueden resultar afectados en su patrimonio ciertos terceros a quienes la utilización de la información privilegiada les impide irrumpir en el mundo de los negocios que, por ende, pueden ser sujetos pasivos del delito. Desde luego, si se admite que con esta acriminación también se protege el orden económicosocial debe concluirse que es sujeto pasivo del delito la misma comunidad. 3) El bien jurídico. Dado que la figura ha sido ubicada dentro del tít. VII destinado a los delitos contra el patrimonio económico, como una de las defraudaciones atentatorias contra el mismo, se debe concluir que ese es el bien jurídico objeto de tutela; no obstante, el hecho de que no se requiera a título de resultado un perjuicio de tipo económico hace discutible la ubicación en esta sede. En cualquier caso, con la punición de la conducta engañosa, que supone el empleo indebido de información privilegiada, el codificador busca también proteger el derecho de ciertos sujetos a que se preserve la información, que sería otro bien jurídico objeto de tutela. Además, por lo dicho, este delito pone en tela de juicio el orden económico-social —al entender, como lo advera la CConst., que “el «orden público económico», como sistema de organización y planificación general de la economía de un país, es objeto de tutela jurídica por razones de interés público y conveniencia nacional”—, por lo cual esa habría podido ser su sede (cfr. tít. X). 4) La acción. El tipo es de mera conducta pues se requiere que el sujeto activo “(…) haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no sea objeto de conocimiento público…”. Ese actuar, en todo caso comisivo, debe entenderse de la mano del elemento subjetivo del tipo distinto al dolo porque el sujeto activo debe obrar con la finalidad de obtener provecho, para sí o para otro, sin que se requiera esa ventaja o utilidad. Ejemplos de esta conducta punible son los que se suelen presentar en el mundo de la banca o en el ámbito de las empresas, cuando los empleados, asesores, directivos u operarios dan a conocer informaciones que, en todo caso, están vedadas y que ponen en riesgo la buena marcha de las actividades económicas que desempeñan esos entes. Una modalidad especial de esta conducta se presenta en el mercado de valores —concepto que precisa la Ley 964 de 2005, art. 3º— y a ella destina el legislador el inc. 2° del art. en estudio; otra, por supuesto, es la que prevé el art. 308 cuando se trata de la violación de la reserva industrial y comercial, como un atentado contra el orden económico-social. 5) El resultado. El tipo es de mera conducta por lo cual no se requiere la producción de ningún resultado físico o ideal, pues basta que el sujeto activo use la información privilegiada, esto es, que la emplee, utilice, aproveche o maneje, etc., con la finalidad de obtener provecho y lograr defraudar al ente colectivo privado; ese uso ha de ser “indebido”, o sea, no autorizado, ilícito, prohibido, vedado, ilícito, clandestino, ilegal, etc. Ahora bien, en el evento de que agente obtenga el provecho perseguido —cosa que no se exige porque basta con la mera finalidad— se producirá un resultado de carácter 225

económico que, no obstante, no queda comprendido dentro de la descripción típica aunque si es susceptible de ser arropado por otras figuras punibles (por ejemplo, los tipos de estafa, etc.). 6) Imputación objetiva. La conducta debe crear un peligro para el bien jurídico, ese riesgo se tiene que concretar en el resultado jurídico —bien recuerda la ley que el uso debe ser indebido— y el mismo debe quedar comprendido dentro del alcance del tipo; por eso, no basta con hacer el susodicho uso de cualquier información sometida a reserva sino de una que reúna las anotadas exigencias. En otras palabras: quedan por fuera del tipo penal todos aquellos eventos en los cuales se excluye este componente de las figuras punibles. 7) El objeto de la acción. La acción recae sobre la información que debe ser privilegiada, lo que es fruto de que a ella solo deben tener acceso directo ciertas personas en razón de su profesión u oficio, lo cual la torna de carácter reservado; por ello, dentro del listado de personas que actúan como sujetos activos se mencionan aquellas que, atendida su función, están llamadas a obrar acorde con principios generales de conducta en el mundo de los negocios, como los de buena fe, lealtad y la diligencia debida en el manejo de los mercados, los cuales obligan al agente a proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad privada para la cual laboran, sea esta última de hecho o de derecho, de naturaleza civil o comercial. Ahora bien, para el mejor entendimiento de ese elemento normativo del tipo resulta útil recordar lo dispuesto por el art. 1.1) de la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, cuando entiende por “información privilegiada” la que es “(…) de carácter concreto, que no se haya hecho pública, y que se refiere directa o indirectamente a uno o varios emisores de instrumentos financieros o a uno o varios instrumentos financieros, y que, de hacerse pública, podría influir de manera apreciable sobre la cotización de esos instrumentos financieros o sobre la cotización de instrumentos financieros derivados relacionados con ellos”. En otras palabras, la información tiene que ser producto del ejercicio del cargo o de la función que desempeña el sujeto activo, quien la debe conocer “por razón o con ocasión de su cargo o función”; debe, pues, haber una especie de nexo funcional o de relación de causalidad entre la obtención de la información y el cargo o la función detentada, razón por la cual no son punibles las informaciones privilegiadas que se develan sin que se cumpla esa exigencia adicional. Además, obsérvese, la información debe ser concreta y precisa, porque no puede consistir en meros rumores o apreciaciones infundadas; y, ella tiene que ser relevante de cara a la realización de la conducta acriminada. Al respecto, también valen las consideraciones plasmadas en relación con la figura específica del inc. 2º [cfr. infra, M, 1, a) 5)]. b) El aspecto subjetivo. El tipo penal exige un dolo directo porque el agente debe saber que lleva a cabo la conducta de hacer uso indebido de la información privilegiada y ha de querer hacerlo, no obstante también puede tratarse de un dolo de segundo grado o 226

de uno eventual. Además, el sujeto activo tiene que obrar con un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo como se infiere del empleo de la expresión “con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero” plasmada en el texto legal, según ya se dijo, pues no es indispensable el provecho y basta con que el sujeto agente persiga ese resultado con independencia de si lo hace para sí o para otra persona, sea esta última natural o jurídica, como bien lo destaca la figura hermana de esta prevista en el art. 420 del CP. 2. Las consecuencias jurídicas. Según se infiere de la redacción actual —a diferencia de la originaria que solo contemplaba pena pecuniaria—, el agente que realice una conducta típica, antijurídica y culpable de uso de información privilegiada “…incurrirá en pena de prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”; por supuesto, como se impone pena privativa de la libertad procede la accesoria obligatoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como pena accesoria obligatoria. M. LA UTILIZACIÓN INDEBIDA DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL MERCADO DE VALORES 1. La descripción típica. Esta modalidad específica (conocida como insider trading ó délit d’initiés u opérations d’initiés: delito de tráfico de información por parte de los iniciados) está prevista en el inc. 2° del art. 258 del CP, modificado por el art. 18 de la Ley 1474 de 2011: “…el que utilice información conocida por razón de su profesión u oficio, para obtener para sí o para un tercero, provecho mediante la negociación de determinada acción, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores, siempre que dicha información no sea de conocimiento público”; el texto es igual al original contenido en la Ley 599 de 2000 que no tuvo acomodo en el P-98, aunque con anterioridad esa conducta era objeto de reproche disciplinario en el marco del derecho administrativo sancionador. Una modalidad también especial de utilización de información privilegiada es la que prevé el art. 308 en materia de la violación de reserva industrial y comercial. Una construcción parecida a la colombiana se aprecia en el art. 285 del CP español modificado por la Ley Orgánica 15 de 2003 con diversos antecedentes, en el art. 161 del CP Suizo, en el art. 251A inc. 2° del CP peruano y en el art. 243 del CP panameño de 2007; otras legislaciones como la portuguesa y la alemana, prefieren codificaciones especiales para regular estas materias. No obstante, sus precedentes se remontan al derecho norteamericano sobre títulos valores, esto es, la Securities Act (1933) y la Securities Exchange Act (1934), expedidas con ocasión del crack bursátil que sacudió la bolsa de Nueva York en 1929; y, por supuesto, a diversas previsiones emitidas en el marco de la Unión Europea, entre las cuales se debe mencionar —para la antigua Comunidad Económica Europea— la Recomendación de la Comisión, de 25 de julio de 1977, “por la que se establece un Código de conducta europeo relativo a las transacciones referentes a los valores mobiliarios” (77/534/CEE), en cuya Disposición Complementaria 9 se dijo: “Todas las 227

personas que dispongan, con motivo del ejercicio de su profesión o de su función, de una información que no haya sido hecha pública, relativa a una sociedad o al mercado de sus títulos o a algún acontecimiento que interese al mercado en general, que pudiera, si se publicare, influir de manera apreciable en la cotización de uno o varios valores mobiliarios, se abstendrán de realizar, directa o indirectamente, cualquier operación por la cual aprovechan dicha información, así como de comunicarla a un tercero para beneficiarle antes de que sea hecha pública”. A ellas debe sumarse la Propuesta de Directiva del Consejo sobre coordinación de las normas relativas a las operaciones de iniciados, presentada por la Comisión al Consejo el 25 de mayo 1987, que desembocó en la Directiva 89/592/CEE del Consejo, de trece de noviembre 1989, sobre coordinación de las normativas relativas a las operaciones con información privilegiada (1989), esta sí de carácter obligatorio, a la que después de diez años sucedería la ya citada Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo, hoy vigente, que se ocupó no solo de la información privilegiada en el ámbito aquí tratado sino en un plano más general. a) El aspecto objetivo. Los componentes de esta faz de la figura típica en los que debe hacerse hincapié, son los siguientes: 1) El sujeto activo. Pese a que se utiliza la locución “el que” para designar este componente de la descripción típica, la verdad es que ella no es de sujeto activo común o indeterminado sino que se requiere de una cierta calidad o cualificación especial para ser sujeto activo de la conducta típica, como se infiere de la redacción legal: “el que utilice información conocida por razón de su profesión u oficio” de donde se infiere, como dice la doctrina, que se debe tratar de un “iniciado”; así las cosas, el agente debe ser una de las personas vinculadas con el mundo del tráfico de valores y debe existir una especie de nexo funcional entre la actividad ejecutada y la adquisición de la información (“por razón de”), con lo cual quedan excluidos del tipo los eventos de acceso fortuito y aquellos casos en los cuales quien utiliza la información tiene algún vínculo (amistad, afectos, matrimonial, etc.) con el sujeto “iniciado”, o se trata de receptores casuales de la información (casos de taxistas, choferes, mensajeros, amas de llaves, etc.), personas que no tienen ningún especial deber de confidencialidad y de sigilo que les venga impuestos por razón de su actividad, función o cargo, lo cual les hace gozar de una posición privilegiada en el acceso a la información. Es más, esto último también significa que —a diferencia de la figura básica prevista en el inc. 1° del art. 258— esta descripción es mucho más amplia a la hora de seleccionar los posibles sujetos activos para dar cabida a otro tipo de personas distintas a los empleados, asesores o directivos de la entidad privada, como quienes se dedican a la actividad bursátil (agentes de cambio y bolsa, operadores financieros, etc.) o acceden a la información como producto de su ejercicio profesional (abogados, economistas, asesores fiscales o contables, etc.), aunque solo se tornan en sujetos activos cuando a

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raíz de su profesión u oficio tengan conocimiento de la información que es utilizada de forma indebida y es mantenida en reserva. Estas personas, pues, se tornan en sujetos activos de la conducta típica no solo cuando infringen de cualquier manera un deber específico, sino cuando tienen una especial relación con la información y dominan con su actuación el hecho típico. Algo más: son admisibles las diversas formas de participación en la conducta punible en sentido estricto, a título de instigación y complicidad. En fin, si bien es cierto que la disposición no incluye como autor al que utiliza la información que le ha sido suministrada por el sujeto calificado su conducta no deviene impune como creen algunos, porque ella se enmarca en el mismo tipo pero amplificado con base en la participación criminal en sentido estricto, o queda cobijada por figuras como la estafa; por supuesto, lo más saludable sería introducir a estos agentes dentro de la propia descripción comportamental. 2) El sujeto pasivo. Aquí valen las mismas consideraciones ya hechas, con la diferencia de que el sujeto pasivo del delito es la correspondiente entidad privada dedicada al mercado de valores correspondiente, titular del patrimonio económico puesto en peligro, sin olvidar a los posibles inversores también afectados en su pecunio y a la propia colectividad interesada en la buena marcha del mercado de valores. El sujeto pasivo de la acción es, en cambio, el mismo objeto sobre el cual ella recae: la información privilegiada. 3) El bien jurídico. Tarea nada sencilla es la de determinar cuál es el bien jurídico objeto de tutela con la introducción en la ley penal de esta figura, en torno a lo cual la doctrina maneja un extenso catálogo de probables objetos de protección, sea que se decante por criterios que giran alrededor de la protección de intereses individuales, colectivos, o por las tesis mixtas que apuestan por la concurrencia de bienes jurídicos individuales y colectivos al mismo tiempo: la confianza del inversor y la transparencia en el correcto funcionamiento del mercado de valores, que es la tesis más defendida; el principio de igualdad de oportunidades inherente a este tipo de actividades; la necesaria seguridad de las operaciones bursátiles; la relación de confianza que debe existir entre el llamado “iniciado” y la sociedad emisora; la correcta formación de los precios; el patrimonio de los inversores; el orden económico-social; o, para culminar, la justicia informativa de las cotizaciones. Esto, sin olvidar que, por ejemplo, de cara a la figura contenida en el art. 285 CP español —que, a diferencia de la nacional, exige un resultado que debe ser superior a 600.000 euros—, un sector doctrinario la entiende como un tipo pluriofensivo, pues tanto protege el correcto funcionamiento del mercado de valores como el patrimonio de los inversores. No obstante, a pesar de que este tipo se encuentra incluido en el tít. VII, destinado como tantas veces se ha dicho a la protección del patrimonio económico, y está claro que ese es uno de los bienes jurídicos objeto de tutela, la verdad es que el legislador también salvaguarda el funcionamiento correcto y adecuado del mercado de valores, para 229

asegurar la igualdad de oportunidades a todos los inversores y el poder configurar un espacio de mercado transparente y merecedor de la confianza de los operadores económicos, como se infiere con toda claridad del literal a) del art. 1º de la Ley 964 de 2005, cuando señala que los objetivos de la intervención gubernamental en el mercado de valores son: i) la protección de los derechos de los inversionistas, ii) la promoción del desarrollo y la eficiencia del mercado de valores, iii) la prevención y manejo del riesgo sistémico del mercado de valores y, iv) la preservación del buen funcionamiento, la equidad, la trasparencia, la disciplina y la integridad del mercado de valores y, en general, la confianza del público en el mismo, todo ello en armonía con el art. 335 de la Constitución Política cuando indica que, entre otras actividades, la bursátil y en general las vinculadas al mercado de valores, son de interés público. En fin, pese a que es posible llegar a la conclusión de que el bien jurídico protegido puede ser mixto: tanto individual como colectivo, no deja de ser discutible la existencia de un texto legal como el colombiano que rebasa las fronteras propias de un derecho penal mínimo en este ámbito y llega a extremos que, sin duda, tocan con la buena marcha de la moral en el mundo de los negocios de valores, asunto que nunca debe ser tarea de un legislador penal respetuoso del ideario demoliberal. En otras palabras: si bien es cierto que en determinados casos, sobre todo cuando se causan perjuicios económicos de alguna entidad, se ve necesaria la tutela penal para este tipo de conductas, no resulta coherente que una legislación como la colombiana pretenda castigarlas hasta el infinito sin exigir ningún perjuicio de tipo económico y, lo que es más grave, sin delimitarlo para excluir aquellos atentados de poca gravedad, en los que además no se puede predicar la existencia del necesario nexo de imputación objetiva como lo exige la ley (cfr. art. 9-2 del CP). Es más, si se está de acuerdo en que también la buena marcha del mercado de valores es un bien jurídico protegido con esta acriminación, también se debería exigir a título de resultado que las conductas prohibidas afecten de forma concreta al mercado, en materia de transparencia, formación de precios e igualdad de los inversores. 4) La acción. Se infiere del verbo utilizar referido a la información privilegiada propia del mundo del mercado de los valores, que es una inflexión que denota comisión y no admite la forma omisiva; además, el legislador no exige que se logre ningún resultado todo lo cual torna a este tipo en uno de mera conducta —que mucho dificulta la admisión de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo— y de peligro concreto si se atienden las exigencias plasmadas en el art. 11 del CP que, téngase muy en cuenta, es norma rectora de la ley penal por lo cual informa su interpretación. Desde luego, la utilización típica conlleva que el sujeto activo adquiera, realice la cesión o el intento de adquisición o cesión, por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, de las acciones, valores o instrumentos financieros a que la información se refiere. Sin embargo, debe precisarse, el empleo de esa inflexión no exige que el autor revele la información; es más, en numerosas ocasiones lo oportuno, si se tiene en cuenta el fin

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perseguido por él, es que continúe guardando el secreto y el carácter privilegiado de la información, para continuar beneficiándose de ello. Buenos ejemplos de esta conducta son los de la venta de acciones por parte de accionistas que, enterados con debida antelación de la baja de los dividendos, las enajenan antes de que se produzca la devaluación de las mismas; o, la conducta desplegada por los accionistas de una empresa quienes saben que se va a producir un incremento notable de las acciones como producto de un gran hallazgo de un mineral (por ejemplo, petróleo) y proceden, por tal motivo, a comprarles a los demás sus acciones a bajo precio antes de que se conozca tan significativo hecho. 5) El objeto de la acción. El sujeto pasivo de la acción (al mismo tiempo el objeto sobre el cual recae la misma, esta vez de carácter inmaterial) es la información que, también en el inc. 1° del art. 258, no se adjetiva de privilegiada aunque está claro que el legislador así lo ha querido al mencionarla en el título; esa nota se desprende también de la expresión “siempre que dicha información no sea de conocimiento público”, criterio no susceptible de precisar con base en consideraciones objetivas y que queda librado a la valoración en concreto que haga el respectivo juzgador. Por información privilegiada, en este específico contexto —y conste que con ello se amplían las precisiones hechas en relación con la figura básica del inc. 1°—, entiende el art. 1.1.1.1. a) de la Resolución 1200 de 22 de diciembre 1995, emanada de la Superintendencia de valores, lo siguiente: “Se considera información privilegiada aquella que está sujeta reserva así como la que no ha sido dada a conocer al público existiendo deber para ello. Así mismo, de conformidad con el artículo 75 de la Ley 45 de 1990 y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 190 de 1995, se entenderá que es privilegiada aquella información de carácter concreto que no ha sido dada a conocer del público y que de haberlo sido la habría tenido en cuenta un inversionista medianamente diligente y prudente al negociar los respectivos valores”. Es más, el art. 75 de la Ley 45 de 1990 señala al respecto: “Ninguna persona podrá, directamente o a través de interpuesta persona, realizar una o varias operaciones en el mercado de valores utilizando información privilegiada, so pena de las sanciones de que trata la letra a) del art. 6º de la Ley 27 de 1990. Incurrirán en la misma sanción las personas que hayan recibido información privilegiada en ejercicio de sus funciones o los intermediarios de valores, cuando aquéllas o éstos realicen alguna de las siguientes conductas: a) Suministren dicha información a un tercero que no tiene derecho a recibirla, o b) En razón de dicha información aconsejen la adquisición o venta de un valor en el mercado. Para estos efectos se entenderá que es privilegiada aquella información de carácter concreto que no ha sido dada a conocer del público y que de haberlo sido la habría tenido en cuenta un inversionista medianamente diligente y prudente al negociar los respectivos valores”. Así las cosas, la información no solo tiene que ser privilegiada sino concreta, esto es, precisa, real, clara, determinada; no puede tratarse de un rumor o de un comentario 231

suelto sin ninguna base o fundamento. Como dice la más reputada doctrina: “no basta que el sujeto lleve a cabo operaciones basándose en un simple rumor, aunque éste recaiga sobre valores o instrumentos negociados, sino que es preciso que se trate de datos precisos, ciertos e idóneos para influir en el precio de las cotizaciones, pues en caso contrario, no se trataría de una información concreta”. Además, obsérvese, de ello se infiere que la información también tiene que ser relevante para la cotización de los valores, esto es, debe incidir en ese mercado para generar alzas, incrementos, fluctuaciones o caídas en los precios de los instrumentos negociables involucrados, máxime —no se olvide— que se trata de una de las defraudaciones castigadas por el legislador en el tít. VII de la Parte Especial. Una precisión más es indispensable: dada la redacción legal el objeto sobre el cual recae la acción es la información privilegiada y, en ningún caso, lo será la acción, el valor o el instrumento registrado, por la potísima razón de que ellos no son objetos referidos a la acción de utilizar porque el texto los emplea para referirse al elemento subjetivo del tipo. b) El aspecto subjetivo. Es también un tipo doloso como el anterior, por lo cual el sujeto activo debe saber que utiliza información conocida en virtud de sus nexos profesionales y debe querer hacerlo (dolo directo), sin descartar el dolo eventual que también procede; además, se exige como elemento subjetivo del tipo que el agente realice la conducta “para obtener para sí o para un tercero, provecho mediante la negociación de determinada acción, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores”, hoy denominado “Registro Nacional de Valores y Emisores”. Sin embargo, es necesario precisar el alcance de estos últimos elementos normativos del tipo integrados en el elemento subjetivo: por acción, se debe entender “cada una de las partes alícuotas en que se divide el capital de una sociedad anónima” y el “título o anotación contable que acredita y representa el valor de cada una de aquellas partes”; por valor, dice el art. 2° de la Ley 964 de ocho de julio 2005, se concibe “todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público, incluyendo los siguientes: a) Las acciones; b) Los bonos; c) Los papeles comerciales; d) Los certificados de depósito de mercancías; e) Cualquier título o derecho resultante de un proceso de titularización; f) Cualquier título representativo de capital de riesgo; g) Los certificados de depósito a término; h) Las aceptaciones bancarias; i) Las cédulas hipotecarias; j) Cualquier título de deuda pública”; y, por instrumento, se hace referencia a la “Escritura, papel o documento con que se justifica o prueba algo”. Por supuesto, a poco mirar la redacción legal se concluye que bastaba con hacer alusión a la voz “valor” para comprender los tres fenómenos señalados. 2. Las consecuencias jurídicas. Según se infiere de las previsiones legales, el agente que realice la conducta punible en cuestión incurre “en la misma pena”, vale decir la señalada en el inc. 1° del art.: prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de cinco (5) a 232

cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. No obstante, el carácter simbólico de estas previsiones legales es evidente cuando se tiene en cuenta que, transcurridos más de diez años de su introducción en el derecho patrio, no se conoce de la existencia de ninguna condena por este tipo de hechos, aunque sí sanciones disciplinarias; este fenómeno no es, sin embargo, nacional porque el mismo panorama se observa en otras latitudes. N. LA MALVERSACIÓN Y DILAPIDACIÓN DE BIENES 1. La descripción típica. Se desprende del texto del art. 259 del CP: “El que malverse o dilapide los bienes que administre en ejercicio de tutela o curatela, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años, siempre que la conducta no constituya otro delito”; el precedente más directo del mismo es el art. 252 del P-98 que también consignaba, como delito contra la familia, una figura similar en el art. 229 que se intitulaba como “malversación y dilapidación de bienes de familiares” que, a su vez, encontraba acomodo en los arts. 341 del A-74, 353 del P-76 y 385 del P-78, similares al art. 266 del CP de 1980. El entuerto se ha transmitido a la legislación vigente que también regula la misma conducta, pero restringida al ámbito de los atentados contra la familia (como un delito contra la asistencia alimentaria), en el art. 236; por supuesto, bastaba con la previsión general aquí contenida para entender cobijada esa específica conducta. En el derecho comparado se observa una previsión muy igual a esta en el art. 207 del CP panameño de 2007 y una, de contenido más general, en el art. 173.7 del CP argentino cuando se ocupa de las defraudaciones. a) El aspecto objetivo. Los elementos de la descripción comportamental en esta cara son los que a continuación se examinan. 1) El sujeto activo. Aunque en principio cualquier persona podría ser “el que” demandado por la figura, la verdad es que ella solo puede ser realizada por aquella persona que detente el cargo de guardador, sea porque cumpla la función de curador, consejero, administrador o persona de apoyo. Esta última terminología es la de usanza después de que el legislador, al expedir la Ley 1306 de cinco de junio de 2009 (“por la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de los incapaces emancipados”), luego reformada por la Ley 1996 de 26 de agosto de 2019 (“por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”), derogara las normas correspondientes del Código Civil y regulara de forma amplia e integra la susodicha materia. Así las cosas, ese es el lenguaje utilizado por el legislador penal que debe adaptarse a las nuevas realidades normativas. En tales condiciones, tendrán esa calidad quienes cumplan el papel de protección del sujeto con discapacidad, como sucede como los padres y personas designadas por ellos, el cónyuge o compañero permanente y demás familiares, las personas nombradas por 233

el juez y los funcionarios seleccionados para cumplir esas tareas (art. 6.º Ley 1306 de 2009), o, ya se dijo, las personas de apoyo escogidas al efecto (arts. 44 y ss. de la Ley 1996 de 2019). 2) El sujeto pasivo. El titular del bien jurídico es la persona natural con discapacidad mental o que lleve a cabo conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad, como reza el art. 1º de la Ley 1306 de 2009; o, añádase, las personas con discapacidad, mayores de edad (art. 1º de la Ley 1996 de 2019), cuyos bienes sean dilapidados por los sujetos activos de las susodichas conductas dañinas o malversadoras. En fin, para decirlo en términos más precisos, son sujetos pasivos los impúberes, los púberes, o los adultos cuyos patrimonios sean objeto de cualquiera de los dos comportamientos acriminados. 3) El bien jurídico. A no dudarlo, es el patrimonio económico máxime que se trata de una de las defraudaciones señaladas en la ley en el capítulo en examen; sin embargo, en el fondo —o de manera mediata— se protegen otros bienes como la estabilidad del núcleo familiar. No obstante, recuérdese, el legislador ha previsto una norma penal especial para castigar tales atentados cuando recaen sobre el patrimonio de los ascendientes, adoptantes, cónyuges o compañeros permanentes (art. 236) cobijando, incluso, los casos de patria potestad. 4) La acción. La conducta, que puede ser comisiva u omisiva, se infiere de los dos verbos rectores que son sinónimos y tienen similares alcances: malverse o dilapide; por el primero se entiende malversar, esto es, como apunta el léxico, “Apropiarse o destinar los caudales públicos a un uso ajeno a su función”, o verter mal los bienes o fondos desviándolos de su curso normal, lo cual denota que en principio la conducta puede ser realizada por acción y por omisión. A su vez, la inflexión dilapidar es sinónima de malgastar, despilfarrar, derrochar, disipar, prodigar e incluso malversar los caudales encomendados, sin ninguna limitación; por ello, dice el Diccionario: “Del lat. dilapidāre). 1. tr. Malgastar los bienes propios, o los que alguien tiene a su cargo”, conducta que también puede ser realizada por omisión. En ambos casos, pues, se trata de una redacción típica cuyos verbos rectores tanto denotan una conducta comisiva como una omisiva. Una advertencia debe hacerse: no se debe confundir esta figura con la del abuso de confianza calificado señalada en el art. 250 num., 1° que castiga al que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, “Abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública”; por supuesto, la conducta aquí examinada no presupone ninguna apropiación sino una defraudación que se comete mediante la malversación y dilapidación de los bienes del pupilo. 5) El resultado. Los dos verbos utilizados comportan un resultado de carácter físico de indudable carácter económico: la malversación y la dilapidación; por ello, pues, el tipo 234

es de resultado material y admite, sin ninguna dificultad, el dispositivo amplificador del tipo de la tentativa. 6) El nexo causal y la imputación objetiva. Entre la respectiva acción y el resultado tiene que haber nexo de causalidad y, además, el resultado tiene que serle imputable objetivamente al sujeto activo. b) El aspecto subjetivo. Es un tipo doloso, en cualquiera de sus modalidades incluido el dolo eventual; no exige ningún elemento subjetivo del tipo distinto al dolo y, en ningún caso, está prevista la realización a título de culpa. Por supuesto, en tratándose del tipo de comisión por omisión los componentes del dolo son los propios de esas estructuras típicas. 2. Las consecuencias jurídicas. El autor de la conducta punible incurre, una vez hechos los incrementos previstos en la Ley 890 de 2004, en prisión de 16 a 36 meses; procede, además, la pena accesoria obligatoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. Ñ. LA GESTIÓN INDEBIDA DE RECURSOS SOCIALES 1. La descripción típica. Se desprende de lo señalado en el art. 260 del CP: “El que con el propósito de adelantar o gestionar proyectos de interés cívico, sindical, comunitario, juvenil, benéfico o de utilidad común no gubernamental, capte dineros sin el lleno de los requisitos señalados en la ley para tal efecto, o no ejecute los recursos recaudados conforme a lo señalado previamente en el respectivo proyecto”. Esta construcción no aparece en el P-98 ni en proyectos y codificaciones precedentes; sin embargo guarda algunos parentescos con las figuras previstas en los arts. 314 —que se intitula como utilización indebida de fondos captados del público— y 316 —que regula la conducta de captación masiva y habitual de dinero, una de las conductas acriminadas en el supuesto de hecho en examen—. Al respecto, recuérdese, ya el art. 20 del D. 2920 de 1982, consagró por primera vez como punible la conducta punida en la última de dichas disposiciones y se constituye en el primer antecedente legislativo en relación con la figura aquí analizada, en lo atinente a la primera conducta. a) El aspecto objetivo. Los elementos que se logran entresacar de esta figura en su cara o faz objetiva son los mencionados a continuación. 1) El sujeto activo. Puede ser cualquier persona que realice una de las dos conductas castigadas en la ley, sin que se requiera ninguna cualidad o cualificación especial, como se infiere de la expresión “el que”; por eso, pues el tipo penal es de sujeto activo común o indeterminado. Es más, debe recordarse que como una de las conductas es omisiva no se requiere posición de garante porque se trata de una omisión propia. 2) El sujeto pasivo. El titular del bien jurídico es la persona que sufre menoscabo en su patrimonio con la conducta defraudatoria del sujeto activo, esto es, quien le entrega a este sus dineros con las miras ya dichas; por supuesto, si se admite que también en este 235

caso se protege el orden económico-social será sujeto pasivo del delito el colectivo social. 3) El bien jurídico. Si bien es cierto que la conducta en examen constituye un atentado contra el patrimonio económico como defraudación patrimonial que es, también lo es que ella tiene alguna connotación de orden colectivo por ser también un atentado contra el orden económico social, no en vano los dos comportamientos aquí previstos de manera específica encuentran algún un acomodo en los arts. 314 y 316 como ya se dijo. No obstante, hay quienes entienden que el bien jurídico protegido con la introducción de esta figura es supraindividual, para el caso el funcionamiento de la economía, en concreto, intereses cívicos, sindicales, comunitarios, juveniles y de beneficio o de utilidad común, con lo cual se descarta que se protejan las relaciones individuales. 4) La acción. Son dos las actuaciones sancionadas, por lo cual el tipo es de conducta alternativa: de un lado, la conducta comisiva de captación de dineros del público sin el lleno de los requisitos legales; y, del otro, un actuar omisivo consistente en “no ejecutar los recursos recaudados conforme a lo señalado previamente en el respectivo proyecto”. En ambos casos no se requiere de ningún resultado físico porque se trata de tipos de mera conducta. Ahora bien, en relación con la primera —“capte dineros sin el lleno de los requisitos señalados en la ley para tal efecto”— debe precisarse que por el verbo captar se entiende atraer, asumir, obtener, etc.; o, como dice el léxico, al señalar algunas de sus acepciones: “(Del lat. captāre, frec. de capĕre, coger). 1. tr. Percibir por medio de los sentidos o de la inteligencia, percatarse, comprender. Captar un ruido, un propósito oculto. 2. tr. Recoger convenientemente las aguas de uno o más manantiales. 3. tr. Recibir, recoger sonidos, imágenes, ondas, emisiones radiodifundidas. 4. tr. Atraer a alguien, ganar la voluntad o el afecto de alguien. 5. tr. Atraer, conseguir, lograr benevolencia, estimación, atención, antipatía, etc. U. t. c. prnl.”. En estas condiciones, capta dineros quien los recibe, los recoge, atrae, consigue, etc. sin cumplir con las exigencias legales y con la finalidad ya dicha. Desde luego, en principio solo los establecimientos financieros están autorizados a captar dineros del público [cfr. art. 92, Ley 45 de 18 de diciembre 1990 (“Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones”)], requieren permiso otorgado por la Superintendencia Financiera de Colombia [cfr. arts. 53 y ss. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), o Decr. 663 de dos de abril de 1993 (“Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración”) y normas que lo modifican, complementan y desarrollan; y num. 1, cap. Primero, tít. 1º de la Circular Básica Jurídica núm. 007 de 1996 expedida por esta Entidad] y todas las modificaciones expedidas por la Superintendencia Financiera en esas precisas materias; y, además, deben estar 236

sometidos a la vigilancia de ese ente administrativo [véase num. 2º del art. 325 del EOSF y parág. 3º del art. 75 de la Ley 964 de 2005]. De contera, quien como persona natural o como ente colectivo no reúna estos requisitos y capte dineros del público lo hace de forma ilegal. Lo anterior demuestra, entonces, que el supuesto de hecho en examen es en blanco y que se debe complementar con las disposiciones pertinentes. Una precisión más debe hacerse: aquí la ley no dice que la captación tiene que ser “masiva” y “habitual”, como lo exige el art. 316 del CP, por lo cual la conducta acriminada supone que se reciban dineros a cualquier título sin contar con la respectiva autorización; en otras palabras, el alcance del supuesto de hecho en estudio es mucho más amplio que el contenido en aquella descripción típica. Sobre la segunda conducta, esto es, el “no ejecute los recursos recaudados conforme a lo señalado previamente en el respectivo proyecto”, debe indicarse lo siguiente: aquí se castiga la omisión en que incurre quien, habiendo captado dineros en forma legal, realiza una actividad fraudulenta en contra de los dueños de los mismos y se abstiene de cumplir con los propósitos señalados en el proyecto respectivo; no se alude, como a primera vista pudiera pensarse, a la negativa a ejecutar los recursos captados de forma ilegal porque si ello fuera así no tendría ningún sentido la inclusión de esa conducta en la ley porque bastaría demostrar que se llevó a cabo una captación ilegal para realizar la conducta típica; sobraría, pues, el agregado. Como es obvio, dado que este aparte del comportamiento enfrenta al estudioso a un tipo de comisión por omisión, se deben examinar en relación con él los correspondientes elementos de tales descripciones comportamentales. b) El aspecto subjetivo. Esta figura es típicamente dolosa en cualquiera de sus modalidades (dolo directo de primer grado, de segundo grado o eventual en los términos del art. 22); ahora bien si se trata de segunda conducta que es omisiva ese dolo tiene una especial configuración: En efecto, en lo que hace referencia al componente cognoscitivo, se requiere —en primer lugar— que el agente tenga conocimiento del aspecto objetivo del tipo; en segundo lugar, se debe tener conocimiento de la situación típica; además, en tercer lugar, y en esto difiere este dolo del comisivo, se requiere la posibilidad de representación de la conducta debida. Sobre el componente volitivo, es indispensable que también el agente quiera la realización del tipo en su aspecto objetivo correspondiente, que tenga voluntad de realización de la conducta omisiva según la nota de la finalidad. Además, se requiere un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo dado que el sujeto activo debe actuar “con el propósito de adelantar o gestionar proyectos de interés cívico, sindical, comunitario, juvenil, benéfico o de utilidad común no gubernamental…”. No está del todo claro cuáles son los alcances de este aparte del supuesto de hecho plagado de elementos normativos que, por ello, se torna bastante borroso y desconocedor del principio de taxatividad que es norma rectora de la ley penal (cfr. arts. 29 Const., Pol., 6 y 10 CP); sin embargo, se debe tratar de precisar sus 237

alcances: Por “proyecto”, dice el léxico, debe entenderse el “designio o pensamiento de ejecutar algo” o “el primer esquema o plan de cualquier trabajo que se hace a veces como prueba antes de darle la forma definitiva”, según señala el léxico al citar dos de las acepciones de la voz aplicables al caso; en otras palabras: se alude a la propuesta que el sujeto activo le hace a algunos inversores para recaudar los dineros de cara al logro de un cometido determinado; piénsese, a título de ejemplo, en las llamadas “natilleras” para ahorrar recursos de cara a afrontar los gastos navideños, o para financiar un viaje o excursión. Que el proyecto sea “de interés cívico”, significa que debe estar encaminado al bienestar colectivo, al mejor estar social; lo de “sindical” hace referencia a que la propuesta esté dirigida a velar por los intereses de la clase obrera; lo de “comunitario”, porque toca con el colectivo social, con lo público. Así mismo, la voz juvenil se refiere a la juventud; mientras que la expresión “benéfico”, también adosada a la voz proyecto, equivale a lo humanitario, filantrópico o benefactor; de igual forma, la locución “de utilidad común”, apunta a las miras colectivas o comunitarias que deben animar al susodicho proyecto. En fin, lo que está claro es que el proyecto en mención no debe ser de orden “gubernamental” o estatal. 2. Las consecuencias jurídicas. El autor de la conducta punible se hace acreedor a una pena privativa de la libertad de 48 a 108 meses, sin perjuicio de la accesoria obligatoria correspondiente; además, procede la reparación civil derivada del delito.

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9. LAS NORMAS PENALES EN MATERIA DE USURPACIÓN SUMARIO: A. La usurpación de mojones simple. B. La usurpación de mojones mediante medios especiales. C. La usurpación de mojones mediante violencia u otras conductas medio. D. La usurpación de aguas. E. La invasión de tierras o edificios simple. F. La invasión de tierras o edificios realizada por el líder de la invasión. G. La invasión de tierras o edificios sobre terrenos de zona rural. H. La perturbación violenta de la posesión sobre inmueble. A. LA USURPACIÓN DE MOJONES SIMPLE 1. La descripción típica. Se desprende del actual art. 261, modificado por el art. 9º de la Ley 1453 de 2011: “El que para apropiarse en todo o en parte de bien inmueble, o para derivar provecho de él destruya, altere, o suprima los mojones o señales que fijan sus linderos, o los cambie de sitio…”. Esta construcción legal tiene sus precedentes en los arts. 915 y 916 del CP de 1837, 645 del CP de 1873, 908 del CP de 1890, 367 inc. 1º del CP de 1922, 423 del CP de 1936, 389 del A-74, 476 del P-76, 524 del P-78. Además, aparecía en el art. 365 del CP de 1980 de donde fue tomada por el art. 253 del P-98, que sirvió de fundamento a la redacción original del CP de 2000. Una disposición parecida existe en el art. 246 del CP español de 1995, modificado por el art. 80 de la Ley Orgánica 15 de 2003; también, aparece en los arts. 201.1 del C. Peruano, 161 del CP brasileño, 631 del CP italiano de 1930 y 181.2 del CP argentino. a) El aspecto objetivo. Los elementos de la descripción típica en esta cara —con la advertencia del que el común denominador a estas figuras es el ataque a la propiedad inmueble utilizando las vías de hecho como medio de desposesión—, son los siguientes: 1) El sujeto activo. En principio puede ser cualquier persona sin ninguna calidad o cualidad específica, como se infiere de la expresión “el que”; por ello, podría decirse, se trata de un tipo de sujeto activo indeterminado, monosujetivo o común. Sin embargo, un examen más amplio del tipo demuestra que son sujetos activos de las conductas previstas en la ley los tenedores, poseedores o propietarios del bien inmueble, con lo cual la figura exige una cierta cualificación en el sujeto activo; no obstante, no se requiere que el sujeto activo tome posesión del predio. 2) El sujeto pasivo. El titular del bien jurídico, para el caso el patrimonio económico, es el dueño o propietario del inmueble que es objeto de esta forma de usurpación; la acción en sus diversas manifestaciones, por supuesto, recae sobre el lindero o mojón que es al mismo tiempo el objeto de esta. 3) El bien jurídico. Aunque en principio el bien jurídico protegido es el patrimonio económico, a decir verdad, es el derecho al disfrute de la propiedad o heredad el que aquí se protege. No obstante, se critica el castigo mediante la ley penal de esta conducta 239

porque se entiende, salvo que medien situaciones de violencia, que es un asunto del resorte del derecho civil y no del derecho penal; con su punición, pues, se olvida que éste último tiene carácter de ultima ratio. Igual cabe decir de gran parte de las figuras contenidas en el cap. Séptimo. 4) La acción. Se infiere de los diversos verbos que rigen la acción: destruir, alterar, suprimir, cambiar, lo cual significa que se trata de un tipo compuesto o de conducta alternativa; normalmente, adviértase, se trata de tipos comisivos y solo de manera excepcional será admisible la comisión por omisión a condición de que se cumplan las férreas exigencias legales en esta materia (sobre todo lo consignado en el parág. del art. 25 del CP). La conducta de destruir implica que el sujeto activo derribe, derrumbe, derruya, demuela, o despedace los mojones o señales que fijan los linderos de una heredad, no propiamente que usurpe las tierras como tal vez de manera poco precisa denomina la ley esta figura; la de alterar dichos elementos conlleva cambiarlos, falsificarlos, modificarlos o variarlos. Así mismo, el comportamiento de suprimir comporta abolir, anular, excluir o quitar los linderos o señales, mientras que la conducta de cambiarlos de sitio equivale a ubicarlos en otro lugar, reformarlos, transformarlos, mudarlos de lugar o sitio. Ahora bien, como ha dicho la doctrina argentina cuyo texto solo emplea los dos primeros verbos rectores, “la destrucción del término o del cerco no interesa en este caso en cuanto aquéllos son objetos materiales, sino en cuanto son signos, esto es, medios empleados para marcar los confines”. 5) El resultado. Cualquiera de las cuatro acciones implica la realización del respectivo resultado: la destrucción, alteración, supresión o el cambio de sitio de los mojones o señales. El tipo en examen es, pues, de resultado material. 6) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Entre la acción y el respectivo resultado, debe existir una relación de causa efecto, entendida como hasta ahora; así se infiere, por lo demás, de las respectivas inflexiones verbales utilizadas por el legislador y del art. 9º inc. 2º del CP; además, se deben verificar los diversos componentes normativos de la imputación objetiva, pues la causalidad por sí sola no es suficiente para la imputación jurídica del resultado, como recuerda el legislador. 7) El objeto de la acción. La acción desplegada por el agente debe recaer sobre un mojón o señal, esto es, sobre un hito establecido para demarcar una heredad y distinguirla de otra u otras; no es por ello correcto afirmar que la conducta recae sobre un bien inmueble. Desde luego, la ley no indica de que clase debe ser la señal o el mojón, pudiendo ser de carácter natural o artificial: un árbol, un riachuelo o arroyo, un muro, una tapia, una zanja, una valla o cualquier señal que permita deslindar dos o más predios; incluso, tampoco distingue si el inmueble es urbano o rural. b) El aspecto subjetivo. El sujeto activo debe actuar con dolo, esto es, debe saber que realiza una cualquiera de las acciones acabadas de indicar y debe querer hacerlo; 240

además, debe obrar con uno de los elementos subjetivos del tipo consignados en la descripción típica: “para apropiarse en todo o en parte de bien inmueble, o para derivar provecho de él”. Basta, pues, con que obre con uno de esos cometidos, independientemente de si lo logra o no, pues el tipo penal no exige ni el provecho ni la apropiación como elementos de la descripción, tal como ya se demostró. Ahora bien, por inmuebles, que la ley asemeja a fincas o bienes raíces, se entienden “…las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. /Las casas y veredas se llaman predios o fundos” (art. 656 CC). En fin, la importancia de precisar bien el elemento subjetivo del tipo es tal que, como ha dicho la jurisprudencia, de su presencia o no depende la adecuación de la conducta a este u otros supuestos de hecho. 2. Las consecuencias jurídicas. Para el autor de una conducta típica, antijurídica y culpable de usurpación de mojones la ley establece pena de prisión de 48 a 54 meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) SMLMV. Ello, sin perjuicio de las penas accesorias correspondientes, y de la responsabilidad civil derivada del hecho punible. B. LA USURPACIÓN DE MOJONES MEDIANTE MEDIOS ESPECIALES 1. La descripción típica. Se infiere del inc. 2º del art. 261 introducido mediante el art. 9º de la Ley 1453 de 2011: “El que para apropiarse en todo o en parte de bien inmueble, o para derivar provecho de él destruya, altere, o suprima los mojones o señales que fijan sus linderos, o los cambie de sitio (…) Si con el mismo propósito se desarrollan acciones jurídicas induciendo a error o con la complicidad, favorecimiento o coautoría de la autoridad notarial o de registro de instrumentos públicos”. Se trata, en verdad, de un supuesto de hecho completamente borroso, mal redactado, que no precisa con claridad la conducta acriminada y que —para acabar de ajustar— no tiene precedentes en el derecho positivo; con su introducción, pues, se pone en grave riesgo el programa penal de la Constitución que abandera principios como los de legalidad y de taxatividad a título de limites formales al ejercicio de la potestad punitiva del Estado (cfr. arts. 29 Const. Pol., 6 y 10 del CP). a) El aspecto objetivo. La conducta típica es en esencia la misma vertida en el inc. 1° ya examinada en precedencia; sin embargo, aquí el sujeto activo para el logro de su propósito: “apropiarse en todo o en parte de bien inmueble, o para derivar provecho de él”, como dice la ley, acude a dos tipos de medios especiales para el logro de esa finalidad: De un lado, entabla acciones de índole legal (sean de carácter policial, administrativo o judicial) que inducen en error tanto al sujeto pasivo del delito como a las mismas autoridades. En el primer caso, entonces, además de la usurpación encaminada a desposeer a aquel se defraudan los intereses del mismo; y, en el segundo, se emplean mecanismos engañosos susceptibles de ser considerados posibles hipótesis de fraude procesal (art. 453 del CP), con la diferencia de que aquí el tipo en examen se torna 241

complejo al arropar las dos conductas (la del inc. 1° y la del art. 453), aunque con una consecuencia que no es defendible desde la perspectiva de una adecuada política criminal: la pena señalada en esta sede resulta mucho más baja. Por supuesto, esos son los resultados que se presentan cuando el legislador —casi siempre desorientado en estas materias— decide hacer cambios en la ley penal sin medir las consecuencias de estos e ignorando los problemas que esas incrustaciones generan. De otro lado, el sujeto activo realiza la conducta usurpadora auxiliado de una autoridad notarial o vinculada al registro de instrumentos públicos, sea que esta última actúe como verdadera cómplice (con los alcances que le da a esa figura el art. 30 del CP), coautora (también en los términos del art. 29 del CP) o favorecedora, esto es, se alude a la figura prevista en el art. 446 del CP; así se infiere de las expresiones “o con la complicidad, favorecimiento o coautoría de la autoridad notarial o de registro de instrumentos públicos” empleadas en el texto. Por supuesto, aquí se evidencia un mayor desvalor de acción y de resultado, todo lo cual se traduce en una más elevada desvaloración del injusto, lo cual explica el incremento de la sanción para el sujeto activo que, en definitiva, es quien debe sufrir mayor rigor sancionatorio por acudir a esos medios. Esto último no significa, por supuesto, que los servidores públicos mencionados no sean objeto de punición porque ellos, según sea la conducta que desplieguen, pueden verse inmersos en diversos atentados contra la administración pública y/o de justicia, dado que sus acciones cómplices, favorecedoras y constitutivas aquí de coautoría en relación con la usurpación, pueden encajar en tipos penales como los de cohecho (arts. 405 y ss.), prevaricato por acción o por omisión (arts. 413 y 414), abuso de autoridad (arts. 416 y ss.), asesoramiento y otras actividades ilegales (art. 421), etc. b) El aspecto subjetivo. Al igual que en el caso anterior, la conducta es dolosa, aunque aquí el sujeto activo debe saber que realiza la conducta descrita en la ley valiéndose de esa clase de medios; además, debe querer hacerlo. También se requiere el mismo doble elemento subjetivo del tipo distinto al dolo ya examinado, pues el texto es claro cuando expresa: “con el mismo propósito”. 2. Las consecuencias jurídicas. Se señala pena de prisión “entre cuatro y diez años” [esto es, entre 49 y 120 meses de prisión], sin perjuicio de la accesoria obligatoria correspondiente que, a decir verdad, es igual en su mínimo a la señalada para la hipótesis básica no así en el máximo que aquí es notablemente más elevado; de forma extraña, sin embargo, al modificarse la ley no se introdujo la pena pecuniaria que sí procede para hipótesis delictivas menos graves. Además, procede la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que se impone a la luz de las previsiones del art. 52; y, como si fuera poco, también procede la responsabilidad civil derivada del delito. C. LA USURPACIÓN DE MOJONES MEDIANTE VIOLENCIA U OTRAS CONDUCTAS MEDIO 242

1. La descripción típica. Se infiere del inc. 3º de la disposición: “El que para apropiarse en todo o en parte de bien inmueble, o para derivar provecho de él destruya, altere, o suprima los mojones o señales que fijan sus linderos, o los cambie de sitio…(Si con el mismo propósito se desarrollan acciones jurídicas induciendo a error o con la complicidad, favorecimiento o coautoría de la autoridad notarial o de registro de instrumentos públicos) si la usurpación se desarrolla mediante el uso de la violencia o valiéndose de cualquiera de las conductas establecidas en el Título XII de este libro”; esta construcción académica, adviértase, tampoco tiene precedentes en el derecho nacional y aparece por primera vez gracias a lo dispuesto por el 9º de la Ley 1453 de 2011. Por supuesto de esta previsión legal surge una doble norma penal completa dado que ella está referida tanto a la modalidad de usurpación simple del inc. 1° como la especie del inc. 2° cuando el sujeto activo se vale de una de las conductas mediales ya señaladas. a) El aspecto objetivo. Los elementos de la descripción típica son los mismos plasmados en las figuras de los incs. 1° y 2° pero con la diferencia de que aquí se acude a otro tipo de medios comisivos para lograr realizar la conducta apropiatoria del inmueble o aprovecharse de él (que incluso complementan a aquellos o se pueden utilizar de manera independiente): de un lado, la violencia que como en las figuras de hurto puede ser física o moral; y, del otro, valiéndose de una cualquiera de las conductas acriminadas como atentados contra la seguridad pública (arts. 340 a 367B). Por supuesto, para aludir a este último agregado de medios comisivos debe decirse que solo algunas de esas conductas posibilitan destruir, alterar o suprimir mojones o señales que fijen los linderos de una heredad, o cambiarlos de sitio [las del cap. segundo: el incendio, daño en obra de utilidad social, provocación de inundación o derrumbe, siniestro o daño de nave, empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos, etc.], mientras que otras evidentemente no [casi todas las del cap. primero]. Por supuesto, cuando se emplean estos últimos medios comisivos el agente de la conducta no solo pone en peligro o lesiona el patrimonio económico sino la seguridad pública que es el bien jurídico protegido cuando se introducen en la ley penal las susodichas conductas mediales; en otras palabras, el tipo penal es pluriofensivo. Esto último obliga a hacer una consideración adicional: si el sujeto activo al realizar la usurpación en cualquiera de sus dos modalidades (incs. 1° y 2°) lleva a cabo una de las conductas mediales del tít. XII, ello no significa que su actuar encaje al mismo tiempo en el tipo de usurpación correspondiente y en el supuesto de hecho contra la seguridad pública de que se trata, esto es, no se puede hablar de un verdadero concurso ideal de tipos, porque el improvidente legislador redacta figuras punibles complejas donde queda arropada la conducta medial. b) El aspecto subjetivo. En esta faz de la descripción también se requiere dolo, con la diferencia de que el sujeto activo debe saber que realiza la conducta usurpadora valiéndose de uno cualquiera de los medios aquí exigidos y, además, debe querer 243

hacerlo. También, se requiere el doble elemento subjetivo del tipo tantas veces mencionado. 2. Las consecuencias jurídicas. La pena respectiva, debe entenderse la de los dos primeros incs., “se duplicará”, sin perjuicio de la accesoria obligatoria correspondiente. Así las cosas, para la hipótesis contenida en el inc. 1° se tiene: prisión de 96 a 108 meses y multa de veintiséis con sesenta y seis (26.66) a ciento cincuenta (150) SMLMV; ahora bien, si se trata de las situaciones del inc. 2°, se tiene: solo procede la pena de prisión que fluctúa entre ocho (el doble de cuatro: 96 meses de prisión) y veinte años (el doble de diez: 240 meses de prisión). En ambos casos procede la pena accesoria obligatoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; también, la responsabilidad civil derivada del hecho punible. En fin, lo anterior puede generar algunas dificultades desde la perspectiva políticocriminal pues si se acepta que el tipo en estudio es complejo la gravedad de las penas imponibles no es la misma asignada para los atentados contra la seguridad pública. D. LA USURPACIÓN DE AGUAS 1. La descripción típica. Emerge del art. 262: “El que con el fin de conseguir para sí o para otro un provecho ilícito y en perjuicio de tercero, desvíe el curso de las aguas públicas o privadas, o impida que corran por su cauce, o las utilice en mayor cantidad de la debida, o se apropie de terrenos de lagunas, ojos de agua, aguas subterráneas y demás fuentes hídricas”. Esta figura tiene sus precedentes en los arts. 367 inc. 2º del CP de 1922, 425 inc. 2° del CP de 1936, 390 del A-74; 477 del P-76, 525 del P-78, 366 del CP de 1980 y 253 del P-98. Una figura semejante aparece en el art. 247 del CP español, modificado por el art. 81 de la Ley Orgánica 15 de 2003; también, en el art. 203 del CP, peruano de 1991, en el CP italiano de 1930 en su art. 632, y en el art. 182 del CP argentino. Desde luego, téngase en cuenta que el art. 256 prevé como punible la conducta de apropiación de las aguas al regular la defraudación de fluidos: “El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de… agua,…en perjuicio ajeno, incurrirá”. a) El aspecto objetivo. Los elementos de la figura por esta faz son los que se examinan en seguida. 1) El sujeto activo. Puede ser cualquier persona como se desprende de la locución “el que”, usada por el legislador para indicar que se trata de un tipo de sujeto activo indeterminado, común y monosujetivo; no es, pues, indispensable ninguna cualificación o calidad por parte del sujeto activo. 2) El sujeto pasivo. Sujeto pasivo del delito puede ser cualquier persona, a condición de que sea titular o beneficiaria de un servicio de agua, público o privado; este elemento de la descripción típica se infiere de la expresión “de tercero” consignada en la ley.

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3) El bien jurídico. Sin duda, también el interés jurídico tutelado es el patrimonio económico, en cuanto que las conductas realizadas en perjuicio de tercero deben tener un contenido de esa índole; sin embargo, debe hacerse una matización en el sentido de que se protege el tranquilo disfrute de las aguas públicas o privadas concebido como la ausencia de perturbación en el ejercicio de ese derecho, algo vital en un planeta en el que empieza a escasear de manera preocupante este fluido que es condición indispensable para la supervivencia humana. Por eso, dice Roca Agapito, al comentar la legislación hispana sobre la materia, es el derecho al uso de las aguas que “puede presentar distintas facetas, no solo las elementales de beber y regar, sino que también se pueden utilizar para producir energía eléctrica, para la acuicultura, los usos recreativos, la navegación, el transporte acuático, etc. Por tanto, este derecho al uso de las aguas, en las diferentes vertientes que puede tener, sería el bien jurídico protegido”. 4) La acción. Se concreta en cuarto verbos rectores distintos: desviar, esto es, desencaminar, divertir, extraviar, torcer el curso de las aguas, etc.; impedir que corran por su cauce, vale decir, contener, entorpecer, frenar, vedar, el curso de las aguas por su lecho normal, etc.; utilizar, o sea, aprovechar, emplear, usar, explotar, servirse o valerse de las aguas en mayor cantidad de la debida. En este último caso, es necesario acudir a la reglamentación, servidumbre, merced o acuerdo correspondiente, para saber cual es la cantidad de agua que se puede tomar, todo lo cual indica que se trata de una norma penal en blanco. Finalmente, se emplea la inflexión verbal apropiarse pensada como, tantas veces ya se ha dicho, tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueño de ella, por lo común de propia autoridad que, recuérdese, también está prevista —al acudir a una innecesaria y antitécnica repetición legislativa— en el art. 256; ello, desde luego, puede generar algunas dificultades a la hora de emitir los correspondientes juicios de tipicidad, pues la conducta en examen tanto puede encajar en esta sede como en aquella, debiéndose acudir a los principios vigentes en materia de concurso aparente de tipos, entre otras consideraciones. Lo anterior significa, entonces, que se trata de un tipo penal mixto o de conducta alternativa. Ahora bien, pese a que las anteriores conductas están acriminadas en la ley penal, también es lo cierto que en ciertas circunstancias esos mismos comportamientos se ajustan a derecho porque la misma ley los autoriza en ciertos casos; es lo que sucede, verbigracia, con lo dispuesto en el D. 2811 de 18 de diciembre 1974 o Código de Recursos Naturales que posibilita la ocupación de cauces (arts. 102 a 105), las servidumbres (arts. 106 y ss.) y la alteración de un cauce (art. 132), etc.; en estos casos, por supuesto, esas conductas serán atípicas. 5) El resultado. Naturalmente, los cuatro verbos rectores exigen la presencia de los respectivos resultados: la desviación del curso de las aguas; el impedimento de que estas corran por su cauce; la utilización de ellas por fuera de lo acordado; y, finalmente, la apropiación del fluido. Pero como si lo anterior fuera poco, se exige un resultado 245

adicional en cada uno de los casos, esto es, que la conducta genere “un perjuicio” al tercero, que para el caso es el sujeto pasivo; este último resultado tiene precisas connotaciones patrimoniales, pues se requiere un daño, un menoscabo, un detrimento, un deterioro en su peculio, gracias a la conducta realizada por el sujeto activo en cualquiera de sus modalidades. 6) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Como se trata de un tipo de resultado doble, entre la respectiva acción y el resultado debe existir un ligamen causal, una relación de causa a efecto, como infiere de las respectivas inflexiones verbales: “desvíe”, “impida”, “utilice” y “se apropie” y del art. 9º inc. 2º, que, como tantas veces se ha dicho, también exige la imputación objetiva. 7) El objeto de la acción. Sin duda, son las “aguas”, entendiendo por tal expresión toda corriente de agua, riachuelo, quebrada, río, sea que circule a través de cauces o medios artificiales o naturales; de carácter privado por nacer y morir en una misma heredad, o de naturaleza pública por pertenecer al dominio colectivo. También son objeto sobre el cual recae la acción los terrenos de lagunas —vale decir parcelas de tierra que poseen reservorios de agua quieta o estancada normalmente fruto de aguas lluvia o de nacimientos—, los ojos de agua —o manantial que surge en un llano o bosque—, las aguas subterráneas —recursos hídricos que se encuentran por debajo de la tierra ó, como dice el Código de Recursos Naturales en su art. 149: “se entiende por aguas subterráneas las subálveas y las ocultas debajo de la superficie del suelo o del fondo marino que brotan en forma natural, como las fuentes y manantiales captados en el sitio de afloramiento o las que requieren para su alumbramiento obras como pozos, galerías filtrantes u otras similares”— y las demás fuentes hídricas —concepto amplio que comprende los ríos, manantiales, pozos, aguas subterráneas, etc.—, mencionados por la ley cuando introduce la conducta de apropiarse. b) El aspecto subjetivo. Desde luego, la conducta desplegada por el agente debe realizarse con dolo, entendido como el conocer y el querer llevar a cabo la conducta tipificada en la ley, esto es, debe saber que usurpa las aguas y debe querer hacerlo. Además, se trata de una descripción que exige un plus subjetivo en cuanto se requiere que el sujeto activo actúe “con el fin de conseguir para sí o para otro un provecho ilícito” que, sin duda, constituye un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo. 2. Las consecuencias jurídicas. Para el autor de una conducta típica, antijurídica y culpable de esta modalidad de conducta la ley ha previsto pena de prisión de 16 a 54 meses y la multa de trece con treinta y tres (13,33) a setenta y cinco (75) SMLMV; además, procede la accesoria obligatoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la responsabilidad civil derivada del delito E. LA INVASIÓN DE TIERRAS O EDIFICIOS SIMPLE 1. La descripción típica. Emana del art. 263 inc. 1°: “El que con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno o edificación ajenos…”. Esta 246

figura tiene sus precedentes en los arts. 424 del CP de 1936, 391 del A-74, 478 del P76; 526 del P-78, 367 del CP de 1980 y 255 inc. 1° del P-98. Una conducta punible de tintes parecidos se aprecia en los dos apartados del art. 245 del CP español, parcialmente modificado en su apartado 1º mediante la Ley Orgánica 5 de 2010; igual en el CP italiano de 1930, art. 633. Desde luego, téngase en cuenta, la presente construcción legal es distinta a la perturbación de la posesión sobre bien inmueble cometida mediante violencia, de la cual se ocupa el art. 264 del CP. a) El aspecto objetivo. Los elementos de la descripción típica por este aspecto son los que se muestran a continuación. 1) El sujeto activo. En principio, puede ser cualquier persona como se desprende de la locución “el que” usada por el legislador, para indicar que se trata de un tipo de sujeto activo indeterminado, común y monosujetivo; por ello, puede ser sujeto activo de esta conducta el propietario que no detenta la posesión o tenencia sobre la cosa. Desde luego, lo normal es que la conducta de invadir sea llevada a cabo por varias personas, pero también puede ser ejecutada por un solo sujeto activo. 2) El sujeto pasivo. También puede ser cualquier persona, a condición de que detente algún derecho patrimonial sobre un terreno o edificio; este elemento de la descripción típica aparece implícito en la expresión “ajenos”. Naturalmente, no se requiere la calidad de propietario, pudiendo el agente ser poseedor o tenedor del bien inmueble. 3) La acción. Se desprende de la inflexión verbal “invada”; realiza esta conducta quien penetra por la fuerza o de manera injustificada a un predio ajeno, o como dice el léxico: “entrar por fuerza y en gran número en una parte, hacer irrupción: invadir el campamento enemigo”; por supuesto, esta conducta es también equivalente a entrar, asaltar, incursionar, irrumpir. Así mismo, téngase en cuenta, la conducta de invadir puede ser permanente o transitoria, y total o parcial. 4) El resultado. El tipo en examen requiere la invasión del terreno el edificio ajeno, lo cual significa que es de resultado material; se requiere, pues, la efectiva penetración al terreno o edificio ajenos. 5) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Como se trata de un tipo de resultado debe presentarse un ligamen de causa a efecto entre la conducta desplegada por el agente y el resultado, que debe entenderse como ya se ha hecho; para el caso, este elemento de la descripción típica emana de la inflexión verbal “invada” y del art. 9º inc. 2° del CP, que también alude a la imputación objetiva. 6) El objeto de la acción. solo puede ser un terreno o un edificio, a condición de que sean ajenos, esto es, que pertenezcan o sean poseídos por persona distinta al sujeto activo. Como es obvio, en ambos casos se trata de inmuebles por lo cual el legislador ha debido hablar de inmueble ajeno, ganando así en precisión.

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b) El aspecto subjetivo. El agente debe actuar con dolo, esto es, es indispensable que tenga conocimiento de que lleva a cabo la invasión de terreno o edificio ajenos, y quiera hacerlo; además, debe obrar con un específico elemento subjetivo del tipo: “fin de obtener provecho ilícito”, independientemente de si logra o no dicho cometido. 2. Las consecuencias jurídicas. Para el autor de una conducta típica, antijurídica y culpable de invasión de tierras o edificios la ley ha previsto pena de prisión de 32 a 90 meses y la multa de sesenta y seis con sesenta y seis (66,66) a trescientos (300) SMLMV, sin perjuicio de la accesoria obligatoria de rigor (cfr. art. 52); y, por supuesto, de la responsabilidad civil derivada del hecho punible. 3. Diminuente punitiva. En plan de aminorar las sanciones penales y de brindarle una gabela a los autores de las conductas tipificadas que cesen su conducta invasora, el legislador prevé en el parág. del artículo lo siguiente: “Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajarán hasta en las dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o única instancia, cesen los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubieren sido invadidos”; esta aminorante cobija también las dos hipótesis siguientes. Desde luego, se requiere la concurrencia de dos situaciones para que proceda la disminución de la pena: la cesación de los actos respectivos, esto es, se le debe poner fin a la conducta invasora; y, además, el abandono de los terrenos o edificaciones que hayan sido objeto de la conducta usurpadora. Como es obvio, la atenuante se aplica tanto al máximo como al mínimo de la pena correspondiente, pues como dice la regla 1ª del art. 60 del CP: “Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica”. F. LA INVASIÓN DE TIERRAS O EDIFICIOS REALIZADA POR EL LÍDER DE LA INVASIÓN 1. La descripción típica. Está previsto en el art. 263 inc. 2º modificado por el art. 23 de la Ley 1453 de 24 de junio 2011, en armonía con el inc. 1º, cuando sanciona de manera más severa al “promotor, organizador o director de la invasión…” que “con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno o edificación ajenos”. Esta figura tiene sus precedentes en los arts. 478 inc. 3º del P-76, 526 inc. 3º del P-78, 367 inc. 2° del CP de 1980; y 255 inc. 2° del P-98. a) El aspecto objetivo. La descripción típica reproduce, en esencia, los elementos de la contenida en el inc. 1º ya examinados, aunque deben hacerse algunas precisiones. Aquí solo se castiga al promotor, organizador o director de la invasión, lo cual significa que se pune de manera más severa al instigador o inductor que al mismo autor, lo cual comporta una descarada burla del principio jurídico-penal del acto, en virtud del cual a los partícipes (para el caso a los instigadores) se les debe sancionar con pena menor que al autor material. Igual sucede en la Parte general cuando se castiga con igual pena al autor y al instigador (cfr. art. 30). Por lo demás, los elementos del supuesto de hecho son los mismos del inc. 1° a los que se añade el sujeto activo ya mencionado. 248

b) El aspecto subjetivo. El agente debe obrar con dolo de sustraer el bien que le pertenece, por lo cual debe saber que lleva a cabo la conducta con todos sus elementos configuradores y debe querer realizarla. Naturalmente, también se requiere un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo pues el agente debe actuar con el fin de obtener provecho ilícito. 2. Las consecuencias jurídicas. Para el autor de una conducta típica, antijurídica y culpable de invasión agravada la ley ha previsto una pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. G. LA INVASIÓN DE TIERRAS O EDIFICIOS SOBRE TERRENOS DE ZONA RURAL Desde luego, la remisión expresa que hace el legislador a los dos incisos iniciales de art. 263 indica que se prevén dos normas penales completas más en relación con esta conducta delictiva, con sus respectivos supuestos de hecho y sus consecuencias jurídicas. 1. La descripción típica. Está prevista en el inc. 3°, cuando señala: “El que (“promotor, organizador o director de la invasión…”) con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno o edificación ajenos…cuando la invasión se produzca sobre terrenos ubicados en zona rural”, que tiene su precedente directo el art. 255 inc. 3° del P-98. a) El aspecto objetivo. Los elementos son los mismos de las figuras de los dos primeros incisos, aunque en ambos casos se añade un nuevo lugar de la acción, para el caso los terrenos ubicados en zona rural, esto es en el campo, lejos del mundanal ruido de las ciudades. Como es obvio, el carácter alejado de estos lugares hace más gravosa la conducta porque el daño para el bien jurídico es mayor; esa es, pues, la razón de ser esta acriminación especial. b) El aspecto subjetivo. También la conducta debe ser dolosa, entendiendo por tal el conocer y el querer la realización de la conducta típica, en los términos del art. 22 del CP 2. Las consecuencias jurídicas. Para el autor de una conducta típica, antijurídica y culpable de invasión sobre predio rural es de cuatro (4) a ocho (8) años, esto es, “el mismo incremento” como anuncia el dispositivo legal, que equivale a un mínimo de 48 y a un máximo de 96 meses de prisión, a los que se suma la pena accesoria obligatoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. H. LA PERTURBACIÓN VIOLENTA DE LA POSESIÓN SOBRE INMUEBLE 1. La descripción típica. Emerge del art. 264, en los siguientes términos: “El que fuera de los casos previstos en el artículo anterior y por medio de violencia sobre las personas o las cosas, perturbe la pacífica posesión que otro tenga de bienes inmuebles…”. Precedentes de esta figura se encuentran en los arts. 908 del CP de 1837, 623 del CP de 1873, 900 del CP de 1890, y 425 del CP de 1936. Una previsión similar, 249

aunque con el nombre de despojo, se encuentra contenida en el art. 392 del A-74; igual regulación en los arts. 478 inc. 2º del P-76 y 527 del P-78, 368 del CP de 1980, 256 del P-98, de donde fue tomada la regulación final que es una verdadera repetición de la figura contenida en el Código de 1936 que, a su turno, seguía fielmente los dictados del art. 634 del CP italiano de 1930; una previsión en parte parecida aparece en el art. 202.3 del C. Penal peruano de 1991 y en el art. 181.3 del CP argentino. a) El aspecto objetivo. Los elementos que se deben destacar cuando se aborda esta figura, son los siguientes: 1) El sujeto activo. Como el tipo en examen es de sujeto activo indeterminado o común, cualquier persona puede verse incursa en la realización de la conducta típica a título de sujeto activo de la misma; no se exige, pues, ninguna cualificación como se infiere del empleo de la locución “el que”. 2) El sujeto pasivo. Es el titular del bien jurídico que, para el caso, es el que tiene el derecho de posesión: “El que…perturbe la pacífica posesión que otro tenga de bienes inmuebles”, esto es, quien con la conducta del sujeto activo pueda ser objeto de alteración en el ejercicio del derecho que legalmente le competa. Ahora bien, por posesión entiende la ley civil: “…la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo” (art. 762); sin embargo, son diversas las clases de posesión, sea ella regular o irregular, de buena o de mala fe: “La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser, por consiguiente, poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición. /La posesión de una cosa, a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición, a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título” (art. 764). Pero, como bien lo dice el texto, la posesión que aquí se protege es la que reúna la nota de “pacífica”, esto es, la que es tranquila, clara, etc., en otras palabras: la que es ajustada a derecho; así sucede con la que tiene el arrendatario (o sea, quien a raíz de un contrato de arrendamiento disfruta de la cosa; pues, bien lo dice el art. 1973 del CC: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”), el mero tenedor que es también poseedor (esto es, quien tiene la tenencia sobre una cosa no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño, como sucede con el acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitación, según dice el art. 775 del CC) o el propietario del mismo (el que disfruta del derecho real, para gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno, como dice el 250

art. 669 del CC). Por ello, no está protegida la posesión viciosa, por ser violenta (adquiridas por la fuerza) o clandestina (la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella) al tenor de lo señalado en los arts. 772 y 774 del CC. El anterior es el entendimiento que la doctrina patria le ha dado a la disposición: “Debe entenderse la posesión no en el sentido iusprivatista, sino en el literal de estar en poder del bien, por lo que cobija no solamente al poseedor según el concepto civilista, sino también el de mero tenedor, y desde luego al propietario que efectivamente disponga materialmente del inmueble”. 3) El bien jurídico. Se protege también el patrimonio económico pero con una doble matización: de un lado, se tutela la posesión; y, del otro, la tenencia del bien inmueble pero no de otro derecho real. 4) La acción. La conducta, en todo caso comisiva, se infiere de la inflexión verbal “perturbe” referida a la posesión pacifica ejercida por el sujeto pasivo; esto es, se requiere que el sujeto activo turbe, trastorne, altere, etc. la posesión normal que el sujeto pasivo detenta sobre el bien inmueble, sin que se deba producir ningún resultado, acudiendo a la violencia; o, en otras palabras, restrinja de forma temporal o definitiva el ejercicio de los derechos que le conciernen al sujeto pasivo (por ejemplo: el sujeto activo le corta los cables de energía eléctrica al bien que posee el sujeto pasivo o le destruye un puente de acceso establecido en una servidumbre de paso). Por eso, dice la doctrina, “acciones turbativas son, por lo tanto, aquellas que importan una limitación a los derechos inherentes a la posesión, sin que se traduzcan en la total privación constituida por el despojo”. Así las cosas, la perturbación —dice la doctrina argentina cuyo texto habla tanto de la posesión como de la tenencia— comprende no solo los actos posesorios, sino todo acto material que afecte el uso y goce del inmueble, “es decir, que vaya contra el corpus posesorio, que, sin despojar, restrinja el uso y goce del bien inmueble”. Por supuesto, la conducta aquí acriminada no cobija los eventos de invasión de tierras y de edificaciones que son castigados de forma independiente en el art. 263 del CP según ya se dijo; por esa razón, la descripción típica en estudio empieza por anunciar: “El que fuera de los casos previstos en el artículo anterior”. 5) La imputación objetiva. Así el tipo en estudio sea de mera conducta, ello no significa que no se deba constatar en cada caso el nexo de imputación objetiva comprendiendo los tres niveles tantas veces dichos, todo ello al tenor de lo señalado en el art. 9º del CP 6) Los medios. La conducta aquí acriminada solo se puede realizar mediante la violencia, sea esta de tipo físico o moral, lo importante es que ella sea el instrumento idóneo para turbar el derecho de posesión que se detenta sobre el inmueble; la violencia bien puede recaer sobre las personas o las cosas como también lo advierte la redacción legislativa: “por medio de violencia sobre las personas o las cosas”.

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7) El objeto de la acción. La conducta perturbadora de la posesión solo puede recaer sobre un bien inmueble, esto es, aquel que se encuentra unido al terrero de manera no susceptible ser separado, sea que ello suceda de forma física o jurídica; bien dice la ley: “bienes inmuebles”. b) El aspecto subjetivo. Se trata de un tipo doloso (el agente debe saber que perturba la posesión y debe querer hacerlo: dolo directo) que no requiere ningún elemento subjetivo del tipo distinto al dolo y que, por añadidura, no puede ser realizado a título de culpa; bien dice la doctrina argentina al referirse a un texto similar al nacional: “El dolo del autor es aquí el conocimiento y la voluntad de turbar la posesión ajena por medio de la violencia física o moral utilizada, sumándose a ello o no la intención de convertirse en poseedor nuevo del inmueble. solo es admisible el dolo directo”. 2. Las consecuencias jurídicas. Según se desprende de la consagración legal, el sujeto activo que realice conducta típica, antijurídica y culpable de perturbación de la posesión sobre bien inmueble incurre en prisión de 16 a 36 meses y la multa seis con sesenta y seis (6,66) a treinta (30) SMLMV. Todo ello sin perjuicio de la pena accesoria obligatoria y de la responsabilidad civil derivada del delito.

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10. LAS NORMAS PENALES EN MATERIA DE DAÑO EN BIEN AJENO SUMARIO: A. El daño en bien ajeno simple. B. El daño en bien ajeno de mínima cuantía. C. El daño en bien ajeno agravado por infección y contagio. D. El daño en bien ajeno agravado por el medio. E. El daño en bien ajeno agravado por el lugar de comisión. F. El daño en bien ajeno agravado por el objeto. Si bien es cierto que el codificador, en el cap. Séptimo de este tít. que se denomina como “Del daño”, regula diversas hipótesis de este tipo que son atentados contra el patrimonio económico, sin enriquecimiento, que consisten en la destrucción, deterioro e inutilización de una cosa ajena económicamente valorable, la verdad es que las únicas normas penales de daño que revisten estas características no son las aquí previstas. En efecto, también aparecen en otros títulos las siguientes: daño en cosas destinadas al culto (art. 203), daño informático (art. 269 D), daño en materia prima (art. 304), daño en los recursos naturales (art. 331), daño en obras de utilidad social (art. 351), daño en nave (art. 354), daño en bienes o elementos de comunicaciones (art. 357), etc. Por supuesto, el legislador —al estilo de lo que intenta hacer el codificador español en los arts. 263 a 267— debiera reunir todas estas hipótesis en el capítulo en examen, no solo para evitar repeticiones inútiles sino para mejorar técnica legislativa usada en esta materia. Además, téngase muy en cuenta, como lo advierte la doctrina, estas figuras a diferencia de gran parte de las ya expuestas —que, en su consumación suponen “una transferencia ilegítima de poderes sobre cosas del sujeto pasivo al sujeto activo, o el impedimento de la transferencia legítima de esos poderes a quien debía serlo” —, no comportan ninguna de esas situaciones porque “lisa y llanamente el agente extingue o menoscaba los poderes que el sujeto pasivo puede ejercer sobre la cosa, por medio de un atentado contra la cosa misma, cuyo valor económico de cambio o utilitario elimina o reduce”. Con estas advertencias, pues, se exponen en esta sede las hipótesis comprendidas dentro de este apartado sin perjuicio de que las demás se estudien en la sede respectiva y sin olvidar que también ellas pueden lesionar el bien jurídico objeto de tutela. A. EL DAÑO EN BIEN AJENO SIMPLE 1. La descripción típica. Emana del inc. 1° del art. 265: “El que destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe bien ajeno, mueble o inmueble…”. Se trata, sin duda, de una figura punible que solo en épocas relativamente recientes se incorpora al tráfico jurídico-penal, aunque los estudiosos sobre la materia señalan que ya en la época de las XII Tablas, se castigaba el incendio, la ruina, el naufragio y el sacrilegio; prueba de ello es, a no dudarlo, su incorporación al CP español de 1848, en su art. 466. Entre nosotros sus precedentes aparecen en los arts. 877 y ss. del CP de 1837, 631 y ss. del CP de 1873, 863 del CP de 1890 —que, igual que los anteriores, preveía múltiples 253

hipótesis de daños—, 426 inc. 1° del CP de 1936, 393 del A-74, 480 del P-76, 529 del P78, 370 inc. 1° del CP de 1980 y 257 inc. 1° del P-98. También en el derecho comparado se prevé esta figura: véase, por ejemplo, arts. 263 del CP español de 1995, 212 del CP portugués de 1995, 183 del CP argentino, 205 del CP peruano y 163 del CP brasileño. a) El aspecto objetivo. 1) El sujeto activo. Se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado o común, porque no se exige ninguna calificación por parte del agente; así se infiere de la voz “el que” utilizada en la redacción. Esto significa que el propietario de la cosa nunca puede ser el sujeto activo de la conducta, pero que sí lo puede ser el poseedor legítimo, el usufructuario, el arrendatario, o quien detente algún derecho en relación con el bien; es más, de lo dicho también se infiere que el daño causado al objeto material de la acción por parte de su propietario es atípico y no puede encajarse esa conducta dentro de los supuestos típicos de daño en bien “ajeno”. 2) El sujeto pasivo. El titular del bien jurídico puede ser cualquier persona a condición de que resulte amenazada o lesionada en su patrimonio, como propietaria del bien mueble o inmueble; así se infiere de la expresión “ajeno” contenida en el supuesto de hecho; desde luego, el sujeto pasivo de la acción puede ser el mismo propietario o cualquier otra persona que, por detentar un derecho sobre la cosa (piénsese, en el arrendatario, el usufructuario o en el poseedor legítimo), sufra la acción del sujeto activo. Por ello, dice con lucidez Andrés Domínguez al comentar el texto hispano para referirse a estos últimos sujetos: “Podrán ostentar, eso sí, la cualidad de «sujetos pasivos de la acción», puesto que sobre ellos recae directamente la acción delictiva llevada a cabo por el agente. Consecuentemente, gozarán de la condición de perjudicados, concepto más amplio que el de sujeto pasivo del delito, al comprender a toda persona que haya podido sufrir algún perjuicio, ya de naturaleza material ya de naturaleza moral, por la perpetración del delito, sin necesidad de que ostente la titularidad del bien jurídico protegido”. 3) El bien jurídico. También aquí es el patrimonio económico, traducido en el derecho constitucional y legal que tienen todas las personas a disfrutar de sus bienes sin que los mismos sean objeto de conductas desquiciadoras; pero también, valga advertirlo, se protege la integridad material del bien, su incolumidad, pues como dice la doctrina “el bien jurídico protegido en el delito de daños en cosa ajena es la propiedad, su contenido jurídico y económico, sobre la integridad material de un objeto, sobre su existencia o permanencia incólume”. 4) La acción. Son plurales los verbos empleados, todo lo cual demuestra que se trata de un tipo de conducta alternativa, como se muestra en seguida: destruir, esto es, echar abajo, demoler, arruinar, derrumbar, etc. entendido en los mismos términos en que ya se indicó al estudiar el art. 261; se trata, sin duda, de la forma más normal de realizar la conducta típica sea que esa destrucción afecte, en todo o en parte, la cosa. Así mismo inutilizar que, dice el léxico, se debe entender como “1. tr. Hacer inútil, vano o 254

nulo algo”, esto es, inhabilitar, anular, estropear, romper, etc. el bien mueble o inmueble, esto última significa entonces que la inutilización de la cosa tanto puede estar dirigida a la lesión de su sustancia como constituir un ataque a su valor de uso; por ello, justo es recordarlo de la mano de la doctrina, “[…] se puede anular la función de un objeto tanto ocasionando un desperfecto físico (el hecho de que una cosa no exista más en su integridad o consistencia material supone al mismo tiempo la pérdida total de su funcionalidad) como sin producir el más mínimo quebranto material”, de donde se infiere que “la inutilización integra el injusto típico de daños siempre que la anulación de la función derive del quebranto físico del objeto. La configuración típica del injusto de daños requiere, en consecuencia, tanto un daño físico como un daño funcional: el «ataque al valor de uso» es típico en la medida en que proceda de una «lesión en la sustancia» o consistencia material de la cosa. No son típicos los supuestos de ataque al valor de uso o pérdida de la utilidad del objeto sin lesión en la sustancia (sustracción u ocultación de la cosa al propietario)”. También, se castiga hacer desaparecer, o sea, la conducta desplegada por el sujeto activo en cuya virtud se causa u ocasiona que el bien deje de existir; y, para culminar, dañar valga decir perjudicar, deteriorar, estropear, arruinar, destruir, etc. o, en palabras de la Real Academia Española, al definir dos de sus acepciones: “1. tr. Causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. U. t. c. prnl. 2. tr. Maltratar o echar a perder algo. U. t. c. prnl.”. Desde luego, de esas conductas los verbos inutilizar y dañar admiten la modalidad omisiva y, en relación con los demás, sería pensable la comisión por omisión a condición de que se den los presupuestos para su punición atendidas las limitantes previstas en la Parte general en esta materia (cfr. art. 25 del CP); la doctrina suele citar el caso del sujeto que deja morir de hambre un animal o el de quien deja de engrasar una máquina cuyo encargo se le ha encomendado para provocar su destrucción. 5) El resultado. Si se observan las cuatro inflexiones verbales utilizadas queda claro que el tipo penal es de resultado, pues se exige que se destruya, inutilice, haga desaparecer o dañe el bien mueble o inmueble, todos ellos resultados de carácter físico; desde luego, en tratándose de la conducta de inutilizar, como ya se dijo, el resultado también puede consistir en el ataque al valor de uso de la cosa que no es, ni por asomo, de índole material o físico; se trata, pues, de un resultado físico-funcional. Lo dicho sirve para precisar que la descripción típica no exige, a título de resultado, un perjuicio patrimonial para la víctima, porque basta con la destrucción, la inutilización o el deterioro de la cosa. Como es apenas lógico, este tipo penal admite la tentativa, como sucede con el instructivo caso de quien arroja una piedra contra una ventana para romperla sin lograr dar en el blanco. 6) El nexo de causalidad y la imputación objetiva. Como se trata de un tipo de resultado material es claro que entre la acción y el resultado debe existir el correspondiente nexo de causalidad que se infiere de la redacción legal y de lo dispuesto en el art. 9º del CP; 255

además, son indispensables los juicios normativos pertinentes que involucra la construcción de la imputación objetiva. 7) El objeto de la acción. Está claro que la acción (u omisión) en las modalidades que prevé la descripción típica debe recaer sobre el bien mueble o inmueble, entendidas estas expresiones de la misma manera que ya se dijo al explicar otras figuras consignadas en este mismo título [cfr. II, A, 1, a) 6) y VIII, A, 1. b)]. El bien, como dice la ley, tiene que ser ajeno lo cual significa que no son objeto material del delito de daño en bien ajeno las llamadas rei nullius ni las rei derelictae; las primeras porque, como su nombre lo dice, no pertenecen a nadie y su propiedad se adquiere por ocupación y, las segundas, porque son abandonadas y no pertenecen a ninguna persona, esto es, nadie tiene posesión sobre ellas o puede invocar su derecho de propiedad. Por supuesto, como se ha dicho, sí son susceptibles de ser tenidas como objeto material idóneo del delito de daños las cosas perdidas y las que son comunes a condición de que se trate de cuotas asignadas en cuyo caso sí se puede afirmar la ajenidad de cada una de ellas en relación con las que le pertenecen a los demás; por ello, no es posible hacerlo en tratándose de las comunidades proindiviso o con cuotas ideales, por lo cual en este caso no se podrá hablar del delito de daño. Además, el bien al cual se refiere la descripción típica tiene que estar dotado de valor económico, por ende cuantificable en dinero, pues los daños realizados se punen en atención a la cuantía que los mismos reporten, para el caso debe tratarse de un monto superior a 10 SMLMV e inferior a 100, porque de los primeros (inc. 2° de la disposición en estudio) y de los últimos (art. 267 num. 1°) se ocupan otras descripciones típicas. 8) El medio comisivo. El daño al bien ajeno, mueble o inmueble, se puede realizar por cualquier medio sea que se acuda a una de las cuatro conductas comisivas que menciona el tipo o a otra cualquiera, de eso es plenamente consciente el legislador cuando al aludir al verbo rector dañar dice que ello también puede suceder “de cualquier otro modo”; en otras palabras, ello significa que el listado de los verbos es meramente enunciativo no taxativo. De hecho, obsérvese, el legislador redacta otras figuras de daño en las que se incluyen otros medios específicos como se muestra en seguida. b) El aspecto subjetivo. Sin duda se trata de un tipo de carácter doloso porque el agente debe saber que realiza la conducta de dañar el bien ajeno y debe querer hacerlo, trátese de dolo directo de primer grado o de segundo grado; además, es admisible el dolo eventual, en los términos en que define este instituto el art. 22 del CP. No se requiere ningún elemento subjetivo del tipo distinto al dolo y, además, no se castiga el daño en bien ajeno culposo. 2. Las consecuencias jurídicas. Quien realice la conducta típica, antijurídica y culpable de daño en bien ajeno examinada incurre en prisión de 16 a 90 meses y multa de seis con sesenta y seis (6,66) a treinta y siete con cinco (37,5) SMLMV, “siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor”; esto último es explicable 256

porque bien puede suceder que la conducta encaje en otro tipo penal y sea ese el aplicable, dado que la aplicación de esta figura es subsidiaria. Además, procede la pena accesoria obligatoria y la responsabilidad civil derivada del delito. 3. Extinción de la acción penal por resarcimiento del daño. Según se infiere del art. 265 inc. 3° la acción penal iniciada o por iniciarse se podrá extinguir: “Si se resarciere el daño ocasionado al ofendido o perjudicado antes de proferirse sentencia de primera o única instancia, habrá lugar al proferimiento de resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento”; en igual sentido los arts. 370 inc. 2° y 257 inc. 3° del P-98. Desde luego, esas formas de terminar la actuación eran las propias de la vieja legislación procesal que hoy deben dar cabida a los nuevos institutos previstos en la Ley 906 de 2004, para el caso el archivo de las diligencias (art. 79), la preclusión de la investigación (art. 294) o, incluso, la aplicación del principio de oportunidad (arts. 324 y ss.) pues está claro que en casos como este procede acudir al mismo (por ejemplo, con base en la causal primera). B. EL DAÑO EN BIEN AJENO DE MÍNIMA CUANTÍA 1. La descripción típica. Está prevista en el inc. 2° del art. 265 en los siguientes términos: “El que destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe bien ajeno, mueble o inmueble…cuando el monto del daño no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”; sus precedentes se deben buscar en los arts. 257 inc. 2° del P-98, aunque ya la Ley 23 de 1991, arts. 1 núm. 19, modificó de manera parcial el art. 370 del CP de 1980, para convertir el daño en bien ajeno cuando su cuantía no exceda de diez salarios mínimos legales mensuales en contravención especial. a) El aspecto objetivo del tipo. Los elementos de la figura son iguales a los del inc. 1°, con la diferencia de que la cuantía económica del daño aquí es distinta, en ningún superior a 10 SMLMV; así se desprende de lo expresado en el texto: “cuando el monto del daño no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. b) El aspecto subjetivo del tipo. Son de igual recibo las consideraciones ya hechas, con la diferencia de que aquí el agente debe saber que daña un bien cuyo valor es inferior a diez salarios mínimos; además, debe querer llevar a cabo esa conducta típica. 2. Las consecuencias jurídicas. Según dispone la ley, “La pena será de uno (1) a dos (2) años de prisión y multa hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, esto es, una vez hechas las conversiones ordenadas por el art. 14 de la Ley 890 de 2004, la pena fluctúa entre 16 y 36 meses de prisión y multa hasta quince (15) SMLMV aunque en este último caso tampoco se señala el mínimo; también procede la pena accesoria obligatoria y la responsabilidad civil derivada del delito. En todo caso, obsérvese, la sanción es inferior a la imponible a la hipótesis precedente atendido el hecho de que la gravedad del injusto es mucho menor. 257

3. Extinción de la acción penal por resarcimiento del daño. También en este caso procede la extinción de la acción penal, si el agente resarciere el daño ocasionado antes de proferirse sentencia de primera instancia, con la consiguiente emisión de la “resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento”, expresiones que se corresponden con la vieja terminología adoptada por la Ley 600 de 2000 mas no con las que prevé la Ley 906 de 2004 que, como se sabe, implantó un modelo procesal de tintes acusatorios. C. EL DAÑO EN BIEN AJENO AGRAVADO POR INFECCIÓN Y CONTAGIO 1. La descripción típica. Emerge de lo dispuesto en el art. 265 en armonía con lo señalado en el inc. 1° num. 1° del art. 266, en los siguientes términos: “El que destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe bien ajeno, mueble o inmueble (…cuando el monto del daño no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: 1. Produciendo infección o contagio en plantas o animales”. Iguales previsiones en los arts. 427 del CP de 1936, 394 num. 1° del A-74, 481 num. 1° del P-76, 530 num. 1° del P-78, 371 num. 1° del CP de 1980 y 257 y 258 num. 1º del P-98. También, aparece en el derecho comparado: CP español, art. 263.2, 2°, pero solo referido a la infección o contagio del ganado; CP argentino, art. 184.2, referido a la infección o contagio de aves u otros animales domésticos. a) El aspecto objetivo del tipo. Los elementos de la descripción típica en esta faz son los mismos que ya se han examinado, trátese de daño en bien ajeno de mínima cuantía o simple (entre 10 y 100 SMLMV); lo único que marca la diferencia aquí es el medio comisivo de la conducta que no es otro que la producción de infección o de contagio en plantas o animales y, por supuesto, también el objeto sobre el cual recae la acción que solo puede ser un bien mueble: una planta o un animal. b) El aspecto subjetivo del tipo. Desde luego, es también una figura dolosa y el sujeto tiene que saber que realiza esa modalidad específica de daño en bien ajeno, para el caso, mueble, y debe querer hacerlo. Las demás precisiones hechas con anterioridad son también aquí válidas. 2. Las consecuencias jurídicas. Según indica el art. la pena correspondiente a las dos hipótesis del art. 265 “se aumentará hasta en una tercera parte”, tanto en la modalidad de daño simple como en la de mínima cuantía. Así las cosas, si se trata de un daño en bien ajeno simple quedarán así: prisión de 16 a 90 meses y multa de seis con sesenta y seis (6,66) a treinta y siete con cinco (37,5) SMLMV, que se pueden incrementar hasta en una tercera parte por lo cual el mínimo es de 16 meses y el máximo de 120 meses de prisión; en el caso de la multa el mínimo es el mismo de 6,66 mientras el máximo es de 50 SMLMV. Esto es consecuencia de que, como dice el art. 60 regla 2ª, “Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica”, cosa que aquí sucede. 258

En tratándose del daño de mínima cuantía, se tiene: prisión que fluctúa entre 16 y 48 meses de prisión y multa hasta de 22, 5 SMLMV; que es el resultado de hacer los incrementos al máximo como lo ordena el art. 60 regla 2ª. D. EL DAÑO EN BIEN AJENO AGRAVADO POR EL MEDIO 1. La descripción típica. Esta construcción está prevista en el art. 265 en armonía con lo señalado en el inc. 1° num. 2° del art. 266, en los siguientes términos: “El que destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe bien ajeno, mueble o inmueble […] (cuando el monto del daño no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: 2. Empleando sustancias venenosas o corrosivas”; en igual sentido, los arts. 427 del CP de 1936, 394 num. 2° del A-74, 481 num. 2° del P-76, 530 num. 2° del P-78, 371 num. 2° del CP de 1980, 257 y 258 num. 2º del P-98. También aparece en el derecho comparado: arts. 263.2 hipótesis 3ª del CP español y 184 hipótesis 3ª del CP argentino. a) El aspecto objetivo del tipo. Aquí los elementos de la descripción típica son también iguales a los anteriores, con la diferencia de que el medio comisivo es bien distinto: “empleando sustancias venenosas o corrosivas”; en fin, se trata de una circunstancia que cualifica los daños con base en los medios comisivos empleados por el agente, pero es indiferente el objeto material. Por ello, al referirse a la ley argentina son válidas las palabras de Donna: “El veneno, que tiene su sentido en la ley argentina,…es aquella sustancia que daña a los animales. Se trata de toda sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, liquida o gaseosa, que, introducida en el cuerpo, mata o causa daño cambiando su naturaleza por acción química, lo cual elimina el vidrio. No alcanza el veneno sino que se exige que el animal, que es el único objeto de esta parte del inc. , sea lesionado o dañado por su ingestión. Si no produce el daño, se estará ante la tentativa de daño agravado, al igual que la tentativa inidónea. En cambio, la sustancia corrosiva se refiere a cualquier cosa, ya sea mueble o inmueble. El medio corrosivo daña royendo la cosa. Se exige la producción del daño”. b) El aspecto subjetivo del tipo. También, la figura exige dolo referido a los componentes típicos respectivos: esto es, el sujeto activo debe saber que causa el daño mediante el empleo del veneno o de las sustancias corrosivas y debe querer hacerlo; es suficiente, por supuesto el dolo eventual. 2. Las consecuencias jurídicas. La sanción es la misma señalada para la hipótesis anterior. E. EL DAÑO EN BIEN AJENO AGRAVADO POR EL LUGAR DE COMISIÓN 1. La descripción típica. Se infiere de lo dispuesto por el art. 265 en armonía con lo señalado en el inc. 1° num. 3° del art. 266, en los siguientes términos: “El que destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe bien ajeno, mueble o inmueble […] (…cuando el monto del daño no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …si la conducta descrita en el artículo anterior se 259

cometiere: 3. En despoblado o lugar solitario”; las mismas previsiones en los arts. 427 del CP de 1936, 394 num. 3° del A-74, 481 num. 3° del P-76, 530 num. 3° del P-78, 371 num. 3°, 257 y 258 num. 3º del P-98. De forma parecida el art. 184 num. 4° del CP argentino que habla de “despoblado y en banda”. a) El aspecto objetivo del tipo. Los elementos de la descripción típica son los ya dichos, trátese de la modalidad básica de daño o del daño de mínima cuantía, a los cuales adoba un especial lugar de comisión del delito: despoblado o solitario; para entender estos elementos normativos del tipo son aquí válidas las mismas consideraciones hechas cuando se habló el hurto cometido en dichos lugares [cfr. supra II, R, 1.a)]. b) El aspecto subjetivo del tipo. El dolo del agente debe estar dirigido a las circunstancias de lugar acabadas de indicar, por lo cual debe saber que la conducta se ejecuta en esos lugares y debe querer hacerlo. 2. Las consecuencias jurídicas. La sanción es exactamente la señalada en los casos anteriores. F. EL DAÑO EN BIEN AJENO AGRAVADO POR EL OBJETO 1. La descripción típica. Está prevista en el art. 265 en armonía con lo señalado en el inc. 1° num. 4° del art. 266, en los siguientes términos: “El que destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe bien ajeno, mueble o inmueble[…] (cuando el monto del daño no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes) …si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: 4. Sobre objetos de interés científico, histórico, asistencial, educativo, cultural, artístico, sobre bien de uso público, de utilidad social, o sobre bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nación”. Previsiones similares en los arts. 427 del CP de 1936, 394 num. 4° del A-74, 481 num. 4° del P-76, 530 num. 4° del P-78, 371 num. 4°, 257 y 258 num. 4º del P-98; también aparece en el derecho comparado: CP peruano art. 206.1; CP español, 263.2 hipótesis 4ª, entre otros; y art. 184.5° del CP argentino, parecido al colombiano. a) El aspecto objetivo del tipo. También aquí los elementos de esta faz de la descripción son los ya indicados para las dos figuras previstas en los dos primeros incisos del art. 265; sin embargo, cambia el objeto de la acción que tiene unas connotaciones muy imprecisas y distintas a los señalados en los demás tipos de daño. En efecto, así se desprende de los diversos elementos normativos del tipo empleados para designarlos: En efecto, en primer lugar, objetos de interés científico, esto es, los que son de importancia para la investigación trátese de bienes muebles (por ejemplo una joya antigua, una roca extraída del fondo del mar, una tinaja de barro que contiene restos arqueológicos, unos restos óseos, etc.) o de inmuebles (el lugar donde está ubicado un volcán; un reservorio de aguas; una zona ecológica protegida o reserva natural, un museo, un laboratorio, etc.), lo importante es que estén destinados a que los hombres de ciencia cumplan con sus tareas académicas. En segundo lugar, se alude a los objetos de interés histórico, para hacer referencia a todos aquellos bienes muebles o inmuebles 260

ligados con la historia como ciencia que indaga el pasado de la humanidad o de una comunidad en particular; por eso, son bienes de interés histórico los monumentos nacionales, las bibliotecas, las ruinas, los mismos museos, las edificaciones catalogadas como tales, etc. Además, en tercer lugar, se mencionan los objetos de interés asistencial, son aquellos destinados —como su nombre lo dice— a la protección de las personas desvalidas, como sucede con los orfanatos, los asilos, los ancianatos, las clínicas, etc. También, en cuarto lugar, se hace referencia a los objetos de interés educativo, para referirse a aquellos lugares donde se dispensa educación como son los colegios, las universidades, las escuelas, las academias, etc. Además, en quinto lugar, alude la ley a la expresión objetos de interés cultural que es lo suficientemente amplia como para comprender todo tipo de mueble o inmueble que tenga un valor artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico; sin olvidar que dentro del concepto también cabe el patrimonio documental y bibliográfico, por ejemplo de una biblioteca o archivo, los yacimientos y las zonas arqueológicas, para no olvidar los sitios naturales, jardines, parques, reservas forestales, etc. con un valor artístico, histórico e incluso antropológico. La expresión es, pues, tan amplia que comprende la muchos de los bienes a los cuales se refieren los dos primeros incs. del art. 265 en forma abstracta y, por supuesto, engloba casi todo el listado que hace el legislador en esta construcción legislativa, con lo cual mucha claridad hubiera ganado el texto si se hubiese hecho alusión al género y no también a las especies al lado de aquél. Así mismo, en sexto lugar, se prevén los objetos de interés artístico, esto es, se alude a aquellos que tocan con la parte estética como son los museos, los conservatorios, los teatros, las galerías de exposiciones, los teatros, etc. De igual forma, en séptimo lugar, sobre bien de uso público, son los que tienen destinación colectiva, sin ser propiedad de nadie en especial y cuyo destino es el uso general y público, como sucede con las calles, plazas, caminos, ríos, canales, fuentes y, en general, con todas las obras públicas; también, por supuesto, son bienes de uso público las playas y los terrenos de bajamar y las aguas marítimas (cfr. art. 166 del D. 2324 de 1984). Por ello, el art. 674 del CC dice que son aquellos “cuyo dominio pertenece a la República” y “Si su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio como el de calles, plazas, puentes, y caminos se llaman bienes de la Unión, de uso público o bienes públicos del territorio”; dado que, por mandato del art. 63 de la Const. Pol., son inalienables, imprescriptibles e inembargables, se hace perentoria la tutela penal de los mismos protegiéndolos de conductas dañosas. Es más, en octavo lugar, se alude a los bienes de utilidad social, para designar aquellos que interesan a todos y que son de uso colectivo, como sucede con las calles, las lámparas de alumbrado público, los teléfonos, las escaleras, los semáforos, los relojes públicos, etc. En fin, en noveno lugar, al acudir a otro concepto normativo de carácter 261

muy genérico se alude a los bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nación, esto es, se hace referencia según reza el art. 1° de la Ley 1185 de doce de marzo de 2008, a “todos los bienes materiales, las manifestaciones inmateriales, los productos y las representaciones de la cultura que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, las lenguas y dialectos de las comunidades indígenas, negras y creoles, la tradición, el conocimiento ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los hábitos, así como los bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los que se les atribuye, entre otros, especial interés histórico, artístico, científico, estético o simbólico en ámbitos como el plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico o antropológico”. En otras palabras, también pueden ser objeto de las conductas de daño bienes inmateriales como las mencionadas. Lo anterior muestra, entonces, que los tipos de daño así redactados se tornan en extremo gaseosos y borrosos por lo cual queda en entredicho el principio de taxatividad y, por ende, el axioma de legalidad como límites formales al ejercicio de la potestad punitiva del Estado; en otras palabras, las figuras de daño aquí exploradas son un buen ejemplo de aquellas que contienen cláusulas gaseosas que imposibilitan delimitar la materia de la prohibición y que se tornan en aptas para no ser aplicadas o para serlo a cualquiera. b) El aspecto subjetivo del tipo. Sin duda, las diversas modalidades de daños aquí previstas son de carácter doloso, aunque el agente tiene que saber que realiza la conducta típica en relación con uno de los bienes mencionados y debe querer hacerlo; esto último es muy importante porque bien se pueden presentar eventos de error de tipo, por desconocimiento de que el objeto de la conducta dañosa reúne una de las notas ya señaladas. 2. Las consecuencias jurídicas. También son las mismas ya dichas, esto es, procede la pena privativa de la libertad indicada y la sanción pecuniaria en los montos establecidos; como es natural, se debe señalar la pena accesoria obligatoria que siempre se impone cuando hay lugar a una pena privativa (la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas) y, además, hay lugar a la responsabilidad civil derivada del hecho punible en los términos tantas veces explicados.

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11. CONSIDERACIONES FINALES SUMARIO: A. Las normas penales agravadas. B. Las normas penales atenuadas. C. Los casos de reparación. Para culminar el estudio de tan extenso título es pertinente, ahora, hacer referencia al último cap. de este —para el caso el noveno que se denomina como “Disposiciones comunes a los capítulos anteriores”— en el cual el legislador se ocupa de tres materias diferentes, como se muestra en seguida. A. LAS NORMAS PENALES AGRAVADAS Si se hace una lectura de lo dispuesto por el art. 267 del CP se puede constatar como el hacedor de las leyes, después de hacer una remisión genérica a todos los capítulos anteriores —valga decir los ocho primeros— dispone unos incrementos punitivos de la tercera parte del mínimo y de la mitad del máximo de todas las penas (privativas de la libertad y pecuniarias), cuando cualquiera de las descripciones típicas que hasta ahora ha sido objeto de estudio se realice en una de las dos situaciones allí previstas; dice así: “Las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa”. Una previsión similar a estas, recuérdese, aparecía en los arts. 396 del A-74, 483 del P-76, 532 del P-78, 373 del CP de 1980 y 259 del P-98. 1. Normas penales agravadas por cuantía superior a 100 SMLMV. Como se desprende del num. 1° del susodicho art. 267, todas y cada una de las normas penales que hasta ahora han sido objeto de estudio sufren modificaciones si el valor de la cosa (mueble o inmueble, material o inmaterial, pues no se hace ninguna distinción) objeto de uno cualquiera de los atentados ya examinados, tuviere un valor superior al de los 100 SMLMV. En otras palabras: los elementos de las plurales normas penales completas estudiadas sufren en su supuesto de hecho un agregado (para dar lugar a múltiples tipos penales complementados agravados), cuando la cuantía es la señalada; así se infiere con toda claridad del num. 1° cuando hace esta inconveniente y genérica remisión que poco ayuda a la buena técnica legislativa a la hora de redactar las disposiciones legales: “1º Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes…”. 2. Normas penales agravadas por ocasionar grave daño a la víctima. Así mismo, una situación similar a la anterior se presenta en este caso atendido el hecho de que el legislador, sin importar si la cuantía del objeto de la conducta atentatoria asciende o no al monto de los 100 SMLMV, dispone que los incrementos punitivos anotados — recuérdese: la tercera parte del mínimo y la mitad del máximo de todas las normas penales completas estudiadas—, también proceden cuando se haya causado un daño a la víctima de la infracción que ley califica de grave, esto es, de importante, notorio,

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grande, etc.; así se infiere del agregado final del numeral 1°: “…o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica”. 3. Sobre bienes del Estado. Finalmente, la misma situación anterior se presenta si el objeto sobre el cual recae la acción es susceptible de ser calificado como un bien del Estado, esto es, público, propio del patrimonio del ente estatal; así se infiere del num. 2° del art. 267: “Sobre bienes del Estado”. Por supuesto esta complementación referida, en principio, a todos los tipos penales previstos en el tít. VII solo será posible cuando la calidad de bienes estatales de los respectivos objetos de la acción no sea ya parte integrante de la correspondiente descripción típica, en cuyo caso no se podrá volver a tener en cuenta por prohibirlo así el principio del ne bis in idem y porque, recuérdese, la correcta emisión de los juicios de tipicidad lo impide; además, ello tampoco puede suceder en casos especiales como el contenido en el art. 7° de la Ley 828 de 2003, ya mencionado (supra VI, H). B. LAS NORMAS PENALES ATENUADAS Así mismo, también en atención a la cuantía —para el caso ínfima—, el codificador lleva a cabo una remisión normativa a todas las normas penales completas previstas a lo largo del tít. VII, para introducir múltiples tipos penales complementados atenuados, cuando el valor de la cosa objeto del atentado patrimonial no supera la cuantía de un salario mínimo; en todos estos casos, además, los montos de las respectivas consecuencias jurídicas (trátese de las penas privativas de la libertad o de la pecuniaria de multa) se disminuyen en la tercera parte del máximo y en la mitad del mínimo. Todo ello, por supuesto, a condición de que se presenten dos presupuestos uno de ellos —el primero— teñido de un peligrosismo propio de un derecho penal de autor que repugna los designios propios de un derecho penal liberal, de acto, que es el que apadrina la Carta Fundamental dentro de su programa penal: de un lado, que la persona no tenga antecedentes penales, esto es, que no haya sido condenada con anterioridad por la realización de ninguna infracción a la ley penal; y, otro, al igual que en las hipótesis del art. 267 num. 1°, que no se haya ocasionado grave daño a la víctima en atención a si situación económica. Esto último significa que, si se alude a una conducta contra el patrimonio de menos de 1 SMLMV y no se da esa condición, se tratará de una infracción patrimonial común y corriente que no está sometida a ninguna limitante en cuanto toca con la cuantía del valor de la cosa. Dice así el susodicho art. 268: “Circunstancia de atenuación punitiva. Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica”; por supuesto esta construcción legislativa, que también implica una remisión legislativa caótica y desordenada en la medida en que implica la redacción de múltiples normas penales completas atenuadas, tiene diversos precedentes en el derecho nacional dado 264

que ya aparece en los arts. 397 del A-74, 484 del P-76, 533 del P-78, 373 del CP de 1980 y 260 del P-98. Una consideración más debe hacerse: en casos como los aquí examinados, a condición de que no se presenten los dos eventos de exclusión señalados de forma expresa, bien se puede aplicar el principio de oportunidad en atención a la causal primera del art. 324 del C. de P. P.

C. LOS CASOS DE REPARACIÓN Para culminar, por disposición expresa del art. 269 del CP, se dispone una atenuación punitiva de la mitad (del máximo) a las tres cuartas partes (del mínimo) en tratándose de la realización de cualquiera de la realización de cualquiera de las conductas punibles hasta ahora examinadas, cuando se produce no solo el fenómeno de la restitución del objeto materia del delito o su valor, sino la indemnización de los perjuicios correspondientes por parte del agente y no de un tercero. Así se infiere del texto legal: “Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”. Una disposición similar a esta, obsérvese, aparecía en los arts. 429 del CP de 1936, 398 del A-74, 485 del P-76, 534 del P-78, 374 del CP de 1980 y 261 del P-98. Se trata, pues, de un beneficio punitivo que es de imperativo cumplimiento y que, cuando se configuran los presupuestos exigidos, está referido a todas y cada una de las normas penales que han sido objeto de estudio a lo largo de este título; no obstante, la jurisprudencia penal pretende que el porcentaje a que debe reconocérsele al sujeto activo de la conducta punible que repara los perjuicios, depende de la mayor o menor cercanía con la ocurrencia del hecho. Así mismo, debe precisarse que “[…] cuando la llamada restitución «natural» es posible, es ésta la que debe hacerse, devolviéndose a la víctima el mismo bien objeto material del delito. Mas cuando ella no resulta posible, por haber desaparecido o haberse destruido el objeto material, o no estar el responsable en condiciones de recuperarlo, entonces debe acudirse a la denominada restitución por «equivalencia», que se concreta en el pago de una suma de dinero para obtener la compensación del valor objeto”. No obstante lo acabado de expresar, la jurisprudencia entiende que esta atenuante punitiva también se aplica a los eventos catalogados como hurto por medios informáticos que, en principio, está prevista en el art. 269I en armonía con los arts. 239 y ss.; esta extensión de esos beneficios a estos casos no es extraña máxime si se trata de una modalidad de hurto que, también, es un atentado contra el patrimonio económico. Es más, no se olvide que el hurto por medios informáticos también ha sido consagrado 265

cuando en el art. 58 del CP se prevé como “circunstancia de mayor punibilidad” aquella según la cual “[…] para la realización de las conductas punibles se utilicen medios informáticos, electrónicos o telemáticos”, cosa que puede suceder con cualquiera de los comportamientos previstos en la Parte especial incluido el hurto en todas sus modalidades. En fin, para concluir, en muchos de estos casos también es de aplicación el principio de oportunidad en atención a la causal primera del art. 324 del C. de P. P.

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