Simone - Schemi e Schede Di Diritto Amministrativo (12 Ed.) [PDF]

Zitiervorschau

ES

COLLANA SCHEMARI SIMONE Studio

Memorizzazione

Ripasso

4/2

DI DIRITTO

AMMINISTRATIVO Metodo schematico Simone

SCHEDE STACCABILI

XII EDIZIONE

SIMONE EDIZIONI GIURIDICHE

dal 1968

TUTTI I DIRITTI RISERVATI Vietata la riproduzione anche parziale Tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera appartengono alla Simone s.r.l. (art. 64, D.Lgs. 10-2-2005, n. 30)

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Simone: una garanzia nella didattica universitaria Ogni anno le Edizioni Simone si presentano aggiornate e migliorate grazie all’esperienza cinquantennale che contraddistingue la Casa Editrice. La collana Schemari Simone si caratterizza per l’utilizzo di un secondo colore al fine di trasformare le grigie pagine nozionistiche in un più agile e vivace materiale di apprendimento. Per saperne di più sul «metodo di studio Simone» chiedi al tuo libraio e a quanti oggi sono funzionari, magistrati, notai, avvocati etc., che hanno formato la loro preparazione sulle nostre pubblicazioni, sempre imitate, mai eguagliate.

Direzione scientifica a cura del Dott. Dario di Majo Revisione e aggiornamento del testo a cura delle dott.sse Chiara Palladino e Alessandra Pedaci nonché dell’avv. Beatrice Locoratolo Alla precedente edizione ha collaborato la dott.sssa Anna D’Angelo L’elaborazione del testo, anche se curata con scrupolosa attenzione, non può comportare specifiche responsabilità per eventuali involontari errori o inesattezze

Finito di stampare nel mese di ottobre 2019 da «CBL Grafiche s.r.l.» -Napoli per conto della SIMONE s.r.l. - Via F. Russo, 33/D - 80133 - Napoli Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno

PREMESSA Da oggi «Schemi & Schede», per distinguersi dalla concorrenza che tende a confondere i nostri clienti, rientra nella nuova collana «Schemari Simone». Questi originali volumi seguono i programmi tradizionali degli Atenei ponendosi come sussidio del manuale adottato per: — — —

delineare un quadro sistematico della materia; identificare, al pari delle «slides», i punti chiave e le linee generali della disciplina; dedicare maggiore attenzione agli argomenti «caldi» più frequentemente oggetto di domande d’esame; — facilitare la lettura, agevolare la memorizzazione, velocizzare il ripasso.

I volumi sono strutturati in pagine staccabili per essere facilmente inserite negli schedari a fogli mobili utilizzati per prendere appunti durante le lezioni. In particolare, gli Schemi & Schede di Diritto Amministrativo costituiscono, per quanti si apprestano ad affrontare questa complessa disciplina, un utile supporto per la propria preparazione. Il lavoro, strutturato in tavole sinottiche e schemi articolati, presuppone già una conoscenza di base della materia e si raccomanda la contestuale consultazione del manuale istituzionale. Questa XII edizione si giova di una veste grafica più accattivante ed affianca agli schemi tre differenti rubriche: — osservazioni, che approfondisce aspetti rilevanti della disciplina; — differenze, che analizza aspetti particolari della materia, stimolando i confronti e i paralleli fra i diversi istituti; — in sintesi, che offre un quadro riepilogativo degli argomenti affrontati.

Aiuto…… Help……, SOS…… Questo volume mi ha aiutato molto, ma non trovo in commercio lo «Schemi & Schede» di un’altra disciplina che devo studiare! Cosa devo fare? È il momento di metterti in gioco e fare da te! Ecco alcuni consigli… Apri il libro di testo e consulta l’indice generale. Ti renderai conto che esiste una partizione complessiva della materia i cui argomenti principali (che sono, di regola, i titoli dei Capitoli) possono essere utilizzati per costruire i tuoi schemi. Inizia a leggere capitolo per capitolo per dare una prima sistemazione degli argomenti cardine partendo dalle «parole-sistema»: definizione, fondamento, oggetto, riferimenti normativi, funzioni, soggetti, applicazioni, limiti paralleli, differenze, eccezioni etc. cercando, istituto per istituto, di inserire e incasellare tutti i concetti in questo schema. Così avrai costruito la scaletta……! che ti consentirà, al momento dell’esame, riportando alla mente le «parole sistema», di ricordare con facilità, esporre con ordine e «navigare» sugli istituti affini, contrari etc. A completamento dello schema: — se assisti alle lezioni potrai integrare il testo con gli appunti presi; — se assisti agli esami potrai annotarti le domande più gettonate. Ti consigliamo di acquistare uno schedario a fogli mobili per poter intervallare gli appunti presi dal vivo con i tuoi schemi riassuntivi ricavati dal testo. Usa prevalentemente una matita o penne cancellabili a diversi colori per integrare, sottolineare ed evidenziare i termini più importanti. Lascia sempre un po’ di margine laterale ad ogni pagina per poter aggiungere successivamente eventuali «glosse» o «arricchimenti».

Parte Prima L’ordinamento amministrativo

1

Il diritto amministrativo tra l’ordinamento nazionale ed europeo

2

Le funzioni dello Stato

3

Le fonti del diritto amministrativo

4

Le situazioni giuridiche soggettive di diritto amministrativo

Il diritto amministrativo tra l’ordinamento nazionale ed europeo

1 1

Il diritto amministrativo: concetto e caratteri

Nozione: il diritto amministrativo è la disciplina giuridica dell’organizzazione, dei mezzi e delle attività della pubblica amministrazione, nonché dei rapporti tra questa e gli altri soggetti dell’ordinamento. ►È diritto pubblico ▻deriva dalla volontà dello Stato interno

Caratteri

►È autonomo

▻si fonda su propri principi e proprie regole

►È comune

▻si riferisce a tutti i soggetti che fanno parte dell’ordinamento

►È ad oggetto va- ▻i fini da perseguire variano a seconda dei cambiariabile menti sociali e giuridici

2

La Pubblica Amministrazione

Se «amministrare», in genere, vuol dire realizzare degli interessi, quando il soggetto che amministra è pubblico vuol dire che lo stesso agisce per il soddisfacimento dell’interesse pubblico. In particolare, la P.A. può essere intesa in senso soggettivo e in senso oggettivo (si tratta di nozioni correlate tra loro e non contrapposte). ►in senso soggettivo: insieme delle strutture burocratiche costituite per lo svolgimento di funzioni amministrative Pubblica Amministrazione ►in senso oggettivo: attività di amministrazione regolata da norme giuridiche e svolta per la soddisfazione di interessi pubblici

Evoluzione del sistema amministrativo italiano



Storia della amministrazione italiana

►L’Amministrazione pubblica nell’epoca pre-unitaria. Il potere è accentrato nella persona del sovrano (titolare del potere di governo) e nei ministri che compongono il governo da lui nominato. L’organizzazione amministrativa è fortemente accentrata. Principali provvedimenti normativi: Statuto Albertino (1848), che costituisce la prima Carta costituzionale, dapprima, del Regno di Sardegna e, poi, del Regno d’Italia e la L. 1483/1853 (legge Cavour), con la quale l’Amministrazione è stata riorganizzata ponendo i ministri alla direzione dei singoli dicasteri

1iIl diritto amministrativo tra l’ordinamento nazionale ed europeo

7

3

Storia della amministrazione italiana

8

►La funzione amministrativa dello Stato dal 1861 alla crisi di fine secolo. Il nuovo ordinamento si fonda sui principi della responsabilità ministeriale di fronte al Parlamento. Si rafforza il modello di Amministrazione per ministeri e l’organizzazione amministrativa si sviluppa secondo un modello gerarchico-piramidale. Principali provvedimenti normativi: nasce il sistema di doppia giurisdizione (ordinaria ed amministrativa) con le leggi nn. 2248/1865 sul contenzioso amministrativo, 5992/1889, istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato con competenza generale sulle controversie tra le autorità (non si parlava ancora di Pubblica Amministrazione) ed i privati, e 6837/1890, istitutiva delle Giunte provinciali amministrative (G.P.A.) ►La P.A. nell’età giolittiana e sotto il regime fascista. Lo sviluppo del sistema amministrativo segue due principali direttive: meridionalizzazione e sindacalizzazione della P.A. L’Amministrazione si accresce di nuove funzioni e servizi d’interesse sociale a carico dei poteri pubblici e si ha l’accesso nel pubblico impiego della piccola e media borghesia meridionale. In seguito, con l’avvento del regime fascista, viene ripristinata un’organizzazione accentrata e gerarchizzata dello Stato con la contestuale creazione di organismi con funzione di intervento nel sociale (enti assistenziali e previdenziali; corporazioni). Principali provvedimenti normativi: L. 290/1908 sul pubblico impiego che, da una parte, afferma la soggezione del dipendente alla supremazia della P.A. e, dall’altra, introduce primi elementi di garanzia per il lavoratore; L. 100/1926, sull’organizzazione degli uffici pubblici; L. 237/1926, con la quale il sindaco elettivo viene sostituito dal podestà, nominato dal potere centrale ►L’amministrazione nell’Italia Repubblicana. Con l’entrata in vigore della Costituzione si afferma il principio del pluralismo istituzionale. Viene dato ampio risalto alle autonomie locali e si opera una ridistribuzione delle competenze fra amministrazione centrale e periferica. Principali provvedimenti normativi: evoluzione normativa del pubblico impiego, dal T.U. 3/1957 fino alla L. 93/1983, che ha dettato una disciplina uniforme applicabile a tutte le PP.AA.; introduzione del doppio grado di giurisdizione per il processo amministrativo; istituzione dei T.A.R. (Tribunali Amministrativi Regionali) con L. 1034/1971 ►Gli anni ’90 e i nuovi rapporti tra P.A. e privati. Cambiano i rapporti tra Amministrazione e cittadino con alcune importanti riforme ispirate ai canoni di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Le parole chiave delle riforme sono: decentramento, autonomia, delegificazione e semplificazione, sussidiarietà Principali provvedimenti normativi: L. 142/1990, sugli enti locali (oggi, TUEL, D.Lgs. 267/2000) e L. 241/1990, sul procedimento amministrativo; privatizzazione del pubblico impiego con il D.Lgs. 29/1993 (ora D.Lgs. 165/2001) finalizzata al recupero di efficienza della P.A; federalismo amministrativo, attuato con la L. cost. 3/2001, di riforma del Titolo V Cost. ►Verso una P.A. più efficiente e «sburocratizzata». Una P.A. agile, snella, scevra da oneri burocratici e, soprattutto, trasparente: è questa la finalità cui mirano gli interventi del legislatore moderno, che fa dell’open government e della semplificazione i criteri guida della sua azione

Parte PrimaiL'ordinamento amministrativo

4

La dimensione ultrastatale del diritto amministrativo: la P.A. europea

Nozione: il diritto amministrativo europeo ha ad oggetto l’amministrazione europea, ossia l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione europea.

Applicazione della normativa europea (CASETTA)

►Il diritto amminis t r at ivo qu a l e complesso di regole comuni ai vari diritti amministra▻in tal caso, è espressione dell’integrazione tra orditivi degli Stati namento europeo e ordinamento nazionale membri prodotte direttamente da fonti dell’Unione prevalenti sul diritto interno ►Il diritto amministrativo europeo è ▻in tal caso, è parametro di legittimità dell’attività mediato dal diritamministrativa to interno di recepimento

Con l’espressione amministrazione europea si intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi (CASETTA). Con lo sviluppo del processo di integrazione europea, il tradizionale sistema dualistico di amministrazioni — europeo e nazionale — è venuto attenuandosi, lasciando sempre più spazio alla formazione di un’amministrazione europea integrata, intesa come un sistema complesso di amministrazioni — comunitarie, nazionali ed a composizione mista — che concorrono a costituire quella che è stata definita come «amministrazione comune dell’ordinamento europeo» (CHITI). La difficoltà di individuare una pubblica amministrazione europea è legata alla mancanza, nell’ordinamento dell’UE, di una chiara ripartizione delle funzioni tra le istituzioni. Ad oggi, può affermarsi che, sostanzialmente, l’esecutivo dell’Unione viene individuato nella Commissione europea, la quale agisce con l’ausilio di altri organismi europei. ►Commissione europea Amministrazione ►Agenzie esecutive centrale europea ►Comitati e Agenzie europee

5

Le fonti del diritto europeo

1iIl diritto amministrativo tra l’ordinamento nazionale ed europeo

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Il sistema giuridico europeo è costituito dall’insieme di norme che regolano l’organizzazione e lo sviluppo dell’Unione europea e i rapporti tra questa e gli Stati membri. Pertanto, le fonti del diritto europeo sono costituite dal diritto europeo originario, che

comprende i trattati istitutivi e gli altri atti successivi che li hanno modificati e integrati, nonché dal diritto europeo derivato, che comprende le norme emanate dalle istituzioni europee per il raggiungimento dei propri obiettivi quali regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni e pareri.

Diritto europeo originario

►Trattati dell’Unione ►Atti successivi modificativi dei Trattati ►Principi generali del diritto

▻regolamento

▸ha portata generale ▸è obbligatorio in tutti i suoi elementi ▸è direttamente applicabile in ciascuno Stato membro

▻direttiva

▸non ha portata generale ▸non è obbligatoria in tutti i suoi elementi ▸non è direttamente applicabile nello Stato membro dovendo essere recepita da quest’ultimo

►Atti vincolanti

Diritto europeo derivato

▸ha efficacia immediata, producendo effetti diretti negli ▻direttiva self exeordinamenti interni se e nelcuting le parti in cui imponga obblighi precisi ed incondizionati a carico dello Stato

▻decisione

▸se è di tipo indeterminato è obbligatoria in tutti i suoi elementi ▸se indirizzata a particolari destinatari è obbligatoria solo nei confronti di questi

▸rivolge al destinatario (Stato membro o privato) un in▻raccomandazione vito a tenere un determinato comportamento, senza alcun obbligo di risultato ►Atti non vincolanti ▻parere

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Parte PrimaiL'ordinamento amministrativo

▸esprime l’orientamento dell’Unione su una determinata questione

1iIl diritto amministrativo tra l’ordinamento nazionale ed europeo

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Osservazioni



Dopo l’entrata in vigore del Trattato di Maastricht nel 1992 si era creata una situazione di possibile confusione dovuta alla presenza, nell’ordinamento dell’UE, di due soggetti, la Comunità europea e l’Unione europea, e di due Trattati fondamentali: quello istitutivo della Comunità (TCE), risalente al 1957, e quello istitutivo dell’Unione, (TUE), appunto del 1992. Conseguenza di tale situazione era anche l’utilizzo, in modo indistinto, delle locuzioni diritto comunitario e diritto europeo. Con il Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1° dicembre 2009, la confusione tra la denominazione di Unione europea (UE) e quella di Comunità europea (CE) è cessata. I Trattati oggi in vigore sono due ed hanno lo stesso valore giuridico: il TUE, Trattato sull’Unione europea, ed il TFUE, Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, che ha sostituito, il (vecchio) TCE. Il soggetto giuridico di riferimento è uno solo: l’Unione europea. In sostanza, la vecchia Comunità europea è assorbita dall’Unione europea ed il termine Comunità è sostituito con quello di Unione. Conseguentemente, oggi è corretto parlare di diritto europeo o diritto dell’Unione europea.

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Le funzioni dello Stato

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Lo Stato

Nozione: lo Stato è quella particolare organizzazione del potere politico, che esercita il monopolio della forza legittima su un determinato territorio e che dà vita ad un ordinamento in grado di soddisfare i suoi interessi generali. Costituisce un’articolazione territoriale della Repubblica, insieme a soggetti sovrani e autonomi quali Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni (art. 114 Cost.).

Caratteri

►Politicità ►Sovranità

Elementi costitutivi

►Popolo (elemento personale) ►Territorio (elemento spaziale) ►Sovranità (elemento organizzativo)

2

Funzioni dello Stato

Funzione politica ►Individuazione generale dei fini da realizzare ►Positivizzazione del fine da realizzare attraverso la creazione di norme giuridiche

Funzione amministrativa

►Concreto perseguimento dei fini dello Stato

Funzione giurisdizionale

►Tutela e vigilanza sul perseguimento dei fini dello Stato

Sebbene in linea teorica le funzioni anzidette sono distinte tra loro, di talché non dovrebbe sussistere alcun tipo di ingerenza e confusione, è comunque opportuno specificare il diverso ambito di operatività della funzione politica rispetto a quella amministrativa, che nella realtà quotidiana non è sempre facilmente delineabile. Ed infatti, il rapporto tra amministrazione, governo e politica è uno dei più controversi della storia repubblicana. Già in ambito costituzionale è possibile rinvenire l’idea di amministrazione quale organizzazione strumentale rispetto al Governo (art. 95). D’altra parte, il Governo, unitamente al Parlamento, esercita attività di indirizzo politico e amministrativo: il primo consiste in un complesso di manifestazioni di volontà verso un fine unico, il secondo, viceversa, nella prefissione di obiettivi per l’azione amministrativa. Di qui la considerazione che il momento amministrativo non è estraneo

2iLe funzioni dello Stato

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Osservazioni

Funzione legislativa

all’esercizio dell’attività di governo e, per converso, il governo, espressione delle forze politiche di maggioranza, allorquando entra nell’amministrazione, vi introduce elementi di politicità. Relativamente, poi, all’apparato burocratico, la Costituzione stessa non propende per la «sterilizzazione politica» della burocrazia (CARLASSARRE), né tantomeno ostacola l’appartenenza della stessa a forze politiche diverse rispetto a quelle al potere (CASETTA). L’amministrazione deve, tuttavia, essere leale verso la forza politica e/o coalizione avente la maggioranza in Parlamento; essa deve porsi quale strumento di esecuzione delle direttive del Ministro, il quale, a sua volta, assume la responsabilità degli atti del proprio dicastero. La tendenziale distinzione tra politica e amministrazione caratterizza il nostro ordinamento soprattutto con riferimento al lavoro pubblico, la cui disciplina intende delineare con chiarezza le attribuzioni della componente politica e quelle della componente non politica (ossia «burocratica») (CASETTA).

3

Il potere politico e la funzione politica

Nozione: il potere politico (seppur non espressamente previsto dalla Costituzione) è quello cui spetta individuare i fini che lo Stato deve perseguire. La funzione politica si esplica attraverso l’emanazione di atti politici volti ad individuare i fini pubblici che devono essere perseguiti dallo Stato e dagli altri enti pubblici sovrani (indirizzo politico statale).

Caratteri

Osservazioni

Titolarità

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►Libertà dei fini

▻in quanto tali fini non sono vincolativamente posti da altri soggetti

►Libertà delle forme

▻in quanto tale attività può assumere le forme proprie di atti posti in essere nell’esercizio di altre funzioni

►Corpo elettorale ►Parlamento ►Governo ►Presidente della Repubblica ►Regioni ►Corte costituzionale

L’individuazione e la scelta dei fini di interesse generale che lo Stato intende perseguire in un determinato momento storico costituiscono, dunque, oggetto della funzione politica, che incontra come unico limite le previsioni della Costituzione. Gli atti emanati dai soggetti pubblici, nell’esercizio di tale funzione, sono detti politici e sono caratterizzati da una particolare disciplina (v. infra). Va considerato che, per la dottrina (SANDULLI), fra i soggetti titolari del potere politico rientra anche la Corte costituzionale, le cui pronunce rappresentano atti di suprema direzione della cosa pubblica ed inquadrabili, pertanto, nel novero degli atti politici.

Parte PrimaiL'ordinamento amministrativo

4

Gli atti politici

Nozione: gli atti politici sono quelli in cui si concretizzano l’attività di direzione suprema della cosa pubblica e l’attività di coordinamento e di controllo delle singole manifestazioni in cui la direzione stessa si estrinseca (SANDULLI). Si tratta, pertanto, degli atti diretti alla formulazione delle scelte politiche, in cui sono individuati gli obiettivi che lo Stato vuole perseguire in un dato momento storico.

Caratteristiche

Criteri di classificazione

►Libertà del fine ►Numerus clausus ►Insindacabilità (art. 7 Codice del processo amministrativo, c.p.a.) ▻atti di indirizzo politico-costituzionale posti in essere da organismi statali super partes (P.d.R., Corte cost.) preposti a garantire l’osservanza della Costituzione ►Profilo soggettivo ▻atti politici di maggioranza posti in essere da organismi statali (corpo elettorale, Parlamento, Governo) espressione della sovranità

►Profilo oggettivo

▻atti aventi forza di legge ▻atti aventi forza giurisdizionale (ad es., sentenze della Corte costituzionale) ▻atti formalmente amministrativi privi di forza legislativa o giurisdizionale

▻opposizione (inammissibile) ►Ricorsi ammini- ▻ricorso gerarchico (inammissibile) strativi ▻ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (inammissibile)

Tutela dei privati

►Ricorsi giurisdizionali

▻ricorso innanzi al giudice amministrativo (inammissibile) ▻ricorso innanzi al giudice ordinario (inammissibile)

►Data la loro «latissima discrezionalità» gli atti politici non sono suscettibili di ledere diritti soggettivi o interessi legittimi, le uniche situazioni alle quali è riconosciuta tutela giurisdizionale (art. 113 Cost.). Tuttavia, l’insindacabilità di alcuni atti politici risulta sminuita dalla giurisprudenza europea che ammette la responsabilità dello Stato per mancata attuazione delle direttive UE (CASETTA)

2iLe funzioni dello Stato

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L’insindacabilità degli atti politici è «attenuata» dalla circostanza che rispetto a tale tipologia opera, tuttavia, un sistema di controlli e sanzioni di carattere politico, di spettanza del corpo elettorale e del Parlamento: il primo può, ad esempio, non riconfermare la fiducia agli organi politici responsabili di un’attività non condivisibile, mentre il secondo può esprimersi con un voto di sfiducia.

5

Il potere esecutivo e la funzione amministrativa

Nozione: la funzione esecutiva, o amministrativa, è quella che mira alla realizzazione dei fini dello Stato attraverso statuizioni, dirette alla cura concreta dell’interesse pubblico, che permettono di dare effettiva ed immediata operatività all’astratta previsione legislativa.

Titolarità

6

►Stato-amministrazione ►Enti pubblici autarchici

Gli atti di alta amministrazione

Nozione: gli atti di alta amministrazione sono particolari atti amministrativi che svolgono un raccordo tra la funzione politica e la funzione amministrativa. Trattandosi di atti amministrativi, essi sono in tutto e per tutto assoggettati al regime giuridico di questi, e non possono ritenersi liberi nei fini, come gli atti politici, ma sono vincolati ai fini ed alla funzione loro assegnati dalla legge.

Caratteri

Fondamento normativo

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►Formali e sostanziali dell’atto amministrativo ►Ampiamente discrezionali ►Art. 95 Cost.

Titolarità

►Consiglio dei Ministri ►Comitati interministeriali

Esempi

►Decisioni dei Comitati interministeriali ►Deliberazioni di nomina e revoca dei più alti funzionari dello Stato, dei direttori generali delle ASL e più in generale dei dirigenti di livello verticistico ►Deliberazioni di nomina o trasferimento dei dirigenti dei maggiori enti statali strumentali ►Decisioni con cui il Consiglio dei Ministri risolve i conflitti di competenza ►Approvazione dei regolamenti ►Nomine dei maggiori dirigenti degli enti regionali da parte del Consiglio regionale ►Decreto di concessione dell’estradizione ad un determinato imputato ►Annullamento governativo degli atti amministrativi illegittimi, ex art.138 TUEL e art. 2, co. 3, lett. p), L. 400/1988 (controverso)

Parte PrimaiL'ordinamento amministrativo

►Ricorso giurisdi- ▻proponibile avverso gli atti successivi emanati per dare esecuzione all’atto di alta amministrazione zionale amministrativo

Tutela dei privati

▻inammissibile, in quanto il carattere ampiamente discrezionale degli atti di alta amministrazione fa ►Ricorso al giudice sì che gli stessi difficilmente possano ledere diretordinario tamente delle disposizioni di diritto soggettivo perfetto ▻escluso, essendo utilizzabile solo avverso atti emanati da organi subordinati rispetto ad altri, laddove gli atti di alta amministrazione promanano da organi di vertice dell’amministrazione pubblica

L’atto politico realizza una sintesi di tutti gli interessi della collettività ed è da inquadrare nella funzione di governo. In quanto diretto all’individuazione delle finalità da perseguire attraverso l’esplicazione dell’attività amministrativa, tale tipologia di atto non rientra nel novero degli atti amministrativi. L’atto di alta amministrazione, invece, è caratterizzato dalla settorialità degli interessi presi in considerazione dall’organo preposto al coordinamento, di talché è la generalità degli interessi, coinvolgenti più settori pubblici, che vale a connotare la scelta politica rispetto a quella amministrativa (GALLI). Tale tipo di atto, quindi, pur non svolgendo una funzione meramente esecutiva, è da ricondursi agli atti amministrativi in quanto (a differenza dell’atto politico) è vincolato nel suo fine. È da citare, a conclusione del discorso fin qui svolto, una ulteriore categoria di atto: l’atto amministrativo legificato o legge-provvedimento. Tale espressione ricorre per qualificare quegli atti normativi che, pur essendo approvati dalle Camere secondo le procedure di formazione della legge, hanno perciò la forma della legge, ma difettano del contenuto generale e astratto della stessa (GUASTINI). Si tratta, difatti, di leggi che non si limitano a prevedere i casi da regolare, bensì provvedono direttamente e concretamente su casi e rapporti specifici, attraendo nella propria sfera materie e profili normalmente destinati all’attività amministrativa. Sulla (dibattuta) compatibilità costituzionale delle leggi-provvedimento, v. in giurisprudenza Corte cost. 8-10-2010, n. 289 e C.d.S., sez. IV, 9-3-2012, n. 1349).

2iLe funzioni dello Stato

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Differenze

►Ricorso gerarchico

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3

Le fonti del diritto amministrativo

Caratteristica fondamentale degli ordinamenti giuridici moderni è la pluralità delle fonti e il diverso livello delle stesse, ove si consideri la molteplicità dei centri nazionali, sovranazionali ed internazionali di produzione (cd. fonti multilivello).

1

Il sistema delle fonti

1.1    Nozione: sono fonti del diritto tutti gli atti o i fatti idonei a produrre norme giuridiche, innovando l’ordinamento. Sulla base di tale definizione si distingue tra: — fonti-atto: sono le fonti del diritto rappresentate da atti scritti, espressione della volontà di un soggetto a cui l’ordinamento attribuisce il potere di emanare norme giuridiche; — fonti-fatto: sono quei comportamenti umani o quei fatti socialmente rilevanti ai quali l’ordinamento attribuisce valore normativo; — fonti di produzione: sono tutti gli atti e fatti abilitati dall’ordinamento ad innovare il diritto oggettivo; — fonti di cognizione: sono tutti gli atti che non producono diritto ma si limitano ad agevolare la conoscenza di norme facenti parte dell’ordinamento giuridico.

Classificazioni delle fonti di produzione

►Fonti legali (previste e regolate dalle norme sulla produzione, ossia da atti che disciplinano i procedimenti formativi delle fonti di produzione) e fonti extra ordinarie (producono diritto nelle fasi di transizione da un ordinamento all’altro) ►Fonti-atto e fonti-fatto ►Fonti dirette (previste dallo stesso ordinamento in cui esplicano efficacia) e fonti indirette (previste da un ordinamento esterno, come l’Unione europea) ►Diritto scritto e non scritto

1.2 I criteri per risolvere le antinomie (1)

Criteri che regolano i rapporti tra le fonti di produzione

►Cronologico

▻si applica quando le norme conflig- ▸viene preferita la fonte sucgenti provengano cessiva per il principio lex poda fonti dello stessterior derogat legi priori so tipo

►Gerarchico

▻si applica quando le norme conflig- ▸prevale la norma posta da genti provengano fonte di rango superiore da fonti diverse

3iLe fonti del diritto amministrativo

19



(1) Le «antinomie» sono i contrasti che si creano fra le norme che disciplinano una medesima fattispecie ma in modo differente. Il nostro ordinamento e l’esigenza di certezza del diritto impongono che eventuali antinomie siano risolte mediante l’applicazione di alcuni criteri che consentono di individuare l’unica norma da applicare al caso concreto.

►Di competenza

▻la separazione della competenza si fonda sulla diversità dell’oggetto e/o dell’ambito territoriale oppure: ▻in alcuni casi, può essere la Costituzione che, per la disciplina di determinate materie, mostra di preferire una determinata fonte

►Di specialità

▻si applica quando la stessa materia è ▸prevale la norma speciale, disciplinata da anche se antecedente, per il due norme, una principio lex specialis derogenerale e una gat generali speciale

Criteri che regolano i rapporti tra le fonti di produzione

2

Le fonti dell’ordinamento costituzionale italiano

L’ordinamento repubblicano accoglie una pluralità di fonti del diritto; per questo l’attuale classificazione delle fonti fa riferimento ai centri di produzione delle fonti-atto del sistema costituzionale ed operanti in quest’ultimo. ►Costituzione, leggi co stituzionali e ▻si pongono al vertice delle fonti del diritto di revisione costituzionale ►Fonti dell’UE

Classificazione delle fonti-atto

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▻una volta immesse nel nostro ordinamento occupano una posizione di preminenza rispetto alla legge statale

▻vi rientrano le leggi ordinarie, i decreti legge, i decreti legislativi, il referendum abrogativo e i regolamen►Fonti dell’ordinati interni degli organi costituzionali; ad un gradino inmento statale feriore si pongono i regolamenti dell’esecutivo, che non possono contrastare con le leggi ordinarie ►Fonti regionali

▻Statuti regionali, leggi regionali e regolamenti regionali

►Fonti locali

▻Statuti degli enti locali e regolamenti approvati dagli stessi

►F o n t i e s t e r n e all’ordinamento

▻vengono recepite nell’ordinamento costituzionale italiano in virtù dell’appartenenza del nostro Paese alla Comunità internazionale (Trattati e consuetudini internazionali ex artt. 10 e 11 Cost.)

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La Costituzione

Nozione: la Costituzione è la legge fondamentale dello Stato, che contiene le norme e i principi generali relativi all’organizzazione, al funzionamento ed ai fini dello stesso.

3.1 Caratteri delle Costituzioni

La Costituzione può essere

►Ottriata: viene concessa dal sovrano ►Rigida: la modifica avviene con procedimento aggravato di cui all’art. 138 Cost. ►Votata: viene adottata da un organo democraticamente eletto o comunque approvata dal corpo elettorale ►Flessibile: può essere modificata con procedimento ordinario ►Breve: contiene solo norme sull’organizzazione e alcuni diritti ►Lunga: contiene anche i principi ispiratori dell’azione dei pubblici poteri ►Scritta: consacrata in un testo scritto ►Non scritta: basata sulla consuetudine

La Costituzione italiana è

►votata ►rigida ►lunga ►scritta

3.2 Il modello costituzionale della nostra P.A. e i principi ►P.A. come appara▻la P.A. è una struttura facente capo al Governo (art. to correlato dal 95 Cost.) Governo

Modello di P.A. configurato in Costituzione

►P.A. come appara- ▻l’amministrazione è distinta dal potere politico: agli organi di governo spettano i poteri di indirizzo poto indipendente dal potere politilitico, mentre all’apparato dirigenziale quelli di geco e regolato distione amministrativa (artt. 97 e 98 Cost.) rettamente dalla legge ►P.A. come appara- ▻il principio del decentramento amministrativo in favore degli enti territoriali e quello di sussidiarieto territorialmentà sono enunciati dagli artt. 5 e 118 Cost. te decentrato

3.3 Principi ►Imparzialità (art. 97 Cost.) ►Buon andamento (art. 97 Cost.) 3iLe fonti del diritto amministrativo

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Principi

►Legalità (art. 97 Cost.) ►Riserva di legge (artt. 13, 23, 41, 52 Cost.; in materia di organizzazione dei pubblici uffici: art. 97 Cost.) ►Diritto alla tutela giurisdizionale (art. 113 Cost.) ►Decentramento amministrativo (art. 5 Cost.) ►Sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza (art. 118 Cost.) ►Tutela delle autonomie locali (art. 5 Cost.) ►Accesso dei cittadini ai pubblici impieghi mediante concorso (art. 97 Cost.) ►Espropriabilità della proprietà privata per fini di pubblica utilità e salvo indennizzo (art. 42 Cost.) ►Leale collaborazione (art. 120 Cost.) ►Programmazione economica (art. 41 Cost.) ►Indipendenza dei giudici amministrativi (art. 104 Cost.) ►Obbligo di tutti a concorrere alle spese pubbliche (art. 53 Cost.) ►Pareggio di bilancio (art. 97 Cost.)

Principi

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Altre fonti di rango costituzionale

Altre fonti costituzionali

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►Leggi di revisione costituzionale: sono quelle leggi che in virtù di uno speciale procedimento legislativo, disciplinato dall’art. 138 Cost., possono modificare le norme contenute nella Carta costituzionale ►Altre leggi costituzionali: sono quelle leggi espressamente definite tali dalla Costituzione (es.: le leggi che si limitano a derogare una norma costituzionale senza apportare una modifica definitiva)

Fonti di origine europea

Nozione: costituiscono fonti di matrice europeistica i Trattati istitutivi, i regolamenti, le direttive e le decisioni. Per una disamina approfondita si veda retro Cap. 1, par. 5.

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Le fonti primarie

Nozione: le fonti primarie sono costituite da tutti gli atti aventi forza o valore di legge. Esse sono soggette solo alla Costituzione.

Tipologie

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►Leggi ordinarie del Parlamento ►Decreti-legge e decreti legislativi ►Decreti legislativi di attuazione degli Statuti delle Regioni ad autonomia speciale ►Statuti delle Regioni ordinarie ►Leggi regionali ►Leggi delle Province autonome di Trento e Bolzano

Parte PrimaiL'ordinamento amministrativo

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Nozione: tale categoria comprende tutti gli atti espressione del potere normativo della pubblica amministrazione statale o di altri enti pubblici. Le fonti secondarie consistono in «atti soggettivamente amministrativi e oggettivamente normativi» e rappresentano le cd. fonti tipiche del diritto amministrativo, essendo lo strumento normativo specifico per orientare l’azione della P.A.

Tipologie

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►Regolamenti ▻non possono derogare né contrastare con le norme costituzionali ►Ordinanze ▻  non possono derogare né contrastare con tutti gli ►Statuti degli enti atti legislativi ordinari pubblici

I regolamenti

8.1 Disciplina, caratteri e limiti Nozione: i regolamenti sono atti formalmente amministrativi, in quanto emanati da organi del potere esecutivo, aventi forza normativa (sostanzialmente normativi) in quanto contenenti norme destinate a innovare l’ordinamento giuridico. ►Generalità: indeterminabilità dei destinatari ►Astrattezza: capacità di regolare una serie infinita di casi ►Innovatività: capacità di costituire o innovare l’ordinamento giuridico

Limiti

►Non possono mai derogare o contrastare con la Costituzione ►Non possono derogare né contrastare con le leggi ordinarie (salve ipotesi di delegificazione) ►Non possono mai regolare le materie riservate dalla Costituzione alla legge ►Non possono mai derogare al principio di irretroattività della legge ►Non possono contenere sanzioni penali ►I regolamenti emanati da autorità inferiori non possono contrastare con i regolamenti emanati da autorità gerarchicamente superiori ►Non possono regolare istituti fondamentali dell’ordinamento

Disciplina

►Non necessitano di specifica motivazione in ordine al loro contenuto ►All’iter formativo dei regolamenti non si applicano le disposizioni della L. 241/1990 e s.m.i. relative alla partecipazione dei privati al procedimento amministrativo

I regolamenti esterni sono fonti del diritto espressione del potere di supremazia di cui l’esecutivo dispone verso tutti i consociati e chiunque si trovi nel territorio statale. Viceversa, i regolamenti interni sono atti espressione del potere pararegolamentare, nel senso che dispongono circa l’organizzazione interna di un ufficio, organo o ente; obbligano solo coloro che fanno parte dell’ufficio (o organo o ente) e non sono fonti del diritto. 3iLe fonti del diritto amministrativo

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Differenze

Caratteri

8.2   

Differenze

Classificazione

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►Regolamenti di esecuzione: specificano una disciplina di rango legislativo con norme di dettaglio (art. 17, comma 1, lett. a), L. 400/1988) ►Regolamenti di attuazione e di integrazione: completano i principi fissati da leggi e decreti legislativi (art. 17, comma 1, lett. b), L. 400/1988) ►Regolamenti indipendenti: disciplinano materie in cui l’intervento di norme primarie non si sia ancora configurato (purché non si tratti di materie soggette a riserva di legge) (art. 17, comma 1, lett. c), L. 400/1988) ►Regolamenti di organizzazione: disciplinano l’organizzazione e il funzionamento delle pubbliche amministrazioni secondo disposizioni di legge (art. 17, comma 1, lett. d), L. 400/1988) ►Regolamenti delegati o autorizzati: regolamenti che derogano a disposizioni di legge, abrogando discipline di rango legislativo; ne è un esempio il regolamento di delegificazione con cui il Governo, previa delega legislativa, sostituisce norme di leggi vigenti, in materie non soggette a riserva assoluta di legge (art. 17, comma 2, L. 400/1988) ►Regolamenti di riordino: provvedono al periodico riordino delle disposizioni regolamentari vigenti, alla ricognizione di quelle che sono state oggetto di abrogazione implicita e alla espressa abrogazione di quelle che hanno esaurito le loro funzioni o sono prive di effettivo contenuto normativo o sono comunque obsolete (art. 17, comma 4 ter, L. 400/1988) ►Regolamenti di recepimento delle direttive europee: le direttive UE possono essere recepite mediante regolamento se così dispone la legge di delegazione europea e se le stesse riguardano materie non coperte da riserva assoluta di legge (art. 35 L. 234/2012)

Con il termine regolamentii si indicano diversi tipi di atto. I regolamenti emanati da organi di governo sono fonti secondarie del diritto, in quanto devono osservare i limiti previsti dalla Costituzione; in linea di massima non possono derogare o contrastare con le leggi ordinarie, a meno che non sia la legge stessa ad attribuire loro il potere, in un determinato settore e per un determinato caso, di innovare anche nell’ordine legislativo (delegificando la materia). Profondamente diversi sono, invece, i regolamenti parlamentari. Si tratta di atti con cui ciascuna Camera, a maggioranza assoluta, detta la disciplina del proprio funzionamento e della propria organizzazione interna (art. 64 Cost.). Essi, dunque, hanno un ambito di competenza riservato, e per tale motivo, pur essendo tradizionalmente definiti regolamenti, sono da considerarsi fonti primarie, subordinate solo alla Costituzione (BIN-PITRUZZELLA). Per i regolamenti parlamentari (chiamati anche interna corporis), vale il principio dell’insidacabilità, che consiste nella sottrazione a qualsiasi controllo esterno degli atti e dei procedimenti che si svolgono all’interno delle assemblee parlamentari. Essi sono, pertanto, espressione dell’autonomia del Parlamento, e di ciascuna Camera nei confronti dell’altra. I regolamenti dell’UE, infine, sono definiti dall’art. 288 TFUE come atti a portata generale, obbligatori in tutti i loro elementi e direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri.

Parte PrimaiL'ordinamento amministrativo

8.3 Titolarità della potestà regolamentare

Organi titolari

►Organi statali (tali regolamenti sono emanati dal Presidente della Repubblica: art. 87 Cost.) ►Regioni (art. 117, co. 6, Cost.; tali regolamenti sono emanati dal Presidente della Giunta regionale: art. 121, co. 4, Cost.) ►Enti locali (art. 117, co. 6, Cost.) ►Autorità amministrative indipendenti ►Altri enti od organi (ad es., Camere di commercio, collegi ed ordini professionali)

8.4    ▻regolamenti governativi ►Regolamenti sta- ▻regolamenti ministeriali tali ▻regolamenti interministeriali

Classificazione

▻nelle materie di legislazione concorrente riservate alle Regioni ex art. 117, comma 3, Cost. ▻nelle materie di legislazione regionale residuale di cui ►Regolamenti reall’art. 117, c. 4 gionali ▻nelle materie di legislazione esclusiva statale e per le quali lo Stato abbia delegato alle Regioni la normazione secondaria (regolamenti regionali delegati) ►Regolamenti comunali

Regolamenti governativi (L. 400/1988)

►Deliberati dal C.d.M. ►Sottoposti al parere del Consiglio di Stato ►Sottoposti al parere delle Commissioni parlamentari competenti in materia ►Sottoposti a verifica della legittimità costituzionale formale da parte del P.d.R., che li emana con D.P.R. ►Controllo della Corte dei conti ►Pubblicazione nella G.U. e vacatio legis ordinaria

Regolamenti ministeriali e interministeriali

►Adottati con decreti ministeriali e interministeriali ►Adottati previo parere del Consiglio di Stato ►Sottoposti a visto e registrazione della Corte dei conti ►Pubblicazione nella G.U. e vacatio legis ordinaria

3iLe fonti del diritto amministrativo

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8.5 Il procedimento di formazione dei regolamenti statali

8.6 Impugnabilità, sospensione e disapplicazione dei regolamenti ►L’impugnativa presuppone un interesse concreto ed attuale di chi la propone; il regolamento è caratterizzato da astrattezza e generalità per cui, di norma, non è in grado di incidere sulle situazioni soggettive dei destinatari né di far nascere l’interesse alla sua impugnazione

Impugnazione

►Il regolamento ne- ▻si dovrà, salvo il caso di statuizioni incidenti subicessiterà per la sua to negativamente sugli interessati, procedere alla applicazione in cd. doppia impugnativa (del regolamento e del concreto, di un provvedimento di attuazione) successivo provvedimento di attuazione capace di incidere sulle situazioni soggettive dei destinatari

Tutela cautelare

►Con il sistema della doppia impugnativa sarà il provvedimento di attuazione del regolamento a costituire oggetto di sospensiva innanzi all’autorità giurisdizionale

Disapplicazione da parte del G.O.

►Laddove il G.O. ritenga illegittimo il regolamento potrà procedere alla sua disapplicazione e, quindi, decidere la controversia come se il regolamento non vi fosse (tamquam non esset)

►L’impostazione tradizionale la ritiene incompatibile con il carattere impugnatorio del processo amministrativo Disapplicazione ►La giurisprudenza più recente prevede una disapplicazione normativa, da parte del G.A. operante sia per diritti soggettivi che per interessi legittimi, distinta dalla disapplicazione provvedimentale operante solo per i diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione esclusiva del G.A. La magistratura superiore (C.d.S. e Cass.) ritiene che l’annullamento del regolamento operi con efficacia erga omnes: il giudicato, dunque, in tal caso, contrariamente alla regola generale, non esplica la sua efficacia limitatamente alle parti in lite.

9

Le ordinanze

9.1 Nozione e limiti Nozione: il termine ordinanza si riferisce a diversi tipi di atti, non necessariamente emanati dall’autorità amministrativa. In diritto amministrativo, nello specifico, le ordinanze sono tutti quegli atti che creano obblighi o divieti ed in sostanza impongono ordini. Per essere fonti del diritto devono avere carattere normativo e cioè creare delle regole generali ed astratte.

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Parte PrimaiL'ordinamento amministrativo

Esse non possono contrastare con la Costituzione, le leggi ordinarie e non possono mai contenere norme penali; in sostanza, l’esercizio del potere di ordinanza da parte delle amministrazioni pubbliche comporta una deroga al principio di legalità, nell’accezione della tipicità dei poteri amministrativi, mancando la previa individuazione degli elementi essenziali dei poteri a garanzia dei relativi destinatari (CASETTA).

9.2 Tipologie Ordinanze previste dalla legge per i casi ordinari

►Ad esempio, i provvedimenti prezzo del Comitato interministeriale per la programmazione economica

Ordinanze previste dalla legge per casi eccezionali di particolare gravità

►Sono emanate nei ▻bandi militari casi in cui sareb- ▻ordinanze prefettizie in tema di sicurezza e di orbe impossibile ridine pubblico correre all’utilizzo ▻ordinanze eccezionali in caso di calamità pubblidelle norme ordiche e catastrofi nazionali narie

Fra i soggetti legittimati ad emettere ordinanze di necessità e di urgenza vi sono i Sindaci, rispettivamente in veste di rappresentanti della comunità locale (art. 50 T.U. enti locali) e di ufficiali di Governo (art. 54 T.U. enti locali). I presupposti imprescindibili per l’esercizio di tale potere sono: la contingibilità; l’imprevedibilità; l’urgenza; la temporaneità. Di conseguenza non può essere adottata un’ordinanza contingibile ed urgente per fronteggiare situazioni prevedibili che, invece, potrebbero essere fronteggiate e disciplinate con i mezzi ordinari (T.A.R. Lazio, Roma, 9-5-2017, n. 4681). La mancanza di tali presupposti, come pure l’assenza di elementi istruttori e di motivazione in grado di rappresentare un’effettiva situazione di «grave pericolo» che minaccia l’incolumità dei cittadini, rendono l’ordinanza contingibile e urgente illegittima (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 9-10-2017, n. 4699; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 6-4-2018, n. 202).

3iLe fonti del diritto amministrativo

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Osservazioni

Ordinanze cd. di necessità e di urgenza

►Sono quelle emanate da autorità amministrative espressamente investite di tale potere per far fronte a situazioni di urgente necessità

▻sono atti formalmente e sostanzialmente amministrativi ▻sono atipiche ▻presuppongono una necessità di intervenire ▻hanno un’efficacia nel tempo limitata ▻sono straordinarie, nel senso che sono possibili solo se la situazione di pericolo non possa essere fronteggiata con atti tipici ▻devono essere motivate ▻vanno pubblicizzate con mezzi idonei ▻non possono in nessun caso derogare a norme costituzionali, a principi generali dell’ordinamento e disciplinare materie coperte da riserva assoluta di legge ▻trovano fondamento esclusivamente nella legge

9.3 Analogie e differenze Gli atti necessitati costituiscono gli strumenti tipici che l’ordinamento attribuisce all’autorità per far fronte a particolari, già individuate, situazioni di pericolo o di urgenza. Le ordinanze di necessità ed urgenza, invece, provvedono a situazioni eccezionali e sostanzialmente imprevedibili, alle quali non può adeguatamente farsi fronte con gli strumenti tipici previsti dalla legge. Alla base di entrambe le fattispecie, tuttavia, vi è sempre la necessità quale elemento generatore di tali provvedimenti.

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Gli Statuti degli enti pubblici

Nozione: per Statuto si intende un atto normativo avente come oggetto l’organizzazione dell’ente e le linee fondamentali della sua attività.

Statuti regionali

►Sono approvati con legge regionale per le Regioni ordinarie (art. 123 Cost.), e adottati con legge costituzionale dello Stato per le Regioni ad autonomia speciale (art. 116 Cost.; si tratta, dunque, di fonti primarie o addirittura costituzionali)

►L’art. 114 Cost. e l’art. 6 D.Lgs. 267/2000 riconoscono espressamente l’auStatuti delle tonomia statutaria alle autonomie locali autonomie locali ►Sono adottati dagli stessi enti ed approvati da un ente superiore (es.: lo Stato per le Università, le Regioni per gli IACP) Statuti degli altri enti pubblici ►Tale approvazione ha la funzione di controllo e condiziona l’efficacia dello stesso Impugnazione

11

Le fonti secondarie dubbie

Tipologie

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►Regime della doppia impugnativa (dello Statuto e dell’atto esecutivo)

►Bandi militari ►Provvedimenti prezzo e tariffari ►Piani regolatori generali ►Carta dei servizi pubblici

Testi unici e codici

Nozione: i testi unici sono atti che raccolgono e coordinano disposizioni originariamente comprese in atti diversi, al fine di semplificare il quadro normativo. I codici di settore, invece, danno luogo in singole materie ad un corpus di norme stabili ed armonizzate (ad es., Codice dei contratti pubblici, Codice del processo amministrativo, Codice dell’amministrazione digitale etc.). 28

Parte PrimaiL'ordinamento amministrativo

Testi unici

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►Normativi

▻abrogano o modificano le disposizioni legislative esistenti

►Compilativi

▻raccolgono in un unico atto le norme in vigore, non incidendo sulla legislazione esistente

►Misti

▻raccolgono e coordinano disposizioni di fonti primarie e secondarie

La consuetudine

Nozione: tipica fonte del diritto non scritta, la consuetudine consiste nella ripetizione di un comportamento da parte di una generalità di persone, con la convinzione della giuridica necessità di esso. ►Elemento oggetti- ▻ripetersi di un comportamento costante ed uniforvo me per un certo periodo di tempo (diuturnitas) Struttura

Tipologia

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►Elemento sogget- ▻cd. opinio iuris ac necessitatis, cioè convinzione della tivo giuridica necessità del comportamento ►Consuetudine praeter legem, riguardante materie non disciplinate dalla legge ►Consuetudine secundum legem, efficace solo se espressamente richiamata dalla legge ►Consuetudine contra legem, inammissibile in quanto importa comportamenti contrari alla legge

Norme interne della P.A.

Nozione: sono norme interne quelle dirette soltanto a coloro che fanno parte di una determinata amministrazione, in quanto si tratta di disposizioni volte a regolare il funzionamento dei propri uffici e le modalità di svolgimento della propria attività. Tali norme, costituendo una sorta di «ordinamento amministrativo interno» proprio di ciascuna P.A., non sono fonti del diritto.

3iLe fonti del diritto amministrativo

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Fonti

►Regolamenti: atti interni che prevedono regole relative al funzionamento interno degli uffici ►Ordini: atti amministrativi emanati da un’autorità gerarchicamente superiore nei confronti di una inferiore, contenenti un comando ad agire in un dato modo

►Circolari (2) Fonti

▻organizzative, contenenti disposizioni sull’organizzazione degli uffici ▻interpretative, recanti l’interpretazione di leggi o regolamenti ▻normative, recanti precetti vincolanti per le successive azioni dell’amministrazione ▻di cortesia, contenenti auguri, saluti etc. ▻informative, volte ad informare su determinati atti o problemi ▻regolamentari, idonee a produrre effetti normativi esterni; trattasi, pertanto, di false circolari che andranno disciplinate quali regolamenti veri e propri, laddove posseggano i requisiti previsti dalla legge ▻cd. circolari intersoggettive: si tratta di una categoria che include quelle circolari che si rivolgono ad organi ed uffici appartenenti ad un ente diverso da quello dell’autorità emanante, contradddicendo il carattere interno delle stesse (BASSI; CATELANI)

►Istruzioni: atti contenenti regole di carattere tecnico a chiarimento di altre norme Fondamento

►Potere di auto-organizzazione e di supremazia da parte dei soggetti posti in posizione di vertice nell’ambito dell’apparato amministrativo

►Non sono fonti del diritto ►Non possono essere in contrasto con norme di legge ►La loro violazione da parte di un organo amministrativo dà luogo a vizio Regime giuridico di eccesso di potere ►Il discostamento immotivato da una norma interna da parte di funzionari o impiegati della P.A. può dar luogo a responsabilità civili, amministrative, contabili o anche penali

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La cd. prassi amministrativa

Nozione: la prassi amministrativa si concreta in un comportamento costantemente tenuto da un’amministrazione nell’esercizio di un potere, ma in difetto della convinzione della sua obbligatorietà.

(2) Le circolari amministrative sono la categoria più importante e controversa di norme cd. interne. Non è una figura autonoma di atto amministrativo, né può essere mai un atto a carattere normativo, ma è un mezzo di notificazione (o di comunicazione) di un atto amministrativo.

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Parte PrimaiL'ordinamento amministrativo

Il termine fonte implica un’idea di origine, derivazione. L’espressione «fonte del diritto» vuole appunto indicare la sorgente da cui trae origine la norma giuridica: si tratta, infatti, di tutti gli atti e/o i fatti produttivi di diritto (ad es.: leggi, decreti etc.) e i mezzi attraverso i quali il diritto viene portato a conoscenza dei cittadini. L’ordinamento repubblicano accoglie una pluralità di fonti del diritto, frutto anche del moltiplicarsi in questi anni dei centri di produzione di norme giuridiche. Prima dell’entrata in vigore della Costituzione repubblicana era abbastanza agevole operare una classificazione delle fonti, essendo queste elencate nell’art. 1 delle «disposizioni sulla legge in generale», poste a premessa del nostro codice civile (che risale al 1942): le leggii (e tale era anche lo Statuto albertino, che poteva essere liberaliberamente modificato da una legge ordinaria), i regolamenti, le norme corporative e gli usi. Il processo di integrazione europea, da un lato, e i processi devolutivi, dall’altro, hanno determinato una continua e dinamica ridistribuzione di poteri normativi, con l’effetto di moltiplicarli: in questo senso si parla di fonti multilivello.

3iLe fonti del diritto amministrativo

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In sintesi

Caratteri

►Non costituisce fonte del diritto ►Può essere utilizzata come referente indiretto per l’interpretazione dell’atto amministrativo ►L’inosservanza di una prassi non configura una violazione di legge, ma può essere sintomo, se non sorretta da adeguata motivazione, di eccesso di potere (CASETTA)

note  .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. ..............................................................................................................................................

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Le situazioni giuridiche soggettive di diritto amministrativo

Situazioni giuridiche soggettive

Nozione: le situazioni giuridiche soggettive sono le posizioni che un soggetto riveste nell’ambito di un dato rapporto giuridico (diritti, poteri, obblighi). In particolare, si tratta di situazioni sostanziali di interesse che fanno capo ad un soggetto o ad un ente, tutelate dall’ordinamento giuridico. ▻diritto soggettivo ▻interesse legittimo ▻potere ▻potestà ▻aspettativa

Passive

►Consistono in posizioni sfavorevoli per il titolare e comportano la subordinazione del proprio interesse rispetto a quello di altri soggetti

▻obbligo ▻dovere ▻onere ▻soggezione

Differenze

Attive

►Attribuiscono una posizione favorevole al soggetto che ne è titolare, legittimando la prevalenza della stessa rispetto a quelle di altri soggetti

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Il concetto di situazione giuridica va tenuto distinto da quello di status. La situazione giuridica, infatti, attiene a specifici rapporti mentre lo status si riferisce ad una condizione da cui deriva un complesso di situazioni giuridiche, attive e passive. In particolare, per status si intende la posizione di un soggetto rispetto ad un determinato gruppo (così, ad esempio, l’appartenenza ad una famiglia conferisce al soggetto uno status, ossia un complesso di diritti ed obblighi riconducibili a tale condizione).

Il diritto soggettivo

4iLe situazioni giuridiche soggettive di diritto amministrativo

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Nozione: il diritto soggettivo è la posizione giuridica di vantaggio che l’ordinamento giuridico conferisce ad un soggetto, riconoscendogli determinate utilità in ordine ad un bene, nonché la tutela degli interessi afferenti al bene stesso, in modo pieno ed immediato. In genere si distingue tra diritti soggettivi perfetti e condizionati.

Diritti soggettivi perfetti

Diritti condizionati

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►Si ha diritto soggettivo perfetto ogniqualvolta una norma cd. di relazione, rivolta a disciplinare comportamenti intersoggettivi, attribuisca ad un soggetto un potere diretto ed immediato per la realizzazione di un proprio interesse cui corrisponde necessariamente un obbligo facente capo a soggetti determinati ovvero alla collettività

►Si hanno quando l’esercizio degli stessi è sottoposto a condizione che può essere sospensiva o risolutiva

▻diritti sospensivamente condizionati (in attesa di espansione): si hanno quando il loro esercizio è inizialmente limitato da un ostacolo giuridico per la cui rimozione è necessario un provvedimento amministrativo ▻diritti risolutivamente condizionati (fenomeno dell’affievolimento dei diritti): si hanno qualora il diritto, dinanzi alla potestà riconosciuta alla P.A. di incidere su di esso, affievolisce ad interesse legittimo

Gli interessi legittimi

Nozione: l’interesse legittimo è una situazione soggettiva di vantaggio, concernente la pretesa alla legittimità dell’attività amministrativa, riconosciuta a quel soggetto che, rispetto ad un dato potere della P.A., si trovi in una posizione differenziata rispetto agli altri soggetti (cd. posizione legittimante). ►Dell’interesse occa- ▻l’interesse legittimo è la posizione individuale tutelata solo in quanto coincidente con la tutela sionalmente protetto (PICARDI) dell’interesse pubblico ►Processualistica (GUICCIARDI)

Ricostruzioni teoriche

▻l’interesse legittimo viene identificato con l’interesse a ricorrere attribuito al soggetto, al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento illegittimo

►D e l l ’ i n t e r e s s e strumentale alla ▻l’interesse legittimo è inteso come pretesa del sinlegittimità golo alla legittimità dell’atto amministrativo, ovvedell’azione ammiro ad un corretto esercizio del potere da parte delnistrativa (CAla P.A. SETTA; VIRGA) ▻collega l’interesse legittimo ad un bene della vita, attribuendogli, al pari del diritto soggettivo, una ►Normativa (NIvalenza sostanziale. Esso, pertanto, è definito come G RO ; C A IAla posizione giuridica soggettiva riconosciuta ai NIELLO; GIACprivati che consente ad essi di incidere sull’attività CHETTI) amministrativa condizionandola, anche attraverso la partecipazione al procedimento, per tutelare un bene pertinente alla loro sfera d’interessi

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Parte PrimaiL'ordinamento amministrativo

►Differenziazione

▻è titolare di interesse legittimo colui che, rispetto all’esercizio di un potere pubblico, si trovi in una posizione differenziata rispetto a quella della generalità degli altri soggetti

►Qualificazione

▻la norma preordinata a disciplinare l’esercizio del potere della P.A. per il perseguimento dell’interesse pubblico primario ha indirettamente preso in considerazione — e quindi protetto — un interesse sostanziale individuale connesso o coincidente con l’interesse pubblico



Differenze

Peculiarità dell’interesse legittimo

Nell’ambito della categoria degli interessi legittimi è possibile distinguere tra interessi legittimi pretensivi ed interessi legittimi oppositivi, in base al tipo di interesse materiale protetto (NIGRO). Gli interessi legittimi pretensivi si sostanziano in una pretesa del privato a che l’amministrazione adotti un determinato provvedimento o ponga in essere un dato comportamento; gli interessi oppositivi, invece, legittimano il privato ad opporsi all’adozione di atti e comportamenti da parte della pubblica amministrazione, che sarebbero pregiudizievoli per la propria sfera giuridica. Una diversa dottrina (GIANNINI), seguita dalla giurisprudenza, ha ulteriormente distinto gli interessi legittimi in interessi procedimentali e interessi sostanziali: — la nozione di interesse sostanziale considera il momento in cui l’interesse del privato (ad ottenere o a conservare un bene della vita) viene a confronto con il potere della P.A. di soddisfare l’interesse o di sacrificarlo;

4iLe situazioni giuridiche soggettive di diritto amministrativo

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Osservazioni

La tesi normativa è stata fatta propria dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 500/1999, ove si legge che: «L’interesse legittimo va quindi inteso (ed ormai in tal senso viene comunemente inteso) come la posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita oggetto di un provvedimento amministrativo e consistente nell’attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione dell’interesse al bene. In altri termini, l’interesse legittimo emerge nel momento in cui l’interesse del privato ad ottenere o a conservare un bene della vita viene a confronto con il potere amministrativo, e cioè con il potere della P.A. di soddisfare l’interesse (con provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dell’istante), o di sacrificarlo (con provvedimenti ablatori)». Tale sentenza, infatti, ha aperto la strada alla risarcibilità dell’interesse legittimo. Detta configurazione è stata seguita anche dal legislatore: alla luce della riforma del procedimento amministrativo introdotta dalla L. 15/2005 e, in particolare, con l’inserimento dell’art. 21octies nella L. 241/1990, è stata ulteriormente riconfermata la natura sostanziale dell’interesse legittimo, nel senso che esso si correla ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita. La lesione dell’interesse legittimo può dirsi esistente infatti laddove la violazione delle regole, nella quale la P.A. è incorsa, abbia pregiudicato la possibilità di realizzazione dell’interesse materiale. Non a caso, ciò che caratterizza l’interesse legittimo, e ne rappresenta al tempo stesso il principale tratto distintivo rispetto al diritto soggettivo, è la sua inerenza alla esistenza e, soprattutto, all’esercizio del potere amministrativo: l’interesse legittimo, difatti, non è mai percepibile su di un piano «statico», senza cioè che la P.A. abbia esercitato o negato di esercitare, nei confronti del soggetto, il potere del quale essa è titolare (C.d.S., sez. IV, 7-3-2013, n. 1403).

— l’interesse procedimentale, invece, è l’interesse del privato che emerge nel corso di un procedimento amministrativo. Tali interessi possono essere fatti valere in giudizio al fine di eliminare quegli atti e quei comportamenti preclusivi della prosecuzione del procedimento. Interesse procedimentale e sostanziale rappresentano due aspetti dell’interesse legittimo, in quanto il primo è strumentale alla tutela degli interessi sostanziali, rappresentandone la proiezione in giudizio.

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Gli interessi superindividuali

Nozione: l’espressione interessi superindividuali è utilizzata in dottrina con riferimento a quegli interessi che sono pertinenti ad una pluralità di soggetti, più o meno vasta e più o meno determinata o determinabile (si pensi all’interesse alla tutela dell’ambiente o al diritto alla salute). Tali interessi, pertanto, travalicano la dimensione del singolo individuo, per poi coinvolgerlo in quanto parte della collettività cui inerisce l’interesse: in sostanza, si tratta di situazioni «caratterizzate da un debole profilo soggettivo ma da un’accentuata rilevanza sociale» (SCOCA).

Tipi

▻sono quegli interessi che fanno capo ad un ente esponenziale di un gruppo non occasionale, della ▸tutela procedimentale (art. 9 L.241/1990): legittimazione più varia natura partecipativa dei portatori giuridica (es. ordi interesse collettivi in atdini professionatuazione del principio del li, associazioni di ►Interessi collettivi contraddittorio fatto) ma autonomamente indivi- ▸tutela giurisdizionale: colleduabile ed orgagamento tra legittimazione nizzato per la reprocedimentale e legittimaalizzazione dei zione processuale fini propri della categoria o del gruppo. Essi sono differenziati e qualificati

►Interessi diffusi

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▻sono quegli interessi comuni a tutti gli individui di una formazio▸non tutelabili giudizialmente ne sociale non organizzata e non individuabile autonomamente

Parte PrimaiL'ordinamento amministrativo

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Le azioni di classe (class action)

Nozione: la class action è, in generale, uno strumento che consente a chiunque sia titolare di un diritto individuale omogeneo a quello di un numero indefinito di altre persone di agire in giudizio per la tutela dell’interesse proprio e di tutti gli altri componenti della classe. ►Oggetto: tutela di diritti individuali omogenei dei consumatori e degli utenti ▻diritti contrattuali di una pluralità di consumatori che nei confronti di una stessa impresa versano in una situazione del tutto omogenea Azione di classe ►Ambito di appli- ▻diritti del tutto omogenei spettanti ai consumatori di un prodotto (pericoloso o difettoso) nei confronprevista cazione ti del produttore a prescindere da un contratto dal Codice del consumo ▻diritti del tutto omogenei al ristoro del pregiudi(D.Lgs. 206/2005) zio derivante da pratiche commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali ►Pronuncia del giudice: in caso di accoglimento del ricorso, il giudice adotta una sentenza di condanna in cui liquida le somme dovute ai partecipanti all’azione o stabilisce il criterio di calcolo per la liquidazione del danno ►Autorità giurisdizionale: giudice ordinario

L’azione contro la P.A. differisce dall’azione civilistica, di cui al Codice del consumo, sotto molteplici profili. La più importante differenza è data dal fatto che con l’azione di cui al D.Lgs. 198/2009, a differenza dell’azione sviluppatasi nel settore consumeristico, non è possibile avanzare pretese risarcitorie, essendo lo strumento volto esclusivamente ad ottenere il ripristino del corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio. Inoltre, diversa è la logica sottesa alle due azioni: quella contro le imprese private protegge il consumatore dallo squilibrio di posizioni sul mercato, con effetti limitati all’ambito contrattuale e, in alcuni casi, extracontrattuale, mentre quella verso la pubblica amministrazione interviene sullo stesso processo di produzione del servizio (C.d.S., sez. cons. per gli atti normativi, 9-6-2009, n. 1943/2009). 4iLe situazioni giuridiche soggettive di diritto amministrativo

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Differenze

►Ambito soggettivo: azione esperibile sia da singoli cittadini che da associazioni, in caso di lesione di interessi omogenei di una pluralità di utenti, nei confronti della P.A. o dei concessionari di servizi pubblici ►Oggetto: correzione di inefficienze della P.A., come il mancato rispetto dei tempi previsti o degli standard di qualità di un servizio pubblico o la manAzione cata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori non aventi conper l’efficienza tenuto normativo della P.A., ex D.Lgs. 198/2009 ►Pronuncia del giudice: in caso di accoglimento del ricorso, il giudice ordina alla P.A. di adempiere entro un congruo termine. In ipotesi di mancato adempimento, si può instaurare un giudizio di ottemperanza ►Autorità giurisdizionale: giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva

Infine, diversa è l’autorità giurisdizionale competente a conoscere delle relative controversie: il G.A. in sede di giurisdizione esclusiva per l’azione «pubblicistica», il G.O. per l’azione «privatistica».

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Interessi amministrativamente protetti (o semplici)

►Consiste nella pretesa a che la P.A., nell’esercizio del suo potere discrezionale, si attenga a quei criteri di opportunità e ▻tutela a livello amministrativo (ricorso gerarchico) convenienza che ▻tutela giurisdizionale innanzi al G.A. avverso atti Interesse semplice afferiscono al cd. viziati nel merito: eccezionale, per casi tassativamerito amminimente previsti strativo e che sono tutelati dalle norme non giuridiche di azione (cd. norme di buona amministrazione)

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Interessi di fatto

Nozione: gli interessi di fatto sono quegli interessi, non qualificati né differenziati, a che la P.A. osservi i doveri giuridici posti a suo carico ed a vantaggio della collettività non soggettivizzata (ad esempio, l’interesse a che le strade siano ben tenute, ben illuminate etc.). L’unica garanzia riconosciuta a tutela di tali interessi sta nell’obbligo di «buona amministrazione» che grava sulla P.A. Secondo SANDULLI sono da ricomprendere nel più ampio genus degli interessi semplici.

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Caratteristiche

►Essi sono irrilevanti per il diritto e non ricevono alcuna tutela ►Non sono interessi giuridici e come tali non possono legittimare la partecipazione al procedimento o la richiesta di accesso agli atti della P.A.

Tutela

▻mere denunce ►Unica garanzia riconosciuta a tutela di tali interessi ▻in casi eccezionali i cittadini uti sin- ▸azioni suppletive (per inerzia consiste nell’obblidella P.A.) guli possono espego di buona amrire azioni a tutela ▸azioni correttive (di atti illeministrazione che di tali interessi gittimi) grava sulla P.A. (azioni popolari)

Parte PrimaiL'ordinamento amministrativo

8

Le situazioni giuridiche soggettive passive

Obbligo

►Dovere di un soggetto di tenere un comportamento funzionalmente rivolto alla realizzazione di un interesse particolare facente capo ad un altro e determinato soggetto. Tale dovere è correlato ad un diritto soggettivo altrui, nell’ambito di un rapporto giuridico. Il comportamento in cui si sostanzia può consistere in un dare (es.: pagare una somma di denaro), un fare (es.: eseguire un manufatto), un non fare (es.: astenersi dalla concorrenza)

Dovere

►Posizione giuridica soggettiva passiva che si pone in correlazione ad un diritto soggettivo; esso assume un contenuto diverso a seconda che corrisponda ad un diritto assoluto o ad un diritto relativo dell’altro soggetto: nel primo caso, infatti, si concreta in un mero dovere di astensione da atti lesivi del diritto, mentre nel secondo caso, al titolare è imposto al soggetto un comportamento specifico, che si desume dal rapporto obbligatorio

Onere

►Situazione giuridica soggettiva passiva che importa il sacrificio di un interesse al fine di ottenere o conservare un vantaggio giuridico. La legge condiziona, quindi, il soddisfacimento di un interesse del singolo ad un suo comportamento che, però, non costituisce un obbligo

Soggezione

►Posizione giuridica soggettiva passiva correlata all’esercizio di un diritto potestativo di un altro soggetto. La soggezione si sostanzia in un comportamento di mero pati del soggetto, nei cui confronti è esercitato un diritto potestativo: essa, quindi, è caratterizzata da un ruolo meramente passivo del titolare, in quanto, a differenza del dovere, non richiede una attività di cooperazione o di adempimento

4iLe situazioni giuridiche soggettive di diritto amministrativo

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Le situazioni giuridiche soggettive passive o di svantaggio sono quelle che attribuiscono al titolare una posizione sfavorevole, prevedendo la subordinazione dell’interesse di quest’ultimo a quello di altri soggetti.

note  .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. ..............................................................................................................................................

Parte Seconda I soggetti

1

L’organizzazione della P.A. e gli enti pubblici

2

La competenza

3

L’amministrazione statale

4

Gli enti territoriali

5

Le autorità amministrative indipendenti

1 1

L’organizzazione della P.A. e gli enti pubblici

Il pluralismo della P.A.

1.1 Principi costituzionali ▻pluralismo autonomistico ►Art. 5 Cost.

►Art. 95 Cost.

▻decentramento

▸dislocazione dei poteri tra soggetti e organi diversi (CASETTA)

▻le attività amministrative spettanti allo Stato sono esercitate, ratione materiae, dai Ministeri ▸viene esteso alla P.A. il rispetto del pareggio di bilan▻principio del pacio e della sostenibilità del reggio di bilancio debito pubblico (L. cost. 1/2012) ▻principio di legalità: organizzazione degli uffici pubbli- ▸riserva di legge (relativa) ci secondo disposizioni di legge

►Art. 97



►Art. 114 Cost.

▻principio del buon andamento

▸la P.A. deve agire in modo adeguato, finalizzando l’azione all’interesse pubblico da perseguire (CASETTA)

▻principio di imparzialità

▸divieto di discriminazione ovvero di privilegiare pregiudizialmente un particolare interesse

▻con la L. cost. 3/2001 — che ha modificato il Titolo V della Costituzione — è stata ribaltata l’elencazione degli enti territoriali, evidenziando la profonda radice territoriale del Comune il quale, in base al principio di sussidiarietà, è l’ente locale più vicino ai cittadini

1iL’organizzazione della P.A. e gli enti pubblici

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Principi costituzionali in tema di organizzazione della P.A.

▸sussidiarietà: l’attribuzione di funzioni amministrative avviene al livello superiore di governo soltanto nell’ipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad esso affidati ▸differenziazione: l’allocazione delle funzioni deve necessariamente avvenire tenendo in considerazione le diverse caratteristiche, anche associative, demografiche, territoriali e strutturali dei vari livelli di governo ▸adeguatezza: l’amministrazione deve possedere una struttura organizzativa idonea a garantire, anche in forma associata, l’esercizio delle funzioni

►Art. 118 Cost.

▻la distribuzione delle funzioni amministrative deve avvenire secondo i principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza

►Art. 120 Cost.

▸postula adeguate forme di raccordo procedurale fra Regione e Stato (accordi ed in▻principio di leale tese) nelle ipotesi in cui si vecollaborazione rifichino interferenze fra le rispettive competenze (CASETTA)

Principi costituzionali in tema di organizzazione della P.A.

1.2 La P.A. multi-organizzativa Dall’insieme delle disposizioni della Costituzione emerge che l’organizzazione amministrativa italiana si presenta multi-organizzativa, nel senso che la varietà, l’eterogeneità e l’ampiezza delle pubbliche funzioni hanno fatto sì che essa perdesse il suo iniziale carattere unitario e che venissero introdotti modelli diversi e differenziati di pubblica amministrazione. In particolare, i modelli organizzativi prevalenti sono attualmente quattro: quello ministeriale (P.A. come apparato servente del Governo), quello dell’ente pubblico, quello dell’autorità amministrativa indipendente (P.A. in senso oggettivo e neutrale, come apparato separato dal Governo) e quello del soggetto privato controllato.

Modelli organizzativi della P.A.

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►Ministeriale ►Ente pubblico ►Autorità amministrativa indipendente ►Soggetto privato in controllo pubblico

Parte SecondaiI soggetti

Osservazioni

2

La presenza nel nostro sistema amministrativo dei detti modelli organizzativi rappresenta la più tangibile manifestazione del principio pluralistico, il quale, rapportato all’ambito della pubblica amministrazione, comporta che accanto allo Stato, che è il primo degli enti pubblici, «operano altri soggetti dotati di capacità giuridica di diritto pubblico e deputati al perseguimento di finalità di pubblico interesse» (GAROFOLI-FERRARI).

Lo Stato come ente pubblico

Stato amministrazione

►Si tratta dello Stato come ente pubblico o pubblica amministrazione, che agisce non super partes ma inter partes, cioè sullo stesso livello degli altri soggetti dell’ordinamento (seppur dotato di un potere di supremazia) e, al pari di questi, soggetto alla legge

Caratteristiche

►Ente sovrano, cioè sovraordinato a tutti gli altri soggetti che operano all’interno dell’ordinamento ►Ente politico, poiché persegue fini di interesse generale ►Ente necessario e ad appartenenza necessaria nel senso che, da un lato, la sua esistenza è indispensabile per il perseguimento dei pubblici interessi e, dall’altro, tutti i cittadini ne fanno parte

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Gli enti pubblici

Nozione: il termine ente indica le persone giuridiche pubbliche e private e i gruppi organizzati che l’ordinamento considera titolari di situazioni giuridiche, pur non attribuendo loro la personalità (enti di fatto). In diritto amministrativo, gli enti pubblici, o persone giuridiche pubbliche, sono quei soggetti diversi dallo Stato che esercitano funzioni amministrative e che costituiscono, nel loro complesso, la pubblica amministrazione indiretta.

Qualificazione

►Espressa: nessun nuovo ente pubblico può essere costituito o riconosciuto se non per legge (art. 4 L. 70/1975, cd. legge sul parastato) ►Implicita: quando nella legge si rinvengono elementi che presuppongono la pubblicità dell’ente (indici di riconoscimento)

1iL’organizzazione della P.A. e gli enti pubblici

45



►Sistema di controlli pubblici ►Ingerenza dello Stato nella nomina e revoca dei dirigenti nonché nell’amministrazione dell’ente Indici di ►Partecipazione dello Stato o di altra P.A. alle spese di gestione riconoscimento ►Potere di direttiva dello Stato nei confronti degli organi, in relazione al (SANDULLI) conseguimento degli obiettivi ►Finanziamento pubblico istituzionale ►Costituzione ad iniziativa pubblica

Limiti alla creazione di enti pubblici

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►È da reputarsi illegittima la qualificazione «pubblica» di un ente che presenta caratteristiche strutturali e funzionali tipicamente privatistiche

I caratteri degli enti pubblici ►Autarchia: consiste nella capacità degli enti pubblici di amministrare i propri interessi svolgendo un’attività avente gli stessi caratteri e la stessa efficacia dell’attività amministrativa dello Stato. Per SANDULLI essa è la caratteristica degli enti diversi dallo Stato di disporre di potestà pubbliche, esercitando pubblici poteri mediante l’adozione di atti equiparati agli atti amministrativi dello Stato

►Autotutela: com▸sugli atti amministrativi plesso di attività precedentemente posti in amministrative essere dalla P.A. con cui ogni P.A. ▻decisoria, attuata ▸  sui rapporti giuridici di diritcon l’emanazione risolve i conflitti, to amministrativo che appadi una decisione potenziali od ationo non conformi a preteamministrativa tuali, relativi ai se della P.A. fondate su diincidente suoi provvedisposizioni legislative o su menti o alle sue precedenti atti amministraRegime giuridico pretese (BENVEtivi NUTI). È, in ogni caso, fatta salva la tutela in sede giu- ▻esecutiva, consistente nel complesso di attività volrisdizionale te ad attuare decisioni già adottate dalla P.A. ▻politica: libertà nell’individuazione dei fini da perseguire

►Autonomia: capacità della P.A. di ▻giuridica: capacità darsi da sé le prodi agire nel campo prie regole giuridico per il raggiungimento dei propri fini

▸autonomia normativa ▸autonomia organizzativa ▸autonomia finanziaria ▸autonomia di gestione

►Autogoverno: facoltà di alcuni enti pubblici di amministrarsi per mezzo di organi i cui membri sono eletti da coloro che ne fanno parte

5

Distinzioni tra enti pubblici

Tipologie

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►Corporazioni e istituzioni: nelle prime prevale l’elemento personale, mentre nelle seconde l’elemento patrimoniale ►Enti territoriali e non territoriali: i primi annoverano fra gli elementi costitutivi anche il territorio a differenza dei secondi, denominati anche istituzionali

Parte SecondaiI soggetti

Tipologie

►Enti nazionali ed enti locali: i primi perseguono un interesse nazionale mentre i secondi un interesse pubblico proprio di una determinata circoscrizione territoriale ►Enti necessari: la cui esistenza, cioè, è necessaria per l’organizzazione amministrativa del nostro ordinamento ►Enti ad appartenenza necessaria: sono quegli enti di cui si fa parte per il solo fatto di risiedere sul loro territorio (es.: enti territoriali) ►Enti autonomi, ausiliari e strumentali: i primi esprimono esigenze sociali autonome, i secondi perseguono fini propri dello Stato, ma non esclusivi dello stesso, gli ultimi perseguono i fini propri dello Stato e sono legati ad esso da vincoli di soggezione ►Enti autarchici propriamente detti ed enti pubblici economici: i primi operano in regime di diritto amministrativo, mentre i secondi agiscono in veste imprenditoriale, attraverso strumenti privatistici

In merito agli enti pubblici si tenga presente l’attuale tendenza al riordino e alla razionalizzazione degli stessi. Il numero eccessivo e le competenze, spesso sovrapponibili, di molti enti hanno indotto il legislatore ad una prograssiva opera di ridimensionamento della pesante macchina burocratica del Paese, mediante o la soppressione o l’accorpamento degli enti medesimi (ad es., in caso di funzioni coincidenti o similari).

6

   

Come tutte le persone giuridiche, anche lo Stato e gli enti pubblici hanno una propria organizzazione interna, costituita da beni e persone fisiche, che agiscono per conto dell’ente. Nell’organizzazione di un ente è importante distinguere gli organi e gli uffici.

6.1 L’organo

►Titolare dell’organo (funzionario)

▻persona fisica legata all’ente da un particolare rapporto giuridico (rapporto di servizio, su cui si veda amplius infra)

►Esercizio di una pubblica potestà

▻il titolare o organo in senso tecnico è solo colui che esercita una pubblica potestà

Natura dell’organo ►Teoria soggettiva

▻per organo deve intendersi la persona fisica titolare dell’ufficio

Elementi essenziali dell’organo



►Può essere definito come la persona o il complesso di persone preposte ad un determinato centro di riferimento di competenza amministrativa e che esercita, pertanto, una pubblica potestà

1iL’organizzazione della P.A. e gli enti pubblici

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Organo

►Teoria oggettiva

▻l’organo si identifica con l’ufficio inteso come la sfera di attribuzioni assegnate al soggetto che agisce per l’ente ed è legittimato ad adottare atti imputabili all’ente e rilevanti all’esterno

►Teoria mista

▻per organo si intende la persona o il complesso di persone preposte ad un determinato centro di imputazione di competenza amministrativa e che, pertanto, esercitano una pubblica potestà

Natura dell’organo

6.2 

Ufficio

►Complesso organizzato di sfere di competenze, persone fisiche, beni materiali e mezzi rivolto all’espletamento di un’attività strumentale tale da consentire all’organo di porre in essere i provvedimenti per la realizzazione dei fini istituzionali dell’ente (SANDULLI)

Titolarità degli organi e uffici

►Preposto all’organo o all’ufficio: è il ▻titolare è colui che per legge ricopre ordinariamensoggetto autore e te quella carica responsabile ▻  supplente o sostituto è colui che temporaneamente dell’organo o uffifa le veci del titolare assente cio, in quanto investito dell’ufficio

Organizzazionipersone giuridiche

►Titolare dell’uffi- ▻ISTAT cio, in alcuni casi, ▻Banca d’Italia può essere una ▻C.N.R. persona giuridica (cd. organo-ente)

7

Rapporto organico e rapporto di servizio ►Esprime la relazione interna tra organo (o ufficio) e soggetto preposto ad esso (rapporto non giuridico di immedesimazione)

Rapporto organico

Rapporto di servizio

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►Sorge con un atto ▻di diritto (nomina o contratto) di assegnazione ▻di fatto (ad es., funzionario di fatto, su cui infra) ►Relazione esterna tra la persona fisica e l’ente (rapporto giuridico) ►Sorge con un atto di assunzione e in casi eccezionali di fatto

Parte SecondaiI soggetti

8

La prorogatio degli organi

Nozione: con il termine prorogatio si intende un principio generale in forza del quale il titolare di un organo, quando non venga tempestivamente sostituito allo scadere del suo mandato o incarico, continua ad esercitare legittimamente le sue funzioni fino alla nomina del sostituto.

Regime giuridico

Le relazioni interorganiche ▻intercorre solo fra organi individuali di grado diverso ▻è un rapporto esterno ▻intercorre solo fra organi appartenenti allo stesso ramo di amministrazione, ma può in qualche caso ricorrere anche fra organi appartenenti a rami diversi ▻il modello della gerarchia in senso stretto è oggi in fase recessiva e permane solo in alcuni tipi di amministrazioni (ad es., quelle militari). Nell’attuale struttura amministrativa si registra infatti un progressivo sviluppo della gerarchia in senso lato, in cui vi sono alcuni dei classici poteri della gerarchia (ad es., la vigilanza e il controllo). In parallelo, si assiste al contemporaneo sviluppo del modello della direzione (v. infra) in cui l’organo sovraordinato non impartisce ordini puntuali ma direttive, ossia indica gli obiettivi da raggiungere, lasciando però libertà di azione all’organo subordinato circa le modalità con cui perseguire gli stessi

Gerarchia

►Relazione di subordinazione/sovraordinazione tra organi diversi ma aventi competenze omogenee

Direzione

►Potere autonomo al quale ineriscono meri poteri di propulsione, direttiva e controllo. L’organo sovraordinato, mediante direttive, indica gli obiettivi da realizzare, lasciando libertà di azione all’organo sottostante circa l’individuazione delle modalità di perseguimento degli stessi

1iL’organizzazione della P.A. e gli enti pubblici

49



9

▻gli organi scaduti possono adottare gli atti di ordinaria amministra- ▸da tale disciplina sono esclusi gli organi rappresentativi zione nonché gli ►La prorogatio è lidelle Regioni, delle Provinatti urgenti e inmitata a soli 45 gg. ce, dei Comuni, delle Comudifferibili dalla scadenza nità montane nonché gli or▻gli atti straordinagani che hanno comunque ri e quelli emanati rilevanza costituzionale dopo la scadenza dei 45 gg. sono radicalmente nulli

Coordinamento

►Potere riconosciuto ad un ufficio rispetto ad altri, al fine di coordinarne ed armonizzarne l’attività, per il raggiungimento di risultati di interesse comune

Controllo

►Possibilità che un organo sindachi l’operato di un altro organo a fini di prevenzione o riparazione

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L’esercizio privato di pubbliche funzioni (o munus)

Vi sono dei casi in cui un’attività amministrativa di diritto pubblico è esercitata in nome proprio da soggetti privati estranei all’amministrazione: in tal caso di parla di esercizio privato di pubbliche funzioni (CERULLI IRELLI parla di munus). Specificamente, tale locuzione è riferibile ad ogni attività dalla quale derivi l’attuazione di fini pubblici, esercitata da privati (ossia soggetti che non sono organi dell’amministrazione), che siano titolati all’esercizio della pubblica funzione.

Natura giuridica

►La dottrina dominante individua tale istituto nella sostituzione di un soggetto (privato) ad un altro (P.A.) che sarebbe l’esclusivo titolare della pubblica funzione

Titolo dell’esercizio privato di pubbliche funzioni

►Titolarità di un particolare ufficio (es.: comandanti di navi) ►Attività professionale (es.: notaio) ►Legge (es.: art. 383 c.p.p.) ►Atto di concessione della P.A. ►Pareggiamento o equiparazione (es.: scuole private pareggiate alle pubbliche) ►Atto volontario di assunzione (es.: azioni popolari)

Caratteri

►Attività svolta dal privato come esplicazione di una potestà pubblica ►Carattere privato del soggetto agente (persona fisica o giuridica), che esercita l’attività in nome proprio

►Gli atti compiuti da tali persone, non essendo soggettivamente atti amministrativi, sono sottratti alle regole proprie di questi ultimi, compresa l’impugnativa in sede giurisdizionale ►Dei danni prodotti ai terzi nell’esercizio della funzione o del servizio, risponde sempre e soltanto il privato, mentre per i danni provocati dagli organi della P.A. questa è tenuta solidalmente con l’autore del danno verso i Regime giuridico terzi ►Sul soggetto che svolge pubbliche funzioni vige il controllo da parte delle autorità statali ►I contratti stipulati dai concessionari di pubblici servizi sono soggetti alle procedure dell’evidenza pubblica

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Parte SecondaiI soggetti

11 1 Enti pubblici economici 11.1 Caratteri Nozione: sono enti che operano nel campo della produzione e dello scambio di beni e servizi, svolgendo attività prevalentemente o esclusivamente economiche (SANDULLI). ►Sono soggetti all’iscrizione nel registro delle imprese ex art. 2201 c.c. ►Non sono assoggettabili al fallimento Regime giuridico ►A seconda dell’oggetto sociale dell’impresa stipulano con l’utenza contratti disciplinati dal codice civile ►Operano in regime di concorrenza con gli altri imprenditori privati

11.2 Gli enti pubblici in forma societaria e il processo di privatizzazione Vi sono dei casi in cui la P.A. opera direttamente sul mercato, svolgendo attività di impresa, ossia un’attività organizzata per la produzione e scambio di beni e servizi. Si tratta del cd. Stato-imprenditore, avente un ruolo diretto nell’economia. Dagli anni Novanta, tuttavia, ha avuto inizio un imponente fenomeno di privatizzazione degli enti e delle società pubbliche, diretto alla graduale trasformazione del ruolo dello Stato nell’economia e al passaggio dallo Stato imprenditore ed interventista allo Stato regolatore. ►Fase fredda o privatizzazione formale: diretta a mutare la forma giuridica Privatizzazione dell’ente pubblico economico in società per azioni degli enti pubblici ►  Fase calda o privatizzazione sostanziale: finalizzata alla dismissione delle economici partecipazioni pubbliche

12 2 Gli enti pubblici in forma societaria

D.Lgs. 175/2016, T.U. partecipate

►Disciplina la costituzione di società da parte di pubbliche amministrazioni nonché l’acquisto, il mantenimento e la gestione di partecipazioni da parte delle PP.AA., in società a totale o parziale partecipazione pubblica, diretta o indiretta

Società controllate

►Sono quelle che si trovino in una delle situazioni di controllo, da parte della P.A., previste dall’art. 2359 c.c. 1iL’organizzazione della P.A. e gli enti pubblici

51



Sempre più spesso la P.A. decide di avvalersi di strutture societarie a cui partecipa per l’esercizio di attività pubblicistiche. Basti pensare, ad esempio, al fenomeno delle privatizzazioni degli enti pubblici economici appena esaminato oppure, a livello locale, alle società a partecipazione mista (cioè privato/pubblico) o totalmente pubbliche, per lo svolgimento dei servizi pubblici locali (su cui infra). Le società in mano pubbliche sono oggi disciplinate dal D.Lgs. 175/2016, cd. T.U. partecipate, come novellato dal D.Lgs. 100/2017 e in seguito modificato dalla L. 145/2018, legge di bilancio 2019.

►Sono quelle in cui la P.A. è titolare della qualità di socio oppure dispone di strumenti finanziari che attribuiscono diritti amministrativi (ad es., il Società partecipate diritto di voto o la nomina di un componente del Consiglio di amministrazione) Secondo la disciplina del T.U., le amministrazioni possono far parte esclusivamente di società costituite in forma di società per azioni o di società a responsabilità limitata. Le PP.AA., inoltre, non possono costituire società aventi ad oggetto la produzione di beni o servizi non strettamente necessari per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali: vuol dire che possono costituire e partecipare a società ma solo se finalizzate a scopi di pubblico interesse.

13 3      in house e i servizi pubblici Nozione: l’in house è un modello organizzativo mediante il quale la P.A. reperisce prestazioni negoziali al proprio interno, servendosi a tal proposito di un ente strumentale. Si tratta dell’esatto opposto di quanto avviene con appalti e concessioni (su cui infra Parte IV, Cap. 10), quali forme giuridico-contrattuali con cui invece si esternalizza la produzione di beni e servizi. ▻per configurare controllo analogo è necessario che sussista una relazione di subordinazione gerarchica tra controllante e controllato, tale da non lascia►Controllo analogo re alcun potere decisionale autonomo in capo al secondo. Tale controllo, in genere, si sostanzia in un controllo di tipo gestionale e finanziario Requisiti ▻per configurarsi in house l’affidatario deve realizdell’in house zare la parte più consistente della propria attività (D.Lgs. 50/2016 e in favore dell’ente controllante (almeno l’80%) D.Lgs. 175/2016, ►Attività prevalente dell’attività in esecuzione dei compiti ad essa affiche hanno seguito dati dall’amministrazione l’impostazione europea) ▻ferma restando la regola generale del divieto di ingresso dei privati nelle società in house, viene am►Divieto di partemesso l’affidamento in house nel caso di società micipazione diretta sta perché la partecipazione sia prevista dalla legdi capitali privati ge, in osservanza dei trattati e che la stessa non eserciti una influenza dominante

13.1 I servizi pubblici: teoria soggettiva ed oggettiva

52

Teoria soggettiva

►Il servizio può considerarsi pubblico in quanto venga gestito da un soggetto qualificabile come ente pubblico

Teoria oggettiva

►Non è un servizio che proviene dal pubblico ma un servizio «per il pubblico» cioè per la massa indeterminata dei cittadini che si trovano nelle esigenze e nelle condizioni per richiederlo

Parte SecondaiI soggetti

Osservazioni

Fin dalla stipulazione del Trattato di Roma (1957), il legislatore europeo non si è mai interessato in modo specifico alla problematica dei servizi pubblici, occupandosi degli stessi (tra l’altro utilizzando la diversa terminologia di servizio di interesse economico generale) solo in relazione ad altri fini, primo fra tutti quello della instaurazione e tutela di un mercato concorrenziale. Sullo sfondo del principio liberistico e del principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza, il legislatore dell’Unione ha inserito la disciplina delle imprese, prevedendo l’applicazione delle norme sulla concorrenza a tutte le imprese, sia pubbliche che private, indipendentemente dalla loro natura. La prima parte del comma 2 dell’art. 106 TFUE, infatti, sottopone le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale «alle norme dei trattati, ed in particolare alle regole di concorrenza»: chiaro è l’intento di voler porre sullo stesso piano impresa pubblica ed impresa privata, evitando che la prima possa, in virtù della natura del soggetto proprietario, godere di un qualche trattamento di favore. La seconda parte del comma 2 dell’art. 106 TFUE prevede, però, un’eccezione: l’applicazione delle norme sulla concorrenza alle imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale deve avvenire «nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata». Circa la portata di tale deroga, i giudici europei hanno poi chiarito che deve realizzarsi un’ipotesi di assoluta incompatibilità tra l’applicazione delle norme sulla concorrenza e l’attività che l’impresa è chiamata a svolgere. In ogni caso, aggiunge l’ultima parte del comma 2 dell’articolo in esame, tale attività non può pregiudicare lo sviluppo degli scambi all’interno dell’Unione. Dal punto di vista del diritto nazionale, le principali disposizioni di riferimento, al fine di comprendere il processo evolutivo dei servizi pubblici, sono senza dubbio gli artt. 41 e 43 Cost. L’art. 41 Cost. è pacificamente considerato il fondamento del sistema ad economia mista, in quanto consente di far convivere l’iniziativa economica privata con la presenza dello Stato imprenditore e con una politica pubblica di coordinamento e di indirizzo diretta alla realizzazione di finalità sociali. Dopo aver affermato che l’iniziativa economica privata è libera, ai commi successivi il Costituente ha posto dei limiti all’attività economica, sia pubblica che privata, finalizzati al perseguimento dei principi dello Stato sociale, mediante specifici interventi di regolazione dell’attività stessa da parte del potere pubblico. Dalla disposizione in esame, quindi, si può sicuramente trarre la conclusione che, seppure non si è in presenza di un chiaro accoglimento del principio concorrenziale, il legislatore costituzionale ha optato, quanto meno, per una sorta di favor verso tale tipo di economia. Il successivo art. 43 ha disciplinato delle ipotesi nelle quali è possibile arrivare ad una totale soppressione dell’iniziativa privata, in presenza di un preminente interesse generale. In particolare, il legislatore ha individuato determinate categorie di imprese — che si riferiscono a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio e che hanno il carattere di preminente interesse generale — che possono essere riservate o trasferite allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti, a fini di utilità generale. La ratio di tale norma è di garantire che determinati settori strategici dell’economia siano sottratti alla costituzione di possibili monopoli privati, venendo in rilievo attività economiche destinate alla collettività.

13.2 Segue: I servizi pubblici locali

1iL’organizzazione della P.A. e gli enti pubblici

53



Nozione: con l’espressione servizi pubblici locali si intende generalmente il complesso delle prestazioni di interesse collettivo rimesse alla gestione degli enti locali e suscettibili di essere erogate tanto dagli enti pubblici stessi quanto da operatori privati.

Disciplina normativa

▻servizi pubblici a rilevanza economica (art. 113) ►D.Lgs. 267/2000 ▻servizi pubblici privi di rilevanza economica (art. (TUEL) 113bis)

Modalità di gestione servizi pubblici a rilevanza economica (art. 113 TUEL)

►Attraverso la costituzione di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico alle quali può essere affidata direttamente tale attività a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano ►Attraverso l’utilizzo di imprese di gestione idonee da individuarsi mediante procedure di gara ad evidenza pubblica

Osservazioni

►Mercato interno del gas naturale e dell’energia elettrica Settori esclusi ►Trasporto pubblico locale dall’applicazione ►Impianti di trasporti a fune per la mobilità turistico-sportiva nelle aree dell’art. 113 montane

54

La nozione di «servizio pubblico» è una delle più complesse che la teoria del diritto pubblico e amministrativo abbia cercato di dare: è un concetto che si colloca a confine tra il «pubblico» e il «privato», in una sorta di zona grigia i cui limiti mutano costantemente nel tempo a seguito di trasformazioni socio-economiche, del riassetto dei compiti dello Stato, nonché per l’evoluzione tecnico-scientifica o per l’insorgere di nuovi bisogni della collettività cui i pubblici poteri sono chiamati a far fronte. Il legislatore non ha mai fornito una nozione espressa di servizio pubblico capace di resistere al mutare delle condizioni sopra illustrate e, conseguentemente, la dottrina non ha avuto a disposizione precisi e univoci termini di riferimento su cui fondare le proprie ricostruzioni teoriche (TRETOLA). Secondo un primo filone di pensiero è giusto il riferimento a criteri di carattere soggettivo; pertanto deve intendersi come servizio pubblico qualunque attività svolta, direttamente o indirettamente, dalla P.A. Per altri (NIGRO-POTOTSCHING), invece, è più opportuno ancorare la qualificazione pubblica di un servizio ad un dato oggettivo, considerando tali quelle attività esercitate sotto il potere direttivo di un organo pubblico, indipendentemente dal fatto che a svolgerle in concreto sia un soggetto pubblico o privato. Infine, non manca chi (GIANNINI) pone l’attenzione sul fatto che nell’esercizio di un servizio pubblico si riscontra l’esercizio di un potere di «autonormazione» diverso da quello dell’ordinamento statale. Si ricordi, ancora, che le modalità di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, secondo consolidata giurisprudenza costituzionale, attengono alla materia della «tutela della concorrenza», di competenza esclusiva statale, tenuto conto della loro incidenza diretta sul mercato e in quanto «strettamente funzionale alla gestione unitaria del servizio» (in tal senso, cfr. Corte cost., 20-3-2013, n. 46). La congerie di norme susseguenti negli ultimi anni in materia di servizi pubblici ha generato, in realtà, non poca confusione, facendo emergere l’esigenza di un coordinamento normativo. La necessità, dunque, di un unicum normativo circa la disciplina dei servizi pubblici locali di interesse economico generale ha avuto decisivo impulso ad opera della L. 124/2015, con cui il Governo è stato delegato al riordino della materia.

Parte SecondaiI soggetti

Sulla scorta della delega, è stato effettivamente predisposto un provvedimento normativo importante — il Testo unico sui servizi pubblici locali di interesse economico generale — che, però, è rimasto a livello di schema essendo nel frattempo decaduto a seguito della sentenza della Corte costituzionale del 25-11-2016, n. 251, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di numerosi articoli della L. 124/2015, tra cui quello contenente la delega per la riforma della disciplina in questione.

14 4 I soggetti pubblici di origine sovranazionale Il concetto di pubblica amministrazione si è venuto delineando nel tempo non solo grazie alle elaborazioni del legislatore nazionale, ma anche in virtù dell’incidenza sempre crescente del diritto europeo sul diritto nazionale. È nell’ordinamento sovranazionale dell’UE che, infatti, sono nate due nuove figure che, ormai, sono entrate a far parte del nostro assetto giuridico come soggetti pubblici sostanzialmente assimilabili ad una amministrazione: l’organismo di diritto pubblico e l’impresa pubblica. Entrambe le figure, ai sensi dell’art. 3 D.Lgs. 50/2016, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, sono ricondotte alla nozione di «enti aggiudicatori». ▻personalità giuridica ▻fine perseguito, costituito dal soddisfacimento di Organismo di ►Parametri di quabisogni di interesse generale aventi carattere non diritto pubblico lificazione industriale o commerciale ( a r t . 3 D. L g s . 50/2016, Codice ▻sottoposizione ad un’influenza pubblica dei contratti pubblici) ►Possesso cumulativo dei parametri di qualificazione ►Irrilevanza della natura giuridica dell’ente ►È tale un’impresa nei confronti del- ▻perché ne sono proprietari la quale i pubblici ▻perché hanno una partecipazione finanziaria poteri esercitano un’influenza do- ▻in virtù di norme che la disciplinano minante

1iL’organizzazione della P.A. e gli enti pubblici

55



Impresa pubblica ( a r t . 3 D. L g s . 50/2016, Codice dei contratti pubblici)

note  .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. ..............................................................................................................................................

2 1

La competenza

La competenza

La competenza di un determinato organo indica il complesso di poteri e di funzioni che esso può, per legge, esercitare per perseguire fini di pubblico interesse. Essa individua la misura delle attribuzioni che spettano all’organo.

►Per materia

▻implica una ripartizione delle attribuzioni con riferimento ai singoli compiti, per cui si formano, all’interno della P.A. vari settori, ciascuno con un proprio compito specifico ▻l’attribuzione può avvenire in via esclusiva (competenza esclusiva) o in concorrenza (competenza concorrente)

►Per territorio

▻presuppone identità di competenza per materia ▻comporta la ripartizione delle attribuzioni, all’interno dello stesso ramo di amministrazione, facendo riferimento all’ambito territoriale dell’organo

►Per grado

▻presuppone identità di competenza per materia e per territorio ▻comporta, all’interno di uno stesso ramo dell’amministrazione, una valutazione del grado dell’autorità procedente ▻realizza un’amministrazione a struttura piramidale

►Per valore

▻è prevista dalla legge in relazione alla produzione di determinati effetti ▻collega direttamente l’attribuzione al valore economico di un bene o all’impegno economico derivante da un atto per la P.A.



Tipi

2iLa competenza

57

Competenza

►Esterna: riguarda i poteri e le funzioni che l’organo può esercitare nei confronti dei terzi destinatari ►Interna: attiene all’insieme dei compiti svolti dall’organo all’interno dell’amministrazione di appartenenza, con efficacia solo nei confronti di quest’ultima

2

Il trasferimento dell’esercizio della competenza

La competenza amministrativa è retta dal principio della inderogabilità. Tuttavia, esistono istituti mediante i quali, con provvedimento amministrativo, nei casi previsti dalla legge, si determina lo spostamento dell’esercizio di essa. ►Delega (ad altro organo) Spostamento dell’esercizio della ►Avocazione (dell’atto di competenza di organo inferiore) competenza ►Sostituzione (per inerzia di organo inferiore)

2.1 La delega di poteri Nozione: la delega di poteri è l’atto amministrativo organizzatorio per effetto del quale, nei casi espressamente previsti dalla legge, un organo o un ente, investito in via originaria della competenza a provvedere in una determinata materia, conferisce ad un altro organo o ad un altro ente il potere di provvedere in una determinata materia, rientrante nella propria competenza (GAROFOLI-FERRARI). ►È ammissibile solo nel caso in cui sia espressamente prevista dalla legge ►Deve essere sempre conferita per iscritto

Effetti

►Trasferimento al delegato dell’esercizio del potere e non già della titolarità dello stesso

Natura

▻organizzatorio ►Atto amministra- ▻discrezionale tivo ▻essenzialmente temporaneo ▻ampliativo della sfera giuridica del destinatario

Tipi

►Delega interorganica, quando lo spostamento di competenza avviene da un organo ad un altro della stessa struttura amministrativa ►Delega intersoggettiva, quando lo spostamento di competenza avviene fra soggetti diversi

Differenze

Principi generali

La delega deve essere tenuta distinta dalla concessione. Mentre con la concessione (traslativa) l’amministrazione si spoglia di certi poteri trasferendoli ad un soggetto, con la delega l’autorità delegante non si priva dei propri poteri in ordine all’attività delegata, ma sulla base di una espressa previsione legislativa demanda al delegato soltanto l’esercizio degli stessi, conservando poteri di ingerenza in ordine all’attività svolta dal delegato.

2.2 L’avocazione

Definizione

58

►L’organo superiore attribuisce a sé la competenza a compiere un determinato atto attribuito all’inferiore, per motivi di interesse pubblico e indipendentemente da un inadempimento

Parte SecondaiI soggetti

Presupposti

►Rapporto di gerarchia ►Attribuzione di competenza non esclusiva a favore dell’inferiore

2.3 La sostituzione Definizione

►Comporta l’esercizio di un potere da parte di un organo diverso da quello cui il potere stesso è attribuito, in caso di inerzia di quest’ultimo

Presupposti

►Previsione di legge ►Rapporto di gerarchia ►L’organo inferiore ha ingiustificatamente omesso di provvedere ►Provvedimento da emettere è un atto vincolato nell’emanazione ►Permane l’inerzia anche dopo la formale diffida ad adempiere

3

Difetto di competenza ►Acompetenza

▻atti adottati da chi non è organo di un ente pubblico

►Incompetenza as- ▻si determina tra organi appartenenti a rami diversoluta si dell’amministrazione

Ipotesi

►Incompetenza re- ▻è ravvisabile fra organi appartenenti allo stesso lativa ramo dell’amministrazione

Segue: L’incompetenza

Incompetenza assoluta

►L’organo amministrativo emana un atto in una materia del tutto sottratta alla propria competenza e riservata ad un altro potere dello Stato ►L’organo amministrativo emana un atto riservato alla competenza di un settore amministrativo completamente diverso ►L’organo amministrativo emana un atto relativo ad un oggetto che si trova nella circoscrizione territoriale di un altro organo amministrativo (incompetenza assoluta per territorio).

Incompetenza relativa

►Ravvisabile fra or- ▻incompetenza per grado gani appartenenti ▻incompetenza relativa per materia allo stesso ramo ▻incompetenza relativa per territorio dell’amministrazione

2iLa competenza

59



4

Difetto di legittimazione

5

►Mancanza dei re- ▻incompatibilità del funzionario quisiti soggettivi ▻irregolarità nell’investitura dell’organo temporaneo che abilitano al- ▻irregolarità nella composizione dell’organo collel’emanazione di giale atti

     

Nozione: si ha conflitto di competenza quando due o più autorità affermano o negano, contemporaneamente, la propria potestà di conoscere una determinata questione o materia, o quando esiste la sola possibilità che sorga tale contrasto. ►Positivi: quando due o più autorità affermano la propria potestà in merito ad una questione ►Negativi: quando entrambe le autorità negano la propria potestà ►Reali: quando le diverse autorità si siano già pronunciate circa la propria potestà in merito alla questione ►Virtuali: quando vi sia solo la possibilità che le autorità si pronuncino ►Di attribuzione: quando le autorità appartengono a poteri diversi ►Di giurisdizione: quando le autorità fanno parte di due diversi ordini di giurisdizione (es.: T.A.R. e Tribunale civile) ►Di competenza: quando le due autorità appartengano allo stesso potere o allo stesso ordine di giurisdizione (es.: T.A.R. e C.d.S., dirigenti di prima e di seconda fascia o di pari grado ma di reparti o uffici differenti)

Tipi

Soluzione

►In via preventiva e ▻spontaneamente diretta ▻con intervento di altra autorità amministrativa ►In via successiva e indiretta

In ogni caso è sempre possibile il ricorso ai mezzi di giustizia amministrativa da parte degli interessati contro atti che siano stati emanati da un organo piuttosto che da un altro, in seguito ad una preventiva soluzione di un conflitto di competenza.

6

L’esercizio di fatto di pubbliche funzioni (cd. funzionario di fatto)

Nozione: si ha funzionario di fatto quando l’atto di investitura del titolare dell’organo sia viziato o manchi del tutto.

60

Parte SecondaiI soggetti

6.1 Dottrina Secondo ►Sia stata effettivamente esercitata da un soggetto che non possa consideSANDULLI e rarsi organo della P.A. TERRANOVA, si verifica in tutti i ►L’esercizio della stessa sia accompagnata dalla convinzione pubblica della casi in cui una validità ed efficacia degli atti posti in essere dal soggetto pubblica funzione ▻possibilità di sostituzione del funzionario con un supplente ►Esclusivamente Per ALESSI, nei casi di proro- ▻destituzione, revoca, indegnità, incompatibilità ed ricorre la figura ogni altra ipotesi in cui la cessazione sia stabilita gatio dei poteri e del funzionario di deve escludersi per motivi di pubblico interesse fatto solo nei casi di ▻possibilità di interruzione della funzione, senza danno, in attesa del sostituto ►Se il dipendente non ha l’investitura dell’ufficio (es.: insussistenza atto ▻sempre che l’atto rientri tra quelli propri dell’uffiPer GIANNINI, cio di chi lo compie di nomina) ricorre la figura del funzionario di ►Se il dipendente ha ▻sempre che l’atto non sia stato impugnato da chi fatto avuto l’investitura aveva interesse a farlo ma l’ha perduta (es.: annullamento della nomina)

6.2 Regime giuridico e tutela del terzo ►Regola del fatto compiuto: decorsi i termini per l’impugnativa dell’atto di investitura (ove presente), gli atti sono validi, fatta salva la loro impugnabilità per un vizio diverso da quello dell’incompetenza Regime giuridico ►GALLI ritiene che tale soluzione non sia applicabile nell’ipotesi di vera e propria usurpazione Tutela dei terzi ►Principio di conservazione: gli atti in questione, ancorché invalidi, devodestinatari degli no comunque ritenersi produttivi di effetti nei confronti dei terzi, eccezion atti fatta per le ipotesi di usurpazione (tutela della buona fede)

►Insussistenza di ▻actio de in rem verso fondata sull’arricchimento un atto di assegnasenza causa della P.A. zione all’organo

2iLa competenza

61



Rapporto tra funzionario di fatto ed amministrazione

►Sussistenza di un atto di assegnazio- ▻retribuzione connessa alle funzioni esercitate ne all’organo

In sintesi

►Esclusione per lo svolgimento di attività pubbliche (prohibitio domini) Ammissibilità ►Ammissibilità della negotiorum gestio limitata agli atti di diritto privato di una gestione di della P.A. affari ex art. 2028 ►  Spetta alla P.A. il riconoscimento dell’utiliter coeptum (utilità iniziale delc.c. la gestione)

62

La competenza di un organo designa il complesso di poteri e di funzioni che esso può, per legge, esercitare per perseguire fini di pubblico interesse. Essa ha, pertanto, anche una funzione delimitativa, poichè individua il «quantum», ossia la misura delle attribuzioni di spettanza dell’organo. In diritto amministrativo il principio della competenza trova consacrazione nell’art. 97 della Costituzione il quale, con l’affermare al secondo comma che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione e col ribadire, al terzo comma, che nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, fa comprendere che: — la competenza deve essere determinata sempre per legge; — il principio di competenza trova il suo fondamento nel principio di buona amministrazione, in quanto mira a realizzare i criteri della efficienza e della specializzazione anche nel campo dell’attività amministrativa. Si distingue anche tra competenza esterna e competenza interna: la prima riguarda i poteri e le funzioni che l’organo può esercitare all’esterno, ossia verso i terzi. Quella interna, invece, indica l’insieme dei compiti che sono svolti da ciascun ufficio od organo interno. La competenza in senso tecnico, tuttavia, è solo quella esterna, che è anche quella che deve essere determinata dalla legge ordinaria (è stato osservato, tuttavia, che si tratta di una riserva relativa di legge).

Parte SecondaiI soggetti

3 1

L’amministrazione statale

Le formule organizzatorie ►Accentramento (1): comporta l’attribuzione delle potestà decisionali solo ad uffici ed organi centrali

►Decentramento: comporta l’attribuzione di potestà decisionali anche agli uffici periferici

Forme

2

▻autarchico: quando le funzioni vengono trasferite ad enti diversi dallo Stato e dotati di autarchia, ossia della capacità di porre in essere atti amministrativi che abbiano stessa natura ed efficacia degli atti statali ▻burocratico: quando agli uffici periferici vengono trasferite potestà decisionali e non solo compiti preparatori o esecutivi ▻funzionale: quando determinate funzioni vengono attribuite a strutture che godono di una propria autonomia operativa, finanziaria e contabile (es.: aziende autonome)

L’organizzazione amministrativa statale

Organizzazione diretta

►La struttura operativa appartiene direttamente allo Stato e può essere formata sia da organi centrali (ad es., un Ministero) sia da organi periferici che operano in determinate parti del territorio nazionale, realizzando così il decentramento burocratico (ad es., Prefetto e Sindaco come ufficiale di governo)

Organizzazione indiretta

►Attraverso enti pubblici istituzionali, distinti dallo Stato ma operanti nell’ottica del perseguimento dei fini statali (ad es., Camere di commercio) ►Attraverso enti territoriali, quando le attività di carattere amministrativo sono svolte da enti su base territoriale (Regioni ed enti locali), realizzando così il decentramento autarchico)

3

L’apparato amministrativo centrale. Il Governo e l’organizzazione per Ministeri

3.1 Il Governo È l’organo di vertice della pubblica amministrazione e, attraverso i Ministeri, gestisce l’attività amministrativa a livello centrale.

3iL’amministrazione statale

63



(1) Modello di organizzazione che presuppone che tutto il potere e le competenze decisionali siano accentrate negli uffici centrali di una struttura amministrativa, mentre agli uffici periferici vengono affidati solo compiti istruttori ed esecutivi. Tale forma di organizzazione è esclusa dall’art. 5 Cost., che promuove e favorisce il decentramento.

È un organo

►Costituzionale, nel senso che rientra nell’organizzazione costituzionale dello Stato e partecipa alla funzione di direzione politica dello stesso ►Complesso, in quanto composto da più organi con competenze autonome ►Di parte, perché esprime la volontà delle forze politiche di maggioranza che lo sostengono con la «fiducia» ►Con funzioni politiche, legislative, esecutive e di controllo

3.2 Il Consiglio dei Ministri ►Di determinazione dell’indirizzo politico e amministrativo del Paese

È un organo costituzionale collegiale con funzioni

Consiglio di Gabinetto

▻sui disegni di legge ►Di decisione sulla ▻sulle comunicazioni, su proposte di legge non gopolitica normativa vernative del Governo ▻su decreti aventi valore o forza di legge e sui regolamenti ►Di determinazione dell’atteggiamento del Governo nei rapporti con le Regioni ►Di soluzione delle divergenze e dei conflitti di attribuzione fra i Ministri ►Altri compiti (tra essi l’annullamento d’ufficio degli atti amministrativi – CASETTA) ►Comitato ristretto del C.d.M. (art. 6 L. 400/1988)

3.3 Il Presidente del Consiglio dei Ministri Nomina e durata ►La nomina avviene con decreto del P.d.R. da lui controfirmato in carica ►Dura in carica finché il Governo è sorretto dalla fiducia del Parlamento

Funzioni

►È in posizione di supremazia rispetto ai Ministri ►Dirige la politica generale del Governo e ne è responsabile ►Mantiene l’unità di indirizzo politico e amministrativo del Governo ►Promuove l’attività dei Ministri assumendo, all’occorrenza, anche la direzione ad interim di un Ministero vacante ►Cura i rapporti con gli altri organi costituzionali, con le istituzioni europee e il sistema delle autonomie ►Cura l’alta direzione e la responsabilità generale della politica dell’informazione per la sicurezza, nell’interesse e per la difesa della Repubblica, nonché della opposizione e della tutela del segreto di Stato

La struttura amministrativa che assiste il Presidente è la Presidenza del Consiglio dei Ministri (D.Lgs. 303/1999).

64

Parte SecondaiI soggetti

3.4 I Ministri Nozione: i Ministri sono organi costituzionali politici di vertice dei vari dicasteri, il cui numero, attribuzioni e organizzazione sono determinati dalla legge (CASETTA). ►Politiche

▻determinazione e perseguimento dei fini generali dello Stato

►Amministrative

▻gestione e responsabilità del ramo di Governo affidato al Ministero di cui sono al vertice

►Politica

▻collegiale ▻individuale

Funzioni

▻civile Responsabilità ►Giuridica

Ministri senza portafoglio

▸per reati propri (nei quali la qualifica rivestita ha un peso determinante) ▸per reati comuni

▻penale

►Ministri che non sono a capo di un dicastero di cui siano responsabili e che svolgono funzioni di collaborazione con la Presidenza del Consiglio

3.5 I Ministeri Il Ministero è la ripartizione fondamentale dell’amministrazione centrale italiana. Ogni Ministero, infatti, è competente per un ramo dell’attività amministrativa e per determinate materie ed affari spettanti allo Stato. ►Ministro

▻organo di vertice del Ministero

►Uno o più Sotto- ▻organi politici che coadiuvano il Ministro che delega ad essi funzioni amministrative segretari di Stato ►Uffici di diretta collaborazione col ▻competenze di supporto e di raccordo Ministro Struttura ▻modello a direzione generale

▸gli uffici dirigenziali generali sono le direzioni generali, coordinate dal segretario generale del Ministero

▻modello dipartimentale

▸il ministero si articola in dipartimenti che abbracciano grandi aree di materia omogenea

3iL’amministrazione statale

65



►Direzioni o dipartimenti

Struttura

►Ufficio centrale del bilancio ►Ufficio per le Relazioni con il pubblico ►Servizio di controllo interno di gestione ►Organi con funzioni in materia di gestione del personale: il Consiglio diamministrazione (funzioni consultive), la commissione di disciplina (funzioni contenziose) ►Articolazione periferica (per i Ministeri che lo prevedono)

3.6 I Sottosegretari di Stato ►Coadiuvano i Ministri ►Sono pubblici funzionari ►Non hanno competenze proprie Attribuzioni

►Svolgono attività delegate dal Mini- ▻delega stro con decreto

▸temporanea ▸speciale

►A non più di dieci Sottosegretari può essere attribuito il titolo di Vice Ministro

3.7 I Comitati interministeriali Nozione: sono organi collegiali costituiti da più Ministri, istituiti per la cura di particolari settori dell’amministrazione che esigono un coordinamento dell’attività di più Ministeri; possono avere composizione rigida oppure elastica, ossia modificabile. ►Con decreto

▻organi interni con ▸preparatorie funzioni ▸consultive o esecutive

►Con legge

▻organi a rilievo ▸a composizione rigida esterno e interno ▸a composizione elastica

Costituzione

►CIPE (Comitato ▻svolge funzioni di coordinamento in materia di interministeriale programmazione e di politica economica nazionaper la programle, nonché di coordinamento della politica economazione econoComitati mica nazionale con le politiche dell’UE mica) interministeriali attualmente operanti ►CICR (Comitato ▻con funzioni di alta vigilanza in materia di tutela interministeriale del risparmio, in materia di esercizio della funzioper il credito e il ne creditizia e in materia valutaria risparmio)

66

Parte SecondaiI soggetti

Comitati interministeriali attualmente operanti

4

►CIAE (Comitato interministeriale per gli affari europei)

▻previsto dalla L. 234/2012, con il compito di concordare le linee politiche del Governo nel processo di formazione degli atti dell’Unione europea e di consentire il puntuale adempimento dei compiti derivanti dal loro recepimento nel nostro Paese

►CISR (Comitato interministeriale per la sicurezza della Repubblica)

▻istituito dalla L. 124/2007, presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, ha funzioni di consulenza, proposta e deliberazione sugli indirizzi e sulle finalità generali della politica di informazione per la sicurezza. Ha ereditato le competenze in precedenza esercitate dal CIS

►CICS (Comitato interministeriale per la cooperazione allo sviluppo)

▻istituito dall’art. 21 L. 125/2014, si occupa dell’approvazione di tutte le iniziative di cooperazione di valore superiore a due milioni di euro, e di deliberare le singole iniziative da finanziare e di definire la programmazione annuale con riguardo ai Paesi di intervento

Le Agenzie

Nozione: sono considerate il «braccio operativo» dei dicasteri per le attività a carattere tecnico. Il D.Lgs. 300/1999 ha generalizzato l’istituto della Agenzia pubblica quale struttura che svolge attività a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale di supporto a quelle esercitate da Ministeri ed enti pubblici (CASETTA).

Il D.Lgs. 300/1999 aveva previsto la costituzione di numerose Agenzie. Tra quelle effettivamente istituite, hanno sicuramente ricevuto un marcato sviluppo le quattro Agenzie fiscali (Agenzia delle entrate; Agenzia del territorio (incorporata, dal 2012, in quella delle Entrate); Agenzia delle dogane e dei monopoli e Agenzia del demanio). In proposito, si ricorda che il D.L. 22-10-2016, n. 193, conv. in L. 1-12-2016, n. 225, ha disposto la soppressione di Equitalia, sancendo, a far data dal 1° luglio 2017, lo scioglimento di tutte le società del gruppo. L’esercizio delle funzioni relative alla riscossione viene ora svolta dall’Agenzia delle Entrate - Riscossione, ente pubblico economico strumentale dell’Agenzia delle Entrate. Tra le altre Agenzie, ricordiamo: l’Agenzia informazioni e sicurezza esterna (AISE) e l’Agenzia informazioni e sicurezza interna (AISI); l’Agenzia per l’Italia digitale; l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni; l’Agenzia italiana del farmaco etc.

3iL’amministrazione statale

67



Osservazioni

Caratteri

►Sono vigilate e controllate dai Ministeri competenti ►Godono di autonomia operativa e di bilancio ►Alcune Agenzie hanno personalità giuridica e, dunque, agiscono jure proprio; altre agiscono come organi delle amministrazioni di riferimento

5

Le aziende autonome

Nozione: sono organismi atipici privi, di solito, di personalità giuridica, ma dotati di una propria e distinta organizzazione amministrativa, pur se incardinati nell’amministrazione statale.

Caratteri

►Autonomia amministrativa ►Autonomia contabile ►Autonomia finanziaria ►Controllo politico da parte del Parlamento ►Controllo gerarchico da parte del Ministro competente ►Controllo successivo da parte della Corte dei conti

Il fenomeno della privatizzazione di vasti settori dell’economia pubblica ha investito anche le aziende autonome; queste ultime, infatti, sono state trasformate in enti pubblici economici e, successivamente, in società per azioni, con l’intento di metterle sul mercato e di dismetterne progressivamente la proprietà pubblica. ►Ex azienda autonoma delle ferrovie dello Stato, ora Trenitalia S.p.a. ►Ex Amministrazione delle poste e telecomunicazioni, ora Poste italiane S.p.a. ►Ex Azienda di Stato per i servizi telefonici, ora inglobata nella Telecom Italia S.p.a.

Tipi

6

Gli organi consultivi

6.1 Il Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro (CNEL)

Composizione e attribuzioni

68

►È composto da esperti, da rappresentanti delle categorie produttive e da rappresentanti delle associazioni di promozione sociale e delle organizzazioni di volontariato in numero di 64, oltre al Presidente (art. 2 L. 936/1986, come sostituito dall’art. 23 D.L. 201/2011, conv. in L. 214/2011, cd. salva Italia) ►È organo di consulenza delle Camere e del Governo ►Ha l’iniziativa legislativa e può contribuire alla elaborazione della legislazione economica e sociale, nazionale ed europea, esprimendo pareri e compiendo studi e indagini su richiesta delle Camere, del Governo o delle Regioni e Province autonome (inoltre, nell’ambito del processo di formazione degli atti dell’UE, in caso di materie aventi particolare interesse economico e sociale, il C.N.E.L. può far pervenire a Camere e Governo le valutazioni e i contributi che ritiene opportuni, ex art. 28 L. 234/2012) ►L’art. 9 L. 15/2009 ha attribuito al C.N.E.L. ulteriori compiti quali: la predisposizione di una relazione annuale al Parlamento e al Governo sui livelli e sulla qualità dei servizi erogati dalle pubbliche amministrazioni alle imprese e ai cittadini; la messa a punto di una relazione annuale sullo stato della contrattazione collettiva nelle pubbliche amministrazioni; la promozione di una Conferenza annuale sull’attività compiuta dalle PP.AA. con la partecipazione, tra l’altro, di rappresentanti delle categorie economiche e sociali, delle associazioni dei consumatori e degli utenti

Parte SecondaiI soggetti

6.2 Il Consiglio di Stato ►È un potere dello Stato per quanto concerne l’esplicazione delle funzioni giurisdizionali Organo complesso ►Con funzioni consultive generali in materia giuridico-amministrativa ►Con funzioni giurisdizionali amministrative di secondo grado e, per determinate materie, esclusive

Organi interni

►Consiglio di Presidenza ►Presidente ►Segretario generale ►Adunanza generale ►Adunanza plenaria ▸facoltativi (quanto alla richiesta) ▸obbligatori quanto alla richiesta (atti normativi del Governo e dei Ministri e testi unici; decisione dei ricorsi straordinari al P.d.R.; schemi generali di contrattitipo, accordi e convenzioni predisposti dai Ministri

►Consultive

▻pareri

►Giurisdizionali

▻giurisdizione amministrativa di secondo grado ▻giurisdizione esclusiva in un unico grado (nel giudizio di ottemperanza)

Attribuzioni

6.3 L’Avvocatura dello Stato

Attribuzioni

►Organo a competenza generale a cui spetta la rappresentanza e difesa in giudizio di tutte le amministrazioni dello Stato sia dinanzi al giudice ordinario che dinanzi al giudice amministrativo, nonché alle giurisdizioni costituzionali e internazionali

Articolazione

►Avvocatura generale dello Stato con sede a Roma ►Avvocature distrettuali con sede in ciascun capoluogo di Regione o comunque dove siano istituite Corti d’appello

7

Gli organi di controllo. La Corte dei conti

3iL’amministrazione statale

69



Nozione: la Corte dei conti è organo a rilevanza costituzionale (art. 100 Cost.), ausiliario del Governo ed articolato in sezioni regionali e sezioni centrali, avente funzioni di controllo, funzioni consultive nonché giurisdizionali. Essa, in particolare, è orga-

no della giustizia amministrativa con giurisdizione su questioni di contabilità pubblica e su quelle espressamente indicate dalla legge. È inoltre istituzione superiore di controllo.

Struttura

►Una Sezione centrale di controllo di legittimità su atti del Governo e delle amministrazioni dello Stato ►Una Sezione centrale di controllo sulla gestione delle amministrazioni dello Stato ►Una Sezione di controllo sugli enti ►Una Sezione delle Autonomie ►Una Sezione di controllo per gli affari comunitari ed interministeriali ►Sezioni regionali di controllo ►Tre Sezioni giurisdizionali centrali d’Appello ►Sezioni giurisdizionali regionali

La Corte procede a sezioni riunite: sui conflitti di competenza; sulle questioni di massima deferite dalle sezioni giurisdizionali centrali e regionali; su ogni altra questione richiesta dal Procuratore generale.

70

Funzioni di controllo (art. 100 Cost.)

►Controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo ►Controllo successivo sulla gestione del bilancio statale ►Controllo sulla gestione finanziaria degli enti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria ►Controllo sulle autonomie locali e regionali

Funzione consultiva

►Ha ad oggetto la formulazione di pareri al Governo ed ai Ministri in relazione alla formazione di atti normativi e provvedimenti amministrativi. Tali pareri vanno acquisiti anche in caso di revisione delle disposizioni che interessano l’ordinamento contabile nonché la soppressione o la modificazione di quelle già esistenti

Funzione giurisdizionale (art. 103 Cost.)

►Responsabilità amministrativa: ha ad oggetto l’accertamento della responsabilità a contenuto patrimoniale di amministratori e dipendenti pubblici per i danni causati all’ente nell’ambito o in occasione del rapporto d’ufficio ►Responsabilità contabile: ha ad oggetto l’accertamento della responsabilità di quei soggetti, gli agenti contabili, che nel maneggiare denaro o altri valori pubblici, non adempiono all’obbligo di restituzione ►Pensioni: la Corte giudica in materia di pensioni civili, militari e di guerra, in funzione di giudice unico (art. 5 L. 205/2000)

Parte SecondaiI soggetti

8

Altri organi dell’Amministrazione statale

8.1 Le Conferenze permanenti Nozione: sono organi collegiali con funzioni consultive e decisionali in cui risiedono i rappresentanti dello Stato, delle Regioni e degli enti locali. La finalità di tali organi è quella di consentire che le decisioni di interesse regionale e locale siano «concertate» con gli enti direttamente interessati, realizzando quel momento di «confronto» fra gli organi dell’amministrazione centrale e le autonomie locali che deve caratterizzare un ordinamento pluralistico. ►Conferenza permanente per i rapporti fra lo Stato, le Regioni e le Province autonome ►Conferenza permanente Stato-Città ed autonomie locali ►Conferenza unificata (costituita dai membri delle due Conferenze citate ▻Conferenza permanente per il coordinamento dele competente su la finanza pubblica (art. 33 D.Lgs. 68/2011) materie di interesse comune di Regioni, Province e Comuni)

Tipi

8.2 Sistema unico delle attività di formazione e Formez P.A. ►Si occupa della formazione del personale pubblico ►Ai sensi del D.L. 90/2014, conv in L. 114/2014, essa accorpa la scuola superiore della P.A., l’istituto diplomatico Mario Toscano, la scuola superioScuola re dell’economia e delle finanze, la Scuola superiore dell’amministrazione Nazionale della dell’interno (SSAI), il Centro di Formazione della difesa, la scuola supeAmministrazione riore di statistica (SNA) ►Non rientrano nel sistema unico le attività di formazione e reclutamento relative ai magistrati, agli Avvocati e Procuratori dello Stato, al personale militare, alle Forze di Polizia e ai Vigili del Fuoco

Formez P.A.

9

►Si occupa del supporto alle P.A. con strumenti innovativi per la gestione delle fasi di accesso al lavoro pubblico, in particolare in tema di concorsi pubblici

L’organizzazione periferica dello Stato

3iL’amministrazione statale

71



L’amministrazione dello Stato si avvale anche dell’opera di numerosi e complessi uffici amministrativi a livello locale con competenza territoriale limitata.

L’amministrazione periferica attua il decentramento amministrativo di cui all’art. 5 Cost., detto «organico o burocratico», che costituisce una forma di amministrazione diretta statale.

Uffici territoriali del Governo (UTG)

►Il D.Lgs. 300/1999 ha razionalizzato l’organizzazione periferica dello Stato, istituendo le Prefetture-Uffici territoriali del Governo, nelle quali sono confluite le Prefetture e buona parte degli altri organi periferici dello Stato. Il nuovo modello di amministrazione periferica assicura l’attuazione degli indirizzi provenienti dal Governo centrale, il coordinamento con le amministrazioni statali rappresentate sul territorio da propri organi periferici e non assorbite nelle Prefetture-Uffici territoriali del Governo e con il sistema delle autonomie locali e l’esercizio coordinato dell’attività amministrativa degli uffici periferici dello Stato ►La Prefettura-Ufficio territoriale del Governo assicura le funzioni di rappresentanza unitaria dello Stato sul territorio (D.L. 95/2012, conv. in L. 135/2012, spending review) ed ha importanti funzioni in tema di lotta alla corruzione e di sostegno alle imprese nella prevenzione dei fenomeni di malaffare (L. 190/2012, come novellata dal D.Lgs. 97/2016) ►È organo periferico dell’amministrazione statale con competenza limitata all’ambito del territorio comunale ►Dipende gerarchicamente dal Prefetto e, attraverso questi, dal Ministero dell’Interno

Il Sindaco come Ufficiale del Governo

72

▻emanazione degli atti che gli sono attribuiti in materia di ordine e sicurezza pubblica ▻svolgimento delle funzioni affidategli in materia di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria ▻vigilanza su tutto quanto possa interessare la sicu►Attribuzioni (art. rezza e l’ordine pubblico 54 D.Lgs. 267/2000) ▻tenuta dei registri di stato civile e adempimenti in materia elettorale, di leva militare e statistica ▻adozione di provvedimenti contingibili ed urgenti al fine di prevenire ed eliminare pericoli per l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana

Parte SecondaiI soggetti

ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA

Amministrazione indiretta

Centrale

Periferica

Centrale • Capo del Governo • Ministri • Consiglio dei Ministri Organi consultivi • Consiglio di Stato • C.N.E.L. • Avvocatura dello Stato Organi di controllo • Corte dei conti

• Prefettura-Ufficio territoriale del Governo • Prefetto • Sindaco Enti pubblici

Territoriali

Non territoriali

Economici

3iL’amministrazione statale

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Amministrazione diretta

note  .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. ..............................................................................................................................................

4

Gli enti territoriali

1

L’assetto territoriale della Repubblica dopo la riforma del Titolo V Cost. (L. cost. 3/2001)

Gli enti territoriali sono enti politicamente rappresentativi del gruppo stanziato sui rispettivi territori e che operano nell’interesse di tutta la comunità (CASETTA).

Osservazioni

Art. 114 Cost.

2

►Comuni ►Province ►Città metropolitane ►Regioni ►Stato

L’art. 114 Cost. identifica la Repubblica con l’ordinamento generale, alla cui determinazione concorrono tutti gli enti esponenziali delle diverse comunità territoriali presenti sul territorio italiano, dal più piccolo e vicino ai cittadini (il Comune) al livello di governo più ampio territorialmente rappresentato dallo Stato. Dal dettato costituzionale si evince che il sistema dei poteri pubblici muove dal basso verso l’alto, dalle istituzioni più vicine ai cittadini, ai sensi del principio di sussidiarietà. Uno dei cardini della riforma costituzionale operata con la L. cost. 3/2001 — che ha completamente rivoluzionato il Titolo V, Parte II, della nostra Carta costituzionale, dedicato appunto a Regioni ed autonomie locali — è proprio il riconoscimento della pari dignità istituzionale di tutti gli enti che contribuiscono ad edificare l’ordinamento repubblicano, dal più vicino ai cittadini (Comune) fino allo Stato.

Le Regioni: concetto ed elementi costitutivi

Nozione: enti territoriali di cui si compone la Repubblica dotati di autonomia statutaria, legislativa, amministrativa e finanziaria.

4iGli enti territoriali

75



Elementi costitutivi

►Territorio: ambito spaziale in cui la Regione esercita i suoi poteri e le sue funzioni, nonché area di riferimento degli interessi che gli organi regionali sono chiamati a perseguire ►Popolazione: comunità locale residente nel territorio della Regione ►Sistema di governo: insieme degli organi regionali espressamente previsti dalla Costituzione, o dalle leggi regionali, deputati all’esercizio delle funzioni amministrativa e legislativa

►Regioni ad autonomia ordinaria, disciplinate nel Titolo V della Parte Seconda della Costituzione: sono in tutto 15

Differenze

Classificazione

3

►Regioni ad autonomia speciale, cui sono assicurate particolari condizioni di autonomia in base agli Statuti adottati con leggi costituzionali

▻Sicilia ▻Sardegna ▻Valle d’Aosta ▻Trentino-Alto Adige ▻Friuli-Venezia Giulia

Per motivi politici, etnici ed economici, l’Assemblea costituente riservò a cinque Regioni (Sicilia, Sardegna, Trentino-Alto Adige, Valle d’Aosta e Friuli-Venezia Giulia) una gamma di poteri e funzioni più ampia, un sistema finanziario diverso e un regime di controllo più garantista. L’elemento che però segna più marcatamente la differenza rispetto alle Regioni a Statuto ordinario è costituito dal procedimento di approvazione dello Statuto, adottato con legge costituzionale.

Il sistema di governo delle Regioni

3.1 Il Consiglio regionale Nozione: organo rappresentativo della collettività regionale, i cui membri vengono eletti dai cittadini maggiorenni residenti nella Regione mediante suffragio universale.

Composizione e durata in carica

►È composto (nelle Regioni ordinarie) da un numero di consiglieri compreso tra un minimo di 30, per le Regioni con meno di un milione di abitanti, ed un massimo di 80, nelle Regioni con oltre 6 milioni di abitanti. L’art. 14 D.L. 138/2011, conv. in L. 148/2011 ha previsto però che, a partire dalla prima legislatura successiva a quella in corso dopo l’entrata in vigore della manovra, il numero dei consiglieri sia compreso tra un minimo di 20, per le Regioni che hanno fino a 1 milione di abitanti, e un massimo di 80 per le Regioni con popolazione superiore a 8 milioni ►Dura in carica 5 ▻c’è scioglimento anticipato nel caso in cui il P.d.R. decida lo scioglimento del Consiglio e la rimozioanni ed esercita le sue funzioni fino ne del Presidente della Giunta o questi, se eletto dial 46° giorno anterettamente dal popolo, è sfiduciato dal Consiglio cedente la data stesso delle elezioni

76

Parte SecondaiI soggetti

►Potestà legislativa ►Attribuzioni amministrative conferite dallo Statuto

Funzioni

▻vi rientrano: ▸l’ordinamento degli uffici e dei servizi regionali ▸l’istituzione di enti amministrativi dipendenti dalla Regione

►Controllo politico sull’operato della Giunta e del Presidente della Regione ►Approvazione del bilancio preventivo, del conto consuntivo e dei piani generali concernenti l’esecuzione di opere pubbliche e l’organizzazione dei servizi pubblici regionali ▻formulazione di proposte di legge al Parlamento ►Partecipazione ad ▻formulazione di pareri di cui agli artt. 132 e 133 Cost. alcuni momenti significativi per il ▻elezione dei delegati partecipanti all’elezione del Paese Presidente della Repubblica ▻richiesta di referendum abrogativo o consultivo

3.2 La Giunta regionale Nozione: organo esecutivo della Regione i cui membri sono nominati e revocati dal Presidente della stessa, salvo che gli Statuti dispongano diversamente. ►Presiede all’attua- ▻per motivi di urgenza può sostituirsi al Consiglio, salzione delle delibeva ratifica di quest’ultimo nella prima adunanza razioni e delle leggi del Consiglio Funzioni

►Ha l’iniziativa legislativa ►Provvede alla gestione dell’ente, dirige l’attività degli uffici regionali e amministra il patrimonio ►Predispone il bilancio preventivo e il conto consuntivo ►Predispone i programmi di sviluppo regionale ►Decide, sentito il Consiglio, sui ricorsi di legittimità costituzionale e sui conflitti di attribuzione

3.3 Il Presidente della Regione

4iGli enti territoriali

77



Elezione

►Elezione a suffragio universale e diretto, salvo che lo Statuto regio▻tale modalità di elezione è stata estesa anche ai Prenale disponga disidenti delle Regioni speciali (L. cost. 2/2001) versamente (art. 122 Cost. come modificato dalla L. cost. 1/1999)

Poteri e funzioni

►Rappresenta la Regione e quindi è titolare di un potere proprio ed esclusivo ogniqualvolta la Regione deve esprimersi come ente unitario ►Presiede la Giunta, analogamente a quanto fa il Presidente del Consiglio rispetto al Consiglio dei Ministri ►È definito anche Governatore, in quanto detentore di poteri e funzioni amministrative che si affiancano a quelle della Giunta e dei singoli assessori

Cause di cessazione dalla carica

►Approvazione da parte del Consiglio, a maggioranza assoluta, di una mozione di sfiducia presentata da almeno 1/5 dei componenti ►Dimissioni volontarie ►Impedimento permanente ►Morte

Conseguenze della cessazione dalla carica

►Dimissioni della Giunta ►Scioglimento del Consiglio regionale ►Indizione di nuove elezioni entro tre mesi

4

I controlli sugli organi regionali

4.1 Disciplina

Scioglimento Consiglio regionale (art. 126 Cost.)

Regioni speciali

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▻compimento di ▸scioglimento del Consiglio regionale e rimozione del atti contrari alla Presidente della Giunta con Costituzione o di ►Cause di scioglidecreto motivato del P.d.R., gravi violazioni di mento riconduciprevia deliberazione del legge bili al controllo C.d.M., sentito il parere obstatale ▻presenza di ragiobligatorio della Commissioni di sicurezza nane parlamentare per le quezionale stioni regionali ▻approvazione di una mozione di sfiducia nei confronti del Presidente della Giunta che sia stato eletto a suffragio universale e diretto ►Cause di sciogli- ▻rimozione, impedimento permanente, morte o dimento interne missioni volontarie del Presidente della Giunta che sia stato eletto a suffragio universale diretto ▻dimissioni contestuali della maggioranza dei componenti del Consiglio regionale ►Sicilia

▻persistente violazione dello Statuto

►Altre

▻sistema di controlli identico a quello previsto per le Regioni ordinarie

Parte SecondaiI soggetti

4.2 Il potere sostitutivo Nozione: potere, riservato al Governo dall’art. 120, comma 2 Cost., di sostituirsi agli organi delle Regioni o a quelli degli altri enti territoriali nel caso ricorrano determinate circostanze e secondo la procedura prevista dall’art. 8 della L. 131/2003. ►Mancato rispetto di norme e trattati internazionali e della normativa europea Casi di attivazione ►Pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica del potere ►Quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economisostitutivo ca ed in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali

5

L’autonomia delle Regioni

5.1 La potestà statutaria Le Regioni possono adottare un proprio Statuto, che abbia ad oggetto la disciplina dell’organizzazione e del funzionamento dell’ente. Generalità

Statuti delle Regioni speciali

►L’autonomia statutaria è riconosciuta alle Regioni direttamente dalla Costituzione che ne determina le funzioni ed i limiti ►Hanno il loro fondamento nell’art. 116 Cost. ►Sono adottati con legge costituzionale ►Hanno carattere formalmente e ▻prevalgono, dunque, sulle leggi statali ordinarie e su materialmente coquelle regionali stituzionale

Statuti delle Regioni ordinarie

►Hanno il loro fondamento negli artt. 114 e 123 Cost. ►Sono approvati (e modificati) dal Consiglio a maggioranza assoluta dei suoi componenti con due deliberazioni successive adottate ad intervallo non minore di due mesi ►Hanno natura di leggi regionali

Contenuto

►Determinano la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento della Regione, regolano l’esercizio del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi della Regione e la pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali

4iGli enti territoriali

79



►Il tipo e il numero degli organi di governo della Regione, in quanto predeterminati dalla Costituzione Gli Statuti non possono regolare ►La ripartizione della funzione di governo fra tali organi, già operata dall’art. 121 Cost.

►Il sistema di elezione e i casi di ineleggibilità e di incompatibilità del Presidente e degli altri componenti della Giunta regionale nonché dei consiGli Statuti non glieri regionali. Essi infatti sono disciplinati con legge della Regione nei lipossono regolare miti dei princìpi fondamentali stabiliti con la legge 2 luglio 2004, n. 165, che fissa anche la durata degli organi elettivi

5.2 La potestà legislativa Nozione: potestà riconosciuta a tutte le Regioni di emanare atti aventi valore di legge ordinaria.

Articolazioni

►Potestà legislativa piena in tutte le materie non attribuite allo Stato e non rientranti nella legislazione concorrente (art. 117, comma 2, Cost.) ►Potestà legislativa concorrente, in virtù della quale le Regioni legiferano nel rispetto delle disposizioni di principio dettate dallo Stato

Limiti

►Costituzionali: le leggi regionali, siano esse espressione della potestà legislativa concorrente o di quella piena, sono sempre subordinate al rispetto della Costituzione ►Territoriali: le leggi regionali sono volte a soddisfare interessi esclusivamente o prevalentemente localizzati sul territorio della Regione, che ne costituisce, dunque, un limite naturale ed invalicabile ►Derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea e dagli obblighi internazionali: tali limiti, posti dall’art. 117, comma 1 Cost., si traducono nel divieto di introdurre norme giuridiche che comportino infrazioni della normativa europea o degli obblighi internazionali. La L. 131/2003 ha precisato che costituiscono vincoli alla potestà legislativa dello Stato e delle Regioni quelli derivanti dalle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute, da accordi di reciproca limitazione della sovranità, dall’ordinamento dell’Unione europea e dai trattati internazionali ►Principi generali dell’ordinamento giuridico: si tratta di un limite riferibile alla sola legislazione concorrente, la quale deve esplicarsi sulla base dei principi dettati, ratione materiae, dalla legge dello Stato ►Materie: tale limite sussiste in riferimento agli ambiti oggettivi individuati per la legislazione concorrente dall’art. 117, comma 3, Cost. da ultimo modif. dalla L. cost. 1/2012 ►Della riserva di legge: la Corte costituzionale ha affermato che, laddove la Costituzione operi un rinvio alla legge, si riferisce alla sola legge dello Stato

Controlli

►La L. cost. 3/2001, modificando l’art. 127, ha soppresso ogni forma di controllo sulle leggi regionali

Procedimento legislativo regionale

►Fase dell’iniziativa nella quale il disegno di legge viene presentato e sottoposto all’esame del Consiglio ►Fase dell’istruttoria ►Fase deliberativa

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Parte SecondaiI soggetti

▻discussione generale in assemblea ▻approvazione articolo per articolo ▻votazione finale

5.3 La potestà regolamentare Nozione: facoltà riconosciuta alle Regioni di dettare una normazione di dettaglio a carattere prevalentemente interno. ►Art. 121 Cost. ►Art. 117, comma 6, Cost.

Fonti

►Materie di legislazione concorrente riservate alle Regioni, ex art. 117, comma 3 Ambiti di esplicazione

►Materie residuali di legislazione esclusiva di cui all’art. 117, comma 4 ►Materie che l’art. 117, comma 2, definisce di legislazione esclusiva statale e per le quali lo Stato abbia delegato alle Regioni la normazione secondaria

5.4 La potestà amministrativa

La riforma costituzionale di cui alla L. cost. 3/2001 ha dato vita ad una Repubblica delle autonomie, articolata su più livelli di governo in linea con il percorso avviatosi in Italia negli ultimi decenni e che ha portato al progressivo affermarsi del federalismo. Con tale espressione si fa riferimento ad un processo attraverso il quale un ordinamento statale attua al suo interno il più alto grado di decentramento, compatibile con la sua unità ed indivisibilità proprio attraverso la previsione costituzionale di enti territoriali autonomi (BIN-PITRUZZELLA).

Trasferimento delle funzioni amministrative

►Prima fase (decreti legislativi del 1972): trasferimento alle Regioni delle funzioni amministrative statali raggruppate per settori ►Seconda fase (L. 382/1975 e decreti legislativi nn. 616, 617, 618 e 619 del 1977): ampio trasferimento in favore delle Regioni non solo di funzioni ma anche di risorse e personale ►Terza fase (L. 59/1997 e D.Lgs. 112/1998): recepimento del principio di sussidiarietà introdotto dal Trattato di Maastricht con conseguente conferimento della totalità delle funzioni amministrative in capo agli enti più prossimi ai cittadini

Funzione statale di indirizzo e coordinamento

►La L. 59/1997 ha previsto che gli atti di indirizzo e coordinamento, gli atti di coordinamento tecnico nonché le direttive relative all’esercizio delle funzioni delegate alle Regioni siano adottati previa intesa con la Conferenza permanente Stato-Regioni

Riforma della Parte II, Titolo V, della Costituzione

►La L. cost. 3/2001, elevando a livello costituzionale il principio di sussidiarietà, ha radicato in capo agli enti più prossimi ai cittadini la titolarità delle funzioni amministrative

4iGli enti territoriali

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Osservazioni

Nozione: ciascuna Regione è dotata di un proprio apparato amministrativo e ha la potestà di emanare atti amministrativi (cd. autarchia).

►La L. cost. 3/2001, abrogando il comma 1 dell’art. 125 Cost., ha soppresso il controllo generale sugli atti amministrativi regionali

Differenze

Controllo sugli ▻i regolamenti regionali, con esclusione di quelli atatti amministrativi tinenti all’autonomia organizzativa dei Consigli re►La L. 127/1997 ha regionali gionali assoggettato a sindacato soltanto ▻gli atti costituenti adempimento degli obblighi europei L’art. 118 Cost. attribuisce la titolarità generale delle funzioni amministrative ai Comuni e, in via subordinata, soltanto qualora lo impongano esigenze unitarie, ne prevede il conferimento a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato. Ciò è il risultato dell’applicazione del principio di sussidiarietà verticale. In base a tale principio i compiti di gestione amministrativa della cosa pubblica devono essere affidati alla struttura più vicina alla cittadinanza, lasciando alle strutture amministrative sovraordinate soltanto quelle funzioni che, per la loro natura, non possono essere svolte localmente. Per sussidiarietà orizzontale si intende, invece, l’esercizio di funzioni pubbliche da parte dei cittadini stessi e delle formazioni sociali, non solo grazie ad un’eventuale delega conferita dalla pubblica amministrazione, ma anche attraverso la propria autonoma iniziativa. La sussidiarietà verticale comporta un modello decentrato e tendenzialmente federale della pubblica amministrazione, mentre la sussidiarietà orizzontale porta alla liberalizzazione delle attività private.

5.5     !  Nozione: potestà delle Regioni di stabilire e gestire in modo autonomo le risorse finanziarie di cui necessitano per la realizzazione delle funzioni loro affidate (art. 119 Cost.). ►Gli enti territoriali hanno autonomia finanziaria di entrata e di spesa nonché risorse autonome ►Stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la CostiFinanza ordinaria tuzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario ►Dispongono di compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibile al loro territorio Fondo perequativo per i territori ►Strumento di compensazione di eventuali squilibri tra le entrate tributacon minore rie delle Regioni capacità fiscale per abitante

82

Finanza straordinaria

►Risorse aggiuntive destinate dallo Stato per promuovere lo sviluppo economico, la coesione, la solidarietà sociale, per rimuovere gli squilibri economici e sociali e favorire l’effettivo esercizio dei diritti della persona

Patrimonio regionale

►Gli enti terrritoriali hanno un proprio patrimonio attribuito secondo i principi generali determinati dalla legge dello Stato

Parte SecondaiI soggetti

Osservazioni

6

Al fine di garantire la piena attuazione dei principi contenuti nell’art. 119 Cost., attraverso la L. 5-5-2009, n. 42 è stata conferita la delega al Governo in materia di federalismo fiscale. Tale legge è volta ad assicurare autonomia di entrata e di spesa degli enti territoriali e a garantire i principi di solidarietà e di coesione sociale, in modo da sostituire gradualmente, per tutti i livelli di governo, il criterio della spesa storica con quello del fabbisogno standard e da garantire la loro massima responsabilizzazione nonché l’effettività e la trasparenza del controllo democratico nei confronti degli eletti. Per il raggiungimento di tali finalità, la L. 42/2009 reca disposizioni volte a: — stabilire in via esclusiva i princìpi fondamentali del coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario; — disciplinare l’istituzione ed il funzionamento del fondo perequativo per i territori con minore capacità fiscale per abitante; — disciplinare l’utilizzazione delle risorse aggiuntive e l’effettuazione degli interventi speciali di cui all’articolo 119, comma 5, della Costituzione perseguendo lo sviluppo delle aree sottoutilizzate nella prospettiva del superamento del dualismo economico del Paese. Vengono dettati, ancora, princìpi generali per l’attribuzione di un proprio patrimonio agli enti territoriali nonché norme transitorie per le Città metropolitane e sull’ordinamento, anche finanziario, di Roma capitale. In attuazione della L. 42/2009, il Governo ha emanato una serie di provvedimenti rilevanti in materia. Il D.Lgs. 28-5-2010, n. 85, cd. decreto sul federalismo demaniale, in primo luogo, ha iniziato l’iter per il trasferimento di una parte del patrimonio statale alle amministrazioni locali e regionali, in vista della successiva valorizzazione funzionale a vantaggio delle comunità locali. Tale decreto, che ha dato attuazione all’art. 19 della L. 42/2009, prevede che lo Stato, previa intesa in sede di Conferenza unificata, individui i beni facenti parte del proprio demanio da attribuire a titolo non oneroso agli enti pubblici territoriali che ne facciano richiesta, affinché questi ultimi possano garantirne la massima valorizzazione. Sempre in attuazione della L. 42/2009 sono stati successivamente emanati: il D.Lgs. 17 settembre 2010, n. 156 sull’ordinamento di Roma capitale; il D.Lgs. 26-11-2010, n. 216, sui fabbisogni standard di Comuni, Città metropolitane e Province; il D.Lgs. 14-3-2011, n. 23, sul federalismo fiscale municipale; il D.Lgs. 6-5-2011, n. 68, sulla fiscalità regionale e provinciale; il D.Lgs. 31-5-2011, n. 88, sulle risorse aggiuntive ed interventi speciali per la rimozione di squilibri economici e sociali; il D.Lgs. 23-6-2011, n. 118 sull’armonizzazione dei sistemi contabili; il D.Lgs. 6-9-2011 n. 149 che prevede meccanismi sanzionatori e premiali relativi a regioni, province e comuni. Si ricordi, da ultimo, il D.Lgs. 18-4-2012, n. 61, che ha specificato le funzioni amministrative di Roma capitale.

Le autonomie locali nella Costituzione e nella legislazione ordinaria

4iGli enti territoriali

83



Nell’ordinamento della Repubblica italiana, oltre alle Regioni, sono presenti altri enti territoriali: l’art. 5 Cost., infatti, in subordine al principio di unità e indivisibilità della Repubblica, afferma il principio del decentramento dei poteri attraverso la promozione ed il riconoscimento delle autonomie locali. Più specificamente, l’art. 114 Cost. afferma che le Repubblica è costituita, oltre che dallo Stato, anche dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane e dalle Regioni, tutti enti autonomi dotati di propri statuti, poteri e funzioni che si esplicano entro il limite del rispetto dei principi ricavabili dalla stessa Costituzione.

La principale fonte normativa che disciplina le autonomie locali a livello di legislazione primaria è il D.Lgs. 18-8-2000, n. 267 (T.U. degli enti locali) che ha raccolto e coordinato tutta l’opera di decentramento delle funzioni e conseguente potenziamento delle amministrazioni locali portata avanti dal legislatore nell’arco degli anni ’90. Nell’ottica della razionalizzazione delle istituzioni locali e del perseguimento di una maggiore efficienza nell’esercizio decentrato delle funzioni è stata poi emanata la L. 7 aprile 2014, n. 56 (cd. legge Delrio), che ha avviato una parziale riforma del sistema degli enti locali incentrata sulla riorganizzazione delle Province, l’istituzione delle Città metropolitane e la promozione delle forme associative, quali le Unioni di Comuni. Potestà statutaria ►Gli enti locali possono dotarsi di un proprio Statuto nel rispetto dei prin(art. 114 Cost.) cipi dettati dalla Costituzione Potestà regolamentare (art. 117, co. 6, Cost.)

7

►La Costituzione riconosce a Comuni, Province e Città metropolitane la potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite

Il Comune

Nozione: il Comune è l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo in qualità di ente di governo di prossimità. Gode di autonomia statutaria, normativa, amministrativa e organizzativa nonché di autonomia impositiva e finanziaria nell’ambito dei propri Statuti e regolamenti e delle leggi di coordinamento della finanza pubblica (art. 3 D.Lgs. 267/2000, T.U. enti locali).

7.1 Funzioni

Funzioni del Comune

►I Comuni sono titolari della generalità delle funzioni amministrative (art. 118 Cost., modificato dalla L. cost. 3/2001)

▻principio di sussidiarietà: le funzioni amministrative devono essere svolte in primo luogo dal Comune in quanto ente più vicino al cittadino e, in via subordinata, dalla Provincia, dalla Città metropolitana, dalla Regione e dallo Stato ▻principio di adeguatezza: le funzioni amministrative devono essere attribuite ad amministrazioni tendenzialmente idonee a garantirne l’esercizio ▻principio di differenziazione: nell’allocazione delle funzioni si devono prendere necessariamente in considerazione le caratteristiche associative, demografiche, territoriali e strutturali degli enti

▻tutte quelle che riguardano la popolazione e il territorio comunale ►Art. 13 D.Lgs. ▻  settori organici: servizi alla persona e alla comuni267/2000 tà, assetto e utilizzazione del territorio e sviluppo economico

84

Parte SecondaiI soggetti

Funzioni fondamentali dei Comuni

►Organizzazione generale dell’amministrazione, gestione finanziaria e contabile e controllo ►Organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito comunale, ivi compresi i servizi di trasporto pubblico comunale ►Catasto, ad eccezione delle funzioni mantenute allo Stato dalla normativa vigente ►Pianificazione urbanistica ed edilizia di ambito comunale, nonché partecipazione alla pianificazione territoriale di livello sovracomunale ►Attività, in ambito comunale, di pianificazione di protezione civile e di coordinamento dei primi soccorsi ►Organizzazione e gestione dei servizi di raccolta, avvio e smaltimento e recupero dei rifiuti urbani e riscossione dei relativi tributi ►Progettazione e gestione del sistema locale dei servizi sociali ed erogazione delle relative prestazioni ai cittadini, secondo quanto previsto dall’art. 118, comma 4, Cost. ►Edilizia scolastica per la parte non attribuita alla competenza delle Province, organizzazione e gestione dei servizi scolastici ►Polizia municipale e polizia amministrativa locale ►Tenuta dei Registri di stato civile e di popolazione e compiti in materia di servizi anagrafici, nonché in materia di servizi elettorali, nell’esercizio delle funzioni di competenza statale ►Servizi in materia statistica

7.2 Organi di governo ►Consiglio comunale: organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo ►Giunta comunale: organo esecutivo

►Sindaco

4iGli enti territoriali

85



Organi di governo del Comune

▸rappresenta l’ente ▸convoca e presiede la Giunta nonché il Consiglio quando non è previsto un Presidente ▸sovrintende al funzionamento dei servizi e degli uf▻capo dell’amminifici e all’esecuzione degli atti strazione comuna▸  sovrintende all’espletamenle (art. 50 D.Lgs. to di funzioni attribuite o 267/2000) delegate dallo Stato o dalle Regioni ▸nomina i responsabili degli uffici e dei servizi ▸esercita ulteriori funzioni attribuitegli dalla legge, dai regolamenti o dallo Statuto

►Sindaco

▻ufficiale di Governo (art. 54 D.Lgs. 267/2000) e successive modifiche

►Vicesindaco

▻nominato dal Sindaco tra gli assessori. Egli sostituisce il Sindaco in caso di impedimento permanente, rimozione, decadenza o decesso, oppure in caso di assenza, impedimento temporaneo o sospensione di diritto

Organi di governo del Comune

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▸sicurezza e ordine pubblico ▸stato civile ▸anagrafe ▸leva militare ▸servizi elettorali ▸statistica

La Provincia

Nozione: è l’ente intermedio tra Regione e Comune, che ha il compito di rappresentare la propria comunità, curarne gli interessi, promuoverne e coordinarne lo sviluppo (art. 3 T.U. enti locali). La legge Delrio (L. 56/2014) ha avviato la riorganizzazione delle Province quali enti di vasta area. Attribuzioni delle Province quali enti di vasta area (L. 56/2014, co. 85)

►Pianificazione territoriale provinciale di coordinamento ►Tutela e valorizzazione dell’ambiente ►Pianificazione del sistema dei trasporti in ambito provinciale ►Programmazione provinciale della rete scolastica ►Gestione dell’edilizia scolastica

Funzioni proprie (art. 19 T.U. enti locali)

►Spettano alla Provincia le funzioni amministrative di interesse provinciale che riguardano vaste zone intercomunali o l’intero territorio comunale in determinati settori (ad es., viabilità e trasporti, protezione della flora e della fauna, valorizzazione dei beni culturali etc.)

►Presidente della Provincia: organo responsabile dell’amministrazione provinciale Organi di governo ►Consiglio provinciale: organo di indirizzo e di controllo politico-ammidella Provincia (D.Lgs. 267/2000) nistrativo ►Giunta: organo esecutivo ►Presidente della Provincia: organo responsabile dell’amministrazione dell’ente Organi di governo della Provincia ►Consiglio provinciale: organo di indirizzo e controllo politico (L. 56/2014) ►Assemblea dei Sindaci: organo con poteri propositivi, consultivi e di controllo

86

Parte SecondaiI soggetti

Osservazioni

9

Il Segretario comunale (o provinciale) è un funzionario pubblico, dipendente dal Ministero dell’Interno, chiamato a svolgere compiti di consulenza giuridico-amministrativa presso l’ente locale per quanto concerne in particolare la conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo Statuto ed ai regolamenti. Egli assiste e cura la verbalizzazione delle sedute di Giunte e Consigli, roga i contratti dell’amministrazione ed esercita le altre funzioni attribuitegli dallo Statuto dell’ente. Il Segretario può, inoltre, essere chiamato a svolgere funzioni gestionali nel caso in cui il Sindaco o il Presidente della Provincia non abbiano nominato un Direttore generale. La L. 6-11-2012, n. 190 (cd. legge anticorruzione), come modificata dal D.Lgs. 25-5-2016, n. 97, prevede (art. 1, comma 7) che presso gli enti locali il ruolo di Responsabile delle prevenzione della corruzione e della trasparenza venga ricoperto dal Segretario o dal dirigente apicale, salva diversa e motivata determinazione. Compete al Responsabile segnalare all’Organismo indipendente di valutazione tutte le disfunzioni che attengono la trasparenza e la prevenzione della corruzione, indicando agli uffici competenti all’adozione delle misure disciplinari i nominativi dei dipendenti che non hanno attuato correttamente le misure. Spetta altresì al detto Responsabile proporre all’organo di indirizzo dell’ente il Piano triennale per la prevenzione della corruzione (PTPC) che deve essere adottato entro il 31 gennaio di ogni anno. Negli enti locali tale piano è approvato dalla Giunta.

Istituzione di nuovi Comuni e Province e altre  "   

Art. 133 Cost.

►L’istituzione di nuove Province nell’ambito di una Regione, oppure il mutamento delle circoscrizioni provinciali, sono stabiliti con legge della Repubblica, su iniziativa dei Comuni e sentita la Regione interessata ►L’istituzione di nuovi Comuni e la modifica delle loro circoscrizioni e denominazioni spetta alle Regioni, sentite le popolazioni interessate

Art. 15 D.Lgs. 267/2000

►Le Regioni possono con proprie leggi, istituire nuovi Comuni e modificare le loro circoscrizioni territoriali sentite le popolazioni interessate ►Non possono essere istituiti nuovi Comuni con popolazione inferiore a 10.000 abitanti ►In caso di istituzione di nuovi Comuni mediante fusione di due o più Comuni contigui, lo Statuto deve prevedere che siano assicurate adeguate forme di partecipazione e di decentramento dei servizi per le comunità di origine

Art. 1, comma 130, ►Incorporazione di Comuni contigui L. 56/2014

4iGli enti territoriali

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Art. 132, comma 2, Cost.

►Distacco di Province e Comuni ▻Approvazione della maggioranza delle popolazioni interessate espressa mediante referendum dalla Regione di appartenenza e ▻Legge della Repubblica emanata dopo aver sentito aggregazione ad i Consigli regionali un’altra

10 0 Le Città metropolitane La L. 56/2014 ha riordinato il sistema delle autonomie locali partendo proprio dalle Città metropolitane, istituite già a partire dalla L. 142/1990 e mai attuate, alle quali vengono espressamente estese, per quanto compatibili, le disposizioni del T.U. enti locali sui Comuni nonché le norme di cui all’art. 4 della L. 131/2003, relativamente alla potestà normativa degli enti locali. ►Enti autonomi, costituzionalmente riconosciuti, che compongono la Repubblica al pari dei Comuni, delle Province, delle Regioni e dello Stato (art. 114 Cost.)

Definizione

Individuazione e territorio

▻cura dello sviluppo strategico del territorio metropolitano ►Enti territoriali di area vasta, con le ▻promozione e gestione integrata dei servizi, delle infrastrutture e delle reti di comunicazione di inseguenti finalità istituzionali geneteresse della Città metropolitana rali ▻cura delle relazioni istituzionali afferenti al proprio livello, comprese quelle a livello europeo (L. 56/2014) ►La L. 56/2014 individua le Città metropolitane di Torino, Milano, Venezia, Genova, Bologna, Firenze, Bari, Napoli e Reggio Calabria, il cui territorio coincide con quello della Provincia omonima

►Sindaco metropolitano (è di diritto il Sindaco del Comune capoluogo): organo responsabile dell’amministrazione dell’ente Organi di governo ►Consiglio metropolitano: organo di indirizzo e controllo politico ►Conferenza metropolitana: organo con poteri consultivi e propositivi

Funzioni

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►Funzioni fondamentali delle Province ►Funzioni attribuite alla Città metropolitana nell’ambito del processo di riordino delle Province ex L. 56/2014 ►Funzioni fondamentali proprie: piano strategico del territorio metropolitano; pianificazione territoriale generale; organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito metropolitano; mobilità e viabilità; promozione e coordinamento dello sviluppo economico e sociale; promozione e coordinamento dei sistemi di informatizzazione e di digitalizzazione in ambito metropolitano; ulteriori funzioni attribuibili dallo Stato o dalle Regioni

Le Unioni di Comuni e gli altri enti locali

11.1 Unioni di Comuni (art. 32 TUEL)

Definizione

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►Enti locali costituiti da due o più Comuni (di norma contermini) finalizzato all’esercizio associato di funzioni e servizi ►Ogni Comune può far parte di una sola Unione di Comuni

Parte SecondaiI soggetti

Definizione

►Obbligo di esercizio in forma associata, mediante Unioni di Comuni, della maggior parte delle funzioni fondamentali per i piccoli Comuni (fino a 5.000 abitanti)

Caratteri

►Potestà statutaria e regolamentare ►Si applicano i principi previsti per l’ordinamento dei Comuni

Organi

►Presidente ►Giunta ►Consiglio

11.2 Altri enti locali Comunità montane (art. 27 TUEL)

►Unioni di Comuni che si caratterizzano per il fatto che i Comuni partecipanti sono montani o parzialmente montani ed hanno come fine, oltre ovviamente che l’esercizio congiunto delle funzioni di propria competenza, anche e specificamente la valorizzazione delle zone montane

Comunità isolane ►Enti locali che possono essere istituiti in ciascuna isola o arcipelago di isoe dell’arcipelago le, ad eccezione della Sicilia e della Sardegna, ove esistono più Comuni (art. 29 TUEL)

12

Lo status di Roma capitale

Dettato costituzionale (art. 114 Cost.)

►Riconoscimento dello status di Roma come capitale della Repubblica ►L’ordinamento di Roma è disciplinato con legge dello Stato

Ordinamento transitorio (L. 42/2009)

►Roma capitale è qualificata come ente territoriale dotato di speciale autonomia statutaria, amministrativa e finanziaria nei limiti stabiliti dalla Costituzione ►Attribuzione di ulteriori funzioni amministrative

►Assemblea capitolina Organi di governo ►Giunta capitolina (D.Lgs. 156/2010) ►Sindaco Attuazione del federalismo fiscale

►Decreti su funzioni e poteri del Sindaco (D.Lgs. 61/2012 e D.Lgs. 51/2013)

4iGli enti territoriali

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►Applicazione alla Città metropolitana di Roma Capitale delle norme previste per le Città metropolitane L. 56/2014 ►Restano ferme le disposizioni dei decreti già adottati su Roma Capitale (cd. legge Delrio) ►Statuto della Città metropolitana di Roma Capitale: disciplina i rapporti tra quest’ultima, il Comune di Roma capitale e gli altri Comuni

13

I controlli sugli organi e sugli atti degli enti locali

13.1 La disciplina del TUEL

Scioglimento del Consiglio comunale e provinciale (art. 141 TUEL)

►Compimento di atti contrari alla Costituzione ►Compimento di gravi e persistenti violazioni di leggi ►Gravi motivi di ordine pubblico ►Mancata approvazione del bilancio nei termini di legge ►Mancata approvazione degli strumenti urbanistici generali nei termini di legge per gli enti territoriali al di sopra dei mille abitanti

►Impossibilità di funzionamento degli organi o dei servizi nei casi di:

▻dimissioni, impedimento permanente, rimozione, decadenza, decesso del Sindaco o del Presidente ▻cessazione dalla carica, per dimissioni contestuali o rese con atti separati purché contemporaneamente presentati al protocollo dell’ente, della metà più uno dei membri assegnati, non computando a tal fine il Sindaco o il Presidente ▻riduzione dell’organo assembleare per impossibilità di surroga alla metà dei consiglieri

►Il Prefetto svolge un’attività di accertamento, coadiuvato da una ComScioglimento dei missione d’indagine da lui stesso nominata Consigli a causa ►Il procedimento si conclude con una relazione prefettizia che viene inviadi infiltrazioni ta al Ministero dell’Interno mafiose (art. 135 ►  Entro tre mesi dalla trasmissione della relazione può essere disposto lo TUEL) scioglimento con decreto del Presidente della Repubblica ►Mancata approvazione del rendiconto di gestione Altre ipotesi ►Situazione di dissesto e inadempimento di alcuni obblighi connessi ad essa di scioglimento previste dal TUEL ►Inadempimenti connessi alla procedura di riequilibrio finanziario pluriennale ►Inadempimenti connessi all’ipotesi di bilancio stabilmente riequilibrato

90

Sospensione del Consiglio comunale e provinciale

►Disposta dal Prefetto per non più di 90 gg. (60 gg. nell’ipotesi di infiltrazione mafiose) ►Avvenuta attivazione della procedura per lo scioglimento ►Motivi di grave ed urgente necessità ►Sospetto di infiltrazioni e condizionamento di tipo mafioso

Rimozione degli amministratori degli enti locali

►Compimento di atti contrari ai principi costituzionali ►Compimento di gravi e persistenti violazioni di legge ►Gravi motivi di ordine pubblico ►Grave inosservanza degli obblighi posti a carico di Province e Comuni in materia di rifiuti nei territori in cui vige lo stato di emergenza rifiuti

Parte SecondaiI soggetti

13.2 Controllo sostitutivo e potere di annullamento ►Mancato rispetto di norme e di trattati internazionali o della normativa Controllo sostitueuropea tivo del Governo ►Pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica (art. 120 Cost.) ►Quando lo richiedano la tutela dell’unità giuridica o economica del Paese Potere di annullamento governati- ►Incompetenza vo degli atti degli ►Eccesso di potere enti locali ►Violazione di legge (art. 138 TUEL)

L’art. 5 della Costituzione include il riconoscimento e la promozione delle autonomie locali tra i principi fondamentali della Repubblica. Solo di riconoscimento, e non di istituzione, si può parlare dal momento che i Comuni preesistono rispetto allo Stato italiano. Le norme fondamentali relative all’ordinamento degli enti locali sono contenute nel D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali). Con la riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione, attuata con L. cost. 3/2001, i Comuni sono stati trasformati in amministrazioni a competenza piena e generale, poiché la titolarità di tutte le funzioni amministrative è stata loro riconosciuta (principio di sussidiarietà), salvo che, per esigenze di unitarietà, queste non siano meglio esercitate da livelli di governo più ampi, sulla base dei principi di adeguatezza e differenziazione. Salendo verso livelli di governo più ampi di quello comunale, incontriamo, infatti, la Provincia e la Città metropolitana. Proprio con riferimento a tali enti è intervenuta la L. 7 aprile 2014, n. 56 (cd. legge Delrio) che ha dettato un’ampia riforma in materia di enti locali, prevedendo una compiuta disciplina delle Città metropolitane nonché una nuova regolamentazione delle Province (relativamente agli organi, al sistema elettorale e alle funzioni) e, infine, una innovativa disciplina in tema di organi dei Comuni e di unioni e fusioni di Comuni.

4iGli enti territoriali

91



In sintesi

Controlli sostitutivi ►Ad esempio, il controllo sostitutivo ed eventuale del Difensore civico reeventualmente gionale previsti da leggi statali o regionali

REGIONI

Classificazione

• Regioni ad autonomia ordinaria • Regioni ad autonomia speciale (Sicilia, Sardegna, Valle d’Aosta, Trentino-Alto Adige, Friuli-Venezia Giulia)

Organi di governo

• Consiglio: organo rappresentativo i cui membri sono eletti a suffragio universale • Giunta: organo esecutivo i cui membri sono nominati dal Presidente della Regione • Presidente della Regione: eletto a suffragio universale, salvo diversa previsione statutaria

Autonomia

• Legislativa (esclusiva o concorrente) • Regolamentare • Amministrativa (è dotata di un proprio apparato e può emanare atti amministrativi) • Finanziaria (di entrata e di spesa)

ENTI LOCALI PREVISTI DALLA COSTITUZIONE

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Comune

Provincia

Ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo. È competente a svolgere tutte le funzioni amministrative che in base ai principi di sussidiarietà, adeguatezza e differenziazione non possono essere devolute ai livelli di governo superiore

Ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove e coordina lo sviluppo. La L. 56/2014 la definisce ente di vasta area a cui competono funzioni fondamentali attinenti alla pianificazione e alla programmazione nell’ambito di alcune materie

Parte SecondaiI soggetti

Citta metropolitana Enti di vasta area che perseguono lo sviluppo dei territori metropolitani. Ad esse competono le stesse funzioni fondamentali delle Province, più altre funzioni fondamentali specifiche.

Le autorità amministrative indipendenti

5 1

Le autorità amministrative indipendenti

Nozione: enti od organi pubblici dotati di sostanziale indipendenza dal Governo, caratterizzati da autonomia organizzatoria, finanziaria e contabile e nella nomina delle cariche dei vertici nonché dalla mancanza di controlli e di soggezione al potere di direttiva dell’esecutivo.

Funzioni

Caratteri

►Tutela di interessi di rilievo costituzionale (es.: buon andamento, imparzialità, libertà di concorrenza) ►Di controllo ►Di regolamentazione

►Autonomia

▻organizzatoria e d’organico: facoltà di darsi regole per il funzionamento degli organi e facoltà di articolare e modificare le piante organiche dei dipendenti ▻finanziaria: possibilità di disporre di entrate proprie ▻contabile: possibilità di adottare regole proprie nella gestione del bilancio

►Garanzie

▻criteri di nomina dei titolari degli organi ▻requisiti soggettivi e incompatibilità dei titolari ▻durata della carica

▻mancanza di controlli e di collegamenti ►Rapporti con il ▻mancanza del potere di direttiva Governo ▻obblighi di informazione

►Poteri

▻ispettivi e d’indagine ▻sanzionatori e di sollecitazione ▻decisori ▻regolamentari ▻regolamenti di esecuzione e di organizzazione

5iLe autorità amministrative indipendenti

93



►Potere regolamen▸secondo il C.d.S. non postare ▻regolamenti delesono essere emanati dalle gati Authorities

Osservazioni

Le autorità indipendenti si occupano della regolamentazione e della tutela degli interessi collettivi in ambiti della vita sociale nei quali il bilanciamento degli interessi si presenti delicato. Nel nostro ordinamento manca una nozione generale di autorità amministrativa indipendente, che consenta di inquadrare giuridicamente tale figura, adattandosi a tutte le tipologie presenti. Al di là delle possibili qualificazioni soggettive con cui le stesse possono essere etichettate (come organismi, enti, organizzazioni etc.), è evidente che la locuzione «autorità amministrativa indipendente» cela un modello di amministrazione pubblica anomalo per la nostra tradizione giuridica (PERICU le definiva «organizzazioni sostanzialmente atipiche»), nato sulla scorta dell’esperienza sviluppatasi in altri Paesi ed in concomitanza con l’affermarsi, nel nostro ordinamento, dei principi dell’economia di mercato. La carenza di un disegno legislativo organico è stata colmata dalla giurisprudenza amministrativa che ha cercato di definire il campo di indagine. In particolare, con un importante parere, il Consiglio di Stato ha definito le autorità amministrative indipendenti come «organizzazioni titolari di poteri pubblici che si caratterizzano per un grado notevole di indipendenza dal potere politico, esercitando funzioni neutrali nell’ordinamento giuridico, specie in delicati settori economici, mediante l’utilizzazione di elevate competenze tecniche. In sostanza le autorità indipendenti hanno funzioni di regolazione di determinati settori della vita economica mediante attribuzione di poteri normativi, amministrativi e giustiziali. Esperienza tecnica e neutralità pongono i settori economici regolati al riparo da condizionamenti politici, tutte le volte che il legislatore decida di istituire un regolatore riconducibile al genus dell’amministrazione indipendente» (C.d.S., sez. II, parere 25-2-2011, n. 872; cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 13-9-2018, n. 9328).

Le autorità amministrative indipendenti

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►Banca d’Italia ►CONSOB ►IVASS ►Autorità garante della concorrenza e del mercato (Antitrust) ►Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (ARERA) ►Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sull’esercizio del diritto di sciopero ►Garante per la protezione dei dati personali ►Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ►Garante per la sorveglianza dei prezzi (detto anche Mister Prezzi) ►Autorità nazionale anticorruzione (A.N.AC.) ►Commissione di vigilanza sui fondi pensione (COVIP) ►Autorità garante per l’infanzia e l’adolescenza ►Garante per le micro, piccole e medie imprese ►Autorità di regolazione dei trasporti ►Organismo indipendente per l’analisi e la verifica degli andamenti di finanza pubblica e per la valutazione dell’osservanza delle regole di bilancio ►Garante nazionale dei diritti delle persone detenute o private della libertà personale

Parte SecondaiI soggetti

2

Natura delle autorità e strumenti di tutela ►Amministrazioni ▻adibite a funzioni paragiurisdizionali e non amministrative indipendenti pure

Natura giuridica

►Autorità indipen▻devono raccordare la loro azione alle linee generadenti che svolgoli dell’azione amministrativa stabilita in sede polino attività ammitica dal Governo nistrativa classica

Procedimento ed ►Si applica la L. 241/1990 sul procedimento amministrativo accesso ►Ricorso gerarchico

Tutela giustiziale

▻non è esperibile trattandosi di organismi superiorem non reconoscentes

►Ricorso gerarchi▻non ammissibili perché non previsti da alcuna norco improprio e in ma per dette entità opposizione ►Ricorso straordi▻prevale la soluzione negativa nario al P.d.R. ►Nessun dubbio si pone per la ricorribilità giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo avverso gli atti delle Authorities ex artt. 119 e 133 del Codice del processo amministrativo (D.Lgs. 104/2010)

L’istituzione delle autorità amministrative indipendenti è stata concomitante con l’affermazione di un nuova funzione amministrativa, quella di regolazione, di cui le dette autorità rappresentano il mezzo di intervento privilegiato. Le motivazioni alla base della scelta di istituire tali autorità, affidando alle stesse importanti funzioni regolatorie, sono state individuate dalla dottrina (GAROFOLI-FERRARI): 1. nella crisi della legge, nel senso che i settori di attività ai quali sono preposte le autorità, in quanto soggetti ad una rapida evoluzione tecnologica e di mercato, «sono difficilmente regolamentabili con leggi non esposte al rischio di una rapida obsolescenza». Tale ragione è ancor più evidente, nella ricostruzione autoriale, se rapportata al potere di regolazione attribuito alle autorità, ossia nella capacità di emanare regolamenti o atti generali; 2. nella esigenza di neutralizzare il governo di settori sensibili, evitandone ogni forma di condizionamento, sia esso politico o economico (in quanto appartenente ai titolari degli interessi in gioco): di qui le peculiari funzioni, regolatorie ma anche sanzionatorie, affidate alle autorità in questione, in grado di assicurare «un esercizio “terzo”, oltre che tecnicamente adeguato»; 3. nel passaggio dallo Stato imprenditore allo Stato regolatore nell’economia; 4. nel ruolo del diritto europeo, in quanto è stato il legislatore europeo ad esigere l’istituzione delle autorità di regolazione e a frenare le possibili spinte da parte dello Stato dirette a «riprendere» i poteri già assegnati alle autorità.

5iLe autorità amministrative indipendenti

95



In sintesi

Tutela giurisdizionale

note  .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. ..............................................................................................................................................

Parte Terza Risorse umane e materiali della P.A.

1

Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche

2

Diritti, doveri e responsabilità. In particolare, la responsabilità disciplinare

3

I beni pubblici

1 1

Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche Il pubblico impiego

Nozione: il rapporto di impiego pubblico è quello per cui una persona fisica pone, volontariamente e dietro corrispettivo, la propria attività alle dipendenze di una pubblica amministrazione, assumendo uno specifico status con particolari diritti e doveri. Le pubbliche amministrazioni, infatti, per funzionare e svolgere i propri compiti hanno bisogno di risorse umane, ossia di dipendenti (i pubblici impiegati), oltre che di risorse materiali, cioè il complesso dei beni pubblici (su cui infra Cap. 3).

Caratteristiche del rapporto

►Volontarietà ►Personalità ►Bilateralità ►Subordinazione

Soggetti

►Dipendente e pubblica amministrazione

Oggetto

▻prestazione di un’attività lavorativa con cui il dipendente concorre alla realizzazione dei fini isti►Diritti e doveri retuzionali dell’ente ciproci ▻trattamento economico corrisposto dalla P.A. e commisurato al tipo di prestazione richiesta

Natura giuridica

►Il rapporto di pubblico impiego è generalmente ricondotto al diritto privato (cd. privatizzazione), ma l’intrecciarsi di aspetti organizzativi di rilevante interesse pubblico gli conferisce un certo carattere di specialità, dal momento che in relazione ad alcuni profili prevale una disciplina speciale, di natura pubblicistica, applicabile solo ai pubblici dipendenti

Principi costituzionali

Art. 51 Cost.

►Accesso alle cariche pubbliche in condizioni di uguaglianza

Artt. 54 e 98 Cost.

►Dovere per il funzionario di adempiere con onore alle pubbliche funzioni e di porsi al servizio esclusivo della Nazione

Art. 97 Cost.

►Riserva di legge inerente all’organizzazione dei pubblici uffici e buon andamento della P.A.

Art. 28 Cost.

►Responsabilità diretta dei pubblici dipendenti

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2

Art. 40 Cost.

►Diritto di sciopero

►Formazione professionale dei lavoratori Artt. 35, 36 e 37 ►Profilo retributivo Cost. ►Tutela dei minori e delle donne sul lavoro

3

L’evoluzione del pubblico impiego. La privatizzazione

La disciplina del lavoro alle dipendenze della P.A. è stata assoggettata, nel tempo, ad un complesso iter di riforme, che, a partire dalla cd. privatizzazione, arriva fino ai giorni nostri. ►R.D. 11-11-1923, ▻il rapporto di pubblico impiego è stato oggetto di n. 2395 Dagli inizi del XX una disciplina rigorosamente unilaterale, derivan►R.D. 30-10-1923, secolo fino agli te da atti di natura legislativa e regolamentare, in n. 2960 anni Ottanta cui non veniva riconosciuto alcun rilievo alla fon►D.P.R. 10-1-1957, te contrattuale n. 3 ►D.Lgs. 3-2-1993, ▻assoggettamento, fatte salve determinate eccezioni, dei pubblici impiegati alla disciplina del lavoro n. 29 (cd. prima privato e alla contrattazione collettiva privatizzazione) Anni Novanta: ▻maggiore separazione tra fonti pubblicistiche e priprivatizzazione vatistiche del pubblico ▻devoluzione del contenzioso al G.O. in funzione ►D.Lgs. 31-3-1998, impiego di giudice del lavoro n. 80 (cd. seconda privatizzazione) ▻ulteriore valorizzazione del ruolo della contrattazione collettiva ▻riorganizzazione dell’assetto normativo della dirigenza pubblica ►D.Lgs. 30-3-2001, n. 165: norme ge- ▻disciplina dei rapporti di lavoro con le PP.AA. e orEmanazione del nerali sull’ordinaganizzazione degli uffici pubblici, della contrattaT.U. in materia di mento del lavoro zione collettiva, della mobilità individuale e colletpubblico impiego alle dipendenze tiva, delle forme di lavoro flessibile e norme in tema delle amministradi giurisdizione zioni pubbliche

Parte TerzaiRisorse umane e materiali della P.A.

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Riforma Brunetta della P.A e del pubblico impiego

►L. 4-3-2009, n.15: cd. Legge delega Brunetta per la produttività nel lavoro pubblico

▻convergenza tra lavoro pubblico e lavoro privato ▻miglioramento dell’efficienza delle procedure di contrattazione collettiva ▻introduzione di sistemi interni ed esterni di valutazione del personale e delle strutture ▻trasparenza nell’organizzazione e attività delle PP.AA. ▻valorizzazione del merito e riconoscimento di sistemi premiali in base ai risultati conseguiti ▻introduzione di strumenti finalizzati ad una più efficace organizzazione delle procedure concorsuali ▻definizione di sistemi più rigorosi di responsabilità dei singoli dipendenti e dei dirigenti

►D. L g s . 2 7 - 1 0 2009, n. 150: attuazione della legge delega n. 15/2009 in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni

▻trasparenza e valutazione della performance ▻valorizzazione del merito e strumenti premianti ▻innovazioni in materia di dirigenza e contrattazione collettiva ▻sanzioni disciplinari e responsabilità dei pubblici dipendenti

1iIl rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche

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La riforma Brunetta

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Osservazioni

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Il D.Lgs. 165/2001 ha realizzato un primo consolidamento del processo di privatizzazione e le finalità di quest’ultima riguardano: — la crescita dell’efficienza delle amministrazioni, in relazione a quella dei corrispondenti uffici e servizi dei Paesi dell’Unione europea, anche mediante il coordinato sviluppo dei sistemi informativi pubblici; — la razionalizzazione del costo del lavoro pubblico, attraverso il contenimento della spesa complessiva per il personale, diretta e indiretta, entro i vincoli di finanza pubblica; — la migliore utilizzazione delle risorse umane nelle pubbliche amministrazioni, assicurando la formazione e lo sviluppo professionale dei dipendenti, applicando condizioni uniformi rispetto a quelle del lavoro privato e garantendo pari opportunità alle lavoratrici e ai lavoratori nonché l’assenza di qualunque altra forma di discriminazione e di violenza morale o psichica. Si ricordi, tuttavia, che non tutti i pubblici dipendenti sono stati assoggettati alla privatizzazione. Sono escluse dalla stessa, infatti, alcune categorie che svolgono funzioni pubbliche particolari (ad es.: magistrati ordinari, amministrativi e contabili, avvocati e procuratori dello Stato; militari e forze di polizia; diplomatici; professori e ricercatori universitari etc.).

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Il nuovo volto della P.A.: dalla riforma Madia alla legge concretezza

5.1 La riforma Madia e i decreti attuativi

Spending review

▻ulteriore taglio delle dotazioni organiche ▻riduzione parco auto e tetti ai buoni pasto ►D.L. 95/2012, conv. ▻fruizione obbligatoria di ferie, permessi e riposi in L. 135/2012 ▻abrogazione della norma sulla vicedirigenza ▻tagli alle spese di Ministeri, enti territoriali e sanità ▻nuovo codice di comportamento per i pubblici dipendenti (poi approvato con D.P.R. 62/2013) ▻prevenzione della corruzione negli uffici pubblici ▻anonimato per i dipendenti che denuncino fenomeni di malaffare ▻innovazioni in tema di corruzione, concussione e altri delitti contro la P.A.

Legge anticorruzione

►L. 190/2012

Decreto P.A. (o salva precari)

▻innovazioni alla disciplina del reclutamento presso le PP.AA. e in materia di lavoro flessibile ►D.L. 101/2013, conv. in L. 125/2013 ▻introduzione dei concorsi unici organizzati dalla Funzione pubblica

Osservazioni

La pubblica amministrazione ed il settore del lavoro pubblico si trovano, infine, al centro di una nuova stagione di cambiamenti, inaugurati dal D.L. 90/2014, conv. in L. 114/2014, cd. riforma Madia, che si colloca esattamente a metà strada tra le esigenze di riduzione dei costi e quelle di semplificazione e contrasto ai fenomeni di malaffare negli uffici pubblici, e proseguiti con la legge delega 124/2015 e i suoi decreti correttivi, in cui un posto di spicco spetta senza dubbio al restyling del pubblico impiego. In attuazione della delega contenuta nella L. 124/2015, sono stati approvati due provvedimenti che hanno imposto importanti cambiamenti alla disciplina del lavoro pubblico: D.Lgs. 75/2017 e D.Lgs. 74/2017. I due testi incidono rispettivamente sul T.U. del pubblico impiego, D.Lgs. 165/2001, che è modificato e integrato in più punti, e sul D.Lgs. 150/2009, cd. decreto Brunetta, al fine di realizzare l’obiettivo generale di ottimizzare la produttività del lavoro pubblico e di garantire l’efficienza e la trasparenza delle pubbliche amministrazioni. Ma la ratio alla base della riforma Madia non è solo quella di rispondere alle crescenti istanze di trasparenza ed efficienza degli uffici pubblici. Essa, infatti, punta anche alla creazione delle condizioni per la riapertura delle trattative sui CCNL del pubblico impiego, che sono stati fermi molti anni. La nuova stagione contrattuale è infatti ripartita, nel corso del 2018, con la stipula dei nuovi CCNL triennio 2016/2018 per tutti i comparti del pubblico impiego (Funzioni centrali, Funzioni locali, Istruzione e Ricerca, Sanità: v. infra).

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D.Lgs. 75/2017

►Superamento del concetto di «dotazione organica» mediante il nuovo strumento del «Piano Triennale dei fabbisogni», diretto a programmare le assunzioni in base alla situazione di effettiva necessità di ogni P.A. ►Decisa accelerazione all’azione disciplinare e la previsione di nuove infrazioni disciplinari che comportano il licenziamento ►Valorizzazione dell’esperienza professionale acquisita da coloro che hanno avuto rapporti di lavoro flessibile con le amministrazioni, ai fini dell’accesso al lavoro pubblico, e della conoscenza delle lingue straniere come requisito per accedere ai concorsi o comunque titolo di merito valutabile dalle commissioni giudicatrici ►Previsione che in caso di licenziamento illegittimo, ai sensi dell’art. 18 L. 300/1970, l’indennizzo contestuale al reintegro nel posto di lavoro non potrà oltrepassare le 24 mensilità ►Maggiore attenzione al tema dell’integrazione dei soggetti disabili nel mondo del lavoro

D.Lgs. 74/2017

►Semplificazione delle norme in materia di valutazione dei pubblici dipendenti, di riconoscimento del merito e della premialità ►Razionalizzazione e integrazione dei sistemi di valutazione del personale e maggiore coordinamento tra controlli interni e misurazione della performance ►Revisione della disciplina degli OIV, Organismi indipendenti di valutazione, le cui attribuzioni in tema di valutazione e controlli vengono decisamente ampliate

5.2 La legge «concretezza» (L. 56/2019) Con la L. 19-6-2019, n. 56, è stata approvata la cd. legge concretezza, cd. riforma Bongiorno, contenente interventi per la concretezza delle azioni della P.A. e per la prevenzione dell’assenteismo.

L. 56/2019

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►Istituzione del Nucleo della concretezza, un vero e proprio team di professionisti con il compito di garantire l’efficienza nei pubblici uffici e di vigilare sul corretto funzionamento delle amministrazioni ►Introduzione dei controlli biometrici (ad es.: verifica dell’iride o impronte digitali) per contrastare l’assenteismo ►Predisposizione di nuove misure per accelerare le assunzioni mirate e il ricambio generazionale (turn over) nelle P.A.

Il sistema delle fonti

6.1 Atti di macro e micro-organizzazione

1iIl rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche

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►Definizione delle linee fondamentali di organizzazione degli uffici ►Determinazione delle dotazioni organiche complessive ►Individuazione degli uffici di maggiore rilevanza

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Atti di macroorganizzazione (atti amministrativi)

Atti di micro►Organizzazione degli uffici e gestione dei rapporti di lavoro e delle risororganizzazione se umane (atti di diritto ►  Direzione e organizzazione del lavoro nell’ambito degli uffici privato)

6.2 Legge e contratto I rapporti di pubblico impiego sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del Libro V del codice civile, e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni del D.Lgs. 165/2001, che rappresentano disposizioni a carattere imperativo. Eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano o abbiano introdotto discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti pubblici (o a categorie di essi) possono essere derogate nelle materie affidate alla contrattazione collettiva e nel rispetto dei principi stabiliti dal T.U. medesimo, dai successivi contratti o accordi collettivi nazionali e, per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili (art. 2 D.Lgs. 165/2001, come modif. dal D.Lgs. 75/2017, cd. riforma Madia). Da tali prescrizioni si deduce che, in base alle modifiche della riforma Madia, l’equilibrio tra le fonti del rapporto di lavoro oggi gioca a favore del contratto collettivo rispetto alla legge.

Fonti

►Legge e norme del lavoro privato ►Normativa specifica del pubblico impiego ►Contratti collettivi nazionali e integrativi ►Contratti individuali di lavoro

Rapporti individuali di lavoro

►Sono regolati contrattualmente

Nullità di disposizioni contrattuali per ►Si applicano gli artt. 1339 e 1419, comma 2, codice civile (meccanismo violazione di della sostituzione automatica delle clausole difformi e conservazione del norme imperative contratto affetto da nullità parziale) o dei limiti fissati alla contrattazione collettiva

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La contrattazione collettiva

Il sistema della contrattazione nel settore pubblico si colloca su due piani differenti: — contrattazione collettiva nazionale (CCNL): concerne i singoli comparti del pubblico impiego; — contrattazione collettiva integrativa: riguarda la singola amministrazione.

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7.1 Contrattazione nazionale ed integrativa Contratti collettivi ►Rapporto di lavoro e relazioni sindacali nazionali (art. 40 ►Struttura contrattuale, rapporti tra i diversi livelli e durata dei contratti D.Lgs. 165/2001) collettivi nazionali e integrativi

Materie escluse dalla contrattazione collettiva

►Organizzazione degli uffici ►Partecipazione sindacale ►Prerogative dirigenziali e conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali ►Materie di cui all’art. 2, comma 1, L. 421/1992 (categorie di personale non soggette alla privatizzazione)

Contrattazione ►Sanzioni disciplinari collettiva ►Valutazione delle prestazioni ai fini della corresponsione del trattamento consentita negli economico accessorio esclusivi limiti ►  Mobilità previsti dalla legge ►Adeguati livelli di efficienza e produttività dei servizi pubblici Contrattazione ►Incentivazione dell’impegno e della qualità della performance integrativa ►Assegnazione di una quota del trattamento economico accessorio collegato alla performance individuale

►Rappresentanze sindacali

▻organizzazioni sindacali aventi nel comparto una rappresentatività non inferiore al 5% (considerando la media tra dato associativo e dato elettorale)



Soggetti

1iIl rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche

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►ARAN

▻rappresentanza legale delle pubbliche amministrazioni ▻esercizio delle attività inerenti alle relazioni sindacali ▻negoziazione dei contratti collettivi e assistenza delle PP.AA. per l’uniforme applicazione dei CCNL ▻intervento nei giudizi aventi ad oggetto le controversie relative ai rapporti di lavoro pubblico per garantire l’uniforme applicazione e la corretta interpretazione dei contratti collettivi

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7.2 I soggetti della contrattazione

7.3 Il procedimento di contrattazione

Procedimento

►I comitati di settore emanano gli indirizzi per la contrattazione collettiva nazionale prima di ogni rinnovo contrattuale ►L’ipotesi di accordo è trasmessa all’ARAN ed al Governo dai comitati di settore entro 10 giorni dalla sottoscrizione ►Acquisito il parere favorevole sull’ipotesi di accordo nonché la verifica da parte delle PP.AA. interessate sulla copertura degli oneri contrattuali, il giorno successivo l’ARAN trasmette la quantificazione dei costi contrattuali alla Corte dei conti ai fini della certificazione di compatibilità con gli strumenti di programmazione e di bilancio

Procedimento

►La Corte dei conti certifica l’attendibilità dei costi quantificati e la compatibilità con gli strumenti di programmazione e di bilancio entro 15 giorni dalla trasmissione della stessa, decorsi i quali la certificazione si intende effettuata positivamente ►Se la certificazione è positiva, il Presidente dell’ARAN sottoscrive definitivamente il contratto collettivo ►In caso di certificazione non positiva, il Presidente dell’ARAN provvede alla riapertura delle trattative e alla sottoscrizione di una nuova ipotesi di accordo, adeguando i costi contrattuali ai fini della certificazione ►Nel caso in cui la certificazione non positiva sia limitata a singole clausole contrattuali, l’ipotesi può comunque essere sottoscritta definitivamente, ferma restando l’inefficacia delle clausole contrattuali non positivamente certificate ►I contratti e accordi collettivi nazionali nonché le eventuali interpretazioni autentiche sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana oltre che sul sito dell’ARAN e delle amministrazioni interessate

Efficacia del contratto collettivo

►Con la sottoscrizione, il contratto collettivo acquista efficacia sia per le amministrazioni che per tutti i lavoratori interessati

7.4 I comparti I comparti rappresentano l’unità fondamentale della contrattazione collettiva nel pubblico impiego. Questi sono stati i diversi comparti, definiti nel corso del tempo: Ministeri; Enti pubblici non economici; Regioni e Autonomie locali; Servizio sanitario nazionale; Scuola; Università; Presidenza del Consiglio; Agenzie fiscali; Istituti di alta formazione e specializzazione artistica e musicale; Istituzioni ed enti di ricerca e sperimentazione. I dirigenti, invece, sono stati ripartiti in otto aree corrispondenti ad analoghi comparti di contrattazione o raggruppamenti. La riforma Brunetta ha poi previsto la riduzione a quattro dei comparti (personale non dirigente) e delle aree (personale dirigente). È in relazione a questa nuova sistemaizione che è ripartita la stagione contrattuale 2016-2018 con la stipula dei nuovi CCNL.

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►Ridefinizione dei nuovi comparti (personale non dirigente) e delle CCNQ nuove aree (perComparti ed aree sonale dirigente) del 13-7-2016 di contrattazione in ossequio alla riforma Brunetta

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▻Funzioni centrali (Ministri, Agenzie fiscali, Enti pubblici non economici ed altri enti) ▻Funzioni locali (Regioni e Autonomie locali) ▻Istruzione e ricerca (Scuola, Accademie e Conservatori, Università, Enti pubblici di ricerca) ▻Sanità (Enti e aziende dell’attuale comparto Sanità)

Accesso al pubblico impiego

Modalità di accesso

►Art. 97 Cost.: agli ▻procedure selettive (concorso pubblico) impieghi nelle ▻procedure non selettive (chiamata diretta dalle liPP.AA. si accede ste di collocamento (quando è richiesto il solo retramite concorso quisito della scuola dell’obbligo) e assunzioni obpubblico, salvo i bligatorie per chiamata numerica dei soggetti apcasi stabiliti dalla partenenti alle categorie protette (disabili) legge

►Cittadinanza italiana o europea (salvo il disposto dell’art. 38 D.Lgs. 165/2001) Requisiti per ►  Età non inferiore a 18 anni l’ammissione (D.P.R. 487/1994) ►Godimento dei diritti politici ►Titolo di studio (diverso a seconda della qualifica che si va a ricoprire) Costituzione del ►Contratto individuale (art. 35 D.Lgs. 165/2001) rapporto di lavoro ►Periodo di prova (da due a sei mesi, a seconda della qualifica rivestita)

1iIl rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche

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I cittadini degli Stati membri dell’Unione europea e i loro familiari non aventi la cittadinanza di uno Stato membro che siano titolari del diritto di soggiorno (o del diritto di soggiorno permanente), possono accedere ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche che non implicano esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengono alla tutela dell’interesse nazionale (art. 38, comma 1, D.Lgs. 165/2001). Tali previsioni trovano applicazione anche per i cittadini di Paesi terzi che siano titolari del permesso di soggiorno UE per soggiorni di lungo periodo o che siano titolari dello status di rifugiato ovvero di protezione sussidiaria.

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Osservazioni

Avviamento al lavoro

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►Per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato ►Per rispondere a comprovate esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale, le pubbliche amministrazioni possono stipulare contratti di lavoro a tempo determinato, contratti di formazione e lavoro e contratti di amministrazione, nonché avvalersi delle forme contrattuali flessibili previste dal codice civile e dalle leggi sul lavoro nell’impresa, esclusivamente nei limiti e con le modalità in cui se ne prevede l’applicazione alle P.A. Art. 36 ►  Non è possibile ricorrere alla somministrazione di lavoro per l’esercizio di D.Lgs. 165/2001 funzioni direttive o dirigenziali (come modif. dal D.Lgs. 75/2017) ►Per prevenire fenomeni di precariato, le PP.AA. sottoscrivono contratti a tempo determinato con i vincitori e gli idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato ►La violazione di disposizioni imperative concernenti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte della P.A. non comporta mai la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con la P.A. medesima ►Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro resa in violazione di disposizioni imperative ►I contratti di lavoro a tempo determinato posti in essere in violazione dell’art. 36 cit. sono nulli e determinano responsabilità erariale

Part-time

►Rapporto di lavoro in cui l’orario di lavoro risulta inferiore al tempo pieno (D.Lgs. 81/2015, in cui si prevede l’applicabilità della disciplina generale prevista per il settore privato al pubblico impiego)

Telelavoro

►Particolare tipologia lavorativa — ammissibile nel lavoro pubblico — caratterizzata da estrema flessibilità sia nell’organizzazione che nelle modalità di svolgimento, in quanto permette lo svolgimento della prestazione lavorativa a distanza, al di fuori dei locali dell’azienda o dell’ente, anche se funzionalmente e strutturalmente collegata ad essa

►Apprendistato professionalizzante (conseguimento di una qualifica professionale) Appre n d i st ato ►  Apprendistato di alta formazione e ricerca (conseguimento di un diplima (D.Lgs. 81/2015) di istruzione secondaria superiore, di titoli di studio universitari e di alta formazione e ricerca)

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Incarichi individuali esterni, affidati a soggetti non facenti parte del personale in servizio (art. 7, comma 6, D.Lgs. 165/2001, modif. dal D.Lgs. 75/2017)

►Le amministrazioni possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, per specifiche esigenze cui non possono far fronte con il personale in servizio, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità

▻l’oggetto della prestazione deve essere specifico, determinato e coerente con le esigenze della P.A. conferente ▻vi deve essere una accertata ed oggettiva impossibilità di utilizzare le risorse umane interne ▻la prestazione deve essere temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo e proroghe sono ammesse solo in casi eccezionali e ferma la misura del compenso ▻durata, oggetto e compenso della collaborazione devono essere preventivamente determinati

10 0 L’organizzazione del personale 10.1 I criteri-guida

Le pubbliche amministrazioni devono ispirare la propria organizzazione ai seguenti principi (art. 2, comma 1, D.Lgs. 165/2001)

►Funzionalità rispetto ai compiti e ai programmi di attività ►Ampia flessibilità, garantendo adeguati margini alle determinazioni operative e gestionali da parte dei dirigenti ►Collegamento delle attività degli uffici, adeguandosi al dovere di comunicazione interna ed esterna ed interconnessione mediante sistemi informatici e statistici ►Garanzia dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa ►Armonizzazione degli orari di servizio e di apertura degli uffici con le esigenze dell’utenza

10.2 L’inquadramento dei pubblici dipendenti Inquadramento in ►Comparto senso orizzontale

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1iIl rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche

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Inquadramento in ►Area senso verticale

▻mansione e conseguente livello di responsabilità per ciascun dipendente ▻profilo professionale, che definisce i contenuti tecnici della prestazione lavorativa e le attribuzioni del dipendente

10.3 Dalle dotazioni organiche ai «fabbisogni di personale» Ruolo organico

►Numero di posti di ciascuna P.A. suddiviso in posizioni funzionali (mansioni) e posizioni retributive

Dotazioni organiche

►Insieme dei posti assegnati a ciascun ruolo e definiti in base all’effettivo fabbisogno della P.A.

Pianta organica

►Nell’assetto antecedente alla privatizzazione essa individuava il complesso delle posizioni lavorative previste dal disegno organizzativo dell’ente; è stata superata dal concetto di dotazione organica

La riforma Madia incide sulla disciplina dell’organizzazione del personale passando dal concetto di dotazione organica a quello del fabbisogno di personale come criterio guida nell’organizzazione degli uffici pubblici. ►Le amministrazioni pubbliche definiscono l’organizzazione degli uffici in conformità al Piano triennale dei fabbisogni (e non più in riferimento alla dotazione organica), adottando gli atti previsti dai rispettivi ordinamenti Art. 6 previa informazione sindacale, ove prevista nei CCNL D.Lgs. 165/2001, come modif. dal ►Il Piano triennale dei fabbisogni di personale deve essere adottato in coerenD.Lgs. 75/2017 za con la pianificazione pluriennale delle attività e della performance e deve procedere all’ottimale distribuzione delle risorse umane, attraverso la coordinata attuazione dei processi di mobilità e di reclutamento del personale

10.4 Gestione e formazione delle risorse umane Gestione delle risorse umane (art. 7 D.Lgs. 165/2001)

►Le PP.AA. devono garantire parità e pari opportunità tra uomini e donne e l’assenza di ogni forma di discriminazione sui luoghi di lavoro e nell’accesso al lavoro

Formazione delle risorse umane ►È preciso dovere di ogni P.A. curare la formazione e l’aggiornamento di tut(art. 7, comma 4, ti i pubblici impiegati, sia dirigenti che dipendenti D.Lgs. 165/2001)

10.5 Il sistema delle relazioni con il pubblico U.R.P. ,Ufficio relazioni con il pubblico (art. 11 D.Lgs. 165/2001)

►Provvede al servizio dell’utenza per i diritti di partecipazione previsti dalla legge sul procedimento amministrativo (ad es.: accesso ai documenti) ►Informa l’utenza sugli atti e sullo stato dei procedimenti ►Si occupa di ricerche e analisi finalizzate alla formazione di proposte alla propria amministrazione sugli aspetti organizzativi e logistici del rapporto con l’utenza

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11 1 La dirigenza pubblica Principio ►Ministro della distinzione tra politica e amministrazione ►Dirigente

▻indirizzo politico-amministrativo ▻attività di gestione

▻istituita con D.P.R. 748/1972 ►La dirigenza pub- ▻regolamentata con D.Lgs. 165/2001 blica è stata ▻riordinata con L. 145/2002 ▻innovata con D.Lgs. 150/2009 ►Accesso alla quali- ▻concorso indetto dalle singole amministrazioni fica di dirigente ▻corso-concorso selettivo di formazione bandito daldella seconda fala Scuola Superiore della P.A. (oggi Scuola Nazionascia le dell’Amministrazione)

►Accesso alla qualifica di dirigente della prima fascia

Disciplina (artt. 13-29bis D.Lgs. 165/2001)

▻avviene per il 50% dei posti calcolati con riferimento a quelli che rendono disponibili ogni anno per la cessazione dal servizio, tramite concorso pubblico per titoli ed esami indetto dalle singole amministrazioni

▻è a tempo determinato (3-5 anni) ▻è conferito mediante un provvedimento che tenga conto degli obiettivi, della complessità della struttura interessata, delle attitudini, esperienze e competenze maturate dal dirigente ►Incarico dirigen- ▻devono essere previamente individuati oggetto e durata dell’incarico ziale ▻è rinnovabile ▻al provvedimento di conferimento dell’incarico accede un contratto individuale con cui è definito il corrispondente trattamento economico ▻è ammessa la risoluzione consensuale del rapporto ►Ruolo dei dirigenti

▻prima fascia ▻seconda fascia

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►Principali compiti ▻formulazione proposte e pareri e funzioni (diri- ▻proposta di risorse e profili professionali necessari ai compiti dell’ufficio gente quale datore di lavoro pubblico) ▻cura dell’attuazione di piani, programmi e direttive generali del Ministro ▻coordinamento e controllo dell’attività degli uffici dipendenti

►Principali compiti e funzioni (dirigente quale datore di lavoro pubblico)

▻adozione degli atti organizzativi degli uffici dirigenziali non generali e degli atti e provvedimenti amministrativi ▻esercizio dei poteri di spesa e di acquisizione delle entrate ▻richiesta di pareri e attività di gestione dei rapporti lavorativi e sindacali ▻cura dei rapporti con gli uffici dei Paesi dell’UE e degli organismi internazionali ▻contrasto e prevenzione dei fenomeni di corruzione ▻mancato raggiung i m e nt o d e g l i ▸impossibilità di rinnovo dello obiettivi stesso incarico dirigenziale ▻inosservanza delle direttive

Disciplina (artt. 13-29bis D.Lgs. 165/2001)

▸revoca dell’incarico dirigenziale e collocamento del diri▻in relazione alla gente a disposizione dei ruoli ►Responsabilità digravità dei casi ▸recesso della P.A. dal rapporrigenziale to di lavoro ▻colpevole violazione del dovere di vi- ▸la retribuzione di risultato è gilanza sul rispetdecurtata, sentito il Comitato dei Garanti, in relazione to degli standard qualitativi e quanalla gravità della violazione titativi fissati dalle di una quota fino all’80% amministrazioni

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Lo svolgimento del rapporto di impiego

12.1 $    ►Mo d i f i c a z i on i ▻riguardano i soggetti del rapporto soggettive Disciplina

►Modificazioni og▻riguardano il contenuto del rapporto gettive

12.2 I permessi ►8 giorni all’anno per la partecipazione a esami o concorsi ►3 giorni per evento in caso di lutti per coniuge, parenti entro il secondo grado e affini di primo grado Permessi retribuiti ►15 giorni consecutivi per il matrimonio (e l’unione civile) ►18 ore all’anno per particolari motivi personali o familiari Parte TerzaiRisorse umane e materiali della P.A.

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Permessi brevi

►Esigenze di tipo personale che possono essere concessi nei limiti della metà dell’orario giornaliero di lavoro

Permessi non retribuiti

►Corsi specifici per formazione di figure professionali elevate e/o particolari

Permessi e congedi ►A favore dei lavoratori disabili e dei familiari, lavoratori dipendenti, che assistono un disabile (L. 104/1992) per handicap

12.3 Assenze e aspettativa

Assenze

►Per malattia ►Per infortuni sul lavoro o per malattia dovuta a causa di servizio ►Per maternità e paternità ►Servizio militare ►Congedi per studio e formazione

Aspettativa

►Per servizio militare ►Per comprovati motivi personali o di famiglia ►Per mandato parlamentare, amministrativo e sindacale ►Per attività presso soggetti o organismi pubblici o privati

12.4 % "   #   

Luogo della prestazione e modifiche oggettive del rapporto

►Comando

▻quando il dipendente viene chiamato a prestare temporaneamente servizio presso una P.A. diversa da quella di appartenenza

►Distacco

▻trasferimento della sede di servizio presso un ente diverse da una pubblica amministrazione

►C o l l o c a m e nt o fuori ruolo

▻disimpegno di funzioni dello Stato o di altri enti pubblici attinenti agli interessi della P.A. che lo dispone e che non rientrino nei suoi compiti istituzionali

►Passaggio ad altra ▻a seguito di trasferimento o conferimento di attività, ex art. 2112 c.c. amministrazione

1iIl rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche

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▻servizio temporaneo presso amministrazioni pubbliche di Stati membri dell’UE, Stati candidati all’adesione all’UE, organismi internazionali ed europei (art. 32 D.Lgs. 165/2001, sostituito dalla L. 234/2012)

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►Temporaneo servizio all’estero

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La mobilità

Mobilità individuale (art. 30 D.Lgs. 165/2001)

►Volontaria

▻passaggio diretto di dipendenti che facciano domanda di trasferimento appartenenti a una qualifica corrispondente e in servizio presso altre amministrazioni

►Obbligatoria

▻se il passaggio è legato non ad una richiesta del dipendente bensì ad una esigenza della P.A., che può trasferire il lavoratore all’interno della stessa P.A. o in un’altra amministrazione

►Le pubbliche amministrazioni ogni anno devono verificare l’eventuale esistenza di soprannumero o eccedenza di personale, in relazione alle esigenze funzionali o alla situazione finanziaria. In caso affermativo si procede con la ricollocazione dei dipendenti in esubero

Gestione del personale in disponibilità (art. 34bis D.Lgs. 165/2001)

►Prima di procedere a nuove assunzioni, le amministrazioni devono comunicare gli estremi dei concorsi che intendono bandire alle autorità preposte alla gestione del personale in disponibilità, per verificare l’eventuale esistenza di lavoratori pubblici in disponibilità

Osservazioni

Mobilità collettiva (art. 33 D.Lgs. 165/2001)

14 4

Le amministrazioni, prima di procedere all’espletamento di nuove procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità, provvedendo in via prioritaria all’immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, anche in posizione di comando e fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento (art. 30, comma 2bis, D.Lgs. 165/2001).

Estinzione del rapporto di impiego

Disciplina del CCNL

►Per superamento del periodo di comporto in caso di assenza per malattia ►Per superamento del periodo di comporto in caso di assenza per malattia dovuta a causa di servizio ►In seguito a licenziamento disciplinare ►Per dimissioni del dipendente ►Per decesso del dipendente

Disciplina pubblicistica

►Per perdita della cittadinanza italiana ►Per avvenuta accettazione di una missione o altro incarico da un’autorità straniera senza autorizzazione del Ministro competente ►Per mancata cessazione della situazione di incompatibilità tra obblighi di servizio e attività svolte dal dipendente ►Per accertata permanente inidoneità psicofisica all’impiego (D.P.R. 171/2011)

Parte TerzaiRisorse umane e materiali della P.A.

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Disciplina privatistica

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►Licenziamento

▻per giusta causa ▻per giustificato motivo soggettivo ▻per giustificato motivo oggettivo

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▻assunzione al lavoro ▻conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali ►Controversie conGiudice ordinario ▻indennità di fine rapporto cernenti ▻comportamenti antisindacali delle PP.AA. ▻procedure di contrattazione collettiva ►Controversie con- ▻procedure concorsuali per l’assunzione cernenti ▻rapporti di lavoro del personale non privatizzato

Per «procedure concorsuali di assunzione» si intendono quelle preordinate alla costituzione di nuovi rapporti lavorativi. Le relative controversie sono attribuite alla giurisdizione amministrativa (C.d.S., sez. III, 25-2-2013, n. 1161), alla quale, appunto, spettano le controversie relative alla fase antecedente alla costituzione vera e propria del rapporto di lavoro: in sostanza, dal bando alla definitiva formazione della graduatoria.

1iIl rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche

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Il pubblico impiego, inteso quale rapporto di lavoro svolto alle dipendenze di una amlegi-ministrazione pubblica, è stato assoggettato ad un articolato iterr di innovazioni legi slative che, a partire dalla prima privatizzazione, appare ancora in pieno divenire, specie alla luce dell’entrata in vigore della riforma Madia (DD.Lgs. 74/2017 e 75/2017) e della riforma Bongiorno (L. 56/2019). Dagli anni Novanta, il legislatore, infatti, dopo avere ricondotto la disciplina del lavoro pubblico al codice civile e alle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa (salvo determinate eccezioni), ha portato e porta tuttora avanti un imponente programma di riorganizzazione e modernizzazione delle amministrazioni pubbliche in cui parole-chiave sono trasparenza, anticorruzione, efficienza ed efficacia e in cui, al pari di quanto accade nel settore privato, le performances lavorative dei singoli dipendenti, dirigenti e non, nonché delle strutture organizzative, sono sottoposte alla valutazione degli appositi organismi di controllo. Ai pubblici uffici si accede, in genere, tramite concorso, meccanismo adatto alla selezione dei più meritevoli; le eccezioni a tale regola sono tassativamente stabilite. Le amministrazioni pubbliche, a loro volta, definiscono, secondo principi generali di legge e mediante atti organizzativi, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, individuando gli uffici di maggiore rilevanza, i modi di conferimento della titolarità degli stessi e le dotazioni organiche complessive (cd. macro-organizzazione). Le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e la gestione del personale (atti cd. di microorganizzazione), invece, spettano ai dirigenti, i quali — nell’ordinamento attuale — assumono le vesti dei datori di lavoro nel pubblico impiego.

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In sintesi

Osservazioni

Giudice amministrativo

note  .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. ..............................................................................................................................................

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Diritti, doveri e responsabilità. In particolare, la responsabilità disciplinare I diritti del pubblico dipendente ►Diritti contemporanei al rapporto ▻retribuzione di impiego

Diritti patrimoniali

►Diritti successivi al rapporto di im- ▻trattamenti pensionistici piego ►Diritti patrimoniali non periodici (premi, assegni occasionali etc.)

►Diritto all’ufficio

▻aspettativa a non essere rimosso dal proprio ufficio, se non nei casi previsti dalla legge o dai contratti collettivi (inamovibilità in casi limitati)

►Diritto alla fun- ▻esercizio delle funzioni proprie della qualifica poszione seduta (mansioni) ►Diritto al riposo

▻il lavoratore ha diritto di godere delle ferie e ad assentarsi per motivi particolari (mediante permessi o in caso di malattia)

►Diritto alla riser- ▻particolari cautele soprattutto in caso di trattamenvatezza to dei dati sensibili dei lavoratori

2iDiritti, doveri e responsabilità. In particolare, la responsabilità disciplinare

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►Diritti e prerogative sindacali nei luoghi di lavoro e rappresentatività sindacale ai fini della contrattazione

▻possibilità per le organizzazioni sindacali rappresentative di costituire rappresentanze sindacali aziendali ▻costituzione di un organismo di rappresentanza unitaria del personale mediante elezioni a cui partecipano tutti i lavoratori ▻possibilità di costituire rappresentanze sindacali unitarie comuni a più amministrazioni o enti di modeste dimensioni ubicate nello stesso territorio nonché organismi di coordinamento tra tali rappresentanze ▻ammissione alla contrattazione collettiva delle organizzazioni sindacali aventi nel comparto una rappresentatività non inferiore al 5% (media tra dato associativo e dato elettorale)

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Diritti non patrimoniali

▻garanzia dell’assenza di qualsiasi forma di discriminazione tra uomo e donna sui luoghi di lavoro ►Diritto alle pari e ambiente lavorativo caratterizzato da benessere opportunità organizzativo nonché contrasto alle violenze morali e psichiche

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I doveri del dipendente pubblico. In particolare il dovere di esclusività (art. 53 D.Lgs. 165/2001)

Doveri (di stampo pubblicistico) (artt. 1, 51 e 97 Cost.)

►Fedeltà alla Repubblica ►Imparzialità e trasparenza ►Favorire rapporti di fiducia tra privati e uffici pubblici

Doveri ►Diligenza (di stampo ►Obbedienza privatistico) (artt. 2014 e 2015 c.c.) ►Fedeltà ►Il pubblico dipendente è tenuto a riservare tutta la sua attività lavorativa all’amministrazione di appartenenza e non può svolgere attività commerDovere di ciali e/o imprenditoriali in costanza di rapporto di lavoro esclusività (artt. 98 Cost. e 53 ►Sono previste tuttavia alcune deroghe (ad es., sono esclusi i compensi deD.Lgs. 165/2001) rivanti dalla collaborazione a giornali, riviste e simili o quelli per cui è corrisposto il solo rimborso delle spese documentate)

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Il codice di comportamento

Nozione: la definizione dei doveri del dipendente compete in genere ad un codice di comportamento «uniforme» valevole per tutte le pubbliche amministrazioni nonché ai codici di comportamento adottati dalle singole amministrazioni, contenenti eventuali integrazioni e specificazioni al codice generale. Il Codice di comportamento generale, a sua volta, viene recepito in allegato ai CCNL e coordinato con le previsioni contrattuali in materia di responsabilità disciplinare. Il nuovo Codice di comportamento, in base all’art. 54 D.Lgs. 165/2001, è stato adottato con il D.P.R. 62/2013 (che ha soppiantato il previgente, D.M. 28-11-2000).

Principali doveri definiti dal D.P.R. 62/2013

►Rispetto della Costituzione e della legge ►Integrità, lealtà, correttezza, buona fede, equità, imparzialità e trasparenza ►Divieto di chiedere e/o accettare regali o altre utilità per lo svolgimento dei propri compiti ►Obbligo di comunicare i propri interessi finanziari ed eventuali conflitti di interesse ►Prevenzione della corruzione, trasparenza e tracciabilità ►Onorevole comportamento sia in servizio sia nei rapporti privati

Parte TerzaiRisorse umane e materiali della P.A.

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Il whistleblowing

Nozione: l’espressione «whistleblowing» indica generalmente la condotta di chi denuncia attività illecite o fraudolente all’interno di un’organizzazione pubblica o privata. Si tratta di un istituto di origine anglosassone, introdotto nell’ordinamento e in un primo momento solo per il pubblico impiego dalla legge anticorruzione, L. 190/2012 (che aveva inserito il nuovo art. 54bis nel D.Lgs. 165/2001) e poi estesa anche al settore privato mediante la L. 30-11-2017, n. 179, contenente disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato.

Art. 54bis D.Lgs. 165/2001

►Il pubblico dipendente che, nell’interesse dell’integrità della P.A., segnala al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza ovvero all’A.N.AC., o denuncia all’autorità giudiziaria ordinaria o contabile, condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, licenziato, demansionato, trasferito o sottoposto ad altra misura avente effetti negativi sulle condizioni di lavoro determinata dalla segnalazione

L’adozione di misure ritenute ritorsive nei confronti del segnalante va comunicata all’A.N.AC. o dall’interessato o dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nell’amministrazione nella quale le stesse sono state poste in essere. L’A.N.AC., a sua volta, deve informare il Dipartimento della Funzione pubblica o gli altri organismi di garanzia o di disciplina per le attività e gli eventuali provvedimenti di competenza. L’identità del segnalante non può essere rivelata: questo vale sia per il procedimento disciplinare, che per quello penale e contabile; allo stesso modo, la segnalazione è sottratta all’accesso ai documenti amministrativi di cui alla legge sul procedimento amministrativo, L. 241/1990.

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L’art. 28 Cost. dispone che i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi civili, penali e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi, la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.

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2iDiritti, doveri e responsabilità. In particolare, la responsabilità disciplinare

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Responsabilità del pubblico dipendente

►Civile: se arreca un danno a terzi, interni o esterni all’amministrazione, ovvero a quest’ultima ►Penale: se tiene una condotta delittuosa con effetti pregiudizievoli per la P.A. di appartenenza ►Amministrativo-contabile: se cagiona alla P.A. un danno di tipo erariale, diretto o indiretto (cioè quello in cui il pregiudizio non è causato all’ente direttamente dal dipendente, ma deriva dal risarcimento ottenuto da un terzo danneggato da attività imputabili alla stessa amministrazione) (v. infra Parte VI Cap. 2). ►Disciplinare: se viola gli obblighi di condotta sanciti direttamente dalla legge, dal codice di comportamento o dal contratto collettivo nazionale di lavoro

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Segue: La responsabilità disciplinare

6.1 Sanzioni disciplinari e responsabilità La responsabilità disciplinare deriva, come detto, dalla violazione dei doveri inerenti al rapporto d’impiego da parte del dipendente. Al fine di integrare un illecito disciplinare occorre un’azione od omissione, compiuta in violazione di legge, regolamento o contratto e, in particolare, dei doveri previsti da quest’ultimo. Il procedimento disciplinare è proprio quella procedura, regolamentata da norme di legge o da CCNL, che viene posta in essere dal datore di lavoro nei confronti del lavoratore dipendente, il quale abbia tenuto condotte non conformi alle regole che connotato il rapporto di lavoro. La materia delle sanzioni e responsabilità disciplinari nel pubblico impiego rappresenta uno dei principali punti di intervento sia della riforma Brunetta del 2009 che della riforma Madia 2017.

Art. 55 D.Lgs. 165/2001 Fonti della responsabilità disciplinare

►La materia disciplinare è regolata dagli artt. 55-55octies D.Lgs. 165/2001, che sono norme imperative ►La violazione dolosa o colposa delle suddette disposizioni, a sua volta, costituisce illecito disciplinare in capo ai dipendenti preposti alla loro applicazione (si tratta di un’aggiunta operata dalla riforma Madia) ►Ferma restando la disciplina in materia di responsabilità civile, amministrativa, penale e contabile, ai rapporti di lavoro privatizzati si applica l’articolo 2106 del codice civile e, salvo quanto previsto dalle disposizioni citate del D.Lgs. 165/2001, la tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni viene definita dai contratti collettivi ►La pubblicazione sul sito istituzionale dell’amministrazione del codice disciplinare, recante l’indicazione delle predette infrazioni e relative sanzioni, equivale a tutti gli effetti alla sua affissione all’ingresso della sede di lavoro

Art. 55bis D.Lgs. 165/2001 Procedimento disciplinare

►Per le infrazioni di minore gravità, ossia quelle per cui è prevista l’irrogazione della sanzione del rimprovero verbale, il procedimento disciplinare è di competenza del responsabile della struttura presso cui presta servizio il dipendente. Per le richiamate infrazioni trova applicazione la disciplina del CCNL di riferimento (comma 1 dell’art. 55bis come novellato) ►Per le infrazioni punibili con sanzione superiore al rimprovero verbale, viceversa, ciascuna amministrazione, secondo il proprio ordinamento e nell’ambito della propria organizzazione, deve individuare l’ufficio per i procedimenti disciplinari (UPD) competente (nuovo comma 2), ferma restando la possibilità, previa convenzione, di provvedere ad una gestione unificata delle funzioni dell’UPD da parte di più amministrazioni (nuovo comma 3)

L’iter deve concludersi entro 120 giorni decorrenti dalla contestazione dell’addebito al dipendente (che è l’atto che definsce in maniera specifica sia l’oggetto dell’iter disciplinare sia il tipo di contestazione).

6.2 Illeciti per i quali è previsto il licenziamento disciplinare Art. 55quater D.Lgs. 165/2001 (Licenziamento disciplinare)

►Falsa attestazione della presenza in servizio, mediante l’alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza o con altre modalità fraudolente, ovvero giustificazione dell’assenza dal servizio mediante una certificazione medica falsa o che attesta falsamente uno stato di malattia

Parte TerzaiRisorse umane e materiali della P.A.

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►Assenza priva di valida giustificazione per un numero di giorni, anche non continuativi, superiore a tre nell’arco di un biennio o comunque per più di sette giorni nel corso degli ultimi dieci anni ovvero mancata ripresa del servizio, in caso di assenza ingiustificata, entro il termine fissato dalla P.A. ►Ingiustificato rifiuto del trasferimento disposto dall’amministrazione per motivate esigenze di servizio ►Falsità documentali o dichiarative commesse ai fini o in occasione dell’instaurazione del rapporto di lavoro ovvero di progressioni di carriera ►Reiterazione nell’ambiente di lavoro di gravi condotte aggressive o moleste o minacciose o ingiuriose o comunque lesive dell’onore e della dignità personale altrui Art. 55quater D.Lgs. 165/2001 (Licenziamento disciplinare)

►Condanna penale definitiva, in relazione alla quale è prevista l’interdizione perpetua dai pubblici uffici ovvero l’estinzione, comunque denominata, del rapporto di lavoro ►Gravi o reiterate violazioni dei codici di comportamento ►Commissione dolosa, o gravemente colposa, dell’infrazione di cui all’articolo 55-sexies, comma 3, ossia il mancato esercizio o la decadenza dall’azione disciplinare dovuti ad omissione e ritardo

2iDiritti, doveri e responsabilità. In particolare, la responsabilità disciplinare

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Con i decreti attuativi della riforma Madia il legislatore, intervenendo massicciamente sull’art. 55quater e sull’art. 55quinquies del D.Lgs. 165/2001, ha impostato una disciplina più rigorosa in tema di responsabilità disciplinare e relative tempistiche procedimentali, nell’ottica del contrasto/prevenzione delle condotte assenteistiche. Viene infatti predisposto un iter disciplinare più celere in caso di falsa attestazione della presenza in servizio (art. 55quater, commi 3bis-3quinquies, D.Lgs. 165/2001, introdotti dal D.Lgs. 116/2016): questa, se accertata in flagranza ovvero mediante strumenti di sorveglianza o di registrazione, determina l’immediata sospensione cautelare senza stipendio del dipendente, senza obbligo di ascoltarlo preventivamente. La sospensione del «furbetto» è disposta dal responsabile della struttura in cui il dipendente lavora o, ove ne venga a conoscenza per primo, dall’ufficio per i procedimenti disciplinari (UPD), con provvedimento motivato, in via immediata e comunque entro 48 ore dal momento in cui i suddetti soggetti ne sono venuti a conoscenza. Con il medesimo provvedimento di sospensione cautelare si procede anche alla contestuale contestazione per iscritto dell’addebito e alla convocazione del dipendente dinanzi all’UPD, tenuto a concludere il procedimento entro 30 giorni dalla ricezione, da parte del dipendente, della contestazione dell’addebito. Quando ne ricorrono i presupposti, inoltre, al dipendente potrà essere addebitata anche la responsabilità per il danno all’immagine subito dall’amministrazione: in tali casi,

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Osservazioni

►Reiterata violazione di obblighi concernenti la prestazione lavorativa, che abbia determinato l’applicazione, in sede disciplinare, della sospensione dal servizio per un periodo complessivo superiore a un anno nell’arco di un biennio ►Insufficiente rendimento, dovuto alla reiterata violazione degli obblighi concernenti la prestazione lavorativa, stabiliti da norme legislative o regolamentari, dal contratto collettivo o individuale, da atti e provvedimenti dell’amministrazione di appartenenza, e rilevato dalla reiterata valutazione negativa della performance del dipendente nell’arco dell’ultimo triennio, ai sensi del D.Lgs. 150 del 2009

l’ammontare del danno risarcibile è rimesso alla valutazione equitativa del giudice, anche in relazione alla rilevanza del fatto per i mezzi di informazione. Il nuovo comma 3bis dell’art. 55quinquies D.Lgs. 165/2001, introdotto dal D.Lgs. 75/2017, intende colpire, in maniera speculare, i cd. «furbetti del weekend». Viene demandato, infatti, alla contrattazione collettiva il compito di fissare le condotte e le relative sanzioni in caso di ripetute e ingiustificate assenze dal servizio in continuità con le giornate festive e di riposo settimanale, nonché con riferimento ai casi di ingiustificate assenze collettive in determinati periodi nei quali è necessario assicurare continuità nell’erogazione dei servizi all’utenza.

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Il sistema dei controlli e il ciclo di gestione della performance

7.1 Nozione di «controllo» e di «performance» Il tema della misurazione e della valutazione delle prestazioni lavorative e del rendimento dei pubblici impiegati, cd. performance — tornato particolarmente alla ribalta dal 2009 in poi, con la riforma Brunetta prima, e successivamente, con le riforme più recenti, prima tra tutte quella legata all’attuazione della legge delega Madia — è inscindibilmente connesso con il profilo dei controlli.

Controllo

►Raffronto tra un termine che ne costituisce l’oggetto (essenzialmente l’atto o l’attività) e un parametro di valutazione, al fine di verificare la conformità del primo al secondo e di (eventualmente) adottare misure correttive in relazione all’esito del riscontro effettuato

Performance

►Con riferimento alle amministrazioni pubbliche, essa rappresenta la prestazione erogata, sia dai singoli che dalle strutture organizzative, in connessione con la posizione attribuita, le corrispondenti mansioni nonché le relative aspettative di risultato, nel contesto della programmazione e della gestione delle risorse umane

7.2 I controlli sull’attività nel lavoro pubblico. In particolare, i controlli interni I controlli sull’attività sono quelli finalizzati a valutare non il singolo atto, bensì l’attività amministrativa nel suo complesso. Essi si rivolgono, infatti, alla gestione amministrativa e sono finalizzati alla verifica dell’efficacia e dell’efficienza dei risultati ottenuti. I controlli sull’attività si differenziano, a loro volta, in controlli interni o di gestione, e controlli esterni o sulla gestione, a seconda della rilevanza dell’organo, interna o esterna all’ente, che li pone in essere. ►Controllo di regolarità amministrativa e contabile, volto a garantire la legittimità, regolarità e correttezza dell’azione amministrativa. Esso è svolto dagli organi già previsti dalle disposizioni vigenti nei diversi comparti delD.Lgs. 286/1999, la pubbliche amministrazioni, e in particolare dagli «organi di revisione, controlli interni ovvero gli uffici di ragioneria, nonché dai servizi ispettivi» (art. 2, comma 1), ivi compresi i servizi ispettivi di finanza della ragioneria generale dello Stato e quelli con competenze di carattere generale

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►Controllo di gestione, volto a verificare l’efficacia, l’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa al fine di ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi di correzione, il rapporto tra costi e risultati ►Valutazione dei dirigenti, diretta a valutare le prestazioni del personale con qualifica dirigenziale D.Lgs. 286/1999, ►Controllo strategico, finalizzato a valutare l’adeguatezza delle scelte comcontrolli interni piute in sede di attuazione dei piani, programmi ed altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti. Quest’ultima tipologia di controlli deve supportare l’attività di programmazione strategica e di indirizzo politico ed è svolta da strutture che rispondono direttamente agli organi di indirizzo politico-amministrativo

Ciclo di gestione della performance

►Definizione e assegnazione degli obiettivi da raggiungere, dei valori attesi di risultato e dei rispettivi indicatori; ►Collegamento tra gli obiettivi e l’allocazione delle risorse

2iDiritti, doveri e responsabilità. In particolare, la responsabilità disciplinare

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Valutazione del personale

►Procedura organica e sistematica diretta ad assicurare che su ogni dipendente si svolga periodicamente un giudizio che serve a valutare e individuarne, secondo criteri omogenei, il rendimento e le caratteristiche che si estrinsecano nell’esecuzione del lavoro. Ogni P.A. deve infatti misurare e valutare la performance con riferimento all’amministrazione nel suo complesso, alle unità organizzative e ai singoli dipendenti, secondo le modalità stabilite dal D.Lgs. 150/2009 e gli indirizzi impartiti dal Dipartimento della Funzione pubblica

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Il D.Lgs. 150/2009, riforma Brunetta, è intervenuto massicciamente sul sistema dei controlli interni così come delineato dal D.Lgs. 286/1999. Infatti dal 30 aprile 2010 è abrogata la disciplina sulla valutazione della dirigenza (art. 5 D.Lgs. 286/1999), sostituita da quella relativa alla misurazione e valutazione della performance, svolta dagli Organismi indipendenti di valutazione della performance (OIV); questi ultimi, conseguentemente, sostituiscono i servizi di controllo interno, comunque denominati, di cui al D.Lgs. 286/1999. L’Organismo indipendente, infatti, monitora il funzionamento complessivo del sistema della valutazione, della trasparenza e integrità dei controlli interni ed elabora una relazione annuale sullo stato dello stesso; garantisce, altresì, la correttezza dei processi di misurazione e valutazione, nel rispetto del principio di valorizzazione del merito e della professionalità. Agli OIV spetta, inoltre, la funzione di valutazione e controllo strategico (art. 6 D.Lgs. 150/2009, come mod. dal D.Lgs. 74/2017, di attuazione della riforma Madia). In particolare, viene trasferito agli Organismi in questione il compito — prima della riforma Madia spettante agli organi di indirizzo politico e amministrativo supportati dai dirigenti — di verificare l’andamento della performance rispetto agli obiettivi programmati nel periodo di riferimento, anche avvalendosi dei risultati dei controlli strategici e di gestione presenti nella P.A. Agli OIV compete anche segnalare (ogni volta che lo ritengano opportuno) interventi correttivi all’organo di indirizzo politico, in caso, ad esempio, di eventi imprevedibili che incidano sull’organizzazione delle P.A. e sulle sue risorse (v. anche infra).

►Monitoraggio in corso di esercizio e attivazione di eventuali interventi correttivi ►Misurazione e valutazione della performance, organizzativa e individuale Ciclo di gestione della performance ►Utilizzo dei sistemi premianti, secondo criteri di valorizzazione del merito ►Rendicontazione dei risultati agli organi di indirizzo politico-amministrativo, ai vertici delle amministrazioni nonché ai competenti organi esterni, ai cittadini, ai soggetti interessati, agli utenti e ai destinatari dei servizi ►Entro il 31 gennaio, un documento programmatico triennale, denominato Piano della performance, al quale spetta individuare gli indirizzi e gli obiettivi strategici ed operativi e definire, con riferimento agli obiettivi finali ed intermedi ed alle risorse, gli indicatori per la misurazione e la valutazione della performance dell’amministrazione nonché gli obiettivi asLe amministrazioni segnati al personale dirigenziale ed i relativi indicatori sono tenute a redigere ►Entro il 30 giugno, un documento denominato Relazione sulla performance che evidenzia, a consuntivo, con riferimento all’anno precedente, i risultati organizzativi e individuali raggiunti rispetto ai singoli obiettivi programmati ed alle risorse, con rilevazione degli eventuali scostamenti, e il bilancio di genere realizzato ►Dipartimento della Funzione pubblica. È titolare delle funzioni di promozione, indirizzo e coordinamento in materia di valutazione e misurazione della performance dei pubblici dipendenti ►Organismi indipendenti di valutazione della performance (OIV), che sostituiscono i servizi di controllo interno, ai sensi del D.Lgs. 286/1999. L’OIV è costituito da un organo monocratico oppure collegiale, composto da tre Soggetti coinvolti membri dotati di requisiti di elevata professionalità ed esperienza, matunel ciclo di gestione rata nel campo del management, della valutazione del personale e delle performances delle pubbliche amministrazioni ►Organo di indirizzo politico-amministrativo di ciascuna amministrazione, che promuove la cultura della responsabilizzazione dei dipendenti ►Dirigenti di ciascuna amministrazione, preposti alla valutazione del personale

Parte TerzaiRisorse umane e materiali della P.A.

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I beni pubblici

I beni pubblici: nozione e distinzioni

Sono tradizionalmente definiti beni pubblici quei beni di cui si avvale la pubblica amministrazione per realizzare i propri fini istituzionali (SANDULLI, CASSESE, CERULLI IRELLI, GIANNIN). ►Beni pubblici stric- ▻appartengono allo Stato o ad altro ente pubblico to sensu Beni pubblici

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►Beni di interesse pubblico

▻appartengono a privati ma sono sottoposti ad uno speciale regime derogatorio in virtù della particolare rilevanza agli stessi attribuita dalla collettività che, di solito, ne usufruisce

 *      ►Criterio soggettivo ▻appartenenza ad enti pubblici ►Criterio oggettivo ▻realizza un interesse pubblico

Criteri di qualificazione

►Criterio misto

▻appartenenza ad un ente pubblico e funzione rivolta a soddisfare un interesse pubblico

►Criterio del regi- ▻non suscettibile di appropriazione da parte dei prime giuridico vati

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La tradizionale distinzione dei beni pubblici: beni demaniali e beni patrimoniali DISTINZIONE DEI BENI PUBBLICI

Beni demaniali Art. 822 c.c.

Beni patrimoniali Indisponibili

Disponibili

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3iI beni pubblici

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Art. 826 c.c.

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I beni demaniali

Caratteri

►Sono sempre beni immobili o universalità di beni mobili ►Devono appartenere ad enti pubblici territoriali ▸demanio marittimo (es.: ▻beni immobili o lidi, spiagge, porti, lagune demaniali per naetc.) tura (SANDULLI) ►Demanio neces▸demanio idrico (es.: fiumi, sario (art. 822, ▻di proprietà dello laghi, porti interni etc.) comma 1, c.c.) Stato e solo ecce▸  demanio militare (opere zionalmente delle permanenti destinate alla Regioni difesa nazionale) ▻beni di appartenenza sia pubblica che privata ma ►Demanio accidenladdove di protale (o eventuale, prietà dello Stato art. 822, comma 2, o di altro ente c.c.) pubblico, sono demaniali

Distinzioni

▸demanio stradale (strade pubbliche e pertinenze) ▸demanio ferroviario (strade ferrate e pertinenze) ▸demanio areonautico (aeroporti, piste di atterraggio) ▸acquedotti ▸beni di interesse storico, artistico ed archeologico

►Demanio naturale

▻beni demaniali ▸beni del demanio necessario per se stessi, per (tranne quello militare) natura

►Demanio artificiale

▻beni demaniali per ▸beni del demanio militare specifica destina- ▸beni del demanio accidenzione loro data tale

►Demanio regionale

▻Regioni ordinarie ▸art. 11 L. 281/1970 ▻Regioni speciali

▸beni indicati negli Statuti

►Demanio provin▻art. 824 c.c (strade provinciali) ciale ►Demanio comu- ▻cimiteri nale specifico ▻mercati comunali

Parte TerzaiRisorse umane e materiali della P.A.

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Regime giuridico dei beni demaniali ►Sono inalienabili (art. 823 c.c.), salvo eccezioni previste dalla legge (D.P.R. 283/2000)

►Non sono suscettibili di acquisto a titolo originario per usucapione (artt. 823 e 1145 c.c.) ►Il diritto di proprietà pubblica dell’ente è imprescrittibile Regime giuridico ►Sono insuscettibili di espropriazione forzata dei beni demaniali ►La demanialità si estende anche alle pertinenze e alle servitù ►Il passaggio di beni dal demanio al patrimonio dello Stato deve essere dichiarato dall’autorità amministrativa (art. 829 c.c.) ►Beni demaniali ▻acquisto o perdita coincidono con l’esistenza o il venir meno del bene per natura

Acquisto e perdita della demanialità

►Beni del demanio ▻acquisto mediante realizzazione, per legge, del bene artificiale necessada parte dell’ente pubblico territoriale; perdita merio diante atto di declassificazione ►Beni del demanio ▻acquisto della demanialità mediante acquisizione in proprietà da parte dell’ente territoriale e attribuartificiale accizione della destinazione tipica del bene demaniale dentale ►Pertinenze

Beni patrimoniali indisponibili

►Beni indisponibili per natura



Distinzioni

▻appartengono istituzionalmente allo Stato e sono destinati ad un pubblico servizio in forza delle loro peculiari caratteristiche (es. miniere, acque minerali e termali, cave, torbiere, foreste dello Stato)

▻sono asserviti a finalità pubbliche per legge o per provvedimento amministrativo (es. gli immobili e ►Beni indisponibibeni mobili destinati alla difesa o al servizio delle li per destinazione Forze armate, dotazione del Presidente della Repubblica

3iI beni pubblici

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Nozione

►Rientrano nella catergoria dei beni pubblici ►Possono appartenere a qualsiasi ente pubblico e non solo ad enti territoriali ►Consistono sia in beni immobili che in beni mobili

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▻la demanialità del bene accessorio viene meno con la manifesta volontà della P.A. di sottrarre la pertinenza alla sua funzione

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Regime giuridico dei beni patrimoniali indisponibili

►Art. 828 c.c.: tali beni non possono essere sottratti alla destinazione se non nei modi stabiliti dalla legge ►Soggetti ad usucapione (solo se sottratti alla loro destinazione) Regime giuridico ►Insuscettibili di espropriazione forzata, salvo nell’ipotesi in cui l’espropriazione persegua un interesse pubblico ritenuto prevalente (C.d.S., Ad. Plen., 27-5-1983, n. 13; art. 4, co. 2, D.P.R. 327/2001) Acquisto della indisponibilità

►Venuta ad esistenza ►Acquisto in proprietà dell’ente ►Destinazione

Perdita della indisponibilità

►Venir meno del bene ►Trasferimento della proprietà ►Mutamento della destinazione o trasferimento dell’appartenenza

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Utilizzazione dei beni pubblici ►Uso esclusivo (o diretto) da parte della P.A. ►Uso generale (chiunque)

Distinzione degli usi in base ai soggetti ammessi ad utilizzarli

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▻esercizio dei cc.dd. diritti civici

▸diritto soggettivo a che la ▻per legge P.A. si astenga da illegittime turbative ▻per atto amministrativo di conces- ▸interesse legittimo al rispet►Uso particolare sione (determinati sogto delle norme di legge, quagetti pubblici o ▻per concessionelora la P.A. intenda revocaprivati) contratto re la concessione o comunque modificare il suo conte▻per contratto di nuto o alcune regole impodiritto privato ste dal concessionario

Tutela dei beni demaniali (art. 823, co. 2, c.c.)

Tutela amministrativa

►Autotutela decisoria ▻spettano esclusivamente all’ente pubblico proprietario ►Autotutela esecutiva

Parte TerzaiRisorse umane e materiali della P.A.

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▸diritto soggettivo a che non sia impedito il libero godimento dello stesso

Tutela giurisdizionale ordinaria

►Sp ett a all’ente pubblico proprie- ▻azioni petitorie tario e/o posses- ▻azioni possessorie sore dei beni

10 0 I beni patrimoniali disponibili Nozione: fanno parte del patrimonio disponibile dello Stato e degli altri enti pubblici tutti i beni ad essi appartenenti diversi da quelli demaniali e da quelli patrimoniali indisponibili.

Alienazione

►Deve avvenire nelle forme del diritto pubblico

Differenze

Categorie

►Beni corporali (immobili per lo più) ►Beni incorporali (diritti reali su cose altrui, diritti di credito) ►Titoli di credito (titoli di Stato, azioni) ►Danaro

I beni patrimoniali disponibili non sono beni pubblici, ma solo beni di proprietà di un ente pubblico. Essi si distinguono dai beni indisponibili per i seguenti profili: 1) carattere prevalentemente redditizio: i beni del patrimonio disponibile hanno un valore economico e sono usati dalla P.A. affinché producano reddito; 2) mancanza di una destinazione attuale ad un pubblico servizio.

11 1 Il federalismo demaniale Negli ultimi decenni è stato portato avanti, mediante svariate manovre normative, un progressivo iter di dismissione del patrimonio immobiliare pubblico, sia per gestirlo più facilmente che per renderlo produttivo sotto il profilo economico. Tali azioni, sviluppatesi in direttrici diverse, sono poi culminate nella emanazione del D.Lgs. 85/2010, cd. decreto sul federalismo demaniale, in attuazione della delega contenuta nella L. 42/2009, sul federalismo fiscale e che, pertanto, individua i beni statali che possono essere attribuiti a titolo non oneroso a Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni.

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3iI beni pubblici

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►Beni appartenenti al demanio marittimo Beni statali che ►Beni appartenenti al demanio idrico possono essere ►Aeroporti di interesse regionale trasferiti agli enti ►Miniere ubicate su terraferma territoriali ►Altri beni immobili dello Stato

►Immobili in uso per comprovate finalità istituzionali ►Porti ed aeroporti di rilevanza economica nazionale ed internazionale ►Beni appartenenti al patrimonio culturale Beni esclusi dal trasferimento ►Reti stradali ed energetiche di interesse nazionale ►Strade ferrate statali ►Parchi e riserve naturali

L’ente territoriale

►A seguito del trasferimento dispone del bene nell’interesse della collettività rappresentata ed è tenuto a favorirne la massima valorizzazione funzionale

12 2 I diritti reali della P.A. su beni altrui

Diritti reali

▸per l’utilità di un bene pubblico ▸per il conseguimento di fini di pubblico interesse: ►Diritti demaniali ▻spettano allo Sta▹servitù prediali pubbliche su beni altrui (art. to o ad un ente ter(di scarico, di scolo e di 825 c.c.) ritoriale soprapassaggio) ▹diritti di uso pubblico (strade vicinali, aree private di pubblico transito, musei privati, usi civici)

Osservazioni

►Diritti patrimo- ▻disponibili (su beni disponibili) niali su beni altrui ▻indisponibili (su beni indisponibili) Con l’obiettivo di tutelare e di valorizzare l’insieme delle risorse naturali presenti nel «demanio civico» è stata emanata la L. 20 novembre 2017, n. 168, contenente norme in materia di domini collettivi. Si tratta di una normativa che intende riconoscere i domini collettivi quali veri e propri soggetti istituzionali cui compete l’amministrazione del patrimonio civico di uso comune. Essa, infatti, qualifica il dominio collettivo quale «ordinamento giuridico primario delle comunità originarie», dotato di capacità di auto-normazione e di capacità di gestione del patrimonio naturale, economico e culturale, che fa capo alla base territoriale della proprietà collettiva nonché caratterizzato dall’esistenza di una collettività i cui membri hanno in proprietà terreni ed insieme esercitano più o meno estesi diritti di godimento, individualmente o collettivamente, su terreni che il Comune amministra o la comunità da esso distinta ha in proprietà pubblica o collettiva (art. 1 L. 168/2017). Lo Stato (art. 2) ha il compito di tutelare tali beni, in quanto elementi fondamentali per la vita e lo sviluppo delle collettività locali, strumenti primari per assicurare la conservazione e la valorizzazione del patrimonio naturale nazionale, non solo da un punto di vista della memoria storica di tali territori ma anche come fonte di risorse rinnovabili da valorizzare ed utilizzare a beneficio delle collettività locali aventi diritto.

Parte TerzaiRisorse umane e materiali della P.A.

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0

L’art. 3, infine, definisce i beni collettivi che formano il patrimonio civico (menzionando, ad esempio, le terre di originaria proprietà collettiva della generalità degli abitanti del territorio di un comune o di una frazione, imputate o possedute da comuni, frazioni od associazioni agrarie comunque denominate oppure le terre assegnate in proprietà collettiva agli abitanti di un comune o di una frazione, a seguito della liquidazione dei diritti di uso civico), evidenziandone l’inalienabilità, indivisibilità, l’inusucapibilità e la perpetua destinazione agro-silvo-pastorale.

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Acquisto dei diritti reali della P.A. ►Ex lege

Acquisto

►Atti o fatti di diritto comune (art. ▻atti di acquisto 922 c.c.)

▸negozi giuridici ▸provvedimenti giudiziari di esecuzione

▻fatti di acquisto basati sul diritto internazionale pubblico ►Atti o fatti di diritto pubblico ▻fatti di acquisto basati sul diritto pubblico interno ▻atti di acquisto di diritto pubblico interno

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La tutela giurisdizionale in tema di beni pubblici

Giudice ordinario

Art. 133 Codice del processo amministrativo: ricorsi contro atti e provvedimenti relativi ai rapporti di concessione di beni pubblici

Art. 133 Codice del processo amministrativo: controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi

3iI beni pubblici

1

Giudice amministrativo

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GIURISDIZIONE

In sintesi

La pubblica amministrazione, per il raggiungimento dei suoi scopi, si avvale non soltanto di soggetti, ossia le risorse umane, i suoi dipendenti, ma anche di beni (mobili ed immobili) che rappresentano la categoria dei cd. «beni pubblici». Questi si differenziano dai beni «privati» in quanto sono sottoposti ad un diverso regime giuridico. Più propriamente, col termine di beni pubblicii viene indicato il complesso dei beni ap ap-partenenti, a qualsiasi titolo, allo Stato o ad un altro ente pubblico, siano essi destinati direttamente al servizio della collettività mediante l’uso immediato, oppure siano diretti a procurare i mezzi da impiegare nell’approntamento dei servizi di pubblica utilità. I beni pubblici si distinguono in due grandi categorie: — beni demaniali, indicati nel loro complesso col termine demanio (art. 822 c.c.); — beni patrimoniali indisponibili (art. 826 c.c.).

Parte TerzaiRisorse umane e materiali della P.A.

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Parte Quarta L’attività della P.A.

1

L’attività amministrativa

2

Il procedimento amministrativo

3

Atti e provvedimenti amministrativi. Principali tipi di provvedimento

4

Gli atti amministrativi diversi dai provvedimenti

5

Patologia dell’atto amministrativo

6

Il silenzio amministrativo

7

Gli accordi

8

Il sistema dei controlli

9 10

Le «discipline» sull’accesso I contratti della P.A.

1 1

L’attività amministrativa

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Differenze

Nozione: l’attività amministrativa è quella mediante la quale i soggetti pubblici (ovvero i soggetti privati a questi equiparati) provvedono alla cura concreta degli interessi pubblici ad essi affidati (SANDULLI), laddove con la locuzione interessi pubblici deve farsi riferimento a quegli interessi di cui sono titolari le collettività di riferimento degli apparati amministrativi che li hanno in cura, e, in ultima analisi, il popolo, al quale viene riferita la sovranità (SCOCA). Come si evince dalla nozione, l’attività amministrativa si caratterizza sotto un duplice profilo: dal punto di vista soggettivo, essa è svolta da una pluralità di soggetti riconducibili alla figura denominata pubblica amministrazione, mentre dal punto di vista oggettivo-contenutistico si estrinseca nella cura, diretta ed immediata, degli interessi pubblici ad essa affidati dal legislatore. L’attività amministrativa, a differenza dell’attività politica, si può qualificare quindi come un’attività finalizzata, in quanto volta al perseguimento dell’interesse pubblico, e mai libera nel fine.

►amministrazione attiva: ne fanno parte tutte le attività con cui la P.A. agisce direttamente per realizzare i propri fini: vi rientrano, in particolare, sia le attività deliberative che esecutive (GIANNINI) ►amministrazione consultiva: comprende quelle attività dirette a fornire, Tipi di attività sotto forma di pareri, consigli, direttive e orientamenti alle autorità che amministrativa devono provvedere su un determinato oggetto ►amministrazione di controllo: riguarda le attività dirette a sindacare secondo diritto (controllo di legittimità) o secondo le regole della buona amministrazione (controllo di merito) l’operato degli agenti a cui sono demandati i compiti di amministrazione attiva ►Negativi: volti a conservare l’attività nei limiti della liceità Limiti all’attività ► Positivi: diretti a mantenere l’attività nell’ambito del fine pubblico da peramministrativa seguire ►Precisi e puntuali ▻attività vincolata

▸riserva di legge assoluta

1iL’attività amministrativa

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►Margine di ap- ▻attività discrezio▸riserva di legge relativa prezzamento nale

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Modalità di fissazione dei limiti

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Attività amministrativa di diritto pubblico e privato

I comportamenti della P.A. possono, in generale, distinguersi secondo il seguente schema. ►Giuridicamente irrilevanti

▻non producono alc un ef fetto giuridico

▻atti giuridici: manifestazioni di volontà, valutazioni o dichiaraComportamenti zioni di scienza della P.A. basate su un pro►Giuridicamente cesso di apprenrilevanti dimento e rappresentazione della realtà

▸inviti, messaggi di saluto

▻atti di diritto pubblico ▻atti di diritto privato

▻mere operazioni: attività materiali in esecuzione di atti amministrativi o in adempimento di doveri, svolte nell’esercizio di un pubblico servizio ▻La P.A., in quanto organo pubblico dotato di poteri di imperio, si pone su di un piano di supremazia rispetto ai destinatari dei propri atti che sono, dun►Di diritto pubblico que, provvedimenti unilaterali, destinati a modificarne la sfera giuridica, anche in assenza o contro la loro volontà (atti di diritto pubblico) Attività amministrativa ►Di diritto privato

3

▻Nulla impedisce che una P.A. ponga in essere anche negozi di diritto privato; in tali casi essa agisce su di un piano di parità rispetto agli altri soggetti privati dell’ordinamento. La P.A. ha infatti la possibilità di agire mediante moduli privatistici, essendole riconosciuta una generale capacità di diritto privato, ex art. 1, comma 1bis, della L. 241/1990)

La discrezionalità amministrativa

3.1 Nozione, elementi, fondamento Sulla nozione di discrezionalità amministrativa, ovvero sull’esatta individuazione degli elementi che la costituiscono, esistono diversi orientamenti in dottrina.

Parte QuartaiL'attività della P.A.

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La distinzione fra attività amministrativa discrezionale ed attività amministrativa vincolata è legata al diverso atteggiarsi del rapporto tra azione amministrativa e legge: ed infatti, può accadere che la norma attributiva del potere lasci all’amministrazione un certo margine di operatività nella determinazione contenutistica dell’attività, di modo che questa risulti la più opportuna ai fini del conseguimento del detto fine pubblico. In tale prospettiva, a seconda che le venga lasciato o meno un margine di operatività nella scelta delle concrete modalità operative, si è in presenza, rispettivamente, di attività discrezionale ovvero di attività vincolata.

Con riferimento all’oggetto della discrezionalità amministrativa, v’è da dire che la facoltà di scelta della P.A. può inerire vari aspetti del suo operare. In particolare, essa può afferire all’an della emanazione di un provvedimento, ovvero al quando, sotto il profilo della individuazione del momento più opportuno dell’intervento programmato. Ancora, può concernere i due diversi aspetti del quomodo ovvero del quid, ossia rispettivamente gli elementi accidentali e la forma dell’atto nonchè il contenuto che in concreto si palesi più opportuno. Sulla base di questa considerazione, parte della dottrina (VIRGA) addiviene ad una classificazione degli atti amministrativi nelle diverse seguenti categorie: — atti discrezionali quanto ad emanazione e contenuto. Tali sono gli atti in cui si riscontra il massimo grado della discrezionalità amministrativa, quali, ad esempio, i provvedimenti contingibili ed urgenti del Sindaco, nonché, in genere, tutti i provvedimenti cd. di alta amministrazione; — atti discrezionali quanto ad emanazione, ma vincolati quanto a contenuto. Trattasi di atti che la P.A. è libera di emanare o meno, ma che, ove si risolva in senso positivo, è tenuta ad adottare con un contenuto predeterminato dalla legge. Ne costituiscono un esempio le autorizzazioni di polizia; — atti vincolati quanto ad emanazione, ma discrezionali quanto a contenuto. A tale categoria appartengono, ad esempio, gli atti di controllo, ovvero quei pareri che non possono essere rifiutati dall’amministrazione consultiva, la quale è tuttavia libera nella determinazione del loro contenuto; — atti vincolati quanto all’emanazione ma subordinati all’accertamento di determinati presupposti. È il caso degli accertamenti i quali possono essere a loro volta discrezionali o non discrezionali. 1iL’attività amministrativa

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Osservazioni

Limiti della discrezionalità

►Interesse pubblico (interesse della collettività, concreto, obiettivo e collettivo) ►Causa del potere (fine specifico per cui il potere è stato conferito) ►Principi di logica, imparzialità, ragionevolezza (principi guida dell’azione amministrativa) ►Esatta e completa informazione (istruttoria adeguata, corretta e trasparente)

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Osservazioni

►Facoltà di scelta fra più comportamenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interesse pubblico e per il perseguimento di un fine rispondente alla causa del potere esercitato (VIRGA) ►Ponderazione comparativa di più interessi secondari in ordine ad un inDiscrezionalità teresse pubblico primario (conseguimento del fine pubblico con il minor sacrificio per gli altri interessi) (GIANNINI) secondo la dottrina ►Ipotesi nelle quali la P.A., pur essendo tenuta ad ispirarsi all’interesse pubblico generale e specifico, dispone di una certa possibilità di scelta, in quanto l’ordinamento non determina dettagliatamente in quale modo l’amministrazione debba orientarsi o regolarsi (SANDULLI)

3.2 La tutela del privato nei confronti dell’esercizio della discrezionalità

Differenze

▻ricorso giurisdizionale innanzi al giudice amminiLesione di strativo posizioni giuridiche ►Vizi di legittimità (violazione di legsoggettive a seguito ▻o, in alternativa, ricorso straordinario al Presidenge, eccesso di potedell’esercizio te della Repubblica re, incompetenza) del potere ▻ricorso amministrativo discrezionale che ha dato luogo all’emanazione di ▻ricorso amministrativo un provvedimento ►Vizio di merito ▻ricorso giurisdizionale innanzi al giudice ammini(inopportunità) amministrativo strativo, nei casi di giurisdizione di merito viziato

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In relazione alla discrezionalità, è necessario distinguere tra legittimità e merito dell’azione amministrativa. Tradizionalmente, infatti, il concetto di merito è stato collocato in contrapposizione a quello di legittimità. Secondo tale impostazione — a tutt’oggi valida — il merito esprimerebbe la conformità della scelta discrezionale alle regole non giuridiche di buona amministrazione, ovvero, in definitiva, l’opportunità dell’atto amministrativo in relazione alla situazione concreta. Tale aspetto atterrebbe, dunque, al profilo dei risultatii dell’azione amministrativa. Viceversa, alla nozione di legittimità dovrebbe riportarsi tutto quanto concerne la rispondenza dell’atto stesso alle norme giuridiche che governano l’esercizio del relativo potere di adozione, senza considerare il profilo dei risultati conseguiti o conseguibili. Sulla base di tale distinzione, tra merito e discrezionalità non è riscontrabile alcuna interferenza, in quanto il primo altro non è che un predicato (al pari della legittimità) della discrezionalità amministrativa. Più precisamente, si può dire che il merito rappresenta la sfera libera dell’azione amministrativa discrezionale, ossia l’ambito nel quale la stessa, rispettati i limiti innanzi evidenziati, può svolgersi, di norma, senza essere soggetta ad un sindacato giurisdizionale.

La discrezionalità tecnica

Nozione: tale tipologia di discrezionalità attiene alle ipotesi nelle quali alla P.A. è rimessa semplicemente una valutazione dei fatti alla stregua di conoscenze tecniche specialistiche (SANDULLI).

Caratteri

►Esame di fatti o situazioni sulla base ▻presenza di una fase di giudizio (il cui margine varia a seconda del minore o maggiore grado di cerdi cognizioni tectezza delle regole adottate) niche e scientifiche di carattere spe- ▻assenza del momento della volontà cialistico

Parte QuartaiL'attività della P.A.

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Differenze

►La discrezionalità tecnica, al di là della valutazione dei fatti, solo entro ▻gli atti amministrativi sono sindacabili dal giudice margini molto liSindacabilità da amministrativo attraverso la consulenza tecnica mitati si spinge alla parte del G.A. d’ufficio (c.t.u.) comparazione degli interessi e alla conseguente scelta di quello prevalente

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La discrezionalità tecnica differisce dal mero accertamento tecnico. Mentre nel caso di atti basati sull’esercizio della discrezionalità tecnica la pubblica amministrazione effettua, in una certa misura, una scelta discrezionale, seppur basata su aspetti tecnici o scientifici, che, come osservato dalla dottrina, può «esercitarsi su uno o più elementi della discrezionalità o, quantomeno concretarsi nella individuazione dello strumento migliore per la realizzazione di un determinato risultato, quando vi siano più alternative» (MIRABELLA), nell’ipotesi del mero accertamento tecnico, la pubblica amministrazione si basa sulle cd. scienze esatte che, per loro natura, escludono qualsivoglia margine di opinabilità. Pertanto, in presenza di atti adottati sulla scorta di un mero accertamento tecnico non viene in rilievo alcun margine di apprezzamento da parte della P.A. e gli stessi sono vincolati, per mancanza di valutazione discrezionale.

La discrezionalità mista

Nozione: la discrezionalità mista sussiste tutte le volte in cui la P.A. dispone tanto di discrezionalità tecnica quanto di discrezionalità amministrativa. In tali ipotesi l’amministrazione è chiamata prima a valutare, alla stregua di una determinata tecnica o scienza, la sussistenza delle condizioni necessarie per la sua azione, per poi decidere, secondo criteri di opportunità e convenienza, il provvedimento da adottare (ad es.: nel caso in cui, dopo aver accertato, in base alle norme veterinarie, la sussistenza della peste bovina, debba decidersi se ordinare la distruzione o l’isolamento del bestiame infetto).

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I principi dell’attività amministrativa

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1iL’attività amministrativa

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I principi che devono orientare l’azione della P.A. nell’espletamento della funzione amministrativa sono riconducibili a diverse fonti normative: mentre nel diritto sovrastatale sono i principi affermatisi nell’ordinamento europeo che hanno avuto la maggiore incidenza nella definizione di un vademecum per la corretta gestione della «cosa pubblica», a livello di ordinamento nazionale il riferimento principale è alle norme della Costituzione e alle disposizioni della L. 241/1990, quale legge generale sul procedimento amministrativo, nella veste novellata dalle numerose riforme susseguitesi nei tempi recenti, tra cui posto di spicco spetta al programma di riforme avviate con la legge delega n. 124/2015 ed i relativi decreti attuativi, cd. riforma Madia.

Occorre ricordare, inoltre, anche l’ascesa di nuovi, importanti profili che devono orientare la moderna attività amministrativa, tra cui il binomio anticorruzione e trasparenza, che ispira in maniera sempre più incisiva la produzione legislativa degli ultimi anni (v. infra). ►Ordinamento so▻principi europei (richiamo diretto ex art. 1 L. 241/1990) vranazionale Fonti

►Ordinamento na- ▻Costituzione zionale ▻L. 241/1990

6.1 I principi dell’Unione europea Certezza del diritto

►Le situazioni giuridiche soggettive nonché i rapporti devono essere conoscibili e prevedibili (CHITI)

Legittimo affidamento

►Tutela di situazioni consolidate a seguito di provvedimenti emanati (e illegittimamente revocati) che hanno ingenerato un ragionevole affidamento nei destinatari

Proporzionalità

►Impossibilità per le pubbliche autorità di imporre obblighi e restrizioni alla libertà degli interessati in misura diversa da quella necessaria per raggiungere lo scopo cui è preposta l’autorità responsabile

Giusto procedimento

►Diritto ad essere ascoltati nel corso del procedimento amministrativo. Esso consente il rispetto delle prerogative della difesa in qualsiasi procedimento instaurato a carico di una persona e che possa sfociare in un atto per essa lesivo

Buona amministrazione

►Tempestività dell’azione amministrativa anche al fine, nella connessa accezione di imparzialità, di evitare, in casi analoghi, trattamenti difformi senza adeguata motivazione o di rispettare criteri di massima fissati in precedenza (CHITI)

6.2 I principi costituzionali

Separazione tra politica ed amministrazione

►La P.A., da un punto di vista funzionale, deve essere orientata in senso politico-governativo (CARLASSARE), dovendo l’attività amministrativa perseguire le finalità pubbliche individuate a livello di indirizzo politico, ma deve anche essere libera nel suo agire, ossia svincolata da ogni condizionamento politico nel perseguimento dei detti fini. La P.A., infatti, non può essere ridotta a semplice momento esecutivo del Governo (CASETTA) ►Lo spoils system rappresenta un ridimensionamento del principio di separazione laddove crea un vincolo «fiduciario» tra il Governo, quale organo politico, e il vertice dirigenziale della P.A.

Legalità

►Corrispondenza ▻non contrarietà dell’atto alla legge dell’attività ammi- ▻legalità formale (atto positivamente fondato sulla legge) nistrativa alle pre- ▻legalità sostanziale (predeterminazione legislativa scrizioni di legge della forma e del contenuto dell’atto)

Parte QuartaiL'attività della P.A.

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Imparzialità

►Obbligo per la ▻Divieto di discriminazione (connotazione negativa) P.A. di svolgere la ▻Obbligo di identificare e valutare, da parte della propria attività nel P.A. procedente, tutti gli interessi coinvolti, cosicrispetto del princiché la scelta finale sia il risultato coerente e consapio di giustizia sopevole della rappresentazione completa dei fatti e stanziale degli interessi in gioco (connotazione positiva)

Buona amministrazione

►Obbligo per i funzionari e gli agenti dell’amministrazione di svolgere la propria attività con le modalità più idonee a garantire l’efficacia, l’efficienza, la speditezza e l’economicità dell’azione amministrativa con il minor sacrificio degli interessi particolari dei singoli (art. 1 L. 7-81990, n. 241)

Ragionevolezza

►L’azione amministrativa deve corrispondere ad un canone di razionalità operativa, così da evitare decisioni arbitrarie ed irrazionali

Principio democratico

►L’attività amministrativa deve essere preordinata al perseguimento di fini pubblici nonché alla realizzazione di una società più democratica, rimuovendo, ad esempio, gli ostacoli alla realizzazione del principio di uguaglianza dei cittadini (CASETTA)

Responsabilità

►L’art. 28 Cost. espressamente prevede una responsabilità diretta dei funzionari e dei dipendenti pubblici per gli atti compiuti in violazione di diritti, secondo le leggi penali, civili ed amministrative. Tale responsabilità si estende anche allo Stato ed agli enti pubblici

▻dovere (FERRARA, LEVI) ▻onere (RESTA) ▻dovere funzionale (ROMANO, FALZONE) ▻obbligo (dottrina recente)

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1iL’attività amministrativa

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►Si traduce nel trasferimento di competenze e poteri decisionali dagli organi centrali statali agli organi periferici o ad altri soggetti. L’art. 5 Cost. espressaDecentramento mente sancisce che la Repubblica attua nei servizi che dipendono dallo Staamministrativo e to il più ampio decentramento amministrativo. Il processo di conferimento sussidiarietà alle Regioni e agli enti locali delle funzioni e dei compiti amministrativi avviene secondo i principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza

Tutela giurisdizionale nei confronti degli atti amministrativi

►L’art. 24 Cost. afferma il principio della azionabilità in giudizio delle situazioni giuridiche vantate dai cittadini nei confronti dell’amministrazione; l’art. 113 Cost. sancisce il principio della sindacabilità degli atti amministrativi, garantendo la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi innanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa

Pareggio di bilancio

►Viene esteso a tutte le amministrazioni pubbliche il dovere di rispettare il pareggio di bilancio e la sostenibilità del debito pubblico (art. 97 Cost., novellato dalla L. cost. 1/2012)

6.3 I principi della legge sul procedimento L’art. 1 L. 241/1990, legge generale sul procedimento amministrativo, individua una serie di principi e criteri direttivi che, in ossequio alle prescrizioni costituzionali, devono orientare l’attività delle amministrazioni.

Legalità

►L’attività amministrativa deve essere conforme alle prescrizioni normative, nonché ai valori di efficacia, efficienza ed adeguatezza che promanano dall’intero corpus normativo

Giusto procedimento

►Attraverso la garanzia della partecipazione degli interessati al procedimento, viene consacrata la dialettica tra interessi pubblici e privati, mediante la composizione degli eventuali contrasti

Semplificazione

►In forza di tale principio sono stati introdotti alcuni istituti volti a snellire e rendere più celere l’azione della P.A. (conferenza di servizi; scia; accordi; silenzio etc.)

Efficienza

►L’individuazione, all’art. 1, comma 1, L. 241/1990, dei criteri di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza, quali criteri guida dell’azione amministrativa, è la dimostrazione della volontà del legislatore di improntare quest’ultima secondo principi efficientistici e manageriali tipici delle imprese private

▻economicità: ottimizzazione dei risultati in relazione ai mezzi messi a disposizione ▻efficacia: raffronto tra risultati programmati e risultati raggiunti ▻imparzialità: equidistanza della P.A. rispetto agli interessi coinvolti in una determinata fattispecie ▻pubblicità: la P.A. deve operare secondo metodologie e misure comprensibili ed evidenti all’esterno ▻trasparenza: immediata e facile controllabilità di tutti i passaggi in cui si articola l’attività amministrativa onde favorirne e garantirne lo svolgimento imparziale (v. amplius infra)

Parte QuartaiL'attività della P.A.

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Non aggravamento del procedimento amministrativo

►Ogni provvedimento amministrativo deve essere emanato in tempi celeri ed essere la risultante di un’istruttoria adeguata che consenta un’attenta valutazione degli interessi. Solo straordinarie e motivate esigenze, legate allo svolgimento dell’istruttoria, possono consentire alla P.A. di aggravare il procedimento

Obbligo di conclusione esplicita del procedimento amministrativo

►La P.A. ha il dovere di concludere il procedimento amministrativo con l’adozione di un provvedimento espresso, sia quando il procedimento è iniziato su istanza di parte che d’ufficio

Obbigo generale ►La motivazione consente di conoscere i presupposti di fatto e le ragioni giudi motivazione del ridiche che hanno indotto l’amministrazione ad adottare un certo tipo di provvedimento provvedimento in relazione alla fattispecie concreta amministrativo ►L’art. 3bis L. 241/1990 stabilisce il dovere della P.A. di incentivare l’uso della telematica, sia nei rapporti tra le diverse amministrazioni che tra queste e i privati. Uso della In argomento deve ricordarsi che il Codice dell’amministrazione digitale, telematica ed D.Lgs. 82/2005, nella nuova veste delineata dalle successive riforme, informatizzazione nell’esplicitare il diritto all’uso delle tecnologie, espressamente prevede che dell’attività la gestione dei procedimenti amministrativi deve essere attuata, dai soggetamministrativa ti a ciò preposti, in maniera tale da garantire mediante strumenti informatici, la possibilità per il cittadino di verificare, ad es., lo stato di avanzamento del procedimento, i termini, il responsabile dello stesso etc. (v. amplius infra Cap. 2 di questa Parte)

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Trasparenza e anticorruzione

L’attività amministrativa, per definizione, è orientata al raggiungimento degli interessi pubblici, ossia della collettività. Ecco perché una «buona amministrazione» è quella che rispetta i criteri guida sanciti dalla Costituzione e dalle leggi in materia e che agisce in ossequio ai principi di trasparenza, di integrità e di lotta alla corruzione.

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Trasparenza

►Implica chiarezza, accessibilità, apertura della P.A. mediante una serie di istituti (ad es., l’accesso ai documenti amministrativi o l’accesso civico) che rendono pubblico, aperto e conoscibile ogni aspetto dell’organizzazione e dell’azione amministrativa ►È stata consacrata dalla L. 190/2012, cd. legge anticorruzione, come livello essenziale delle prestazioni da garantire su tutto il territorio nazionale, anche mediante la pubblicazione, nei siti web istituzionali delle pubbliche amministrazioni, delle informazioni relative ai procedimenti amministrativi, secondo criteri di accessibilità e facilità di consultazione

Anticorruzione

►Contrasto alla corruzione, intesa sia come reato, punito dal Codice penale (artt. 318 e ss. c.p.) insieme a tutti gli altri reati contro la pubblica amministrazione posti in essere da pubblici ufficiali, sia come complesso generale di situazioni che provocano violazione dei doveri legati alle pubbliche funzioni e malfunzionamento dell’apparato pubblico

7.1 Il sistema anticorruzione e trasparenza La L. 190/2012 ha impresso una spinta decisiva verso una P.A. trasparente e integra, predisponendo un articolato sistema di prevenzione/repressione dell’illegalità tra i pubblici uffici (mediante l’individuazione di soggetti e procedure specificamente deputati allo scopo) nonché delegando l’esecutivo ad emanare appositi decreti per riordinare ed aggiornare la normativa in materia (si pensi, ad esempio, tra gli altri al D.Lgs. 33/2013, T.U. trasparenza, o al nuovo Codice di comportamento dei pubblici dipendenti, D.P.R. 62/2013). Il sistema anticorruzione e trasparenza, a sua volta, si articola su figure e appositi Piani collocati sia a livello centrale che a livello decentrato, ossia di singola P.A.

►A livello centrale Attori dell’anticorruzione e della trasparenza

Piano Nazionale Anticorruzione (PNA)

▻A.N.AC., Autorità Nazionale Anticorruzione ▻Prefetto ▻Corte dei conti

▻Organo di indirizzo politico ▻Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza ►A livello di singola P.A. ▻Organismo indipendente di valutazione (OIV) ▻Altri soggetti (ad es., i dirigenti e gli UPD, uffici provvedimenti disciplinari) ►Adottato dall’A.N.AC., con durata triennale e aggiornamento annuale, ha lo scopo di promuovere presso tutte le P.A. l’adozione di misure di prevenzione della corruzione e di contrasto alla illegalità ►È un vero e proprio atto di indirizzo, cui le singole P.A. devono uniformarsi

►Sono predisposti dalle singole amministrazioni sulla base del PNA ma tenendo conto ciascuna del proprio contesto di riferimento, al fine di adotPiani Triennali di tare le misure più idonee a combattere la corruzione prevenzione della ►  Nei Piani Triennali sono confluiti i precedenti Programmi per la traspacorruzione (PTPC) renza e l’integrità (oggi, Piano triennale di prevenzione della corruzione e di trasparenza (PTPCT)

7.2 Le aree di rischio Aree a maggiore rischio corruzione (L. 190/2012, comma 16)

►Procedimenti di autorizzazione e concessione ►Scelta del contraente per l’affidamento di lavori, servizi e forniture ►Concessione/erogazione di sussidi, agevolazioni, sovvenzioni etc. ►Concorsi pubblici e progressioni di carriera

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1iL’attività amministrativa

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Osservazioni



Nel sistema della lotta alla corruzione, un ruolo di primo piano è rivestito, a livello nazionale, dall’A.N.AC. e, all’interno di ogni singola amministrazione, dal Responsabile anticorruzione e trasparenza. Il Responsabile, in particolare, ha il compito di segnalare all’Organo di indirizzo e all’organismo indipendente di valutazione (OIV) le disfunzioni relative all’attuazione delle misure in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza e di indicare agli uffici competenti all’esercizio dell’azione disciplinare i nominativi dei dipendenti che non hanno attuato correttamente le misure in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza. Negli enti locali, tale figura in genere coincide con il Segretario o dirigente apicale. Si tratta di una figura strategica, che, per la delicatezza dei suoi compiti, è responsabile anche personalmente in caso di commissione, all’interno dell’amministrazione, di un reato di corruzione accertato con sentenza passata in giudicato. All’interno di ogni P.A., il Responsabile anticorruzione svolge, in genere, anche le funzioni di Responsabile per la trasparenza: egli perciò sarà responsabile anche in ipotesi di inadempimento degli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente (art. 43 D.Lgs. 33/2013, T.U. Trasparenza).

note  .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. ..............................................................................................................................................

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Il procedimento amministrativo

Il procedimento amministrativo: nozione ▻pluralità di atti (susseguenti e diversi fra loro) che, nonostante la loro eterogeneità e la loro relativa au►Concezione statitonomia, sono preordinati allo stesso fine e, cioè, co-formalistica alla produzione degli effetti giuridici propri di una determinata fattispecie (VIRGA)

Nozione

Caratteristiche

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▻forma della funzione, ovvero il tramite (attraverso una serie coordinata di attività e atti procedimentali) fra due situazioni statiche: il potere (momen►Concezione dinato iniziale dell’attribuzione) e il provvedimento mica (momento finale di produzione) (BENVENUTI, CASETTA) ►Eterogeneità degli atti (diversa natura, diversa funzione, diversi agenti) ►Relativa autonomia dei singoli atti (con propri effetti, talora impugnabili ex se) ►Coordinamento degli atti ad un unico fine

   ►Procedimenti d’uf- ▻a seconda che possa essere istaurato ad impulso della stessa P.A. procedente o con atto propulsivo ficio o ad istanza di parte dell’interessato

Tipologia

►Procedimenti connessi (connessione funzionale)

▻quando l’atto conclusivo di un autonomo procedimento, impugnabile in quanto tale ex se, condiziona l’esercizio del potere che si svolge nel corso di un altro procedimento (CASETTA)

Funzioni del procedimento ►Accertamento, valutazione, ponderazione degli elementi di fatto e degli interessi pubblici e privati coinvolti 2iIl procedimento amministrativo

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Funzioni



▻a seconda che sia o meno richiesto il contraddittorio tra le parti. La L. 241/1990 tende ad una funzione deflativa del contenzioso (cfr.: art. 10bis), rendendo il cittadino partecipe nell’esercizio della funzione amministrativa

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►Procedimenti contenziosi e non contenziosi

Funzioni

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►Coordinamento dell’operato e del parere degli organi che intervengono nell’emanazione dell’atto ►Esercizio dell’attività di controllo ►Garanzia dell’audizione dell’interessato prima dell’emanazione dell’atto

La L. 241/1990

Fino all’entrata in vigore della L. 241/1990, recante norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, mancava nel nostro ordinamento una disciplina generale del procedimento amministrativo. Solo con la L. 241/1990, improntata a principi come trasparenza e partecipazione, è stato sancito il passaggio da un’attività amministrativa frutto di una imposizione autoritativa della pubblica amministrazione, ad un’attività che tende ad essere sempre più il risultato di una concertazione con il destinatario del provvedimento amministrativo. Successivamente, con la L. 15/2005 e la L. 80/2005, il legislatore ha ulteriormente proseguito nella strada dell’avvicinamento del cittadino alla pubblica amministrazione, prevedendo istituti giuridici volti a realizzare dialogo e collaborazione reciproca (si pensi, a titolo esemplificativo: all’istituto del preavviso di rigetto; alla generalizzazione dell’esercizio consensuale del potere amministrativo; alla incentivazione dell’uso della telematica nei rapporti tra amministrazione e tra queste e i privati). Tale logica è alla base anche della novella alla L. 241/1990, operata dalla L. 18-6-2009, n. 69, che, in un’ottica di semplificazione e razionalizzazione dell’azione amministrativa, punta a definire una pubblica amministrazione sempre più efficiente e sollecita nel rapportarsi con le esigenze del cittadino. Altri interventi normativi negli ultimi anni hanno contribuito a ridisegnare il volto dell’iter procedimentale nell’ottica del perseguimento dell’efficienza e della trasparenza (si pensi al D.Lgs. 2-7-2010, n. 104, il Codice del processo amministrativo, il quale ha trasposto tutte le disposizioni prettamente processualistiche di cui alla L. 241/1990 nel Codice stesso) nonché nella direzione della repressione di fenomeni di illegalità e di corruzione nella P.A. (L. 190/2012 e D.Lgs. 33/2013, cd. T.U. trasparenza). La disciplina del procedimento amministrativo si trova, infine, al centro di una serie di provvedimenti normativi finalizzati alla semplificazione delle procedure e alla «sburocratizzazione» dell’apparato pubblico nel suo complesso. I più importanti di tali interventi sono senza dubbio i decreti attuativi della riforma Madia della P.A. (legge delega n. 124/2015) che hanno modificato la fisionomia di numerosi istituti della L. 241/1990. Delle novità si tratterà infra in base ai singoli istituti.

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Il procedimento amministrativo disegnato dalla L. 241/1990

Capo I - Principi ►Principio di legalità (artt. 1-3bis) ►Applicazione dei principi dell’ordinamento europeo

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►Criteri di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza e pubblicità ai quali deve ispirarsi l’attività amministrativa (art. 1, comma 1) ►Applicazione delle norme di diritto privato nell’adozione di atti di natura non autorizzativa da parte della P.A. (art. 1, comma 1bis) ►Divieto di aggravamento del procedimento (art. 1, comma 2) ►Obbligo di conclusione esplicita del procedimento (art. 2, comma 1) ►Tempistica procedimentale per l’adozione del provvedimento (art. 2, commi 2 e seguenti) ►Sistema di responsabilità per mancata o tardiva emanazione del provvedimento nei termini di legge (art. 2, commi 8 e seguenti) Capo I - Principi ►Risarcimento del danno ingiusto per inosservanza dolosa o colposa del (artt. 1-3bis) termine (art. 2bis) ►Indennizzo per il mero ritardo in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento ad istanza di parte, per il quale sussista l’obbligo di pronunziarsi (art. 2bis, comma 1bis) ►Obbligo generale di motivazione del provvedimento amministrativo (art. 3). È ammessa la motivazione per relationem, e cioè la motivazione non risultante dal corpo del provvedimento finale ma dagli atti precedentemente compiuti nel corso dell’iter procedimentale (pareri, proposte); in tal caso, però, l’atto da cui risultano le ragioni della decisione deve essere indicato e reso disponibile ►Incentivo all’uso della telematica nei rapporti interni tra amministrazioni e tra queste ed i privati (art. 3bis) ►Individuazione dell’unità orga▻consente agli interessati di verificare l’operato delnizzativa responla P.A. sabile del procedimento (art. 4)

►Compiti del re▻sono diretti ad una maggiore celerità del procedisponsabile del promento cedimento (art. 6) ▻il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi

2iIl procedimento amministrativo

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►Conflitto di interessi (art. 6bis, introdotto dalla L. 190/2012)

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Capo II Responsabile del procedimento (artt. 4-6bis)

►Individuazione e comunicazione del ▻responsabilizzazione dei funzionari preposti alla nominativo del regestione del procedimento sponsabile del procedimento (art. 5)

►Obbligo di comunicare l’avvio del p r o c e d i m e n t o ▻ai destinatari del provvedimento (salvo che sussista- ▻ai soggetti che per legge devono intervenire nel prono ragioni d’impecedimento dimento derivanti ▻ai terzi che possono ricevere un pregiudizio dal da particolari esiprovvedimento genze di celerità) (artt. 7 e 8)

Osservazioni

►Qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, possono intervenire nel procedimento (art. 9) ►I destinatari della comunicazione e i soggetti intervenuti hanno diritto a prendere visione degli atti del procedimento ed a presentare memorie scritte e documenti (art. 10) Capo III ►Nei procedimenti ad istanza di parte la P.A. è tenuta a comunicare prima Partecipazione della formale adozione di un provvedimento negativo, le ragioni del manal procedimento cato accoglimento della domanda (cd. preavviso di rigetto). Segue il conamministrativo traddittorio endoprocedimentale: l’interessato, venuto a conoscenza del(artt. 7-13) le ragioni ostative, entro dieci giorni può esporre le tesi giuridiche o addurre gli elementi di fatto ritenuti idonei ad inficiare la tesi della P.A. In caso di mancato accoglimento delle osservazioni, la P.A. deve emanare il provvedimento negativo dando ragione del suo operato nella motivazione (art. 10bis) ►Stipulazione, tra P.A. e terzi interessati, di accordi procedimentali che evitino la prosecuzione dell’attività unilaterale della P.A. Tali accordi possono essere finalizzati a determinare il contenuto discrezionale dell’emanando provvedimento (accordi integrativi) ovvero a sostituire il provvedimento finale (accordi sostitutivi) (art. 11) ►Predeterminazione e pubblicazione dei criteri e delle modalità per l’attribuzione di vantaggi economici, per assicurare trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa (art. 12) ►La disciplina della partecipazione al procedimento non si applica ai procedimenti diretti all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione, di programmazione e ai procedimenti tributari (art. 13)

La comunicazione di avvio del procedimento consente al cittadino di avere un ruolo attivo nel corso del procedimento, potendo interloquire con l’amministrazione procedente nonché fornire il proprio apporto, influenzando la determinazione finale (LIBERATI). In secondo luogo, bisogna sottolineare che, come chiarito più volte dalla dottrina e dalla giurisprudenza, l’adempimento della comunicazione di avvio non va inteso in senso meramente formalistico, in quanto esso deve mettere entrambe le parti — amministrazione da un lato e privati dall’altro — in condizione di potere effettivamente esporre le proprie ragioni, concretizzando, così, il momento dialettico tra P.A. e cittadini. Nella comunicazione, ex art. 8 L. 241/1990, devono essere indicati: — l’amministrazione competente; — l’oggetto del procedimento; — l’ufficio e la persona responsabile del procedimento;

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— la data entro cui deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione; — l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti e, nei procedimenti ad istanza di parte, la data di presentazione della relativa istanza. La comunicazione di avvio, ai sensi dell’art. 8 della L. 241/1990, deve essere, inoltre, personale e rivolta al singolo destinatario; tuttavia, nell’ottica di una sempre più accentuata tendenza alla informatizzazione e speditezza dell’attività amministrativa, si ritiene ormai che la comunicazione de qua possa essere inviata anche attraverso procedure informatiche. Qualora, invece, per il numero dei destinatari non sia possibile o risulti gravosa la comunicazione personale, l’amministrazione può provvedere alla comunicazione anche mediante forme di pubblicità idonee, di volta in volta stabilite dall’amministrazione medesima.

▻istruttoria (qualora sia opportuno un esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nel procedimento e riguardanti medesime attività e risultati) ▻decisoria (sempre indetta quando la conclusione positiva del procedimento è subordinata all’acqui►C onferenza di sizione di più pareri, concerti, intese, nulla osta o servizi (artt. 14altri atti di assenso comunque denominati, resi da 14quinquies) diverse amministrazioni) ▻preliminare (qualora vengano in rilievo progetti di particolare complessità o di insediamenti produttivi di beni e servizi può, su richiesta dell’interessato, essere convocata, prima della presentazione dell’istanza o del progetto definitivo) Capo IV ►Accordi tra PP.AA. (art. 15) Semplificazione ►Attività consultiva della P.A.: disciplina dei pareri (art. 16) dell’azione ►Generalizzazione del silenzio-devolutivo, salvo eccezioni, nell’ipotesi di amministrativa acquisizione di valutazioni tecniche (art. 17) (artt. 14-21)

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▸dichiarazione sostitutiva di certificazione ▸dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ▸trasmissione telematica di ►Attuazione delistanze e documenti l’istituto dell’auto▻D.P.R. 445/2000 ▸decertificazione nei rapporti certificazione (art. P.A.-cittadini: gli uffici pubbli18) ci non possono più richiedere certificati ai cittadini ma possono o acquisire d’ufficio dati e informazioni oppure accettare le autocertificazioni, pena la violazione dei doveri d’ufficio

►Presentazione di istanze, segnalazioni o comunicazioni (art. 18bis)

▻dell’avvenuta presentazione di istanze, segnalazioni o comunicazioni è immediatamente rilasciata una ricevuta, anche in via telematica, che ne attesti l’avvenuta presentazione e indichi i termini entro i quali la P.A. è tenuta a rispondere

Capo IV ►Segnalazione certificata di inizio attività - Scia. (art. 19) Semplificazione dell’azione ▻sul sito istituzionale di ogni P.A. è indicato lo sporamministrativa ►Concentrazione tello unico, di regola telematico, a cui presentare la dei regimi ammi(artt. 14-21) SCIA, anche in caso di procedimenti comuni di nistrativi (art. competenza di altre P.A. ovvero di diverse artico19bis) lazioni interne della P.A. ricevente ►Disciplina del silenzio assenso (art. 20) ►Disposizioni sanzionatorie (art. 21) ►Efficacia del prov- ▻dal momento della comunicazione al destinatario vedimento limita- ▻immediata in caso di provvedimenti di carattere tivo della sfera cautelare ed urgente giuridica del privato ►Esecutorietà (art. 21ter) ►Efficacia ed esecutività (art. 21quater) ►Revoca del provvedimento (art. 21quinquies) ►Recesso dai contratti (art. 21sexies)

Capo IVbis Efficacia ed invalidità del ▻mancanza degli elementi essenziali provvedimento. Revoca e recesso ►Nullità del prov- ▻viziato da difetto assoluto di attribuzione vedimento (art. (artt. 21bis▻adottato in violazione o elusione del giudicato 21septies) 21nonies) ▻altri casi espressamente previsti dalla legge ▻violazione di legge ►Annullabilità del ▻eccesso di potere provvedimento ▻incompetenza (art. 21octies) ▻vizi non invalidanti (art. 21octies, comma 2) ►Annullamento d’ufficio (art. 21nonies) ►Definizioni e principi in materia di accesso (art. 22) Capo V - Accesso ►Ambito di applicazione dell’accesso (art. 23) ►Esclusione dal diritto di accesso (art. 24) ai documenti amministrativi ►Modalità di esercizio e tutela dell’accesso (art. 25) (artt. 22-28) ►Obbligo di pubblicazione (art. 26) ►Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi (art. 27)

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Osservazioni

Capo VI ►Ambito di applicazione della normativa sul procedimento (art. 29) Disposizioni finali ►Atti di notorietà (art. 30) (artt. 29-30)

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La conferenza di servizi (artt. 14 e ss. L. 241/1990, novellati dal D.Lgs. 127/2016, attuativo della c.d. riforma Madia) costituisce una forma di cooperazione tra le pubbliche amministrazioni — nella sua triplice veste: istruttoria, decisoria e preliminare — che ha lo scopo di realizzare, attraverso l’esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti, la semplificazione di taluni procedimenti amministrativi cui sono chiamate a partecipare diverse amministrazioni. Sono due le modalità in cui la conferenza può svolgersi: — in maniera «semplificata« o «asincrona«, che è oggi la regola; — in maniera simultanea o «sincrona», mediante cioè l’incontro «fisico» trai vari partecipanti. La conferenza semplificata (asincrona) è, come detto, la regola quando è possibile assumere decisioni tra diverse amministrazioni attraverso un semplice scambio di informazioni e documenti in via telematica tra i rappresentanti delle amministrazioni interessate. La relativa disciplina è recata dall’art. 14bis L. 241/1990. Se, invece, la determinazione da assumere si riveli particolarmente complessa, o lo richiedano le altre amministrazioni o il privato interessato, l’amministrazione procedente può agire in sede di conferenza in forma simultanea e in modalità sincrona. La convocazione della conferenza di servizi simultanea (sincrona) si ha, ai sensi dell’art. 14ter L. 241/1990: — in caso di eventuale conclusione infruttuosa della conferenza in modalità asincrona, ad esempio nel momento in cui siano stati raccolti dissensi che l’amministrazione ritiene possibile e opportuno superare; — oppure, come anticipato, nei casi di particolare complessità della decisione da assumere. Quando la conferenza è simultanea, la peculiarità sta nel fatto che ogni amministrazione partecipa mediante un unico rappresentante legittimato ad esprimere in maniera definitiva, univoca e vincolante la posizione della P.A. medesima su tutte le decisioni di competenza della conferenza. Ai sensi dell’art. 14quater L. 241/1990, la determinazione motivata di conclusione della conferenza, adottata dall’amministrazione procedente all’esito della stessa, sostituisce a ogni effetto tutti gli atti di assenso, comunque denominati, di competenza delle amministrazioni e dei gestori di beni o servizi pubblici interessati.

La tempistica del procedimento amministrativo

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►Il termine generale per la conclusione dei procedimenti amministrativi è di 30 giorni Termini del pro►Per le amministrazioni statali con gli appositi D.P.C.M. possono essere incedimento ammidividuati termini non superiori a 90 giorni nistrativo (art. 2) ►In presenza di particolari presupposti (ad es.: procedimenti molto complessi) il termine può essere ampliato fino a un massimo di 180 giorni

I termini del procedimento

►Decorrono dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad istanza di parte ►Possono essere sospesi, per una sola volta e per non più di 30 giorni, per l’acquisizione di informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso della P.A. procedente

Eccezioni

►I tempi di cui all’art. 2 cit. non riguardano i procedimenti di verifica o autorizzativi concernenti beni storici, culturali, archeologici, artistici e paesaggistici, per i quali restano ferme le disposizioni di cui al D.Lgs. 42/2004 (Codice dei beni culturali), nonché i procedimenti in materia di ambiente

►È disciplinata dal Codice del processo amministrativo (D.Lgs. 104/2010) Tutela in materia ►Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento il privato può rivolgersi al responsabile della tempistica (il funzionario ovvero di silenzio della il soggetto, previamente individuato, cui l’organo di governo attribuisce il P.A. potere sostitutivo in caso di inerzia) affinché concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario Mancata o tardiva ►Elemento di valutazione della performance individuale emanazione del ►Causa di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del funprovvedimento zionario e del dirigente inadempiente ►Le pubbliche amministrazioni (e i privati preposti all’esercizio di attività amministrativa) devono risarcire il danno ingiusto cagionato in conseConseguenze per il guenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del ritardo della amprocedimento (comma 1) ministrazione nella conclusione del ►Il cittadino ha il diritto di ricevere un indennizzo in caso di ritardo nella procedimento (art. conclusione di un procedimento amministrativo iniziato ad istanza di par2bis L. 241/1990) te (per il quale sussiste l’obbligo di pronunziarsi) (comma 1bis, introdotto dal D.L. 69/2013, conv., in L. 98/2013)

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Le fasi dell’iter procedimentale

7.1 $  #

Dottrina

►Quadripartizione delle fasi del procedimento (fase dell’iniziativa, istruttoria, decisoria e integrativa dell’efficacia) ►Restrizione del procedimento alla fase costitutiva (ZANOBINI) ►Tripartizione delle fasi del procedimento (fase preparatoria, costitutiva e integrativa dell’efficacia) (SANDULLI) ►Distinzione tra fasi necessarie (iniziativa e decisione) e fasi eventuali (predecisoria e integrativa dell’efficacia) (GALLI)

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7.2 Contenuto delle fasi

►D’iniziativa

▻è la fase con cui prende avvio il procedimento ed in cui vengono introdotti sia l’interesse pubblico primario che gli interessi secondari di cui sono titolari i privati interessati al provvedimento da emanare

►Istruttoria

▻è la fase in cui si acquisiscono e si valutano i singoli dati pertinenti e rilevanti ai fini dell’emanazione dell’atto

►Decisoria

▻è la fase deliberativa del procedimento in cui si determina il contenuto dell’atto da adottare e si provvede alla formazione ed emanazione dello stesso

►Integrativa dell’efficacia

▻è la fase solo eventuale in cui la legge non ritiene sufficiente la prefazione dell’atto, richiedendo il cambiamento di ulteriori e successivi atti od operazioni

Fase

7.3 I momenti del procedimento ▻istanza (domanda per ottenere un provvedimento) ▻denuncia (dichiarazioni all’autorità amministrati►Iniziativa privata va per provocare l’esercizio dei suoi poteri) ▻ricorso (reclamo per ottenere un riesame degli atti) ▻autonoma (quando l’attività propulsiva promana dall’organo competente all’emissione del provvedimento)

▻eteronoma (quando l’attività propulsiva promana da un organo diverso da quello competente all’emissione del provvedimento finale)

2iIl procedimento amministrativo

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►Iniziativa d’ufficio

▸richieste (manifestazione di volontà con cui l’autorità amministrativa competente si rivolge ad altra autorità per sollecitare l’emanazione di un atto che altrimenti non potrebbe essere emanato) ▸proposte (manifestazioni di giudizio dell’organo propulsivo circa il contenuto da dare all’atto)

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Fase d’iniziativa

▻condizioni di ammissibilità (posizione legittimante, interesse a ricorrere) ►Acquisizione dei ▻requisiti di legittimazione (cittadinanza, titolo di fatti studio) ▻circostanze di fatto

Fase istruttoria

►Acquisizione degli interessi (defini- ▻conferenza di servizi (artt. 14 ss. L. 241/1990) zione degli interessi pubblici e priva- ▻partecipazione dei privati al procedimento amministrativo ti coinvolti nel procedimento) ►Elaborazione dei fatti e degli inte- ▻eventuale richiesta di pareri ressi ►Decisione discrezionale ►Decisione vincolata ►Decisioni monostrutturate

Fase decisoria

Fase integrativa dell’efficacia

▻conferenza di servizi (artt. 14 ss. L. 241/1990) ►Decisioni pluri- ▻accordi di programma (art. 15 L. 241/1990) strutturate ▻accordi diretti a determinare il contenuto del provvedimento o sostitutivi di questo (art. 11 L. 241/1990) ►Ricorre nelle ipotesi previste dalla legge quando è necessario valutare la legittimità o la congruità del provvedimento adottato o quando quest’ultimo, per propria natura, deve essere portato a conoscenza dei destinatari per esplicare i propri effetti giuridici (cd. atti recettizi)

Osservazioni

Si ricordi che gli atti amministrativi vengono sottoposti ad un controllo, da parte della stessa P.A. o di altro soggetto esterno, che può intervenire sia su un atto già perfetto ma non efficace, sia su un atto che già esplica effetti. Sulla funzione di controllo e, in particolare, sul controllo sugli atti si veda infra Cap. 8. Le disposizioni della L. 241/1990 si applicano, (ex art. 29) alle amministrazioni statali e agli enti pubblici nazionali nonché alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative. Le disposizioni di cui agli articoli 2bis (responsabilità per il ritardo nella conclusione del procedimento), 11 (accordi) 15 (accordi tra pubbliche amministrazioni) e 25, commi 5, 5bis e 6 (tutela giurisdizionale del diritto di accesso) nonché quelle del capo IVbis (efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo) si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche. Le Regioni e gli enti locali regolano le materie disciplinate dalla L. 241/1990 nel rispetto delle garanzie costituzionali e della tutela del cittadino. Inoltre, è specificato che attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, le disposizioni concernenti gli obblighi per la pubblica amministrazione di garantire la partecipazione dell’interessato al

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procedimento, di individuarne un responsabile, di concluderlo entro il termine prefissato e di assicurare l’accesso alla documentazione amministrativa, nonché quelle relative alla durata massima dei procedimenti (comma 2bis); a queste ipotesi deve aggiungersi la disciplina degli istituti della segnalazione certificata di inizio attività, del silenzio assenso e della conferenza di servizi, salva la possibilità di individuare, con intese in sede di Conferenza unificata, casi ulteriori in cui tali disposizioni non si applicano (comma 2ter). Infine, si prevede che le Regioni e gli enti locali, nel disciplinare i procedimenti amministrativi di loro competenza, non possono stabilire garanzie inferiori a quelle assicurate ai privati dalle disposizioni attinenti ai livelli essenziali delle prestazioni di cui ai commi 2bis e 2ter, ma possono prevedere livelli ulteriori di tutela (comma 2quater); e, infine, che le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e di Bolzano adeguano la propria legislazione alle disposizioni del presente articolo, secondo i rispettivi statuti e le relative norme di attuazione (comma 2quinquies).

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E-government e digitalizzazione della P.A.

Per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche devono incentivare l’uso della telematica sia nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni, che tra queste ultime e i privati (art. 3bis L. 241/1990). In tale prospettiva è stato emanato il D.Lgs. 82/2005, Codice dell’amministrazione digitale (v. infra). Con l’espressione e-government, in particolare, si fa riferimento a quella particolare modalità di miglioramento della circolazione interna ed esterna dei dati nonché dell’attività in genere degli uffici pubblici. ►Miglioramento dei servizi a cittadini e imprese ►Trasparenza dell’azione amministrativa Principi ispiratori ►Potenziamento dei supporti conoscitivi per le decisioni pubbliche dell’iter dell’infor►Contenimento dei costi dell’azione amministrativa matizzazione del►Miglioramento dell’efficienza amministrativa le PP.AA. ►Riqualificazione del personale ►Valorizzazione del ruolo della P.A.

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Il Codice dell’amministrazione digitale

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2iIl procedimento amministrativo

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Il ruolo di assoluta rilevanza assunto dal principio di trasparenza giustifica la sempre maggiore attenzione del legislatore per il binomio digitalizzazione/trasparenza, nell’ottica di un rinnovato ruolo della P.A., quale erogatrice di servizi e centro di riferimento per l’utenza. Il testo principale in materia è il Codice dell’amministrazione digitale, D.Lgs. 7-3-2005, n. 82, modificato dal D.Lgs. 26-8-2016, n. 179 e dal D.Lgs. 13-12-2017, n. 217. Esso introduce nuovi diritti per i cittadini e per le imprese e definisce il quadro giuridico che ne garantisce l’effettivo godimento; predispone nuovi strumenti digitali; disegna le basi per la costruzione di un federalismo efficiente; predispone gli strumenti opportuni per una pubblica amministrazione che funzioni meglio e costi meno ai contribuenti.

Nella pubblica amministrazione digitale i cittadini e le imprese hanno diritti che il Codice dell’amministrazione digitale, nella nuova veste disegnata dalle più recenti innovazioni legislative, precisa e definisce e che rende, quindi, effettivamente esigibili (Carta della cittadinanza digitale).

Diritto all’uso delle tecnologie (art. 3)

►Chiunque ha il diritto di usare, in modo accessibile ed efficace, le soluzioni e gli strumenti previsti dal CAD nei rapporti con le pubbliche amministrazioni (e le autorità indipendenti), con i gestori di servizi pubblici e con le società a controllo pubblico, anche ai fini dell’esercizio dei diritti di accesso e della partecipazione al procedimento amministrativo, fermi restando i diritti delle minoranze linguistiche riconosciute

Diritto all’identità digitale ►Chiunque ha il diritto di accedere ai servizi on-line offerti dai pubblici ufe al domicilio fici, tramite la propria identità digitale digitale (art. 3bis) Diritto di effettuare qualsiasi pagamento con modalità informatiche (art. 5)

►Le P.A. sono obbligate ad accettare, tramite una piattaforma tecnologica, i pagamenti loro spettanti a qualsiasi titolo attraverso sistemi di pagamento elettronico, inclusi quelli basati sull’uso del credito telefonico in caso di micro-pagamenti

Comunicazione tra imprese e amministrazioni pubbliche (art. 5bis)

►La presentazione di istanze, dichiarazioni, dati e lo scambio di informazioni e documenti, anche a fini statistici, tra imprese e amministrazioni, nonché l’adozione da parte di queste ultime di provvedimenti amministrativi, avviene esclusivamente utilizzando le tecnologie dell’informazione e della comunicazione

►Le comunicazioni tramite i domicili digitali sono effettuate agli indirizzi inseriti negli elenchi o a quello eletto come domicilio speciale per determinati atti o affari. Le comunicazioni elettroniche trasmesse ad uno dei domicili digitali producono, quanto al momento della spedizione e del riDiritto all’utilizzo cevimento, gli stessi effetti giuridici delle comunicazioni a mezzo raccomandel domicilio data con ricevuta di ritorno ed equivalgono alla notificazione per mezzo digitale (art. 6) della posta. Tali comunicazioni si intendono spedite dal mittente se inviate al proprio gestore e si intendono consegnate se rese disponibili al domicilio digitale del destinatario, salva la prova che la mancata consegna sia dovuta a fatto non imputabile al destinatario medesimo Diritto a servizi ►Chiunque ha diritto di fruire dei servizi erogati dai soggetti tenuti all’apon-line semplici e plicazione del CAD, in forma digitale e in modo integrato, anche attraverintegrati (art. 7) so dispositivi mobili

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Alfabetizzazione informatica dei cittadini (art. 8)

►È obbligo dello Stato e dei soggetti pubblici promuovere iniziative per favorire la diffusione della cultura digitale tra i cittadini, con particolare riguardo ai minori e alle categorie a rischio di esclusione

Partecipazione democratica elettronica (art. 9)

►Le P.A. devono fornire ogni forma di uso delle nuove tecnologie per promuovere una maggiore partecipazione dei cittadini, anche residenti all’estero, al processo democratico e per facilitare l’esercizio dei diritti politici e civili e migliorare la qualità dei propri atti, anche attraverso l’utilizzo di forme di consultazione preventiva per via telematica sugli schemi di atto da adottare

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Gli strumenti della P.A. digitale

I diritti individuati nel Codice dell’amministrazione digitale sono resi effettivi dalla P.A. mediante l’utilizzo di alcuni strumenti, che costituiscono il «mezzo» per realizzare un’effettiva digitalizzazione dell’azione amministrativa.

►Firma digitale

Strumenti

▻deve riferirsi in maniera univoca ad un solo soggetto e al documento cui è apposta e sostituisce l’apposizione di sigilli, timbri, contrassegni etc. ▻avanzata ▻qualificata

►Documento informatico e fascicolo informatico ►Siti internet istituzionali delle PP.AA. ►Carte elettroniche

▻Carta d’identità elettronica (CIE) ▻Carta nazionale dei servizi

2iIl procedimento amministrativo

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Affinché un atto amministrativo sia perfetto (è tale quando sussistono tutti gli elementi necessarii per la sua esistenza giuridica) ed efficace (cioè idoneo a produrre gli effetti giuridici propri del tipo al quale l’atto appartiene), esso deve essere emanato all’esito di un particolare iterr, che, nel suo complesso, prende il nome di procedimento amministrativo. Quest’ultimo, dunque, può essere definito come «la serie coordinata di atti e di operazioni volta a prefigurare un assetto di interessi tali da consentire di perseguire, per il tramite di un atto conclusivo, il fine pubblico, garantendo le previste forme di tutela in seno alla istruttoria ed arrecando il minor pregiudizio possibile agli interessi compresenti» (SALTARI). Pertanto, il procedimento si configura quale presupposto per la emanazione del provvedimento finale, nel rispetto delle regole di garanzia e di tutela previste dall’ordinamento (LIBERATI). L’utilizzo sempre più frequente del procedimento amministrativo quale strumento di formazione della volontà della pubblica amministrazione — emblematica, in tal senso, è

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In sintesi

►Posta elettronica certificata (PEC)

l’uso in dottrina (MIRABELLA) dell’espressione volontà procedimentalizzata — ha indotto il legislatore a prestare sempre più attenzione allo stesso, nel senso di improntarne lo svolgimento al rispetto dei principi della partecipazione, della semplificazione e della trasparenza. Ed infatti, il procedimento amministrativo, nel tempo, è divenuto il luogo in cui vengono bilanciati interessi pubblici e privati ed il momento nel quale si assiste ad un progressivo e tendenziale avvicinamento delle posizioni di governati e governanti, nell’ottica della collaborazione reciproca e della dialettica, finalizzata al perseguimento dell’interesse pubblico.

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Atti e provvedimenti amministrativi. Principali tipi di provvedimenti Concetto di atto amministrativo

Nozione: l’atto amministrativo è quello posto in essere da un’autorità amministrativa nell’esercizio di una funzione amministrativa e nel quale si concretizza e formalizza la volontà della pubblica amministrazione su una determinata situazione o realtà. Diverse sono le teorie dottrinarie succedutesi nel tempo in ordine alla sua essenza.

►Tradizionale

▻Sono considerati atti amministrativi tutti gli atti di natura pubblicistica emanati dal potere esecutivo (massima estensione della nozione di atto)

▻In considerazione dell’inesistenza di una precisa corrispondenza fra potere dello Stato e rispettiva funzione, può considerarsi amministrativo un atto che ►Formale e sostanpromani da un’autorità amministrativa, ovvero da ziale soggetto a questa equiparato ex lege o attraverso concessione (profilo formale), nell’esercizio di una funzione amministrativa (profilo sostanziale) Teoria ►Negoziale

▻Sulla base di una presunta analogia con l’autonomia negoziale si distingue tra: atti amministrativi negoziali, cioè dichiarazioni di volontà volte alla realizzazione di finalità pubbliche, e meri atti amministrativi costituenti atti di scienza, conoscenza. In realtà una tale analogia è inammissibile

►Della procedi- ▻Si concretizza nel provvedimento amministrativo, mentalizzazione discendente da una serie di atti coordinati e cone funzionalizzacatenati, caratterizzato dalla manifestazione di vozione dell’attività lontà e dall’imperatività. Ne discende la distinzioamministrativa ne tra atti e provvedimenti amministrativi

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Distinzioni degli atti amministrativi

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3iAtti e provvedimenti amministrativi. Principali tipi di provvedimenti

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►Atti di amministrazione attiva, diretti a soddisfare gli interessi propri della P.A. ►Atti di amministrazione consultiva, volti ad illuminare mediante consigli Natura dell’attività tecnici, giuridici ed economici gli organi di amministrazione attiva ►Atti di amministrazione di controllo, diretti a sindacare sotto il profilo del merito o della legittimità l’operato dell’amministrazione attiva

►Atti consistenti in manifestazioni di volontà ►Atti consistenti in manifestazioni di conoscenza Elemento psichico ►Atti consistenti in manifestazioni di giudizio ►Atti di natura mista Discrezionalità

►Atti discrezionali ►Atti vincolati

Efficacia

►Atti costitutivi, che creano, modificano o estinguono un rapporto giuridico preesistente ►Atti dichiarativi, che si limitano ad accertare una data situazione

Risultato

►Atti ampliativi, che attribuiscono al destinatario nuovi poteri e nuove facoltà ►Atti restrittivi, che estinguono diritti o creano nuovi obblighi in capo al destinatario ►Atti particolari, destinati ad un solo soggetto

Destinatari

▻atti plurimi (formalmente unici ma scindibili) ►Atti con pluralità ▻atti collettivi (con i quali la P.A. manifesta la prodi destinatari pria volontà unitariamente e inscindibilmente) ►Atti generali (con destinatari non determinati al momento dell’emanazione dell’atto ma determinabili successivamente, al momento della loro esecuzione)

Reciproca interdipendenza

►Atti composti (costituiti da più ma- ▻ad es., i contratti (varie manifestazioni di volontà di due o più parti con composizione dei relativi innifestazioni di voteressi contrapposti) lontà ma giuridicamente considerati come atti unici) ►Atti contestuali (risultano dalla riu- ▻simultanei (unica manifestazione di volontà, rivolta in più direzioni) nione di più atti che conservano la ▻plurimi (multiple manifestazioni di volontà, rivolpropria autonomia te in un’unica direzione) funzionale) ►Atti procedimen- ▻propulsivi (istanze, richieste, ricorsi) tali ▻preparatori (pareri, designazioni, accordi preliminari)

Procedimento amministrativo ►Atti presupposti (pur rilevando ai fini dell’effetto giuridico finale, possono acquistare rilievo giuridico autonomo nell’ambito del procedimento amministrativo, ovvero costituiscono atto finale di un procedimento autonomo) Parte QuartaiL'attività della P.A.

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►Atti di un solo organo (cd. monostrutturati) ▻complessi (concorso di volontà di più organi, con fine ed interesse comune) aventi pari o differente valore ►Atti di più organi ▻di concerto (adottati da un organo ma d’intesa con (cd. pluristruttualtri) rati) ▻di intesa: l’intesa di norma viene raggiunto tra enti differenti ai quali si imputa l’effetto (CASETTA) ▻contratti

Differenze

Agenti

Gli atti amministrativi generali sono provvedimenti contenenti proposizioni prescrittive generali (a contenuto non normativo) e sono rivolti ad una pluralità di soggetti non determinabili a priori, ma, individuabili soltanto a posteriorii ovvero al momento della loro applicazione. A differenza dell’atto normativo, l’atto amministrativo generale non possiede i requisiti della innovatività (poiché esaurisce la sua efficacia con l’emanazione del singolo atto applicativo) e dell’astrattezza (non avendo attitudine alla ripetizione indefinita a fattispecie concreta). Un tipico esempio di atto amministrativo generale è il bando di gara.

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Provvedimenti amministrativi

Esecutorietà

►Possibilità per la P.A., previa diffida, di dare, coattivamente, immediata e diretta esecuzione al provvedimento amministrativo, nelle ipotesi e con le modalità previste dalla legge (art. 21ter L. 241/1990)

Tipicità

►I provvedimenti amministrativi ▻con riguardo al contenuto sono solo quelli previsti dall’ordi- ▻con riguardo alla funzione namento

3iAtti e provvedimenti amministrativi. Principali tipi di provvedimenti

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Imperatività (autoritarietà)

►I provvedimenti ▻provvedimenti positivi (costituiscono, modificano impongono unilao estinguono poteri e facoltà del destinatario, inditeralmente modifipendentemente dal suo consenso) cazioni nella sfera ▻  provvedimenti negativi (sanciscono la non spetgiuridica dei destitanza del provvedimento positivo al destinatario) natari

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Nozione: manifestazioni di volontà, aventi rilevanza esterna, provenienti da una P.A. nell’esercizio di una attività amministrativa indirizzata a soggetti determinati o determinabili e in grado di modificare unilateralmente la sfera giuridica degli stessi. L’emanazione dei provvedimenti è in genere preceduta da un «insieme di atti, fatti ed attività, tutti tra di loro connessi» (caratterizzati, pertanto, da uno scopo comune ed unitario qual è l’adozione del provvedimento finale), che confluiscono nel procedimento amministrativo (CASETTA).

Nominatività

►A ciascun interesse è preordinato un tipo di atto perfettamente definito dalla legge

Differenze

Temperamenti ai principi ►Le ordinanze di necessità ed urgenza nelle materie previste tassativamendi nominatività e te dalla legge tipicità

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Tra provvedimento amministrativo ed atto amministrativo non vi è perfetta coincidenza: il provvedimento amministrativo rientra nel genus degli atti amministrativi, al punto da essere considerato l’atto amministrativo per eccellenza, ma differisce da quest’ultimo sotto molteplici profili. Infatti: — l’atto amministrativo è, genericamente, lo strumento di cui si serve la P.A. per concretizzare e formalizzare la propria volontà in relazione ad una determinata situazione o realtà, nell’esercizio di un’attività amministrativa; — il provvedimento amministrativo è, invece, più specificamente dotato di caratteristiche peculiari e si presenta come l’unico idoneo ad incidere unilateralmente sulla sfera giuridica dei destinatari. È evidente, quindi, la differenza da un punto di vista procedurale: l’atto amministrativo è, infatti, preparatorio rispetto al momento dell’adozione del provvedimento, che, come detto, è il solo a vedersi attribuito il potere di incidere sulle situazioni giuridiche soggettive dei terzi. Tale distinzione è importante anche dal punto di vista della tutela dei terzi: in linea di massima, è solo il provvedimento amministrativo che, per la sua capacità lesiva, può essere oggetto di impugnativa in sede giurisdizionale.

Elementi e requisiti dell’atto amministrativo

Elementi

►Essenziali (necessari giuridicamente per dar vita all’atto) ►Accidentali (componenti eventuali che ampliano o restringono il contenuto naturale dell’atto) ►Naturali (previsti dalla legge per il tipo astratto di atto, automaticamente inseriti anche se non richiamati)

Requisiti

►Legittimità (la mancanza determina l’annullabilità) ►Efficacia (necessari perché l’atto spieghi i suoi effetti)

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Gli elementi dell’atto amministrativo

Elementi essenziali

►soggetto: l’autorità che emana l’atto ►oggetto: è costituito dalla «porzione di realtà giuridica e materiale su cui l’atto è destinato ad incidere» (C.d.S., sez. V, 19-9-2008, n. 4522) può essere un comportamento (dare, facere etc.) un fatto o un bene

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Elementi essenziali

►contenuto: ciò che con l’atto s’intende autorizzare, concedere, disporre, ordinare etc. Quest’elemento varia con il variare dell’atto, essendo ogni provvedimento caratterizzato da un proprio contenuto; in ogni caso, deve essere possibile, determinato o determinabile ►finalità: lo scopo che l’atto persegue (es.: infliggere una sanzione, ampliare la sfera giuridica del destinatario etc.) ►forma: l’atto amministrativo deve essere necessariamente manifestato all’esterno, cioè emesso (l’art. 2 della L. 241/1990, prevede, infatti, che il procedimento si concluda con un provvedimento espresso). In mancanza di prescrizioni legislative, vige al riguardo il principio generale di libertà di forma. Eccezione alla forma scritta è data, ad esempio, dalle ipotesi di silenzio significativo ►destinatario: organo pubblico o soggetto privato nei cui confronti si producono gli effetti del provvedimento

Elementi accidentali

►termine: può essere apposto solo a quegli atti per cui la legge non disponga diversamente: esso differisce l’inizio o la cessazione degli effetti dell’atto ►condizione: apponibile solo agli atti di amministrazione attiva e di controllo; subordina l’inizio o la cessazione degli effetti dell’atto al realizzarsi di un evento futuro e incerto ►onere: valido solo per le autorizzazioni e concessioni cioè ad atti che determinano un ampliamento della sfera giuridica del destinatario ►riserva: mediante la quale la P.A. ha la facoltà di adottare futuri provvedimenti, in relazione all’oggetto dell’atto emanato

Elementi naturali

►sono quegli elementi che, in quanto previsti dalla legge per il tipo astratto di atto, si considerano sempre inseriti in esso, anche se non apposti espressamente

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Struttura dell’atto amministrativo ►Intestazione, cioè l’indicazione dell’autorità da cui promana l’atto ►Preambolo in cui sono indicate le norme di legge in base alle quali l’atto è stato adottato, nonché le attestazioni degli atti preparatori

Struttura

►Motivazione

▻parte descrittiva in cui la P.A. indica gli interessi coinvolti nel procedimento ▻parte valutativa in cui la P.A. valuta comparativamente gli interessi indicando le ragioni per le quali preferisce soddisfarne uno in luogo di un altro

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3iAtti e provvedimenti amministrativi. Principali tipi di provvedimenti

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►Dispositivo, cioè la parte precettiva dell’atto ►Luogo dell’emanazione ►Data ►Sottoscrizione dell’organo competente

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Segue: La motivazione ▻prima della L. 241/1990, era necessaria solo se imposta dalla legge o dalla natura dell’atto

Motivazione (art. 3 L. 241/1990)

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▸tranne gli atti normativi e a ►Indicazione dei ▻ogni provvedicontenuto generale mento deve essere presupposti di ▸è ammessa la motivazione motivato fatto e delle ragioper relationem ni giuridiche che hanno determina▻la mancanza di motivazione non è più vizio di ecto l’adozione delcesso di potere ma ipotesi di violazione di legge l’atto ▻sussiste un obbligo di motivazione rafforzata ove, in sede di provvedimento finale, il dirigente si discosti dalla proposta all’uopo formulata dal responsabile del procedimento

I requisiti del provvedimento amministrativo e  

8.1  * '   I requisiti del provvedimento amministrativo sono quelle condizioni che, soddisfatte, consentono allo stesso di raggiungere il fine per il quale è posto in essere. Si distingue tra requisiti di legittimità e requisiti di efficacia. Mentre i requisiti di legittimità sono tutti quei requisiti richiesti dalla legge affinché l’atto, oltre che esistente, sia anche valido (quindi perfetto in tutti i suoi elementi), i requisiti di efficacia comprendono, invece, tutte le condizioni richieste affinché l’atto, già perfetto, divenga anche efficace, ossia in grado di produrre effetti.

Legittimità

▻compatibilità (mancanza di cause che comportino astensione o ricusazione) ►Requisiti inerenti ▻legittimazione (esistenza di un’investitura effettuata nei modi di legge) l’agente ▻competenza per territorio, grado e materia a procedere alla emanazione dell’atto ►Requisiti inerenti l’oggetto: esistenza di un potere relativo a quel dato oggetto ►Requisiti inerenti la forma: rispondenza alla previsione di legge ►Requisiti inerenti il contenuto: conformità dell’atto al precetto legislativo

Efficacia

►Esecutività (l’atto ▻controllo positivo può essere portato ad esecuzione) ▻verificarsi dell’eventuale condizione sospensiva

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Efficacia

►Obbligatorietà (l’atto, già perfetto ▻notifica ed esecutivo, di▻trasmissione viene obbligatorio nei confronti dei ▻pubblicazione destinatari)

8.2    #

Per efficacia di un atto amministrativo si intende l’attitudine dell’atto a produrre effetti. L’atto amministrativo diviene produttivo di effetti, a seguito del positivo completamento della fase di integrazione dell’efficacia (controllo e comunicazione all’interessato). ►Costitutivi

▻se creano una situazione giuridica ex novo, o modificano una situazione preesistente ovvero la estinguono

►Dichiarativi

▻se accertano o chiariscono una situazione già esistente

►Ampliativi

▻se favorevoli per il destinatario

►Restrittivi

▻se sfavorevoli per il destinatario. Ai sensi dell’art. 21bis L. 241/1990 il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata; qualora per il numero dei destinatari la comunicazione non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l’amministrazione può provvedere mediante altre forme di pubblicità idonee. I provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati aventi carattere cautelare ed urgente sono immediatamente efficaci

Effetti dell’atto

3iAtti e provvedimenti amministrativi. Principali tipi di provvedimenti

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Ai sensi dell’art. 21quater L. 241/1990 (come modif. dalla L. 124/2015), i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento medesimo. A tale proposito, vengono in rilievo due figure: a) la proroga: è il provvedimento con cui la P.A. differisce ad un momento successivo, rispetto a quello previsto dall’atto, il termine di scadenza dell’atto stesso. Per essere produttiva di effetti essa deve intervenire necessariamente prima della scadenza e va adottata con le stesse modalità richieste per l’atto da prorogare. Essa è un vero e proprio atto innovativo rispetto a quello da prorogare, e come tale è soggetto a tutte le impugnative che si potevano intentare nei confronti dell’atto;

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Osservazioni

Quanto al momento in cui un atto inizia a produrre effetti bisogna distinguere tra atti recettizi — che sono quelli che producono effetti solo quando sono portati a conoscenza del destinatario — e atti non recettizi. Per gli atti non recettizi gli effetti si producono dal momento stesso in cui l’atto sia posto in essere; per gli atti recettizi, invece, gli effetti decorrono solo dalla comunicazione dello stesso al suo destinatario.

b) la sospensione: è un provvedimento di secondo grado con cui si sospende l’esecuzione di un precedente provvedimento. Essa può essere disposta per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che ha emanato l’atto ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell’atto che la dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze. La sospensione non può comunque essere disposta o perdurare oltre i limiti per l’esercizio del potere di annullamento di cui all’art. 21nonies L. 241/1990. Le cause di cessazione dell’efficacia, invece, sono riconducibili a: a) fatti naturali. Vi rientrano la scadenza del termine (al cui verificarsi si esaurisce l’atto), il verificarsi della condizione risolutiva, la morte dell’interessato (dalla quale sorge, però, talvolta il diritto per gli eredi a mantenere l’atto stesso). Per la morte del titolare di un’autorizzazione, se esiste un soggetto usufruttuario della stessa, questi è preferito agli eredi in considerazione del fatto che è lui a trarre utilità dalla autorizzazione, e infine, l’impossibilità sopravvenuta dell’esecuzione dell’atto; b) atti del destinatario. Vi rientra la rinunzia da parte del soggetto, la quale, tuttavia, per poter essere operativa, deve essere accettata dalla P.A., perché da sola non è sufficiente a dismettere gli effetti dell’atto; c) atti della P.A., quali atti di controllo successivo con esito negativo, atti di ritiro (annullamento, revoca, abrogazione), pronuncia di decadenza.

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Le autorizzazioni

Nozione: l’autorizzazione è il provvedimento mediante il quale la P.A., nell’esercizio di un’attività discrezionale, in funzione preventiva e di regola ad istanza dell’interessato, provvede alla rimozione di un limite legale posto all’esercizio di un’attività inerente ad un diritto soggettivo o ad una potestà pubblica che preesistono in capo al destinatario.

Elementi costitutivi

►Esistenza di un limite legale all’esercizio di un’attività inerente ad un diritto soggettivo o potestà preesistente ►Apprezzamento discrezionale della P.A. in funzione preventiva ►Rimozione di un limite legale

Natura giuridica

►Provvedimento ampliativo della sfera giuridica del privato, non a carattere costitutivo ►Provvedimento di natura personale (divieto di rappresentanza e intrasmissibilità dello stesso, salve le deroghe espressamente previste) ►Provvedimenti au- ▻intendono assicurare che il concreto contenuto del potere materiale oggetto del procedimento sia contorizzativi in funzione di controllo forme a regole predeterminate

Profili funzionali

►Provvedimenti autorizzativi in ▻coordinano l’attività dei privati con quanto previfunzione di prosto in piani o in programmi grammazione

Parte QuartaiL'attività della P.A.

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Tipi di autorizzazioni

►Espresse o formali ►Tacite (silenzio assenso) ►Modali (quando la P.A. può inserire prescrizioni limitative o modali) ►Non modali (quando il contenuto è stabilito dalla legge e la P.A. non può inserire limitazioni) ►Personali (quando l’apprezzamento della P.A. riguarda requisiti inerenti la persona del soggetto autorizzato) ►Reali (quando l’accertamento verte su requisiti concernenti una res)

Il rapporto di ►Destinatario diritto pubblico nascente dall’autorizzazione ►P.A.

▻facoltà di esercitare l’attività autorizzata ▻obbligo di «sopportare» l’attività autorizzata

Abilitazione

►Provvedimento che consente l’attività di cui trattasi sulla base di un riscontro tecnico circa la sussistenza dei requisiti di idoneità richiesti dalla legge

Approvazione

►Provvedimento mediante il quale l’autorità competente esercita un controllo preventivo di merito sull’atto o attività compiuta

Omologazione

►Sono rilasciate dalle competenti autorità per dimostrare la conformità delle cose e dei prodotti alle discipline nazionali ed internazionali

Nulla-osta

►Atto con cui un’autorità amministrativa dichiara di non ▻taluni lo riconducono nell’ambito degli atti autoavere osservazioni rizzativi, altri lo configurano come atto strumenin ordine all’adotale di un procedimento complesso zione di un provvedimento da parte di un’altra autorità

Licenza

►Provvedimento con il quale si consente l’esplicazione di una certa attività

Registrazione

►Provvedimento che è diretto a rimuovere un limite legale all’esercizio del diritto in base ad un semplice accertamento della sussistenza dei requisiti di legge

3iAtti e provvedimenti amministrativi. Principali tipi di provvedimenti

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▻se alla licenza preesiste un diritto soggettivo condizionato si è in presenza di una specie del genus autorizzazione ▻se alla licenza preesiste un interesse legittimo si è in presenza della cosiddetta «licenza in senso tecnico», cioè di un provvedimento con il quale la P.A., nell’esercizio di un’attività discrezionale, conferisce a determinati soggetti nuovi diritti

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10 0 Figure analoghe all’autorizzazione

Differenze

Dispensa

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►È un provvedimento con il quale la P.A., sulla base di una valutazione discrezionale, consente ad un soggetto di esercitare un’attività o compiere un atto in deroga ad un divieto di legge, ovvero esonera il soggetto dall’adempimento di un obbligo

La differenza fra abilitazione e autorizzazione attiene al tipo di discrezionalità cui ricorre la pubblica amministrazione: discrezionalità amministrativa nel caso di autorizzazione, discrezionalità tecnica nel caso di abilitazione. Per quanto riguarda, invece, il tratto distintivo ricorrente fra approvazione e autorizzazione, va detto che la prima interviene successivamente al compimento dell’atto o attività, e non prima. Ancora, nella registrazione, a differenza dell’autorizzazione, la valutazione non è discrezionale ma fondata sull’accertamento della sussistenza delle condizioni di legge (è un’autorizzazione vincolata). Da ultimo, va segnalato che la differenza fra dispensa e autorizzazione consiste nel fatto che la dispensa consente al destinatario di esercitare un diritto che non preesiste all’atto, ma è di nuova costituzione.

       #' (s.c.i.a.)

11.1 Concetto e ratio dell’istituto Nozione: la segnalazione certificata di inizio attività (s.c.i.a., ex dichiarazione di inizio attività, d.i.a.) è una segnalazione sostitutiva resa da un soggetto interessato all’esercizio di una attività economica privata e che sostituisce il regime delle autorizzazioni amministrative concernenti l’esercizio delle attività stesse (art. 19 L. 241/1990, come ripetutamente novellato nel corso degli ultimi anni). ►Facilitare l’attività di impresa, subordinandone l’avvio non più ad un atto amministrativo, bensì ad un atto di iniziativa del privato (dapprima la «denuncia» di inizio attività, poi la «dichiarazione», oggi la «segnalazione») Ratio dell’istituto ►Liberalizzare le attività economiche private e così stimolare la ripresa economica del Paese, puntando alla semplificazione della burocrazia

11.2 Disciplina L’attuale formulazione dell’art. 19 L. 241/1990 è la risultante di numerosi interventi legislativi, che hanno, negli anni, impostato una disciplina dell’istituto completamente innovativa rispetto al passato. In particolare, con la L. 124/2015 di riforma della P.A. e il relativo decreto attuativo, D.Lgs. 30-6-2016, n. 126, hanno profondamente novellato la relativa disciplina nell’ottica della semplificazione e della «sburocratizzazione».

Parte QuartaiL'attività della P.A.

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►È sostituito da una segnalazione dell’interessato ogni atto di autorizzazione, licenza, ▻non sono soggette a s.c.i.a. le ipotesi in cui sussiconcessione non stono vincoli ambientali, paesaggistici o culturacostitutiva, perli e quelle relative agli atti rilasciati dalle amminimesso o nulla osta strazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubcomunque denoblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla citminato per l’esercitadinanza, all’amministrazione della giustizia e Ambito di applizio di attività imall’amministrazione delle finanze, nonché per atti cazione prenditoriale, comprevisti dalla normativa per le costruzioni in zone merciale o artigiasismiche e per quelli imposti dalla normativa eunale il cui rilascio ropea dipende dall’accer▻  la disciplina dell’art. 19 non si applica alle attività tamento di requisieconomiche a prevalente carattere finanziario ti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale

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3iAtti e provvedimenti amministrativi. Principali tipi di provvedimenti

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Procedura

►L’interessato deve presentare la segnalazione corredata da autocertificazioni di stati personali ex D.P.R. 445/2000, nonché da attestazioni e asseverazioni di tecnici abilitati, completate con gli elaborati tecnici necessari per consentire alla P.A. le necessarie verifiche di competenza ►Nei casi in cui la normativa vigente prevede l’acquisizione di atti o pareri di enti o organi appositi, o l’esecuzione di verifiche preventive, essi sono comunque sostituiti da autocertificazione, attestazioni, asseverazioni o certificazioni, salve le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti ►La segnalazione, corredata delle dichiarazioni, attestazioni e asseverazioni nonché dei relativi elaborati tecnici, può essere presentata mediante raccomandata A/R, eccetto i procedimenti per cui è previsto l’utilizzo esclusivo della modalità telematica: in tal caso la segnalazione si considera presentata al momento della ricezione da parte dell’amministrazione ►L’attività può essere iniziata immediatamente, già alla data di presentazione della segnalazione ►In caso di accertamento, da parte dell’amministrazione, della carenza dei presupposti e requisiti necessari, questa può disporre, entro 60 gg. dal ricevimento della segnalazione e con provvedimento motivato, il divieto di proseguire l’attività e la rimozione degli eventuali effetti dannosi; è fatta salva la possibilità per l’interessato di conformare l’attività alla normativa vigente, laddove possibile ed entro un termine fissato dalla P.A. In difetto di adozione delle misure da parte del privato, l’attività si intende vietata

Procedura

►Con lo stesso atto motivato, in presenza di attestazioni non veritiere o di pericolo per la tutela dell’interesse pubblico in materia di ambiente, paesaggio, beni culturali, salute, sicurezza pubblica o difesa nazionale, l’amministrazione dispone la sospensione dell’attività intrapresa. L’atto motivato interrompe il citato termine di 60 giorni, che ricomincia a decorrere dalla data in cui il privato comunica l’adozione delle suddette misure. In assenza di ulteriori provvedimenti, decorso lo stesso termine, cessano gli effetti della sospensione eventualmente adottata ►La P.A. può sempre assumere determinazioni in via di autotutela, ex artt. 21quinquies e 21nonies L. 241/1990 ►Decorsi 60 gg. dalla segnalazione, in assenza di un provvedimento interdittivo da parte della P.A., quest’ultima può intervenire solo in presenza di pericolo di danno al patrimonio artistico e culturale, alla salute, all’ambiente, alla sicurezza pubblica o alla difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività del privato alla normativa vigente ►Ove il fatto non costituisca più grave reato, chiunque, nelle dichiarazioni, attestazioni o asseverazioni che corredano la s.c.i.a., dichiara o attesta falsamente l’esistenza dei requisiti e dei presupposti di legge è punito con la reclusione da uno a tre anni

►Il termine entro il quale la P.A. può adottare provvedimenti inibitori dell’attività è ridotto da 60 a 30 gg. dal ricevimento della segnalazione Peculiarità della s.c.i.a. (ex d.i.a.) ►Restano ferme le disposizioni, contenute nel D.P.R. 380/2001 e nelle legin materia edilizia gi regionali, relative alla vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, alla responsabilità e alle sanzioni ►Segnalazione certificata di inizio attività (s.c.i.a.), denuncia e dichiarazione di inizio attività (d.i.a.) non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili

Tutela del terzo

►Possibilità per gli interessati di presentare solleciti all’amministrazione per l’esercizio delle verifiche di competenza ►In caso di inerzia della P.A. ai solleciti degli interessati, questi possono esperire, innanzi al G.A., esclusivamente l’azione avverso il silenzio, ex art. 31 Codice del processo amministrativo

Osservazioni

Natura giuridica

In direzione della «sburocratizzazione» dell’attività amministrativa e, soprattutto, della semplificazione degli oneri a carico dei privati, l’art. 19bis L. 241/1990, introdotto dal citato D.Lgs. 126/2016, in attuazione della riforma della P.A. cd. Madia, prevede che sul sito istituzionale di ciascuna amministrazione debba essere indicato lo sportello unico, di regola telematico, al quale presentare la SCIA, anche in caso di procedimenti connessi di competenza di altre amministrazioni ovvero di diverse articolazioni interne dell’amministrazione ricevente. Si tratta di una estrinsecazione della esigenza di «concentrare» adempimenti ed attività. Possono poi essere istituite più sedi di tale sportello, ma al solo scopo di garantire la pluralità dei punti di accesso sul territorio.

Parte QuartaiL'attività della P.A.

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2

Se per lo svolgimento di un’attività soggetta a SCIA sono necessarie altre segnalazioni certificate, comunicazioni, attestazioni, asseverazioni e notifiche, l’interessato deve presentare un’unica SCIA allo sportello unico; l’amministrazione che la riceve deve trasmetterla immediatamente alle altre amministrazioni interessate al fine di consentire, per quanto di loro competenza, il controllo sulla sussistenza dei requisiti e dei presupposti per lo svolgimento dell’attività e la presentazione di eventuali proposte motivate per l’adozione dei provvedimenti ivi previsti. Nel caso in cui l’attività oggetto di SCIA sia condizionata all’acquisizione di atti di assenso comunque denominati o pareri di altri uffici e amministrazioni, ovvero all’esecuzione di verifiche preventive, l’interessato presenta allo sportello la relativa istanza, a seguito della quale è rilasciata apposita ricevuta anche in via telematica.

12 2 Il silenzio assenso (Rinvio) Nei procedimenti ad istanza di parte, se l’amministrazione non comunica all’interessato il provvedimento di rigetto nei termini stabiliti dalla legge sul procedimento, ovvero non indice una conferenza di servizi, il silenzio equivale a provvedimento di accoglimento. Sul silenzio amministrativo in genere e sul silenzio assenso si veda amplius infra Cap. 6.

13 3 Le concessioni Nozione: la concessione è il provvedimento amministrativo con il quale la P.A. conferisce ex novo posizioni giuridiche attive al destinatario, ampliandone così la sfera giuridica (ROMANO e SANDULLI).

13.1 Nozioni preliminari Distinzioni

►Concessioni sui beni ►Concessioni di servizi

►Profilo sostanziale

▻la situazione sostanziale che legittima il richiedente, a differenza dell’autorizzazione, è sempre e solo un interesse legittimo

▻sebbene sia le autorizzazioni sia le concessioni siano atti terminali di un iter procedimentale, a differenDifferenze ►Profilo strutturale za dei procedimenti autorizzatori, in quelli concesdall’autorizzazione sori i privati reagiscono all’inerzia della P.A. attivando la procedura del silenzio-inadempimento

3iAtti e provvedimenti amministrativi. Principali tipi di provvedimenti

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▻a differenza delle autorizzazioni, la P.A. verifica l’utilità e la vantaggiosità del conferimento al privato di diritti o poteri

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►Profilo funzionale

13.2 Principali categorie di concessioni

Concessioni

▻di poteri o facoltà sui beni pubblici ►Traslative: si tra- ▻di potestà pubbliche appartenenti alla P.A. sferiscono al concessionario diritti ▻di pubblici servizi e potestà di cui è ▻concessioni-contratto (nelle concessioni di beni e di servizi, il rapporto che nasce dalla concessione titolare l’amminiè regolato da un capitolato, cioè da un atto negostrazione, ma che ziale tra la P.A. concedente ed il concessionario: essa non intende problematica individuazione dell’atto prevalente esercitare diretta— provvedimento amministrativo e cd. capitolamente to-contratto — nella fattispecie complessa) ►Costitutive: si assegnano al concessionario diritti e pote- ▻di diritti subiettivi stà che non trovano ▻di diritti all’esercizio di professioni cui sia limitato corrispondenti in il numero degli esercenti quelli dell’amministrazione

13.3 La disciplina del rapporto di concessione ►Controllo preventivo (idoneità organizzativa, economica e finanziaria per lo svolgimento del servizio) Controlli sull’attività del concessionario

►Controllo successivo

▻potere di direzione ▻potere di vigilanza

▸di carattere tecnico ▸di carattere economico

Ambito di applicazione

►L’aspetto pubblicistico è il tratto caratterizzante dell’istituto anche se la giurisprudenza ha ritenuto applicabili le regole civilistiche dell’interpretazione, dell’invalidità e della compensazione

Diritti e doveri del concessionario

►Tra P.A. e concessionario si instaura un rapporto di diritto pubblico ed il concessionario è titolare, nei confronti dei terzi, di poteri pubblicistici (poteri disciplinari e di autorganizzazione)

La responsabilità ►Il concessionario agisce sempre e soltanto in nome proprio ed è responsaper i fatti illeciti bile in proprio degli atti e dei fatti illeciti del concessionario

Le vicende del rapporto

►La concessione è ▻per cause automatiche (scadenza del termine, morte del concessionario) rilasciata intuitu personae e si estin- ▻con atti risolutivi unilaterali (declaratoria di decague denza, riscatto, revoca)

Parte QuartaiL'attività della P.A.

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14 4      Delega

►È l’atto mediante il quale la P.A. conferisce ad un soggetto la facoltà di esercitare un potere suo proprio (a differenza della concessione non c’è il trasferimento del potere ma dell’esercizio dello stesso)

Ammissione

►È un provvedimento mediante il quale la P.A. nell’esercizio di un potere discrezionale, conferisce uno status giuridico (come nella concessione, l’effetto è l’ampliamento della sfera giuridica, ma diverso è l’interesse pubblico sotteso)

Concessione di costruzione di opere pubbliche

►È un provvedimento che ha come finalità la realizzazione di opere di pubblico interesse. L’aspetto concessorio è presente solo nella concessione di costruzione e gestione (ove la costruzione è meramente strumentale alla gestione di un pubblico servizio), non nella concessione di mera costruzione (non distinguibile dall’appalto di opere pubbliche)

15 5 Gli ordini Nozione: gli ordini sono provvedimenti restrittivi della sfera giuridica del destinatario con i quali la P.A., a seguito di una scelta discrezionale o di semplice accertamento, fa sorgere nuovi obblighi giuridici o impone un comportamento determinato. Possono distinguersi in generali o speciali, in comandi (ordini positivi) o divieti (ordini negativi).

16 6 Gli atti ablativi reali Nozione: gli atti ablativi reali sono i provvedimenti mediante i quali la P.A. priva il titolare di un diritto reale, estinguendolo, trasferendolo o limitandolo (si pensi, a titolo esemplificativo, alla espropriazione. Su tale argomento si fa rinvio alla Parte V, Cap. 2).

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Provvedimenti che operano su atti amministrativi (cd. provvedimenti di secondo grado)

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3iAtti e provvedimenti amministrativi. Principali tipi di provvedimenti

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Nozione: i provvedimenti di secondo grado sono quei provvedimenti con i quali la P.A. incide su suoi atti precedentemente emanati determinandone la modifica, la cessazione o sospensione d’efficacia, consolidando provvedimenti invalidi o decidendo controversie amministrative (v. amplius infra Cap. 5)

I PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI

Concessori

Autorizzatori

Ablatori

I provvedimenti concessori fanno sorgere ex novo diritti in capo ai destinatari

Le autorizzazioni rimuovono un limite legale all’esercizio di un diritto che già era presente nella sfera giuridica del destinatario

I provvedimenti ablatori incidono in senso sfavorevole sulla sfera giuridica del destinatario, ad es. privandolo di un diritto o di una facoltà

Parte QuartaiL'attività della P.A.

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4 1

Gli atti amministrativi diversi dai provvedimenti

Gli atti amministrativi che non sono provvedimenti

Oltre ed accanto ai provvedimenti esiste tutta una serie di atti amministrativi che per lo più assolvono a funzioni strumentali ed accessorie. Taluni di essi rappresentano semplici momenti dei procedimenti preordinati all’emanazione ed all’operatività dei provvedimenti (es. proposte, pareri, accertamenti preparatori, deliberazioni preliminari, visti); altri pongono in essere compiti di mera testificazione (es. certificazioni, registrazioni, verbalizzazioni). Tali atti, detti anche meri atti amministrativi, costituiscono una categoria residuale, caratterizzata dalla mancanza dei requisiti tipici dei provvedimenti amministrativi. ►Atti consistenti in ▻atti paritetici manifestazione di ▻atti facenti parte del procedimento amministrativo ▻atti di controllo volontà Meri atti amministrativi

Atti consistenti in manifestazioni di volontà

▻richiesta (presupposto per l’emanazione dell’atto da parte dell’autorità) ▻designazione (indicazione di uno o più nominativi all’autorità competente ad una nomina) ▻deliberazioni preliminari ▻accordi preliminari da concludersi tutte le volte in cui il provvedimento debba essere adottato d’intesa fra più autorità

Atti facenti parte del procedimento amministrativo

►Manifestazioni di volontà che si inseriscono nella fase preparatoria del procedimento

Atti di controllo

►Manifestazioni di volontà dirette a riesaminare l’operato degli organi di amministrazione attiva (sul sistema dei controlli in generale si veda infra Cap. 8) 4iGli atti amministrativi diversi dai provvedimenti

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Atti paritetici

►Atti amministrativi con i quali la P.A., tenuta per legge a far fronte ad un obbligo in relazione ad un dato rapporto di diritto pubblico di natura patrimoniale, determina unilateralmente il contenuto dell’obbligo stesso in base ad una mera attività accertativa

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▻atti ricognitivi (manifestazioni di scienza e di co►Atti non consistennoscenza) ti in manifestazio▻atti di valutazione (manifestazioni di giudizio) ne di volontà ▻intimazioni

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Atti non consistenti in manifestazioni di volontà

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Categorie (SANDULLI)

▸acquisizione del fatto da ac►Atti ricognitivi (o certare manifestazioni di ▻funzione dichiascienza e di conorativa ▸dichiarazione all’esterno di ciò scenza) che si è acquisito ►Atti di valutazione ►Intimazioni

Natura giuridica degli atti ►Atti vincolati ricognitivi

▻teoria negoziale (VIRGA)

▸vengono ricondotti alla categoria dei provvedimenti – meri atti giuridici

▻teoria pubblicistica (SANDULLI)

▸non sono provvedimenti, in quanto sono inidonei ad incidere direttamente sulla sfera giuridica del destinatario

►Certezze di fatti ►Certezze di rapporti Funzione certativa ►Certezze legali ►Certezze notiziali

3.2 Tipologia

Tipologia degli atti ricognitivi (dottrina)

►GIANNINI

▻acclaramenti ▻accertamenti ▻certazioni ▻ispezioni ▻inchieste ▻verbalizzazioni ▻certificazioni ▻registri ▻registrazioni ▻notificazioni ▻comunicazioni

►SANDULLI

▻atti a carattere strumentale ▻atti a carattere autonomo

Parte QuartaiL'attività della P.A.

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►Presuppongono un procedimento Atti consistenti in di apprendimento manifestazioni di e si r is olvono giudizio (atti di nell’enunciazione valutazione) di un giudizio valutativo Intimazioni

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▻giudizi ▻relazioni ▻pareri ▻proposte

►Consistono nel formale avvertimento ad un soggetto, già tenuto ad osservare un obbligo, ad ottemperare allo stesso

I pareri

Nozione: sono atti consistenti in manifestazioni di giudizio con cui gli organi dell’amministrazione consultiva mirano ad illuminare e/o consigliare gli organi dell’amministrazione attiva: in tale prospettiva, essi consistono in giudizi su un’attività che dovrà essere compiuta da parte di chi li chiede. Sono di regola di competenza di speciali organi collegiali, privi di autonomia funzionale e quindi impugnabili congiuntamente all’atto finale del procedimento cui si riferiscono (sull’attività consultiva cfr. l’art. 16 L. 241/1190).

4.1 Tipologia e funzioni ►Facoltativi (a discrezione dell’amministrazione attiva richiederli o meno)

Classificazione

Funzione

►Obbligatori (la legge impone all’organo dell’amministrazione attiva di richiedere il parere)

▻non vincolanti ▻vincolanti ▻parzialmente vincolanti ▻conformi

►Conoscitiva ►Valutativa ►Di coordinamento

4.2 Disciplina

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4iGli atti amministrativi diversi dai provvedimenti

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Disciplina

►Vengono resi a seguito dello svolgimento di un subprocedimento ►Sussiste l’obbligo di motivazione ►Il parere deve essere acquisito prima dell’emanazione del provvedimento finale (inammissibilità ex post della funzione consultiva) ►In caso di omessa richiesta del parere, ne risponde il responsabile del procedimento

►Parere obbligatorio ▻20 gg. dal ricevimento della richiesta Termini ▻immediata comunicazione alla P.A. procedente del di rilascio «termine entro il quale il parere sarà reso» (art. 16, comma 1, ►Parere facoltativo L. 241/1990) ▻in ogni caso, non oltre i 20 gg. dal ricevimento della richiesta

Osservazioni

▻la P.A. procedente ha la facoltà di proseguire nell’iAcquisizione dei ter procedimentale prescindendo dall’espressione pareri e silenzio ►Parere obbligatorio del parere richiesto dell’organo consultivo (art. 16, comma 2, ▻la P.A. richiedente ha l’obbligo di procedere indi►Parere facoltativo L. 241/1990) pendentemente dal rilascio del parere

La disciplina sui termini e sull’acquisizione dei pareri, di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 16 L. 241/1990, subisce una deroga con riferimento ai pareri che devono essere rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini (art. 16, comma 3). Il legislatore, inoltre, ai commi 4 e 5 dell’art. 16, ha previsto, rispettivamente, che i termini per il rilascio dei pareri (obbligatori e facoltativi) possano essere interrotti, per una sola volta, qualora l’organo consultivo abbia rappresentato all’amministrazione la necessità di esigenze istruttorie (in tal caso, il parere deve essere reso entro 15 giorni dalla ricezione dei detti elementi istruttori), nonché la trasmissibilità dei pareri con mezzi telematici.

Differenze

Vizi e inoppugnabilità autonoma

►Il parere viziato inficia il procedimento amministrativo e quindi il provvedimento finale: tuttavia, in quanto atto infra-procedimentale insuscettibile di ledere le posizioni giuridiche, non è di norma autonomamente impugnabile

I pareri vanno tenuti distinti dalle cd. valutazioni tecniche, disciplinate dall’art. 17 L. 241/1990. La differenza tra parere e valutazione tecnica risiede, secondo alcuni, nella circostanza che il primo ha un oggetto giuridico-amministrativo, mentre la seconda riguarda profili tecnici; secondo altri ancora, nella circostanza che l’art. 17 riguarda fatti o elementi singoli rilevanti nel corso dell’istruttoria per la decisione, mentre l’art. 16 riguarda i pareri a istruttoria conclusa. La dottrina più moderna (CARINGELLA) definisce le valutazioni tecniche come «giudizi tecnici espressi in conformità alle scienze ed alle arti». Nell’ipotesi di inerzia dell’organo competente ad emettere una valutazione tecnica obbligatoria, si realizza un’ipotesi di silenzio-devolutivo con la sostituzione dell’organo inadempiente con un altro di pari competenza e capacità tecnico-scientifica. Si verifica così un effetto devolutivo della competenza ad emettere la valutazione. L’amministrazione decidente, di fronte al silenzio dell’organo consultivo, può rivolgersi ad altri organi od enti pubblici, oppure ad istituti universitari, che siano dotati di qualificazione e capacità tecniche equipollenti a quelle del soggetto rimasto inerte. Anche nel caso delle valutazioni tecniche vale l’eccezione relativa alle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini. I pareri vanno tenuti distinti anche dalle proposte: queste ultime tendono a sollecitare l’attività di un altro organo ed al tempo stesso ad esprimere un giudizio circa il

Parte QuartaiL'attività della P.A.

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contenuto da dare al provvedimento. Nella proposta vengono a convergere, quindi, una manifestazione di volontà propulsiva e una manifestazione di giudizio. Inoltre, mentre i pareri sono in genere richiesti e derivano da organi neutrali, le proposte sono spontanee e provengono da organi interessati; i pareri, infine, sono atti infra-procedimentali, mentre le proposte danno il via al procedimento.

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Gli atti propulsivi

Nozione: gli atti propulsivi mirano a promuovere e stimolare l’attività di organi statali o soggetti privati, facendo sorgere l’obbligo giuridico per l’amministrazione di emettere un provvedimento o mettendo in mora il privato per l’adempimento di un obbligo esistente. ►Atti propulsivi dell’esercizio di ▻richieste, proposte, direttive poteri Tipi

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►Atti propulsivi per l’adempimento di ▻intimazioni, diffide, contestazioni obblighi

Gli accertamenti costitutivi

Nozione: provvedimenti che, pur incidendo in modo favorevole sulla sfera del destinatario, non sono manifestazioni di potere discrezionale, ma vengono adottati sul semplice accertamento della sussistenza dei requisiti e presupposti richiesti dalla legge. ►Atti vincolati di carattere dichiarativo

Tipi

►Iscrizioni, registrazioni, assegnazioni, accertamenti tributari, esecuzioni, sovvenzioni

4iGli atti amministrativi diversi dai provvedimenti

1

Quella degli atti amministrativi non provvedimentali costituisce una categoria residuale che si caratterizza in quanto questi ultimi non sono di norma dotati di esecutorietà, di autoritarietà e non sono tutti tipici o nominati. Tale categoria ha trovato espresso riconoscimento nell’art. 1, comma 1bis, L. 241/1990, che menziona espressamente gli atti di natura non autoritativa, a loro volta raggruppabili in due grandi categorie: a) atti consistenti in manifestazioni di volontà, che si dividono in atti pariteticii (non auto auto-ritativi), taluni atti facenti parte del procedimento amministrativo e atti di controllo (che peraltro, secondo parte della dottrina, sono manifestazioni di giudizio); b) atti non consistenti in manifestazioni di volontà, che si dividono in atti ricognitivi, aventi ad oggetto una manifestazione di conoscenza, nonché in atti di valutazione, aventi ad oggetto una manifestazione di giudizio e intimazioni.

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In sintesi

Natura giuridica

note  .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. ..............................................................................................................................................

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Patologia dell’atto amministrativo

Stati patologici dell’atto amministrativo

Il vizio dell’atto amministrativo si concreta nella divergenza tra la fattispecie posta in essere dalla P.A. e il modello astratto predeterminato dalla legge. La fattispecie concreta deve rispondere ad un duplice requisito: da un lato deve essere conforme alle norme di legge e dall’altro alle regole di opportunità. Ne consegue che i vizi che possono inficiare l’atto amministrativo possono essere vizi di legittimità (qualora l’atto si discosti da quanto disposto da norme giuridiche) e vizi di merito (qualora l’atto, sebbene conforme alle norme, non sia rispondente alle regole di buona amministrazione). Gli stati patologici di un atto possono assumere diverse gradazioni a seconda della maggiore o minore divergenza del provvedimento concreto dal parametro normativo. In particolare, l’atto può essere:

Invalido 

►Quando difetti o sia viziato uno degli elementi o requisiti prescritti, ovvero quando vi sia lesione dell’interesse concreto tutelato dalla norma violata. A seconda della gravità dei vizi l’atto può essere nullo o annullabile

Irregolare 

►Quando l’atto presenta un vizio per il quale la legge non commina conseguenze negative per l’atto stesso, ma solo delle sanzioni amministrative a carico dell’agente

Poi vi sono degli stati patologici caratterizzati dal fatto che il provvedimento, pur conforme allo schema legale, non è comunque idoneo a produrre effetti. L’atto, pertanto, può essere:

Imperfetto

►Allorché non si sia ancora concluso il suo ciclo di formazione (D.P.R. non controfirmato dal Ministro)

Inefficace 

►Quando l’atto, benché perfetto, non è idoneo a ▻dalla legge (controlli) produrre gli effet- ▻dalla natura dell’atto ricettizio (comunicazione) t i g iur idici in ▻dallo stesso provvedimento (condizione sospensiquanto sono ineva, termine iniziale) sistenti i requisiti d’efficacia previsti

Ineseguibile 

►Quando diventa, di regola temporaneamente, inefficace per il sopravvenire di un atto ostativo (es.: ordinanza di sospensione) (VIRGA)

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5iPatologia dell’atto amministrativo

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Infine, abbiamo la figura dell’inesistenza, che si ha quando il provvedimento manca di uno degli elementi che ne condizionano l’efficacia.

2

L’invalidità dell’atto amministrativo e l’art. 21octies L. 241/1990

Nozione: l’atto amministrativo è invalido quando è difforme dalla norma che lo disciplina. Ai sensi della legge sul procedimento, sono da considerare invalidi solo i provvedimenti amministrativi illegittimi per violazione di norme di carattere sostanziale.

Natura della norma violata

►Il vizio è di legittimità (illegittimità dell’atto) se la norma è una norma giuridica ►Il vizio è di merito (inopportunità dell’atto) se la norma è una norma di buona amministrazione

Tipi d’invalidità

►Testuale o virtuale (a seconda che sia espressamente comminata dalla legge o desumibile dal sistema normativo) ►Totale o parziale (qualora afferisca all’intero provvedimento ovvero solo ad una parte di esso) ►Diretta o derivata (è derivata quando l’invalidità discende dalla connessione con un altro precedente atto invalido)

►Sia nell’ipotesi di ▻l’atto invalido può essere autonomamente impugnabile atti facenti parte di un medesimo ▻l’atto invalido può essere impugnato con il provveprocedimento Invalidità derivata dimento finale ►Sia nell’ipotesi di atti (e procedimenti) autonomi legati da un rapporto di conseguenzialità (regolamento e atto attuativo) Le violazioni di carattere formale o procedimentale, invece, non danno luogo ad annullabilità del provvedimento laddove il contenuto dello stesso non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, stante la sua natura di atto vincolato (art. 21octies L. 241/1990). Analogamente, non è annullabile il provvedimento per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

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La nullità

Nozione: è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge (art. 21septies L. 241/1990). Le cause di nullità vanno infatti intese quali «numero chiuso».

Parte QuartaiL'attività della P.A.

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3.1 Casistica Inesistenza del soggetto

►Quando l’agente che ha emanato l’atto non è qualificabile come organo della P.A.

Incompetenza assoluta per territorio

►Quando l’atto è emanato da un organo, astrattamente competente, ma al di fuori della propria sfera di competenza territoriale

Incompetenza assoluta per materia

►Quando l’atto è attribuito alla competenza di un settore amministrativo completamente diverso ►Quando l’atto è attribuito alla competenza per materia di un altro potere dello Stato

Inesistenza dell’oggetto

►Termine passivo del provvedimento ▻non esiste in rerum natura e cioè il destinata▻è indeterminato o indeterminabile rio o la res sui quali l’atto produce gli ▻non è idoneo a realizzare gli effetti che il provvedimento mira a produrre effetti giuridici, è inesistente quando

Mancanza di forma essenziale

►Nelle ipotesi nelle quali la forma sia prescritta ad substantiam, e cioè a pena di nullità

Inesistenza del contenuto

►Quando la parte precettiva dell’atto ovvero ciò che ▻indeterminata o indeterminabile l’atto intende au- ▻illecita torizzare, dispor- ▻impossibile re, ordinare, attestare etc. è

Mancanza di finalità

►Quando l’atto amministrativo non è preordinato al perseguimento di un interesse (pubblico) della P.A.

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5iPatologia dell’atto amministrativo

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Dal punto di vista processualistico, l’art. 31 del Codice del processo amministrativo disciplina l’azione di accertamento, e relativa declaratoria, delle nullità previste dalla legge. Inoltre, il Codice ha attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione delle controversie in materia di nullità del provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato (art. 133 c.p.a.).

3.2 Le conseguenze della nullità sull’atto amministrativo

Conseguenze della nullità

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►Inesistenza giuridica ►Inesecutorietà ►Inannullabilità ►Insanabilità ►Inconvalidabilità

L’illegittimità

Differenze

Nozione: l’atto amministrativo esistente che presenta vizi di legittimità incidenti sui suoi elementi essenziali, determinando la difformità del provvedimento dalla normativa vigente e, dunque, la sua annullabilità, è illegittimo. La fonte normativa originaria dei vizi di «legittimità» era l’art. 26 R.D. 1054/1924, che individuava quali categorie di vizi l’incompetenza, l’eccesso di potere e la violazione di legge. Attualmente essa è rinvenibile nell’art. 21octies L. 241/1990 che, al comma 1, individua quegli stessi vizi come causa di annullabilità del provvedimento amministrativo, nonché nell’art. 29 del Codice del processo amministrativo, che, appunto, disciplina l’azione di annullamento, per violazione di legge, eccesso di potere e incompetenza. Dalla illegittimità va tenuta distinta l’illiceità. Questa si concretizza nella violazione di norme giuridiche che sanzionano comportamenti lesivi di diritti altrui. Illecito, pertanto, non sarà mai un atto (profilo che riguarda l’illegittimità) ma sempre e solo un comportamento contra ius al quale la legge ricollega una responsabilità ed una assoggettabilità a sanzione per l’autore dell’illecito.

4.1 L’incompetenza Nozione: si ha incompetenza quando un organo della P.A. agisce al di là del complesso di poteri e di funzioni che esso può, per legge, esercitare. L’incompetenza è assoluta, quando l’organo della P.A. emana un atto in una materia del tutto sottratta alla competenza amministrativa e riservata ad un altro potere dello Stato; è relativa se si verifica fra organi appartenenti allo stesso ramo di amministrazione. Quando si fa riferimento all’incompetenza quale causa di annullabilità dell’atto, ci si riferisce all’incompetenza relativa.

4.2 L’eccesso di potere Nozione: l’eccesso di potere può essere definito come «scorrettezza» in una scelta discrezionale.

Parte QuartaiL'attività della P.A.

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►Potere discrezionale (per gli atti vincolati, essendone il contenuto predeterminato dalla legge, non può riscontrarsi vizio della funzione)

Presupposti

►Sviamento di po- ▻la P.A. usa un suo potere discrezionale per un fine diverso da quello per il quale il potere era stato contere, ossia eserciferito zio del potere per fini diversi da ▻la P.A. persegue sì un interesse pubblico, ma con quelli stabiliti dal un potere diverso da quello previsto a tal fine dallegislatore la legge ►Prova dello sviamento, necessaria per far venir meno la presunzione di legittimità dell’atto

Natura giuridica

►Teoria del vizio di volontà (individua il vizio non nella volontà in quanto tale, ma nel procedimento corretto di formazione della volontà) ►Teoria del vizio della causa (individua il vizio nello sviamento dal fine pubblico determinato dalla norma) ►Teoria del vizio dei motivi (mancanza di imparzialità nell’attività amministrativa che emerge dalla valutazione dei motivi impliciti o esplicitati) ►Teoria del vizio della funzione (il vizio dell’atto non deriva dalla deviazione dal fine tipico ma dalla «linea di continuità costituita dal complesso di atti e provvedimenti attraverso i quali si svolge la funzione». L’azione deve svolgersi nel rispetto della linea di coerenza tra una valutazione e le altre)

Figure sintomatiche

►La dottrina e la giurisprudenza, consapevoli della difficoltà di raggiungere la prova del vizio, hanno individuato una serie di ipotesi in cui, pur senza essere raggiunta la prova, si verificano sintomi (o indici) di un esercizio non funzionale del potere amministrativo

▻travisamento ed erronea valutazione dei fatti ▻illogicità o contraddittorietà della motivazione ▻contraddittorietà tra più atti ▻inosservanza di circolari ▻disparità di trattamento ▻ingiustizia manifesta ▻violazione e vizi del procedimento ▻vizi della volontà ▻mancanza di idonei parametri di riferimento

4.3 La violazione di legge

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5iPatologia dell’atto amministrativo

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Nozione: tale vizio si sostanzia nel contrasto fra l’atto e l’ordinamento giuridico indipendentemente dalla posizione psicologica del soggetto agente. La violazione di legge deve considerarsi una figura residuale e l’espressione «legge» deve intendersi in senso ampio, comprendente tutti gli atti normativi (di fonte primaria, secondaria e europea).

Casistica

►Vizi di forma (inosservanza delle regole) prescritte per la manifestazione di volontà ►Difetto di motivazione o motivazione insufficiente ►Inosservanza delle regole relative alla valida costituzione dei collegi ►Contenuto illegittimo ►Difetto di presupposti legali ►Violazione dei criteri di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa (ex art. 1 L. 241/1990)

4.4 Le conseguenze dei vizi di legittimità

Atto illegittimo

►Giuridicamente esistente ►Efficace ►Esecutorio

►Apposito provvedimento dell’autorità amministrativa Annullamento dell’atto illegittimo ►Sentenza del G.A. L’atto annullabile, infine, può essere sanato, ratificato o convertito in un atto valido (su queste ultime figure, v. amplius infra).

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I vizi derivati e degli atti presupposti

L’atto amministrativo può essere inficiato da

►Vizi propri (se l’illegittimità lo riguarda direttamente) ►Vizi derivati (se l’illegittimità deriva dal vizio di un atto anteriore — atto presupposto — del procedimento che non è, salvo rare eccezioni, autonomamente impugnabile)

Atti presupposti

►I vizi si riflettono sull’atto successivo, inficiandone la validità (es.: provvedimento conclusivo del procedimento) ►Gli atti presupposti devono formare oggetto di autonoma e distinta impugnativa, sia pure in occasione dell’impugnativa degli atti successivi

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La cd. invalidità sopravvenuta

Nozione: è un’invalidità, non configurata dalla giurisprudenza e dubbia per la dottrina, riguardante i soli atti ad efficacia continuativa. Si presenta come un’invalidità dell’atto dipendente da circostanze sopravvenute alla sua adozione (mutamenti legislativi, venir meno dei presupposti o del pubblico interesse). SANDULLI la ritiene configurabile nell’ipotesi di leggi retroattive sopravvenute.

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Illegittimità dell’atto amministrativo e violazione di norme dell’UE

L’incidenza del diritto dell’Unione europea sull’ordinamento giuridico interno comporta che la norma europea costituisca parametro di legittimità dell’azione amministrativa e che la P.A. debba uniformare la propria azione alle norme dell’UE. Tale principio è codificato dall’art. 1, co. 1, L. 241/1990. ►Se l’atto è adottato in ossequio ad una norma interna da disapplicare in quanSorte dell’atto to in contrasto con la norma europea, l’atto è annullabile se la norma interadottato in na non radichi in toto il potere; è nullo se lo radichi in toto contrasto con la normativa europea ►Se l’atto è in contrasto diretto con la norma europea, l’atto è illegittimo e quindi annullabile Regime d’annullamento dell’atto

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►Opera il regime generale della verifica dell’interesse pubblico e dell’eliminazione dell’atto, non quello dell’annullamento automatico

Inopportunità dell’atto amministrativo: i vizi di merito

Nozione: l’inopportunità è un vizio che indica la contrarietà dell’atto al principio di buona amministrazione (art. 97 Cost.), per il quale l’attività amministrativa deve svolgersi nel modo più idoneo riguardo all’uso dei mezzi e al raggiungimento dei fini. A differenza dei vizi di legittimità, i vizi di merito non sono suscettibili di una vera e propria classificazione vista la mutevolezza dell’interesse pubblico e, quindi, dei criteri di opportunità e di convenienza. Campo d’applicazione

►I vizi di merito possono invalidare solo gli atti discrezionali

Distinzione ►Nell’eccesso di potere la difformità dell’atto si realizza rispetto ad una norrispetto all’eccesso ma giuridica; nell’ipotesi di vizio di merito l’atto è difforme rispetto a nordi potere me non giuridiche di opportunità, equità, eticità ed economicità

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Il potere di riesame della P.A. contro gli atti illegittimi e/o inopportuni. Gli atti di ritiro

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L’atto amministrativo ►Una sentenza dell’autorità giurisdizionale amministrativa viziato può essere ►Una decisione amministrativa provocata dal ricorso dell’interessato eliminato ►Un atto amministrativo spontaneo di ritiro della P.A. attraverso

Osservazioni

Visto che l’atto amministrativo è indefettibilmente destinato alla realizzazione di interessi pubblici e che tale funzione deve sussistere non solo al momento della sua emanazione, ma anche durante la sua vigenza, si spiega la cd. autotutela della P.A., consistente nel potere di tutelare da sé, unilateralmente, la propria sfera d’azione. Una delle manifestazioni in cui si concreta il potere di autotutela è la cd. autoimpugnativa, consistente nella facoltà, riconosciuta alle amministrazioni, di procedere ex se, cioè unilateralmente e d’ufficio, alla caducazione dei propri atti, ab origine illegittimi e/o inopportuni, o divenuti inopportuni.

9.1 Gli atti di ritiro

Definizione

►Gli atti di ritiro sono provvedimenti amministrativi a contenuto negativo emanati in base ad un riesame dell’atto, compiuto nell’esercizio del medesimo potere amministrativo esercitato con l’emanazione dell’atto, al fine di eliminare l’atto viziato (cd. autotutela) (VIRGA)

Caratteri

►Discrezionali (la P.A. non è obbligata a ritirare l’atto illegittimo o inopportuno ma deve di volta in volta valutare l’interesse pubblico) ►Esecutori (ove abbiano i requisiti di esecutività e obbligatorietà) ►Formali (il procedimento e le forme sono le medesime prescritte per l’atto ritirato) ►Motivati obbligatoriamente ►Ricettizi (da comunicare al destinatario per essere efficaci) ►Soggetti alle regole della L. 241/1990 in tema di silenzio rifiuto, comunicazione dell’avvio del procedimento e partecipazione per la per SANDULLI è GIURISPRUDENZA è

Atto riguardo agli effetti

per VIRGA è

Ritiro ex tunc di atto viziato ab origine per vizio di legittimità

Annullamento

Annullamento

Annullamento

Ritiro di atto viziato ab origine nel merito

Revoca ex nunc

Annullamento per vizio di merito ex nunc

Revoca

Ritiro di atto divenuto illegittimo successivamente alla sua emanazione

Pronuncia di decadenza accertativa

Rimozione

Pronuncia di decadenza

Ritiro di atto divenuto inopportuno successivamente alla sua emanazione

Abrogazione

Revoca

Revoca

9.2   

Nozione: l’annullamento d’ufficio è un provvedimento amministrativo di secondo grado con il quale viene ritirato, con efficacia retroattiva (ex tunc), un atto amministrativo illegittimo per la presenza di vizi di legittimità originari dell’atto. Tale tipologia di

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annullamento è qualificato come annullamento d’ufficio, distinto dall’annullamento su ricorso amministrativo e dall’annullamento in sede di controllo.

Art. 21nonies L. 241/1990

►Il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di pubblico interesse, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a 18 mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione e di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato a seguito di silenzio-assenso e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Restano ferme le responsabilità connesse alla adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo

Distinzioni

►Annullamento gerarchico (da parte del superiore gerarchico) ►Annullamento governativo (potere generale sugli atti degli enti locali) ►Autoannullamento (da parte dello stesso emanante-autotutela)

►Configurabile per ▻autorità emananti SANDULLI ed ▻autorità gerarchicamente superiori A n nu l l a m e nt o esercitabile dalle ▻autorità di controllo per vizi di merito ►Non configurabile per GALLI ►Discrezionale, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati quando lo esige l’interesse pubblico, ricorrendo vizi di legittimità

Fondamento

►Il potere di annullamento di ufficio è espressione del più generale potere di autotutela (SANDULLI) e come tale non è soggetto a termine e non è un atto dovuto

Atti annullabili

►Provvedimenti per i quali la P.A. abbia ancora il potere di provvedere, che presentino un vizio di legittimità e per i quali vi sia un interesse pubblico concreto ed attuale all’eliminazione

Conseguenze

►L’annullamento ha efficacia retroattiva (ex tunc)

5iPatologia dell’atto amministrativo

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►Doveroso

▻quando l’illegittimità è dichiarata con sentenza passata in giudicato del giudice ordinario ▻quando è dichiarata da un’autorità di controllo non titolare del potere di annullare l’atto

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Autoannullamento d’ufficio

9.3 La revoca Nozione: la revoca è un provvedimento motivato di secondo grado con cui la P.A. ritira, con efficacia non retroattiva (ex nunc), un atto inficiato da vizi di merito in base ad una nuova valutazione degli interessi (SANDULLI, VIRGA). L’istituto ha il suo fondamento nell’esigenza che l’azione amministrativa si adegui all’interesse pubblico, allorché questo muti: l’art. 21quinquies L. 241/1990 (come modif. dal D.L.133/2014, conv. in L. 164/2014) individua, quali cause giustificatrici che legittimano il ricorso alla revoca, i sopravvenuti motivi di pubblico interesse, il mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

Tipologie

►La revoca presuppone una nuova valutazione degli interessi concreti; è collegata alla com- ▻autorevoca (dalla stessa autorità emanante) petenza funziona- ▻revoca gerarchica (dal superiore gerarchico) le e per materia dell’organo amministrativo e si concretizza dunque in

Presupposti

►Mancanza attuale di rispondenza dell’atto alle esigenze pubbliche ►Esistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’eliminazione dell’atto

Atti irrevocabili

►Atti vincolati ►Atti la cui efficacia si è già esaurita ►Atti costitutivi di status ►Atti costitutivi di diritti quesiti ►Provvedimenti contenziosi ►Atti di mera esecuzione

Effetti

►La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti e l’obbligo di provvedere all’indennizzo degli eventuali pregiudizi verificatisi in danno dei soggetti direttamente intervenuti

Non incidenza della revoca sui diritti quesiti

►È possibile che siano revocati diritti soggettivi perfetti già concessi con precedente atto amministrativo, ma non possono essere revocati i diritti che i beneficiari hanno già esercitato

Conseguenze

►La revoca ha efficacia ex nunc e gli effetti dell’atto revocato cessano dal momento di operatività della revoca

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Giurisdizione

►Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. le controversie in materia di determinazione e corresponsione di indennizzo (art. 133 c.p.a.)

9.4 L’abrogazione Nozione: l’abrogazione (o rimozione) è un atto di ritiro che si attua per il sopravvenire di nuove circostanze di fatto che rendono l’atto non più rispondente al pubblico interesse; si differenzia dalla revoca, che si concretizza nella rivalutazione delle stesse circostanze originarie (VIRGA). Gli atti suscettibili di abrogazione sono gli stessi che possono essere revocati. Gli effetti dell’abrogazione si producono ex nunc. SANDULLI la riconduce nell’ambito della revoca.

9.5 Altri atti di caducazione

Pronuncia di decadenza

►È un atto di ritiro di precedenti atti ampliativi delle facoltà dei privati emesso dalla P.A. in caso di inadempimento di obblighi e oneri; in caso di mancato esercizio delle facoltà; nell’ipotesi del venir meno dei requisiti necessari sia per la costituzione che per la continuazione del rapporto. Sandulli non la configura come atto di ritiro

Mero ritiro

►È un atto di ritiro che si esplica nei confronti di atti non ancora efficaci. Per il ritiro è condizione sufficiente l’accertamento dell’illegittimità o inopportunità, non essendo richiesto l’apprezzamento di un interesse pubblico

9.6 Impugnativa dell’atto di ritiro L’atto di ritiro affetto da vizi di legittimità può ►Ciò determina la riacquisizione di efficacia dell’atto ritirato essere impugnato ►Laddove ciò non possa avvenire, il privato godrà della tutela risarcitoria da parte del privato e in seguito annullato

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Convalescenza dell’atto amministrativo

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▻convalida (provvedimento costitutivo, emesso Gli atti illegittimi, dall’autorità competente che elimina i vizi di legit►Un atto che elimie quindi timità da parte della stessa autorità emanante) na il vizio infiannullabili, ciante il provvedi- ▻ratifica (provvedimento costitutivo emesso dall’aupossono essere mento (cd. provtorità competente, che elimina il vizio di incomperitirati oppure vedimento di contenza relativa) sanati e mantenuti valescenza) ▻sanatoria (emanazione successiva di atto o presupin vita mediante posto di legittimità del provvedimento)

Differenze

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La convalida è un provvedimento nuovo, autonomo, che elimina i vizi di legittimità di un atto invalido precedentemente emanato dalla stessa autorità. Il provvedimento di convalida deve contemplare: l’atto che si intende convalidare; il vizio da cui è affetto; la volontà di rimuovere il vizio invalidante (cd. animus convalidandi). La convalida può riguardare soltanto: — atti annullabilii (non nulli, in quanto non si può mantenere in vita un atto inesistente); — che non siano stati precedentemente annullatii (perchè tale atto può esser solo rin rin-novato, non più convalidato); — in relazione ai quali l’autorità abbia ancora il relativo potere sull’atto (se il potere si è «consumato», nulla può più l’autorità emanante); — il cui vizio inficiante possa essere eliminato (non attenga ad invalidità sostanziale). La convalida opera ex nunc ma, poiché si collega ad un atto precedentemente emanato conservandone gli effetti anche nel tempo intermedio, di fatto opera ex tunc. La ratifica pure è un provvedimento nuovo, autonomo, costitutivo, con cui viene eliminato il vizio di incompetenza relativa da parte dell’autorità astrattamente competente la quale si appropria di un atto adottato da autorità dello stesso ramo. Per avere efficacia sanante la ratifica deve contenere la precisa menzione dell’atto e del vizio che si intende sanare e la chiara e univoca volontà di eliminarlo. Si differenzia dalla convalida per l’autorità che pone in essere l’atto, che non è la stessa autorità emanante, e per il vizio sanabile, che è solo di incompetenza relativa. Si ha sanatoria, infine, quando un atto o un presupposto di legittimità del procedimento, che manca al momento dell’emanazione del provvedimento amministrativo, viene emesso successivamente in modo da perfezionare ex postt l’atto illegittimo. La sanatoria, a differenza della convalida e della ratifica, non costituisce un provvedimento nuovo ed autonomo, ma si identifica con l’atto che nel singolo caso è stato omesso; può aversi solo per alcune categorie di atti (proposte, approvazioni, autorizzazioni, accertamenti tecnici).

Conservazione dell’atto amministrativo

Nozione: opera nell’ipotesi di raggiungimento dello scopo e consente la conservazione dell’atto illegittimo per vizi di forma laddove risulta ugualmente perseguito in modo efficace l’interesse pubblico. Il principio si concretizza attraverso una serie di figure giuridiche che tendono a rendere inattacabile da ricorsi un atto amministrativo che è e resta invalido (applicazione del principio generale di conservazione degli atti giuridici).

Consolidazione

►È una causa di conservazione oggettiva dell’atto amministrativo che dipende dal decorso del termine perentorio entro il quale l’interessato avrebbe potuto proporre ricorso avverso il provvedimento invalido (si tratta di una figura processualistica accostabile al passaggio in giudicato della sentenza). Trascorso tale termine, l’atto amministrativo diviene inoppugnabile

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Conversione

►Consiste nel considerare un atto invalido come appartenente ad un altro tipo, di cui presenta i requisiti di forma e di sostanza (utile per inutile non vitiatur)

Conferma

▻conferma propria, qualora sia adottata sulla base di ►È una manifestaun nuovo iter procedimentale (nuova istruttoria, zione di volontà nuova ponderazione di interessi pubblici, nuovo non innovativa provvedimento) con cui l’autorità ribadisce una sua ▸adottato dalla stessa autorità precedente deter- ▻conferma impro▸senza una nuova istruttoria minazione, evenpria e cioè atto tualmente ripetenmeramente con- ▸conferma del dispositivo e della motivazione del provdone il contenuto fermativo vedimento

5iPatologia dell’atto amministrativo

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In generale, quando si parla di patologia e di invalidità dell’atto si fa riferimento alla difformità del medesimo dal diritto e alla conseguente sanzione della inefficacia. Con l’espressione «patologia», infatti, si indica uno stato di «malattia» dell’atto giuridico, e, nella specie, di quello amministrativo. Il vizio dell’atto amministrativo indica proprio la divergenza tra la fattispecie in concreto posta in essere dalla P.A. ed il modello astratto predeterminato in sede normativa. Al fine di rilevare un vizio è necessario procedere ad una comparazione tra l’atto posto in essere ed il modello astratto. In diritto amministrativo esiste una particolarità in base alla quale l’atto adottato dalla P.A. per essere legittimo deve rispondere ad un duplice criterio: deve essere conforme alle norme di legge, da un lato, ed alle regole di opportunità, dall’altro. Ne consegue che i vizi che possono inficiare l’atto amministrativo possono essere: — di legittimità, qualora l’atto si discosti da quanto disposto dalle norme giuridiche; — di merito, qualora l’atto, sebbene conforme alle norme, non sia rispondente alle regole di buona amministrazione. La rilevanza dei vizi di merito trova la propria ratio giustificatrice nel fatto che l’attività della P.A. è un’attività funzionalizzata, nel senso che essa non solo deve essere conforme alle norme di legge, ma deve essere, comunque, protesa alla realizzazione dell’interesse pubblico (causa del potere).

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In sintesi

Acquiescenza

►È una causa di cons er vazione soggettiva dell’atto amministrativo che dipende da ▻l’esistenza del provvedimento manifestazioni ▻la conoscenza dell’interessato espresse o da fatti concludenti con i ▻l’accettazione del privato mediante comportamento non equivoco e spontaneo quali il soggetto privato si preclude la possibilità d’impugnare l’atto. Ne sono requisiti:

note  .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. ..............................................................................................................................................

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Il silenzio amministrativo

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Il silenzio amministrativo: il cd. obbligo di provvedere della P.A.

Nozione: per silenzio amministrativo, in generale, si intende l’inerzia della P.A. che non integra un atto, ma un mero fatto (SANDULLI). Il silenzio si configura allorché la pubblica amministrazione omette di provvedere quando vi abbia obbligo giuridico. Si pone, pertanto, la necessità di qualificare giuridicamente tale comportamento omissivo, al fine di individuare gli strumenti di tutela adoperabili dal privato ove l’inerzia della pubblica amministrazione lo danneggi. Il nostro ordinamento contempla diverse figure di silenzio:

6iIl silenzio amministrativo

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L’art. 2 della L. 241/1990 ha generalizzato l’obbligo di conclusione espressa del procedimento amministrativo: la pubblica amministrazione è obbligata a concludere il procedimento con un provvedimento finale espresso entro un termine certo e ragionevole, nel rispetto dei principi di certezza del diritto e di imparzialità-trasparenza dell’azione amministrativa (v. retro Cap. 2 di questa Parte). Detto obbligo rileva ai fini del legittimo affidamento ingenerato dai comportamenti della P.A. nei confronti del destinatario del provvedimento, il quale si può trovare di fronte ad una amministrazione che lasci decorrere il termine di conclusione senza adottare alcun atto né manifestare alcunché. In questi casi si parla di silenzio-inadempimento (o silenzio-rifiuto), e il rimedio previsto a tutela del privato consiste in un rito speciale (artt. 31 e 117 c.p.a.) caratterizzato dalla celerità dei termini processuali, grazie alla quale il privato stesso può ottenere in

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Osservazioni

Figure contemplate dall’ordinamento

►Silenzio assenso: si configura nei casi in cui la legge attribuisce al silenzio il valore di accoglimento di un’istanza (art. 20 L. 241/1990) ►Silenzio diniego: si realizza quando la legge conferisce all’inerzia della P.A. il significato di diniego di accoglimento dell’istanza o ricorso. Tra le ipotesi più importanti di silenzio-diniego troviamo quella disciplinata dall’art. 53 D.Lgs. 165/2001, T.U. pubblico impiego, ai sensi del quale l’autorizzazione richiesta da dipendenti pubblici alla P.A. di appartenenza ai fìni dello svolgimento di incarichi retribuiti si intende definitivamente negata quando sia inutilmente decorso il termine di 30 giorni per provvedere ►Silenzio devolutivo: si ha quando il silenzio di una P.A. comporta l’attribuzione della competenza ad altra autorità (v. art. 17 L. 241/1990) ►Silenzio-inadempimento: riguarda le ipotesi in cui la P.A., di fronte alla richiesta di un provvedimento da parte del privato, abbia omesso di provvedere entro i termini previsti dalla legge (o da norma regolamentare) e questa non contenga alcuna indicazione sul valore da attribuire al silenzio. Ai sensi degli artt. 31 e 117 del Codice del processo amministrativo, il privato può adire l’autorità giurisdizionale al fine di ottenere l’accertamento dell’obbligo della P.A. di provvedere. L’azione avverso il silenzio si svolge secondo il rito speciale all’uopo previsto

tempi brevi una pronuncia di condanna ad adempiere. Il silenzio-inadempimento rientra fra le ipotesi di silenzio non significativo, caratterizzate dal fatto che la legge non ricollega nessun significato particolare (di accoglimento o rigetto della richiesta di un provvedimento) all’inerzia della pubblica amministrazione, limitandosi a qualificarlo come un inadempimento dell’obbligo di provvedere sancito, in via generale, dall’art. 2 L. 241/1990. Si noti, infine, che l’obbligo di provvedere della pubblica amministrazione è desumibile anche da norme di carattere generico, compresi i principi fondamentali che informano l’azione amministrativa, quali il principio di legalità, il principio di buon andamento e il principio di imparzialità, ai sensi dell’art. 97 Cost.

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Segue: Il silenzio assenso

Osservazioni

Art. 20 L. 241/1990

►Nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nei termini di legge, il provvedimento di diniego, ovvero non indice una conferenza di servizi ►Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l’amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela (ai sensi degli articoli 21quinquies e 21nonies L. 241/1990) ►L’art. 20 non si applica agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la tutela dal rischio idrogeologico, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza, nonchè agli atti e procedimenti individuati con uno o più D.P.C.M. ►Al silenzio assenso si applicano le disposizioni sulla sospensione dei termini procedurali e sul preavviso di rigetto (artt. 2, comma 7 e 10bis L. 241/1990) ►Sulle relative controversie sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

Con lo scopo di «sburocratizzare» gli adempimenti, la L. 124/2015, cd. legge delega di riforma della P.A., ha introdotto il nuovo art. 17bis alla L. 241/1990, rubricato «Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche». Si tratta di una norma immediatamente precettiva, in base alla quale, se per l’adozione di alcuni provvedimenti amministrativi è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta da parte di altre amministrazioni, gli stessi dovranno essere resi entro trenta giorni. Il termine potrà essere interrotto se l’amministrazione che deve pronunciarsi presenta richieste istruttorie. Nel caso in cui la P.A. non si pronunci entro questo termine, scatterà il silenzio assenso e, pertanto, l’assenso, il concerto o il nulla osta si intenderanno acquisiti. Il silenzio assenso si applicherà anche ai casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta di competenza delle amministrazioni preposte alla tutela ambien-

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tale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di amministrazioni statali o di altre amministrazioni pubbliche. In queste ipotesi, a meno che la normativa non preveda termini diversi, i pareri dovranno arrivare entro novanta giorni, dopodichè, anche nel caso specifico, si determinerà il silenzio assenso.

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Le ulteriori «categorie» di silenzio

La dottrina individua altre figure di silenzio: Silenzioapprovazione (silenzio con valore legale tipico)

►Si ha nell’ipotesi particolare di silenzio assenso (o accoglimento) riferita ai rapporti interorganici: si verifica quando l’atto di una autorità sia assoggettato al controllo di un’altra autorità, da esercitarsi entro un termine tassativo, e la legge stabilisca che l’atto è approvato quando sia decorso inutilmente il termine senza che sia stato adottato il diniego di approvazione (ad esempio, l’art. 29 della L. 70/1975)

►Si ha in tutte le ipotesi in cui l’esercizio di una particolare competenza, durante un procedimento amministrativo, sia previsto come meramente faSilenzio coltativo, per cui, trascorso inutilmente il termine previsto per l’esercizio facoltativo di esso, si può procedere al compimento degli atti successivi senza ulte(silenzio a carattere riore attesa e senza pregiudizi per gli effetti finali. Detta forma di silenzio procedimentale) è stata ampliata dall’art. 16, comma 2, della L. 241/1990, così come novellato Silenzio devolutivo

►Si ha quando il silenzio di una P.A. comporta l’attribuzione della competenza ad altra autorità

►Si ha quando un determinato potere dell’amministrazione si estingue se non viene esercitato entro un certo termine. Così, ad esempio, la Regione ha il potere di annullare le concessioni illegittime entro dieci anni dal loro riSilenzio-rinuncia lascio, sempre che si proceda all’annullamento entro diciotto mesi dall’accertamento delle violazioni, così come previsto dall’art. 39 D.P.R. 380/2001 (T.U. edilizia)

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6iIl silenzio amministrativo

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Silenzio illecito

►Si ha in tutti i casi in cui il termine dell’esercizio di un potere risulta apposto nell’interesse del destinatario del provvedimento, per cui l’inutile decorso del termine importa lesione di diritti soggettivi e, quindi, risarcimento dei danni. Tale ipotesi ricorre in tutti i casi di atti dovuti entro termini ben precisi.

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Il problema del provvedimento sopravvenuto

Nozione: con l’espressione provvedimento sopravvenuto si fa riferimento al provvedimento intervenuto dopo che, a seguito dell’inerzia della P.A., è stato proposto ricorso al giudice amministrativo.

Silenzioinadempimento

►Impugnazione del nuovo atto anche con motivi aggiunti ►Impugnazione nei termini e con il rito previsto per il provvedimento espresso

Silenzio assenso

►Il decorso del termine comporta la consumazione del potere della P.A. di decidere sull’istanza, e cioè l’inammissibilità di una pronuncia tardiva di rigetto

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Gli accordi

L’esercizio consensuale dell’attività amministrativa

Con l’espressione «attività consensuale» della pubblica amministrazione si fa riferimento, genericamente, a quei moduli convenzionali di esercizio dell’attività amministrativa con i quali la P.A. ricerca il consenso del privato destinatario del provvedimento. Nell’ambito dell’ampio genus dell’attività amministrativa consensuale possono poi includersi sia moduli contrattual-privatistici (i contratti, su cui si veda infra Cap. 10), che gli accordi, in quanto entrambi risultato dell’incontro delle volontà della P.A. e del privato. Mentre, però, nei contratti di diritto comune, la P.A., pur nel perseguimento del pubblico interesse, agisce in base a norme di diritto privato, in caso di accordi il soggetto pubblico non si spoglia del suo potere amministrativo, ma opta per un esercizio consensuale dello stesso.

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Gli accordi integrativi e sostitutivi del provvedimento

2.1 Fattispecie e discipline ►Accordi integrativi (o procedimentali): si tratta di accordi preparatori collegati al procedimento concluso dall’amministrazione con gli interessati al fine di determinare il contenuto del provvedimento. La previsione di tali accordi conferma l’accoglimento legislativo della concezione che considera il «procedimento» alla stregua di confronto dialettico Art. 11 L. 241/1990 tra privati e P.A. ed il «provvedimento» come risultante di questo confronto ►Accordi sostitutivi: mentre gli accordi integrativi precedono il provvedimento e ne determinano il contenuto, gli accordi sostitutivi hanno una diversa autonomia funzionale in quanto sono stipulati in sostituzione del provvedimento amministrativo

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7iGli accordi

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Disciplina

►Nell’ambito di un procedimento amministrativo, in accoglimento di osservazioni e proposte, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo ►Gli accordi in questione debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti ►Agli accordi si applicano, ove non sia diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili ►Gli accordi devono essere motivati ai sensi dell’art. 3 della stessa L. 241/1990 ►Gli accordi sostitutivi del provvedimento sono soggetti ai medesimi controlli previsti per quest’ultimo

Disciplina

►Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione può recedere unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato ►Ai sensi dell’art. 133 del Codice del processo amministrativo D.Lgs. 104/2010) le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione di accordi integrativi e sostitutivi sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

2.2 Natura giuridica degli accordi Molto dibattuta è la questione della natura giuridica degli accordi, aventi come protagonisti l’amministrazione pubblica ed il cittadino.

Tesi privatistica

▻viene utilizzato il termine «accordo», che l’art. 1325 c.c. indica quale elemento essenziale del contratto ►Gli accordi hanno ▻la disciplina dell’art. 11 L. 241/1990 rinvia ai principi natura privata in del codice civile in tema di obbligazione e contratti quanto ▻il recesso, previsto dall’art. 11 L. 241/1990 in capo alla P.A. per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, è uno strumento privatistico

▻sono diretti al perseguimento di un interesse pubblico ▻sono destinati ad integrare o a sostituire il provvedimento per cui non possono avere una natura diversa da quest’ultimo ▻l’art. 11 fa riferimento all’accordo e non al contratto ►Gli accordi hanno Tesi pubblicistica natura pubblicisti- ▻l’art. 11 rinvia non al codice civile ma ai soli principi in tema di obbligazione e contratti in quanto ca in quanto compatibili e ove non diversamente previsto ▻gli accordi sostitutivi sono assoggettati ai medesimi controlli pubblici previsti per il provvedimento amministrativo ▻sono oggetto di legislazione esclusiva

Osservazioni

Ulteriori tesi

▻contratti di diritto pubblico ►Gli accordi procedimentali e sosti- ▻fattispecie bilaterali non contrattuali, in quanto manca negli stessi il carattere della patrimonialità tutivi sono e la parità tra le parti

Nella importante sentenza n. 179/2016, la Corte costituzionale sembra propendere per la ricostruzione in termini pubblicistici degli accordi di cui all’art. 11 L. 241/1990. Ed infatti, secondo i giudici della Consulta, tali fattispecie, in quanto inserite nell’ambito del procedimento amministrativo, costituiscono pur sempre espressione di un potere discrezionale della stessa P.A. o meglio, dell’esercizio, ancorché in via indiretta o mediata, del potere pubblico. E ciò giustifica la devoluzione ex art. 133 Codice del processo amministrativo, delle controversie in materia di accordi alla giurisdizione esclusiva del G.A.

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Gli accordi tra le pubbliche amministrazioni

Art. 15 L. 241/1990

►Anche al di fuori dei casi in cui le amministrazioni indicono conferenze di servizi, le PP.AA. possono concludere accordi tra loro per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune

Disciplina

►Gli accordi devono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto ►Si applicano i principi del Codice civile in materia di obbligazioni e contratti, ove non diversamente previsto ed in quanto compatibili ►Gli accordi devono essere motivati ►Gli accordi sono sottoposti ai medesimi controlli dei provvedimenti ►Gli accordi devono essere sottoscritti, a pena di nullità, in modalità digitale (firma digitale o equiparata)

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Gli accordi di programma

Nozione: con gli accordi di programma le pubbliche amministrazioni concordano le modalità di programmazione ed esecuzione di interventi pubblici, coordinando le rispettive azioni. Più precisamente si tratta di uno strumento cui si fa ricorso quando la realizzazione di opere ed interventi coinvolga più livelli di governo (statale, regionale, provinciale o comunale) tale da rendere necessaria una sinergia di azioni. Gli accordi di programma sono presenti da tempo nel nostro ordinamento, ma solo con la L. 241/1990 (art. 15) e la L. 142/1990 (art. 27, confluito integralmente nell’art. 34 D.Lgs. 267/2000, T.U. enti locali) l’istituto è stato reso di generale applicazione.

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7iGli accordi

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Art. 34 T.U.E.L.

►Possibilità di istituire procedimenti di arbitrato fra le pubbliche amministrazioni partecipanti all’accordo per la composizione di controversie sorte in sede di esecuzione dello stesso ►Possibilità di prevedere forme di interventi surrogatori per eventuali inadempienze di alcuni dei soggetti partecipanti all’accordo ►Obbligo per il Presidente della Regione, della Provincia o per il Sindaco procedenti di convocare una conferenza istruttoria fra i rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate ►Forma, effetti e modalità di pubblicazione dell’accordo ►Possibilità per gli accordi di comportare variazioni degli strumenti urbanistici purché tali varianti siano ratificate dai Consigli comunali competenti entro 30 giorni, a pena di decadenza ►Istituzione di un collegio di vigilanza sull’esecuzione dell’accordo di programma ►Possibilità di utilizzare l’accordo di programma per l’approvazione di progetti di opere pubbliche comprese nei programmi dell’amministrazione e per le quali siano immediatamente utilizzabili i relativi finanziamenti. In questo caso l’approvazione dell’accordo comporta la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle medesime opere

In sintesi

Soggetti

►Gli accordi di programma vengono promossi dai Presidenti delle Regioni, delle Province o dai Sindaci che abbiano competenza primaria sull’opera da eseguire (soggetti necessari), i quali hanno il potere di iniziativa e possono invitare i rappresentanti di altri enti locali ovvero di altre amministrazioni interessate (soggetti eventuali)

La L. 241/1990 ha sancito il cd. principio di contrattualità dell’azione amministrativa, in forza del quale il modulo convenzionale di regolazione dei rapporti tra amministratori ed amministrati assurge a strumento imprescindibile dell’azione dei pubblici poteri. In quest’ottica di democratizzazione dell’azione amministrativa, l’accordo tra P.A. e privati è concepito non già come una rottura del procedimento, come una soluzione eccezionale ed anomala dei problemi aperti dall’iniziativa di procedimento, ma come uno sbocco alternativo all’atto e come questo, direttamente e coerentemente, discendente dallo sviluppo dello stesso procedimento (NIGRO). Gli accordi sono, pertanto, una innovazione importante del modo di agire della P.A., la quale, piuttosto che esercitare in forma unilaterale il potere funzionalizzato alla cura dell’interesse pubblico, rinunciando all’«esercizio solitario» delle prerogative ad esse appartenenti, partecipa il privato della formazione e della determinazione del contenuto dell’atto finale. Tale prospettiva si pone in perfetta coerenza con i criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, nonché con i principi dell’ordinamento comunitario che permeano tutta l’attività amministrativa, ai sensi del primo comma dell’art. 1 L. 241/1990 (CARINGELLA - GIANNINI).

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Il sistema dei controlli

I controlli

Il termine «controllo», in generale, indica il raffronto tra due elementi: un oggetto (essenzialmente l’atto o l’attività) e un parametro di valutazione, al fine di verificare la conformità del primo al secondo e di (eventualmente) adottare misure in relazione all’esito del riscontro effettuato. Il sistema dei controlli si articola in diverse tipologie, sia a seconda dell’oggetto che dei rapporti tra soggetto controllante e soggetto controllato.

Controlli di legittimità e di merito

►I controlli di legittimità sono diretti a valutare e garantire la corrispondenza formale dell’atto o dell’attività del soggetto alle norme di legge. La loro funzione è qualificata vigilanza (VIRGA) ►I controlli di merito sono diretti a valutare l’atto o l’attività dell’organo sotto il profilo della utilità ed opportunità, cioè della convenienza per l’amministrazione. Tali controlli entrano, appunto, nel merito dell’atto, valutandone il contenuto e la regolarità formale. La funzione da loro esercitata si denomina di tutela (VIRGA)

►I controlli interni sono quelli che l’amministrazione esercita nel proprio ambito in forza del potere di supremazia gerarchica che le consente di vigilare sui propri atti e di disporne, eventualmente, l’annullamento o la revoca (cd. controlli interorganici) Controlli interni ed esterni ►I controlli esterni sono, invece, quelli provenienti da soggetti diversi dall’amministrazione interessata, o perché di altri rami dell’ordinamento o perché collegati all’amministrazione ma in posizione di indipendenza (cd. controlli intersoggettivi)

Controlli ordinari e straordinari

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►I primi sono previsti dalla legge come necessari ed abituali, in ordine a particolari atti o attività. I secondi sono previsti dalla legge come eventuali e disposti, a discrezione dell’autorità amministrativa, allorché se ne presenti la necessità o l’opportunità

I controlli amministrativi

I controlli amministrativi, in particolare, sono diretti ad esaminare l’operato di organi amministrativi con funzioni di amministrazione attiva.

8iIl sistema dei controlli

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►Se diretti a valutare la sola legittimità o anche l’opportunità di un singolo atto amministrativo al fine di verificarne la sola legittimità oppure anche l’opportunità

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Controlli sugli atti

Controlli sui soggetti o organi

►Se diretti a riesaminare e valutare l’operato di un organo o di un ente pubblico. Si tratta di un controllo che attiene alla gestione ed è qualificato, pertanto, controllo funzionale

Controlli sull’attività

►Finalizzati a valutare non il singolo atto, bensì l’attività amministrativa nel suo complesso. Essi a loro volta si distinguono in controlli di gestione (se posti in essere da un organo interno all’ente; si realizza in tal modo un autocontrollo) e controlli sulla gestione (se realizzati da un organo esterno) che, nel nostro ordinamento è rappresentato dalla Corte dei conti)

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I controlli sugli atti

Preventivi

►Intervengono di norma su di un atto già formato (perfetto) ma prima che produca i suoi effetti; incidendo esclusivamente su questi ultimi, si configurano, pertanto, come condizione sospensiva dell’efficacia del provvedimento stesso (sono preventivi, fra i controlli di legittimità, il visto; fra quelli di merito, l’approvazione); li si suole anche distinguere fra antecedenti e susseguenti a seconda che intervengano su di un atto non ancora perfezionato o su di un atto perfetto ma non ancora efficace; hanno efficacia retroattiva (ex tunc)

Successivi

►Se intervengono dopo che l’atto sia divenuto efficace: tale è l’annullamento in sede di controllo; hanno anch’essi efficacia retroattiva

Sostitutivi

►Quando l’autorità gerarchicamente superiore, dotata del relativo potere (cd. potere di sostituzione), accertata l’inerzia dell’autorità inferiore, si sostituisce ad essa nell’emanazione del relativo provvedimento. In tali casi, l’autorità controllante emana il provvedimento in luogo dell’autorità controllata, direttamente o a mezzo di commissari ad acta (vedi, ad esempio, l’art. 5 D.Lgs. 112/1998 in materia di funzioni conferite a Regioni ed enti locali)

Inoltre, i controlli sugli atti si possono classificare, a loro volta: 1. in base alla funzione esercitata: — di legittimità: diretti a garantire che l’azione della P.A. si svolga entro i limiti, secondo il procedimento e con l’osservanza delle forme stabilite dalla legge (cd. funzione di vigilanza); — di merito: diretti a garantire che l’azione della P.A. si svolga anche secondo i criteri di opportunità e convenienza sanciti dalle norme di buona amministrazione (cd. funzione di tutela); 2. in base al rapporto tra organo controllante e controllato: — interorganico: quando organo controllante e organo controllato appartengono allo stesso ente; — intersoggettivo: quando l’autorità controllante e quella controllata appartengono invece ad enti diversi.

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Singoli atti di controllo

►Visto (è un controllo preventivo di legittimità che sindaca l’atto sotto il profilo dell’incompetenza, della violazione di legge e dell’eccesso di potere e che incide sulla sua efficacia) ►Approvazione (è un controllo preventivo di merito che non si limita al sindacato sulla legittimità, ma si estende alla valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto incidendo sulla sua efficacia; essa va comunicata all’autorità che ha emanato l’atto approvato ma è immediatamente efficace) ►Autorizzazione (è un controllo preventivo di merito o legittimità che rimuove un ostacolo all’esercizio di un diritto o potere che già appartiene al soggetto e che incide sulla validità dell’atto) ►Omologazione (è un controllo di legittimità e di merito in sostituzione o in aggiunta all’approvazione) ►Annullamento d’ufficio in sede di controllo (è un atto di controllo successivo di legittimità che interviene dopo che l’atto ha acquistato efficacia)

►Il potere di controllo, una volta esercitato, si estingue ►L’atto di controllo positivo, in quanto procedimentale, non è impugnabile autonomamente Il sindacato sugli ►  L’atto di controllo negativo, in quanto impeditivo dell’efficacia dell’atto, è atti di controllo autonomamente impugnabile ►Il diniego del visto della Corte dei conti non è impugnabile poiché proviene da una magistratura

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I controlli sugli organi e sugli enti

►È il potere dell’autorità dello Stato (o della Regione) di disporre ispezioni ed accertamenti sull’attività delle amministrazioni controllate. L’ispezione è, dunque, il presupposto logico per l’espletamento della funzione di controllo

Controllo sostitutivo semplice

►Consiste nella sostituzione di un organo superiore ad uno inferiore in caso di inerzia o ritardo nel compimento di certi atti da parte di quest’ultimo

Controllo sostitutivo repressivo

►Consiste nella contemporanea sostituzione dell’organo «controllato» e nella applicazione al titolare di esso di sanzioni (sospensione, revoca, sanzione disciplinare etc.)

Controllo repressivo

►Consiste nell’applicazione di particolari sanzioni amministrative o disciplinari al titolare dell’organo controllato

8iIl sistema dei controlli

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Controllo ispettivo

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I controlli sugli organi e sugli enti mirano, mediante un esame dell’operato, dei comportamenti ed eventualmente delle omissioni, a garantire il buon andamento e il buon funzionamento di un organo o di un ente, in ossequio al principio sancito dall’art. 97 Cost. I controlli sugli organi si distinguono in: ispettivo, sostitutivo-semplice, sostitutivo-repressivo e repressivo.

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I controlli sull’attività: nozione

Il sistema di controllo sugli atti si è dimostrato, nel corso degli anni, alquanto sterile. Ciò ha determinato il passaggio dai controlli sugli atti, come tradizionalmente intesi, ai controlli di gestione, diretti a confrontare gli obiettivi programmati con i risultati effettivamente raggiunti, in un’ottica più di collaborazione che di repressione. Seguendo l’esempio anglosassone, dunque, si è pervenuti all’elaborazione di una forma di controllo avente ad oggetto l’attività amministrativa nel suo complesso posta in essere da un organo o ente entro un certo arco temporale. Il controllo in esame si esplica sulla gestione amministrativa ed è finalizzato alla verifica dell’efficacia e dell’efficienza dei risultati ottenuti. Ciò determina il passaggio da una amministrazione per atti ad una amministrazione per risultati, con il fine di migliorare l’efficienza, l’efficacia e l’economicità dell’azione amministrativa. I controlli sull’attività si differenziano, come anticipato, in controlli interni o di gestione, e controlli esterni o sulla gestione, a seconda della rilevanza dell’organo, interna o esterna all’ente, che li pone in essere.

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I controlli interni e sulla performance

La disciplina dei controlli interni è contenuta nel D.Lgs. 286/1999 (su cui retro Parte III, Cap. 2), che ne individua quattro diversi tipi.

D.Lgs. 286/1999

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►Controllo di regolarità amministrativa e contabile ►Controllo di gestione ►Valutazione dei dirigenti ►Controllo strategico

I controlli esterni e il ruolo della Corte dei conti

Mentre i controlli in precedenza esaminati hanno carattere interno alle pubbliche amministrazioni, la L. 20/1994 ha introdotto un controllo esterno della Corte dei conti sulla gestione delle singole amministrazioni, ivi compresi enti locali e Regioni, al fine di valutare la rispondenza delle risultanze dell’attività amministrativa agli obiettivi stabiliti per legge. Si tratta di un controllo esercitato da un soggetto terzo ed imparziale, in cui è evidente il rapporto di alterità fra organo di controllo e amministrazione che gestisce: appunto, controllo sulla gestione.

Controllo preventivo di legittimità

►La Corte verifica che gli atti sottoposti al suo controllo rispettino le norme del diritto oggettivo e siano, quindi, esenti dai vizi di legittimità: incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge. Il controllo incide sull’efficacia degli atti, paralizzandola qualora la Corte ricusi il visto (controllo preventivo di legittimità)

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Osservazioni

La L. 20/1994 (art. 3) prevede che gli atti assoggettabili al controllo preventivo di legittimità sono: — provvedimenti emanati a seguito di deliberazione del Consiglio dei Ministri; — atti del Presidente del Consiglio dei Ministri e atti dei Ministri aventi ad oggetto la definizione delle piante organiche, il conferimento di incarichi di funzioni dirigenziali e le direttive generali per l’indirizzo e per lo svolgimento dell’azione amministrativa; — atti normativi a rilevanza esterna, atti di programmazione comportanti spese ed atti generali attuativi di norme comunitarie; — provvedimenti dei comitati interministeriali di riparto o assegnazione di fondi; — provvedimenti di disposizione del demanio e del patrimonio immobiliare; — atti e contratti per le collaborazioni esterne con la P.A.; — atti e contratti concernenti studi e consulenze; — decreti che approvano contratti delle amministrazioni dello Stato, escluse le aziende autonome; — decreti di variazione del bilancio dello Stato, di accertamento dei residui e di assenso preventivo del Ministero del tesoro all’impegno di spese correnti a carico di esercizi successivi; — atti per il cui corso sia stato impartito l’ordine scritto del Ministro; — atti che il Presidente del Consiglio dei Ministri richieda di sottoporre temporaneamente a controllo preventivo o che la Corte dei conti deliberi di assoggettare, per un periodo determinato, a controllo preventivo in relazione a situazioni di diffusa e ripetuta irregolarità rilevate in sede di controllo successivo.

Controllo successivo di legittimità su singoli atti

►Tale tipo di controllo, analogo al controllo preventivo, si conclude con l’apposizione del visto o con la sua ricusazione: in tale caso, essendosi gli effetti dell’atto già prodottisi e non potendo più gli stessi essere paralizzati, sorge l’obbligo per l’amministrazione di ripristinare la situazione giuridica e finanziaria precedente, ove possibile

►L’art. 100 Cost. prevede che la Corte dei conti eserciti il controllo successivo sulla gestione del bilancio dello Stato. A tal fine, entro il 31 maggio di ogni anno, il Ministero dell’economia e delle finanze trasmette alla Corte il rendiconto generale dello Stato, vale a dire il documento contabile nel Controllo quale sono riassunti i risultati delle operazioni compiute nel corso di un sul bilancio dello esercizio finanziario. Sulla regolarità del rendiconto la Corte delibera a seStato. Il giudizio zioni riunite con le formalità della giurisdizione contenziosa (giudizio di di parificazione parificazione), confrontando il rendiconto con le proprie scritture e con le leggi di bilancio ed allegando una relazione tecnica. Il rendiconto e i relativi allegati vengono poi trasmessi dalla Corte al Ministro dell’economia che ne cura la presentazione in Parlamento

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8iIl sistema dei controlli

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Controllo sugli enti sovvenzionati

►La Corte dei conti svolge il controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche, nonché sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi provenienti dall’Unione europea, verificando la legittimità e la regolarità delle gestioni, nonché il funzionamento dei controlli interni a ciascuna amministrazione. Accerta, anche in base all’esito di altri controlli, la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge, valutando comparativamente costi, modi e tempi dello svolgimento dell’azione amministrativa

Controllo ►In base a quanto previsto dalla L. 15/2009, se la Corte dei conti accerta sulle gestioni gravi irregolarità gestionali ovvero gravi deviazioni da obiettivi, procedustatali pubbliche re o tempi di attuazione stabiliti da norme o da direttive del Governo, ne in corso di individua, in contraddittorio con la P.A., le cause e ne dà comunicazione, svolgimento con decreto motivato del Presidente, al Ministro competente

In sintesi

Controllo sugli equilibri di bilancio di Regioni ed enti locali

►La Corte verifica il rispetto degli equilibri di bilancio di Comuni, Province, Città metropolitane, Regioni, con riferimento al patto di stabilità interno ed ai vincoli derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea (art. 7, L. 131/2003)

I controlli, in genere, sono diretti a presidiare i «valori» di riferimento dell’amministrazione, definendone l’orientamento e condizionandone i comportamenti organizzativi: si tratta di un’attività di «verifica», ossia di confronto tra una «situazione attesa» e una «situazione riscontrata». In sostanza, laddove l’organizzazione si esprime mediante la definizione di ruoli (e responsabilità) per il conseguimento di un fine condiviso, il funzionamento è determinato dall’esercizio del ruolo assegnato e dalle interazioni per il perseguimento del detto fine condiviso, il sistema di controllo, infine, ha il compito di presidiare il funzionamento per assicurare il conseguimento dell’obiettivo condiviso (FABIANO).

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Le «discipline» sull’accesso

Principio di trasparenza e P.A. casa di vetro

Nozione: il principio di trasparenza si concretizza nell’attribuzione ai cittadini del potere di esercitare un controllo democratico sullo svolgimento dell’attività amministrativa e sulla conformità della stessa agli interessi sociali ed ai precetti costituzionali. Esso è, infatti, da intendersi quale immediata e facile controllabilità di tutti i momenti e di tutti i passaggi in cui si esplica l’operato della P.A., al fine di garantirne lo svolgimento imparziale. Per tale ragione si è parlato di P.A. «casa di vetro», il cui operato fosse conoscibile e visibile agli occhi dei cittadini. Fondamentale concretizzazione della trasparenza è l’istituto del diritto di accesso agli atti e ai documenti della P.A., nell’ottica di un’amministrazione quale «casa di vetro». Trasparenza come accessibilità totale ►Integra il diritto ad una buona amministrazione delle informazioni ►Concorre alla realizzazione di una P.A. aperta, al servizio del cittadino concernenti l’organizzazione e ►Parametro per la determinazione degli standard di qualità dei servizi pubblici erogate dalle pubbliche amministrazioni il funzionamento delle P.A. ►Principio generale dell’attività amministrativa (art. 22 L. 241/1990) ► Attinenza ai livelli essenziali delle prestazioni, ex art. 117, comma 2, lett. Diritto di accesso m), Cost., che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale (art. 29, comma 2bis, L. 241/1990) Il testo di riferimento principale in tema di trasparenza è il D.Lgs. 33/2013, cd. T.U. Trasparenza, che raccoglie in maniera sistematica gli obblighi di trasparenza e pubblicità che riguardano azione ed organizzazione della P.A. A tale decreto è inoltre riconducibile il nuovo istituto dell’accesso civico.

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Il diritto di accesso ai documenti amministrativi (artt. 22 ss. L. 241/1990)

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9iLe «discipline» sull’accesso

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Nozione: il diritto di accesso è il diritto di prendere visione e estrarre copia dei documenti amministrativi, riconosciuto a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale. Una compiuta disciplina del diritto di accesso è contenuta nel Capo V della L. 241/1990 (artt. 22-28) e nel successivo D.P.R. 184/2006, recante specifico regolamento della materia.

Osservazioni

Finalità

►Trasparenza ►Imparzialità dell’azione amministrativa (terzietà e non prevaricazione da parte della P.A.) ►Partecipazione dei privati all’attività amministrativa

Il fondamento costituzionale del diritto di accesso viene ricondotto, in genere: — all’art. 21 Cost., ossia al diritto di informazione in genere, in tal caso al diritto di essere informati quali destinatari potenziali di un provvedimento amministrativo (diritto alla informazione passiva); — agli artt. 24 e 113 Cost., in quanto è stato osservato che la conoscenza degli atti amministrativi può essere vista quale mezzo attraverso cui esercitare il proprio diritto di difesa, in caso di impugnazione in sede giurisdizionale del provvedimento amministrativo, e grazie al quale evitare la prassi dei cd. ricorsi al buio; — all’art. 97 Cost., che postula il buon andamento e la imparzialità dell’amministrazione, maggiore espressione dei quali è costituita proprio dalla trasparenza e dall’accesso (CARINGELLA-GAROFOLI-SEMPREVIVA).

2.1 Soggetti e oggetto dell’accesso

Oggetto

►Documenti amministrativi (cioè ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica, o di qualunque altra specie, del contenuto di atti, anche interni, formati dalla P.A. e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale)

Legittimazione attiva

►Sono titolari di tale diritto i soggetti che hanno un interesse diretto, concreto ed attuale, alla tutela di una situazione qualificata e differenziata (diritti soggettivi, interessi legittimi e diffusi), collegata al documento cui si è chiesto l’accesso

Soggetti passivi

►Pubbliche amministrazioni, ovvero tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’UE ►Enti pubblici (anche quelli economici, riguardo allo svolgimento di attività di diritto pubblico) ►Aziende autonome e speciali ►Gestori di pubblici servizi ►Autorità di garanzia e di vigilanza ►Amministrazione europea ►Imprese di assicurazione

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2.2 L’esclusione dal diritto di accesso

►Limiti tassativi (sono sanciti direttamente dal legislatore senza che residui in capo alla P.A. alcun margine discrezionale di apprezzamento (commi 1 e 2) Esclusione dal diritto di accesso (art. 24 L. 241/1990) ►Regolamento di delegificazione (potere del Governo di limitare ulteriormente il diritto di accesso - comma 6)

▻documenti coperti dal segreto di Stato (art. 39 L. 124/2007) ▻documenti coperti dal segreto di Stato o altro divieto di divulgazione ▻procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano ▻atti normativi, amministrativi, generali, di pianificazione e di programmazione ▻procedimenti selettivi relativamente a documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale relative a terzi ▻sicurezza e difesa nazionale ▻relazioni internazionali ▻politica monetaria ▻ordine pubblico e prevenzione e repressione dei reati ▻riservatezza ▻attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro

Norma di chiusura: deve essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per la tutela dei propri interessi giuridici (comma 7).

2.3 Le modalità di esercizio del diritto di accesso Il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, richiesti nei limiti e nei modi di legge, con istanza motivata rivolta alla P.A. che ha formato il documento o lo detiene stabilmente (art. 25, comma 1, L. 241/1990). Se non risulta l’e- ►Richiesta inforsistenza di conmale di accesso ▻accoglimento della richiesta mediante indicazione trointeressati (estremi del dodella pubblicazione contenente le notizie, esibizio(art. 5 D.P.R. cumento, interesne del documento, estrazione di copie 184/2006) se, identità)

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9iLe «discipline» sull’accesso

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►Richiesta formale di accesso Se la P.A. individua soggetti con- ►Comunicazione della P.A. ai controinteressati trointeressati ►Eventuale motivata opposizione dei controinteressati alla richiesta entro (art. 6 D.P.R. 10 gg. 184/2006) ►Decorsi 30 gg. dalla richiesta, questa si intende respinta

►Respingerla (documenti esclusi dal diritto di accesso ex art. 24) ►Limitarla ad alcuni documenti Se la P.A. non accoglie la richiesta, può (art. 9 D.P.R. 184/2006)

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►Differirla, qualora, senza respingerla, sposti ad un ▻il differimento consiste nel rinvio dell’esercizio momento succesdell’accesso sino a quando la conoscenza dei dosivo l’esercizio cumenti possa impedire o gravemente ostacolare dell’accesso (polo svolgimento dell’azione amministrativa tere di differimento della P.A.)

La tutela del diritto di accesso

In caso di diniego dell’accesso, espresso o tacito, o di differimento dello stesso, al richiedente sono concesse determinate forme di tutela. In particolare, il legislatore ha previsto un doppio sistema di tutela, amministrativo e giurisdizionale, risultante dal combinato disposto degli artt. 25 L. 241/1990 e 116 del Codice del processo amministrativo (c.p.a.): in entrambe le ipotesi, il ricorso deve essere proposto nel termine di 30 giorni dalla conoscenza del provvedimento lesivo, stante l’alternatività delle tutele. ▻al difensore civico: per gli atti delle amministrazioTutela ni degli enti territoriali ►Ricorso per il riesaamministrativa me della determi- ▻alla Commissione per l’accesso ai documenti ammi(art. 25, comma 4, nazione negativa nistrativi per gli atti delle amministrazioni centraL. 241/1990) li e periferiche dello Stato ►Ricorso al T.A.R. contro le determinazioni e contro il silenzio sulle richieste di accesso nonché per la tutela del diritto di accesso civico connessa all’inadempimento degli obblighi di trasparenza ►Notificazione del ricorso all’amministrazione e ad almeno un controinteressato ►Possibilità che la P.A. sia rappresentata e difesa in giudizio da un proprio dipendente autorizzato Tutela giurisdizionale ►Trattazione della causa in camera di consiglio (art. 87 c.p.a.) (artt. 87, 116 e 133 c.p.a.) ▻in caso di accoglimento del ricorso, il G.A., ricor►Sentenza in forma rendono i presupposti, ordina alla P.A. l’esibizione semplificata e, ove previsto, la pubblicazione del documento, dettando ove occorre, le relative modalità ►Appellabilità della sentenza in 30 giorni ►Giurisdizione esclusiva del G.A. (art. 133 c.p.a.)

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La Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi

Nozione: organo istituito dalla L. 241/1990 al fine di vigilare sulla reale attuazione del principio della piena conoscibilità dell’attività amministrativa, garantendo il diritto di accesso. È nominata con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.

Funzioni (art. 27 L. 241/1990)

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►Vigila sull’attuazione, da parte delle P.A., del principio di trasparenza ►Predispone una relazione annuale sulla trasparenza dell’attività amministrativa da comunicare alle Camere ed al Presidente del Consiglio dei Ministri ►Svolge una funzione di proposta in ordine a modifiche legislative, finalizzate all’attuazione del diritto d’accesso ►Esprime pareri per coordinare l’attività organizzativa delle amministrazioni e garantire l’uniforme applicazione dei principi in materia di accesso ►Decide i ricorsi presentati per il riesame di determinazioni negative assunte da amministrazioni centrali e periferiche dello Stato

L’accesso civico

Accanto all’accesso «classico» ai documenti amministrativi, disciplinato dalla legge sul procedimento, come anticipato, si colloca la disciplina predisposta dal D.Lgs. 33/2013, T.U. Trasparenza (novellato dal D.Lgs. 97/2016) in tema di accesso civico. Quest’ultimo, in particolare, ha due volti: accesso civico cd. «semplice» e accesso civico «generalizzato» o universale (FOIA, Freedom of Information Act).

5.1 L’accesso civico semplice Accesso civico semplice (art. 5, comma 1, D.Lgs. 33/2013)

►L’obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle PP.AA. di pubblicare documenti, informazioni e dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione

►Per favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle funzioni pubbliche e per promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha il diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle P.A., ulteriori rispetto a quelli ogetto di pubblicazione

Rifiuto dell’accesso civico generalizzato

►Sicurezza pubblica e ordine pubblico ►Sicurezza nazionale ►Difesa e questioni militari ►Relazioni internazionali ►Politica e stabilità economica e finanziaria dello Stato 9iLe «discipline» sull’accesso

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Accesso civico generalizzato (FOIA) (art. 5, comma 2, D.Lgs. 33/2013)

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5.2 L’accesso civico generalizzato (FOIA)

Rifiuto dell’accesso civico generalizzato

►Conduzione di indagini su reati ►Regolare svolgimento di attività ispettive ►Protezione dei dati personali e della corrispondenza ►Protezione di interessi economici e commerciali di persone fisiche e giuridiche (ad es., diritto d’autore e segreti commerciali)

Esclusione dell’accesso civico generalizzato

►Segreto di Stato ►Altri casi di divieto di accesso e di divulgazione previsti dalla legge

5.3 Legittimazione ed esercizio dell’accesso civico ►Non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente

Differenze

Esercizio dell’accesso civico (in entrambe le versioni)

►L’istanza non va motivata e può essere presentata ad uno dei seguenti uffici

▻ufficio che detiene i dati/documenti ▻U.R.P. ▻altro ufficio indicato nella sezione «Amministrazione trasparente» del sito-web istituzionale ▻Responsabile anticorruzione e trasparenza

La sostanziale differenza tra l’accesso civico e il diritto di accesso ai documenti exx art. 22 L. 241/1990 — e punto nodale della disciplina dell’istituto — va ravvisata nell’ampliamento dal punto di vista soggettivo del diritto stesso: la richiesta di accesso, infatti, non è sottoposta ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente. Contrariamente a quanto affermato nella legge sul procedimento, infatti, dove il diritto di accesso è riconosciuto ai portatori di un interesse giuridico diretto, concreto ed attuale, il D.Lgs. 33/2013 riconosce a tutti e senza motivazione il diritto di accesso civico, in perfetta adesione, dunque, alla conclamata finalità di estendere il potere di controllo dei cittadini sull’operato della P.A. Inoltre, mentre la disciplina della legge sul procedimento esclude perentoriamente «l’utilizzo del diritto di accesso ivi disciplinato al fine di sottoporre l’amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato, oltre che quello «semplice», è riconosciuto proprio «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico». Dunque, l’accesso agli atti di cui alla L. 241/1990 continua certamente a sussistere, ma parallelamente all’accesso civico (generalizzato e non), operando sulla base di norme e presupposti diversi» (cfr. Delibera A.N.AC. 28-12-2016). Ciò tuttavia non significa che l’accesso civico non conosce alcun limite: ad es., laddove venga richiesto alla P.A. lo svolgimento di attività amministrativa straordinaria (come in caso di grandi quantità di dati da raccogliere), la richiesta di accesso civico si configurerà come irragionevole (T.A.R. Lazio Roma, sez. IIIquater, 16-3-2018, n. 2994).

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ACCESSO CIVICO

Accesso civico semplice (art. 5, co. 1, D.Lgs. 33/2013)

Accesso civico generalizzato (art. 5, co. 2, D.Lgs. 33/2013)

Consiste nel diritto di «chiunque» di richiedere dati, documenti e informazioni la cui pubblicazione sui siti web istituzionali della P.A. sia obbligatoria

È riconosciuto a chiunque e consiste nel diritto di accedere a dati e documenti della P.A., ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria

ACCESSO CIVICO E ACCESSO AI DOCUMENTI DELLA P.A.

Accesso civico Artt. 5 e seguenti D.Lgs. 33/2013

Accesso ai documenti Artt. 22 e seguenti L. 241/1990

Non occorre dimostrare di avere un interesse diretto, concreto o attuale: la legittimazione attiva è riconosciuta a chiunque

La legittimazione attiva spetta solo agli «interessati», ossia ai soggetti privati, compresi i portatori di interessi pubblici e diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento di cui si richiede l’ostensione

È finalizzato ad acquisire documenti, dati o informazioni che la P.A. ha l’obbligo di pubblicare È uno strumento di controllo diffuso sull’operato delle PP.AA.

È condizionato dall’esistenza di un documento amministrativo già formato e utilizzabile Ha la funzione di deflazione del contenzioso e intende tutelare posizioni soggettive individuali

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Il diritto di accesso e la tutela della riservatezza

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9iLe «discipline» sull’accesso

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Tra i limiti posti all’esercizio del diritto di accesso (sia nella sua veste «tradizionale» sia come accesso civico) vi è sicuramente il diritto alla riservatezza di soggetti terzi: ed infatti, quando si chiede di accedere a documenti amministrativi che investono posizioni di soggetti terzi può capitare che emergano dati personali che questi ultimi non vogliono che vengano resi noti e, di conseguenza, si pone il problema di conciliare il di-

ritto dei terzi alla riservatezza dei propri dati personali con il diritto di accesso dell’istante. Tale problematica necessita che venga trovato un punto di equilibrio tra accesso e riservatezza e tanto ha portato il legislatore ad elaborare un sistema di bilanciamento degli opposti interessi che può portare ad una graduazione del diritto di accesso in relazione alla tipologia di dati personali che, nello specifico, viene in rilievo. Bilanciamento tra ►L. 241/1990 (art. 24) accesso e riserva- ►D.Lgs. 196/2003, Codice per la protezione dei dati personali o Codice deltezza la privacy (art. 60)

6.1 Il sistema normativo in materia di privacy La disciplina in materia di protezione dei dati personali (comunemente detta privacy) è stata profondamente innovata con il regolamento (UE) 2016/679, cd. Regolamento per la protezione dei dati personali e dalla conseguente necessità di adeguare la normativa nazionale a quella sovrastatale. Nel nostro ordinamento il testo di riferimento è rappresentato dal cd. Codice della privacy, D.Lgs. 196/2003, che, in seguito alla acquisita operatività del regolamento europeo (avvenuta in data 25-5-2018), è stato completamente «revisionato» ad opera del D.Lgs. 101/2018, finalizzato proprio ad adeguare le disposizioni interne con quelle europee.

Osservazioni

Sistema normati- ►Regolamento (UE) 2016/679 vo in materia di ►D.Lgs. 196/2003, mod. dal D.Lgs. 101/2018 privacy

Si tenga presente che l’utilizzo da parte del legislatore europeo della fonte regolamentare per dettare norme in materia di privacy ha delle conseguenze rilevanti sul piano della disciplina applicabile. Il regolamento europeo è, infatti, una fonte normativa le cui disposizioni sono direttamente applicabili negli ordinamenti nazionali; di conseguenza con tale scelta il legislatore ha creato, in materia, un sistema normativo unico, in cui le norme europee e quelle nazionali vanno lette congiuntamente. Tanto si evince chiaramente dall’art. 1 del nostro Codice della privacy, per il quale il trattamento dei dati personali avviene secondo le norme del regolamento e del Codice stesso.

6.2 Il dato personale Nozione: costituisce dato personale qualsiasi informazione riguardante una persona fisica identificata o identificabile («interessato»). Una persona può essere identificata mediante un elemento «identificativo», che può essere il nome, un numero di identificazione, i dati relativi all’ubicazione, o anche elementi caratteristici della sua identità fisica, fisiologica, genetica, psichica, economica, culturale o sociale. Tale nozione costituisce, pertanto, il punto centrale di tutta la disciplina sulla privacy e, questo aspetto, è stato profondamente modificato con l’approvazione del regolamento europeo n. 679 del 2016.

Parte QuartaiL'attività della P.A.

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Il regolamento distingue, infatti, tra «categorie particolari di dati personali», di cui all’art. 9 del regolamento, e «dati personali relativi a condanne penali e reati», di cui al successivo art. 10 del regolamento. ►Dati personali che rivelino l’origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, o l’appartenenza sindacale

Osservazioni

Categorie particolari di dati perso- ►Dati genetici nali (art. 9 reg) ►Dati biometrici ex dati sensibili ►Dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona

Come si è visto, nell’ambito delle «categorie particolari di dati personali», di cui all’art. 9 del regolamento europeo, rientrano «dati genetici, dati biometrici intesi a identificare in modo univoco una persona fisica, dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona». Con riferimento a questi, è opportuno chiarire che: — i dati genetici sono i dati personali relativi alle caratteristiche genetiche ereditarie o acquisite di una persona fisica che forniscono informazioni univoche sulla fisiologia o sulla salute di detta persona fisica, e che risultano in particolare dall’analisi di un campione biologico della persona fisica in questione (art. 4, comma 1, n. 13, reg.); — i dati biometrici sono i dati personali ottenuti da un trattamento tecnico specifico relativi alle caratteristiche fisiche, fisiologiche o comportamentali di una persona fisica che ne consentono o confermano l’identificazione univoca, quali l’immagine facciale o i dati dattiloscopici (art. 4, comma 1, n. 14, reg.); — i dati relativi alla salute, infine, sono i dati personali attinenti alla salute fisica o mentale di una persona fisica, compresa la prestazione di servizi di assistenza sanitaria, che rivelano informazioni relative al suo stato di salute (art. 4, comma 1, n. 15, reg.).

Dati personali re- ►Dati relativi a condanne penali lativi a condanne ►Dati relativi a condanne penali e reati (art. 10 reg.) ►Dati relativi a connesse misure di sicurezza ex dati giudiziari

6.3 Bilanciamento tra accesso e privacy

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9iLe «discipline» sull’accesso

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La norma di riferimento per risolvere, caso per caso, un potenziale «conflitto» tra diritto di accesso e tutela della riservatezza dei terzi è data dall’art. 24, comma 7, L. 241/1990. Tale disposizione contiene una previsione a carattere generale, per cui è sancita la prevalenza del diritto di accesso in tutte le ipotesi in cui questo è preordinato all’esercizio del diritto di difesa di un interesse giuridicamente rilevante: «deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici». Ferma tale regola generale, il legislatore distingue a seconda del dato personale del soggetto terzo che viene in rilievo (la cui conoscenza può ledere il diritto alla riservatezza).

Dati comuni

►Prevalenza diritto di accesso

Dati individuati negli artt. 9 e 10 ►Accesso consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile reg. Ue/2016/679

Dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale di una persona

►Accesso consentito nei termini previsti dall’art. 60 Codice della privacy: il trattamento dei dati genetici, relativi alla salute, alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona è consentito se la situazione giuridicamente rilevante, che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi, sia di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consista in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale (art. 60)

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I contratti della P.A.

L’azione amministrativa «privatizzata»

Differenze

L’azione amministrativa della P.A. può esplicarsi sia attraverso il provvedimento amministrativo, che rappresenta la modalità tradizionale, che mediante forme proprie del diritto privato, e, in particolare, ricorrendo al contratto. L’attività contrattuale dello Stato e degli altri enti pubblici, pur se costituisce manifestazione della capacità di diritto privato della P.A., è tuttavia, di massima regolata, oltreché dal diritto privato, da norme dell’ordinamento giuspubblicistico. La differenza tra l’agire per provvedimento e l’agire per contratto si percepisce soprattutto nel diverso modo in cui il soggetto pubblico si rapporta con il privato. Ed invero, qualora la P.A. decida di utilizzare il provvedimento amministrativo, agisce unilateralmente, in virtù dei suoi poteri autoritativi, ponendosi in una posizione di supremazia rispetto al privato; laddove invece la P.A., nell’ambito della sua capacità di diritto privato, utilizzi il contratto si spoglia di ogni prerogativa pubblicistica e si pone su un piano di parità con il privato cittadino, divenendo «parte» del relativo rapporto giuridico. Tale sostanziale parità trova un unico limite nella natura vincolata dell’attività contrattuale pubblica: il ricorso al contratto, infatti, non implica una rinuncia al necessario perseguimento di quei fini pubblici alla cui tutela la P.A. è preposta.

►Attività unilatera▻provvedimento amministrativo le e autoritativa

Perseguimento di fini pubblici da ►Moduli privatistici ▻contratti parte della P.A. mediante ►Attività consen▻accordi (art. 11 L. 241/1990) suale

10iI contratti della P.A

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Tra i contratti di diritto privato e gli accordi che la P.A. può concludere con il destinatario del provvedimento sussiste una notevole differenza: se l’elemento che accomuna tali istituti è la partecipazione del privato all’azione amministrativa, mediante l’espressione del proprio consenso alla stessa, tale parificazione è, però, solo di natura formale. Dal punto di vista sostanziale, infatti, si deve rilevare che, quando la pubblica amministrazione ricorre al contratto, essa, pur nel perseguimento del pubblico interesse, agisce su di un piano di parità con il contraente, quindi jure privatorum, e diviene «parte» del relativo rapporto giuridico; viceversa, in ipotesi di accordi, il soggetto pubblico non si spoglia del suo potere amministrativo ma opta per l’esercizio consensuale dello stesso.

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Differenze

Piena e generale ►Art. 1bis L. 241/1990: P.A. nell’adozione di atti di natura non autoritaticapacità di diritto va agisce secondo le norme di diritto privato (salva diversa previsione leprivato delle P.A. gislativa)

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Il principio dell’autonomia contrattuale e la realizzazione dell’interesse pubblico

Con riferimento al rapporto tra negozio privato ed interesse pubblico, si rileva che la P.A. deve, in ogni caso, dar conto sia delle ragioni che la inducono ad utilizzare lo strumento negoziale in luogo di quello provvedimentale che dell’effettiva realizzazione dell’interesse pubblico. Ciò significa che, anche quando la P.A. decide di ricorrere al contratto, deve essere sempre possibile la verifica successiva, da parte del privato ed eventualmente del giudice, circa la rispondenza dell’azione amministrativa ai principi di buon andamento ed imparzialità e deve essere evincibile l’interesse pubblico perseguito. In tale prospettiva assume specifico rilievo la procedura di evidenza pubblica, che è quel procedimento che deve precedere la stipulazione di uno specifico contratto: essa, infatti, consente di conoscere le ragioni che hanno indotto la pubblica amministrazione a stipulare proprio con un determinato soggetto.

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      $+ ►Contratti ordinari di diritto privato (si applica l’ordinaria disciplina di diritto comune) ►Contratti speciali di diritto privato (si applicano le norme civilistiche speciali rispetto a quelle del codice civile) ►Contratti ad oggetto pubblico (commistione di provvedimento amministrativo e contratto)

Osservazioni

Tipi

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Quando si parla di attività contrattuale della pubblica amministrazione, un’importante distinzione è quella basata sulla dicotomia contratti passivi - contratti attivi. I contratti passivi sono quei contratti con i quali la P.A. si procura beni e servizi necessari al proprio funzionamento dietro erogazione di somme di denaro (es.: gli appalti, la compravendita, la locazione, il contratto d’opera etc.); i contratti attivi, invece, sono quei contratti mediante i quali l’amministrazione si procura delle entrate finanziarie (es.: la compravendita, nel caso in cui la P.A. riveste il ruolo di venditore, la locazione quando il soggetto pubblico è locatore etc.).

Regime giuridico dei contratti stipulati dalla P.A.

Rapporto contrattuale con la P.A.

▻deliberazione a contrarre (atto reparatorio interno alla P.A.) ►Fase pubblicistica ▻scelta del contraente all’esito della procedura di gara (diritto pubblico) ▻conclusione del contratto ▻approvazione del contratto ►Fase privatistica ▻esecuzione del contratto (diritto privato)

Parte QuartaiL'attività della P.A.

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Natura giuridica dei contratti

►I contratti in cui è parte la P.A. possono qualificarsi di diritto privato

►La P.A. è in genere legittimata a compiere tutti quegli atti di diritto privato posti in essere normalmente dai soggetti privati, tranne quelli che preLimiti all’attività suppongono la partecipazione di una persona fisica. La legittimazione negoziale e recesso manca anche per quegli atti che mirano al raggiungimento di fini contradal contratto stanti con i fini pubblici (cd. limite funzionale) stipulato ►Ai sensi dell’art. 21sexies L. 241/1990, il recesso unilaterale della P.A. dai contratti è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto

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Il Codice dei contratti pubblici

5.1 La normativa di riferimento Il testo normativo di riferimento è stato per lungo tempo D.Lgs. 12-4-2006, n. 163, il Codice dei contratti pubblici, al quale ha fatto seguito il D.P.R. 5-10-2010, n. 207, Regolamento di attuazione del Codice. Un totale «stravolgimento» del quadro normativo di riferimento è stato realizzato con la L. 28-1-2016, n. 11, con la quale il legislatore ha delegato il Governo sia a recepire le nuove direttive europee in materia — la n. 2014/24/UE, sugli appalti pubblici; la n. 2014/25/UE, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e servizi postali; la n. 2014/23/UE, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione — sia a procedere ad un riordino complessivo della disciplina vigente. In attuazione della delega è stato infatti approvato il D.Lgs. 18-4-2016, n. 50, recante il (nuovo) Codice dei contratti pubblici, entrato in vigore il 19 aprile 2016.

5.2 La struttura del Codice

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10iI contratti della P.A

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▻sono comprese le disposizioni preliminari ad una procedura, da quando cioè l’amministrazione deve valutare se ed in che termini la disciplina del Codice si applica o meno (l’oggetto e l’ambito di applicazione, le definizioni e il riparto di competen►Ambito di applicaze, gli ambiti esclusi in tutto o in parte dall’applizione, principi, dicazione del Codice e la relativa disciplina), la fase Parte I (artt. 1-34) sposizioni comuni di programmazione, pianificazione e progettazioed esclusioni ne di un appalto, le modalità di affidamento, con specifico riferimento ai principi comuni applicabili a qualunque tipologia di affidamento, al RUP, alle fasi della procedura e ai controlli sugli atti fino alla previsione di criteri di sostenibilità energetica ed ambientale

Parte II (artt. 35-163)

▻comprende tutta la disciplina applicabile alle diverse tipologie contrattuali, partendo dal momento iniziale della verifica della soglia comunitaria e della qualificazione della stazione appaltante fino alle modalità di affidamento e di scelta del contraente ►Contratti di ape alla fase dell’esecuzione, della verifica e del colpalto per lavori, laudo. In particolare, poi, mentre il Titolo II e ss. servizi e forniture sono dedicati agli appalti nei settori ordinari, il Titolo VI è dedicato agli specifici regimi di appalto a partire dagli appalti nei settori speciali e in taluni settori specifici (servizi sociali, beni culturali, difesa e sicurezza)

Parte III (artt. 164-178)

►Contratti di con- ▻contiene la disciplina specifica delle concessioni: i princessione cipi generali, le garanzie procedurali e l’esecuzione

Parte IV (artt. 179-199)

►Partenariato pubblico-privato e contraente generale

Parte V (artt. 200-203)

▻tali disposizioni dettano le regole per la loro «gestione», dalla pianificazione e programmazione — attraverso il Piano generale dei trasporti e della lo►Infrastrutture e gistica e i documenti pluriennali di pianificazione insediamenti — agli strumenti di finanziamento delle risorse e prioritari alle procedure di monitoraggio delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese al fine di prevenire e reprimere i tentativi di infiltrazione mafiosa

Parte VI (artt. 204-220)

▻i primi due Titoli sono dedicati, rispettivamente: al contenzioso, con specifico riferimento ai ricorsi giurisdizionali (viene ribadita la giurisdizione del giudice amministrativo e disposto un rinvio alla disciplina processualistica del Codice del processo amministrativo, art. 120 c.p.a.) e alla disciplina dei rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale (ac►Disposizioni finali e transitorie cordo bonario, transazione, arbitrato e pareri di precontenzioso dell’A.N.AC.); alla Governance, con disposizioni disciplinanti la Cabina di regia, l’Autorità nazionale anticorruzione, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e il Consiglio superiore dei lavori pubblici. Seguono le norme di chiusura e gli Allegati

▻premessa l’individuazione della disciplina comune, tale Parte si compone di tre Titoli, ognuno con la disciplina di dettaglio: il primo dedicato al partenariato pubblico-privato; il secondo agli affidamenti in house; il terzo al contraente generale

Parte QuartaiL'attività della P.A.

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Osservazioni

La novità più importante del nuovo assetto normativo è la scelta di aver optato per un sistema flessibile di regolazione della materia (cd. soft regulation). Rispetto al passato, il nuovo sistema normativo poggia anch’esso su due pilastri, ma la fase attuativa non è più disciplinata da norme predeterminate a priori e raccolte e cristallizzate in un unico testo. E, infatti, abbiamo: il Codice dei contratti pubblici, di cui al detto D.Lgs. 50/2016, e gli atti esecutivi, ovvero gli atti attuativi di indirizzo (da adottarsi con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, su proposta dell’Autorità nazionale anticorruzione — A.N.AC. — e previo parere delle competenti commissioni parlamentari) e le Linee guida dell’A.N.AC., che, in quanto a carattere generale, hanno la finalità di offrire indicazioni interpretative ed esecutive agli operatori di settore (in luogo del precedente Regolamento di esecuzione e di attuazione, D.P.R. 207/2010).

5.3 La spinta innovatrice del decreto sblocca cantieri (D.L. 32/2019) La materia dei contratti pubblici, in considerazione della rilevanza che riveste per l’economia del Paese, è stata in più occasioni rivista dal legislatore che è intervenuto, in modo più o meno massiccio, sulle disposizioni del Codice. Ad oggi, la relativa disciplina sta attraversando una fase di profondi cambiamenti in attesa di un futuro restyling della materia che è stato prospettato anche per conformare il quadro normativo vigente alle norme europee e rispondere alla procedura di infrazione (la n. 2273/2018) avviata dalla Commissione europea contro l’Italia. In questo contesto di grandi cambiamenti si inserisce il decreto sblocca cantieri, D.L. 32/2019 conv. in L. 55/2019, approvato per rilanciare gli investimenti pubblici e facilitare la realizzazione di opere pubbliche, che ha avviato una piccola «rivoluzione» della materia: oltre alle modifiche su singole disposizioni del Codice, il decreto agisce sia attraverso l’utilizzo della «sospensione sperimentale» di alcune norme codicistiche — con opzione di rinnovo per il futuro — che della sospensione temporanea dell’efficacia di altre norme (senza opzione di rinnovo) con l’introduzione di una disciplina transitoria che cesserà di produrre effetti ad una data predeterminata.

▻fino al 31-12-2020 possibilità di rinnovo della sospensione da parte del Parlamento

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Se il D.Lgs. 50/2016 ha introdotto un sistema di regolazione della soft law, il D.L. 32/2019 come conv. sembra rimettere in discussione tale scelta. Il legislatore, all’art. 216, comma 27octies, del Codice, ha previsto che un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del Codice sia adottato entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della disposizione stessa. La norma, nel contempo, detta la disciplina transitoria delle linee-guida e dei decreti ministeriali (ad oggi vigenti benché) abrogati dal D.L. 32/2019 conv.: questi, nelle more dell’adozione del regolamento, continueranno a rimanere in vigore o resteranno efficaci. Il futuro regolamento — che non sostituirà tutti i provvedimenti attuativi fino ad oggi emessi ma solo quelli abrogati — interverrà in materie specificamente indicate, quali, tra le altre: nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento; progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto; procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie; direzione dei lavori e dell’esecuzione; collaudo e verifica di conformità.

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Osservazioni

►Art. 37, co. 4 Sospensione in ►Art. 59, co. 1, quarto periodo via sperimentale (art. 1, co. 1) ►Art. 77, co. 3, quarto periodo

5.4 Il sistema di governance sui contratti pubblici Gli artt. 212/215 del Codice dei contratti delineano i soggetti che a vario titolo concorrono a garantire una gestione efficiente del sistema dei contratti stipulati con le amministrazioni pubbliche. Cabina di regia

►Istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, svolge importanti compiti di monitoraggio, coordinamento, impulso e segnalazione

Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.AC.)

►Prende il posto della soppressa Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ed ha funzioni di primo piano nella corretta ed efficace gestione dell’intero sistema della contrattualistica. Essa ha rilevanti compiti in materia di vigilanza, controllo e regolazione della materia, al fine di prevenire e contrastare fenomeni di illegalità e corruzione. Rilevanti sono i poteri ispettivo e sanzionatorio, nonché quello di esprimere pareri vinolanti; tali poteri, unitamente alla peculiare legittimazione processuale riconosciuta all’A.N.AC. (v. infra) fanno dell’Autorità un vero «arbitro» per la corretta applicazione delle norme della contrattualistica pubblica

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti

►Promuove le attività tecniche e amministrative ai fini della sollecita progettazione delle infrastrutture ed effettua le attività di supporto necessarie agli enti territoriali

Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici

►È il massimo organo tecnico-consultivo statale, esprime pareri sui lavori e progetti da realizzare e sui relativi importi

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L’ambito di applicazione del Codice

Affinché le norme del Codice possano essere applicate è necessario individuare sia i soggetti che sono tenuti alla loro applicazione nello svolgimento della propria attività contrattuale (ambito soggettivo) sia le tipologie contrattuali alle quali le norme si applicano (ambito oggettivo).

Il Codice

►Disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione (art. 1)

6.1 Ambito soggettivo Soggetti tenuti ►Amministrazioni aggiudicatrici all’applicazione ►Enti aggiudicatori del Codice

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►Amministrazioni dello Stato ►Enti pubblici territoriali Amministrazioni ►Altri enti pubblici non economici aggiudicatrici (art. 3, co.1, lett. a)) ►Organismi di diritto pubblico ►Associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti ►Ai fini della disciplina di cui alla Parte II del Codice sono: amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui alle materie dei settori speciali (artt. da 115 a 121) nonché enti che, pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche, esercitano una o più delle citate attività e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente ►  Ai fini della disciplina di cui alla Parte III (relativa ai contratti di concesEnti aggiudicatori sione), invece, sono tali: gli enti che svolgono una delle attività attinenti (art. 3, co. 1, lett. e)) alle materie dei settori speciali (Allegato II del Codice) ed aggiudicano una concessione per lo svolgimento di una di tali attività, quali: a) le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico o le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da uno o più di tali soggetti; b) le imprese pubbliche; c) gli enti diversi dai precedenti, ma operanti sulla base di diritti speciali o esclusivi ai fini dell’esercizio di una o più delle dette attività ►Al solo fine dell’applicabilità delle Parti IV e V del Codice, relative, rispettivamente, a partenariato pubblico privato e contraente generale, e a inSoggetti frastrutture strategiche e insediamenti produttivi, si intendono le ammiaggiudicatori nistrazioni aggiudicatrici, di cui alla precedente lett. a), gli enti aggiudica(art. 3, co. 1, lett. f)) tori, di cui alla lett. e), nonché i diversi soggetti pubblici o privati assegnatari dei fondi Altri soggetti aggiudicatori ►Tutti i soggetti privati tenuti all’osservanza delle disposizioni codicistiche (art. 3, co. 1, lett. g))

Stazione appaltante (art. 3, co. 1, lett. o))

►Include tutti i soggetti già individuati in precedenza, trattandosi di una nozione onnicomprensiva. Sono stazioni appaltanti: le amministrazioni aggiudicatrici, di cui alla lett. a); gli enti aggiudicatori, di cui alla lett. e), i soggetti aggiudicatori, di cui alla lett. f), e gli altri soggetti aggiudicatori, di cui alla lett. g)

6.2 Soggetti aggiudicatari

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Il Codice dei contratti individua i soggetti che possono partecipare ad una gara e aggiudicarsi il contratto. Numerose sono le qualificazioni presenti nel testo.

Tra le tante si devono ricordare: ►Persona fisica o giuridica ►Ente pubblico ►Raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese Operatore economico (art. 3, ►Ente senza personalità giuridica, compreso il gruppo europeo di interesco. 1, lett. p)) se economico (GEIE), che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ►L’esatta individuazione dei soggetti che rientrano nella nozione di operatore economico è contenuta nell’art. 45 del Codice (v. infra) Concessionario (art. 3, co. 1, lett. q))

►Un operatore economico cui è affidata o aggiudicata una concessione

Offerente (art. 3, co. 1, lett. cc))

►L’ operatore economico che ha presentato l’offerta

Candidato (art. 3, co. 1, lett. bb))

►Un operatore economico che ha sollecitato un invito o è stato invitato ad una procedura ristretta, a una procedura competitiva con negoziazione, a una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, a un dialogo competitivo o ad un partenariato per l’innovazione o ad una procedura per l’aggiudicazione di una concessione

6.3 Ambito oggettivo Le norme del Codice si applicano ai contratti pubblici. Questi, ai sensi dell’art. 3, lett. dd), D.Lgs. 50/2016, sono i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti.

Appalto

Oggetto dell’appalto

►Contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, avente per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi (art. 3, comma 1, lett. ii))

►Lavori

▻esecuzione di lavori relativi ad una delle attività di cui all’Allegato 1 (costruzione, demolizione, trivellazioni e perforazioni, installazione di impianti, intonacatura etc.) ▻esecuzione, oppure la progettazione esecutiva e l’esecuzione di un’opera ▻realizzazione con qualsiasi mezzo di un’opera corrispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore che esercita un’influenza dominante sul tipo o sulla progettazione dell’opera (art. 3, lett. ll))

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►Forniture

▻acquisto, locazione finanziaria, locazione o acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione (art. 3, lett. tt))

►Di lavori

▻contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori ad uno o più operatori economici, riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere (art. 3, comma 1, lett. uu))

►Di servizi

▻contratto (sempre a titolo oneroso e stipulato per iscritto) con cui viene affidata la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione dei lavori di cui alla precedente lett. ll) della disposizione, anche in tal caso riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi



Concessione

Concorsi di progettazione

►Procedure intese a fornire alle stazioni appaltanti, tra l’altro, nei settori dell’architettura, dell’ingegneria, della pianificazione urbanistica e territoriale, paesaggistica, naturalistica, del verde urbano, del paesaggio forestale agronomico, un piano o un progetto, selezionato da una commissione giudicatrice in base a una gara, con o senza assegnazione di premi (art. 3, comma 1, lett. ddd))

Contratto di partenariato pubblico privato

►Contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto, con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore (art. 3, comma 1, lett. eee))

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▻prestazione di servizi diversi da quelli di cui alla precedente lett. ll) della disposizione (art. 3, lett. ss))

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Oggetto dell’appalto

►Servizi

Osservazioni

Contratto di affidamento a contraente generale

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►Contratto con il quale il soggetto aggiudicatore affida ad un soggetto dotato di adeguata capacità (organizzativa, tecnico–realizzativa e finanziaria) la realizzazione con qualsiasi mezzo dell’opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto definitivo, redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara, a fronte di un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l’ultimazione dei lavori (art. 194)

Con riferimento al settore di interesse, si distinguono i contratti nei settori speciali, i contratti nei settori ordinari ed i contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice. In particolare, le disposizioni del Codice si applicano anche ai contratti rientranti nei cd. «settori speciali», ossia gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica (art. 3, comma 1, lett. hh) del Codice), nonché agli appalti ed alle concessioni di lavori, servizi e forniture nei «settori ordinari», vale a dire tutti, tranne quelli cd. speciali (art. 3, comma 1, lett. gg) del Codice). Il legislatore, poi, dedica il Titolo II della Parte I del Codice (artt. da 4 a 20) alle tipologie contrattuali alle quali non si applicano o si applicano solo in parte le disposizioni dello stesso D.Lgs. 50/2016. In particolare, l’art. 4 del Codice detta dei principi generali applicabili all’affidamento di tutte le tipologie escluse, stabilendo che lo stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica. Tali tipologie contrattuali sono specificamente individuate agli artt. da 5 a 20 del testo e, tra le altre, si ricordano: concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del settore pubblico, cd. affidamenti in house; appalti, concorsi di progettazione e concessioni in cui l’attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili; concessioni aggiudicate per alcune specifiche attività nel settore idrico; appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi.

Segue: I contratti sopra soglia e sotto soglia

7.1 Rilevanza della distinzione

Osservazioni

Le disposizioni del Codice disciplinano sia i contratti di rilevanza europea, o sopra soglia, che i contratti cd. sotto soglia, il cui discrimen è determinato dall’«importo stimato del contratto al netto dell’imposta sul valore aggiunto» (CARINGELLA): i primi sono quei contratti il cui valore stimato al netto dell’IVA è pari o superiore a determinate soglie economiche (art. 3, comma 1, lett. ee)); i secondi sono quei contratti il cui valore stimato al netto dell’IVA è inferiore alle dette soglie economiche (art. 3, comma 1, lett. ff)). La determinazione economica delle dette soglie è contenuta nell’art. 35 del Codice, ma le stesse sono periodicamente rideterminate dal legislatore europeo (da ultimo, con regolamenti nn. 2017/2365, 2017/2366, 2017/2364). La determinazione del valore di un appalto o di una concessione rispetto alle soglie economiche fissate è fondamentale in quanto dalla qualificazione come «di rilevanza europea» o «sotto soglia» derivano conseguenze diverse in ordine al regime normativo da applicare al contratto.

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7.2            tratti sotto soglia ►Economicità ►Efficacia ►Tempestività ►Correttezza ►Libera concorrenza Principi (art. 36, ►Non discriminazione co. 1, Codice) ►Trasparenza ►Proporzionalità ►Pubblicità ►Rotazione

Osservazioni

►Partecipazione di microimprese, piccole e medie imprese Si tenga presente che oltre a quelli menzionati, le stazioni appaltanti devono tenere conto dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale (art. 34); prevedere misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse (art. 42). Hanno, infine, la facoltà di inserire nei bandi di gara e negli avvisi le clausole sociali, che, ai sensi dell’art. 50, sono finalizzate a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato.

7.3 % '        Ferma restando la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, l’art. 36 del Codice, come modificato dal D.L. 32/2019 conv., individua peculiari modalità di affidamento di tali contratti che variano a seconda dell’importo che viene in rilievo. ►Importo inferiore a 40.000 euro

Modalità di affidamento

▻affidamento diretto – anche senza previa consultazione di due o più operatori economici – o amministrazione diretta per i lavori

►Importo pari o su▻affidamento diretto previa valutazione di 3 prevenperiore a 40.000 tivi, ove esistenti, per i lavori; e previa consultazioeuro e inferiore a ne di almeno 5 operatori economici per servizi e 150.000 per i lavori forniture. I lavori possono essere eseguiti anche in e alle soglie dell’art. amministrazione diretta, salvo che per l’acquisto 35 per forniture e e il noleggio di mezzi servizi

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►Importo pari o superiore a 150.000 ▻procedura negoziata previa consultazione, ove esieuro e inferiore a stenti di almeno 10 operatori economici 350.000 (solo per i lavori)

►Importo pari o superiore a 350.000 ▻procedura negoziata previa consultazione, ove esieuro e inferiore a stenti, di almeno 15 operatori economici 1.000.000 di euro (solo per i lavori) Modalità di affidamento

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►Importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle ▻procedura aperta soglie di cui all’art. 35 (solo per i lavori)

        secuzione di appalti e concessioni

8.1 Principi generali

Art. 30 Codice

►Garanzia della qualità delle prestazioni ►Economicità, efficacia, tempestività e correttezza ►Rispetto dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità ►Applicazione della legge sul procedimento amministrativo ►Applicazione delle norme del codice civile

La norma, inoltre, impone l’obbligo alle stazioni appaltanti di non limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza (comma 2).

8.2 Il principio di trasparenza

Art. 29 Codice

►Obbligo di pubblicazione sui siti web istituzionali delle stazioni appaltanti di

▻tutti gli atti relativi alla programmazione, alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni ▻composizione della commissione giudicatrice e dei curricula dei componenti ▻resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine dell’esecuzione

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Il Responsabile Unico del procedimento

L’art. 31 del Codice prevede l’obbligo per le stazioni appaltanti di nominare, per ogni singola procedura di un appalto o di una concessione nell’atto di adozione o di aggiornamento dei programmi biennale degli acquisti di beni e servizi e triennale dei lavori pubblici, oppure nell’atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento per esigenze insorte successivamente alla programmazione, un responsabile del procedimento unico (RUP), per le fasi della programmazione, della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione. ▻formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali, nonché al fine della predisposizione di ogni altro atto di programmazione di contratti pubblici di servizi e di forniture e della predisposizione dell’avviso di preinformazione

►Compiti

▻propone all’amministrazione aggiudicatrice la conclusione di un accordo di programma quando si rende necessaria l’azione integrata e coordinata di diverse amministrazioni ▻propone l’indizione o, laddove competente, indice la conferenza di servizi, ai sensi della L. 241/1990, quando sia necessaria o utile per acquisire intese, pareri, concessioni, autorizzazioni, permessi, licenze, nulla osta, assensi, comunque denominati ▻verifica e vigila sul rispetto delle prescrizioni contrattuali nelle concessioni

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RUP

►Compiti

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RUP

▻cura, in ciascuna fase di attuazione degli interventi, il controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo determinati in coerenza alla copertura finanziaria e ai tempi di realizzazione dei programmi ▻cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure ▻segnala eventuali disfunzioni, impedimenti, ritardi nell’attuazione degli interventi ▻accerta la libera disponibilità di aree e immobili necessari ▻fornisce all’amministrazione aggiudicatrice i dati e le informazioni relativi alle principali fasi di svolgimento dell’attuazione dell’intervento, necessari per l’attività di coordinamento, indirizzo e controllo di sua competenza e sorveglia l’efficiente gestione economica dell’intervento

10 0 $   ;          L’art. 32 del Codice stabilisce che l’affidamento dei contratti pubblici avvenga nel rispetto degli atti di programmazione previsti dallo stesso Codice o da norme vigenti.

Programmazione

►Le amministrazio- ▻il programma biennale degli acquisti di beni e servizi ni devono adottare ▻il programma triennale dei lavori pubblici

►Progetto di fattibilità tecnica ed economica Progettazione di ►Progetto definitivo lavori pubblici ►Progetto esecutivo Progettazione di ►Si articola in un unico livello ed è predisposta dalle amministrazioni agservizi e forniture giudicatrici mediante i propri dipendenti in servizio

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*            ni appaltanti

11.1 *   Mentre gli operatori economici per partecipare devono essere in possesso dei requisiti richiesti nell’atto di indizione della gara, le stazioni appaltanti per poter indire una gara devono possedere una determinata qualificazione. L’art. 38 del D.Lgs. 50/2016 prevede l’istituzione di un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate (di cui fanno parte anche le centrali di committenza) presso l’A.N.AC., che ne assicura la pubblicità. La qualificazione è conseguita in rapporto: agli ambiti di attività; ai bacini territoriali; alla tipologia e alla complessità del contratto e per fasce d’importo.

Qualificazione

►Complesso delle attività che carat- ▻capacità di programmazione e progettazione terizzano il pro▻capacità di affidamento cesso di acquisizione di un bene, ▻capacità di esecuzione e controllo dell’intera procedura, compresi il collaudo e la messa in opera servizio o lavoro in relazione alla

Laddove la stazione appaltante non sia in possesso della necessaria qualificazione, l’art. 37, comma 3, del Codice prevede che la stessa proceda all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica.

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11.2 La centrale di committenza Nel sistema dei contratti pubblici, è sempre più avvertita la necessità di ricorrere a procedure di centralizzazione degli acquisti che, determinando un’aggregazione della domanda di più amministrazioni, consentono ai soggetti pubblici, soprattutto per grandi volumi di acquisti, di risparmiare sia in termini di prezzi che di costi di gestione della procedura: il maggior risparmio è legato al fatto che anziché procedere ad indire tante singole gare di appalto, le amministrazioni interessate si rivolgono ad un unico soggetto, centrale di committenza, che provvede ad individuare l’operatore economico con il quale si stipula il contratto. ►Amministrazione aggiudicatrice o ▻l’acquisizione di forniture o servizi destinati a staun ente aggiudicazioni appaltanti Definizione tore che svolge at▻  l’aggiudicazione di appalti o la conclusione di ac(art. 3, comma 1, tività di centralizcordi quadro per lavori, forniture o servizi destilett. i) del Codice) zazione delle comnati a stazioni appaltanti (art. 3, comma 1, lett. l) mittenze, ossia redel Codice) alizza in modo permanente ▻infrastrutture tecniche che consentono alle stazioni appaltanti di aggiudicare appalti pubblici o di concludere accordi quadro per lavori, forniture o servizi ►Attività di suppor- ▻consulenza sulla progettazione o sullo svolgimenAttività ausiliarie to che si manifesta to di procedure di appalto e di supporto nelle seguenti mo▻  preparazione delle procedure di appalto in nome e dalità per conto della stazione appaltante interessata ▻gestione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata

11.3 L’aggregazione

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Allo scopo di ridurre il numero di stazioni appaltanti e nel contempo migliorarne il funzionamento in termini di efficienza e professionalizzazione, l’art. 37 del Codice prevede una generale riorganizzazione delle funzioni delle stazioni appaltanti. Quanto ai livelli di aggregazione, essi sono stabiliti in relazione agli importi degli affidamenti.

Osservazioni

La stazione appaltante

►Può procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto (cioè strumenti di acquisizione che non richiedono l’apertura di un confronto competitivo tra i concorrenti) messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori ►Deve essere in possesso della necessaria qualificazione per effettuare procedure di importo superiore alle dette soglie ►Se qualificata, per gli acquisti di forniture e servizi di importo superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia europea (v. art. 35), nonché per gli acquisti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro, può ricorrere all’uso autonomo degli strumenti telematici di negoziazione (cioè strumenti di acquisizione che richiedono l’apertura di un confronto competitivo tra i concorrenti) messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate. In mancanza di tali strumenti, la stazione appaltante ricorre a una centrale di committenza o si aggrega con una o più stazioni appaltanti qualificate. Tale ultima disposizione è riferita altresì alle stazioni appaltanti non in possesso della necessaria qualificazione

L’art. 37 del Codice, al comma 4, disciplina anche l’ipotesi in cui la stazione appaltante sia un Comune non capoluogo di Provincia. La disposizione prevede che, fermo restando quanto fissato nei commi precedenti dell’articolo, l’ente territoriale procede secondo una delle seguenti modalità: a) ricorre a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati; b) mediante unioni di Comuni costituite o qualificate come centri di committenza, oppure associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento; c) ricorre alla stazione unica appaltante costituita presso le Province, le Città metropolitane ovvero gli enti di area vasta ai sensi della L. 56/2014. Si ricorda, però, che in virtù del D.L. 32/2019 conv. in L. 55/2919, l’art. 37, comma 4, del Codice rientra tra le disposizioni sospese in via sperimentale fino al 31 dicembre 2020 e che, a quella data, sarà il Parlamento a valutare l’opportunità del mantenimento o meno della sospensione stessa.

11.4 Gli acquisti centralizzati e la razionalizzazione della spesa pubblica Il Codice prevede alcuni strumenti di acquisto che consentono alla P.A. di procurarsi beni e servizi senza espletare una procedura di gara, quindi senza confronto competitivo tra partecipanti.

Strumenti di acquisto

►Convenzioni quadro di cui all’art. 26 L. 488/1999, stipulate da CONSIP S.p.A. e dai soggetti aggregatori ►Accordi quadro stipulati da centrali di committenza quando gli appalti specifici vengono aggiudicati senza riapertura del confronto competitivo ►Mercato elettronico realizzato da centrale di committenza nel caso di acquisti effettuati a catalogo

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Osservazioni



La spinta verso l’utilizzo di strumenti di acquisto che consentono alla P.A. di procurarsi beni e servizi senza espletare l’ordinaria procedura di gara è riconducibile alla politica di spending review e in particolare ai due decreti sulla revisione della spesa pubblica — il D.L. 52/2012, conv. in L. 94/2012 e il D.L. 95/2012, conv. in L. 135/2012 — che hanno dato nuova linfa alle convenzioni stipulate dalla Consip S.p.A. e agli acquisti mediante il Mercato Elettronico della pubblica amministrazione (MEPA). Le convenzioni Consip sono disciplinate dall’art. 26 della L. 488/1999, che delinea un sistema per cui il Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF), che agisce tramite la Consip S.p.A. (Concessionaria servizi informatici pubblici), stipula apposite convenzioni, per la fornitura di beni e servizi alle amministrazioni, con imprese individuate tramite le procedure ordinarie di scelta del contraente: tali imprese, con riferimento a singole categorie merceologiche, s’impegnano ad accettare ordinativi di fornitura, alle condizioni e ai prezzi prestabiliti, fino al un limite massimo di quantità previsto dalla convenzione (il cosiddetto massimale). Le P.A., quindi, possono direttamente ricorrere a tali convenzioni oppure utilizzarne i parametri di prezzo-qualità, come limiti massimi, per l’acquisto di beni e servizi comparabili con quelli oggetto di convenzionamento. Quanto ai soggetti tenuti ad approvvigionarsi utilizzando tali convenzioni, l’art. 1, comma 449, L. 296/2006 li individua in: tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali. Il Mercato Elettronico della P.A., invece, è un vero e proprio mercato selettivo in cui domanda e offerta si incontrano on line: i fornitori, in possesso della preventiva abilitazione, offrono i propri beni e servizi direttamente in rete mentre gli acquirenti registrati (ossia le pubbliche amministrazioni) possono consultare il catalogo delle offerte ed emettere direttamente ordini d’acquisto o fare richieste d’offerta. Quanto ai soggetti che hanno l’obbligo di ricorrere al Mercato elettronico, l’art. 1, comma 450, L. 296/2006 stabilisce che per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e al di sotto della soglia di rilievo europeo devono ricorrere al MEPA: le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali. La Consip S.p.A., oltre alle convenzioni quadro e al Mercato elettronico, mette a disposizione delle pubbliche amministrazioni altri strumenti di acquisto e opera attraverso il sito internet www. acquistinretepa.it, che costituisce una sorta di «vetrina» di beni e servizi utilizzabile dalle amministrazioni per acquistare ciò di cui abbisognano. Gli strumenti di acquisto messi a disposizione delle P.A., tramite il portale anzidetto, sono: le convenzioni, il MEPA, gli accordi quadro (che sono contratti aggiudicati da Consip a uno o più fornitori con i quali vengono definite le clausole generali che, in un determinato periodo di tempo, regolano i contratti che le singole amministrazioni andranno a stipulare), il sistema dinamico di acquisizione (che è un mercato digitale in cui è possibile effettuare un processo di acquisizione interamente elettronico per beni e servizi per importi sopra la soglia comunitaria). Se il portale citato facilita gli acquisti delle amministrazioni, sotto un diverso profilo il legislatore, con il D.L. 66/2014, conv. in L. 89/2014 ha incentivato un sistema centralizzato di acquisti caratterizzato dalla presenza di un numero circoscritto di soggetti effettivamente operanti sul mercato, i soggetti aggregatori (di cui fanno parte, di diritto, Consip S.p.A. e una centrale di committenza per ciascuna Regione), che possono stipulare, per gli ambiti territoriali di competenza, le convenzioni di cui all’art. 26, comma 1, L. 488/1999. Il numero complessivo dei soggetti aggregatori presenti sul territorio nazionale non può essere superiore a 35 (art. 9, comma 5).

Inoltre il decreto prevede che l’A.N.AC. fornisca alle amministrazioni un’elaborazione dei prezzi di riferimento, alle condizioni di maggiore efficienza, tra quei beni e servizi di maggiore impatto in termini di costo a carico della P.A., e pubblichi sul proprio sito web i prezzi unitari corrisposti dalle amministrazioni per gli acquisti di tali beni e servizi. La determinazione dei prezzi di riferimento è particolarmente rilevante in quanto gli stessi costituiscono il prezzo massimo di aggiudicazione dei contratti in tutti i casi in cui non è presente una convenzione Consip stipulata in ambito nazionale ovvero nell’ambito territoriale di riferimento. Essa, quindi, è lo strumento per procedere alla programmazione dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione e i contratti stipulati in violazione di tale prezzo massimo sono nulli (art. 9, comma 7).

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Il procedimento di formazione del contratto: l’evidenza pubblica

Nozione: l’espressione procedura ad evidenza pubblica indica quella sequenza procedimentale, definita da regole di ordine pubblico non derogabili dalle parti, che deve essere seguita dall’amministrazione per addivenire alla conclusione del contratto. In particolare, con tale locuzione si vuole sottolineare la necessità, nell’ottica del rispetto del principio di trasparenza dell’azione amministrativa, che vengano rese evidenti le ragioni che inducono una P.A. a stipulare uno specifico contratto proprio con un determinato soggetto. Con il termine «evidenza pubblica», quindi, non si indica un tipo autonomo di contratto, bensì una particolare procedura finalizzata alla sua conclusione.

Osservazioni

Fasi

►Deliberazione (provvedimentale) a contrarre e determinazione del contenuto (del futuro contratto) ►Scelta del contraente, che si conclude con l’aggiudicazione ►Conclusione del contratto ►Approvazione del contratto Per gli appalti nei settori speciali, il legislatore individua tra le disposizioni codicistiche quelle applicabili laddove siano compatibili con le norme specifiche ad essi dedicati (e ad esclusione delle disposizioni sulle concessioni), in virtù del rinvio contenuto nell’art. 114 del Codice. Invero, è disposto che a tali appalti si applicano gli artt. da 1 a 58 del Codice e, quindi: 1. le disposizioni generali sul Codice (ambito di applicazione e competenza legislativa e definizioni); 2. le disposizioni sui contratti esclusi; 3. le disposizioni del Titolo IV (sulle modalità di affidamento, compreso la procedura); 4. le disposizioni di carattere generale contenute nella successiva Parte II, specificamente dedicata agli appalti per lavori, servizi e forniture (le norme su: soglie e appalti sotto soglia, qualificazione delle stazioni appaltanti, principi comuni alle procedure di affidamento e sugli appalti elettronici e aggregati). Per quanto riguarda le concessioni, invece, oltre alle norme specifiche di cui alla Parte III del Codice, l’art. 164 del testo rinvia alle disposizioni contenute nella Parte I e nella Parte II (artt. da 1 a 163), che si applicano laddove compatibili con le prime.

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13 3 La deliberazione (o determinazione) a contrarre Nozione: atto preparatorio che deve pr ecedere lo svolgimento della gara. Sulla base degli atti di programmazione e prima dell’avvio della procedura, le stazioni appaltanti adottano un atto amministrativo o analoga manifestazione di volontà (cd. deliberazione a contrarre) che costituisce il presupposto del futuro negozio, stante il rapporto di strumentalità che li unisce (art. 32 D.Lgs. 50/2016). Delibera a contrarre

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►Elementi essenziali del futuro negozio ►Criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte

La scelta del contraente: dalla presentazione delle offerte all’aggiudicazione della gara

14.1 Gli atti di indizione della gara Sulla base della determina a contrarre, l’amministrazione predispone i documenti di gara (cd. lex specialis), che regolano nello specifico la singola procedura concorsuale, rendendo nota ai terzi la volontà di affidare un contratto pubblico. Bando di gara (art. 71)

►Indizione della procedura di scelta del contraente

►Atto di pianificazione

▻entro il 31 dicembre di ogni anno le amministrazioni devono pubblicare detto avviso sul proprio profilo di committente, per rendere noto che intendono bandire appalti per l’anno successivo

►Atto di indizione

▻in caso di procedure ristrette e competitive con negoziazione ▻le amministrazioni aggiudicatrici non centrali possono utilizzare l’avviso per indire una procedura di gara, purché soddisfi tutte le condizioni previste dall’art. 70, commi 2 e 3, del Codice

►Viene rivolto dalle stazioni appaltanti ai potenziali concorrenti nelle ipotesi di

▻procedure ristrette ▻dialogo competitivo ▻partenariato per l’innovazione ▻procedure competitive con negoziazione ▻procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando

Avviso di preinformazione (art. 70)

Invito a partecipare

14.2 Le procedure di scelta del contraente

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10iI contratti della P.A

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La selezione dei partecipanti e delle offerte avviene mediante uno dei sistemi (artt. 59 ss. Codice) e secondo i criteri individuati dal Codice (artt. 94 ss. Codice).

Osservazioni

Procedure aperte

►Sono quelle procedure in cui qualsiasi operatore economico interessato può presentare un’offerta in risposta ad un avviso di indizione di gara (art. 60 del Codice)

Si ricorda che il D.L. 32/2019 conv. in L. 55/2019 ha previsto, fino al 31 dicembre 2020, che nelle procedure aperte si applichi la cd. «inversione procedimentale», attraverso l’applicazione dell’art. 133, co. 8, del Codice, dettato per i settori speciali. In sostanza, la stazione appaltante discrezionalmente può decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti: tale facoltà, per essere esercitata, deve essere specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura. Qualora la stazione appaltante decida di avvalersene, deve garantire che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso o che non soddisfi i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice.

Procedure ristrette

►Sono quelle in cui qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare (presentando una domanda di partecipazione) in risposta ad un avviso di indizione di gara, ed in cui possono presentare un’offerta solo gli operatori invitati dalle stazioni appaltanti (art. 61 del Codice)

►Si ricorre a tale procedura quando l’esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può essere soddisfatta ricorrendo a soluPartenariato per l’innovazione zioni già disponibili sul mercato, e a condizione che essi corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti (art. 65 del Codice) ►Sono quelle in cui qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara, ma Procedura solo gli operatori economici invitati dall’amministrazione aggiudicatrice competitiva con possono presentare un’offerta iniziale. Salva l’ipotesi in cui un appalto sia negoziazione aggiudicato direttamente sulla base delle offerte iniziali, queste costituiscono la base per la successiva negoziazione tra le parti al fine di migliorarne il contenuto (art. 62 del Codice)

Dialogo competitivo

►È quella procedura in cui qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare in risposta a un bando di gara o ad un avviso di indizione di gara, ma le stazioni appaltanti avviano un dialogo solo con gli operatori che, sulla base delle informazioni fornite, vengono invitati. Il dialogo è finalizzato all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le necessità dell’amministrazione. Concluso il dialogo i partecipanti sono invitati a presentare le offerte finali (art. 64 del Codice)

Procedure negoziate senza la previa pubblicazione di un bando di gara

►Sono quelle procedure in cui le stazioni appaltanti individuano gli operatori economici da consultare, sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, e selezionano almeno cinque operatori. L’amministrazione sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose (art. 63 del Codice)

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14.3 Gli appalti elettronici e aggregati Gli artt. da 54 a 58 del Codice individuano delle procedure particolari per l’affidamento degli appalti da parte della P.A.

Accordo quadro

►Accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti ed uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste

Sistema dinamico di acquisizione

►È un processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze di una stazione appaltante, aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione

Aste elettroniche

►È un processo elettronico per fasi successive che interviene dopo una prima valutazione completa delle offerte e consente di classificarle sulla base di un trattamento automatico, presentando nuovi prezzi, modificati al ribasso, o nuovi valori riguardanti taluni elementi delle stesse. Non si applica per l’affidamento di appalti di servizi e di lavori aventi ad oggetto prestazioni intellettuali

Cataloghi elettronici

►Nel caso in cui sia richiesto l’uso di mezzi di comunicazione elettronici (v. art. 52), le stazioni appaltanti hanno la possibilità di chiedere, ai candidati o agli offerenti, che le offerte siano presentate sotto forma di catalogo elettronico o che includano un catalogo elettronico

Procedure svolte ►Procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici. Tale modaattraverso lità di azione non deve, però, alterare la parità di accesso agli operatori ovpiattaforme vero impedire, limitare o distorcere la concorrenza o modificare l’oggetto telematiche di dell’appalto, come definito dai documenti di gara negoziazione

14.4 I criteri di aggiudicazione

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Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (art. 95, comma 3, del Codice) — i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, fatti salvi gli affidamenti diretti per importi inferiori a 40.000 euro; — i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro; — i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

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Osservazioni

►Le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e di concorsi di idee sulla base dell’ofOfferta ferta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior economicamente rapporto qualità/prezzo o sulla base del prezzo o del costo, seguendo un più vantaggiosa criterio di comparazione costo/efficacia quale costo del ciclo di vita, conformemente all’art. 96 del Codice (art. 95 D.Lgs. 50/2016)

Criterio del minor prezzo

►Può (e non deve) essere utilizzato per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera (art. 95, comma 4, del Codice)

Mentre il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa diviene la regola generale, qualora l’aggiudicazione avvenga in base al criterio del minor prezzo le stazioni appaltanti devono darne adeguata motivazione e indicare nel bando di gara il criterio applicato per selezionare l’offerta migliore.

14.5

La presentazione delle offerte

Conformemente a quanto stabilito nel documento di indizione della gara, i soggetti interessati che possono partecipare alla gara in quanto in possesso dei requisiti richiesti (di idoneità professionale ed economici e finanziari e tecnico professionali), presentano la propria offerta.

Offerta

►Ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta (art. 32, comma 4, del Codice). Questa è vincolante per il periodo di tempo indicato nel bando o nell’invito, ovvero in mancanza di indicazione, per 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione (viene fatta salva, però, la possibilità che la stazione appaltante chieda agli offerenti il differimento del detto termine) ►Principio di immodificabilità dell’offerta (cfr. C.d.S., sez. V, 11-1-2018, n. 113)

Operatori economici che possono partecipare alla gara (art. 45 Codice)

►Imprenditori individuali e società, anche cooperative ►Consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro ►Consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili, tra imprenditori individuali, società commerciali e cooperative di produzione e lavoro ►Raggruppamenti temporanei di concorrenti ►Consorzi ordinari di concorrenti ►Aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ►Soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico

Cause di esclusione dalla gara ►In genere attengono alla affidabilità morale del futuro contraente (art. 80 Codice)

Avvalimento (art. 89 Codice)

►Istituto giuridico che consente ad un operatore economico, che non abbia i requisiti richiesti per partecipare ad una gara, di partecipare comunque utilizzando i requisiti di altro operatore. Esso è possibile per soddisfare la richiesta relativa ai requisiti economici, professionali, tecnici nonché il possesso dei requisiti di qualificazione (attestazione SOA per gli esecutori di lavori pubblici); non può mai essere utilizzato per soddisfare i requisiti di carattere strettamente personale, di cui all’art. 80 del Codice

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Osservazioni

Una delle questioni da sempre più dibattute nella contrattualistica pubblica attiene alla possibilità per la stazione appaltante di consentire la regolarizzazione della domanda presentata dai concorrenti per l’ipotesi in cui manchi o difetti una dichiarazione e, quindi, non risulti provato con certezza il possesso dei requisiti di partecipazione: il cd. soccorso istruttorio. Il legislatore del Codice ha disciplinato la detta fattispecie nell’art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/2016. Tale disposizione stabilisce che possono essere sanate solo le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, evitando così alle imprese in difetto di essere escluse dalla gara. In particolare, nei casi di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica (che quindi non si possono sanare) è previsto che la stazione appaltante assegni al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per rendere, integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie, indicando il contenuto delle stesse e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

14.6 L’aggiudicazione Esperita la gara, la fase di scelta del contraente termina con l’aggiudicazione. Dapprima si procede alla proposta di aggiudicazione della gara al miglior offerente e, solo a seguito dei controlli opportuni e dell’approvazione dell’organo competente dell’amministrazione pubblica, si formalizza l’aggiudicazione. Il provvedimento di aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta dell’aggiudicatario, che è irrevocabile fino al momento in cui scade il termine per procedere alla stipulazione del contratto; inoltre essa diviene efficace solo dopo la verifica del possesso dei requisiti.

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La stipulazione del contratto

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►È la redazione per iscritto del contratto ►Deve avvenire entro 60 gg. da quando è divenuta efficace l’aggiudicazione ►Sono fatti salvi i poteri di autotutela della P.A. ►A pena di nullità la stipulazione avviene: con atto pubblico notarile inforStipulazione del matico, in modalità elettronica, in forma pubblica amministrativa a cura contratto (art. 32, dell’Ufficiale rogante oppure mediante scrittura privata (in caso di proceco. 8, Codice) dura negoziata) oppure, per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro, mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio ►Il contratto stipulato è sospensivamente condizionato all’esito positivo dell’eventuale approvazione dello stesso e degli altri controlli stabiliti dalle stazioni appaltanti

►Termine dilatorio della stipulazione (cd. stand still period): si tratta di un termine che blocca, temporaneamente, la stipulazione del contratto per un periodo di 35 giorni decorrente dall’invio «dell’ultima delle comunicaSospensione zioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva» del termine di stipulazione ►Sospensione automatica del termine: si verifica nel caso in cui venga pro(art. 32, commi 9 posto ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva con cone 11, Codice) testuale domanda cautelare. L’effetto sospensivo obbligatorio decorre dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi 20 giorni

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L’approvazione del contratto

L’approvazione si presenta quale momento necessario affinché il contratto (stipulato) possa esplicare i suoi effetti, al termine di un controllo di regolarità amministrativa e contabile. ►Da parte dell’organo competente della P.A. ►Entro il termine stabilito nei singoli ordinamenti delle specifiche stazioni Approvazione del appaltanti ovvero in quello di 30 giorni stabilito ex lege contratto (art. 32 ►  Costituisce la condicio iuris dell’efficacia del contratto Codice) ►Ha effetto retroattivo, rendendo possibile l’esplicazione degli effetti del contratto sin dal momento della sua stipula

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L’esecuzione del contratto

Ultimati tutti i controlli sulla sua regolarità, il contratto viene eseguito dalle parti, nel rispetto delle previsioni del codice civile (in particolare si vedano l’art. 1175 c.c. e l’art. 1375 c.c.). L’esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture, è diretta dal responsabile unico del procedimento, che controlla i livelli di qualità delle prestazioni, avvalendosi del direttore dell’esecuzione del contratto o del direttore dei lavori, del coordinatore in materia di salute e di sicurezza, nonché del collaudatore ovvero della commissione di collaudo, del verificatore della conformità, e accerta il corretto ed effettivo svolgimento delle funzioni ad ognuno affidate. Contratti pubblici ►Collaudo di lavori

▻certificato di collaudo

Contratti pubblici ►Verifica di condi servizi e ▻ certificato di verifica di conformità formità forniture

Ratio dei controlli

►Certificare che l’oggetto del contratto in termini di prestazioni, obiettivi e caratteristiche tecniche, economiche e qualitative sia stato realizzato ed eseguito nel rispetto delle previsioni contrattuali e delle pattuizioni concordate in sede di aggiudicazione o affidamento

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La tutela del contraente

18.1       # del contenzioso Il D.Lgs. 50/2016 individua e disciplina le misure precontenziose deflative che, quali rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale, si pongono come strumenti stragiudiziali di definizione delle liti.

Accordo bonario

►Disciplinato dall’art. 205 del Codice per i lavori affidati da amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori, ovvero dai concessionari, vi si ricorre quando, in seguito all’iscrizione di riserve sui documenti contabili, l’importo economico dell’opera possa variare tra il 5% ed il 15% dell’importo contrattuale. Le disposizioni in materia di lavori si applicano, in quanto compatibili, anche ai contratti di fornitura di beni di natura continuativa o periodica e di servizi, quando insorgano controversie in fase esecutiva degli stessi, circa l’esatta esecuzione delle prestazioni dovute (art. 206 del Codice)

Transazione

►L’art. 208 del Codice definisce la transazione come quel rimedio esperibile per risolvere le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, nel rispetto del codice civile. Essa è esperibile «solo ed esclusivamente» nell’ipotesi in cui non risulti possibile ricorrere ad altri rimedi alternativi. Deve avere la forma scritta a pena di nullità

Arbitrato

►Trova applicazione per le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee (comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario). Inoltre, si applica anche alle controversie relative a concessioni e appalti pubblici di opere, servizi e forniture in cui sia parte una società a partecipazione pubblica ovvero una società controllata o collegata a una società a partecipazione pubblica, ai sensi dell’art. 2359 c.c., o che comunque abbiano ad oggetto opere o forniture finanziate con risorse a carico dei bilanci pubblici

►L’art. 211 del Codice dei contratti espressamente attribuisce all’A.N.AC. il potere di esprimere pareri vincolanti, su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, relativamente a questioni insorte duPareri rante lo svolgimento delle procedure di gara. Dal punto di vista procedudi precontenzioso rale, il parere deve essere rilasciato, previo contraddittorio, entro 30 giordell’A.N.AC. ni dalla ricezione della richiesta ed obbliga le parti, che preventivamente abbiano acconsentito, ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi al giudice amministrativo

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►Impugnazione «dei bandi e degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto», emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora l’A.N.AC. ritenga violate le norme in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

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Legittimazione ad agire in giudizio dell’A.N.AC.

Legittimazione ad agire in giudizio dell’A.N.AC.

►in presenza di un provvedimento adottato da una stazione appaltante, viziato da gravi violazioni della normativa del Codice dei contratti, l’A.N.AC. adotta un parere motivato, indicando i vizi di legittimità riscontrati: se la stazione appaltante non si conforma al parere nel termine assegnato, l’Autorità può presentare ricorso giurisdizionale

Collegio consultivo tecnico (art. 1, commi 1114, D.L. 32/2019 conv. in L. 55/2019)

►È uno strumento a carattere temporaneo introdotto – fino alla data di entrata in vigore del (futuro) regolamento unico di esecuzione, attuazione e integrazione del Codice – al fine di prevenire controversie relative all’esecuzione del contratto. È facoltà delle parti convenire, prima dell’avvio dell’esecuzione o comunque non oltre 90 giorni da tale data, la costituzione del collegio con funzione di asistenza per la rapida soluzione delle controversie di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto. In tale ipotesi il collegio formula una proposta di soluzione alle parti che, qualora accolta, dà origine ad un accordo tra le stesse.

18.2 La tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo L’art. 244 del Codice dei contratti pubblici rimanda al Codice del processo amministrativo per la individuazione delle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. ►Relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiSpettano va alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamenalla giurisdizione to dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative esclusiva del G.A. (art.133 c.p.a.) le ►Relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, sercontroversie vizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’art. 115 del D.Lgs. 163/2006, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi, ai sensi dell’art. 133, commi 3 e 4, dello stesso Codice dei contratti Dal punto di vista processualistico, invece, il legislatore ha definito, agli artt. 119 e ss. del Codice del processo amministrativo, un vero e proprio autonomo rito processuale in materia di appalti, che si discosta da quello ordinario in quanto riflette quelle peculiarità proprie della materia e soddisfa quelle esigenze di celerità dovuto alla rilevanza degli interessi coinvolti.

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In sintesi



La normativa sui contratti pubblici sta attraversando una fase di grandi cambiamenti, che, ad oggi, sembrano essere solo un «anticipo» di un processo di restyling di più ampio respiro. Il testo normativo di riferimento è sempre il Codice dei contratti pubblici, D.Lgs. 50/2016. Per un quadro completo della disciplina non si può, però, prescindere dalle numerose e corpose modifiche apportate alla normativa vigente con il decreto sblocca cantieri, D.L. 32/2019 conv. in L. 55/2019. In particolare, si ricorda che tale provvedimento normativo ha optato per un sistema complesso di «sospensione» di alcune disposizioni del Codice al dichiarato fine di favorire la crescita economica e dare impulso al sistema produttivo del Paese; in particolare ha disposto: a) da un lato, una sospensione in via sperimentale dell’efficacia di alcune disposizioni fino al 31-12-2020, rimettendo poi — alla data prevista — al Parlamento la valutazione in ordine all’«opportunità del mantenimento o meno della sospensione stessa»; b) dall’altro lato, solo una sospensione temporanea dell’efficacia di altre disposizioni fino ad una data prestabilita, senza (apparente) opzione di rinnovo, dettando nel contempo una disciplina transitoria. Inoltre, lo sblocca cantieri, oltre alle modifiche a singole disposizioni del Codice, ha gettato le basi per un cambiamento radicale dell’intero assetto normativo della materia. Se, infatti, con il D.Lgs. 50/2016 il legislatore aveva optato per un sistema flessibile di regolazione della materia, basato, oltre che sul Codice, su una serie di atti esecutivi — ossia gli atti attuativi di indirizzo (da adottarsi con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, su proposta dell’Autorità nazionale anticorruzione (A.N.AC.) e previo parere delle competenti commissioni parlamentari) e le Linee–guida dell’A.N.A.C., che, in quanto a carattere generale, hanno la finalità di offrire indicazioni interpretative ed esecutive agli operatori del settore — con il D.L. 32/2019 il legislatore sembra optare per un ritorno al passato attraverso l’accantonamento degli atti di regolazione flessibile e la previsione di un (futuro) Regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del Codice (si veda il nuovo art. 216, comma 27octies, del Codice). Presumibilmente il nuovo regolamento non sostituirà tutti i provvedimenti attuativi fino ad oggi emessi ma solo quelli espressamente abrogati e interverrà in materie specificamente indicate. Fatta tale premessa, si rilevano le seguenti peculiarità del Codice: — il sistema di centralizzazione e la qualificazione delle amministrazioni che vogliono operare come stazioni appaltanti, al chiaro intento di ridurre il loro numero; — la garanzia della parità di accesso alle procedure concorsuali di tutti gli operatori economici dell’Unione europea e con particolare riguardo alle microimprese e alle piccole e medie imprese; — la maggiore attenzione a profili sociali legati ai contratti pubblici, come la tutela dell’ambiente e la previsione di clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato nell’esecuzione dei contratti; — la previsione di una disciplina organica della concessione; — una particolare attenzione ai cd. contratti sotto soglia, che, per gli importi di riferimento, sono quelli nei quali maggiori sono le possibilità di comportamenti collusivi e anticoncorrenziali.

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Parte Quinta Governo del territorio ed espropriazione per pubblica utilità

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La disciplina amministrativa della proprietà privata e il governo del territorio

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Gli atti ablatori e l’espropriazione

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La disciplina amministrativa della proprietà privata e il governo del territorio Il regime amministrativo della proprietà privata ►Art. 42 Cost.

▻la proprietà può essere pubblica o privata ▻la legge ne disciplina acquisto, godimento e limiti

►Diritto assoluto

▻potere di usare, fruire e disporre di una cosa nei confronti di chiunque e nei limiti fissati dalla legge

►Limiti negativi

▻nell’interesse della proprietà pubblica (obblighi di non fare imposti ai proprietari di fondi limitrofi a beni demaniali o patrimoniali) ▻nell’interesse della difesa militare (vincoli connessi alle servitù militari nelle zone di frontiera e nelle zone adiacenti le installazioni militari) ▻di interesse idrogeologico ed agricolo (vincoli finalizzati alla tutela dell’equilibrio idrogeologico ed agrario) ▻monopoli ▻di interesse urbanistico (tutela del territorio) ▻altri limiti (ad es., quelli dettati da esigenze di igiene, sanità pubblica etc.)

►Obblighi positivi

▻nell’interesse del demanio (es.: obblighi di manutenzione a carico dei proprietari frontisti) ▻nell’interesse dell’agricoltura (v. art. 836 c.c.)

Diritto di proprietà

Regime giuridico

▻atti di trasferimento coattivo del diritto (es.: espropriazione, requisizione in proprietà, confisca) ▻atti di attribuzione coattiva del diritto d’uso (es.: requisizione in uso, occupazione temporanea) ►Privazione del diritto ▻provvedimenti che privano parzialmente del godimento dei beni (es.: servitù di elettrodotto e simili) ▻altri atti che sacrificano diritti sui beni (es.: ordine di distribuzione dei beni)

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 #          banistica

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1iLa disciplina amministrativa della proprietà privata e il governo del territorio

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Nozione: l’urbanistica è quella branca del diritto che regola lo svolgimento delle attività di trasformazione del territorio (non solo degli aggregati urbani).

2.1 Titolari e norme di riferimento

Titolari della funzione urbanistica

►Potestà legislativa concorrente delle Regioni ordinarie ed esclusiva delle Regioni e Province speciali (art. 117 Cost.) ►Competenza a svolgere funzioni di indirizzo e coordinamento allo Stato ►Progettazione e adozione degli strumenti urbanistici di livello comunale al Comune ►Adozione dei piani provinciali territoriali alla Provincia ►Città metropolitane per la pianificazione territoriale generale (art. 1, co. 44, lett. b), L. 56/2014)

Legislazione fondamentale

►L. 1150/1942 (cd. legge urbanistica) ►L. 765/1967 (cd. legge ponte) ►D.P.R. 327/2001 (T.U. espropriazione) ►D.P.R. 380/2001 (T.U. edilizia)

2.2     ►Normativi o programmatici (contengono norme generali sull’assetto del territorio, da realizzare con piani attuativi, e prov vedimenti immediatamente Piani urbanistici precettivi, con ef(L. 1150/1942, cd. fetto cd. conforlegge urbanistica) mativo)

▻territoriale di coordinamento

▸provinciale di coordinamento ▸urbanistica metropolitana

▻regolatore generale ▻programma di fabbricazione ▻intercomunale ▻di sviluppo urbanistico delle Comunità montane ▻dell’area o del nucleo di sviluppo industriale ▻territoriale paesistico

▻particolareggiato ►Attuativi (realiz- ▻di lottizzazione zano la puntuale ▻di edilizia economica e popolare attuazione delle ▻di recupero norme generali) ▻programma pluriennale di attuazione ▻comparto edificatorio

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I vincoli alla proprietà urbana

Il tema dei vincoli è in comune sia alla materia della pianificazione urbanistica che a quella dell’espropriazione (cfr. gli artt. 9-11 T.U. espropriazione; sul punto v. anche amplius Cap. successivo). In particolare, i vincoli conformativi trovano la loro ratio nell’art. 42 Cost., da cui deriva il cd. potere conformativo della P.A., ossia il potere di connotare giuridicamente, in

Parte QuintaiGoverno del territorio ed espropriazione

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senso limitativo, il diritto di proprietà. Essi discendono dalle cd. zonizzazioni del territorio comunale o di parte di esso, con cui si incide su una generalità di beni e, quindi, nei confronti di una pluralità indifferenziata di soggetti. Viceversa, i vincoli preordinati all’esproprio sono quelle previsioni urbanistiche (localizzazioni) che incidono direttamente su un bene determinato, apponendovi un vincolo funzionale alla realizzazione di un’opera pubblica, incompatibile quindi con la proprietà privata.

Vincoli posti con il piano regolatore generale

▻derivano dalle localizzazioni ▻hanno durata di 5 anni ►Vincoli preordinati all’espro- ▻decadono se non è tempestivamente dichiarata la pubblica utilità priazione ▻possono essere motivatamente reiterati salvo indennizzo del proprietario ▻assoluti o relativi ►Vincoli confor▻derivano dalle zonizzazioni mativi ▻destinati ad aree verdi o a bassa urbanizzazione

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L’edilizia e il D.P.R. 380/2001

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1iLa disciplina amministrativa della proprietà privata e il governo del territorio

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Nozione: l’edilizia è quella branca del diritto urbanistico che si occupa specificamente degli aspetti esecutivi dell’attività edilizia, ossia della costruzione di manufatti stabili destinati a soddisfare bisogni abitativi o produttivi. Il diritto ad edificare, o jus aedificandi, spetta — come ha riconosciuto la Corte costituzionale con la importante sentenza n. 5 del 1980 — al proprietario del suolo su cui viene costruito il manufatto, e costituisce quindi estrinsecazione del diritto di proprietà. Tuttavia, l’attività edilizia è sottoposta all’esplicazione di poteri amministrativi finalizzati al controllo sull’assetto del territorio e sullo sviluppo urbanistico. La disciplina dell’edilizia è oggi contenuta nel D.P.R. 380/2001, Testo Unico dell’edilizia, che ha razionalizzato l’intera materia. Il testo contempla le diverse ipotesi in cui può esplicarsi l’attività edilizia e detta la disciplina dei titoli edilizi eventualmente necessari per realizzare gli interventi. Si tratta di settori in cui, è opportuno anticiparlo, ha profondamento inciso la normativa di cui al D.Lgs. 222/2016, cd. Scia2, che ha riformato il regime amministrativo delle attività edilizie, dal momento che il D.P.R. 380/2001, in origine, prevedeva solo due titoli abilitativi, e cioè il permesso di costruire e la denuncia di inizio attività, dia, oggi segnalazione certificata di inizio attività, scia.

►Attività edilizia totalmente libera: comprende quegli interventi edilizi che non necessitano di alcun titolo legittimante (art. 6, comma 1, D.P.R. 380/2001, come novellato dal D.Lgs. 22-11-2016, n. 222, cd. Scia 2 e dalla L. 124/2017). Vi rientrano, ad esempio, gli interventi di manutenzione ordinaria, quelli diretti all’eliminazione delle barriere architettoniche, le opere dirette a soddisfare esigenze contingenti e temporanee che possono essere facilmente rimosse etc.). In argomento si ricordi che, con il D.M. 2-3-2018 è stato adottato il cd. «glossario dell’edilizia libera», che elenca le opere che possono essere eseguite senza alcun titolo abilitativo (ad es.: sostituzione di pavimentazioni interne o esterne, sostituzione di inferriate e opere anti-intrusione, interventi di eliminazione delle barriere architettoniche, installazione di pannelli solari etc.) ►Interventi subordinati a permesso di costruire: vi rientrano gli interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, come quelli, ad esempio, di nuova costruzione, oppure di ristrutturazione urbanistica o edilizia che portino a mutamenti della destinazione d’uso ovvero della sagoma dell’edificio (art. 10 D.P.R. 380/2001) ►Interventi subordinati a segnalazione di inizio attività (Scia): vi rientrano, tra gli altri, quelli di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo delle parti strutturali dell’edificio, interventi di ristrutturazione edilizia diversi da quelli indicati nell’articolo 10 T.U. edilizia, le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d’uso e la Attività edilizia e categoria edilizia, non alterano la sagoma dell’edificio qualora sottoposto a relativi titoli vincolo paesaggistico-culturale (art. 22 D.P.R. 380/2001, come novellato dal D.Lgs. 222/2016). I lavori realizzati con Scia possono iniziare lo stesso giorno in cui si presenta la documentazione, pur essendo previsti successivamente controlli a campione sulle relative pratiche ►Interventi subordinati a segnalazione certificata di inizio di attività in alternativa al permesso di costruire: possono essere realizzati mediante Scia alcuni interventi di ristrutturazione, di nuova costruzione o di ristrutturazione urbanistica che, in genere, sono disciplinati dal permesso di costruire (art. 23 D.P.R. 380/2001, introdotto dal D.Lgs. 222/2016). In questi casi, però, dopo la presentazione della Scia, occorrono almeno trenta giorni prima di potere avviare i lavori ►Interventi subordinati a comunicazione di inizio lavori asseverata (CILA): gli interventi non riconducibili all’elenco di cui ai citati articoli 6, 10 e 22 T.U. edilizia, sono realizzabili previa comunicazione, anche per via telematica, dell’inizio dei lavori da parte dell’interessato all’amministrazione competente, fatte salve le prescrizioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente, e comunque nel rispetto delle altre normative di settore (sicurezza, anti incendio, antisismica) aventi incidenza sull’attività edilizia stessa (art. 6bis D.P.R. 380/2001, introdotto dal D.Lgs. 222/2016). Si tratta, in particolare, delle attività di restauro e risanamento conservativo che non interessano parti strutturali dell’edificio nonché la manutenzione straordinaria leggera, che non altera la volumetria e senza modifiche di sagoma, prospetti e parti strutturali dell’edificio

Parte QuintaiGoverno del territorio ed espropriazione

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1iLa disciplina amministrativa della proprietà privata e il governo del territorio

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Il D.Lgs. 222/2016, cd. decreto Scia 2, emanato in attuazione di una delega contenuta nella legge di riforma della pubblica amministrazione (L. 124/2015), ha apportato numerose novità in materia edilizia. Esso infatti, semplificando l’assetto normativo in materia, ha organizzato cinque procedure da seguire per la realizzazione dei relativi interventi: — l’attività di edilizia libera, per cui non servono comunicazioni; — la comunicazione di inizio lavori asseverata (CILA); — il permesso di costruire; — la Scia; — la Scia alternativa al permesso di costruire.

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Osservazioni In sintesi



Il permesso di costruire è il provvedimento legittimante le trasformazioni urbanistiche ed edilizie. L’art. 10 D.P.R. 380/2001 individua gli interventi da sottoporre a permesso: interventi di nuova costruzione; di ristrutturazione urbanistica e di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio diverso dal precedente. Esso viene rilasciato, da parte del dirigente o responsabile dello sportello unico edilizia — che rappresenta l’unico punto di accesso per il privato interessato in relazione a tutte le vicende amministrative riguardanti il titolo abilitativo e l’intervento edilizio oggetto dello stesso, che fornisce una risposta tempestiva in luogo di tutte le pubbliche amministrazioni, comunque coinvolte — al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo. È trasferibile, insieme all’immobile, ai successori o aventi causa, nonché oneroso (comportando la corresponsione di un apposito contributo variamente commisurato in base all’intervento). Il relativo rilascio deve avvenire in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente ed è comunque subordinato alla esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione da parte del Comune di riferimento dell’attuazione delle stesse nel successivo triennio, ovvero all’impegno degli interessati di procedere all’attuazione delle medesime contemporaneamente alla realizzazione dell’intervento oggetto del permesso. In caso di contrasto, infatti, tra l’intervento per cui si chiede il permesso di costruire e le previsioni di strumenti urbanistici adottati, viene sospesa ogni determinazione in ordine alla domanda.

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Gli atti ablatori e l’espropriazione

Il potere ablatorio

Il potere ablatorio è quello con cui una pubblica amministrazione, per un vantaggio della collettività, sacrifica l’interesse ad un bene della vita di un privato cittadino (GIANNINI). Le forme e l’intensità del sacrificio imposto variano in relazione ai diversi provvedimenti: esso può consistere nella semplice limitazione di una facoltà, nell’imposizione di un obbligo o, ancora, nell’estinzione di un diritto del privato (es.: espropriazione). ►Privativo di una facoltà o diritto facente capo al destinatario del provvedimento Effetti dell’atto ablativo ►Acquisitivo di una facoltà o diritto a favore di un soggetto beneficiario (espropriante) ►Personali

Classificazione dei ►Obbligatori provve dimenti ablatori ►Reali

Efficacia (art. 21bis L. 241/1990)

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▻limitano diritti di natura personale costituzionalmente garantiti (es.: ordini di polizia) ▻incidono su rapporti di obbligazione, nel senso che la P.A. obbliga il privato ad una certa prestazione (es.: imposizioni tributarie) ▻incidono su dirit- ▻obbligo di indennizzo ti reali (es.: espro- ▻motivi di interesse generale priazione) ▻riserva di legge

►Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile

Espropriazione per pubblica utilità

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2iGli atti ablatori e l’espropriazione

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Nozione: l’espropriazione, ai sensi dell’art. 834 c.c., è quell’istituto di diritto pubblico in base al quale un soggetto, contro il pagamento di una giusta indennità, può essere privato, in tutto o in parte, di uno o più beni immobili di sua proprietà per una causa di pubblico interesse, legalmente dichiarata. L’attuale testo di riferimento in materia è il D.P.R. 327/2001, T.U. espropriazioni, che assembla e coordina in un unico sistema le procedure espropriative, sostituendole con un modello unico di procedimento espropriativo, valevole per tutti gli interventi.

Espropriazione ►Principio della riserva di legge per pubblica utilità ►Obbligo di indennizzo (e atti ablativi in ►Motivi di interesse generale a fondamento dell’atto ablatorio generale)

Elementi del rapporto espropriativo

►Parti

▻l’espropriato, ossia il soggetto, pubblico o privato, titolare del diritto espropriato ▻l’autorità espropriante, che è l’autorità amministrativa titolare del potere di espropriare e che cura il relativo procedimento, ovvero il soggetto privato al quale sia stato attribuito tale potere in base ad una norma ▻il beneficiario dell’espropriazione, ossia il soggetto, pubblico o privato, a favore del quale è emesso il decreto di esproprio ▻il promotore dell’espropriazione, che è il soggetto, pubblico o privato, che richiede l’espropriazione

►Oggetto

▻diritto di proprietà o altro diritto reale, compresi i diritti reali di godimento ▻somma di danaro non necessariamente commisurata alla effettiva entità del danno sofferto dall’avente diritto, ma collegato a parametri prestabiliti per legge o contratto

►Indennizzo

Non sono espropriabili

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▻presupposto di legittimità dell’atto ▸unico espropriativo previsto dalla Costi- ▸giusto tuzione

►Edifici aperti al culto ►Beni demaniali e beni patrimoniali indisponibili ►Sedi di rappresentanze diplomatiche di Stati esteri

La disciplina dell’espropriazione

Fonte normativa

►D.P.R. 327/2001, cd. Testo Unico in materia espropriativa

Competenza (art. 6 D.P.R. 327/2001)

►L’autorità espropriante è anche quella competente alla realizzazione dell’opera pubblica o di pubblica utilità (cd. principio di concentrazione o di simmetria) ►Le amministrazioni statali e delle autonomie territoriali individuano ed organizzano l’Ufficio per le espropriazioni, mediante il quale il cittadino può esercitare nel concreto i propri diritti di partecipazione ai procedimenti espropriativi, tra cui l’accesso ai documenti amministrativi e la visione degli atti depositati

Parte QuintaiGoverno del territorio ed espropriazione

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►Determinazione dell’indennità di esproprio (provvisoria e definitiva): art. 37 D.P.R. 327/2001

▻il subprocedimento di determinazione dell’indennità si concretizza nella proposta fatta dal promotore dell’espropriazione ai proprietari interessati che, a loro volta, possono presentare osservazioni scritte e depositare documenti. Tale fase, in contraddittorio tra le parti, può anche condurre alla conclusione dell’accordo di cessione volontaria, ossia un accordo tra P.A. e privato che definisce il procedimento espropriativo con l’acquisizione del ben (al posto del decreto di esproprio), previa accettazione da parte dell’espropriando dell’indennità provvisoria offertagli

2iGli atti ablatori e l’espropriazione

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►Dichiarazione di pubblica utilità (essa consegue implicitamente per le opere conformi allo strumento urbanistico – art. 12 – altrimenti discende esplicitamente dall’approvazione del progetto dell’opera da realizzare – artt. 18-19)

▻il provvedimento che dispone la pubblica utilità dell’opera può essere emanato fino a quando non è decaduto il vincolo preordinato all’esproprio ▻ai sensi dell’art. 12 D.P.R. 327/2001, la dichiarazione di pubblica utilità si intende disposta quando l’autorità espropriante approva a tale fine il progetto definitivo dell’opera pubblica o di pubblica utilità, o di qualunque altro strumento urbanistico o di altro provvedimento ai quali la normativa vigente riconosca tale effetto ▻nel provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera può essere stabilito il termine entro il quale il decreto di esproprio va emanato. In mancanza, il decreto di esproprio può essere emanato entro il termine di cinque anni, decorrente dalla data in cui diventa efficace l’atto che dichiara la pubblica utilità dell’opera

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Procedimento

►Apposizione del vincolo (approvazione del piano urbanistico generale, o variante, che prevede l’esecuzione dell’opera pubblica)

▻il vincolo preordinato all’esproprio individua precisamente il luogo interessato alla realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità. Ha la durata di cinque anni: entro tale termine può essere emanato il provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera; se non è tempestivamente dichiarata tale pubblica utilità, il vincolo preordinato all’esproprio decade (art. 9, commi 2 e 3) ▻Il vincolo preordinato all’esproprio, dopo la sua decadenza, può essere motivatamente reiterato, attraverso l’approvazione di una variante di piano o di un nuovo strumento urbanistico

Procedimento

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►Decreto di esproprio (passaggio della proprietà) ed esecuzione a mezzo di immissione verbalizzata nel possesso dei beni

▻viene emanato entro il termine di scadenza dell’efficacia della dichiarazione di pubblica utilità. Esso svolge una funzione di riepilogo dell’intera vicenda espropriativa ed il suo principale effetto è quello di produrre il trasferimento del diritto dell’espropriando nella sfera giuridica del beneficiario. L’esecuzione del decreto si attua attraverso la immissione nel possesso del bene documentata con redazione di apposito verbale entro il termine perentorio di due anni dall’emanazione

Criteri di computo dell’indennizzo ►Aree edificabili: ▻con riduzione del 25% in caso di epropriazione finalizzate ad interventi di riforma economico-sovalore venale del bene ciale

Criteri di computo dell’indennizzo ►Aree non edificabili: valore agricolo (artt. 37 e ss. ►Aree legittimamente edificate: valore venale del bene D.P.R. 327/2001) ►Aree destinate ad opere private di pubblica utilità: valore venale del bene, tranne per le opere rientranti nell’edilizia residenziale pubblica convenzionata e agevolata

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L’occupazione d’urgenza preordinata all’esproprio

Occupazione d’urgenza preordinata all’espropriazione (art. 22bis D.P.R. 327/2001)

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►Consiste nell’immissione in possesso, da parte dell’espropriante, dei beni immobili da espropriare prima dell’emissione del decreto di esproprio ►Il decreto di occupazione deve essere motivato ▻in ipotesi di urgenza qualificata in ordine ai lavori da eseguire in relazione alla natura delle opere ►Tale occupazione è consentita solo ▻per interventi di rilevanza strategica previsti dalla legge cd. obiettivo (L. 443/2001) nei casi previsti dal legislatore, e cioè ▻quando ci sono oltre 50 destinatari della procedura espropriativa

La retrocessione del bene espropriato

Retrocessione

►Totale

▻decorso di dieci anni senza realizzare o cominciare l’opera pubblica, dalla data di esecuzione del decreto di esproprio: diritto di chiedere l’accertamento della decadenza della dichiarazione di pubblica utilità, la restituzione del bene ed il pagamento di una indennità

Parte QuintaiGoverno del territorio ed espropriazione

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0

Retrocessione

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►Parziale

▻l’opera pubblica è stata realizzata, ma una parte del bene non viene utilizzata: possibilità di chiederne la restituzione

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Autorità giudiziaria

►Giu r i s d i z i on e ▻per le controversie aventi ad oggetto atti, provveesclusiva del G.A. dimenti, accordi e comportamenti, riconducibili an(art. 133 Codice che mediatamente all’esercizio di un pubblico poprocesso ammitere della P.A. nistrativo) ►Giurisdizione del ▻per le controversie riguardanti la determinazione e la G . O. ( a r t . 5 3 corresponsione delle indennità in conseguenza D.P.R. 327/2001) dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa

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L’acquisizione provvedimentale

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2iGli atti ablatori e l’espropriazione

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Il problema della occupazione illegittima di un’area da parte della P.A. con conseguente irreversibile trasformazione della stessa è stato affrontato in più occasioni sia dalla giurisprudenza che dal legislatore: attualmente tale questione rinviene una disciplina positiva nell’art. 42bis D.P.R. 327/2001, Testo Unico delle espropriazioni, introdotto dal D.L. 6-7-2011, n. 98, conv. in L. 15-7-2011, n. 111. Con la detta norma, concernente l’ipotesi in cui un’autorità utilizzi senza titolo un bene immobile per scopi di interesse pubblico, il legislatore ha previsto che il bene in questione, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può essere acquisito, non retroattivamente, al patrimonio indisponibile dell’autorità che lo utilizza, previa valutazione degli interessi in conflitto e dietro corresponsione al proprietario di un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale subìto. Quest’ultimo viene forfettariamente determinato dal legislatore nella misura del dieci per cento del valore del bene. L’istituto si applica quando sia stato annullato il precedente atto da cui era sorto il vincolo preordinato all’esproprio ovvero l’atto che aveva dichiarato la pubblica utilità di un’opera o il decreto di esproprio, nonché durante la pendenza di un giudizio per l’annullamento dei menzionati atti, ma a condizione che l’amministrazione, che ha adottato il precedente atto impugnato, lo ritiri. Considerato che il provvedimento di acquisizione comporta il passaggio del diritto di proprietà del bene (sotto condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute ovvero del loro deposito presso la Cassa depositi e prestiti S.p.A.), esso deve essere trascritto presso la Conservatoria dei registri immobiliari a cura dell’amministrazione procedente e trasmesso in copia all’ufficio competente all’aggiornamento degli elenchi degli atti da cui deriva la dichiarazione di pubblica utilità ovvero con cui è disposta l’espropriazione. La stessa autorità procedente, poi, deve trasmettere una copia integrale del provvedimento di acquisizione, entro 30 giorni, alla Corte dei conti.

Art. 42bis D.P.R. 327/2001

►Utilizzo di un bene immobile, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità ►Valutazione degli interessi in conflitto ►Corresponsione al proprietario di un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale ►Acquisizione del bene al patrimonio indisponibile dell’autorità che lo utilizza ►Efficacia non retroattiva del provvedimento di acquisizione ►Specifica motivazione in ordine alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico sotteso al provvedimento

Effetto del provvedimento di acquisizione

►Passaggio del diritto di proprietà del bene all’autorità procedente

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Gli altri atti ablatori

9.1 Requisizione in proprietà È un provvedimento ablatorio eccezionale e necessitato che ha luogo per esigenze di carattere militare.

Oggetto

►Beni mobili indicati dalla legge (es.: mezzi di trasporto) ►Dietro indennità dovuta dal trasferimento

9.2 Trasferimento coattivo dei diritti d’uso ►Requisizione in uso

Ipotesi

▻immobili (es.: edifici per alloggiare senza tetto di pubblici disastri) ▻aziende

►O c c u p a z i o n e ▻strumentale alla realizzazione di opere dichiarate di pubblica utilità temporanea ►Provvedimenti ▻espropriano o costituiscono servitù o altre limitache privano parzioni (es.: servitù di elettrodotto di appoggio di caszialmente del gosette postali) dimento dei beni

9.3 Atti ablatori di urgente necessità Sono quelli che la legge disciplina molto sommariamente, fissando soltanto i presupposti di urgenza indispensabili per la loro adozione; tali atti sono, quindi, atipici dal punto di vista contenutistico e sono legittimi se adottati nei soli casi tassativi stabiliti dal legislatore.

Parte QuintaiGoverno del territorio ed espropriazione

26

2

▻occupazioni necessitate da forza maggiore (eventi naturali calamitosi) ►Occupazione di urgenza ▻occupazioni necessitate dall’urgenza di eseguire opere dichiarate indifferibili e urgenti ▸beni mobili ►Requisizione di ▻grave necessità ▸beni immobili: requisizione urgenza pubblica in uso

Tipi

▸ordini di distruzione di beni ►Ordini di distruzione di beni e ▻fini preventivi e ▸ordini di non utilizzazione dei beni provvedimenti sicautelari milari ▸sequestro cautelare di beni

9.4  ; *   #    #   biere ▻sanzionatorio ▻repressivo ▻successivo ▻ablativo (ma ricade non nell’art. 42, co. 3, Cost. bensì nell’art. 25, co. 2, Cost.) ▻acquisitivo (dal privato il bene passa alla P.A. senza corrispettivo) ▻relativo alla cosa servita a commettere un illecito o che ne costituisce il prodotto

Confisca sanzionatoria

►Provvedimento

Sequestro amministrativo

►Atto ablativo ►Atto prettamente cautelare

Avocazione di cave e torbiere ►Quando il proprietario non sfrutta (o sfrutta male) il bene alle Regioni

10 0

Il diritto amministrativo sanzionatorio: l’illecito amministrativo

3

2iGli atti ablatori e l’espropriazione

26



Tutte le forme di illecito presentano un aspetto comune: la violazione di una regola posta dall’ordinamento. Nell’illecito civile la norma violata è posta a tutela di interessi individuali e patrimoniali, mentre nell’illecito penale e in quello amministrativo la norma mira a tutelare interessi di carattere pubblico. Tali illeciti, a loro volta, differiscono tra loro perché, mentre l’illecito penale è la conseguenza della violazione di una norma penale e, quindi, è diretto a ripristinare l’ordine sociale «violato», al contrario l’illecito amministrativo segue alla violazione di un interesse pubblico di specifica attribuzione della P.A.

Differenze

Oltretutto, in materia, occorre ricordare che la L. 689/1981, depenalizzando i reati contravvenzionali puniti con la sola pena pecuniaria, ha fatto rientrare nell’ambito dell’illecito amministrativo fattispecie costituenti precedentemente degli illeciti penali. Un’ulteriore rilevante differenza è riscontrabile laddove si considera che mentre la sanzione penale è applicabile solo alle persone fisiche per il principio societas delinquere non potest, quella amministrativa lo è anche alle persone giuridiche (GALLI). Sebbene, quindi, trattasi di figure distinte tra loro, nulla esclude che possa configurarsi una situazione di concorso tra le stesse. Al riguardo, va osservato che la L. 689/1981 ha introdotto il principio di specialità tra illecito penale ed illecito amministrativo, in forza del quale si sono notevolmente ridotte le ipotesi di concorso.

10.1 <      Nozione: con la L. 689/1981 il legislatore ha limitato il concetto di «illecito amministrativo» alle sole trasgressioni di doveri di carattere generale cui l’ordinamento ricollega, come conseguenza giuridica, il pagamento di una somma di denaro, a titolo di sanzione amministrativa.

Principi

►Legalità ►Responsabilità per dolo o colpa ►Esclusione della responsabilità per esistenza di una causa di giustificazione ►Concorso di persone ►Personalità dell’obbligazione ►Continuazione

Sanzione amministrativa pecuniaria

►Consiste nel pagamento di una somma non inferiore a 10 euro e non superiore a 15.000 euro, salvo che si tratti di sanzione proporzionale, ossia in base all’entità della violazione

10.2 Tipologie di sanzioni amministrative

La confisca è un provvedimento

►Sanzionatorio, repressivo e successivo, poiché comporta il trasferimento coattivo della cosa che è servita a commettere l’illecito dal privato alla P.A. ►Ablatorio del diritto di cui è titolare il destinatario del provvedimento (anche se differisce dall’espropriazione in senso stretto) ►Acquisitivo, in quanto comporta l’acquisto, a titolo originario, e la piena disponibilità da parte della P.A.

Oltre alla finalità sanzionatoria, tale istituto persegue anche lo scopo di prevenire il pericolo nascente dal possesso di determinati oggetti da parte dei trasgressori di norme amministrative: ad es., la confisca di un veicolo come sanzione accessoria conseguente alla violazione del Codice della strada.

Parte QuintaiGoverno del territorio ed espropriazione

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4

Tipologie

▻può avere ad oggetto le cose che servirono o furono destinate a commettere l’illecito amministrativo

►Confisca obbligatoria

▻deve avere ad oggetto le cose che sono il prodotto dell’illecito amministrativo, sempre che appartengano ad uno degli autori dell’illecito

Sequestro amministrativo

►È un atto «ablatorio» affine alla confisca a cui è in genere preordinato ma ne differisce poiché comporta una temporanea indisponibilità del bene

Fermo amministrativo

►Si inquadra nel procedimento di riscossione dei tributi ed è un atto con cui le amministrazioni o gli enti competenti impongono un vincolo di destinazione su un bene mobile registrato dell’obbligato (ad es.: un’auto)

2iGli atti ablatori e l’espropriazione

5

L’espropriazione consiste nel trasferimento coattivo, per ragioni di pubblico interesse, della proprietà o di altro diritto reale su un bene del privato, alla P.A., previa corresponsione di un equo indennizzo a favore del soggetto espropriato. L’espropriazione in senso tecnico è quindi caratterizzata: — dalla sottrazione autoritativa del diritto di proprietà o di altro diritto reale al suo titolare (cd. effetto ablativo- privativo); — dal connesso trasferimento del diritto ablato in capo ad altro soggetto (cd. effetto appropriativo-traslativo). Dal punto di vista della disciplina, la materia espropriativa è caratterizzata dalla cd. «poliedricità di fonti» (CARINGELLA) che regolamentano il diritto di proprietà e le modalità con le quali lo stesso può essere sacrificato. A livello nazionale ricordiamo: — l’art. 42, comma 3, Cost., che stabilisce che la proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi di interesse generale; — l’art. 834 c.c., che prevede che nessuno può essere privato in tutto o in parte dei beni di sua proprietà, se non per causa di pubblico interesse legalmente dichiarata e contro il pagamento di una giusta indennità; — il D.P.R. 8-6-2001, n. 327, cd. Testo Unico espropriazioni (T.U.ES.), che è la fonte principale della disciplina ed ha introdotto un modello unico di procedimento espropriativo, valevole per tutti gli interventi di esproprio. A livello sovranazionale, si ricordano: — l’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione EDU che riconosce a ogni perr sona fisica o giuridica il diritto al rispetto dei suoi beni e vieta l’espropriazione per pubblica utilità che sia avvenuta in modo non conforme alla legge e ai principi generali del diritto internazionale; — l’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, che annovera il diritto di proprietà tra i diritti fondamentali della persona. Il principale fondamento normativo dell’espropriazione per pubblica utilità è comunque il citato art. 42 Cost., dal quale si evincono i tre fondamentali principii posti a presi presi-dio della materia: la riserva di legge, l’obbligo di indennizzo e la sussistenza di motivi di interesse generale a fondamento dell’atto ablativo.

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In sintesi



►Confisca facoltativa

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Parte Sesta La responsabilità della P.A. e verso la P.A.

1

Responsabilità della P.A. verso terzi

2

La responsabilità del pubblico dipendente verso la P.A. e i terzi e il ruolo della Corte dei conti

La responsabilità della P.A. verso terzi

1 1

Gli obblighi della P.A.

Nozione: la P.A., nel provvedere alla realizzazione dei suoi compiti (con mezzi di diritto pubblico o con mezzi di diritto privato), entra in rapporto con altri soggetti giuridici, nei confronti dei quali assume spesso degli obblighi. ►Obblighi di sop▻tollerare che terzi fruiscano di beni pubblici portare

Obblighi primari

Obblighi secondari

►Obblighi di non ▻astenersi dal compiere attività vietate da norme (es.: fare neminem laedere) o contratti ►Obblighi di fare

▻attivarsi quando richiesto o dovuto

►Obblighi di dare

▻consegnare oggetti determinati, somme di denaro

►Sorgono dalla violazione degli ob- ▻responsabilità della P.A. blighi primari

La violazione dei detti obblighi comporta una responsabilità per la P.A. che, dal punto di vista giuridico, è chiamata a rispondere di un certo fatto e a sopportarne le conseguenze previste dalla legge. La Cassazione, infatti, ha stabilito che dall’art. 2043 c.c. discende il diritto al risarcimento ogni volta che viene cagionato un danno ingiusto, a prescindere dalla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi. La responsabilità della P.A. per lesione di questi ultimi è attualmente confluita nell disciplina del Codice del processo amministrativo (D.Lgs. 104/2010, art. 30, comma 2).

2

Concetto e tipi di responsabilità

9

1iLa responsabilità della P.A. verso terzi

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Nozione: la responsabilità si configura quale situazione giuridica soggettiva sfavorevole in cui viene a trovarsi il soggetto che, avendo posto in essere un comportamento antigiuridico (ossia illecito) è assoggettabile a una sanzione. La responsabilità giuridica può, a sua volta, essere civile, penale e amministrativa.

Responsabilità giuridica

►Civile

▻ipotesi previste dall’art. 2043 e ss. c.c. con conseguente risarcimento del danno

►Penale

▻violazione di norme penali

►Amministrativa

▻violazione di doveri amministrativi

La responsabilità giuridica può ricadere anche sulla P.A.: questa può essere responsabile sia civilmente che amministrativamente. Non può, invece, essere responsabile penalmente, perché la responsabilità penale è personale, e soltanto le persone fisiche possono esserne investite. Le situazioni giuridiche soggettive la cui lesione può dar luogo a responsabilità della P.A. comprendono, come anticipato, sia i diritti soggettivi sia gli interessi legittimi (dopo la storica sentenza della Cassazione n. 500/1999).

3

Responsabilità civile della P.A. per fatti illeciti

Nozione: la responsabilità civile è il dovere giuridico imposto ad un soggetto di risarcire il danno prodotto ad un altro soggetto, in conseguenza della violazione della sfera giuridica di quest’ultimo.

Responsabilità civile

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►Contrattuale

▻violazione di un obbligo derivante da un preesistente rapporto obbligatorio

►Extracontrattuale

▻violazione del principio del neminem laedere, art. 2043 c.c. (si basa sui medesimi principi del diritto privato, con la necessaria presenza della imputabilità della condotta alla P.A.)

►Precontrattuale

▻discende dalla violazione delle norme che regolano la fase delle trattative in ambito contrattuale (artt. 1337 e 1338 c.c.)

La responsabilità extracontrattuale della P.A.

Riferimento normativo

Elementi

►Art. 2043 c.c.

▻qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. Anche la P.A. soggiace a questa regola

►Condotta da cui sia ▻attiva derivato un danno ▻omissiva ►Antigiuridicità ▻violazione di norme giuridiche cd. di relazione (salvo cause di giustificazione) della condotta

Parte SestaiLa responsabilità della P.A. e verso la P.A.

27

0

►Riferibilità della ▻sufficienza del nesso di necessaria occasionalità condotta alla P.A. (Cass. 10803/2000) ►Elemento psicolo- ▻dolo gico (o imputabi▻colpa lità) Elementi

►Evento dannoso

▻lesione di un diritto soggettivo perfetto ▻lesione dell’interesse legittimo

►Nesso di causalità fra fatto antigiuri- ▻causalità di fatto penalistica (causalità adeguata) dico ed evento ▻causalità giuridica (artt. 1223 e 2056 c.c.) dannoso

5

La responsabilità contrattuale della P.A.

Responsabilità

►Contrattuale

▻trovano applicazione i principi generali previsti dal codice civile (art. 1218 c.c.)

Essa si basa sulla valutazione di un precedente rapporto obbligatorio già vincolante per le parti, sorto in virtù di contratto, legge, atto unilaterale o, ancora, in base ad un precedente atto illecito (obbligazione di risarcimento).

6

La responsabilità precontrattuale

Responsabilità

►Precontrattuale

▻violazione dei principi di correttezza e buona fede (artt. 1337 e 1338 c.c.); nei contratti ad evidenza pubblica si configura qualora la P.A.

▸receda dalle trattative in maniera ingiustificata ▸violi le norme di condotta che devono essere rispettate durante la procedura di evidenza pubblica ▸stipuli un contratto invalido o inefficace o ponga in essere atti di dolo o violenza ▸revochi gli atti di aggiudicazione della gara per sopravvenuta indisponibilità delle risorse finanziarie

1

1iLa responsabilità della P.A. verso terzi

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▻è controverso l’inquadramento nella responsabilità contrattuale o extracontrattuale (tesi quest’ultima ormai maggioritaria)

Osservazioni

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Dottrina e giurisprudenza hanno previsto una ulteriore ipotesi di responsabilità configurabile in capo alla pubblica amministrazione: la cd. responsabilità da contatto amministrativo qualificato. Tale responsabilità presuppone la sussistenza di un contatto qualificato tra P.A. e privato, in forza dell’instaurazione di un procedimento amministrativo, dal quale discenderebbero alcuni obblighi di protezione in capo alla P.A. medesima.

La cd. responsabilità oggettiva ▻responsabilità dei padroni e committenti (art. 2049 ►Responsabilità ▸responsabilità indiretta c.c.) e del proprieper fatto altrui tario (art. 2054, co. 3, c.c.)

Responsabilità oggettiva

►Responsabilità ▻presunzione di ▸è discussa la configurabilità per fatto proprio colpa a carico di in capo alla P.A., visto che incolpevole chi svolge un’attiquesta persegue finalità vità pericolosa pubbliche (art. 2050 c.c.) ►Responsabilità ▻purché la P.A. abbia la possibilità di esercitare una per cose in custoconcreta attività di vigilanza e controllo, idonea ad dia (art. 2051 c.c.) impedire l’insorgere di cause di pericolo per i terzi

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La responsabilità da atto lecito

Nozione: la responsabilità della pubblica amministrazione in alcuni casi può scaturire da atti leciti. Si tratta, in linea di massima, di casi in cui il soggetto pubblico, svolgendo un’attività perfettamente lecita e finalizzata al soddisfacimento di interessi pubblici, provochi il sacrificio di un diritto soggettivo del privato; in tali evenienze, l’ordinamento prevede l’obbligo di corresponsione, da parte della P.A., di un indennizzo.

Differenze

Indennizzo

►Obbligo di corresponsione da parte della P.A. di un indennizzo quale mezzo diretto ad un riequilibrio parziale, anche se non meramente simbolico, del pregiudizio subìto

Tale indennizzo va distinto dal risarcimento, in quanto, mentre quest’ultimo si atteggia a strumento di reintegrazione completa della sfera giuridica violata, il primo rappresenta un mezzo diretto ad un riequilibrio parziale, anche se non meramente simbolico, del pregiudizio subìto.

Parte SestaiLa responsabilità della P.A. e verso la P.A.

27

2

3

1iLa responsabilità della P.A. verso terzi

27

In sintesi



Uno dei profili più spinosi del tema «responsabilità» è quello del rapporto tra la responsabilità della P.A. come ente e la responsabilità dei suoi agenti, ossia dei suoi funzionari (v. anche Capitolo sucessivo). Il principale referente è rappresentato dall’art. 28 Cost., che afferma che i funzionari ed i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili, amministrative, degli atti compiuti in violazione dei diritti. In tali casi, la responsabilità civile si estende allo Stato ed agli enti pubblici. Si tratta di un tipo di responsabilità solidale e diretta, pure con riguardo allo Stato e agli enti, dal momento che gli atti dei dipendenti sono imputabili alla P.A. di appartenenza in base al rapporto organico e in virtù del principio di preposizione (CHIEPPA GIOVAGNOLI). Questo sistema, in particolare, è stato accolto e perfezionato nel T.U. degli impiegati civili dello Stato, D.P.R. 3/1957, che tuttavia ha posto delle limitazioni di responsabilità stabilendo che, per poter agire direttamente contro gli impiegati, occorre che questi ultimi abbiano agito con dolo o colpa grave. La responsabilità dell’impiegato è poi esclusa se questi abbia agito per legittima difesa o sotto violenza fisica, sempre che ne abbia riferito ai superiori; se poi ha operato nell’osservanza di un ordine, la responsabilità risale a chi abbia impartito l’ordine. In ogni caso, la norma costituzionale parrebbe orientata alla considerazione di una responsabilità «diretta» del funzionario e del dipendente dell’amministrazione; solo in via sussidiaria o solidale viene richiesta la responsabilità dell’ente (questa verrebbe a configurarsi pertanto, come una forma di responsabilità indiretta) (così D’ORSOGNASCOCA). La medesima dottrina ha anche posto in rilievo il fatto che le responsabilità della P.A. e quelle dei dipendenti non sono «simmetriche» bensì parallele. Occorre poi considerare ulteriori articoli della Costituzione importanti per inquadrare la responsabilità della P.A.: l’art. 103 Cost., che prevede la tutela nei confronti della P.A. per gli interessi legittimi e, in particolare materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi, dinanzi al Consiglio di Stato e agli altri organi di giustizia amministrativa; l’art. 113 Cost., che invece, dispone che contro gli atti della P.A. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria amministrativa.

note  .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. ..............................................................................................................................................

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La responsabilità del pubblico dipendente verso la P.A. e i terzi e il ruolo della Corte dei conti La responsabilità nei confronti della P.A.: fondamento e distinzioni

Accanto alla responsabilità della pubblica amministrazione va ora esaminata la responsabilità dei pubblici dipendenti — legati, come già visto, alla P.A. da uno status particolare — nei confronti dell’amministrazione medesima. Le responsabilità in cui può incorrere un pubblico dipendente, nell’esercizio delle proprie funzioni, sono in genere: quella civile (se arreca danni a terzi, intranei o estranei all’amministrazione, o alla stessa P.A.); penale (se delinque); amministrativo-contabile (se arreca un danno erariale alla P.A.); disciplinare (se viola obblighi previsti dal c.c.n.l., da legge o dal codice di comportamento) e dirigenziale (per il solo personale dirigenziale che non raggiunga i risultati posti dal vertice politico o si discosti dalle direttive dell’organo politico). In particolare, sul piano civile tale responsabilità si configura in caso di lesione della sfera giuridica di un soggetto con conseguente dovere di risarcimento, da parte dell’autore, del danno provocato (art. 2043 c.c. «qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno»). Nel caso dei dipendenti pubblici, quindi, essi sono tenuti a risarcire i danni da loro stessi causati all’amministrazione o ai terzi. Tale forma di responsabilità si definisce «responsabilità patrimoniale» o a contenuto patrimoniale. ►Responsabilità ▻vi è assoggettato il pubblico dipendente che arreamministrativa e ca un danno di tipo erariale alla P.A. di apparteresponsabilità panenza (questa va poi a sua volta risarcita) trimoniale

Responsabilità patrimoniale o a conteuto patrimo►Responsabilità ci- ▻vi è assoggettato il pubblico dipendente che arreniale vile verso terzi ca un danno ad un soggetto «estraneo alla P.A. (un terzo, appunto), che va risarcito dal dipendente stesso e in solido con la P.A. di appartenenza ►R.D. 2440/1923, Regolamento di contabilità dello Stato Norme che disciplinano la respon- ►T.U. 3/1957, T.U. Impiegati civili dello Stato sabilità a contenu- ►L. 20/1994 sulla Corte dei conti to patrimoniale ►D.Lgs. 174/2016, Codice della giustizia contabile

2

La responsabilità amministrativa e contabile

5

2iResponsabilità verso P.A. e terzi e ruolo della Corte dei conti

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I dipendenti pubblici, qualora arrechino un danno patrimoniale alla propria amministrazione o ad un altro ente pubblico, possono incorrere in quelle particolari tipologie di responsabilità definite amministrativa e contabile.

La responsabilità amministrativa è quel tipo di responsabilità che sorge a causa dei danni cagionati all’ente nell’ambito o in occasione del rapporto d’ufficio: in particolare, per risponderne è necessario che il «soggetto» interessato, con una condotta dolosa o gravemente colposa collegata o inerente al rapporto esistente con l’amministrazione, abbia causato un danno pubblico risarcibile che si ponga come conseguenza diretta e immediata di detta condotta. La locuzione erariale che viene accostata a tale responsabilità sta proprio a sottolineare il fatto che il danno prodotto inerisce alle finanze dello Stato.

Presupposti

►L’ ente danneggiato deve essere una P.A. ►Tra l’ente e il danneggiante deve sussistere un rapporto di servizio ►Il danno provocato deve essere conseguenza diretta e immediata di una condotta dolosa o gravemente colposa posta in essere dal danneggiante ►Il danno deve essere ingiusto (ossia non è sufficiente la mera «violazione del dovere d’ufficio o l’adozione di un atto illegittimo)

Tale responsabilità, poi, può presentarsi come contabile quando riguarda gli agenti contabili, ossia gli incaricati (a qualsiasi titolo, anche senza legale autorizzazione) al versamento e riscossione delle entrate dello Stato, coloro che maneggiano pubblico denaro o gli agenti che hanno in consegna oggetti e beni di proprietà dello Stato. La responsabilità contabile di costoro risulta dall’annuale rendiconto oppure come responsabilità formale, che riguarda, più genericamente, gli amministratori per spese non autorizzate in bilancio, non deliberate nelle forme legali etc.

Responsabilità contabile

►Agenti contabili

▻coloro che maneggiano pubblico denaro ▻coloro che hanno in consegna beni o valori pubblici

Osservazioni

La responsabilità di queste soggetti risulta, in genere, dal rendiconto annuale o dalle spese non autorizzate in bilancio. Conformemente al principio generale per cui chi gestisce denaro altrui è tenuto a rendere conto del proprio operato, il legislatore ha stabilito che tutti coloro che maneggiano denaro o valori della P.A. sono tenuti, in quanto agenti contabili, al cd. obbligo di rendiconto. Il rendiconto è, pertanto, quel «documento in cui, secondo il contenuto dell’attività gestoria svolta dal contabile, vengono rappresentati, in sintesi, i risultati finali della stessa»; pertanto, sussiste la responsabilità contabile quando «il danno è causato dal contabile a beni o denari avuti in carico dalla Amministrazione e non rendicontati o rendicondati in modo tale che non è consentito di ricondurre l’atto gestorio ad una attività utile agli interessi economici dell’Amministrazione» (PRINCIPATO). Detta responsabilità, pertanto, è riconducibile alle obbligazioni di restituzione. La responsabilità contabile è tipica esclusivamente di quei dipendenti pubblici che sono gli agenti contabili. In linea generale, è riconducibile a detta nozione chiunque, per contratto o per compiti di servizio, è addetto allo svolgimento ed alla cura delle operazioni contabili di un’amministrazione; il legislatore ha tuttavia individuato con precisione coloro che rientrano in tale categoria di dipendenti pubblici (art. 178 R.D. 827/1924: tra gli agenti contabili ricordiamo coloro che sono incaricati a qualsiasi titolo di riscuotere le varie entrate dello Sta-

Parte SestaiLa responsabilità della P.A. e verso la P.A.

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6

to e di versarne le somme nelle casse del tesoro; i tesorieri che ricevono nelle loro casse le somme dovute allo Stato e, in generale, tutti coloro che hanno maneggio di denaro pubblico o sono consegnatari di oggetti, beni o materiali appartenenti allo Stato).

3

Il danno erariale

Nozione: il danno erariale consiste in un depauperamento del patrimonio che l’erario (Stato e/o ente pubblico) abbia sofferto per la condotta illecita del pubblico dipendente nell’esercizio di specifiche funzioni amministrative.

Nozione

►Lesione ingiustificata al patrimonio dello Stato posta in essere da un operatore pubblico nello svolgimento delle proprie funzioni

▻condotta antigiuridica ▻nesso causale tra comportamento e danno ▻dolo o colpa grave ▻giurisdizione della Corte dei conti

►Diretto

▻se è cagionato direttamente dal soggetto responsabile alla P.A. di appartenenza o ad altra P.A. (cd. danno trasversale o obliquo)

►Indiretto

▻consiste nelle somme che la P.A. ha corrisposto al terzo a titolo di risarcimento del danno commesso dal dipendente o dall’amminisrazione

Danno erariale

2iResponsabilità verso P.A. e terzi e ruolo della Corte dei conti

7

Al danno erariale è possibile ricondurre anche il cd. danno all’immagine della pubblica amministrazione il quale incide sul rapporto di fiducia e di affidamento che lega amministrazione e amministrati, presupponendo l’esplicazione di una condotta che abbia causato la reiterata violazione di doveri di servizio e un discredito per l’amministrazione. Fonte normativa dell’azione risarcitoria per danno all’immagine della P.A. è data dall’art. 17, comma 30ter, L. 102/2009, modificato dal Codice di giustizia contabile, D.Lgs. 174/2016. Dall’esame della norma, così come interpretata dalla giurisprudenza, si evince che l’azione per il risarcimento del danno all’immagine è esperibile in presenza di delitti commessi a danno delle pubbliche amministrazioni da dipendenti pubblici, accertati con sentenza penale definitiva. Il quantum risarcibile è definito nell’art. 1, comma 1sexies, L. 20/1994, nel senso che esso si presume, salva prova contraria, pari al doppio della somma di denaro o del valore patrimoniale di altra utilità illecitamente percepita dal dipendente. Altra peculiare ipotesi di danno erariale, creata dalla giurisprudenza contabile, è il danno da disservizio, che si risolve nel pregiudizio — ulteriore rispetto al «danno patrimoniale diretto» — recato dalla condotta illecita del dipendente al corretto funzionamento dell’apparato pubblico (ad es. dispendio di energie per la ricostruzione di contabilità mancanti o contraffatte; costo sostenuto dall’amministrazione per accer-

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Osservazioni

Il danno erariale è un danno pubblico, perché, in quanto pregiudizio alle pubbliche finanze, si traduce in un danno alla collettività. Esso, inoltre, deve essere certo e attuale nonché economicamente valutabile.

tare e contrastare gli effetti negativi sull’organizzazione delle strutture e degli uffici in conseguenza di comportamenti dolosi di un dipendente; costi sostenuti per il ripristino della funzionalità dell’ufficio; mancato conseguimento del buon andamento dell’azione pubblica; dispendio di risorse umane e di mezzi strumentali pubblici) (cfr., tra le altre, Corte conti, sez. Emilia Romagna, 21-4-2017, n. 87).

4

I giudizi di conto e di responsabilità amministrativa dinanzi alla Corte dei conti

La Corte dei conti è titolare della giurisdizione contabile, comprendente i giudizi di conto, di responsabilità amministrativa per danni all’erario e altri giudizi di contabilità pubblica, nonché i giudizi in materia pensionistica, quelli aventi ad oggetto l’irrogazione di sanzioni pecuniarie e gli altri giudizi nelle materie specificate dalla legge (art. 1 D.Lgs. 174/2016, Codice di giustizia contabile).

Giurisdizione della Corte dei conti

Tipologia dei giudizi

►Piena

▻la Corte dei conti conosce delle controverise sia sotto l’aspetto dell’accertamento dei fatti che dell’applicazione del diritto

►Esclusiva

▻la Corte dei conti conosce sia dei diritti soggettivi sia degli interessi legittimi

►Giudizi di conto

▻la Corte giudica sui conti degli agenti contabili dello Stato e delle altre PP.AA.: essa cioè verifica la regolarità del conto giudiziale cui sono tenuti i titolari di gestioni di tesoreria e gli agenti contabili aventi il cd. obbligo di rendiconto

►Giudizi di respon▻l’azione di responsabilità è esercitata dal P.M. consabilità amminitabile strativa ►Giudizi ad istanza dei privati ►Giudizi in materia di pensioni

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La responsabilità civile verso i terzi

Con l’entrata in vigore della Costituzione, si è individuata una responsabilità solidale dell’amministrazione e del funzionario nel caso di danno nei confronti del cittadino (art. 28 Cost.), per cui quest’ultimo attualmente può escutere, a sua scelta, sia l’amministrazione pubblica che l’impiegato agente. Questa norma pone a carico dello Stato e dei pubblici impiegati le conseguenze relative ad atti che ingenerano, secondo le norme comuni, responsabilità da parte dell’agente. Ed è da notare che la responsabilità dello Stato è diretta, come lo è quella del suo dipendente. Entrambi sono sul medesimo piano nei confronti del civilmente danneggiato. La Corte costituzionale parla, infatti, di responsabilità concorrente. Parte SestaiLa responsabilità della P.A. e verso la P.A.

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Viene meno la responsabilità dell’amministrazione allorché il danno deriva da comportamento posto in essere da funzionari od impiegati al di fuori di ogni manifestazione di attività amministrativa (atti personali degli agenti, ovvero atti viziati da incompetenza assoluta, ovvero da comportamenti posti in essere dolosamente in violazione di norme penali). Negli altri casi l’amministrazione risponde in quanto l’operato dei suoi agenti, nell’esercizio delle funzioni ad essi affidate, si presenta come proveniente dalla amministrazione stessa. L’impiegato è responsabile verso i terzi per i danni ►In caso di colpa lieve o lievissima risponde solo la P.A. arrecati solo se ha ►Il fatto dannoso non è riferibile alla P.A. se deriva da comportamenti doagito con dolo o losi per conseguire un fine illecito ed estraneo ai fini istituzionali persecolpa grave (art. guiti dalla P.A. In tali casi è perciò responsabile solo il dipendente 23 T.U. impiegati civili dello Stato)

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2iResponsabilità verso P.A. e terzi e ruolo della Corte dei conti

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La responsabilità ►Quando l’impiegato ha agito per legittima difesa di sé o di altri dell’impiegato ver►In caso di violenza fisica sulla persona so i tezi è esclusa (art. 29 Regola- ►Se costrettovi della necessità di salvare sé o altri dal pericolo di un danno grave alla persona e non evitabile mento contabilità)

note  .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. ..............................................................................................................................................

Parte Settima La giustizia amministrativa

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Principi generali sulla tutela giurisdizionale

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Tutela in sede amministrativa

3

Tutela giurisdizionale ordinaria

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Tutela giurisdizionale amministrativa

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Il processo amministrativo

1 1

Principi generali sulla tutela giurisdizionale

$   

Nozione: l’espressione «giustizia amministrativa» indica quel complesso di mezzi concessi dall’ordinamento giuridico ai singoli per tutelare le posizioni giuridiche soggettive di cui risultino titolari nei confronti della P.A.

Principi fondamentali

Strumenti di giustizia amministrativa

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►Principio della azionabilità in giudizio di tutte le lesioni di diritti soggettivi ed interessi legittimi anche se derivanti da atti e comportamenti della P.A. (art. 24 Cost.) ►Principio dell’autonomia del potere giudiziario (rispetto del principio della separazione dei poteri: art. 101 Cost., a norma del quale i giudici sono soggetti soltanto alla legge) ►Principio di legalità della azione amministrativa, la cui conformità alla legge viene accertata dall’autorità giudiziaria ►Rimedi giurisdi- ▻ricorso al G.A. zionali ▻ricorso al G.O. ▻ricorso gerarchico ►Rimedi ammini▻ricorso in opposizione strativi ▻ricorso al Presidente della Repubblica

Il sistema di giustizia amministrativa

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1iPrincipi generali sulla tutela giurisdizionale

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La giustizia amministrativa italiana è organizzata secondo il sistema della doppia giuridizione: — l’Autorità Giudiziaria Ordinaria è competente a decidere delle violazioni di diritti soggettivi, con il potere di disapplicare l’atto amministrativo che risulti illegittimo, e di dichiararne la illegittimità; — l’Autorità Giudiziaria Amministrativa è competente a giudicare delle violazioni degli interessi legittimi (salvo alcuni casi eccezionali in cui giudica anche per violazioni di diritti: cd. casi di giurisdizione esclusiva) e ad annullare gli atti amministrativi illegittimi (cd. giurisdizione di legittimità), nonché, in alcuni casi tassativi, anche a sostituirli con altri atti o a riformarli in parte (sostituendo in tal caso la P.A.: cd. giurisdizione di merito); — i conflitti di giurisdizione tra A.G.O. e A.G.A. sono attribuiti alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. Oltre ai rimedi giurisdizionali, gli interessati hanno a disposizione anche mezzi di tutela in sede amministrativa, ossia esperibili direttamente nei confronti dell’autorità amministrativa: i ricorsi amministrativi.

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Riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo

Il sistema della doppia giurisdizione (o del doppio binario) si basa principalmente sulla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi. Proprio la coesistenza di due diversi ordini di giurisdizione aventi una propria e differenziata competenza ha posto notevoli problemi in ordine all’identificazione di criteri idonei ad operare il necessario riparto. Numerose sono state le teorie susseguitesi nel tempo. ▻attività di gestione: trattandosi di rapporti paritetici tra P.A. e privati, le ▸cognizione del G.O. eventuali controversie investono diritti soggettivi

►Teoria che distingue tra attività di ▻attività di imperio vincolata, dalla gestione e attività ▸cognizione del G.O. quale nascono solo d’imperio diritti soggettivi ▻attività di imperio discrezionale, idonea a degrada- ▸cognizione del G.A. re il diritto soggettivo ad interesse Teorie

►Teoria del petitum ▻richiesta di elimi▸cognizione del G.A. nazione dell’atto (in relazione alla natura del provvedimento richie- ▻richiesta di risar▸cognizione del G.O. sto) (SCIALOJA) cimento ▸cognizione del G.A. (teoria ▻cattivo uso del poaccolta dalla Cassazione (SS. ►Teoria della causa tere-interesse leUU. n. 1657/1949) e dalla petendi (in base gittimo giurisprudenza prevalente alla situazione giuridica dedotta in giudizio) ▻carenza di potere▸cognizione del G.O. diritto soggettivo ▻norma di azione ▸cognizione del G.A. interesse legittimo ►Teoria della norma violata (GUICCIARDI) ▻norma di relazione▸cognizione del G.O. diritto soggettivo

Parte SettimaiLa giustizia amministrativa

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4

▻lesione di diritto ▸cognizione del G.O. ►Teoria della prosoggettivo spettazione (da parte del soggetto ▻lesione di interesleso) ▸cognizione del G.A. se legittimo

Osservazioni

Teorie

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Fra tanti criteri possibili, quello ritenuto oggi maggioritario è rappresentato della causa petendi (o petitum sostanziale) posto dalla Corte di Cassazione. Con sentenza del 4-7-1949, n. 1657, le Sezioni Unite della Corte hanno posto con chiarezza il criterio discretivo fra i due ordini di giurisdizioni, osservando che: «tutte le volte che si lamenta il cattivo uso del potere dell’amministrazione, si fa valere un interesse legittimo e la giurisdizione è del G.A., mentre si ha questione di diritto soggettivo e giurisdizione del G.O. quando si contesta la stessa esistenza del potere». In tal modo si è posto il collegamento seguente: carenza di potere-diritto soggettivo, cattivo uso del potere-interesse legittimo. La soluzione accolta dalla Cassazione si spiega in quanto si è concordi nel ritenere che il provvedimento amministrativo, per quanto illegittimo (ossia adottato con cattivo uso di potere), è pur sempre efficace, ossia dotato di autoritatività ed esecutività comportando, laddove incida su di un diritto soggettivo, la degradazione del diritto ad interesse legittimo con conseguente competenza del G.A. (cd. diritti suscettibili di affievolimento). Dal punto di vista legislativo, il collegamento fra potere amministrativo/interesse legittimo/giurisdizione del G.A. è confermato dalle previsioni del Codice del processo amministrativo. L’art. 7 c.p.a., infatti, nel definire la giurisdizione del giudice amministrativo, stabilisce che tale autorità conosce delle controversie aventi ad oggetto interessi legittimi e, nelle materie indicate dalla legge, diritti soggettivi, «concernenti l’esercizio, o il mancato esercizio, del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere e posti in essere da pubbliche amministrazioni». Il tradizionale riparto di giurisdizione per posizioni soggettive viene meno laddove il legislatore disponga il cd. riparto per blocchi di materie, ovverosia qualora attribuisca alla giurisdizione esclusiva di un’autorità giurisdizionale, sia essa ordinaria o amministrativa, una determinata tipologia di materie. In tale ipotesi, la possibilità, per il giudice adito, di conoscere — escludendo la competenza di ogni altro giudice — sia questioni inerenti diritti soggettivi che interessi legittimi implica ex se l’irrilevanza della situazione giuridica soggettiva sottesa che si vuole tutelare con l’azione.

La normativa di riferimento

Tutela in sede amministrativa

►D.P.R. 1199/1971 ▻disciplina organica dei ricorsi amministrativi

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1iPrincipi generali sulla tutela giurisdizionale

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Tutela ►Codice del procesgiurisdizionale so amministrativo ▻disciplina del processo innanzi al G.A. e della tuinnanzi al Giudice (D.Lgs. 2-7-2010, tela giurisdizionale amministrativa in generale Amministrativo n. 104)

Osservazioni

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Il Codice del processo amministrativo (c.p.a.), entrato in vigore il 16 settembre 2010, è stato successivamente riveduto e corretto in alcuni punti. I principali correttivi sono stati il D.Lgs. 15-11-2011, n. 195 e il D.Lgs. 14-9-2012, n. 160, che hanno dettato disposizioni integrative e correttive, al fine di rendere più funzionali taluni istituti processuali. Poi vi sono stati, in seguito, ulteriori interventi settoriali che hanno inciso su istituti specifici. È inoltre importante ricordare l’avvio del processo amministrativo telematico, operativo dal 1° gennaio 2017, il cui testo di riferimento è il D.P.C.M. 16-2-2016, n. 40, contenente le regole tecnico-operative per la graduale applicazione del processo telematico.

           giudizio amministrativo

Dopo l’instaurazione del giudizio, possono verificarsi delle ipotesi di contestazione in ordine alla scelta del giudice chiamato a dirimere la controversia: quando oggetto di dissenso è la stessa autorità giurisdizionale, G.A. in luogo di G.O., allora la questione è di giurisdizione; quando, invece, si discute solo in ordine al tribunale amministrativo effettivamente competente, nell’ambito quindi dello stesso ordine giurisdizionale (G.A.), allora la questione è inerente alla competenza.Il conflitto si dice, infatti, di competenza quando le autorità appartengono allo stesso potere ed allo stesso ordine giurisdizionale. Sono risolti o dal Consiglio di Stato o dalla Corte di Cassazione, a seconda che siano sorti tra giudici amministrativi oppure ordinari. Il legislatore del Codice del processo amministrativo, in particolare, disciplina le diverse ipotesi in cui può verificarsi una questione di giurisdizione.

Difetto di giurisdizione (art. 9 c.p.a.)

►Nel giudizio di primo grado, può essere rilevato oltre che dalla parte anche d’ufficio, ossia direttamente dal giudice, quindi pur in mancanza di una sollecitazione, in tal senso, della parte avversa ►Nei giudizi di impugnazione, invece, è necessaria un’espressa attività della parte: il difetto «è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione»

Regolamento preventivo di giurisdizione (art. 10 c.p.a.)

►Si applica l’art. 41 c.p.c. ►Ricorso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ►Sospensione del giudizio in corso ►Possibilità di chiedere misure cautelari nel giudizio sospeso (il giudice non le dispone qualora non ritenga sussistente la propria giurisdizione)

►In presenza di una sentenza con la quale un giudice declini la propria giurisdizione ed affermi la sussistenza di quella di altro giudice, il giudizio prosegue innanzi a quest’ultimo, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali collegati alla domanda originariamente proposta Translatio judicii (art. 11 c.p.a.) ▻Cass., SS.UU., 4109/2007 e Corte cost. 77/2007 ►Evoluzione stori▻art. 59 L. 69/2009 ca dell’istituto ▻art. 11 c.p.a. Parte SettimaiLa giustizia amministrativa

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2 1

Tutela in sede amministrativa

Principi generali

Nozione: la tutela in sede amministrativa è attuata dalla stessa amministrazione attraverso un procedimento amministrativo instaurato a seguito di un ricorso dell’interessato, senza, dunque, l’intervento della autorità giudiziaria. ▻d’iniziativa della stessa P.A. ▻con un procedimento interno alla P.A. ▻senza contraddittorio con gli interessati ►Autotutela ammi- ▻la P.A. agisce nel proprio esclusivo interesse nistrativa ▻l’atto di ritiro è di regola discrezionale ▻l’autorità che emana il provvedimento di ritiro conserva il potere di decisione in merito all’oggetto del provvedimento Natura giuridica

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▻procedimento d’iniziativa del ricorrente ▻procedimento esterno ▻contenzioso (cioè in contraddittorio con gli interessati) ►Tutela amministrativa (cd. tute- ▻la P.A. ha l’obbligo di porsi in posizione di terzietà la giustiziale o au- ▻la decisione circa la sussistenza dei vizi del provtodichia) vedimento è vincolata ai motivi addotti dal ricorrente ▻l’autorità che decide il ricorso una volta emanato il provvedimento decisorio consuma il suo potere

I ricorsi amministrativi

Nozione: il ricorso amministrativo è l’istanza diretta ad ottenere da un’autorità amministrativa l’annullamento, la revoca o la riforma di un atto amministrativo, con il rispetto delle forme e dei termini previsti dalla legge, affinché questa risolva, di sua autorità, la controversia che tale atto ha generato, nell’ambito dello stesso ordinamento amministrativo. ►Opposizione Tipologie

►Ricorso gerarchico

▻proprio ▻improprio

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2iTutela in sede amministrativa

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►Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica

►Ordinari

Classificazione dei ricorsi

▻ricorso gerarchico ▸proponibili avverso un provvedimento non definitivo per ▻ricorso in opposieccepire sia vizi di legittimizione tà sia vizi di merito ▸proponibile avverso un provvedimento definitivo (ossia quando, per la natura del provvedimento o per legge, non è possibile esperire rimedi amministrativi ordinari) per eccepire vizi di legittimità

►Straordinari

▻ricorso al P.d.R.

►Impugnatori

▻si impugna un atto ritenuto lesivo

▻hanno carattere eccezionale ed atipico ►Non impugnatori ▻hanno ad oggetto un mero comportamento della P.A. o la costituzione o modifica di un rapporto giuridico

►Definitivo

▻per natura ▻per legge

►Non definitivo

▻possibili ricorsi amministrativi ordinari e ricorsi giurisdizionali al TAR

►Soggetti

▻persone fisiche ▻persone giuridiche ▻associazioni non personalizzate

►Interesse

▻materiale ▻formale

▸personale ▸diretto ▸attuale

▻perentorio di 30 gg.

▸gerarchico ▸in opposizione

▻120 gg.

▸straordinario

Atto amministrativo

Elementi ►Termini

►Forma

▻scritta e in bollo

►Oggetto

▻atto amministrativo ▻comportamento ▻rapporto

Parte SettimaiLa giustizia amministrativa

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▸possibili solo ricorso straordinario al P.d.R., ricorso giurisdizionale al TAR, ed, eccezionalmente e in casi tassativi, un ricorso gerarchico improprio

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Il procedimento per la decisione del ricorso (D.P.R. 1199/1971) ►Contraddittorio tra le parti e con l’autorità amministrativa

Istruttoria

►R accolt a delle ▻principio inquisiprove torio

▸l’autorità procedente effettua d’ufficio la raccolta delle prove, essendo libera di effettuare tutti gli accertamenti che ritiene opportuni

▻90 giorni dalla presentazione del ricorso gerarchico ►Conclusione dell’istruzione entro: ▻120 giorni dalla data fissata ai controinteressati per le loro deduzioni, nel ricorso straordinario

Decisione

►Con decreto

▻indicazione dell’autorità decidente ▻motivazione ▻dispositivo ▻sottoscrizione e data

▻irricevibilità del ricorso, se presentato fuori termine ►Di rito (risolve il ▻inammissibilità del ricorso, se presentato ad autoricorso in base ad rità diversa da quella indicata nell’atto una quest ione ▻  nullità del ricorso, se manca di uno degli elemenpregiudiziale) ti essenziali Contenuto della decisione

Effetti

▻rigetto ►Di merito (contiene il giudizio sulla fondatezza o meno dei motivi ▻accoglimento del ricorso)

▸per infondatezza dei motivi ▸annullamento dell’atto (per motivi di legittimità) ▸revoca o riforma dell’atto (motivi di merito)

▻il rigetto permette al ricorrente di esperire un nuovo ricorso amministrativo o giurisdizionale ►Nei confronti del▻  l’accoglimento permette ai controinteressati di le parti esperire un nuovo ricorso amministrativo o giurisdizionale

▻investe solo l’atto impugnato

►Soggettiva

▻investe solo le parti, salvo per regolamenti e atti con pluralità di destinatari

2iTutela in sede amministrativa

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Estensione

►Oggettiva

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►Nei confronti della P.A.

►Rinuncia Estinzione

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▻formale e non revocabile

►Cessazione della materia del contendere ►Sopravvenuta carenza di interesse

Il ricorso gerarchico

Nozione: il ricorso gerarchico è un rimedio amministrativo e generale, consistente nell’impugnativa di un atto non definitivo proposto dal soggetto interessato all’organo gerarchicamente superiore a quello che ha emanato l’atto, a tutela sia di diritti soggettivi che di interessi legittimi, facendo valere sia vizi di legittimità che di merito.

Presupposti

►Rapporto di gerarchia esterna (salvo casi eccezionali: ricorso gerarchico improprio) ►Non definitività dell’atto impugnato ►Interesse a ricorrere da parte di chi lo propone

4.1 I due tipi di ricorso gerarchico ►Ricorso gerarchico proprio

▻presuppone un rapporto di gerarchia in senso tecnico, cioè di subordinazione, tra l’organo che ha emanato l’atto e l’organo a cui si propone il ricorso ▻carattere eccezionale ▻ammesso in casi tassativi previsti dalla legge

Tipi

Regime giuridico

►Ricorso gerarchico improprio (qui non vi è rapporto di gerarchia) ▻è proposto a:

►Il ricorso gerarchico è ammesso in unica istanza (il provvedimento emesso in seguito al ricorso è definitivo e avverso tale decisione il ricorrente può proporre ricorso giurisdizionale o straordinario al P.d.R.)

Parte SettimaiLa giustizia amministrativa

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▸organi individuali avverso deliberazioni di organi collegiali e viceversa ▸organi collegiali avverso deliberazioni di altri organi collegiali ▸organi statali avverso provvedimenti di altro ente pubblico ▸organi statali avverso provvedimenti di organi di vertice

4.2 Procedimento ►Termine per ri▻30 giorni dalla notifica o consegna dell’atto correre ►Modalità di pre- ▻direttamente all’autorità competente a mezzo uffisentazione ciale giudiziario oppure raccomandata a.r.

Procedimento

▻ad un organo diverso da quello competente, ma ▸trasmissione d’ufficio all’orappartenente alla gano competente medesima ammi►Presentazione ad nistrazione autorità incompetente ▻organo non appartenente alla ▸eventuale invocazione stessa amminidell’errore scusabile per la strazione di quelrimessione in termini la competente ►Contraddittorio ed istruzione ►Sospensione del provvedimento ▻da richiedere, per gravi motivi impugnato ►Decisione del ri- ▻annullamento o riforma dell’atto corso ▻rigetto del ricorso ►Silenzio della P.A. ▻dopo 90 giorni dalla presentazione, il ricorso si intende respinto sul ricorso

Il ricorso in opposizione

2iTutela in sede amministrativa

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Caratteristiche

►Atipicità ►Rivolto alla stessa autorità che ha emanato l’atto ►Eccezionale ►Ammesso in casi tassativi ►Può essere proposto per motivi di legittimità e di merito ►Può essere proposto a tutela di interessi legittimi e di diritti soggettivi

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Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica

Nozione: il ricorso straordinario al P.d.R. è un rimedio amministrativo di carattere generale consistente nell’impugnativa di un atto amministrativo definitivo proposta dal soggetto interessato direttamente al Capo dello Stato.

Presupposti

►Ammesso solo per motivi di legittimità e mai di merito ►Proposto per la tutela di interessi legittimi e di diritti soggettivi (nei casi di giurisdizione esclusiva del G.A.) ►Circoscritto alle sole controversie devolute alla giurisdizione amministrativa (art. 7, co. 8, c.p.a.) ►Inammissibilità in ipotesi di contenzioso sulle operazioni elettorali (art. 128 c.p.a.) ►Termine per ricorrere. Il ricorso deve essere presentato entro 120 gg. dalla data di notifica o comunicazione dell’atto o dalla piena conoscenza di esso ►Notifica e deposito. Nel detto termine il ricorso deve essere, altresì, notificato, secondo le norme generali, ad almeno uno dei controinteressati e, per effetto della citata sentenza 148/1982 della Corte cost., anche all’autorità che ha emanato l’atto e deve inoltre essere depositato, con la prova dell’avvenuta notifica presso il Ministero competente e presso l’organo che ha emanato l’atto impugnato, che a sua volta lo trasmetterà al Ministero

Procedimento

►Contraddittorio. A differenza del ricorso gerar- ▻col ricorso incidenchico, il contraddittorio deve essere instaurato tale i controinteresdallo stesso ricorrente. Se egli, nel termine dei 120 sati possono impugg., ha notificato il ricorso ad un solo dei controingnare l’atto per moteressati, il Ministro competente gli assegna un tivi diversi da quelulteriore termine per l’integrazione del contradli addotti dal ricordittorio anche nei confronti degli altri, indicando rente. Nonostante i soggetti e fissando le modalità per tale integrail silenzio legislatizione. Entro 60 gg. dalla notificazione del ricorso vo, è da ammetteri controinteressati e l’autorità non statale che ha si l’intervento sia emesso l’atto (Corte cost., sent. 148/1982) possoad adiuvandum no presentare deduzioni e documenti o eventualche ad opponenmente un ricorso incidentale nonché fare opposidum, al pari della zione e chiedere la trasposizione del ricorso in proposizione di sede giurisdizionale motivi aggiunti ►Sospensione. L’art. 3 L. 205/2000 ha esteso anche al ricorso straordinario il rimedio cautelare della sospensione del provvedimento impugnato laddove siano allegati danni gravi ed irreparabili

Parte SettimaiLa giustizia amministrativa

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►Istruttoria. L’istruttoria del ricorso è compiuta dal Ministero competente, e cioè dal Ministero che sovraintende alla materia alla quale è da ricondurre l’atto impugnato. Secondo l’ultimo comma dell’art. 11, i ricorsi con i quali si impugnano atti di enti pubblici in materie per le quali manchi uno specifico collegamento con le competenze di un determinato Ministero devono essere presentati alla Presidenza del Consiglio dei Ministri che ne cura la relativa istruttoria. Si è, con tale norma, stabilita una competenza suppletiva a carattere generale della Presidenza del Consiglio dei Ministri per tutte quelle materie per le quali sia difficile determinare un collegamento con un preciso Ministero

Procedimento

▻la legge ha fissato un termine per la chiusura dell’istruzione: essa, infatti, deve essere conclusa entro 120 gg. dalla scadenza del termine assegnato ai controinteressati per la presentazione delle loro deduzioni. Trascorso tale termine, il ricorrente può richiedere, con atto notificato al Ministero competente, se il ricorso è stato trasmesso per il parere al C.d.S. ed in caso di risposta negativa o di mancata risposta entro 30 gg., può depositare direttamente copia del ricorso presso quest’ultimo

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2iTutela in sede amministrativa

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►Parere del Consiglio di Stato. Istruito il ricorso, il Ministero lo trasmette al C.d.S. per il relativo parere, che è obbligatorio e, per effetto delle modifiche operate sull’art. 14 D.P.R. 1199/1971 dalla L. 69/2009, vincolante. Il Presidente del Consiglio di Stato assegna il ricorso ad una delle sezioni o ad una commissione speciale. Tuttavia, per assicurare l’unità di indirizzo giurisprudenziale, se tale sezione o la commissione rileva che il punto di diritto ad essa sottoposto ha dato luogo o può dar luogo a contrasti giurisprudenziali, può rimettere il ricorso stesso all’Adunanza generale: ugualmente il Presidente del C.d.S. può decidere in tal senso se rileva che debbono essere risolte questioni di massima di particolare importanza. L’organo del C.d.S. cui è affidato il ricorso, se riconosce che l’istruttoria è incompleta o che i fatti affermati nell’atto impugnato sono in contrasto con i documenti esibiti, può chiedere al Ministro nuovi chiarimenti o documenti od ordinare che vengano disposte nuove verifiche. Esso può anche ordinare l’integrazione del contraddittorio, se il ricorso non è stato notificato a tutti gli interessati ►Decisione. Il ricorso è deciso con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro competente, conforme al parere del Consiglio di Stato (art. 14 D.P.R. 1199/1971, come mod. dal comma 2 dell’art. 69 L. 69/2009)

Osservazioni

Procedimento

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►Esecuzione della decisione. La tesi della natura amministrativa del decreto del Presidente della Repubblica esclude la possibilità di assoggettare ad un giudizio di ottemperanza la decisione del ricorso stesso. Di recente, però, la giurisprudenza ha qualificato il decreto presidenziale che recepisce il parere del Consiglio di Stato come un provvedimento tendezialmente giurisdizionale nella sostanza, anche se formalmente amministrativo. In particolare, dapprima la Suprema Corte (Cass., SS. UU., 19-12-2012, n. 23464) e successivamente il Consiglio di Stato (C.d.S., Ad. plen., 5-6-2012, n. 18) hanno affermato tale ultima ricostruzione, con la conseguenza di ammettere il giudizio di ottemperanza per l’esecuzione della decisione resa su ricorso straordinario. In tale scia, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sent. 6-5-2013, n. 9, ha affermato che il ricorso per l’ottemperanza deve essere proposto dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta (cfr. anche Cass., SS.UU., 14-5-2014, n. 10414; Corte cost., 2-4-2014, n. 73) ►Rimedi contro la decisione. Avverso il decreto presidenziale che decide il ricorso, ove la decisione riguardi una questione di competenza del G.A., sono ammessi due mezzi di impugnazione: la revocazione e l’impugnazione innanzi al giudice amministrativo

Il ricorso straordinario è alternativo a quello giurisdizionale amministrativo (electa una via, non datur recursus ad alteram). Pertanto: — se l’atto è stato impugnato con ricorso giurisdizionale al T.A.R. è inammissibile il ricorso straordinario avverso lo stesso atto (art. 8 D.P.R. 1199/1971); — se l’atto è stato impugnato con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, non è più impugnabile con ricorso al T.A.R. La regola dell’alternatività ha la funzione di evitare che sullo stesso atto amministrativo intervengano due pronunce giustiziali diverse (divieto del ne bis in idem) e che il Consiglio di Stato si pronunci due volte sullo stesso atto (attraverso parere obbligatorio in sede di ricorso straordinario e come giudice di appello in sede di ricorso giurisdizionale); inoltre, serve a salvaguardare il prestigio del Presidente della Repubblica che sarebbe sminuito ove si ammettesse un sindacato giurisdizionale sul decreto presidenziale. Tuttavia, la regola dell’alternatività opera solo nel caso di impugnazione del medesimo atto.

I cd. ricorsi atipici

In sintesi

Nozione: i ricorsi atipici sono ricorsi proposti avanti ad autorità diversa da quella che ha emanato l’atto e non legata ad essa da nessun rapporto di gerarchia, neppure improprio. La tutela in sede amministrativa è attuata dalla stessa amministrazione, attraverso un procedimento amministrativo, che viene instaurato a seguito di un ricorso dell’interessato. La funzione della tutela in sede amministrativa è quella di consentire, se possibile, in seno allo stesso ordine amministrativo, una soluzione alle controversie insorte al suo interno (e che coinvolgono interessi dell’amministrazione) e di permettere alla P.A. di esprimere (attraverso la decisione del ricorso) le proprie definitive determinazioni sulla controversia, prima che essa, eventualmente, prosegua in sede giurisdizionale (SANDULLI).

Parte SettimaiLa giustizia amministrativa

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Tutela giurisdizionale ordinaria

Ambito della giurisdizione del giudice ordinario

La giurisdizione del giudice ordinario (G.O.), in relazione agli atti amministrativi, è determinata dall’art. 2 della legge 2248/1865, allegato E (L.A.C.). In base a tale articolo sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la P.A. e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa.

Rientrano nella giurisdizione del G.O.

►Cause per contravvenzioni ►Tutte le materie in cui si faccia questione di un diritto civile e politico ►Comunque vi possa essere interessata la P.A. (ossia sia se la P.A. è parte attrice sia se è convenuta) ►Ancorché siano stati emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa ►Materie attribuite ▻Corte dei conti in materia di pensioni alla giurisdizione di giudici speciali ▻Commissioni tributarie

Deroghe ►Giurisdizione esclusiva del G.A. alla giurisdizione del G.O. ►Arbitrati obbliga- ▻nei contratti conclusi dalla P.A. possono essere inserite clausole in base alle quali la soluzione delle tori (incostituzionali per Corte relative controversie è rimessa ai collegi arbitrali, cost., n. 152/1996) in deroga alla competenza del G.O. La difesa in giudizio delle PP.AA. è rimessa all’Avvocatura dello Stato, organo che rappresenta e difende la P.A. e che può compiere atti processuali per la stessa. Trattasi di patrocinio obbligatorio ed esclusivo.

2

Poteri del G.O. in ordine all’atto amministrativo

2.1 Regole generali e limiti della potestà del G.O. nei confronti della P.A.

3iTutela giurisdizionale ordinaria

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►Il G.O. può conoscere di tutti i comportamenti della P.A. lesivi di diritti soggettivi, sia dei meri comportamenti che degli atti compiuti in esecuzione di provvedimenti amministrativi

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Generalità

►Può conoscere degli effetti dell’atto e il suo sindacato è limitato alla sola valutazione in via incidentale della legittimità Il G.O. (artt. 4 e 5 L.A.C.) ►Non può incidere sull’atto amministrativo, anche se illegittimo ►Può solo dichiarare l’illegittimità dell’atto e quindi disapplicarlo

Limiti al sindacato del G.O.

►L’accertamento dell’atto amministrativo da parte del G.O. è limitato alla rilevanza che esso riveste per il giudizio in corso (non ha quindi efficacia erga omnes) ►È di sola legittimità (per vizi di incompetenza, violazione di legge o eccesso di potere) e non potrà in nessun caso estendersi al merito dell’atto stesso

Divieto di annullamento dell’atto

►Riguarda i provvedimenti amministrativi di carattere costitutivo e non opera nei confronti di atti dichiarativi ►Il divieto si estende anche alle attività materiali della P.A. solo se espressione dei fini istituzionali dell’ente e della potestà discrezionale della P.A.

Revoca dell’atto da parte del G.O.

►Atti compiuti dalla P.A. in regime di diritto privato ►Attività meramente materiali ►Atti compiuti sine titulo

►Trascrizione del matrimonio ►Rettifica dei certificati di stato civile ►Cancellazione di ipoteca Deroghe al divieto ►Retrocessione dei beni espropriati di annullamento e ►Opposizione all’ordinanza-ingiunzione per le sanzioni amministrative revoca dell’atto ►Cessazione della condotta sindacale monoffensiva ►Applicazioni delle disposizioni del Codice in materia di protezione dei dati personali (D.Lgs. 196/2003)

2.2 Disapplicazione dell’atto da parte del G.O. ►Il G.O., pur non potendo procedere all’invalidazione dell’atto, ove ne riscontri l’illegittimità è abilitato a disapplicarlo

Disapplicazione dell’atto

►Il problema che si pone è quello di ▻secondo VIRGA, la disapplicazione concerne le sole ipotesi in cui il G.O. conosce della legittimità stabilire se il potedell’atto in via incidentale re di disapplicazione riguardi la ▻secondo SANDULLI, la disapplicazione costituisce uno strumento di portata generale operante sia sola ipotesi di cognizione incidenin sede di cognizione diretta (art. 4) che incidentale su atti illegittitale (art. 5) mi di cui all’art. 5 ▻dottrina e giurisprudenza maggioritaria escludoL.A.C. ovvero anno la disapplicazione in malam partem, ossia di che quello di coatti già favorevoli al destinatario, che quindi vegnizione diretta di drebbe così compressa la sua sfera giuridica cui all’art. 4 L.A.C.

Parte SettimaiLa giustizia amministrativa

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►La dottrina tradizionale riteneva che la disapplicazione concernesse i soli atti viziati per incompetenza o violazione di legge ►Secondo VIRGA la disapplicazione andrebbe limitata all’eccesso di potere estrinseco ovvero all’eccesso di potere per sviamento ►Secondo la dottrina prevalente, la disapplicazione è estesa a qualsiasi vizio di legittimità

Oggetto

Officiosità ►Il potere di disapplicazione può essere esercitato dal giudice ex officio e non del potere è precluso dalla mancanza di istanza di parte o eventuale inoppugnabilidi disapplicazione tà dell’atto Rapporti con il G.A.

►La disapplicazione dell’atto amministrativo è inibita qualora la legittimità dell’atto sia stata acclarata dal G.A. con sentenza

2.3 Poteri eccezionali della P.A. nell’attività di diritto privato

Poteri

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►L’art. 7 L.A.C. conferisce alla P.A., oltre al potere di disporre della proprietà privata per grave necessità, il potere di portare ad esecuzione, in pendenza di giudizio avanti il G.O., gli atti di diritto privato delle cui conseguenze giuridiche si disputa mediante decreto motivato senza pregiudizio dei diritti delle parti

Le azioni ammissibili innanzi al G.O. nei confronti della P.A. ►Azioni costitutive

▻dottrina e giurisprudenza le ritengono ammissibili quando non incidono sui poteri pubblici della P.A.

►Azioni dichiarative ▻sempre consentite contro la P.A. ▻risarcitorie

▸sempre ammissibili

▻reintegratorie

▸devono ritenersi ammissibili solo qualora la P.A. abbia agito o detenuto qualcosa sine titulo, eccedendo il titolo o sulla base di un titolo inefficace

►Azioni di condanna Tipi

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3iTutela giurisdizionale ordinaria

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▻la giurisprudenza ammette l’esperibilità delle azioni di spoglio e di manutenzione, ma solo a fronte di tutte le attività poste in essere dalla P.A. iure privatorum, sine titulo e senza potere ►Azioni possessorie ▻non sono ammissibili tali azioni laddove la P.A. sia entrata in possesso di un bene in virtù di un provvedimento espropriativo

►Altre azioni

Tipi

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▻sequestro e provvedimenti di urgenza, ex art. 700 c.p.c., sono inammissibili ove incidono su atti amministrativi e su destinazioni di beni demaniali o indisponibili ▻convalida di sfratto ▻actio negotiorum gestorum ▻actio de in rem verso, se la P.A. riconosce l’utilità dell’operato svolto ▻procedimento monitorio ▻art. 844 c.c. per emissioni intollerabili

L’esecuzione forzata nei confronti della P.A.

In ordine alla possibilità di portare ad esecuzione giudizialmente le sentenze di condanna ottenute nei confronti della P.A., occorre ricordare che l’esecuzione forzata, ove ammissibile, può esercitarsi sia nella forma dell’espropriazione (art. 2910 c.c.), sia nelle forme specifiche regolate dagli artt. 2930-2933 c.c.

Processo di espropriazione

Esecuzione forzata in forma specifica

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►Beni

▻solo del patrimonio disponibile (SANDULLI)

►Denaro

▻la giurisprudenza più recente ha negato che le destinazioni di bilancio possano condizionare l’esecuzione forzata sulle casse della P.A.

►Crediti

▻la giurisprudenza ritiene pignorabili solo i crediti originati da rapporti di diritto civile e non da titoli di diritto pubblico

►È ritenuta ammissibile tranne quando risulti eccessivamente onerosa per il debitore o la distruzione della cosa sia di pregiudizio per l’economia nazionale (artt. 2058 e 2933 c.c.)

La giurisdizione del G.O. in tema di pubblico impiego (rinvio)

Sull’argomento si rinvia amplius alla Parte III, Cap. 1.

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Tutela giurisdizionale amministrativa

Concetti generali

La giurisdizione amministrativa è esercitata dai Tribunali Amministrativi Regionali (T.A.R.) e dal Consiglio di Stato, secondo le norme del Codice del processo amministrativo (art. 4 c.p.a.). A questi organi, bisogna aggiungere il Consiglio di Giustizia amministrativa per la regione siciliana (art. 6 c.p.a.). ►Generale di legit- ▻annullamento di atti non conformi alle norme giutimità ridiche Giurisdizione

►Speciale di merito

▻annullamento, revoca o modifica di atti anche per la loro inopportunità

►Esclusiva

▻cognizione anche su diritti soggettivi

▻T.A.R. (primo grado) ►Giudici ammini▻C.d.S. e Consiglio amministrativo della Regione strativi generali Siciliana (sono organi di appello)

►Di cognizione

▻per stabilire la fondatezza della pretesa all’eliminazione dell’atto impugnato

►Cautelare

▻strumentale e accessorio rispetto al cognitorio, è volto a preservare le utilità fornite dalla eventuale sentenza favorevole da eventi che possono manifestarsi nel corso del processo

►Di esecuzione

▻assicura coattivamente l’attuazione concreta della pronuncia di cognizione

4iTutela giurisdizionale amministrativa

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Tipologie di giudizio innanzi al G.A.

▻Corte dei conti ▻Tribunali delle acque pubbliche ►Giudici ammini▻Commissioni tributarie strativi speciali ▻Commissari per gli usi civici ▻altri organi particolari

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Organi

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Gli organi di giustizia amministrativa

2.1 I Tribunali Amministrativi Regionali Istituzione

►L. 1034/1971 (come organi di giustizia amministrativa su base regionale, in attuazione dell’art. 125 Cost.)

Disciplina

►Codice del processo amministrativo, D.Lgs. 104/2010 (art. 5: i T.A.R. sono organi di giustizia amministrativa di primo grado e sono 20, uno per ogni Regione, oltre alle sezioni staccate istituite presso alcune Regioni)

Competenza

►Giurisdizione generale di legittimità ►Giurisdizione di merito per materie tassativamente determinate ►Giurisdizione esclusiva per materie tassativamente determinate

2.2 Gli organi giurisdizionali amministrativi di secondo grado ►Consiglio di Stato ▻sezioni singole in sede giurisdi▻adunanza plenaria zionale Organi

►Consiglio di giu- ▻appelli avverso la decisione del T.A.R. siciliano stizia amministrativa per la Regione ▻ricorsi in unico grado per i giudizi di ottemperanza a decisioni dello stesso Consiglio Siciliana

2.3 Le giurisdizioni amministrative speciali

Tribunali delle acque pubbliche

►Si occupano delle controversie concernenti il demanio idrico ►Si distingue tra i Tribunali regionali delle acque pubbliche (istituiti presso 8 Corti d’appello) e il Tribunale superiore delle acque pubbliche con sede a Roma

Commissari per gli usi civici

►Giudici speciali con competenza specializzata in materia di accertamento e tutela dei demani civici e dei diritti di uso civico

Commissioni tributarie

►Si ocupano di tutte le controversie tra contribuente e P.A. inerenti ai tributi di ogni genere e specie

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Le azioni di cognizione esperibili innanzi al G.A. ►Azione di annul- ▻violazione di legge lamento nel ter- ▻incompetenza mine di decaden- ▻eccesso di potere za di 60 gg. ►Azione avverso il silenzio della P.A. e per la declaratoria di nullità (e altre azioni di accertamento) ▻contestualmente all’azione di annullamento o a quella avverso il silenzio

Azioni esperibili innanzi al G.A.

▸attività vincolata ►Azione di esatto ▸non residuano margini di adempimento ▻nei limiti di cui esercizio della discrezionalità all’art. 31, comma ▸  non sono necessari adempi3, c.p.a. menti istruttori da parte della P.A. ►Azione di condanna

►In ipotesi di L’azione di condanna al risarcimento è proponibile

▻illegittimo esercizio di attività amministrativa ▻mancato esercizio di attività amministrativa obbligatoria ▻lesione di diritti soggettivi (nei casi di giurisdizione esclusiva)

►In aggiunta all’a- ▻contestualmente al giudizio zione di annulla▻fino a 120 gg. dal passaggio in giudicato mento ►In via autonoma ▻dal verificarsi del danno nel termine di decadenza di 120 gg ▻dalla conoscenza del provvedimento

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4iTutela giurisdizionale amministrativa

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Atti non impugnabili innanzi al G.A.

►Atti amministrativi emanati da organi non amministrativi ►Atti politici ►Atti di diritto privato della P.A. ►Atti di altri organi giurisdizionali ►Atti soggettivamente amministrativi ma non formalmente amministrativi ►Atti interni, endoprocedimentali e preparatori di altri atti amministrativi ►Atti meramente confermativi e esecutivi ►Atti soggetti a controllo preventivo ►Atti di diritto privato della P.A. ►Regolamenti, se improduttivi di effetti immediatamente lesivi ►Atti programmatici e pianificatori

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La giurisdizione generale di legittimità del G.A.

Il G.A., in sede di giurisdizione di legittimità, conosce delle controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali conseguenziali, pure se introdotte in via autonoma (art. 7 c.p.a.).

Caratteri

►Generale

▻per tutte le lesioni di interessi legittimi da atti amministrativi

►Simmetrica

▻a quella del G.O. sui diritti soggettivi

►Limitata quanto ai ▻non è possibile la modifica o la revoca del prvvedimento impugnato poteri di cognizione Oggetto del ricorso

►Atti, provvedimenti, accordi o comportamenti riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio del potere amministrativo (art. 7 Codice del processo)

Posizioni soggettive tutelabili

►Interessi legittimi di persone fisiche o giuridiche; eventualmente diritti soggettivi la cui tutela non sia attribuita all’autorità giudiziaria ordinaria o ad altri organi di giurisdizione

Cognizione ►Oltre ai casi di giurisdizione esclusiva il T.A.R. può conoscere di questioincidenter tantum ni relative a diritti soggettivi quando la soluzione delle stesse è presuppo(art. 8 c.p.a.) sto necessario per la decisione della controversia relativa ad un interesse ►Questioni relative alla falsità di atti e documenti Riserva a favore ►Questioni concernenti lo stato e la capacità delle persone fisiche, esclusa del G.O. la capacità di stare in giudizio

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La giurisdizione di merito del G.A.

Nozione: la giurisdizione di merito mira all’esame dell’atto, oltre che sotto il profilo della legittimità, anche sotto il profilo della convenienza e dell’opportunità. Ai sensi dell’art. 7, comma 6, c.p.a. nell’esercizio della giurisdizione di merito il G.A. può sostituirsi all’amministrazione. ►Giurisdizione ec- ▻rispetto alla regola della giurisdizione di sola legitcezionale timità Caratteri

►Giurisdizione tas- ▻solo nei casi previsti espressamente dall’art. 134 sativa c.p.a. e dalla legge ►Giurisdizione ag▻rispetto a quella di legittimità giuntiva

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Poteri del G.A.

►Può annullare l’atto per motivi di legittimità ►Può riformarlo in tutto o in parte ►Può sostituirlo con un altro atto da esso formato

Differenze

►Attuazione delle pronunce giurisdizionali esecutive o del giudicato (giudizio di ottemperanza) Casi di giurisdi- ►Atti ed operazioni in materia elettorale attribuiti al G.A. zione di merito ►Sanzioni pecuniarie, la cui contestazione sia devoluta al G.A. (art. 134 c.p.a.) ►Contestazioni sui confini degli enti territoriali ►Altre ipotesi indicate dalla legge (art. 7 del Codice)

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Per GIANNINI e VIRGA il criterio differenziatore fra giurisdizione di legittimità e di merito non risiederebbe nella possibilità di esaminare l’opportunità dell’atto (preclusa anche per la giurisdizione di merito), ma nei diversi caratteri riguardanti l’esame del fatto, il potere di istruzione più ampio ed il potere di decisione. Secondo tali autori, quindi, la giurisdizione di merito non comporterebbe una valutazione di opportunità, convenienza e adeguatezza dell’atto amministrativo, in quanto sarebbe in contrasto con il principio della separazione dei poteri (ed in particolare con la riserva di amministrazione exx art. 113 Cost.) ammettere che il G.A. eserciti una fun fun-zione sostanzialmente amministrativa. Secondo LANDI e POTENZA, giudizio di merito è quello che si svolge per accertare non solo la conformità formale dell’atto alla legge, ma anche la incensurabilità del provvedimento sotto il profilo dell’opportunità e della convenienza. Ma ciò non vuol dire che il G.A. detenga anche, in tal modo, un potere di amministrazione attiva in senso stretto, in quanto la sua attività non è spontanea, ma provocata dal ricorso giurisdizionale, ed è vincolata dal principio di corrispondenza fra il chiesto ed il pronunciato.

Il giudizio di ottemperanza

Nozione: la più importante ipotesi di giurisdizione di merito è il giudizio di ottemperanza, proposto davanti al giudice amministrativo per ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi al giudicato del G.O. e del G.A. In sostanza, il ricorso in ottemperanza è finalizzato ad ottenere l’esecuzione, da parte della P.A., delle sentenze non spontaneamente eseguite.

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Giudizio di ottemperanza

▻sentenze del G.A. passate in giudicato ▻sentenze e altri provvedimenti esecutivi del G.A. (sentenze di I grado e misure cautelari) ►Ambito di appli- ▻sentenze passate in giudicato e provvedimenti equiparati del G.O. cazione (art. 112 c.p.a.) ▻sentenze passate in giudicato e provvedimenti equiparati per i quali non è prevista l’ottemperanza (es. sentenze tribunale acque pubbliche) ▻lodi arbitrali esecutivi inoppugnabili

►Presupposti

Giudizio di ottemperanza

Competenza (funzionale inderogabile)

▻giudicato o pronuncia esecutiva o lodo arbitrale esecutivo inoppugnabile ▻necessità di un provvedimento della P.A. successivo alla pronuncia ▻inottemperanza della P.A.

▻azione di condanna per il pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato ►Domande esperi- ▻azione di risarcimento danni per mancata esecuzione, violazione o elusione giudicato bili ▻ottemperanza di chiarimento ▻azione di risarcimento danno ingiusto per illegittimo esercizio dell’attività amministrativa ▻sentenze del G.A. passate in giudicato ►Giudice del prov- ▻sentenze e provvedimenti esecutivi del G.A. vedimento in rela- ▻provvedimenti T.A.R. confermati in appello con zione a: motivazione avente medesimo contenuto dispositivo e conformativo ►T.A.R. nella cui ▻sentenze passate in giudicato e provvedimenti equiparati del G.O. circoscrizione ha sede il giudice del ▻lodi arbitrali esecutivi inoppugnabili provvedimento in ▻sentenze passate in giudicato e provvedimenti equirelazione a: parati per i quali non è prevista l’ottemperanza ▻considera inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione delle sentenze esecutive ▻adotta il provvedimento necessario per dare attuazione alla decisione ►Sostituzione alla P.A. ▻ordina l’ottemperanza prescrivendo le modalità attuative ▻dichiara nulli gli eventuali atti adottati in violazione o elusione giudicato

Poteri del giudice dell’ottemperanza

►Nomina, se necessario, un commissario ad acta ▻per ogni violazione successiva ►Fissa somma di ▻per ogni inosservanza successiva denaro ▻per ritardo nell’esecuzione ►Conosce

▻questioni inerenti l’esatta ottemperanza ▻questioni inerenti atti del commissario ad acta

►Fornisce chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza

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La giurisdizione esclusiva del G.A.

È quel particolare tipo di giurisdizione in cui la competenza a conoscere sia di questioni afferenti a diritti soggettivi, sia di questioni attinenti ad interessi legittimi è attribuita ad un solo organo giurisdizionale, che nella fattispecie è il giudice amministrativo.

Caratteri

►Eccezionale, poiché ammessa nelle sole materie tassativamente indicate dalla legge e dall’art. 133 c.p.a. ►Non ammette concorrenza con altre giurisdizioni ►Ammessa sia per la lesione di diritti soggettivi che di interessi legittimi ►È soggetta ai principi generali che regolano la giurisdizione amministrativa, laddove si verta in tema di interessi legittimi

Oggetto

►Atto amministrativo ►Rapporto tra P.A. e soggetti terzi

Limiti

►Questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle persone fisiche salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio e la risoluzione dell’incidente di falso

▻class action nei confronti della P.A.

Nel nostro ordinamento, stante il sistema della doppia giurisdizione, la cognizione generale in materia di diritti soggettivii spetta al G.O., mentre quella generale in materia di interessi legittimii compete al G.A. Quest’ultima è attribuita ai T.A.R., in primo grado, e al Consiglio di Stato, in appello; tali organi, assieme al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, costituiscono un unico ordine giurisdizionale, definito come ordinamento della giurisdizione amministrativa (CASETTA). I due ordini di giudici, quello ordinario e quello amministrativo, si trovano su di un piano di assoluta parità: la giurisdizione amministrativa costituisce, dunque, una species del genus giurisdizione, svolgendo l’attributo «amministrativa» solo il compito di definirne l’ambito operativo (CAIANIELLO). Da tanto discende l’indubitabile considerazione, oggi affermata anche dalle Supreme Corti (Cassazione e Corte costituzionale), della unitarietà della funzione giurisdizionale, la quale implica che, a prescindere dalla situazione soggettiva fatta valere, deve essere sempre garantita la tutela giurisdizionale del cittadino.

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In sintesi

►D.Lgs. 198/2009

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Ipotesi

▻risarcimento del danno ingiusto cagionato dall’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento ▻accesso ai documenti amministrativi e violazione ►Art. 133 c.p.a., tra degli obblighi di trasparenza amministrativa cui: ▻contratti pubblici ▻urbanistica ed edilizia ▻espropriazione per pubblica utilità ▻servizi pubblici

Il sistema della doppia giurisdizione, a sua volta, non comporta nemmeno conseguenze di rilievo sul piano del complessivo funzionamento del sistema «giustizia»: nel disegno costituzionale, infatti, viene garantita uguale tutela processuale a diritti ed interessi. Il detto disegno costituzionale, che trova riscontro anche nelle previsioni dell’ordinamento europeo, ha ricevuto una decisiva spinta verso la sua completa realizzazione con l’approvazione del Codice del processo amministrativo, che fa dell’effettività della tutela, ossia la capacità del processo di conseguire, quanto più possibile, risultati utili nella sfera sostanziale degli interessati, il principio caratterizzante il processo amministrativo medesimo. L’unitarietà della funzione giurisdizionale emerge ancora più chiaramente dal testo del Codice del processo amministrativo, nel quale il legislatore ha voluto accostare il processo amministrativo a quello civile, attribuendo al G.A. poteri e prerogative che garantiscono al privato una tutela effettiva contro la «mala amministrazione».

Parte SettimaiLa giustizia amministrativa

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Il processo amministrativo

Principi generali del processo amministrativo

1.1 Generalità L’espressione «processo amministrativo» indica quell’«iter sequenziale» che porta alla soluzione di una controversia (o lite) in cui una parte è una pubblica amministrazione ovvero un soggetto che eserciti una funzione esecutiva. In particolare, esso consiste in una sequenza di atti disciplinati in modo rigoroso nelle forme e nei termini e posti in essere sia dal Giudice (il G.A.), che dalle parti. La disciplina del processo amministrativo è contenuta nel Codice del processo amministrativo, approvato con il D.Lgs. 2-7-2010, n. 104, in cui il processo viene delineato quale luogo dove si realizza la tutela piena ed effettiva dei cittadini avverso atti e comportamenti dell’amministrazione lesivi dei propri diritti ed interessi.

Principi

►Della domanda ►Dell’impulso processuale di parte ►Del contraddittorio e del giusto processo ►Del libero convincimento del giudice ►Della concentrazione ►Dell’oralità ►Della collegialità ►Della ragionevole durata ►Dovere di motivazione e sinteticità degli atti

1.2 Il processo amministrativo telematico In base al principio della ragionevole durata del processo, il legislatore ha previsto la predisposizione del processo amministrativo telematico (p.a.t.), ossia svolto in modalità informatiche e quindi più celere e semplice. In ossequio a tale prescrizione ha visto la luce il D.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40, «Regolamento recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico»; le relative prescrizioni sono operative dal 1° gennaio 2017 e, a decorrere dal 1° gennaio 2018, il p.a.t. è telematico per i ricorsi proposti prima del 1° gennaio 2017, per cui atti e documenti vanno depositati in forma digitale secondo le regole del p.a.t.

5iIl processo amministrativo

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►Ha il compito di gestire con modalità informatiche, in ogni grado del giudizio, la formazione del fascicolo, le operazioni di individuazione del procedimento giurisdizionale, la tenuta dei registri, il deposito degli atti, l’estrazione di copie dai fascicoli, le comunicazioni di segreteria e ogni altra attività inerente al processo telematico

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SIGA (Sistema Informativo della Giustizia Amministrativa

1.3 I presupposti per agire in giudizio

Presupposti dell’azione

▻personale: il vantaggio deve riguardare specificamente e direttamente il ricorrente ►Interesse a ricor▻attuale: reale e non eventuale o ipotetico rere ▻concreto: valutato in riferimento ad un pregiudizio concretamente verificatosi ai danni del ricorrente

Differenze

►Legittimazione ad agire

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Tra la legittimazione ad agire e l’interesse a ricorrere (o legittimazione processuale) sussiste una profonda differenza. La legittimazione ad agire di un soggetto va individuata nella titolarità di una posizione soggettiva, qualificabile come interesse legittimo o diritto soggettivo che viene dedotta in giudizio dalla parte: essa, pertanto, spetta a chi riveste una posizione qualificata, nel senso di una posizione che l’ordinamento conferisce in capo ad un soggetto individuato, che lo differenzia rispetto alla collettività. L’interesse a ricorrere, invece, consiste nell’utilità concreta che il ricorrente può ottenere dal giudizio: si tratta della possibilità di ottenere un qualche beneficio dall’accoglimento del ricorso. L’interesse a ricorrere deve essere, quindi, a carattere personale e concreto e deve sussistere durante tutto il corso del giudizio «fino alla pronunzia definitiva con la sentenza di merito» (PICOZZA).

Le parti del giudizio

Nozione: parte è sia il soggetto che propone l’azione che il soggetto avverso il quale l’azione è proposta.

Parti principali e necessarie

Osservazioni

Parti accessorie

►Ricorrente

▻soggetto che ha interesse all’annullamento o alla riforma dell’atto e, dunque, propone ricorso

►Resistente

▻soggetto che ha interesse alla conservazione dell’atto (di solito è la P.A. autrice dell’atto impugnato)

►Eventuali controinteressati

▻soggetti aventi un interesse uguale e contrario rispetto al ricorrente e posizione analoga a quella del resistente

►Interventori

Se il controinteressato risulta espressamente dal provvedimento impugnato o è facilmente individuabile, lo stesso deve necessariamente essere coinvolto nel giudizio (attraverso la notifica del ricorso), per assicurare il rispetto del contraddittorio.

Parte SettimaiLa giustizia amministrativa

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La competenza dei T.A.R.

Nozione: la competenza può essere definita come il quantum della giurisdizione spettante a ciascun organo giudiziario. Si tratta di un profilo fondamentale nell’ambito della distribuzione interna del potere di decidere tra diversi giudici appartenenti allo stesso ordine giurisdizionale: specificamente, la problematica si pone nel senso di individuare, all’interno dell’A.G.A., il T.A.R. che legittimamente può pronunciarsi sulla controversia. ►Territoriale indero▻criteri generali gabile (art. 13 c.p.a.) Competenza

►Funzionale indero- ▻cognizione esclusiva di certe materie da parte di un determinato Tribunale per attribuzione legislativa gabile (art. 14 c.p.a.)

T.A.R. territorialmente competente: criteri generali

►Criterio della sede dell’organo o dell’ente emanante ►Criterio dell’efficacia dell’atto ►Criterio del luogo di prestazione del servizio del pubblico dipendente

Difetto di competenza (art. 15 c.p.a.)

►È rilevato d’ufficio finché la causa non è decisa in primo grado ►È rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della sentenza impugnata, nei giudizi di impugnazione, laddove questa abbia statuito sulla competenza

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Il ricorso

Nozione: il ricorso è l’atto introduttivo del giudizio davanti al T.A.R., con il quale l’interessato chiede al G.A. la tutela della propria posizione giuridica lesa dall’attività della P.A.

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5iIl processo amministrativo

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Contenuto (art. 40 c.p.a.)

►Elementi identificativi del ricorrente, del suo difensore e delle parti nei cui confronti il ricorso è proposto ►Indicazione dell’oggetto della domanda, compreso l’atto o il provvedimento eventualmente impugnato, la data della sua notificazione, comunicazione o comunque della sua conoscenza ►Esposizione sommaria dei fatti ►Motivi specifici su cui si fonda il ricorso ►Indicazione dei mezzi di prova ►Indicazione dei provvedimenti chiesti al giudice ►Sottoscrizione del ricorrente o del difensore (con indicazione della procura speciale) ►Indicazione del T.A.R. adito ►Elezione di domicilio ►Dichiarazione del valore della causa ai fini del pagamento del contributo unificato (art. 14 D.P.R. 115/2002)

Termini per ricorrere

►60 giorni per l’azione di annullamento ►120 giorni per l’azione di condanna al risarcimento ►1 anno per l’azione avverso il silenzio della P.A. ▻in Italia: 60 giorni da notifica o pubblicazione dell’atto ►I termini sono perentori ▻in U.E.: 90 giorni ▻fuori U.E.: 150 giorni

Notifica

►La mancata notifica rende il ricorso irricevibile ►Deposito presso la cancelleria del T.A.R. entro 30 gg. dall’ultima notifica ►In mancanza il ricorso è irricevibile

Motivi

►Elementi essenziali del ricorso ►Il G.A. è vincolato dai motivi addotti dal ricorrente ►Il ricorrente può ampliare il thema decidendum del giudizio, introdotto dai motivi di ricorso, attraverso la proposizione dei motivi aggiunti, con i quali vengono presentate nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte, ovvero domande nuove purché connesse a quelle già proposte

Sospensione

►È principio generale che il ricorso non sospende l’esecuzione dell’atto impugnato ►L’eventuale sospensione va richiesta in caso di pericolo di danni gravi e irreparabili

Differenze

Deposito

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Il ricorso al giudice amministrativo assume un ruolo diverso rispetto all’atto di citazione nel processo civile. Mentre nel processo amministrativo, infatti, il ricorso realizza una vocatio iudiciss, in in-tesa nel senso di invitare il giudice a provvedere sulla questione sottoposta al suo giudizio, con la citazione si attiva una vocatio in iuss, essendo l’atto rivolto ad altro sogget sogget-to (convenuto), che viene invitato a comparire davanti al giudice.

Costituzione delle parti in giudizio

Nozione: il contraddittorio è integralmente costituito quando l’atto introduttivo è notificato all’amministrazione resistente e, ove esistenti, ai controinteressati. Parti resistenti

►Possono costituirsi nel termine di 60 gg. dal perfezionamento della notifica nei confronti del destinatario interessato

Il ricorso incidentale è lo strumento attraverso il quale si impugna l’atto in quella parte che non è stata impugnata dal ricorrente principale ed, eventualmente, per motivi diversi (art. 42 c.p.a.) Parte SettimaiLa giustizia amministrativa

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0

Ricorso incidentale

►È consentito solo ai controinteressati e non di norma alla P.A., se non per atti di altre amministrazioni ►È proponibile solo nei confronti dell’atto già impugnato con ricorso principale ►Non è proponibile dal ricorrente principale ►È accessorio rispetto al ricorso principale ►Volontario

Intervento

▻ad adiuvandum ▻ad opponendum

Osservazioni

►Per ordine del giudice

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Casi

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L’intervento nel processo amministrativo è disciplinato dagli artt. 28, 50 e 51 del Codice. In particolare: — qualora il giudizio non sia stato promosso contro alcuna delle parti nei cui confronti la sentenza debba essere pronunciata: queste possono intervenirvi, senza pregiudizio del diritto di difesa; — l’intervento volontario da parte di chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse: questi può intervenire accettando lo stato e il grado in cui il giudizio si trova. La disciplina di tale tipologia di intervento è prevista nello specifico dall’art. 50 del Codice, che prevede che lo stesso sia proposto con atto diretto al giudice adito in cui sono indicate le ragioni su cui esso si fonda con la produzione dei documenti giustificativi; — l’intervento per ordine del giudice (intervento iussu iudicis): il giudice, anche su istanza di parte, quando ritiene opportuno che il processo si svolga nei confronti di un terzo, ne ordina l’intervento. Ai sensi dell’art. 51 del Codice il giudice indica gli atti da notificare e il termine della notificazione.

Gli incidenti nel processo ►Regolamento preventivo di giurisdizione ►Questioni di competenza ►Ricusazione del giudice ►Questioni di stato e capacità delle persone (esclusa quella di stare in giudizio) ►Querela di falso ►Questione di legittimità costituzionale ►Questione di interpretazione di norme europee

Sospensione e interruzione del processo amministrativo

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5iIl processo amministrativo

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Il Codice del processo amministrativo rinvia al codice di procedura civile per la disciplina della sopensione e della interruzione del processo.

Sospensione necessaria

►Art. 295 c.p.c.: quando il giudice adito o altro giudice debba risolvere una controversia, dalla cui definizione dipenda la decisione della causa ►Quando sorga una questione di stato o capacità di persone fisiche ►Quando sia proposto regolamento preventivo di giurisdizione (SATTA) ►Quando sia proposta querela di falso e la falsità influisce sul giudizio ►Quando sia stata sollevata questione di legittimità costituzionale di una legge ►Nei casi di questioni pregiudiziali rientranti nella competenza riservata alla Corte di Giustizia europea

Sospensione facoltativa

►Art. 296 c.p.c.: sospensione su istanza delle parti, ove sussistano giustificati motivi, per non più di 3 mesi

►Se l’evento si verifica dopo la notifica del ricorso ma prima della costituzione in cancelleria, l’interruzione opera di diritto dal verificarsi dell’evento ►Se l’evento si verifica dopo la costituzione, l’interruzione ha luogo dal moInterruzione mento in cui il procuratore della parte colpita dall’evento fa presente, relativa alla parte all’udienza, il verificarsi dell’evento stesso, o dalla notifica alle altre parti ►Se l’evento, invece, si verifica dopo la discussione, non si ha interruzione Interruzione relativa al procuratore

Prosecuzione del giudizio

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►In qualunque momento produce l’interruzione di diritto del processo (es.: morte, radiazione dall’albo etc.)

►In caso di processo sospeso

▻presentazione di istanza di fissazione di udienza entro 90 giorni dalla comunicazione dell’atto che fa venir meno la causa della sospensione

►In caso di processo interrotto

▻presentazione di nuova istanza di fissazione di udienza della parte nei cui confronti si è verificata l’interruzione

Estinzione del processo

Cause

Rinuncia al ricorso

►Pronuncia della decisione ►Per cessazione della materia del contendere ►Sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere ►Decadenza per mancata riassunzione dopo la sospensione o interruzione ►Implicita

▻il giudice la desume dal comportamento delle parti o da atti o fatti univoci

►Con dichiarazione

▻sottoscritta dalla parte o dall’avvocato munito di procura speciale e depositata in segreteria ▻resa in udienza e messa a verbale

Parte SettimaiLa giustizia amministrativa

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Rinuncia al ricorso

►Va notificata alle altre parti almeno 10 gg. prima dell’udienza ►È necessario che le parti che hanno interesse alla prosecuzione del giudizio non si oppongano ►Al rinunciante spetta il pagamento delle spese di giudizio, salvo che il giudice le compensi

Perenzione

►Annuale ▻se non è compiuto alcun atto di procedura ►Ultraquinquennale ▻dal deposito del ricorso

Svolgimento del giudizio

Attività di produzione delle parti

►Presentazione di memorie (fino a 30 gg. liberi prima dell’udienza) ►Presentazione di repliche (fino a 20 gg. liberi prima dell’udienza) ►Presentazione di documenti (fino a 40 gg. liberi prima dell’udienza) ►Presentazione di istanze

Istruzione della causa

►L’istruttoria non è una fase necessaria ►La scelta di qualunque mezzo istruttorio appartiene al Tribunale

Singoli mezzi istruttori

►Richiesta di documenti ►Richiesta di chiarimenti ►Verificazione ►Consulenza tecnica d’ufficio ►Ispezione ►Testimonianza (nella sola forma scritta)

Assunzione dei mezzi di prova

►La decisione sui mezzi istruttori è assunta dal Presidente o dal magistrato da lui delegato o dal collegio (es. per la CTU e la verificazione) ►Nel rispetto del principio del contraddittorio

Fissazione dell’udienza di discussione

►Una qualsiasi delle parti costituite può richiedere la discussione del ricorso entro un anno dal deposito dello stesso o dalla cancellazione della causa dal ruolo ►Il giudice incaricato fa la relazione, esponendo i fatti ed i motivi di diritto quali risultano dal ricorso, dal controricorso e dalle memorie delle parti ►Le parti che si sono fatte rappresentare da un avvocato sono ammesse a discutere sinteticamente le proprie difese

5iIl processo amministrativo

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Udienza di discussione

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Osservazioni

Udienza di discussione

▻se la questione emerge in udienza, il giudice ne dà atto a verbale ►Se il giudice ritiene di decidere in virtù ▻se la questione emerge dopo il passaggio in decidi una questione sione, il giudice si riserva sulla questione assegnanrilevata d’ufficio do alle parti un termine massimo di 30 gg. per il deposito di memorie

Le udienze in genere sono pubbliche (art. 87 c.p.a.), mentre la trattazione in camera di consiglio è riservata ad alcuni giudizi particolari, ossia: a) i giudizi cautelari e quelli relativi all’esecuzione delle misure cautelari collegiali; b) il giudizio in materia di silenzio; c) il giudizio in materia di accesso ai documenti amministrativi e di violazione degli obblighi di trasparenza amministrativa; d) i giudizi di ottemperanza; e) i giudizi in opposizione ai decreti che pronunciano l’estinzione o l’improcedibilità del giudizio. L’elencazione dell’art. 87 del Codice non ha, comunque, carattere esaustivo. Ad esempio, ulteriori deroghe al principio della pubblicità delle udienze riguardano i casi in cui ricorrano ragioni di sicurezza dello Stato, di ordine pubblico o di buon costume: in tali evenienze si può procedere a porte chiuse.

10 0 La tutela cautelare La fase cautelare è un momento eventuale del processo, avente lo scopo di evitare che il decorso del tempo possa pregiudicare la completa soddisfazione della pretesa fatta valere in giudizio.

Presupposti

►Pregiudizio grave e irreparabile ►Fumus boni iuris ►Possibile imposizione di cauzione nel caso in cui il provvedimento cautelare comporti effetti irreversibili

Tutela

►Non più limitata alla richiesta di sospensione del provvedimento impugnato ►Il ricorrente chiede l’emanazione di misure cautelari compresa l’ingiunzione a pagare una somma di denaro

Misure cautelari

►Collegiali

▻concesse in camera di consiglio dal Collegio

►Monocratiche

▻prima della trattazione della domanda cautelare da parte del Collegio ▻in caso di estrema gravità ed urgenza

►Ante causam

▻eccezionale gravità ed urgenza prima della notifica del ricorso

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►Appello al C.d.S.

Ottemperanza

►Possibilità di assicurare l’esecuzione delle ordinanze cautelari mediante l’attribuzione al giudice degli stessi poteri previsti nel giudizio di ottemperanza. È necessaria una istanza di parte motivata e notificata

Differenze

Impugnazione dell’ordinanza

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Le misure cautelari collegiali sono concesse nel caso in cui il ricorrente alleghi di subire un pregiudizio grave ed irreparabile durante il tempo necessario per giungere alla decisione del ricorso. Le misure cautelari monocratiche vengono richieste ed eventualmente concesse dal Presidente del T.A.R. dinanzi a cui pende il relativo ricorso, in ipotesi di estrema gravità ed urgenza tali da non consentire neppure la dilazione fino alla camera di consiglio. Le misure cautelari anteriori alla causa sono previste in caso di eccezionale gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure provvisorie con decreto presidenziale.

Le pronunce giurisdizionali ▻di merito

Sentenza

►Definitiva, se definisce il giudizio per intero ▻di rito

▸irricevibilità del ricorso ▸inammissibilità del ricorso ▸improcedibilità del ricorso (quando la causa di improcedibilità si verifica o viene accertata all’udienza di discussione: art. 85 c.p.a.)

L’art. 74 c.p.a. sancisce che, nel caso in cui ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata. La motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme.

5iIl processo amministrativo

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Ordinanza

►Misure cautelari ►Misure interlocutorie (quando il giudice non definisce nemmeno in parte il giudizio: art. 36 c.p.a.) ►Decisione sulla competenza

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Osservazioni

►Non definitiva, se definisce in parte il giudizio

►Nei casi previsti dalla legge (ad es.: abbreviazione dei termini, art. 53 c.p.a.; dichiarazione di improcedibilità del ricorso, art. 85 c.p.a.)

Decreto

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Impugnativa delle sentenze del G.A. ►Ricorso per revocazione

Mezzi di impugnazione

►Ricorso in appello ▻di II grado al C.d.S. contro le ▻è devolutivo sentenze dei T.A.R. ▻non è sospensivo

Osservazioni

►Opposizione di terzo ►Ricorso per Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti la giurisdizione

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Il ricorso per Cassazione è previsto dall’art. 111, comma 8, della Costituzione, ai sensi del quale:«Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione». Detta disposizione è ripresa dall’art. 110 del Codice, che ammette tale ricorso contro le sentenze del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giurisdizione. In particolare, sono motivi attinenti alla giurisdizione: — il difetto assoluto di giurisdizione, ossia quando la questione è demandata ad un altro potere dello Stato; — il difetto di giurisdizione del G.A. rispetto al G.O. per essere la questione demandata alla esclusiva cognizione di quest’ultimo; — il difetto di giurisdizione del T.A.R. o del Consiglio di Stato rispetto ad altri giudici amministrativi (ad es., Corte dei conti); — il difetto di giurisdizione ove il G.A. abbia esplicato un sindacato di merito su questione in cui esso aveva competenza solo di legittimità; — il difetto di giurisdizione per irregolare composizione del collegio giudicante. La disciplina del ricorso per Cassazione è quella dettata dal codice di procedura civile, in virtù del rinvio operato dal Codice medesimo.

I riti speciali

Nozione: il Libro IV del Codice del processo amministrativo contiene la disciplina dei riti speciali, che si discostano, cioè, della disciplina ordinaria del processo amministrativo, in ragione della particolarità della materia cui attengono. Il legislatore del Codice ha proceduto ad una riorganizzazione degli stessi mediante riduzione ed unificazione dei riti speciali disciplinati dalla legislazione vigente e l’eliminazione di quelli superflui o desueti. ►Netta riduzione dei termini processuali rispetto a quelli ordinari Regole comuni a tutti i riti ordinari ►Creazione di un particolare rito processuale «speciale», finalizzato a favorire la rapida definizione nel merito delle relative controversie. Parte SettimaiLa giustizia amministrativa

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5iIl processo amministrativo

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La dottrina ha sempre cercato di fornire una definizione del processo amministrativo che desse conto delle peculiarità del nostro sistema giurisdizionale. In particolare, da un lato, utilizzando quale criterio identificativo quello della qualità del giudice deputato a risolvere la controversia, si parla di processo amministrativo come di quel «giudizio che si celebra davanti al giudice amministrativo e, in particolare, al giudice amministrativo che appartiene al complesso T.A.R.- Consiglio di Stato» (GALLO); dall’altro lato, invece, ponendo l’attenzione sulla tutela delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte nella controversia, il processo amministrativo viene identificato come quel processo finalizzato «alla tutela delle situazioni soggettive che il cittadino vanta nei confronti della pubblica amministrazione: in linea generale alla tutela degli interessi legittimi; in «particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi» (art. 103, comma 1, Cost.)» (SCOCA). Quale che sia una valida definizione di processo amministrativo, è chiaro che si tratta pur sempre di un tipo di processo «con proprie caratteristiche, distinto e pariordinato» (CAIANIELLO) rispetto a quello civile, del quale non può dirsi che costituisce una species. Il processo amministrativo ha, nel tempo, subito un’evoluzione mirata a imprimere una maggiore celerità al giudizio ed a garantire l’effettività della tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione. Tali direttive sono state confermate e rafforzate dal Codice del processo amministrativo. La tutela giurisdizionale per essere effettiva deve essere tempestiva. Con legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2, il principio della ragionevole durata dei processi è stato inserito nella nostra Carta costituzionale all’art. 111, trovando, pertanto, riconoscimento quale attuazione del principio del giusto processo. Tale previsione positivizza un principio contenuto non solo nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo, ma anche nel Patto Internazionale sui diritti civili e politici del 1966 (art. 14, lett. c)). Per porre rimedio all’eccessiva durata dei processi, il legislatore italiano ha adottato la L. 24-3-2001, n. 89 (Previsione di una equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo). Tale normativa ha previsto che la violazione del detto principio dà diritto di agire per l’equa riparazione dei danni, patrimoniali e non, subiti dall’interessato, presso la Corte di Appello competente.

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In sintesi

►In materia di accesso ai documenti amministrativi ►In materia di tutela contro l’inerzia della P.A. (ricorso avverso il silenzioinadempimento della pubblica amministrazione) Riti speciali nel ►Rito per decreto ingiuntivo Codice del processo amministrativo ►Rito abbreviato comune a determinate materie ex art. 119 del Codice ►In materia di procedure di affidamento di lavori pubblici, servizi e forniture ►In materia di operazioni elettorali relativamente alle elezioni di Regioni, Province, Comuni e dei membri spettanti all’Italia nel Parlamento europeo

note  .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. .............................................................................................................................................. ..............................................................................................................................................

Indice

Parte Prima L’ordinamento amministrativo

1 Il diritto amministrativo tra l’ordinamento nazionale ed europeo 1 2 3 4 5

Il diritto amministrativo: concetto e caratteri ............................................. Pag. La Pubblica Amministrazione ...................................................................... » Evoluzione del sistema amministrativo italiano ........................................ » La dimensione ultrastatale del diritto amministrativo: la P.A. europea .... » Le fonti del diritto europeo .......................................................................... »

7 7 7 9 9

2 Le funzioni dello Stato 1 2 3 4 5 6

Lo Stato ......................................................................................................... Funzioni dello Stato ..................................................................................... Il potere politico e la funzione politica ........................................................ Gli atti politici ............................................................................................... Il potere esecutivo e la funzione amministrativa ........................................ Gli atti di alta amministrazione ...................................................................

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19 20 21 22 22 22 23 23 26 28 28 28 29 29 30

Il sistema delle fonti ..................................................................................... Le fonti dell’ordinamento costituzionale italiano ...................................... La Costituzione ............................................................................................. Altre fonti di rango costituzionale ............................................................... Fonti di origine europea ............................................................................... Le fonti primarie ........................................................................................... Le fonti secondarie: profili generali ............................................................. I regolamenti................................................................................................. Le ordinanze ................................................................................................. Gli Statuti degli enti pubblici ....................................................................... Le fonti secondarie dubbie .......................................................................... Testi unici e codici ........................................................................................ La consuetudine ........................................................................................... Norme interne della P.A................................................................................ La cd. prassi amministrativa ........................................................................

Indice

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1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15

1

3 Le fonti del diritto amministrativo

4 Le situazioni giuridiche soggettive di diritto amministrativo 1 2 3 4 5 6 7 8

Situazioni giuridiche soggettive .................................................................. Pag. 33 Il diritto soggettivo ....................................................................................... » 33 Gli interessi legittimi..................................................................................... » 34 Gli interessi superindividuali ....................................................................... » 36 Le azioni di classe (class action) .................................................................. » 37 Interessi amministrativamente protetti (o semplici) .................................. » 38 Interessi di fatto ............................................................................................ » 38 Le situazioni giuridiche soggettive passive ................................................. » 39

Parte Seconda I soggetti

1 L’organizzazione della P.A. e gli enti pubblici 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14

Il pluralismo della P.A. .................................................................................. Lo Stato come ente pubblico ....................................................................... Gli enti pubblici............................................................................................. I caratteri degli enti pubblici ........................................................................ Distinzioni tra enti pubblici .......................................................................... La struttura degli enti pubblici. Organi e uffici ........................................... Rapporto organico e rapporto di servizio ................................................... La prorogatio degli organi............................................................................ Le relazioni interorganiche .......................................................................... L’esercizio privato di pubbliche funzioni (o munus) ................................... Enti pubblici economici ............................................................................... Gli enti pubblici in forma societaria ............................................................ Segue: L’affidamento in house e i servizi pubblici ...................................... I soggetti pubblici di origine sovranazionale ..............................................

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43 45 45 46 46 47 48 49 49 50 51 51 52 55

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2 La competenza 1 2 3 4 5 6

La competenza ............................................................................................. Il trasferimento dell’esercizio della competenza ........................................ Difetto di competenza .................................................................................. Segue: L’incompetenza ................................................................................ I conflitti di competenza............................................................................... L’esercizio di fatto di pubbliche funzioni (cd. funzionario di fatto) ............

Indice

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2

3 L’amministrazione statale 1 Le formule organizzatorie ............................................................................ Pag. 63 2 L’organizzazione amministrativa statale ..................................................... » 63 3 L’apparato amministrativo centrale. Il Governo e l’organizzazione per Ministeri ............................................................................................................ » 63 4 Le Agenzie ..................................................................................................... » 67 5 Le aziende autonome ................................................................................... » 68 6 Gli organi consultivi ...................................................................................... » 68 7 Gli organi di controllo. La Corte dei conti .................................................... » 69 8 Altri organi dell’Amministrazione statale .................................................... » 71 9 L’organizzazione periferica dello Stato ....................................................... » 71

4 Gli enti territoriali 1 L’assetto territoriale della Repubblica dopo la riforma del Titolo V Cost. (L. cost. 3/2001) ............................................................................................ 2 Le Regioni: concetto ed elementi costitutivi ............................................... 3 Il sistema di governo delle Regioni .............................................................. 4 I controlli sugli organi regionali ................................................................... 5 L’autonomia delle Regioni ........................................................................... 6 Le autonomie locali nella Costituzione e nella legislazione ordinaria ...... 7 Il Comune ...................................................................................................... 8 La Provincia .................................................................................................. 9 Istituzione di nuovi Comuni e Province e altre modifiche territoriali ........ 10 Le Città metropolitane ................................................................................. 11 Le Unioni di Comuni e gli altri enti locali..................................................... 12 Lo status di Roma capitale ........................................................................... 13 I controlli sugli organi e sugli atti degli enti locali ......................................

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75 75 76 78 79 83 84 86 87 88 88 89 90

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5 Le autorità amministrative indipendenti 1 Le autorità amministrative indipendenti .................................................... 2 Natura delle autorità e strumenti di tutela .................................................

Parte Terza Risorse umane e materiali della P.A.

1 Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle ammini-

Indice

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1 Il pubblico impiego ....................................................................................... 2 Principi costituzionali................................................................................... 3 L’evoluzione del pubblico impiego. La privatizzazione ..............................

3

strazioni pubbliche

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La riforma Brunetta ...................................................................................... Pag. 101 Il nuovo volto della P.A.: dalla riforma Madia alla legge concretezza ........ » 102 Il sistema delle fonti ..................................................................................... » 103 La contrattazione collettiva ......................................................................... » 104 Accesso al pubblico impiego ........................................................................ » 107 Lavoro flessibile e incarichi esterni ............................................................. » 108 L’organizzazione del personale.................................................................... » 109 La dirigenza pubblica ................................................................................... » 111 Lo svolgimento del rapporto di impiego ..................................................... » 112 La mobilità .................................................................................................... » 114 Estinzione del rapporto di impiego ............................................................. » 114 Profili giurisdizionali .................................................................................... » 115

2 Diritti, doveri e responsabilità. In particolare, la responsabilità disciplinare 1 I diritti del pubblico dipendente .................................................................. 2 I doveri del dipendente pubblico. In particolare il dovere di esclusività (art. 53 D.Lgs. 165/2001) ............................................................................... 3 Il codice di comportamento ......................................................................... 4 Il whistleblowing .......................................................................................... 5 Responsabilità dell’impiegato: profili generali ........................................... 6 Segue: La responsabilità disciplinare.......................................................... 7 Il sistema dei controlli e il ciclo di gestione della performance .................

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3 I beni pubblici 1 I beni pubblici: nozione e distinzioni ........................................................... 2 Criteri di qualificazione dei beni pubblici ................................................... 3 La tradizionale distinzione dei beni pubblici: beni demaniali e beni patrimoniali .......................................................................................................... 4 I beni demaniali ............................................................................................ 5 Regime giuridico dei beni demaniali ........................................................... 6 Beni patrimoniali indisponibili .................................................................... 7 Regime giuridico dei beni patrimoniali indisponibili ................................. 8 Utilizzazione dei beni pubblici ..................................................................... 9 Tutela dei beni demaniali (art. 823, co. 2, c.c.)............................................ 10 I beni patrimoniali disponibili...................................................................... 11 Il federalismo demaniale ............................................................................. 12 I diritti reali della P.A. su beni altrui ............................................................. 13 Acquisto dei diritti reali della P.A. ................................................................ 14 La tutela giurisdizionale in tema di beni pubblici ......................................

Indice

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4

Parte Quarta L’attività della P.A.

1 L’attività amministrativa 1 2 3 4 5 6 7

L’attività amministrativa: definizione e caratteri ........................................ Pag. 135 Attività amministrativa di diritto pubblico e privato .................................. » 136 La discrezionalità amministrativa ............................................................... » 136 La discrezionalità tecnica ............................................................................ » 138 La discrezionalità mista ............................................................................... » 139 I principi dell’attività amministrativa .......................................................... » 139 Trasparenza e anticorruzione ...................................................................... » 143

2 Il procedimento amministrativo 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Il procedimento amministrativo: nozione................................................... Classificazione .............................................................................................. Funzioni del procedimento .......................................................................... La L. 241/1990 ............................................................................................... Il procedimento amministrativo disegnato dalla L. 241/1990 ................... La tempistica del procedimento amministrativo ....................................... Le fasi dell’iter procedimentale ................................................................... E-government e digitalizzazione della P.A. ................................................. Il Codice dell’amministrazione digitale ....................................................... Gli strumenti della P.A. digitale ....................................................................

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3 Atti e provvedimenti amministrativi. Principali tipi Concetto di atto amministrativo ................................................................. Distinzioni degli atti amministrativi ............................................................ Provvedimenti amministrativi ..................................................................... Elementi e requisiti dell’atto amministrativo ............................................. Gli elementi dell’atto amministrativo ......................................................... Struttura dell’atto amministrativo .............................................................. Segue: La motivazione ................................................................................. I requisiti del provvedimento amministrativo e la sua efficacia ................ Le autorizzazioni........................................................................................... Figure analoghe all’autorizzazione ............................................................. La segnalazione certificata di inizio attività (s.c.i.a.) .................................. Il silenzio assenso (Rinvio) ........................................................................... Le concessioni............................................................................................... Le figure similari alla concessione ............................................................... Gli ordini........................................................................................................

Indice

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5

di provvedimenti

16 Gli atti ablativi reali ...................................................................................... Pag. 175 17 Provvedimenti che operano su atti amministrativi (cd. provvedimenti di secondo grado) ............................................................................................. » 175

4 Gli atti amministrativi diversi dai provvedimenti 1 2 3 4 5 6

Gli atti amministrativi che non sono provvedimenti .................................. Atti consistenti in manifestazioni di volontà ............................................... Atti non consistenti in manifestazioni di volontà ....................................... I pareri ........................................................................................................... Gli atti propulsivi .......................................................................................... Gli accertamenti costitutivi ..........................................................................

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5 Patologia dell’atto amministrativo 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Stati patologici dell’atto amministrativo .................................................... L’invalidità dell’atto amministrativo e l’art. 21octies L. 241/1990 ............. La nullità ....................................................................................................... L’illegittimità ................................................................................................. I vizi derivati e degli atti presupposti........................................................... La cd. invalidità sopravvenuta ..................................................................... Illegittimità dell’atto amministrativo e violazione di norme dell’UE......... Inopportunità dell’atto amministrativo: i vizi di merito ............................. Il potere di riesame della P.A. contro gli atti illegittimi e/o inopportuni. Gli atti di ritiro .................................................................................................... 10 Convalescenza dell’atto amministrativo ..................................................... 11 Conservazione dell’atto amministrativo .....................................................

6 Il silenzio amministrativo 1 2 3 4

Il silenzio amministrativo: il cd. obbligo di provvedere della P.A. .............. Segue: Il silenzio assenso ............................................................................. Le ulteriori «categorie» di silenzio ............................................................... Il problema del provvedimento sopravvenuto ...........................................

7 Gli accordi 1 2 3 4

L’esercizio consensuale dell’attività amministrativa .................................. Gli accordi integrativi e sostitutivi del provvedimento............................... Gli accordi tra le pubbliche amministrazioni .............................................. Gli accordi di programma.............................................................................

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8 Il sistema dei controlli 1 2 3 4 5 6 7

I controlli ....................................................................................................... Pag. 205 I controlli amministrativi.............................................................................. » 205 I controlli sugli atti ........................................................................................ » 206 I controlli sugli organi e sugli enti ................................................................ » 207 I controlli sull’attività: nozione .................................................................... » 208 I controlli interni e sulla performance ......................................................... » 208 I controlli esterni e il ruolo della Corte dei conti ......................................... » 208

9 Le «discipline» sull’accesso 1 2 3 4 5 6

Principio di trasparenza e P.A. casa di vetro................................................ Il diritto di accesso ai documenti amministrativi (artt. 22 ss. L. 241/1990) .. La tutela del diritto di accesso ..................................................................... La Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi ..................... L’accesso civico ............................................................................................. Il diritto di accesso e la tutela della riservatezza ........................................

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1 L’azione amministrativa «privatizzata» ....................................................... 2 Il principio dell’autonomia contrattuale e la realizzazione dell’interesse pubblico ........................................................................................................ 3 Classificazione dei contratti della P.A. ......................................................... 4 Regime giuridico dei contratti stipulati dalla P.A. ....................................... 5 Il Codice dei contratti pubblici ..................................................................... 6 L’ambito di applicazione del Codice ............................................................ 7 Segue: I contratti sopra soglia e sotto soglia .............................................. 8 I principi generali per l’affidamento e per l’esecuzione di appalti e concessioni ......................................................................................................... 9 Il Responsabile Unico del procedimento .................................................... 10 Pianificazione, programmazione e progettazione...................................... 11 La qualificazione e l’aggregazione delle stazioni appaltanti ..................... 12 Il procedimento di formazione del contratto: l’evidenza pubblica............ 13 La deliberazione (o determinazione) a contrarre ....................................... 14 La scelta del contraente: dalla presentazione delle offerte all’aggiudicazione della gara ............................................................................................ 15 La stipulazione del contratto ....................................................................... 16 L’approvazione del contratto ....................................................................... 17 L’esecuzione del contratto ........................................................................... 18 La tutela del contraente ...............................................................................

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10 I contratti della P.A.

Parte Quinta Governo del territorio ed espropriazione per pubblica utilità

1 La disciplina amministrativa della proprietà privata e il governo del territorio 1 2 3 4

Il regime amministrativo della proprietà privata........................................ Pag. 251 Il governo del territorio e la pianificazione urbanistica.............................. » 251 I vincoli alla proprietà urbana ...................................................................... » 252 L’edilizia e il D.P.R. 380/2001 ........................................................................ » 253

2 Gli atti ablatori e l’espropriazione 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Il potere ablatorio ......................................................................................... Espropriazione per pubblica utilità ............................................................. La disciplina dell’espropriazione ................................................................. Criteri di computo dell’indennizzo .............................................................. L’occupazione d’urgenza preordinata all’esproprio ................................... La retrocessione del bene espropriato ........................................................ Profili giurisdizionali dell’espropriazione ................................................... L’acquisizione provvedimentale ................................................................. Gli altri atti ablatori ...................................................................................... Il diritto amministrativo sanzionatorio: l’illecito amministrativo .............

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Parte Sesta La responsabilità della P.A. e verso la P.A.

1 La responsabilità della P.A. verso terzi 1 2 3 4 5 6 7 8

Gli obblighi della P.A. .................................................................................... Concetto e tipi di responsabilità .................................................................. Responsabilità civile della P.A. per fatti illeciti ........................................... La responsabilità extracontrattuale della P.A. ............................................ La responsabilità contrattuale della P.A...................................................... La responsabilità precontrattuale ............................................................... La cd. responsabilità oggettiva .................................................................... La responsabilità da atto lecito ...................................................................

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2 La responsabilità del pubblico dipendente verso la P.A. e i terzi e il ruolo della Corte dei conti 1 2 3 4

La responsabilità nei confronti della P.A.: fondamento e distinzioni ........ Pag. 275 La responsabilità amministrativa e contabile............................................. » 275 Il danno erariale............................................................................................ » 277 I giudizi di conto e di responsabilità amministrativa dinanzi alla Corte dei conti .............................................................................................................. » 278 5 La responsabilità civile verso i terzi ............................................................. » 278

Parte Settima La giustizia amministrativa

1 Principi generali sulla tutela giurisdizionale 1 2 3 4 5

Profili generali............................................................................................... Il sistema di giustizia amministrativa .......................................................... Riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo .. La normativa di riferimento ......................................................................... I conflitti di giurisdizione e di competenza nel giudizio amministrativo ...

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2 Tutela in sede amministrativa 1 2 3 4 5 6 7

Principi generali............................................................................................ I ricorsi amministrativi ................................................................................. Il procedimento per la decisione del ricorso (D.P.R. 1199/1971)................ Il ricorso gerarchico ...................................................................................... Il ricorso in opposizione ............................................................................... Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica .............................. I cd. ricorsi atipici..........................................................................................

3 Tutela giurisdizionale ordinaria 1 2 3 4 5

Ambito della giurisdizione del giudice ordinario ........................................ Poteri del G.O. in ordine all’atto amministrativo ........................................ Le azioni ammissibili innanzi al G.O. nei confronti della P.A. .................... L’esecuzione forzata nei confronti della P.A. ............................................... La giurisdizione del G.O. in tema di pubblico impiego (rinvio) ..................

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1 Concetti generali .......................................................................................... 2 Gli organi di giustizia amministrativa ..........................................................

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4 Tutela giurisdizionale amministrativa

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Le azioni di cognizione esperibili innanzi al G.A. ........................................ Pag. 301 La giurisdizione generale di legittimità del G.A........................................... » 302 La giurisdizione di merito del G.A. ............................................................... » 302 Il giudizio di ottemperanza .......................................................................... » 303 La giurisdizione esclusiva del G.A. ............................................................... » 305

5 Il processo amministrativo 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

Principi generali del processo amministrativo ........................................... Le parti del giudizio ...................................................................................... La competenza dei T.A.R. ............................................................................. Il ricorso ........................................................................................................ Costituzione delle parti in giudizio .............................................................. Gli incidenti nel processo ............................................................................. Sospensione e interruzione del processo amministrativo ......................... Estinzione del processo................................................................................ Svolgimento del giudizio ............................................................................. La tutela cautelare........................................................................................ Le pronunce giurisdizionali.......................................................................... Impugnativa delle sentenze del G.A. ........................................................... I riti speciali ...................................................................................................

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COLLANA SCHEMARI SIMONE Studio

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Gli SCHEMARI SIMONE facilitano lo studio e la memorizzazione rispondendo ad una triplice esigenza, in quanto permettono: › una consultazione parallela alla lettura del testo istituzionale dal momento che presentano un quadro riassuntivo della disciplina, nonché una schematizzazione sistematica dei principali istituti; › di essere “staccati” ed “inseriti” sia nel proprio manuale che nel blocco a spirale degli appunti presi durante i corsi; › di ottimizzare l’apprendimento e il ripasso in quanto favoriscono la memoria visiva e riducono i tempi di studio di almeno il 30%. Prima di entrare in aula è utile dare una rapida lettura alle schede sull’argomento che sarà presumibilmente oggetto della lezione.

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