Schemi Schede Di Istituzioni Di Diritto Privato Parte3 [PDF]

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Capitolo

26

MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

Il patrimonio del debitore funge da garanzia generica della sua obbligazione: il creditore, pertanto, ha interesse a che questo non subisca diminuzioni. A tale scopo la legge appresta, in favore del creditore, mezzi diretti a conservare la garanzia patrimoniale.

1

Azione surrogatoria (2900)

Nozione: è l’azione che permette al creditore di sostituirsi al debitore nell’esercizio dei diritti e delle azioni a lui spettanti verso i terzi. Funzione: l’azione ha funzione cautelare, in quanto tende a preservare la futura realizzazione del diritto di credito. Presupposti: i presupposti dell’azione sono due: l’inerzia (non importa se colposa o dolosa) del debitore, che trascura di esercitare i suoi diritti nei confronti dei terzi, e che tale inerzia cagioni un pregiudizio al patrimonio del debitore. Effetti: l’esercizio dell’azione pur se effettuato dal creditore va a vantaggio del debitore, in quanto è il suo patrimonio che si arricchisce. Il creditore dovrà poi procedere alla normale esecuzione patrimoniale. Limiti: il creditore può sostituirsi solo nell’esercizio delle azioni e dei diritti a contenuto direttamente patrimoniale, sono escluse quindi le azioni e diritti il cui esercizio produce effetti patrimoniali indiretti sul patrimonio del debitore e le azioni personali (ad esempio riconoscimento di figlio naturale).

2

Azione revocatoria (2901-2904)

Nozione: l’azione revocatoria è l’azione che consente al creditore di far dichiarare inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del debitore che rechino pregiudizio alle sue ragioni. Presupposto: il debitore deve aver compiuto consapevolmente atti di disposizione al fine di sottrarre beni all’esecuzione patrimoniale. 䉴 Atto di disposizione: idoneo a determinare una diminuzione patrimoniale del debitore

Elementi

䉴 Eventus damni: diminuzione del patrimonio tale da renderlo insufficiente a soddisfare i creditori o da rendere difficoltosa l’esecuzione coattiva

• atto a titolo gratuito. È sufficiente la con䉴 Consilium fraudis: consapevolezza di arrecare pregiudizio al creditore

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sapevolezza del debitore disponente

• atto a titolo oneroso. Occorre la partecipatio fraudis del terzo, cioè la consapevolezza anche del terzo

Parte Quarta • Diritti relativi

䉴 L’utile esperimento della revocatoria non produce il ritorno del bene nel patrimonio del debitore: gli atti revocati conservano la loro validità tra le parti e l’efficacia erga omnes Effetti

䉴 Inefficacia relativa dell’atto: di essa si può giovare soltanto il creditore che ha promosso l’azione. Questi, ottenuta la dichiarazione di inefficacia, può promuovere nei confronti dei terzi acquirenti le azioni esecutive o conservative sui beni che formano oggetto dell’atto impugnato

Prescrizione: il termine di prescrizione dell’azione revocatoria è di cinque anni dalla data dell’atto.

3

Sequestro conservativo (2905-2906)

Nozione: misura cautelare preventiva che il creditore può chiedere quando ha fondato motivo di temere la perdita delle garanzie per il proprio credito; tramite il sequestro si impedisce che il debitore disponga del bene. Esercizio: si attua nelle stesse forme del pignoramento; è diverso però il titolo (il sequestrante non acquista ragioni preferenziali sul bene) e lo scopo (misura cautelare generica).

4

Diritto di ritenzione

Nozione: è il diritto del creditore di rifiutare la consegna di una cosa da lui detenuta e di proprietà del debitore, fino a quando non sia stata adempiuta l’obbligazione. Natura: forma di autotutela e di legittima difesa, consentita solo nei casi espressamente previsti dalla legge (748, 1502, 1006).

5

Esecuzione forzata

Il creditore, dopo aver fatto accertare dal giudice l’inadempimento, può far espropriare i beni del debitore. 䉴 In forma generica: è diretta a procurare al creditore l’equipollente in denaro del valore della prestazione Tipi

䉴 In forma specifica: ad es. in caso di inadempimento dell’obbligo di consegnare una cosa determinata

L’espropriazione si realizza attraverso tre fasi: — pignoramento; — vendita forzata (o assegnazione forzata); — attribuzione del ricavato ai creditori. Organo dell’esecuzione è lo Stato che interviene sia nella fase della cognizione, cioè nel momento del riconoscimento del diritto; sia nella fase dell’esecuzione cioè nel momento di realizzazione dell’interesse creditorio.

Capitolo 26 • Mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale

147

Capitolo 1

27

IL CONTRATTO

Nozioni generali

Nozione: il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (1321) avente, cioè, come oggetto cose o prestazioni suscettibili di valutazione economica. È un negozio bi o plurilaterale. 䉴 Legge

• integrativa, quando la legge nulla dice al riguardo 䉴 Volontà delle parti

Fonti

• derogatrice, quando le norme di legge sono derogabili

Autonomia contrattuale (1322): la legge riconosce piena signoria alla volontà delle parti. Di autonomia contrattuale si può parlare:

䉴 In senso negativo: nessuno può essere costretto, contro il proprio volere, a concludere un accordo

• libertà di scelta, a seconda degli sco䉴 In senso positivo

pi che ci si prefigge, tra le varie forme di contratti tipici

• libertà di determinare il contenuto del contratto (1322, co. 1)

• libertà di concludere contratti atipici Presupposto del contratto: capacità di contrattare, intesa quale aspetto più specifico della generale capacità di agire. Deve sussistere al momento della dichiarazione.

1.1.

• Elementi (1325)

Accordo: combinazione delle manifestazioni di volontà delle parti. Causa: la funzione economico-sociale che il contratto realizza.

• cosa fisica : deve esistere o poter esistere Oggetto: è rappresentato dalla cosa o dal diritto che il contratto trasferisce, oppure dalla prestazione che una parte si obbliga ad eseguire a favore dell’altra. Deve essere:

䉴 Possibile

• comportamento umano: deve essere compatibile con le capacità fisiche ed intellettuali del soggetto

䉴 Lecito: non contrario a norme di legge, all’ordine pubblico, al buon costume 䉴 Determinato: quando è indicato dalle parti nella qualità e nella quantità in modo esauriente 䉴 Determinabile: quando i criteri di individuazione della sua qualità e quantità sono enunciati nel contratto stesso o altrimenti ricavabili

Forma: quando è richiesta ad substantiam .

148

Parte Quarta • Diritti relativi

2 2.1.

Classificazione dei contratti

• Rispetto al momento in cui si perfeziona il vincolo

Contratti consensuali: sono quei contratti che si perfezionano con il semplice scambio del consenso delle parti (1376) (es.: vendita). Contratti reali: re perficitur obligatio, si perfezionano con la consegna della cosa. La fattispecie si perfeziona, perciò, con concorso di due elementi: consenso e consegna. Sono un numerus clausus (es. comodato, mutuo, deposito e pegno).

2.2. • Rispetto all’efficacia nel tempo I contratti ad esecuzione istantanea: sono quelli che esauriscono i loro effetti in un solo momento. Possono essere: — ad esecuzione immediata: quando l’esecuzione è contestuale alla conclusione (es. contratti reali); — ad esecuzione differita: quando l’esecuzione è successiva al momento della conclusione (es. vendita a termine). I contratti di durata: sono quelli la cui esecuzione si protrae nel tempo per soddisfare un bisogno del creditore che si estende anch’esso nel tempo. Si distinguono in: — contratti ad esecuzione continuata: in cui la prestazione è unica ed ininterrotta nel tempo (es. locazione); — contratti ad esecuzione periodica: in cui si hanno più prestazioni, che sono ricorrenti a date prestabilite (es. rendita) oppure saltuarie, su richiesta di una delle parti (es. conto corrente). L’efficacia del contratto può essere differita o eventuale fino a che non si verifica per:

2.3.

䉴 Cose generiche: la specificazione 䉴 Cose future: la loro venuta ad esistenza 䉴 Cose altrui: l’acquisto della proprietà da parte dell’alienante

• Rispetto agli effetti

Contratti ad effetti obbligatori: sono quelli che danno luogo alla nascita di un rapporto obbligatorio; pertanto non fanno sorgere diritti reali, ma solo diritti personali di obbligazione (es. locazione, deposito). Contratti con effetti reali: sono quei contratti che producono come effetto il trasferimento della proprietà di un bene determinato, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale su un bene determinato ovvero il trasferimento di altro diritto (1376).

2.4.

• Riguardo al nesso tra le attribuzioni patrimoniali

Contratti a prestazioni corrispettive

䉴 Generano due contrapposte attribuzioni patrimoniali: ogni parte è tenuta ad una prestazione 䉴 Tra le due prestazioni si stabilisce un nesso di corrispettività (sinallagma). Le due prestazioni sono perciò interdipendenti

Contratti con obbligazioni a carico di una sola parte: sono quei contratti da cui si genera un obbligo a carico di una sola parte che si trova nella posizione esclusiva di debitore (es. mutuo senza interessi, deposito, comodato). Contratti bilaterali imperfetti: sono quei contratti nei quali anche se ciascuna parte può pretendere una prestazione, le prestazioni reciproche non sono legate dal nesso di corrispettività (es. mandato in base al quale il mandatario si obbliga ad agire per il mandante e quest’ultimo assume l’obbligo di rimborsare le spese).

Capitolo 27 • Il contratto

149

2.5.

• Riguardo al rapporto tra le prestazioni

Contratti commutativi: sono quei contratti a prestazioni corrispettive che attuano uno scambio di prestazioni economicamente equivalenti. L’entità del vantaggio o del sacrificio scaturente dal contratto è nota alle parti fin dalla conclusione del contratto. L’eventuale alterazione del valore di una delle prestazioni influisce sul valore dell’altra o sulla sorte stessa del contratto. Contratti aleatori: i contratti aleatori sono contratti a prestazioni corrispettive, in cui alla prestazione certa di una parte corrisponde una prestazione incerta dell’altra ovvero è incerta l’entità di entrambe le prestazioni. Non sono soggetti a rescissione per lesione (1448) né a risoluzione per eccessiva onerosità (es. contratto di assicurazione).

2.6.

• I contratti dei consumatori (artt. 33-38, D.Lgs. 206/2005)

Nozione: sono quei contratti conclusi tra il consumatore ed il professionista le cui clausole sono predisposte unilateralmente dal professionista. Il professionista è la persona fisica o giuridica, pubblica o privata, che nell’esercizio della sua attività imprenditoriale si serve di contratti da lui unilateralmente predisposti. Clausole vessatorie: sono abusive, in quanto vessatorie, tutte le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, tenendo conto della natura del bene e del servizio oggetto del medesimo e delle circostanze di fatto esistenti al momento della sua conclusione (33 e 34, d.lgs. 206/2005).

Forma

䉴 Quando le clausole sono proposte al consumatore per iscritto devono essere redatte in modo chiaro e comprensibile 䉴 In caso di dubbio prevale l’interpretazione più favorevole al consumatore 䉴 Le singole clausole sono controllate successivamente alla conclusione del contratto

Disciplina

䉴 Le clausole giudicate abusive sono nulle, il contratto rimane valido per il resto (36, co. 1, d.lgs. 206/2005) 䉴 La nullità opera solo a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice (cd. nullità di protezione) (36, co. 3, d.lgs. 206/2005)

L’art. 37, d.lgs. 206/2005 stabilisce che, oltre alle normali azioni giudiziarie, le associazioni rappresentative dei consumatori e dei professionisti, le Camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura, possono convenire in giudizio il professionista o le associazioni di professionisti che utilizzano o che raccomandano l’uso di clausole reputate abusive e chiedere al giudice che ne inibisca l’uso qualora ne sia accertata l’abusività. Osservazioni Le disposizioni del codice civile in materia di clausole vessatorie si applicano ai contratti del consumatore soltanto se non sono derogate dal Codice del consumo o da altre disposizioni più favorevoli per il consumatore; pertanto, l’interprete sarà tenuto a ricercare le norme più favorevoli applicabili (in via diretta o analogica) e qualora tale indagine dia un esito negativo potrà applicare le norme del codice civile.

150

Parte Quarta • Diritti relativi

2.7.

• Tutela del consumatore nella vendita dei beni di consumo

Nozione: contratti di vendita concernenti i beni di consumo; alla vendita sono equiparati i contratti di somministrazione, di appalto, di opera, di permuta e tutti gli altri contratti finalizzati alla fornitura di beni da fabbricare o produrre, quando abbiano per oggetto beni di consumo (art. 128, d.lgs. 205/2006). 䉴 Consumatore: qualsiasi persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta Nozioni fondamentali

䉴 Beni di consumo: qualsiasi bene mobile, ad esclusione di acqua e gas, dell’energia elettrica e dei beni oggetto di vendita forzata 䉴 Obblighi del venditore: il venditore ha l’obbligo di consegnare al consumatore beni, non solo funzionanti, ma conformi al contratto secondo i criteri dettati dall’art. 129, d.lgs. 205/2006 䉴 Diritti del consumatore: in caso di difetto di conformità, il consumatore ha diritto al ripristino, senza spese, della conformità del bene, mediante riparazione o sostituzione; può chiedere, inoltre, a sua scelta, la riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto nei casi previsti dall’art. 130, d.lgs. 205/2006

Disciplina

䉴 Diritto di regresso: il venditore, quando il difetto di conformità del bene venduto sia da attribuire ad altro soggetto facente parte della catena contrattuale (produttiva o distributiva), può chiedere entro un anno, la reintegrazione di quanto prestato al consumatore alla persona cui è ascrivibile il difetto (131, d.lgs. 205/2006) 䉴 Class action: l’art. 2, co. 445-449, della Legge finanziaria 2008 ha introdotto nell’ordinamento italiano l’azione collettiva risarcitoria a tutela dei consumatori (cd. class action, in vigore dal 1° gennaio 2010): trattasi di un innesto fatto al codice del consumo con l’inserimento dell’art. 140bis. La class action è un istituto mutuato da altri sistemi giuridici, essa infatti è propria degli Stati Uniti. Si tratta di un’azione legale condotta da uno o più soggetti che chiedono la soluzione di una questione comune di fatto o di diritto, la quale deve avvenire con effetti ultra partes per tutti i componenti presenti e futuri della classe rappresentata. Si segnala anche la recente introduzione della c.d. azione di classe amministrativa nei confronti delle amministrazioni pubbliche e dei concessionari di servizi pubblici che si discostano dagli standard qualitativi ed economici nell’erogazione dei servizi (D.Lgs. 198/09).

In sintesi La categoria del negozio giuridico non è accolta nell’attuale ordinamento giuridico italiano il quale, confermando la tradizione del codice napoleonico e del codice civile del 1865, si limita a definire la categoria generale del contratto. Questa scelta si pone al termine di una lunga evoluzione concettuale e sancisce l’orientamento più pratico che dottrinale adottato dal legislatore del 1942. La mancata adozione di una disciplina generale del negozio giuridico viene spiegata in ragione sia dell’eccessiva ampiezza della categoria dell’atto negoziale, sia della centralità del contratto come principale forma di manifestazione dell’autonomia privata (BIANCA). Dalla definizione che abbiamo dato del contratto (v. par. 1) si deduce che: a) il contratto è un negozio necessariamente bi o plurilaterale col quale si compongono interessi inizialmente opposti o quantomeno non coincidenti; b) il contratto ha la funzione di costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico; c) il contratto ha sempre natura patrimoniale .

Capitolo 27 • Il contratto

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Capitolo

28

FORMAZIONE DEL CONTRATTO

Le parti, prima di giungere alla conclusione dell’accordo, pongono in essere una attività preparatoria e strumentale al raggiungimento dell’incontro delle volontà. Questa attività può acquistare rilevanza giuridica anche in caso di mancata conclusione dell’accordo.

1

Responsabilità precontrattuale o «culpa in contrahendo»

Nozione: è la responsabilità che sorge in capo a chi, durante la fase delle trattative, viola l’obbligo giuridico di comportarsi secondo buona fede; ad esempio abbandonandole immotivatamente. Natura: la dottrina prevalente ritiene che la responsabilità precontrattuale ha natura extracontrattuale o «aquiliana»: infatti l’obbligo di comportarsi secondo buona fede è una specificazione dell’obbligo generico del «neminem laedere» di cui all’art. 2043. Risarcimento: è limitato all’interesse negativo, cioè all’interesse che un soggetto aveva a non iniziare le trattative, quindi comprende: — danno emergente: spese e perdite connesse alle trattative. — lucro cessante: vantaggio che sarebbe potuto derivare da diverse trattative.

2 2.1.

Le fasi delle trattative: proposta - accettazione

• Proposta

Nozione: la proposta è la dichiarazione che contiene tutti gli elementi del contratto, emessa manifestando l’intenzione di obbligarsi.

2.1.1.

• Elementi della proposta

— Intenzione di volersi impegnare. — La proposta deve contenere gli estremi essenziali del contratto che si vuole concludere. — Deve avere la stessa forma che la legge richiede per il contratto da stipulare.

2.1.2. — — — —

• Disciplina

La proposta è revocabile fino a che non sia accettata (1328). La stessa proposta può essere rivolta a più persone (c.d. offerta al pubblico). Perde efficacia quando l’accettazione non interviene entro il termine stabilito dal proponente. Perde inoltre efficacia in caso di morte o sopravvenuta incapacità a contrarre del proponente, anteriore alla conoscenza dell’intervenuta accettazione ( intrasmissibilità della proposta).

La proposta non perde efficacia se è fatta da un imprenditore nell’esercizio della sua impresa, salvo che si tratti di un piccolo imprenditore.

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Parte Quarta • Diritti relativi

2.1.3.

• Proposta irrevocabile

È la proposta che il proponente si impegna a non revocare per un certo termine. Proposta ferma: è la proposta che il proponente si impegna a non revocare per un certo tempo entro il quale il destinatario può accettare. Proposta nei contratti con obbligazioni a carico del solo proponente: la proposta è irrevocabile appena giunge a conoscenza del destinatario (1333), in quanto si presume l’accettazione della controparte. Opzione: proposta irrevocabile che sorge da un contratto stipulato tra due soggetti; di solito è fissato un termine di efficacia della opzione, se manca è stabilito dal giudice.

2.1.4.

• Offerta al pubblico

Nozione: è una proposta in incertam personam, cioè indirizzata a destinatari indeterminati in una forma che la rende facilmente conoscibile: pubblicità su giornali, manifesti murali, esposizione in vetrina. Natura: proposta revocabile; la revoca deve avvenire con le stesse forme della proposta (1336).

Figure affini

䉴 Invito a trattare: quando l’offerta al pubblico non contiene tutti gli estremi del contratto da concludere (es. prezzo); è un invito ad iniziare delle trattative 䉴 Promessa al pubblico: è un negozio giuridico; fonte di una obbligazione appena è resa pubblica indipendentemene dall’accettazione (1989)

Differenze La differenza tra l’offerta e la promessa al pubblico può essere così sintetizzata: — l’offerta è un atto prenegoziale e costituisce il nucleo di un eventuale e futuro contratto che si perfezionerà soltanto con l’accettazione; — la promessa è, invece, secondo l’opinione dominante, un vero e proprio negozio giuridico, fonte di obbligazione, e vincola il promittente indipendentemente dall’accettazione, appena resa pubblica.

2.2.

• Accettazione

Nozione: dichiarazione recettizia diretta al proponente che contiene l’accoglimento della proposta (1326). 䉴 Tempestività (1326, co. 2) 䉴 Conformità alla proposta, altrimenti vale come nuova proposta (1326, co. 5) Requisiti

䉴 Forma: quella richiesta dal contratto che si vuole concludere (1326, co. 4) 䉴 Revocabilità: purché la revoca giunga a conoscenza del proponente prima della accettazione (1328, co. 2)

Accettazione tacita: si ha quando risulta da un comportamento manifesto e inequivocabile; cioè viene eseguito immediatamente il contratto (1327):

䉴 Per richiesta del proponente 䉴 Per la natura dell’affare 䉴 Secondo gli usi

Capitolo 28 • Formazione del contratto

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Momento perfezionativo dell’accordo: il contratto è concluso quando il proponente viene effettivamente a conoscenza dell’accettazione (1326). Trattasi del principio c.d. «della cognizione» per cui un atto diretto ad una persona determinata ha effetto nel momento in cui quest’ultima ne ha conoscenza; detto principio, tuttavia, è mitigato dal legislatore con la presunzione che l’accettazione si ritiene conosciuta quando è giunta all’indirizzo del destinatario («teoria della ricezione»). Si tratta di una presunzione iuris tantum che ammette, pertanto, la prova del contrario (1335). Osservazioni Le norme del codice civile sulla conclusione del contratto si applicano anche alla conclusione dei contratti telematici stipulati mediante l’utilizzo del computer. La legge (art. 13, D.Lgs. 70/03) non detta norme specifiche sul perfezionamento di tali contratti: viene soltanto imposto, al prestatore del bene o del servizio al quale venga inoltrato un ordine per via telematica, l’obbligo di trasmettere, senza ritardo e per via telematica, la ricevuta dell’ordine contenente un riepilogo delle condizioni applicabili al contratto, le informazioni sulle caratteristiche essenziali del bene o del servizio, l’indicazione del prezzo, dei mezzi di pagamento, del recesso, dei costi di consegna e dei tributi applicabili. L’ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti alle quali sono indirizzati hanno la possibilità di accedervi (secondo il principio già enunciato nell’art. 1335 c.c.).

3

Contratto per adesione

Nozione: è un contratto il cui contenuto è predisposto unilateralmente dal proponente con clausole prestabilite cui l’altro contraente può solo aderire senza alcuna possibilità di modificarne il contenuto. Rientrano in questa figura le condizioni generali di contratto (1341) e i contratti stipulati mediante moduli o formulari (1342). 䉴 Eliminare la fase delle trattative 䉴 Possibilità di contrarre con un gran numero di soggetti senza procedere a singole defatiganti trattative (es.: contratti di imprese di trasporti, di assicurazione)

Funzione

Garanzie per il contraente che aderisce

4

䉴 Le condizioni generali di contratto, sono valide nei confronti dell’aderente se questi le conosceva o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza (1341, co. 1) 䉴 Le clausole vessatorie (es.: limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto) sono valide solo se approvate separatamente per iscritto (1342, co. 2)

Contratto preliminare

Nozione: iI contratto preliminare è quel contratto con il quale le parti si obbligano a stipulare un futuro contratto definitivo di cui devono, però, aver già determinato il contenuto essenziale. 䉴 È un contratto ad effetti obbligatori Caratteri

䉴 È cedibile 䉴 È un contratto ad esecuzione differita 䉴 È un contratto collegato al definitivo

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Parte Quarta • Diritti relativi

Limiti: si discute sulla ammissibilità del preliminare di un contratto reale e di un contratto di donazione. Oggetto: l’oggetto consiste in un facere: prestare un futuro consenso. Forma: deve essere la stessa prescritta dalla legge per il contratto definitivo (1351). 䉴 L’altra parte può chiedere la risoluzione per inadempimento, con condanna al risarcimento del danno

Inadempimento dell’obbligo di contrarre

䉴 L’altra parte può chiedere l’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre: cioè una sentenza (costitutiva) che produca gli effetti del contratto che si voleva concludere (2932) 䉴 Che trasferiscono la proprietà di beni immobili (2643 n. 1)

Sono soggetti a trascrizione i preliminari di contratti (2645bis)

䉴 Che costituiscono, modificano o trasferiscono il diritto di usufrutto su beni immobili, il diritto di superficie, il diritto del concedente e dell’enfiteuta (2643 n. 2) 䉴 Che costituiscono la comunione dei diritti sopra indicati (2643 n. 3) 䉴 Che costituiscono o modificano servitù prediali, il diritto di uso su beni immobili, il diritto di abitazione (2643 n. 4)

Possono essere trascritti solo i preliminari che risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente. I contratti possono essere trascritti anche se sottoposti a condizione o sono relativi ad edifici da costruire o in corso di costruzione. Differenze Il contratto preliminare va tenuto distinto dalle cd. minute (o puntuazioni) che riproducono gli accordi già raggiunti fino ad un determinato momento delle trattative ancora in corso. Le intese documentate nelle minute, a differenza del contratto preliminare, non sono vincolanti per le parti, ma assumono solo il valore di pro-memoria per l’ulteriore svolgimento delle trattative.

5

Cessione del contratto

Nozione: è il contratto con il quale si realizza la sostituzione di un soggetto nella posizione contrattuale di uno dei contraenti originari, realizzandosi così una vera successione a titolo particolare per atto tra vivi nel contratto. Possono cedersi solo i contratti con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite (1406). Natura: la dottrina dominante e la giurisprudenza lo configurano come negozio trilaterale; occorre quindi il consenso di tutte e tre le parti coinvolte nella operazione. Il consenso del contraente ceduto può anche essere prestato preventivamente.

Effetti

䉴 Il cedente è liberato dalle sue obbligazioni nei confronti del contraente ceduto, e non è responsabile neanche dell’inadempimento del cessionario. Per evitare quest’effetto il ceduto deve dichiarare espressamente di non voler liberare il cedente, in questo caso qualora il cessionario sia inadempiente il ceduto risponde in proprio (1408)

Capitolo 28 • Formazione del contratto

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Effetti

䉴 Il cedente non è responsabile verso il cessionario qualora il ceduto non adempia ai suoi obblighi derivanti dal contratto ceduto, il cedente può però garantire al cessionario l’adempimento da parte del ceduto, in tal caso risponde in solido con questo come un fideiussore (1410) 䉴 Il cessionario si sostituisce nella posizione del cedente e pertanto il contraente ceduto può opporre al cessionario le eccezioni derivanti dal contratto (1409)

In sintesi L’art. 1325 inserisce tra i requisiti del contratto l’accordo delle parti. Per accordo si intende il c.d. in idem placitum cioè l’ incontro delle manifestazioni di volontà dei contraenti (c.d. consensualismo: occorre il consenso di tutte le parti). Per verificare se l’accordo delle parti si è realizzato, occorre considerare il significato oggettivo delle dichiarazioni: la volontà rilevante è quella in cui si fondono la proposta e l’accettazione (TRABUCCHI). La «capacità di contrarre» è, in sostanza, un aspetto della capacità di agire: la idoneità a compiere atti produttivi di effetti giuridici, che deve esistere al momento della dichiarazione . La capacità contrattuale è la regola, ma, in alcuni casi, la legge richiede una capacità più intensa, ossia la capacità di disporre, come per la donazione (art. 774) e la transazione (art. 1966). Si ricordi che la capacità di disporre implica l’attitudine a porre in essere, da sé, atti di alienazione, ossia di diminuzione del proprio patrimonio, contro corrispettivo o a titolo gratuito. L’inabilitato, ad esempio, non ha autonoma capacità di disporre, in considerazione del suo stato di infermità mentale.

 note ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. .............................................................................................................................

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Parte Quarta • Diritti relativi

Capitolo 1

29

INTERPRETAZIONE ED INTEGRAZIONE DEL CONTRATTO

Interpretazione

Il contratto scaturisce dalle manifestazioni di volontà delle parti, che si fondono in un accordo. Queste sono trascritte in un documento (contratto scritto) o espresse oralmente (contratto orale): è, quindi, possibile che queste manifestazioni possano risultare non rispondenti esattamente alla volontà delle parti, o non esattamente intellegibili, o incomplete; quindi è necessario interpretare il contratto, cioè ricercare il vero significato della volontà espressa dalle parti.

1.1.

• Interpretazione soggettiva

Nozione: è l’interpretazione diretta a ricercare la reale comune intenzione delle parti.

Criteri interpretativi

1.2.

䉴 Logico (1363): si interpretano le clausole del contratto le une per mezzo delle altre, attribuendo al contratto il senso che scaturisce dal complesso dell’atto 䉴 Temporale: va, cioè, valutato il comportamento complessivo delle parti sia anteriore che posteriore alla conclusione dell’accordo (1362, co. 2) (trattative, modalità di esecuzione)

• Interpretazione oggettiva

Nozione: è l’interpretazione diretta a ricercare il significato oggettivo del contratto. È sussidiaria a quella soggettiva, nel senso che si ricorre a questa quando l’interpretazione soggettiva non ha raggiunto risultati utili. 䉴 Principio di conservazione del contratto: il contratto e le singole clausole vanno interpretati nel senso in cui possono produrre effetti anziché in quello secondo cui non ne produrrebbero alcuno (1367) 䉴 Pratiche generali interpretative: le clausole ambigue si interpretano secondo ciò che generalmente si pratica nel luogo di conclusione del contratto (1368) Criteri

䉴 Buona fede in senso oggettivo: nell’interpretare si deve presupporre che il comportamento delle parti sia stato improntato a correttezza e lealtà reciproca (1366) 䉴 Espressioni con più sensi: vanno intese nel senso più rispondente alla natura ed all’oggetto del contratto (1369) 䉴 Interpretazione contro l’autore della clausola: nei contratti per adesione e nei contratti per moduli e formulari le clausole, nel dubbio, vanno interpretate a favore del contraente più debole (1370)

Contratto oscuro: quando il contratto, nonostante l’interpretazione soggettiva ed oggettiva, resti ancora «oscuro», va interpretato secondo le norme previste dall’art. 1371.

Capitolo 29 • Interpretazione ed integrazione del contratto

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䉴 Contratti a titolo gratuito: nel senso meno gravoso per l’obbligato Disciplina

䉴 Contratti a titolo oneroso: in modo da contemperare equamente gli interessi delle parti

2

Integrazione del contratto

Di integrazione del contratto si parla comunemente in due sensi: — integrazione del contratto: la fattispecie negoziale viene completata attraverso l’inserzione legale di clausole che le parti non hanno previsto e che si ritengono consuetudinariamente apposte. Sono clausole tipiche di determinati contratti, determinati mercati o operatori economici; — integrazione degli effetti del contratto: qualora la disciplina del rapporto che sorge dal contratto presenti delle lacune, queste vengono colmate ricorrendo: a) alla legge; b) agli usi; c) all’equità.

In sintesi L’interpretazione del contratto consiste nell’attività «ermeneutica» rivolta ad indagare e ricostruire il significato da attribuire alle dichiarazioni delle parti, ossia al contenuto sostanziale del contratto. Essa è regolata da norme giuridiche la cui violazione può essere dedotta come motivo di ricorso in Cassazione. Le norme sull’interpretazione dei contratti si applicano anche ai negozi unilaterali (nei limiti della loro compatibilità con la struttura unilaterale), in quanto anche per essi è necessario accertare il contenuto sostanziale dell’atto. L’interpretazione del contratto avviene con criteri e scopi diversi rispetto all’interpretazione della legge: quest’ultima è, infatti, diretta a chiarire una volontà impersonale, il significato di un testo collegato alle altre norme dell’ordinamento: per cui sono ammesse forme di interpretazione evolutiva, quali l’interpretazione estensiva ed analogica. Al contrario, oggetto dell’interpretazione contrattuale è la ricerca di una volontà effettiva (ma sempre comune alle parti) riconducibile a soggetti determinati ed espressa in un determinato testo: pertanto, le sue eventuali lacune possono essere integrate esclusivamente dalla legge (TRABUCCHI).

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158

Parte Quarta • Diritti relativi

Capitolo 1 1.1.

30

EFFETTI DEL CONTRATTO

Effetti tra le parti

• Creazione del vincolo

Il contratto ha tra le parti la stessa forza vincolante della legge (1372). Questa efficacia si estende: — al successore a titolo universale di ciascun contraente; — al successore a titolo particolare.

1.2.

• Cessazione del vincolo

Mutuo dissenso: accordo con cui le parti di un contratto si sciolgono da questo. 䉴 Nozione: il recesso è un diritto potestativo con cui una parte si libera dal vincolo contrattuale mediante una dichiarazione unilaterale comunicata all’altra parte 䉴 Recesso convenzionale: quando è previsto espressamente dal contratto. Può essere esercitato fino a che il contratto non ha avuto un principio di esecuzione (1373); di solito è previsto un prezzo per il recesso (vedi caparra penitenziale)

Recesso 䉴 Tipi

䉴 Recesso legale: quando è previsto dalla legge. Di norma è previsto per i contratti di durata (es. mandato, mutuo, contratto di lavoro)

2

— in alcuni casi è attribuito in ogni momento (es. contratto di appalto, 1671) — in altri solo per giusta causa (es. prestazione di opera intellettuale, 2237)

Conflitti tra aventi diritto sullo stesso oggetto

Si determina un conflitto tra aventi diritto sullo stesso oggetto quando una persona cede un suo diritto, in tempi diversi a diversi soggetti (ad esempio Tizio vende un bene prima a Caio e poi a Sempronio). Per risolvere il conflitto si ricorre al principio «prior in tempore potior in iure» , in base al quale viene preferito chi per primo ha ricevuto il diritto. 䉴 Beni mobili: è preferito chi per primo ha conseguito il possesso in buona fede (1155) Eccezioni

䉴 Diritti immobiliari o su beni mobili registrati: è preferito chi per primo ha trascritto il titolo 䉴 Diritti di credito: è preferito il creditore che per primo ha notificato la cessione al debitore, ovvero quello la cui cessione è stata per prima accettata del debitore

Capitolo 30 • Effetti del contratto

159

䉴 Diritti personali di godimento (es. locazione): è preferito chi per primo ha conseguito il godimento, anche se successivamente l’ha perduto ed attualmente un altro l’ha conseguito (1380)

Eccezioni

Conseguenze: il contraente che viene sacrificato ha diritto al risarcimento dei danni da parte di chi ha operato il trasferimento ad altri.

3

Clausola penale

Nozione: è un patto accessorio con il quale le parti determinano preventivamente una somma da pagare o la prestazione da eseguire in caso di ritardo o inadempimento. Può riguardare qualsiasi obbligazione. 䉴 Liquidare anticipatamente il danno

Fondamento

䉴 Rafforzare il vincolo contrattuale 䉴 Il risarcimento è limitato alla somma indicata a meno che non sia stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore (1382, co. 1)

Effetti

䉴 Il creditore è liberato dall’onere di provare il danno subito (1382, co. 2)

4 4.1.

Caparra

• Caparra confirmatoria (1385)

Nozione: è una somma di danaro o una quantità di cose fungibili che una parte dà all’altra al momento della conclusione del contratto a conferma della serietà del vincolo assunto e a titolo di acconto sul prezzo dovuto. È ammessa per i soli contratti a prestazioni corrispettive. 䉴 Contratto adempiuto: la caparra deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta

• se è inadempiente la parte che ha Effetti

䉴 Contratto inadempiuto

dato la caparra: l’altra parte può recedere dal contratto trattenendola

• se è inadempiente chi ha ricevuto la caparra: l’altra parte può recedere e pretendere il doppio della caparra

䉴 La parte adempiente, se preferisce, può chiedere l’esecuzione del contratto o la sua risoluzione ed il risarcimento del danno secondo le norme generali

4.2.

• Caparra penitenziale (1386)

Nozione: è la somma di danaro convenzionalmente stabilita che una parte deve all’altra come corrispettivo del diritto di recesso.

160

Parte Quarta • Diritti relativi

Effetti: i contraenti sono liberi di scegliere tra l’adempimento e il recesso

5

䉴 Se recede chi ha prestato la caparra perde la caparra data 䉴 Se recede chi l’ha ricevuta deve restituire il doppio di quella che ha ricevuto

Effetti nei confronti dei terzi

Il contratto è res inter alios acta, quindi produce effetti diretti solo nei confronti delle parti e mai nei confronti dei terzi (cioè nei confronti di chi non è parte); c.d. principio di relatività del contratto. Terzo è chi non è parte del contratto né è ad essa parificato (erede e avente causa).

5.1.

• La promessa del fatto del terzo

Nozione: è il contratto con cui una parte (promittente) promette l’obbligazione o il fatto di un terzo. Disciplina: il terzo non è parte del contratto quindi non assume nessun obbligo. Il promittente resta obbligato alla sua promessa e deve indennizzare l’altro contraente se il terzo non si obbliga o non compie il fatto.

5.2.

• Contratto a favore del terzo (1411-1413)

Nozione: si ha contratto a favore di terzo quando una parte (stipulante ) designa un terzo quale avente diritto alle prestazioni dovute dalla controparte (promittente). Eccezione al principio di relatività del contratto. 䉴 Stipulante: colui che prende l’iniziativa; deve avere un interesse, anche morale, ad attribuire un vantaggio al terzo (1411)

Parti

䉴 Promittente: colui che assume l’impegno di effettuare la prestazione a favore del terzo 䉴 Il terzo acquista il diritto verso il promittente fin dal momento della stipulazione del contratto (1411, co. 2) 䉴 Il terzo deve dichiarare di voler approfittare della stipulazione a suo favore 䉴 Se il terzo rifiuta, gli effetti del contratto si produrranno in capo agli stipulanti originari

Disciplina

䉴 Lo stipulante può revocare o modificare la stipulazione fin quando il terzo non ha accettato (1411) 䉴 L’accettazione del terzo non è condizione per l’efficacia del contratto nei suoi confronti 䉴 Il promittente può opporre solo le eccezioni fondate sul contratto, ma non quelle scaturenti da eventuali altri rapporti con lo stipulante (1413)

6

Contratto per persona da nominare (1401-1405)

Nozione: è il contratto in cui una parte, al momento della conclusione, si riserva la facoltà di nominare un soggetto diverso, nei cui confronti il contratto produrrà effetti.

Capitolo 30 • Effetti del contratto

161

Natura: la dottrina ritiene si tratti di una ipotesi di rappresentanza eventuale in incertam personam .

Eventuale perché se manca la nomina il contratto produrrà i suoi effetti nei confronti dei soggetti originari. In incertam personam perché la persona per cui si agisce rimane «nascosta» al momento della conclusione del contratto.

Disciplina

䉴 Il contratto produce effetti nei confronti del terzo se:

•

la dichiarazione di nomina avviene nel termine fissato dalle parti

•

la dichiarazione è accettata dalla persona nominata o era stata preventivamente ratificata

䉴 Il contratto produce effetti in capo allo stipulante originario in mancanza dei suddetti requisiti

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162

Parte Quarta • Diritti relativi

Capitolo 1

31

LA RESCISSIONE E LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

Rescissione (1447 -1452)

Nozione: l’azione di rescissione è l’azione con cui una parte può sciogliersi dal vincolo contrattuale qualora la causa del contratto presenti delle anomalie parziali determinatesi contemporaneamente alla conclusione del contratto. Il codice ha disciplinato due figure di rescissione (1447-1448): — rescissione del contratto concluso in stato di pericolo; — rescissione per lesione. Gli effetti contrattuali perdurano fino alla pronuncia del giudice che accerti la rescindibilità.

1.1.

• Tipi

Rescissione del contratto in stato di pericolo (1447). Presupposti

䉴 Stato di pericolo in cui versava uno dei contraenti al momento di stipulare il contratto; il pericolo deve essere attuale, concernente un danno grave alla persona 䉴 lniquità delle condizioni a cui il contraente ha dovuto soggiacere per salvarsi dal pericolo 䉴 Conoscenza dello stato di pericolo da parte di colui che ne ha tratto vantaggio

Rescissione del contratto per lesione (1448). Presupposti

䉴 Lesione ultra dimidium. La sproporzione tra le due prestazioni deve essere tale per cui il valore di una prestazione era, al momento della conclusione del contratto, superiore al doppio del valore della controprestazione 䉴 Stato di bisogno della persona danneggiata (inteso come difficoltà economica tale da incidere sulla determinazione a contrarre) 䉴 Approfittamento dello stato di bisogno: conoscenza dello stato e volontà di trarne un vantaggio 䉴 Legittimata all’esercizio dell’azione è la parte danneggiata

Disciplina

䉴 L’azione si prescrive nel breve termine di un anno 䉴 Non è ammessa la convalida 䉴 Ne consegue la liberazione dall’obbligo di adempiere e la restituzione delle prestazioni eseguite

1.2.

• Non esperibilità dell’azione

— Il contraente contro il quale I’azione è diretta può evitarla offrendo la riduzione ad equità delle prestazioni (1450). — L’originario squilibrio non sussiste più al momento della domanda. — Nei contratti aleatori (rinvio cap. 27, par. 2.5.).

Capitolo 31 • La rescissione e la risoluzione del contratto

163

Osservazioni Il fondamento della rescissione viene ravvisato nella «violazione di un sostanziale criterio di reale giustizia o di equità, più che della libertà del volere alla cui tutela effettivamente, ma indirettamente, esso mira» (TRABUCCHI): ad es., nello stato di pericolo, la situazione di menomazione in cui si trova un contraente si rivela una condizione iniqua sotto il profilo dell’assenza di libertà di trattativa. In particolare, si osserva (GAZZONI) come il legislatore abbia preteso «che l’eventuale squilibrata contrattazione (di per sé non rilevante) non sia però dovuta a fattori ed a condizioni che, anche quando non direttamente imputabili ad un contraente, permettano a costui di porsi in condizioni di supremazia nelle trattative».

2

Risoluzione (1453-1469)

Nozione: l’azione di risoluzione è lo strumento con cui una parte può sciogliersi dal vincolo contrattuale qualora la causa di questo presenti delle anomalie sopravvenute dopo la conclusione del contratto. 䉴 Risoluzione per eccessiva onerosità 䉴 Risoluzione per impossibilità sopravvenuta

Tipi

䉴 Risoluzione per inadempimento

2.1.

• Risoluzione per inadempimento (1453-1462)

Disciplina: se in un contratto a prestazioni corrispettive una parte non adempie la prestazione cui era tenuta, la parte adempiente può chiedere giudizialmente o la risoluzione o l’adempimento, oltre, in entrambi i casi, il risarcimento del danno. Una volta chiesta la risoluzione, non può più essere chiesto l’adempimento: si è in presenza di una alternatività impropria. 䉴 Mancata esecuzione di un obbligo contrattuale e imputabilità di tale evento al contraente Presupposti

Tipi di risoluzione

䉴 Che l’inadempimento non sia di scarsa importanza: la gravità dell’inadempimento va commisurata non al danno, ma alla violazione in relazione alla finalità del rapporto ed all’attitudine a turbare l’equilibrio contrattuale Questo presupposto può mancare quando è stata prevista una clausola risolutiva espressa o è violato un termine essenziale

䉴 Risoluzione di diritto: senza ricorso al giudice, in presenza dell’inadempimento, quando:

•

nel contratto è inserita la clausola risolutiva espressa

•

in assenza di tale clausola la parte inoltra all’inadempiente una diffida ad adempiere in un congruo termine (non inferiore a 15 giorni). Decorso il termine il contratto si intende risolto

•

è scaduto il termine essenziale: la scadenza del termine essenziale comporta la perdita di utilità della prestazione

䉴 Risoluzione giudiziale: per effetto, negli altri casi, di una sentenza costitutiva

164

Parte Quarta • Diritti relativi

䉴 Retroattiva: il contratto è come se non fosse mai stato concluso. Le prestazioni effettuate devono essere restituite, salvo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica

Efficacia

䉴 Obbligatoria, non reale: cioè riguarda le parti ma non i terzi che abbiano acquistato diritti, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di risoluzione (1458)

2.2.

• Risoluzione per l’impossibilità sopravvenuta della prestazione (14631466)

Disciplina: l’impossibilità sopravvenuta della prestazione estingue l’obbligazione con conseguente liberazione della parte che vi era tenuta. La parte liberata non può chiedere la controprestazione. La risoluzione opera di diritto (1463). Nei contratti ad effetti reali, però, vige il principio res perit domino, cioè all’acquirente è addossato il rischio del perimento della cosa. Infatti, essendo egli già divenuto proprietario, è tenuto a corrispondere la controprestazione dovuta anche se la consegna non sia avvenuta. Prestazione parzialmente impossibile (1464): quando la prestazione di una parte è divenuta impossibile solo parzialmente, l’altra parte ha diritto ad una riduzione corrispondente della prestazione. Se la parte non ha un interesse apprezzabile all’adempimento parziale, può chiedere la risoluzione del contratto.

2.3.

• Risoluzione per eccessiva onerosità (1467-1469)

Disciplina: l’eccessiva onerosità sopravvenuta, tale da determinare uno squilibrio tra le prestazioni, può determinare risoluzione del contratto. La risoluzione non opera di diritto: occorre una pronuncia (costitutiva) del giudice. 䉴 Deve trattarsi di contratti di durata o di contratti istantanei ad esecuzione differita 䉴 Non può trattarsi di contratti aleatori (1469) 䉴 L’eccessiva onerosità deve essersi verificata successivamente alla conclusione del contratto Limiti

䉴 L’onerosità deve scaturire da eventi straordinari ed imprevedibili (es.: guerra) 䉴 La sopravvenuta onerosità non deve rientrare nell’alea normale del contratto 䉴 Può essere evitata offrendo una equa modifica delle condizioni del contratto (revisione del contratto)

3

Forme di autodifesa privata

In alcuni casi eccezionali la legge permette ad un soggetto di difendere i propri diritti senza ricorrere al giudice.

3.1.

• Eccezione di inadempimento (1460)

Nozione: è il rifiuto di adempiere che un contraente può esercitare se l’altro non adempia o non offra di eseguire contemporaneamente la propria prestazione. Natura: forma di autotutela privata.

Capitolo 31 • La rescissione e la risoluzione del contratto

165

䉴 Sono stabiliti tempi diversi per I’adempimento Eccezioni

䉴 Termini diversi scaturiscono dalla durata del contratto 䉴 Quando il rifiuto, avuto riguardo delle circostanze, è contrario alla buona fede

3.2.

• Sospensione della prestazione per mutate condizioni patrimoniali dei contraenti (1461)

Disciplina: ciascun contraente può sospendere l’esecuzione della propria prestazione se le condizioni patrimoniali della controparte siano divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento della controprestazione, salvo che sia prestata idonea garanzia. Fondamento: forma di autotutela privata.

3.3.

• Clausola «solve et repete» (1462)

Nozione: è una clausola con cui le parti, in deroga ai principi fin qui esaminati, rafforzano il vincolo contrattuale stabilendo che una di esse non può opporre eccezioni per evitare o ritardare la prestazione dovuta. Tale clausola non ha effetto per I’eccezione di annullabilità, nullità e rescissione del contratto. Il giudice, se accerta l’esistenza di gravi motivi, può sospendere la condanna all’adempimento della prestazione. Natura: è una clausola vessatoria. Forma: la clausola va approvata per iscritto. In sintesi Si ha estinzione del contratto in tutti i casi in cui questo perde definitivamente la propria efficacia, cancellandosi così dal mondo del diritto. Ciò accade, ad es., in caso di annullamento che si verifica quando esiste una causa di invalidità del contratto; in caso di risoluzione e rescissione. Nel nostro diritto privato vige, infatti, il principio che, nei contratti a prestazioni corrispettive, il corrispettivo economicamente giustificato sia esclusivamente quello determinato dalle parti. Perciò è escluso ogni intervento giudiziario volto a modificare il sinallagma del contratto secondo un criterio di giustizia commutativa. Però può ben accadere che l’equilibrio contrattuale venga ad alterarsi per effetto di elementi coevi o successivi alla conclusione del contratto, che ne viziano la stessa causa. In questi casi la legge permette ad una delle parti di sciogliersi dal contratto tramite la rescissione o la risoluzione.

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Parte Quarta • Diritti relativi

Capitolo 1

32

OBBLIGAZIONI NASCENTI DA ATTO UNILATERALE

Promesse unilaterali

Nozione: la promessa unilaterale è un negozio giuridico unilaterale obbligatorio con il quale un soggetto dichiara di obbligarsi ad una determinata prestazione. Poiché il negozio è già perfetto, non occorre l’accettazione del destinatario. La legge riconosce effetti obbligatori solo alle figure espressamente previste, che costituiscono, pertanto, un numerus clausus (1987). 䉴 Unilateralità: la promessa comporta il dovere di adempiere a prescindere dall’accettazione del destinatario 䉴 Irrevocabilità

Caratteri

䉴 Inapplicabilità del binomio onerosità-gratuita: la prestazione non acquista mai il carattere di corrispettivo 䉴 Promessa di pagamento (1988) Principali figure enumerate dal codice

䉴 Ricognizione di debito (1988) 䉴 Promessa al pubblico (1989) 䉴 Titoli di credito (1992 e ss.)

2

Promessa di pagamento e ricognizione di debito (1988)

Nozione

䉴 La promessa di pagamento: è un atto unilaterale recettizio con il quale un soggetto promette di effettuare un pagamento ad altro soggetto (es. ti prometto cento) 䉴 Ricognizione di debito: è un atto unilaterale recettizio con il quale un soggetto riconosce l’esistenza di un debito verso un altro soggetto (es. riconosco di doverti cento) 䉴 È molto contestata la natura negoziale di queste figure. Infatti esse non creano alcuna obbligazione in quanto l’obbligazione promessa o riconosciuta è preesistente.

Natura ed effetti

䉴 Il debitore non è per il solo fatto della dichiarazione obbligato a pagare; ma sarà condannato ad adempiere se non riesce a dimostrare l’inesistenza del debito. 䉴 La dichiarazione produce solo una inversione dell’onere della prova: non è la persona a cui favore la dichiarazione è stata emessa a dover dimostrare l’esistenza del suo diritto, ma è chi ha effettuato la dichiarazione unilaterale a dover dimostrare l’inesistenza del credito .

Capitolo 32 • Obbligazioni nascenti da atto unilaterale

167

Differenze

Differenza tra ricognizione del debito e confessione La giurisprudenza solitamente distingue la ricognizione di debito dalla confessione in base alla differente natura giuridica. Infatti, mentre considera la ricognizione una dichiarazione di volontà, diversamente individua nella confessione una dichiarazione di scienza. In particolare: — la confessione è un’ammissione di fatti, il riconoscimento è un’ammissione di rapporti giuridici; — il riconoscimento comporta l’inversione dell’onere della prova, la confessione comporta la prova dei fatti, salvo la revoca per errore di fatto o per violenza (art. 2732). Parte della dottrina (BRANCA; contra CARNELUTTI, ANDRIOLI) ritiene che quando la promessa di pagamento e la ricognizione di debito siano titolate, contengono cioè riferimento al rapporto fondamentale, esse integrino una vera e propria confessione in quanto l’indicazione del rapporto fondamentale costituirebbe confessione dello stesso.

Differenza tra ricognizione del debito e negozio di accertamento Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale: — il riconoscimento del debito costituisce dichiarazione di natura negoziale (Cass. n. 6625/1988), con efficacia di dispensare il creditore dal fornire la prova del c.d. rapporto fondamentale (Cass. n. 5106/1987) che si presume così come riconosciuto finché non se ne dia (con qualsiasi mezzo) la prova dell’inesistenza, dell’invalidità o dell’estinzione; — l’accertamento costituisce, invece, negozio a struttura bilaterale o anche unilaterale recettizia (Cass. n. 5857/1981), avente funzione di superamento della situazione di incertezza in cui si trova un determinato rapporto giuridico, precludendo ogni indagine in ordine alla effettiva esistenza, alla coesistenza e alla natura del rapporto che le parti hanno fatto oggetto di accertamento (Cass. n. 6332/1979).

3

Promessa al pubblico (1989-1991)

Nozione: è una promessa unilaterale, rivolta a un destinatario indeterminato (in incertam personam), di una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una certa azione (es. una mancia a chi ritrovi un oggetto smarrito) (1989). 䉴 Vincolatività: non appena la promessa è portata a conoscenza del pubblico 䉴 Revocabilità: solo per giusta causa; la revoca va resa pubblica nella stessa forma della promessa (1990) Caratteri e disciplina

䉴 Termine: può essere apposto un termine alla promessa; altrimenti il vincolo cessa se entro un anno non è comunicato l’avveramento della situazione o il compimento dell’azione (1989) 䉴 Differenze con l’offerta al pubblico: l’offerta al pubblico è una proposta di contratto che richiede l’accettazione ed è revocabile. La promessa al pubblico è vincolante, indipendentemente dall’accettazione, appena resa pubblica

In sintesi Ai sensi dell’art. 1173, le obbligazioni derivano non solo dal contratto e dal fatto illecito ma anche da ogni altro fatto o atto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico. Sono esempi di atti le promesse unilaterali e i titoli di credito. Sono esempi di fatti (leciti) produttivi di obbligazioni la gestione di affari, il pagamento dell’indebito, l’arricchimento senza causa.

168

Parte Quarta • Diritti relativi

Capitolo 1 1.1.

33

OBBLIGAZIONI NASCENTI DA FATTO ILLECITO

Generalità

• Responsabilità

Penale

䉴 Origina dalla commissione di un fatto punito dalla legge, per finalità di ordine superiore, con una sanzione penale

Civile

䉴 Contrattuale: origina dalla violazione di un obbligo scaturente da un rapporto obbligatorio, cioè un obbligo che un soggetto ha nei confronti di un soggetto determinato 䉴 Extracontrattuale o aquiliana: origina dalla violazione del generico dovere di non ledere l’altrui sfera giuridica (2043)

1.2.

• Differenze 䉴 Capacità richiesta dalla legge: capacità di agire 䉴 Onere della prova: il danneggiato deve provare solo l’inadempimento (1218)

Responsabilità contrattuale

䉴 Risarcimento: solo i danni prevedibili, se l’inadempimento o il ritardo non dipende da dolo 䉴 Prescrizione: ordinaria (dieci anni) 䉴 Capacità richiesta dalla legge: capacità naturale (di intendere e volere) (2046)

Responsabilità extracontrattuale

䉴 Onere della prova: il danneggiato deve provare fatto, danno ed imputabilità 䉴 Risarcimento: anche i danni non prevedibili (l’art. 2056 difatti fa riferimento agli artt. 1223, 1226, 1227, e non invece all’art. 1225, che si richiama alla prevedibilità del danno in caso di colpa) 䉴 Prescrizione: breve (2947) (cinque anni)

2 2.1.

Responsabilità extracontrattuale

• Elementi oggettivi

Il fatto è un comportamento umano (anche se la norma parla di fatto). 䉴 Positivo (commissivo): consiste in un «facere» Tipi

䉴 Omissivo: un «non facere»; l’illecito sussiste solo se vi era obbligo giuridico di agire in capo a chi ha cagionato il danno

Capitolo 33 • Obbligazioni nascenti da fatto illecito

169

Danno ingiusto: lesione di un interesse giuridicamente protetto.

Esclusione dell’antigiuridicità del danno

䉴 Legittima difesa: si ha quando si compie un fatto essendovi costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui, contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta È necessaria la proporzione tra difesa ed offesa (2044) 䉴 Stato di necessità: sussiste quando si cagiona un danno costretti dalla necessità di salvare se o altri dal pericolo di un danno grave alla persona. Il pericolo non deve essere stato causato volontariamente né deve essere altrimenti evitabile (2045)

Nesso di causalità: tra il fatto e il danno deve intercorrere un rapporto di causa ad effetto. Non basta che l’evento dannoso scaturisca da una causa, occorre che ne sia una conseguenza immediata e diretta, secondo il principio della cd. «causalità adeguata».

2.2.

• Elementi soggettivi

Imputabilità: il fatto che cagiona il danno deve essere attribuibile al soggetto, occorre che l’atto sia volontario. Quindi l’autore del danno deve essere capace di intendere e di volere al momento in cui commette il fatto dannoso (2046 - 2047).

2.2.1.

• Colpa o dolo

Colpa: la colpa consiste nella violazione di un dovere di diligenza, di perizia o cautela. Pertanto l’atto illecito è colposo quando l’evento dannoso non è voluto ma è causato da negligenza, imperizia o imprudenza. Dolo: consiste nella volontaria trasgressione del dovere giuridico; l’atto illecito è doloso quando chi l’ha commesso ha agito con coscienza e volontà di cagionare l’evento dannoso.

3

La responsabilità oggettiva

Nozione: è la responsabilità che si afferma a prescindere dalla volontarietà, dal dolo e dalla colpa dell’agente, ma solo in base al semplice nesso di causalità tra la condotta e l’evento dannoso. Fondamento: il principio per cui chi esercita una certa attività se ne assume anche il rischio (eius comoda et eius incomoda). Casi di responsabilità oggettiva: — — — — —

responsabilità per danni cagionati da cose in custodia; responsabilità per danni cagionati dalla rovina di edifici; responsabilità per danni cagionati da animali; responsabilità per danni cagionati da attività pericolosa; responsabilità per danni cagionati dalla circolazione di veicoli. Osservazioni

L’espansione dell’area della responsabilità oggettiva si collega allo sviluppo della civiltà industriale, nella quale si utilizzano “mezzi di produzione o di vita che sono di per sé fonti di pericolo, per le persone e le cose (gli impianti industriali, le autovetture ecc.), e di un pericolo che è socialmente accettato come una componente ineliminabile della nostra civiltà (Galgano)”.

170

Parte Quarta • Diritti relativi

3.1.

• Responsabilità indiretta o per fatto altrui

Nozione: è la responsabilità di un soggetto diverso dall’autore del fatto dannoso, prevista accanto, eventualmente, alla responsabilità di quest’ultimo. Fondamento: rafforzare la tutela per il danneggiato. 䉴 Responsabilità dei padroni e committenti (2049) 䉴 Responsabilità del proprietario per danni cagionati dal veicolo (2054, co. 3)

Ipotesi

䉴 Responsabilità dei genitori e dei tutori per i danni cagionati dal fatto illecito dei figli minorenni che convivono con essi

4

Risarcimento del danno

Nozione: la riparazione delle conseguenze dell’atto illecito nella responsabilità extracontrattuale che comprende anche il danno non prevedibile (2056). 䉴 Risarcimento per equivalente: somma di danaro Tipi

䉴 Risarcimento in forma specifica: cioè la restitutio in integrum, il ripristino della situazione giuridica preesistente al fatto dannoso. Ove ciò non è possibile o è eccessivamente oneroso, si ricorre al risarcimento per equivalente (2058)

È risarcibile solo il danno patrimoniale. Il danno patrimoniale si distingue in: — danno emergente: consistente in una diminuzione del patrimonio; — lucro cessante: che si identifica nel mancato guadagno. Il danno non patrimoniale è risarcibile solo nei casi stabiliti dalla legge (es. danno derivante da reato di omicidio), come stabilisce espressamente l’art. 2059. Va sottolineato che per decidere se un danno ha o meno carattere patrimoniale occorre far riferimento non già alla natura dell’interesse leso dal fatto illecito, bensì alla conseguenza che tale lesione produce, perché può aversi un danno patrimoniale anche come conseguenza della lesione di un interesse non patrimoniale (es. l’offesa alla reputazione di un avvocato che causa la perdita della clientela). In dottrina (DE CUPIS, TORRENTE-SCHLESINGER) si parla al riguardo di danni patrimoniali indiretti. In sintesi Con le sentenze n. 8827 e n. 8828 del 2003 la Cassazione ha operato un nuovo inquadramento sistematico delle varie figure di danno non patrimoniale. Si è sostenuto che il fatto stesso che l’interesse leso sia direttamente o indirettamente previsto e tutelato dalla Costituzione, fonte sovraordinata rispetto alla legge (e quindi anche rispetto all’art. 2059), rende di fatto necessitata la sua tutela e, quindi, in caso di lesione, il risarcimento integrale del pregiudizio patito, comprensivo sia dei danni patrimoniali che di quelli non patrimoniali. Naturale corollario della nuova interpretazione dell’art. 2059, successivamente avallata e condivisa anche dalla Corte costituzionale con la sentenza 233/2003, è che tutti i danni di natura non patrimoniale, quindi non immediatamente incidenti sul patrimonio del leso e non suscettibili pertanto di quantificazione in base a parametri oggettivi e predeterminati, devono essere risarciti ai

Capitolo 33 • Obbligazioni nascenti da fatto illecito

171

sensi dell’art. 2059, restando invece risarcibili ai sensi dell’art. 2043 solo i danni patrimoniali veri e propri. Pertanto, oltre alla tradizionale figura del danno morale soggettivo (consistente nella sofferenza transeunte patita dalla vittima in conseguenza del reato o, in caso di suo decesso, dal dolore parimenti transeunte dei prossimi congiunti per la perdita del congiunto: Cass. 2915/1971, Cass. 1016/1973, Cass. 6854/1988, Cass. 11396/1997), deve (Cass. 19058/2003) ricondursi alla previsione risarcitoria di cui all’art. 2059 anche il danno biologico (inteso come lesione dell’integrità psicofisica della persona accertabile medicalmente ed indipendente dalla capacità di produrre reddito del danneggiato: cfr. in proposito le definizioni di cui agli artt. 138-139 D.Lgs. 209/2005). Del pari, il risarcimento del danno non patrimoniale potrà essere riconosciuto in tutti i casi in cui venga allegato e provato un pregiudizio conseguente alla lesione di un qualsiasi altro interesse di rango costituzionale inerente alla persona (c.d. danno esistenziale, inteso come peggioramento delle attività realizzatrici della persona). Concludendo sul punto, può dirsi che ad un sistema risarcitorio tripolare, incentrato sulle figure del danno biologico (risarcibile ex artt. 2043 c.c. e 32 Cost.), del danno morale soggettivo (risarcibile ex art. 2059 c.c. ed art. 185 c.p.) e del danno patrimoniale (risarcibile ex art. 2043 c.c.), si è oggi sostituito un inquadramento di tipo bipolare, che individua unicamente le due categorie del danno patrimoniale (risarcibile ex art. 2043 c.c. nelle due componenti del danno emergente e del lucro cessante) e del danno non patrimoniale (risarcibile ex art. 2059 c.c. reinterpretato e, quindi, senza limitazioni), comprendendo in questo ogni danno di natura non patrimoniale derivante da lesione di valori inerenti alla persona e quindi sia il danno morale soggettivo, sia il danno biologico , sia infine il danno conseguente alla lesione di altri interessi di rango costituzionale inerenti alla persona (c.d. danno esistenziale). Queste classificazioni sono state sostanzialmente confermate dalla successiva pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite n. 26972/2008 (accompagnata da altre tre sentenze-gemelle, di identico contenuto), che hanno riesaminato la figura del «danno non patrimoniale» di cui all’art. 2059 c.c. Il contenuto di queste sentenze è così sintetizzabile: — il danno non patrimoniale è risarcibile nei soli casi previsti dalla legge, i quali si dividono in due gruppi: le ipotesi in cui la risarcibilità è prevista in modo espresso (ad es., nel caso in cui il fatto illecito integri gli estremi di un reato) e quella in cui la risarcibilità del danno in esame, pur non essendo espressamente prevista da una norma di legge ad hoc, deve ammettersi sulla base di un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c., per avere il fatto illecito violato in modo grave un diritto della persona direttamente tutelato dalla Costituzione; — il danno non patrimoniale costituisce una categoria ampia ed omnicomprensiva, all’interno della quale è possibile ritagliare ulteriori sottocategorie soltanto a fini descrittivi; — non sono risarcibili i danni non patrimoniali «bagatellari», ossia futili od irrisori, ovvero causati da condotte prive del requisito della gravità. Occorre, pertanto, effettuare una valutazione complessiva e congiunta del danno esistenziale e del danno morale nella più ampia categoria del danno biologico. Questa ricostruzione sarebbe messa nuovamente in discussione da un ulteriore intervento delle Sezioni Unite (sent. n. 3677/2009), secondo cui «il danno esistenziale rientra nel danno morale ». Si tratta di un’affermazione che, nel riconoscere al danno morale la consistenza di categoria autonoma, contrasta con l’opinione delle Sezioni Unite sopra ricordata, secondo la quale il danno non patrimoniale è unitario, senza distinzioni tra i vari tipi di danno (morale, esistenziale, biologico). Invero la sentenza n. 26972/08 sopra citata solo apparentemente giustificherebbe una lettura abolizionista del danno morale, in quanto detta pronuncia si sarebbe limitata a precisare che il risarcimento del danno morale può costituire una duplicazione del già riconosciuto danno biologico, quando è diretto a coprire il medesimo tipo di pregiudizio, ma l’esigenza di evitare duplicazioni risarcitorie non può comportare la cancellazione del danno morale (Di Pirro).

172

Parte Quarta • Diritti relativi

Capitolo 1

34

OBBLIGAZIONI NASCENTI DALLA LEGGE

Gestione di affari (2028-2032)

Nozione: si ha gestione di affari quando un soggetto (gestore) assume spontaneamente , cioè senza esservi obbligato e senza averne ricevuto incarico dall’interessato (dominus) e scientemente la gestione di uno o più affari di un altro soggetto che non sia in grado di provvedervi. Natura: sostituzione nella altrui attività giuridica o materiale.

1.1.

• Caratteri e requisiti 䉴 Negozi giuridici

Affare: nella nozione di affare vanno ricompresi:

䉴 Atti materiali 䉴 Atti dispositivi: è controverso in dottrina, ma si propende per lo più ad ammettere anche gli atti di straordinaria amministrazione, purché necessari al compimento ed alla buona riuscita della gestione

Impedimento dell’interessato (absentia domini). Utilità iniziale della gestione: l’utilità è valutata obiettivamente riferendosi, al momento in cui l’affare è intrapreso, alla diligenza del buon padre di famiglia. Mancanza di divieto alla gestione da parte del dominus (prohibitio domini). Consapevolezza dell’alienità dell’affare (animus aliena negotia gerendi). Liceità dell’affare. Capacità di agire del gestore (2029)

1.2.

• Effetti

Gestore (2030)

䉴 Ha l’obbligo di condurre a termine l’affare fino a quando l’interessato (o l’erede) non sia in grado di provvedervi direttamente 䉴 È soggetto a tutti gli obblighi del mandatario (diligenza del buon padre di famiglia, obbligo di rendiconto etc) 䉴 Deve adempiere alle obbligazioni che a suo nome sono state assunte dal gestore

Dominus

䉴 Deve «tenere indenne» il gestore dalle obbligazioni che questi ha assunto in nome proprio e rimborsagli le spese sostenute e gli interessi. La ratifica da lui compiuta produce gli effetti che sarebbero derivati da un mandato

Capitolo 34 • Obbligazioni nascenti dalla legge

173

Osservazioni Contrariamente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza, la dottrina prevalente (BIANCA, GAZZONI) ritiene che il gestore possa compiere anche atti di straordinaria amministrazione, purché siano utili e rivestano un carattere di urgenza. Tale soluzione si considera imposta dal fondamento dell’istituto; ed infatti, con la previsione della gestione di affari il legislatore contempera due opposte esigenze: — la necessità di salvaguardare da ingerenze altrui la sfera patrimoniale dei singoli; — la necessità di tener conto di quelle situazioni in cui l’ingerenza dei terzi risponda ad uno spirito di umana solidarietà e ad un criterio di utilità sociale. Nel dibattito sulla natura giuridica dell’istituto la teoria più diffusa configura la gestione di affari come un fatto giuridico, dal quale la legge fa discendere determinati effetti, il più importante dei quali è l’obbligo di continuare la gestione.

2

Ripetizione di indebito (2033-2040)

Nozione: è l’azione diretta alla restituzione di quanto adempiuto da un soggetto quando l’adempimento non era dovuto. 䉴 Versamento di una somma di danaro: pagamento L’adempimento può consistere in:

䉴 Dazione di cosa 䉴 Costituzione di un diritto 䉴 Un facere

2.1.

• Indebito

Oggettivo (ex re) quando il solvens adempie:

䉴 Un debito che non esiste 䉴 Un debito esistente ad una persona che non ha diritto al pagamento (ex persona creditoris)

Soggettivo (ex parte debitoris) quando il solvens paga un debito altrui credendosi debitore, in base ad un errore scusabile (il credito esiste, ma chi paga non è debitore). L’errore serve a differenziare la fattispecie in esame dall’adempimento del terzo (1180) in cui è richiesta nel solvens la consapevolezza dell’alienità del debito.

2.2.

• Azione di ripetizione

È l’azione cui è legittimato il solvens, tesa ad ottenere la restituzione. 䉴 Indebito oggettivo: prova di aver pagato un debito senza esservi tenuto Requisiti

2.3.

䉴 Indebito soggettivo: prova che il versamento è avvenuto in base ad errore scusabile; cioè non dipendente da mancanza di diligenza

• Contenuto dell’obbligo di restituzione

Se l’accipiens è in buona fede è tenuto a restituire: indebito, frutti ed interessi moratori dal giorno della domanda giudiziale.

174

Parte Quarta • Diritti relativi

Se l’accipiens è in mala fede: indebito, frutti ed interessi moratori dal giorno del pagamento ricevuto. Se l’accipiens è incapace è tenuto a restituire solo nei limiti in cui ciò che ha ricevuto sia stato rivolto a suo vantaggio o arricchimento (2039). L’obbligo viene meno se l’accipiens si è privato in buona fede del titolo o delle garanzie del credito (2036).

3

Ingiustificato arricchimento (2041-2042)

Nozione: si ha ingiustificato arricchimento quando un soggetto, senza giusta causa, ha tratto vantaggio da un danno subito da un’altra persona (2041) (nemo locupletare potest cum aliena iactura). Effetto: obbligo di restituire o indennizzare il depauperato da parte di colui che ha conseguito il profitto o il vantaggio patrimoniale. 䉴 Natura: ha carattere sussidiario (2042); è proponibile solo quando il danneggiato non ha altra azione per rimuovere il pregiudizio

Azione 䉴 Elementi

• • •

arricchimento di un soggetto

•

assenza della causa giustificativa dello spostamento di ricchezza

diminuzione patrimoniale dell’altro nesso causale tra depauperamento ed arricchimento

䉴 Restituzione della somma o della cosa in natura (se ciò è possibile) (2041, co. 2)

Misura dell’indenizzo

䉴 Se la restituzione è impossibile: il depauperato ha diritto ad un indennizzo pari alla somma minore tra l’impoverimento e l’arricchimento (2041, co. 1) 䉴 Se l’arricchito è in mala fede, cade il limite anzidetto ed egli va incontro ad una piena responsabilità da atto illecito per i danni, oltre il limite del proprio arricchimento

Discussa è in dottrina e in giurisprudenza la ammissibilità dell’azione di arricchimento nei casi di cd. arricchimento indiretto, di cui costituisce ipotesi significativa quella del soggetto che abbia eseguito delle riparazioni sulla cosa ordinate dal terzo, non proprietario, il quale si riveli in seguito insolvente. Parte della dottrina è orientata in senso affermativo (così ad es. TRABUCCHI, TRIMARCHI, SCHLESINGER) mentre la giurisprudenza è di contrario avviso (Cass. sent. 3137/1982; sent. 7627/2002). Tuttavia, la giurisprudenza più recente, ha precisato che avendo l’azione di ingiustificato arricchimento uno scopo di equità, il suo esercizio deve ammettersi anche nel caso di arricchimento indiretto sia pure solo nell’ipotesi in cui lo stesso sia stato realizzato dalla P.A., in conseguenza della prestazione resa dall’impoverito ad un ente pubblico, ovvero sia stato conseguito dal terzo a titolo gratuito (Cass. sez. un. 24772/08).

In sintesi I fatti giuridici idonei a far sorgere le obbligazioni costituiscono le fonti delle obbligazioni. Si parla di obbligazione legale quando manca una volontà intesa a creare l’obbligazione stessa; trattasi di ipotesi in cui l’ordinamento giuridico, per esigenze di ordine sociale, fa ricadere sul soggetto un’obbligazione: — o in quanto questi si trova in una determinata situazione giuridica; — o perché si verificano presupposti ai quali l’ordinamento stesso ricollega la nascita di un’obbligazione, indipendentemente dalla volontà dell’obbligato.

Capitolo 34 • Obbligazioni nascenti dalla legge

175

 note ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. .............................................................................................................................

176

Parte Quarta • Diritti relativi

PARTE QUINTA LA FAMIGLIA

Capitolo Trentacinquesimo: Rapporti di famiglia ................................ Pag.179 Generalità • 2 Caratteristiche dei diritti nascenti dai rapporti di famiglia • 3 Concetto di famiglia • 4 Misure contro la violenza nelle relazioni familiari Capitolo Trentaseiesimo: Il matrimonio ................................................

» 181

1 Il matrimonio • 2 Promessa reciproca di matrimonio (sponsali) (79 81) • 3 Condizioni per la celebrazione del matrimonio • 4 Celebrazione del matrimonio • 5 Invalidità del matrimonio • 6 Il matrimonio come rapporto giuridico • 7 Matrimonio putativo (128 - 129bis) • 8 Il matrimonio religioso • 9 Scioglimento del matrimonio • 10 La separazione personale dei coniugi Capitolo Trentasettesimo: Regime patrimoniale della famiglia ..........

» 189

1 Principi generali • 2 Comunione legale dei beni • 3 Comunione convenzionale (210) • 4 Regime di separazione dei beni • 5 Fondo patrimoniale • 6 Azienda coniugale (177) • 7 Impresa familiare (230bis) Capitolo Trentottesimo: La filiazione ....................................................

» 194

1 Filiazione: nozione e specie • 2 La filiazione legittima • 3 Filiazione naturale • 4 La legittimazione del figlio naturale Capitolo Trentanovesimo: L’adozione ...................................................

» 200

1 L’adozione dei minori • 2 L’adozione internazionale • 3 Adozione di persone maggiori di età • 4 L’affidamento temporaneo dei minori Capitolo Quarantesimo: Gli alimenti .................................................... 1 Considerazioni generali • 2 Obbligazione legale degli alimenti • 3 Obbligazione volontaria degli alimenti

» 208

Capitolo 1

35

RAPPORTI DI FAMIGLIA

Generalità

Il codice civile non dà una definizione della famiglia. La Costituzione (art. 29) si limita ad affermare che «la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio». Si può quindi affermare che la famiglia è una formazione sociale fondata sul matrimonio, con i caratteri della esclusività, della stabilità e della responsabilità. Il diritto, di fronte a questa realtà, si pone come garante sia dei suoi diritti, in quanto società naturale fondata sul matrimonio (29 Cost.), sia dei diritti inviolabili dell’individuo inserito in tale formazione sociale (2 Cost.).

2

Caratteristiche dei diritti nascenti dai rapporti di famiglia

Assoluti: possono essere fatti valere erga omnes. Indisponibili: non possono essere oggetto di negoziazione. Imprescrittibili: non si prescrivono se non esercitati. Personalissimi: solo il titolare può esercitarli, non essendo ammessa rappresentanza. Unica eccezione, più apparente che reale, è quella del matrimonio per procura. Di ordine pubblico: retti da norme imperative, inderogabili da parte dei privati. Oggetto di particolare tutela penale: il codice penale prevede numerosi delitti contro la famiglia ed il matrimonio (556-574 c.p.).

3

Concetto di famiglia

Famiglia in senso stretto: nucleo familiare composto dai coniugi e dai figli. 䉴 Nozione: società naturale fondata sul matrimonio (29 Cost.) 䉴 Costituzione: matrimonio Legittima 䉴 Compiti

•

mantenere, istruire ed educare la prole (30 Cost.)

•

assistenza morale e materiale dei coniugi (143, co. 2)

䉴 Nozione: stabile convivenza more uxorio, priva del vincolo giuridicamente rilevante costituito attraverso il matrimonio Famiglia di fatto

䉴 Rapporti tra conviventi di fatto: limitata rilevanza giuridica (ad es. è stata riconosciuta la natura di « obbligazioni naturali» alle attribuzioni patrimoniali tra i coniugi di fatto) 䉴 Rapporti tra genitori e figli naturali: equiparazione pressocché totale alla famiglia legittima

Capitolo 35 • Rapporti di famiglia

179

Famiglia in senso lato: insieme di persone legate tra loro da rapporti di coniugio, parentela, affinità. Parentela (74)

䉴 Legame di sangue tra discendenti dallo stesso capostipite. Riconosciuta fino al 6° grado (77)

Affinità (78)

䉴 È il legame tra il coniuge ed i parenti dell’altro coniuge

• linea retta (es. padre-figlio) (75) • linea collaterale (fratelli) (75)

䉴 Gli affini tra di loro non sono legati da alcun rapporto ( adfines inter se non sunt adfines) 䉴 È il legame tra i coniugi

Coniugio

Osservazioni In particolare, per la giurisprudenza di merito, la famiglia di fatto è definita come «convivenza tra due persone non legate fra di loro da vincoli matrimoniali, ed eventualmente dai figli da essa procreati qualificata eventualmente dai connotati sostanziali tipici (ma non indefettibili) del rapporto matrimoniale (salva in ogni caso, la libera recedibilità ad nutum): coabitazione abituale, assistenza, reciproca collaborazione, contributo ai bisogni comuni». La giurisprudenza di legittimità ha più volte precisato che perché possa parlarsi di famiglia di fatto, distinta da un semplice rapporto occasionale, deve tenersi conto soprattutto del carattere di stabilità che conferisce certezza al rapporto di fatto e lo rende rilevante sotto il profilo giuridico. In tale accezione la famiglia di fatto viene parzialmente tutelata da varie pronunce e anche l’ordinamento attribuisce rilevanza alle posizioni giuridiche dei conviventi sotto diversi aspetti (v., ad es., artt. 155quater, 330, 342bis, 342ter c.c.). L’evoluzione sociale e tende al progressivo riconoscimento della famiglia di fatto quale situazione giuridicamente rilevante; di contrario avviso è l’orientamento della Corte costituzionale che ha più volte sottolineato la netta diversità della convivenza di fatto rispetto al rapporto coniugale.

4

Misure contro la violenza nelle relazioni familiari

Presupposti: quando la condotta del coniuge o di altro convivente è causa di grave pregiudizio all’integrità fisica e morale ovvero alla libertà dell’altro coniuge o convivente, il giudice, su istanza di parte, può adottare con decreto uno o più dei provvedimenti denominati ordini di protezione (342bis). Ordine di protezione: provvedimento, avente natura provvisoria, che impone a colui che ha tenuto una condotta pregiudizievole l’allontanamento dalla famiglia, nonché il pagamento di un assegno periodico a favore dei familiari che, proprio per effetto di tale allontanamento, rimangono privi di mezzi adeguati (342ter). In sintesi Il diritto di famiglia, pertanto, comprende l’insieme delle norme che hanno per oggetto gli status ed i rapporti giuridici inerenti le persone che la costituiscono. Esso si distacca dalle altre branche privatistiche in quanto tutelando un interesse collettivo è regolato da numerose norme inderogabili, che limitano il principio dell’autonomia dei soggetti. I rapporti di diritto familiare per lo più constano di diritti-doveri reciproci e di uguale contenuto. Con la legge 19 maggio 1975, n. 151 il legislatore, tenendo conto del principio dell’eguaglianza giuridica dei coniugi, ha modificato la disciplina relativa ai rapporti familiari adeguando la disciplina codicistica ai principi costituzionali, in particolare in tema di parità dei coniugi e di tutela dei figli naturali.

180

Parte Quinta • La famiglia

Capitolo 1

36

IL MATRIMONIO

Il matrimonio

Il codice vigente non detta una definizione di «matrimonio», pertanto la dottrina lo ha variamente definito ponendo l’accento sia sulla natura pubblicistica che su quella privatistica, delineandolo come l’atto che ha per effetto la costituzione dello stato coniugale e per causa la comunione di vita spirituale e materiale tra i coniugi. Di matrimonio si parla in due accezioni diverse: — il matrimonio come atto; — il matrimonio come rapporto giuridico. Il matrimonio come atto è una fattispecie complessa che consta di due elementi: lo scambio dei consensi di due persone di sesso diverso che dichiarano di volersi unire in matrimonio cui si aggiunge un atto amministrativo, cioè la dichiarazione di un ufficiale dello stato civile. Al matrimonio come atto non possono porsi né condizioni né termini, è pertanto un actus legitimus. Dal matrimonio come atto sorge il matrimonio come rapporto, cioè il rapporto coniugale disciplinato dal legislatore e che dura fino alla morte di uno dei coniugi o fino allo scioglimento per divorzio o per dichiarazione di nullità.

2

Promessa reciproca di matrimonio (sponsali) (79-81)

Nozione: promessa reciproca di contrarre matrimonio. Natura: atto giuridico in senso stretto. 䉴 La promessa non obbliga a contrarre matrimonio, ma la legge stabilisce che se uno dei promittenti rifiuta senza giusto motivo di dare esecuzione alla promessa deve:

Disciplina

•

restituire i doni fatti a causa della promessa

•

risarcire i danni, limitatamente alle spese ed obblighi assunti a causa della promessa (81)

䉴 I danni vanno risarciti entro il limite in cui le spese e le obbligazioni corrispondono alla condizione delle parti (81)

3

Condizioni per la celebrazione del matrimonio

Per la celebrazione del matrimonio occorre il concorso di determinati requisiti e l’assenza di determinate circostanze ostative al matrimonio, dette impedimenti. Gli impedimenti possono essere di due specie: — impedimenti dirimenti: in presenza dei quali il matrimonio è invalido; — impedimenti impedienti: in presenza dei quali il matrimonio, se celebrato, resta valido ma viene irrogata una sanzione agli sposi. Da alcuni impedimenti si può essere dispensati dal Tribunale, con possibilità di ricorso alla Corte di Appello. Le condizioni per la celebrazione del matrimonio possono così schematizzarsi.

Capitolo 36 • Il matrimonio

181

䉴 Maggiore età (84). Per gravi motivi può abbassarsi a 16 anni 䉴 Sanità mentale (85)

Requisiti

䉴 Libertà di stato (86). Chi è già sposato non può contrarre nuove nozze 䉴 Assenza di vincoli di parentela, affinità, adozione, affiliazione (87) Impedimenti dirimenti (condizioni di validità)

䉴 Impedimentum criminis (88). Non può contrarre matrimonio con il coniuge della persona offesa dal delitto chi è stato condannato per omicidio volontario tentato o consumato 䉴 Divieto temporaneo di nuove nozze (89). La donna che vuol contrarre nuovo matrimonio non può farlo prima del decorso di almeno 300 giorni dallo scioglimento, annullamento o cessazione degli effetti civili del precedente matrimonio; si tenta di impedire la commixtio sanguinis. È ammessa la dispensa

Impedimenti impedienti

䉴 Omissione di pubblicazione salvo i casi di esonero concessi dal Tribunale per motivi gravissimi Osservazioni Il codice civile contiene diverse norme che si riferiscono al marito e alla moglie; si afferma, perciò, che la diversità di sesso è requisito essenziale del matrimonio. Sulla questione dei matrimoni gay si è espressa di recente la Corte costituzionale (sent. 138/2010): pur riconoscendo che i concetti di famiglia e di matrimonio non si possono ritenere «cristallizzati» con riferimento all’epoca in cui la Costituzione e il Codice entrarono in vigore, la Corte ha ritenuto, tuttavia, di non poter procedere ad un’interpretazione delle norme vigenti tale da ammettere il riconoscimento delle unioni omosessuali. Peraltro, ha precisato la Corte, che se non è consentito ai Giudici un intervento di tipo manipolativo, realizzabile attraverso un’operazione lessicale di mera sostituzione delle parole «marito» e «moglie» con la parola «coniugi», il Legislatore potrebbe riesaminare la questione, nell’esercizio del suo compito istituzionale.

4

Celebrazione del matrimonio

A) Pubblicazione: la celebrazione è preceduta da una forma di pubblicità notizia effettuata affiggendo nella casa comunale, per otto giorni consecutivi, un atto in cui sono indicate le complete generalità degli sposi ed il luogo ove intendono contrarre matrimonio.

Scopo: far in modo che chiunque vi abbia interesse possa far opposizione, ove sussistano impedimenti (102 e ss.). La disciplina delle pubblicazioni è stata modificata dagli artt. 50 e ss. del d.P.R. 3-112000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile) che ha abrogato talune disposizioni contenute nel codice civile. B) Celebrazione: (106 e ss.). La celebrazione del matrimonio avviene pubblicamente davanti all’ufficiale di stato civile, alla presenza di due testimoni (107). Il matrimonio come innanzi detto è un actus legitimus (108). È ammessa celebrazione per procura, ma il procuratore è un semplice «nuncius» (111). C) Prova: può essere data esclusivamente con l’atto di celebrazione estratto dai registri dello stato civile. Il possesso di stato, inteso come complesso di circostanze da cui la prassi sociale desume l’esistenza di un corrispondente titolo, non è sufficiente. Tuttavia, quando è conforme all’atto di celebrazione, ne sana ogni difetto di forma.

182

Parte Quinta • La famiglia

5

Invalidità del matrimonio

Il codice vigente, in tema di matrimonio, parla esclusivamente di nullità, non operando alcuna distinzione tra inesistenza, nullità o annullabilità. Di conseguenza la distinzione tra casi di inesistenza, annullabilità e nullità appare problematica. Sul piano pratico la distinzione non sembra avere effetti rilevanti, vista la peculiare disciplina del matrimonio putativo. 䉴 Manca la celebrazione Casi di inesistenza

䉴 Manca il consenso degli sposi 䉴 Il matrimonio è celebrato tra persone dello stesso sesso

Casi di nullità: l’azione è imprescrittibile; la legittimazione è accordata a chiunque vi abbia interesse. 䉴 Vincolo di precedente matrimonio Casi

䉴 Rapporto di parentela, affinità e adozione non dispensabile 䉴 Impedimentum criminis

Casi di annullabilità assoluta: l’azione si prescrive in dieci anni, è esercitabile da chiunque abbia interesse. È prevista la possibilità di una sanatoria.

Casi

䉴 Vincolo di parentela, affinità e adozione dispensabile 䉴 Interdizione giudiziale

Nella prima delle due ipotesi l’azione non può essere esperita trascorso un anno dalla celebrazione; nella seconda il matrimonio non può essere impugnato se vi è stata coabitazione per un anno dalla revoca dell’interdizione. Casi di annullabilità relativa: l’azione si prescrive in dieci anni; legittimate ad esperirla sono solo persone determinate.

Casi

䉴 Violazione dei limiti di età minima previsti dalla legge (117) 䉴 Incapacità naturale di intendere e di volere (120)

L’azione non è proponibile trascorso un anno dal raggiungimento della maggiore età o dalla coabitazione successiva al recupero delle piene facoltà mentali da parte dell’incapace. 䉴 Violenza (122) Il matrimonio può essere impugnato se il consenso è stato: Vizi del consenso

䉴 Errore (122) Il matrimonio può essere impugnato quando il consenso è stato dato per:

• •

estorto con violenza

• •

errore sull’identità della persona

determinato da timore di eccezionale gravità

errore essenziale sulle qualità personali dell’altro coniuge

䉴 Simulazione (123) L’azione non può essere proposta se vi è stata coabitazione per un anno dopo che siano cessate la violenza o le cause che hanno determinato il timore o sia stato scoperto l’errore, oppure in caso di simulazione se sia decorso un anno dalla celebrazione o i contraenti abbiano convissuto come coniugi. Capitolo 36 • Il matrimonio

183

6 6.1.

Il matrimonio come rapporto giuridico

• Generalità

L’articolo 29, co. 2, della Costituzione riconosce il matrimonio, rapporto giuridico, come il vincolo «ordinato sull’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare». Il codice civile, al capo IV, in attuazione del dettato costituzionale stabilisce i diritti ed i doveri nascenti dal matrimonio, sancendo che marito e moglie acquistano gli stessi diritti ed assumono i medesimi doveri (143, co. 1) con carattere di reciprocità (143, co. 2).

6.2.

• Contenuto del rapporto

Obbligo reciproco di fedeltà (143, co. 2). Non solo come impegno , ricadente su ciascun coniuge, di non tradire il rapporto di dedizione fisica, ma anche come impegno di non tradire la fiducia reciproca (Cass. 9287/1997). Assistenza morale e materiale (143, co. 2). Obbligo reciproco di aiutarsi fisicamente, moralmente ed economicamente. Dovere di collaborazione (143, co. 2). È il dovere di contribuire all’interesse della famiglia e di garantirne l’ordinata esistenza. Coabitazione (143, co. 2 - 144 - 145 - 146, co. 1 e 2). Nel luogo fissato di comune accordo. Cognome (143bis). La moglie aggiunge al proprio il cognome del marito. Doveri verso i figli: da realizzarsi mediante l’esercizio di comune accordo della potestà dei genitori (316): ambedue i coniugi hanno il dovere di mantenere, istruire, educare i figli in proporzione alle rispettive sostanze e secondo le loro capacità di lavoro professionale o casalingo. La giurisprudenza ha sancito che l’obbligo di mantenimento dei figli non cessa automaticamente con il raggiungimento della maggiore età, ma perdura, immutato, finché il figlio non raggiunga l’ indipendenza economica, a meno che il mancato svolgimento di un’attività economica dipenda da un atteggiamento di inerzia o di rifiuto ingiustificato. Osservazioni Attualmente, dopo la dichiarazione d’incostituzionalità delle norme che sancivano l’illiceità penale dell’adulterio e del concubinato, l’inosservanza dell’obbligo di fedeltà non ha più alcuna rilevanza penale. Tuttavia, la violazione dell’obbligo di fedeltà coniugale assume rilevanza come elemento per la imputazione della responsabilità della separazione ad uno dei coniugi. In ogni caso, ai fini dell’addebitabilità della separazione, il giudice deve accertare che la crisi coniugale sia ricollegabile al comportamento oggettivamente trasgressivo del coniuge infedele e che sussista, pertanto, un nesso di causalità tra la condotta addebitata ed il determinarsi della intollerabilità della convivenza. Inoltre, può talora costituire fonte di danno patrimoniale per effetto del discredito eventualmente derivato all’altro coniuge. Nel rispetto del dovere di fedeltà, il coniuge ha il diritto di scegliere liberamente le proprie frequentazioni.

184

Parte Quinta • La famiglia

7

Matrimonio putativo (128-129bis)

Nozione: è il matrimonio ritenuto valido dai coniugi che in buona fede ignorano la presenza di una causa di nullità o annullabilità. 䉴 Annullamento del matrimonio con efficacia ex nunc (non ex tunc) 䉴 Se le condizioni si sono verificate solo rispetto ad un coniuge, gli effetti valgono solo in favore di lui e dei figli Disciplina

䉴 La buona fede si presume: deve sussistere al momento della celebrazione del matrimonio 䉴 I figli nati durante il matrimonio sono considerati legittimi

8

Il matrimonio religioso

L’ordinamento giuridico italiano riconosce efficacia al matrimonio contratto davanti a ministri di culto. A) Matrimonio celebrato davanti a ministro di culto cattolico In ottemperanza del dettato costituzionale (7) e per effetto del Concordato da esso scaturente, lo Stato Italiano riconosce al sacramento del matrimonio, disciplinato dal diritto canonico, gli effetti civili. Questo tipo di matrimonio resta completamente disciplinato dalle norme di diritto canonico, ma ad esso l’ordinamento riconosce gli stessi effetti del matrimonio civile, a condizione che venga trascritto nei registri dello stato civile. La trascrizione ha natura costitutiva del vincolo civile, la cui efficacia retroagisce al momento della celebrazione del matrimonio canonico. B) Matrimonio celebrato davanti a ministro di culto non cattolico Il matrimonio può essere celebrato dinanzi ad un ministro di culto non cattolico, purché ammesso dallo Stato. Esso è disciplinato dalle norme del codice civile concernenti il matrimonio celebrato davanti all’ufficiale di stato civile, salvo quanto è stabilito dalla legge speciale concernente tale matrimonio. Differisce dal matrimonio civile solo per la particolare forma di celebrazione. Per la produzione degli effetti civili è necessaria la trascrizione nel registro dello stato civile.

9

Scioglimento del matrimonio

Secondo il codice del 1942 il matrimonio era indissolubile, unica causa di scioglimento era la morte di uno dei coniugi. La legge 1 dicembre 1970, n. 898 ha introdotto l’istituto del divorzio.

9.1.

• Il divorzio

Presupposti

䉴 Accertamento di una delle cause (3, l. 898/1970) per cui non può essere mantenuta la comunione materiale e spirituale tra i coniugi 䉴 Tentativo di conciliazione operato dal giudice

Capitolo 36 • Il matrimonio

185

䉴 Condanna dell’altro coniuge, dopo la celebrazione del matrimonio, per fatti commessi anche in precedenza, all’ergastolo o pena detentiva superiore a 15 anni per uno o più delitti non colposi, esclusi i reati politici, nonché condanna dell’altro coniuge a qualsiasi pena per taluno dei delitti indicati dall’art. 3 della l. 898/1970 䉴 Separazione personale, protrattasi per almeno 3 anni. La separazione può essere sia giudiziale che consensuale, quest’ultima deve essere omologata. La separazione di fatto è irrilevante a meno che sia iniziata nel biennio prima della entrata in vigore della legge

Cause (art. 3)

䉴 Matrimonio non consumato 䉴 Se l’altro coniuge, cittadino straniero abbia ottenuto, all’estero l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio o abbia contratto all’estero nuovo matrimonio 䉴 Sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso

•

obbligo, per uno dei coniugi, di corrispondere un assegno periodico all’altro quando quest’ultimo non ha i mezzi adeguati o comunque non può procurarseli

• •

divisione dei beni in comunione

•

mutamento dello stato civile

•

la moglie perde il cognome che aveva aggiunto al proprio in seguito al matrimonio

䉴 Patrimoniali Effetti. Il divorzio produce i suoi effetti ex nunc

䉴 Personali

perdita dei diritti successori

Il divorzio è pronunciato con sentenza, il giudice deve però prima procedere ad un tentativo di riconciliazione. Differenze Si ricordi la differenza tra lo scioglimento e l’annullamento (rectius, la dichiarazione di invalidità) del matrimonio: — l’annullamento determina la fine del vincolo per una causa che si riferisce al momento della celebrazione del matrimonio, mentre con lo scioglimento il vincolo viene meno per una causa successiva; — l’annullamento, poiché determina il venir meno del matrimonio come atto, fa cessare il vincolo con effetti retroattivi (salvi gli effetti del matrimonio putativo); lo scioglimento, invece, poiché determina solo la fine del rapporto matrimoniale, fa cessare soltanto gli effetti del matrimonio; — l’annullamento del matrimonio preclude la domanda di divorzio, mentre non avviene l’inverso.

10

La separazione personale dei coniugi

La separazione personale dei coniugi si diversifica dal divorzio in quanto la sua conseguenza non è lo scioglimento del matrimonio, ma la modificazione di alcuni suoi effetti.

186

Parte Quinta • La famiglia

10.1.

• Separazione

La separazione nell’attuale disciplina prescinde dalla addebitabilità ad uno dei coniugi delle cause della stessa. 䉴 Separazione giudiziale: pronunciata dal Tribunale su istanza di uno dei coniugi o da entrambi a seguito di fatti, anche indipendenti dalla loro volontà, che rendano intollerabile la prosecuzione della convivenza o rechino pregiudizio alla educazione della prole (151) Tipi

䉴 Separazione consensuale: avviene d’accordo tra le parti. Acquista efficacia con l’omologazione del Tribunale (158) 䉴 Separazione di fatto: si ha quando, senza sentenza e senza omologazione, i coniugi, di fatto, cessano la vita in comune 䉴 Cessa l’obbligo di coabitazione, di assistenza, di fedeltà e collaborazione (TRABUCCHI) 䉴 Obbligo di mantenimento verso il coniuge cui non è addebitabile la separazione 䉴 Obbligo di prestare gli alimenti di cui all’art. 433 e seguenti

Effetti (156)

䉴 Affidamento della prole e suo mantenimento: la l. 54/2006 (155155sexies) ha introdotto il principio della bigenitorialità nell’affidamento del minore a seguito di separazione personale dei genitori. Il cd. affido condiviso, eccezionale nel previgente sistema normativo, costituisce ora la regola, dettata per tutelare il preminente interesse del minore alla continuità dei rapporti con i genitori, anche in corso di separazione. La potestà sui figli è, pertanto, esercitata da entrambi i genitori ai quali competono (di comune accordo) le decisioni di maggiore interesse relative ad istruzione, educazione e salute della prole nonché l’obbligo di mantenimento dei figli, in misura proporzionale al rispettivo reddito 䉴 Se la separazione è consensuale sono gli stessi coniugi che si accordano sulle condizioni della separazione. L’accordo deve essere omologato dal Tribunale

Osservazioni Poiché con la sentenza di separazione il vincolo coniugale non si scioglie (questo effetto deriva dalla sentenza di divorzio), sul piano materiale non vengono meno i diritti di carattere economico spettanti ai coniugi: in particolare, sotto il profilo dell’assistenza, il coniuge separato conserva il diritto all’assistenza materiale (mantenimento). Sul piano personale, stante la permanenza del vincolo coniugale, permane l’obbligo del rispetto reciproco e della correttezza nello svolgimento dei residui rapporti. 䉴 Fa cessare gli effetti della separazione Riconciliazione (157)

䉴 Non si richiede pronuncia giudiziale 䉴 Gli effetti si producono di per sé 䉴 Espressa: dichiarazione in tal senso.

Tipi

䉴 Tacita: comportamento non equivoco incompatibile con la separazione. Ripresa della vita in comune.

Capitolo 36 • Il matrimonio

187

In sintesi Il matrimonio, dunque, secondo l’ordinamento giuridico vigente, è l’atto che ha per effetto la costituzione dello stato coniugale e per causa la comunione di vita spirituale e materiale tra i coniugi. In base al Concordato del 1929 tra lo Stato e la Chiesa, confermato con l’accordo di revisione del 18-2-1984 (Nuovo Concordato), i cittadini possono scegliere tra: — matrimonio civile, celebrato davanti all’ufficiale di stato civile; — matrimonio canonico, celebrato davanti al Ministro del culto cattolico; — matrimonio concordatario, celebrato davanti al Ministro del culto cattolico ma regolarmente trascritto nei registri di stato civile.

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188

Parte Quinta • La famiglia

Capitolo 1

37

REGIME PATRIMONIALE DELLA FAMIGLIA

Principi generali

I rapporti patrimoniali tra i coniugi, in relazione ai beni destinati alla famiglia, vengono disciplinati secondo i seguenti principi generali: a) inderogabilità dei diritti e doveri dei coniugi (160) in particolare per quanto riguarda i doveri patrimoniali; b) necessità dell’atto pubblico per tutte le convenzioni matrimoniali a pena di nullità (162); c) divieto di riferimento generico a leggi o a usi (161); d) il minore capace di contrarre matrimonio è anche capace di stipulare le convenzioni matrimoniali (165); e) divieto di costituzione di dote (166 bis ).

2

Comunione legale dei beni

In mancanza di diverse pattuizioni, il regime patrimoniale dei coniugi è costituito dalla comunione dei beni (159). 䉴 Acquisti compiuti durante il matrimonio dai due coniugi congiuntamente o separatamente, ad esclusione di quelli che riguardano beni personali ex art. 179

Oggetto (177)

䉴 I redditi personali dei coniugi, intesi sia come proventi della loro attività separata che come frutti dei loro beni propri, si considerano oggetto della comunione ai fini della sua divisione, solo se non sono stati consumati al momento del suo scioglimento 䉴 Aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio 䉴 Utili ed incrementi di aziende appartenenti ad uno dei coniugi anteriormente al matrimonio, ma gestite da entrambi 䉴 Spetta disgiuntamente ad entrambi i coniugi per gli atti di ordinaria amministrazione (180, co. 1)

Amministrazione (180)

䉴 Spetta congiuntamente per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione e per la stipula di contratti con i quali si concedono o si acquistano diritti personali di godimento (180, co. 2). Gli atti compiuti da un coniuge senza il necessario consenso dell’altro e da questo non convalidati sono annullabili, se riguardano beni immobili o beni mobili registrati. Per gli atti compiuti, senza consenso, su beni mobili, il coniuge che li ha compiuti deve ricostituire la comunione nello stato in cui era in precedenza, se ciò non è possibile deve pagare alla comunione l’equivalente del bene oggetto dell’atto (184)

Capitolo 37 • Regime patrimoniale della famiglia

189

䉴 Morte di uno dei coniugi 䉴 Divorzio 䉴 Dichiarazione di assenza o morte presunta 䉴 Annullamento del matrimonio Scioglimento (191)

䉴 Separazione personale 䉴 Separazione giudiziale dei beni (193) a seguito di interdizione, inabilitazione, cattiva amministrazione 䉴 Mutamento convenzionale del regime patrimoniale 䉴 Fallimento di uno dei coniugi

Divisione (194): la divisione della comunione legale si effettua ripartendo in parti uguali l’attivo ed il passivo.

3

Comunione convenzionale (210)

I coniugi possono, mediante apposita convenzione, modificare il regime di comunione legale dei beni. Possono comprendere nella comunione anche beni che di regola ne sono esclusi, ma non quelli strettamente personali e quelli previsti dalle lettere c) d) ed e) dell’art. 179. La convenzione deve essere stipulata per atto pubblico sotto pena di nullità (162), non sono derogabili dalle parti le norme sull’amministrazione congiunta dei beni e sull’eguaglianza delle quote. Differenze La comunione legale dei coniugi si distingue nettamente dalla comunione ordinaria, infatti: — la comunione ordinaria (artt. 1100 ss.) è regolata secondo lo schema tecnico giuridico della comunione di tipo romano, per cui ciascun comunista può disporre della sua quota senza con ciò pregiudicare l’intero: in essa riceve tutela l’interesse individuale di ciascun partecipe al godimento ed alla amministrazione dei beni comuni; — la comunione legale dei coniugi è invece strutturata secondo lo schema della comunione di tipo germanico ( Gemeinschaft zur gesammten Hand: «comunanza in mano collettiva» o «a mani riunite»): l’interesse individuale di ciascun partecipe viene subordinato all’interesse collettivo del gruppo sociale «famiglia», per cui è da escludere che il singolo coniuge possa cedere a terzi la propria quota.

4

Regime di separazione dei beni

I coniugi possono convenire che ciascuno di essi conservi la titolarità esclusiva dei beni acquistati durante il matrimonio (215). In tal caso ciascuno dei coniugi ha il godimento e l’amministrazione dei beni di cui è l’esclusivo titolare (217). Tale convenzione può essere anche dichiarata all’atto di celebrazione del matrimonio.

190

Parte Quinta • La famiglia

5

Fondo patrimoniale

Nozione: è il complesso di beni immobili, mobili registrati o titoli di credito, destinato alla soddisfazione dei bisogni della famiglia. Costituzione: ciascuno o ambedue i coniugi possono, per atto pubblico, o un terzo, anche per testamento, costituire un fondo patrimoniale (167). La costituzione effettuata da un terzo si perfeziona con l’accettazione dei coniugi. Titolarità ed amministrazione dei beni (168): la proprietà dei beni costituenti il fondo spetta ad entrambi i coniugi salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo. L’amministrazione dei beni è regolata dalle norme relative alla comunione legale. Se non espressamente previsto nell’atto di costituzione, i beni del fondo non si possono alienare o ipotecare se non con il consenso di entrambi i coniugi e, se vi sono figli minori, con l’autorizzazione del giudice (169). Caratteristica: l’esecuzione sui beni del fondo non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia (170). Cessazione del fondo: la destinazione del fondo termina per annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio (171), ma, se vi sono figli minori, il fondo dura fino al compimento della maggiore età dell’ultimo figlio. Osservazioni Le Sezioni Unite della Cassazione, risolvendo una questione ampiamente dibattuta, hanno affermato che l’opponibilità ai terzi dell’atto di costituzione del fondo patrimoniale avente ad oggetto beni immobili è subordinata all’annotazione a margine dell’atto di matrimonio (art. 162, co. 4) a prescindere dalla trascrizione del medesimo atto imposta dall’art. 2647 c.c. la quale non sopperisce al difetto di annotazione nei registri dello stato civile (sent. 21658/2009).

6

Azienda coniugale (177)

Nozione: l’impresa coniugale è quella costituita dopo il matrimonio e gestita da entrambi i coniugi, ovvero costituita prima del matrimonio ma, da tale data, gestita da entrambi.

7

Impresa familiare (230bis)

Nozione: impresa nella quale collaborano in modo continuativo il coniuge dell’imprenditore, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado (230 bis). È stata introdotta dalla legge 151 del 1975. La disciplina sull’impresa familiare trova applicazione solo quando non sia configurabile, tra i familiari che cooperano all’impresa, un diverso rapporto giuridico, di società o di lavoro subordinato o autonomo: essa ha pertanto carattere suppletivo. Caratteri: è un’impresa caratterizzata esclusivamente dall’ apporto lavorativo dei membri della famiglia all’attività imprenditoriale, pertanto può avere anche dipendenti lavoratori subordinati. Può essere un’impresa commerciale. Natura: particolarmente dibattuta è la natura giuridica dell’impresa familiare, configurata da alcuni come un’impresa individuale, da altri come un’impresa collettiva. Esaminiamo le due teorie: a) teoria dell’impresa individuale (COSTI, GALGANO, BIANCA, COTTINO, RESCIGNO): secondo questa teoria, l’impresa familiare conserva il carattere di impresa individuale, perché solo il titolare

Capitolo 37 • Regime patrimoniale della famiglia

191

dell’azienda può essere ritenuto imprenditore, laddove la partecipazione dei familiari assume rilievo soltanto nei rapporti interni. Di conseguenza, solo il titolare dell’impresa risponde, nei confronti dei creditori, con tutti i suoi beni e fallisce in caso di insolvenza; b) teoria dell’impresa collettiva (GRAZIANI, SCHLESINGER, FINOCCHIARO): alcuni ritengono che titolare dell’impresa in questione sia la famiglia, altri che la titolarità spetti in comunione a tutti i singoli componenti del gruppo: in ogni caso, tutti i familiari sono imprenditori e sono illimitatamente e solidalmente responsabili per le obbligazioni dell’impresa familiare. Diritti dei familiari: i familiari che partecipano all’impresa hanno diritto: — al mantenimento, secondo la condizione patrimoniale della famiglia; — agli utili dell’impresa, la partecipazione agli utili è proporzionata alla quantità e qualità del lavoro prestato, il lavoro dell’uomo e della donna sono equiparati; — ai beni acquistati con gli utili dell’impresa; — agli incrementi dell’azienda, anche in ordine all’avviamento. 䉴 Se necessari, tenuta di libri contabili Disciplina

䉴 Formazione periodica di bilanci e conti economici 䉴 Il titolare ha la gestione ordinaria 䉴 lmpiego degli utili ed incrementi

La maggioranza dei familiari decide in ordine a:

䉴 Gestione straordinaria 䉴 Indirizzi produttivi 䉴 Cessazione dell’impresa 䉴 Recesso ad nutum: previo preavviso 䉴 Recesso per giusta causa

Cessazione del singolo partecipante

䉴 Esclusione del familiare che si riveli negativo per l’impresa: la decisione spetta al titolare 䉴 Perdita dello status di familiare (es. divorzio): non è automatica l’esclusione, la valutazione compete al titolare dell’impresa 䉴 Decisione del titolare 䉴 Alienazione dell’azienda

Cessazione dell’impresa

䉴 Fallimento del titolare 䉴 Morte del titolare (se gli eredi procedono alla divisione gli altri familiari hanno diritto di prelazione) (230bis, co. 5)

In sintesi Il regime patrimoniale è la disciplina delle spettanze e dei poteri dei coniugi in ordine all’acquisto ed alla gestione dei beni (Bianca). Il regime legale dei rapporti patrimoniali tra i coniugi, in mancanza di diversa convenzione stipulata a norma dell’art. 162, è costituito dalla comunione dei beni. La materia ha subito una profonda modificazione con la riforma del diritto di famiglia, che ha equiparato la posizione dei coniugi anche nel campo dei rapporti patrimoniali, assumendo come regime ordinario quello della comunione, che importa la contitolarità e la cogestione dei beni acquistati separatamente in costanza di matrimonio.

192

Parte Quinta • La famiglia

Anche in riferimento ai rapporti patrimoniali della famiglia si pone oggi il problema della rilevanza della famiglia di fatto e della tutela dei suoi componenti. In giurisprudenza, si riconosce al convivente more uxorio la legittimazione a proporre l’azione di ingiustificato arricchimento per il contributo dato alla formazione del patrimonio familiare. Parte della dottrina, poi, si è anche pronunciata a favore dell’applicabilità della disciplina dell’impresa familiare.

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Capitolo 37 • Regime patrimoniale della famiglia

193

Capitolo 1

38

LA FILIAZIONE

Filiazione: nozione e specie

Nozione: la filiazione è il rapporto intercorrente tra il genitore e le persone da lui generate. La procreazione può avvenire in circostanze diverse, pertanto diversi sono i tipi di filiazione ipotizzabili. 䉴 Filiazione legittima: procreazione avvenuta in costanza di matrimonio tra marito e moglie 䉴 Filiazione naturale: procreazione fuori dal matrimonio

Tipi

䉴 Filiazione adottiva: non dovuta a procreazione, ma ad un atto giuridico che stabilisce un rapporto elettivo di filiazione Osservazioni I figli — naturali, legittimi e adottivi — sono sostanzialmente equiparati, eccetto alcuni aspetti che discriminano i figli naturali rispetto ai figli legittimi. In particolare, i figli naturali sono assoggettati al diritto di commutazione da parte dei fratelli legittimi (v. infra par. 3.2).

2

La filiazione legittima

Nozione: la filiazione è legittima quando il figlio è stato concepito da genitori uniti in matrimonio ed in costanza di matrimonio .

2.1.

• Presupposti e accertamento della filiazione 䉴 Matrimonio (valido o putativo) tra i genitori

Presupposti

䉴 Figlio partorito da donna sposata 䉴 Concepimento ad opera del marito 䉴 Concepimento in costanza di matrimonio

L’accertamento della maternità non presenta particolari difficoltà «mater semper certa est». L’accertamento della paternità e del concepimento in costanza di matrimonio è più difficile; la legge per superare tale difficoltà pone due presunzioni relative tra loro interdipendenti, nel senso che, venuta meno l’una, l’altra da sola non basta per far riconoscere al nato lo status di figlio legittimo.

Presunzione di paternità

Presunzione di concepimento

䉴 Si presume che il padre del figlio nato durante il matrimonio sia il marito della madre 䉴 La presunzione è relativa (iuris tantum) 䉴 Si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato non prima di 180 gg. dalla celebrazione e non dopo 300 giorni dallo scioglimento o annullamento 䉴 Presunzione assoluta (iuris et de iure)

194

Parte Quinta • La famiglia

2.1.1.

• Prova della filiazione

A) Con l’atto di nascita iscritto nei registri dello stato civile (236, co. 1). In mancanza: B) Possesso continuativo dello stato di figlio legittimo (236, co. 2). 䉴 Nomen: l’aver sempre portato il cognome del padre Il possesso di stato scaturisce dalla dimostrazione del:

2.1.2.

䉴 Tractatus: essere sempre stato trattato e ritenuto da costui come figlio 䉴 Fama: essere sempre stato considerato nei rapporti sociali e nell’ambito della famiglia come figlio

• Diritti e doveri scaturenti dallo status di figlio 䉴 Diritto di essere educato, istruito, mantenuto 䉴 Diritto di successione 䉴 Diritto agli alimenti

Tipi

䉴 Dovere di obbedienza ai genitori 䉴 Assoggettamento alla potestà parentale 䉴 Instaurazione di rapporti di parentela con i parenti dei propri genitori

2.2.

• Potestà dei genitori

Nozione: è il complesso dei poteri-doveri spettanti sui figli minori. Ha sostituito, con la riforma attuata dalla legge 151 del 1975, la patria potestà. Durata e titolarità: il figlio è soggetto fino alla maggiore età o fino alla emancipazione per matrimonio alla potestà dei genitori (316, co. 1), che la esercitano di comune accordo (316, co. 2). 䉴 Natura personale: dovere di «custodire, allevare, educare ed avviare ad una professione il minore» Contenuto

• •

rappresentanza legale del minore (320)

•

tale usufrutto è inalienabile (326) e non si estende ai beni di cui all’art. 324, co. 3

䉴 Natura patrimoniale

2.3.

amministrazione e usufrutto legale dei beni del minore (324): i frutti, però, sono devoluti al mantenimento dalla famiglia

• Azioni di stato legittimo

Con il termine azioni di stato legittimo sono indicate tutte quelle azioni dirette ad ottenere il riconoscimento o il disconoscimento dello «status» di figlio legittimo. Azione di disconoscimento della paternità legittima Nozione: è l’azione con cui si fa cadere lo status di figlio legittimo, vincendo le due presunzioni di paternità.

Capitolo 38 • La filiazione

195

䉴 Il padre, entro un anno dalla nascita o dal giorno in cui ha avuto notizia della nascita o dal giorno del suo ritorno se si trovava lontano dal luogo in cui è nato il figlio, se prova di aver ignorato la nascita Legittimati a proporla

䉴 Il figlio entro un anno dal compimento della maggiore età 䉴 La madre entro 6 mesi dalla nascita del figlio 䉴 Un curatore speciale nominato dal giudice su istanza del figlio minore che ha compiuto i sedici anni 䉴 Se i coniugi non hanno coabitato nel periodo fra il trecentesimo ed il centottantesimo giorno prima della nascita

Casi in cui è ammessa

䉴 Impotenza del marito durante il predetto periodo 䉴 Occultamento della gravidanza o della nascita del figlio nel detto periodo 䉴 Adulterio della moglie nel detto periodo

Azione di contestazione della legittimità

Azione di reclamo della legittimità

䉴 Esperibile da chiunque vi abbia interesse, mira a negare l’appartenenza del nato alla famiglia 䉴 Il giudizio che si svolge contro il figlio prevede la obbligatoria chiamata dei genitori. L’azione è imprescrittibile (248) 䉴 È l’azione con la quale il figlio, che si ritenga legittimo, reclama tale status. Anche questa azione è imprescrittibile riguardo al figlio, ma può essere promossa dai suoi discendenti nei casi previsti dall’art. 249

Osservazioni In caso di adulterio della moglie fra il 300° e il 180° giorno prima della nascita, il marito è ammesso a provare che il figlio presenta caratteristiche genetiche o del gruppo sanguigno incompatibili con quella del presunto padre e qualsiasi altro fatto tendente ad escludere la paternità. Al riguardo va sottolineato che la Corte Costituzionale, con sent. 347/1998, ha specificato che l’art. 235, n. 2 non consente l’azione di disconoscimento della paternità al marito che, affetto da «impotentia generandi», abbia dato il proprio consenso all’inseminazione artificiale eterologa (ottenuta, cioè, mediante l’utilizzo di gameti maschili di un donatore anonimo) della moglie. Questo orientamento giurisprudenziale è stato accolto anche dal legislatore che con la L. 19-22004, n. 40 ( Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) da un lato, vieta il ricorso a tecniche di fecondazione eterologa e dall’altro dispone che in caso di violazione del citato divieto non si può esercitare l’azione di disconoscimento della paternità. Da ultimo, la Corte cost., con sent. 266/2006, è intervenuta sul tema dibattuto, sostenendo che l’art. 235, comma 1, n. 3, è illegittimo nella parte in cui, ai fini dell’azione di disconoscimento della paternità, subordina l’esame delle prove tecniche, da cui risulta «che il figlio presenta caratteristiche genetiche o del gruppo sanguigno incompatibili con quelle del presunto padre», alla previa dimostrazione dell’adulterio della moglie. Ciò in quanto «[…] il subordinare l’accesso alle prove tecniche, che, da sole, consentono di affermare se il figlio è nato o meno da colui che è considerato il padre legittimo, alla previa prova dell’adulterio è, da una parte, irragionevole, attesa la irrilevanza di quest’ultima prova al fine dell’accoglimento, nel merito, della domanda proposta, e, dall’altra, si risolve in un sostanziale impedimento del diritto di azione […]».

196

Parte Quinta • La famiglia

3 3.1.

Filiazione naturale

• Lo status di figlio naturale

È naturale il figlio nato al di fuori del matrimonio e riconosciuto dai genitori o da uno di essi. Occorre distinguere tra: — figlio naturale riconoscibile, che è quello nato da persone non unite in matrimonio o già unite in matrimonio con altra persona all’epoca del concepimento; — figlio naturale non riconoscibile, che è quello nato da persone legate tra loro da un vincolo di parentela, anche solo naturale (in linea retta all’infinito, in linea collaterale nel 2° grado), o affinità (in linea retta), salvo che i genitori, all’epoca del concepimento, ignorassero la parentela esistente tra loro o che sia stato dichiarato nullo il matrimonio dal quale deriva l’affinità (251). Quando uno solo dei genitori sia stato in buona fede, il riconoscimento del figlio può essere fatto solo da lui. Il rapporto di filiazione naturale può risultare da accertamento volontario o giudiziale, ossia da riconoscimento o da dichiarazione giudiziale.

3.2.

• Riconoscimento

Nozione: dichiarazione fatta da uno o da entrambi i genitori che una data persona è il proprio figlio naturale. 䉴 Nell’atto di nascita

Forma (254)

䉴 Con apposita dichiarazione, posteriore alla nascita o al concepimento, che quella data persona è proprio figlio naturale, resa ad un ufficiale di stato civile 䉴 In un atto pubblico 䉴 In un testamento 䉴 Può essere effettuato dal padre o dalla madre o da entrambi congiunta= mente, anche se uniti, all’epoca del concepimento, in matrimonio con altra persona

Modalità e legittimazione (250)

䉴 Età minima del riconoscente: 16 anni 䉴 Assenso del figlio che abbia compiuto il 16° anno 䉴 Per i figli di età inferiore ai 16 anni è richiesto il consenso dell’altro genitore che non può rifiutarlo se il riconoscimento risponde all’interesse del figlio 䉴 Negozio giuridico unilaterale 䉴 Formale: può essere effettuato solo nelle forme suesposte (254)

Natura

䉴 Irrevocabile: anche se contenuto in un testamento poi revocato (256) 䉴 Actus legitimus: è nulla ogni clausola diretta a limitarne gli effetti (257) 䉴 Impugnabile solo per difetto di veridicità, violenza, interdizione giudiziale (263, 265, 266) 䉴 Personalissimo

Capitolo 38 • La filiazione

197

䉴 Acquisto dello status di figlio naturale nei confronti del genitore che ha operato il riconoscimento 䉴 Il figlio non entra a far parte della eventuale famiglia legittima di uno dei genitori, ma vi può essere inserito dal giudice, a certe condizioni Effetti «ex tunc» (dalla nascita) (258)

䉴 Il genitore che ha operato il riconoscimento, o entrambi, hanno sul figlio gli stessi diritti e doveri che hanno rispetto ai figli legittimi (261) 䉴 Il figlio naturale è equiparato ai figli legittimi per i diritti di successione «mortis causa» (536, 537, 565, 578), salvo il «diritto di commutazione» spettante, ex art. 537, co. 3, ai figli legittimi 䉴 Acquisto del cognome del genitore che ha operato il riconoscimento, o del padre se entrambi i genitori hanno operato il riconoscimento (262)

Osservazioni Il codice civile ammette riconoscimento dei figli adulterini, ossia dei figli naturali di persone già sposate al momento del concepimento. Invece, i figli incestuosi (nati da genitori uniti da un vincolo di parentela) non possono essere riconosciuti dai genitori, salvo che questi, al tempo del concepimento, ignorassero il vincolo esistente tra loro o che sia stato dichiarato nullo il matrimonio da cui deriva l’affinità (art. 251 c.c.).

3.3.

• Azione di dichiarazione giudiziale di maternità o paternità naturale (269 e ss.)

Nozione: è l’azione con cui si accerta la maternità o paternità naturale. Ammissibilità: può essere esercitata nei casi in cui è ammesso il riconoscimento (269, co. 1). L’art. 274, che subordinava l’azione alla presenza di specifiche circostanze tali da farla apparire giustificata — e, quindi, al preventivo giudizio di ammissibilità da parte del Tribunale — è stato dichiarato incostituzionale (Corte cost. sent. 50/2006). Prova: può essere data con ogni mezzo (269 co. 2, 3 e 4). Legittimazione attiva: il figlio; se muore prima di iniziare l’azione, i discendenti legittimi, legittimati o naturali riconosciuti entro due anni dalla morte. Per il figlio l’azione è imprescrittibile (270). Se il figlio è minore l’azione è proposta dal genitore che esercita la potestà o dal tutore (273). Legittimazione passiva: l’azione può essere esperita contro il presunto genitore o, in mancanza di lui, nei confronti dei suoi eredi (276). Effetti: la sentenza che dichiara la filiazione naturale produce gli effetti del riconoscimento (277).

4

La legittimazione del figlio naturale

La legittimazione è l’atto con il quale il figlio naturale (riconosciuto o riconoscibile) acquista lo «status» di figlio legittimo. Essa può aver luogo: Per susseguente matrimonio (280, co. 2) Si perfeziona con il matrimonio, dopo la nascita del figlio, dei genitori naturali (283). Gli effetti decorrono dal giorno del matrimonio se con tale atto è avvenuto il riconoscimento, dal giorno del riconoscimento se questo è avvenuto dopo il matrimonio.

198

Parte Quinta • La famiglia

Per provvedimento del giudice (280, 284) Quando corrisponde agli interessi del figlio ed esiste impossibilità o ostacolo gravissimo a celebrare il matrimonio (284). La competenza è del Presidente del Tribunale. La legittimazione a proporre l’azione è dei genitori stessi o di uno di essi. In sintesi Il rapporto di filiazione si basa su un «diritto dei figli» (TRABUCCHI) che è improntato a criteri di responsabilità, da un lato, e di autonomia, dall’altro, a carico di chi li ha generati. L’ordinamento si occupa non solo dei figli concepiti durante il matrimonio ma anche di tutti quei casi in cui i figli nascono al di fuori di un rapporto legittimo; nonché, attualmente, anche dei figli nati in seguito all’applicazione della cd. procreazione assistita (L. 40/2004). Da ultimo, si segnala che la legge regola come rapporto di filiazione anche quello che si instaura in seguito all’adozione, quantunque in quest’ipotesi manchi del tutto il fatto naturale della generazione (v. cap. 39). Il nostro ordinamento enuclea all’art. 147 i principali doveri verso i figli: mantenimento, educazione, istruzione. L’art. 148 stabilisce il principio del concorso di oneri tra i genitori.

 note ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. Capitolo 38 • La filiazione

199

Capitolo 1 1.1.

39

L’ADOZIONE

L’adozione dei minori

• Nozione e condizione

Nozione: è un istituto di diritto familiare che mira a fornire un ambiente familiare ai minori che si trovino in stato di abbandono. Trattasi, dunque, del rapporto di filiazione giuridica costituito tra soggetti non legati da filiazione di sangue. 䉴 Gli adottanti debbono essere uniti in matrimonio da almeno 3 anni e non essere separati, nemmeno di fatto 䉴 I coniugi adottanti debbono avere almeno 18 anni in più dell’età dell’adottato, ma non superare di oltre 45 anni la stessa. Tali limiti di età possono essere derogati nell’interesse del minore o dei minori nell’ipotesi di adozione di più fratelli (art. 6, co. 5 e 6, l. 184/1983 come modificato dalla l. 149/2001) Condizioni

䉴 Il minore deve essere dichiarato in «stato di adottabilità» dal Tribunale dei minorenni del luogo in cui minore si trova 䉴 I coniugi devono essere idonei ad educare, istruire e mantenere il minore

䉴 Il minore da adottare:

1.2.

•

se ha più di 14 anni: deve prestare personalmente il proprio consenso all’adozione

• •

se ha più di 12: deve essere sentito se ha meno di 12 anni: deve essere sentito in considerazione della sua capacità di discernimento

• Dichiarazione di adottabilità

La dichiarazione di adottabilità viene pronunciata con sentenza dal Tribunale dei minorenni, del luogo di residenza del minore, al termine di un lungo procedimento, volto ad accertare lo «stato di adottabilità». Lo stato di adottabilità presuppone una situazione di abbandono del minore il quale deve essere privo, in via non transitoria e non dovuta a forza maggiore, dell’assistenza morale e materiale dei genitori. 䉴 Segnalazione da parte di chiunque, alla pubblica autorità, della situazione di abbandono del minore 䉴 Rapporto di ogni pubblica autorità che riceve la segnalazione al Tribunale 䉴 Accertamenti disposti dal Tribunale Procedimento

䉴 Eventuali provvedimenti provvisori di affidamento preadottivo 䉴 Dichiarazione del Tribunale per i minorenni:

•

di non luogo a procedere, per mancanza di presupposti, o

•

dichiarazione di adottabilità

䉴 È ammessa impugnativa

200

Parte Quinta • La famiglia

䉴 Sospensione dell’esercizio della potestà dei genitori (se in vita) finché dura lo stato di adottabilità Effetti

䉴 Nomina del tutore 䉴 La sospensione è preordinata all’assunzione futura della nuova potestà da parte degli adottanti 䉴 Intervenuta adozione

Cessazione dello stato di adottabilità

䉴 Ope legis: per raggiungimento della maggiore età dell’adottando 䉴 Revoca della dichiarazione di adottabilità al venir meno dei presupposti

1.3.

• Affidamento preadottivo e adozione

Nozione: è l’affidamento, per un anno, disposto al fine di verificare se esiste compatibilità tra adottante ed adottando e l’idoneità della nuova situazione familiare data al minore. 䉴 Trascorso un anno, il Tribunale per i minorenni provvede con sentenza sulla domanda di adozione decidendo di «dare corso all’adozione» o di «non far luogo» ad essa Disciplina

䉴 L’affidamento è prorogabile per un anno 䉴 Avverso la sentenza il P.M. e le altre parti possono proporre impugnazione avanti la Corte d’Appello; avverso la sentenza della Corte d’Appello è ammesso ricorso per Cassazione

Particolare rilevanza assume la disciplina contenuta nell’art. 28 l. 184/1983; tale norma, difatti, prescrive che qualsiasi attestazione di stato civile riferita all’adottato debba contenere solo il nuovo cognome, senza alcun riferimento alla paternità e maternità del minore. Viene inoltre imposto il divieto, a carico dell’ufficiale di stato civile e dell’ufficiale di anagrafe, di fornire notizie o informazioni dalle quali comunque risulti il rapporto di adozione, salvo che intervenga una autorizzazione espressa dell’autorità giudiziaria. Una delle novità introdotte dalla riforma consiste nella possibilità di ottenere informazioni relative ai genitori naturali riconosciuta sia ai genitori adottivi (per gravi e comprovati motivi) sia all’adottato. Questi potrà accedere alle stesse raggiunta l’età di 25 anni ovvero, se sussistono gravi motivi, raggiunta la maggiore età.

1.4.

• Effetti dell’adozione (27 L. 184/1983)

Il minore adottato acquista lo stato di figlio legittimo degli adottanti, dei quali assume e trasmette il cognome. Se l’adozione è disposta nei confronti della moglie separata, ai sensi dell’art. 25, co. 5, l’adottato assume il cognome della famiglia. Con l’adozione cessano i rapporti dell’adottato verso la famiglia di origine, salvi i divieti matrimoniali.

1.5.

• Revoca (51 e ss. L. 184/1983)

La revoca può essere pronunciata dal Tribunale dei minorenni su domanda dell’adottante o dell’adottato o su istanza del P.M.

Capitolo 39 • L’adozione

201

Su domanda dell’adottante quando:

Su domanda dell’adottato o istanza del P. M.

1.6.

䉴 L’adottato, maggiore dei 14 anni, abbia attentato alla vita dell’adottante o del coniuge o dei suoi discendenti o ascendenti 䉴 L’adottato si sia reso colpevole, verso di loro, di un delitto punibile con pena restrittiva della libertà personale non inferiore nel minimo ad anni 3 䉴 Nei casi su esposti, quando sia l’adottante a compierli nei confronti dell’adottato (52 l. 184/1983)

• Casi particolari di adozione (44 - 57 l. 184/1983)

Nozione: è un’ipotesi residuale rispetto all’adozione legittimante. Riguarda sempre i minori di età ed ha lo scopo di assicurare al minore l’inserimento in un ambiente familiare che gli possa garantire l’assistenza morale e materiale che la famiglia di origine non è in grado di fornire. 䉴 La diversità di requisiti degli adottanti 䉴 La semplificazione della procedura Caratteristiche

䉴 La necessità del consenso dell’adottante e dell’adottando che abbia compiuto i quattordici anni 䉴 La revocabilità dell’adozione 䉴 Da persone unite al minore (orfano di ambo i genitori) da un vincolo di parentela fino al sesto grado o da rapporto stabile e duraturo preesistente alla perdita dei genitori 䉴 Dal coniuge, quando il minore sia figlio, anche adottivo, dell’altro coniuge

Casi

䉴 Quando il minore (orfano di ambo i genitori) sia affetto da handicap 䉴 Quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo Nel primo e nell’ultimo caso è necessaria una differenza di età di almeno diciotto anni tra adottante e adottando.

2

L’adozione internazionale

La Legge 31-12-1998, n. 476 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale fatta a L’Aja il 29-5-1993) ha modificato profondamente le norme della l. n. 184 del 1983 in materia di adozione di minori stranieri, istituendo una Commissione per le adozioni internazionali, presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, ed attribuendo importanti competenze ad enti non aventi scopo di lucro iscritti in un apposito albo. L’attività di questi ultimi è autorizzata dalla Commissione per le adozioni internazionali. La composizione e i compiti della Commissione sono disciplinati dal D.P.R. 108/2007. Le persone residenti in Italia che intendono adottare un minore straniero residente all’estero devono presentare dichiarazione di disponibilità al Tribunale per i minorenni del distretto in cui hanno la residenza e chiedere che lo stesso dichiari la loro idoneità all’adozione. Il Tribunale, se non ritiene di dover pronunciare immediatamente decreto di inidoneità per manifesta carenza dei requisiti di cui all’art. 6 della Legge n. 184 del 1983, trasmette copia della dichiarazione di disponibilità ai servizi socio-assistenziali degli enti locali; questi ultimi eseguono una serie di accertamenti sulla cui base il Tribunale pronuncia un decreto che attesta l’idoneità o la inidoneità alla adozione.

202

Parte Quinta • La famiglia

A questo punto gli aspiranti all’adozione che hanno ottenuto il decreto di idoneità devono conferire incarico a curare la procedura di adozione ad un ente autorizzato il quale svolgerà le pratiche di adozione presso le competenti autorità del paese estero. L’adozione può essere disposta dalla competente autorità del paese estero. In questo caso la Commissione per le adozioni internazionali, valutate le conclusioni dell’ente incaricato, dichiara che l’adozione risponde al superiore interesse del minore e ne autorizza l’ingresso e la residenza permanente in Italia. Il minore adottato acquista la cittadinanza italiana per effetto della trascrizione del provvedimento di adozione nei registri dello stato civile. Se l’adozione deve perfezionarsi in Italia, il Tribunale per i minorenni riconosce il provvedimento dell’autorità straniera come affidamento preadottivo; decorso il periodo di affidamento, il Tribunale, sussistendone i presupposti, pronuncia l’adozione e ne dispone la trascrizione nei registri dello stato civile.

3

Adozione di persone maggiori di età

Funzione: creare una forma di parentela civile, ad imitazione della filiazione legittima, ed assicurare una discendenza a chi è privo di figli legittimi o legittimati. Natura dell’atto di adozione: l’adozione è una fattispecie complessa, scaturente da manifestazioni di volontà da parte dell’adottante e dell’adottando, sulle quali si innesta la sentenza del Tribunale. Le volontà possono ritenersi un presupposto della adozione o un suo atto preparatorio, il loro incontro dà vita ad un negozio giuridico di diritto familiare. Dalla sentenza del Tribunale, che perfeziona la fattispecie, derivano le conseguenze volute dalle parti.

Condizioni (291)

䉴 L’adottante non deve aver figli legittimi o legittimati (ma la Corte Cost. ha dichiarato incostituzionale l’art. 291 nella parte in cui non consente l’adozione a persone che abbiano discendenti legittimi o legittimati maggiorenni e consenzienti). Tra adottante ed adottato debbono intercorrere almeno 18 anni di differenza 䉴 L’adottante deve aver compiuto 35 anni (in casi particolari 30) 䉴 Consenso dell’adottante e dell’adottando

Presupposti (296-297)

䉴 Assenso dei genitori dell’adottando 䉴 Assenso del coniuge dell’adottante e dell’adottando, se coniugati e non legalmente separati (297) 䉴 L’adottato assume il cognome dell’adottante e lo antepone al proprio (299) 䉴 L’adottato conserva tutti i doveri ed i diritti verso la sua famiglia di origine (salvo eccezioni, 300)

Effetti

䉴 L’adozione non comporta alcun rapporto civile tra famiglia dell’adottato e adottante, né tra adottato e parenti dell’adottante, salvo eccezioni di legge (300) 䉴 L’adozione non attribuisce all’adottante alcun diritto di successione (304, co. 1). L’adottato, invece, acquista nei confronti dell’adottante i normali diritti successori spettanti ai figli legittimi

Capitolo 39 • L’adozione

203

䉴 L’adozione può essere revocata:

Revoca

• •

per indegnità dell’adottante (307) per indegnità dell’adottato (306)

Osservazioni L’adozione da parte del single è ammessa:

— nei casi particolari di cui all’art. 44 L. 184/1983, ovvero: a) nel caso in cui si sia uniti al minore «da vincolo di parentela fino al sesto grado o da preesistente rapporto stabile e duraturo, quando il minore sia orfano di padre e di madre» (art. 44, co. 1, lett. a); b) nel caso in cui il minore sia affetto da handicap e sia orfano di padre e di madre (art. 44, co. 1, lett. c); c) nel caso in cui «vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo» (art. 44, co. 1, lett. d). Si tratta di situazioni in cui vi è un forte legame con l’adottante o una reale difficoltà o impossibilità a trovare una coppia disponibile ad adottare; — se nel corso dell’affidamento preadottivo interviene la separazione tra i coniugi affidatari, nel qual caso l’adozione può essere disposta nei confronti di uno solo, nell’esclusivo interesse del minore, qualora il coniuge ne faccia richiesta (art. 25 L. 184/1983). Al di fuori di tali ipotesi opera il principio fondamentale, scaturente dall’art. 6 della citata legge, secondo cui l’adozione è permessa solo alla coppia di coniugi (uniti in matrimonio da almeno tre anni), e non ai singoli componenti di questa. Questo indirizzo, però, contrasta con l’art. 6, Convenzione di Strasburgo del 1967, resa esecutiva in Italia con L. 357/74, che prevede la possibilità, per la persona singola, di adottare un minore; tale Convenzione, a seguito dell’emanazione dell’ordine di esecuzione, sarebbe idonea a creare direttamente diritti e obblighi tra i soggetti dell’ordinamento, senza che occorra un’ulteriore norma di attuazione. Da qui la conclusione che, nonostante l’intervenuta L. 184/1983, l’adozione del singolo sarebbe consentita senza limite alcuno, essendo stata introdotta nel nostro ordinamento dalla citata legge di esecuzione della Convenzione di Strasburgo (Di Pirro). Per la Cassazione deve, invece, escludersi che, allo stato della legislazione vigente, soggetti singoli possono adottare, fermo restando che il legislatore possa provvedere ad un ampliamento dell’ambito di ammissibilità dell’adozione (sent. 3572/2011).

4

L’affidamento temporaneo dei minori

La legge 184/1983, sul presupposto che il minore ha diritto ad essere educato nell’ambito della propria famiglia, ha previsto e disciplinato, ove, per circostanze di carattere temporaneo, ciò non sia possibile, l’affidamento familiare del minore ed il ricovero in istituti di assistenza pubblici o privati.

4.1.

• Affidamento

Quando il minore è temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, può essere affidato ad un’altra famiglia, possibilmente con figli minori, o ad una persona singola o ad una comunità di tipo familiare, al fine di assicurargli il mantenimento, l’educazione e l’istruzione . Ove ciò non sia possibile è consentito il ricovero del minore in istituti di assistenza pubblici o privati (2 l. 184/1983; v. par. 5.2). Natura: l’affidamento è un istituto di natura assistenziale, con il quale si tende a restituire un ambiente familiare «conveniente » ad un minore che ne sia privo. Fondamento: dettato costituzionale in ordine all’assistenza pubblica e privata (38 Cost.).

204

Parte Quinta • La famiglia

• abbandono morale o materiale

del

minore 䉴 Inidoneità dell’ambiente familiare, causata da: Presupposti

• allevamento in locali insalubri o pericolosi

• allevamento da parte di persone incapaci di provvedere per negligenza, immoralità o ignoranza

䉴 Carattere temporaneo della privazione dell’idoneo ambiente familiare 䉴 Consenso della famiglia affidataria e dei genitori del minore (in mancanza del tutore) 䉴 Famiglia, possibilmente con figli minori, o Affidatari

䉴 una persona singola, o 䉴 una comunità di tipo familiare 䉴 Accogliere presso di sé il minore 䉴 Provvedere alla educazione ed istruzione del minore

Obblighi dell’affidatario (5, l. 184/1983)

䉴 Tener conto delle indicazioni dei genitori (salvo decadenza della potestà o condotta pregiudizievole, 330 e 333) o del tutore 䉴 Agevolare i rapporti tra il minore ed i suoi genitori 䉴 Favorire il reinserimento nella famiglia di origine 䉴 Esercizio della potestà dei genitori nella parte compatibile con le qualità di affidatario (5, co. 1, l. 184/1983)

Poteri e diritti dell’affidatario

䉴 Erogazione in suo favore, previa disposizione del giudice, degli assegni familiari e delle prestazioni previdenziali relative al minore (80 l. 184/1983) 䉴 Ottenere dai competenti organi i mezzi di sostegno: affinché l’affidamento possa fondarsi sulla disponibilità ed idoneità alla accoglienza, indipendentemente dalle condizioni economiche (80, co. 4, l. 184/1983)

• dal giudice tutelare: se vi è il consenso 䉴 L’affidamento è disposto dal servizio locale ed il provvedimento è reso esecutivo: Disciplina

䉴 Contenuto del provvedimento

Capitolo 39 • L’adozione

dei genitori o del tutore, sentito il minore, che abbia più di 12 anni ed anche il minore di età inferiore, in considerazione della sua capacità di discernimento

•

dal Tribunale dei minorenni, ove tale assenso manchi (330 e ss.)

• motivazione obbligatoria • tempi e modi di esercizio dei poteri • presumibile durata dell’affidamento • indicazione del servizio locale preposto alla vigilanza sull’affidatario e sul quale incombe l’obbligo di relazionare al Giudice Tutelare o al Tribunale per i minorenni

205

• nozione : l’affidamento non si estingue 䉴 Cessazione Disciplina

4.2.

automaticamente, ma con un provvedimento dell’autorità che l’ha disposto

• casi:

venir meno della situazione di difficoltà temporanea della famiglia di origine; o ancora, se l’affidamento divenga pregiudizievole per il minore

• Ricovero in comunità di tipo familiare e istituti pubblici o privati

È uno strumento sussidiario rispetto all’affidamento, infatti esso avviene, «ove non sia possibile l’affidamento ad una famiglia, o ad una persona singola», in una comunità di tipo familiare o in mancanza un istituto di assistenza pubblico o privato, preferibilmente nel luogo più vicino a quello in cui stabilmente risiede il nucleo familiare di provenienza (2, co. 2, l. 184/1983). La nuova legge ha disposto la cessazione del ricovero in istituto (entro il 31-12-2006) mediante affidamento ad una famiglia e, ove ciò non sia possibile, mediante inserimento in una comunità di tipo familiare. 䉴 In quanto compatibili, quelli previsti per l’affidatario famiglia o persona (di cui si è trattato innanzi)

Obblighi e poteri

䉴 I legali rappresentanti della comunità di tipo familiare e degli istituti pubblici o privati esercitano i poteri tutelari sul minore affidato fin quando non venga nominato un tutore ed in tutti i casi in cui è impedito l’esercizio della potestà dei genitori o della tutela (3 l. 184/1983) 䉴 Nel caso che i genitori riprendano l’esercizio della potestà, le comunità di tipo familiare e gli istituti devono chiedere al giudice tutelare di fissare, eventualmente, limiti o condizioni

In sintesi L’istituto dell’adozione ha avuto una evoluzione storica molto significativa. Il nostro ordinamento, infatti, a partire dal secolo scorso, è passato via via dal sistema della beneficenza a quello dell’assistenza e poi a quello del servizio sociale. In particolare il legislatore del 1942 prevedeva l’adozione come mezzo per procurare una discendenza a coloro che non avevano figli. Successivamente il progressivo aumento dell’attenzione per i problemi del minore e soprattutto lo spostamento dell’interesse, prima focalizzato sulla tutela patrimoniale, ad una tutela soprattutto del minore come «persona», hanno determinato il succedersi di una serie di provvedimenti legislativi in materia. In un primo momento, con la l. n. 431 del 1967 è stata da un lato modificata l’adozione prevista originariamente dal codice, e dall’altro è stata affiancata ad essa un’adozione speciale, diretta non a procurare una discendenza, ma a garantire una sistemazione familiare ai minori abbandonati. Poi si sono succedute: la l. n. 151 del 1975 (riforma del diritto di famiglia), la ratifica da parte dell’Italia della Convenzione europea sull’adozione, nel 1974, ed altri interventi legislativi di minor rilievo, che hanno determinato difficili problemi di coordinamento, derivanti soprattutto dall’esistenza in un unico contesto di una pluralità di figure di matrice eterogenea (adozione ordinaria, adozione speciale, affidamento ed affiliazione). Su questo complesso quadro normativo la l. 184 del 1983 ha operato significative riforme, in particolare: — ha soppresso la distinzione tra adozione ordinaria e adozione speciale; — ha eliminato dal codice la normativa in materia di adozione dei minori, che resta disciplinata dalla legge speciale. Il codice disciplina, ora, solo l’adozione dei maggiori di età;

206

Parte Quinta • La famiglia

— ha regolato l’istituto della c.d. adozione internazionale ; — ha soppresso l’istituto dell’affiliazione. Da ultimo è intervenuta la l. 28-3-2001, n. 149 che ha modificato non solo la l. 4-5-1983, n. 184, ma anche alcuni articoli del codice civile. Tale legge sancisce espressamente, con ciò sostituendo lo stesso Titolo della l. 184/1983, il diritto del minore ad una famiglia.

 note ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. ............................................................................................................................. .............................................................................................................................

Capitolo 39 • L’adozione

207

Capitolo 1

40

GLI ALIMENTI

Considerazioni generali

L’appartenenza alla famiglia in senso ampio fa nascere per i suoi componenti diritti ed obblighi, oltre che in tema di successioni legittime e necessarie, anche in ordine all’obbligazione degli alimenti (433). Fondamento dell’obbligazione legale agli alimenti è il principio della reciproca assistenza e della solidarietà familiare connaturato al concetto stesso di famiglia. L’obbligo alla corresponsione degli alimenti nasce, pertanto, in presenza di particolari presupposti e condizioni, per volontà del legislatore; è, però, possibile che, al di fuori di tali ipotesi, nell’esercizio della autonomia privata, si possa dar vita, con un contratto o anche in un testamento, ad una obbligazione volontaria agli alimenti (1322,1323, 660). Differenze Il diritto agli alimenti va tenuto distinto dal diritto al mantenimento: gli alimenti sono dovuti nei limiti del necessario, mentre chi è obbligato al mantenimento deve provvedere a tutte le occorrenze di vita in proporzione delle sue sostanze e delle sue possibilità, anche se non sussiste uno stato di bisogno. In particolare, va notato che i genitori, da un lato, sono tenuti a prestare gli alimenti ai figli di qualsiasi età, mentre, dall’altro, hanno un obbligo di mantenimento fino a quando i figli non sono posti in grado di provvedere a se stessi (TRABUCCHI).

2

Obbligazione legale degli alimenti 䉴 Rapporto di parentela, affinità, adozione, donazione (433, 436, 437)

Presupposti

䉴 Stato di bisogno dell’avente diritto ossia mancanza o insufficienza delle risorse necessarie per soddisfare le esigenze fondamentali di vita (438, co. 1). L’impossibilità di provvedere al proprio mantenimento va valutata con riferimento alle capacità fisiche e intellettuali del soggetto 䉴 Capacità economica dell’obbligato: occorre, cioè che l’alimentante abbia la possibilità di prestare gli alimenti 䉴 Persone legate da vincolo di coniugio, parentela, affinità all’alimentando nell’ordine stabilito dal legislatore (433)

Persone obbligate

䉴 Adottante: verso il figlio adottivo (436) 䉴 Donatario: tenuto con precedenza su ogni altro obbligato (437), a meno che si tratti di donazione obnuziale o rimuneratoria 䉴 Durata indefinita: l’obbligo dura finché vi è lo stato di bisogno o finché è in vita l’alimentando

Caratteristiche dell’obbligo alimentare

208

䉴 Variabile: muta col variare dei criteri cui è commisurato 䉴 Personalissimo per l’alimentando e per ciò stesso intrasmissibile, inalienabile (447), irrinunciabile. Non compensabile (447, co. 2, 1241) con eventuali crediti verso l’alimentando, neppure se si tratta di prestazioni arretrate

Parte Quinta • La famiglia

Caratteristiche dell’obbligo alimentare

䉴 Obbligazione di valore: soggetta a variazioni in seguito a revisioni (440) 䉴 Decorrenza:gli alimenti sono dovuti dal giorno della domanda giudiziale o dal giorno della costituzione in mora dell’obbligato (445)

• assegno corrisposto in periodi anticipati

• accoglimento

e mantenimento dell’avente diritto nella propria abitazione

䉴 Modalità (443)

•

la modalità di somministrazione degli alimenti, rimessa alla scelta dell’obbligato, costituisce, secondo parte della dottrina, esempio di obbligazione alternativa

• in proporzione al bisogno ed alla posizione sociale dell’alimentando e alle condizioni economiche di chi deve somministrare (438, co. 1 e 2). L’obbligazione tiene conto dei bisogni ordinari (cibi-vestario) e di altre esigenze fondamentali (istruzione, educazione), ma non si estende mai al «mantenimento »

Modalità e misura della somministrazione

䉴 Misura

• la misura può variare al variare delle condizioni economiche dei soggetti (440)

•

tra fratelli e sorelle è dovuta nella misura dello stretto necessario (439)

• il donatario non è tenuto oltre il valore della donazione tuttora esistente nel suo patrimonio (438, co. 3) 䉴 Morte dell’alimentando 䉴 Morte dell’obbligato (448) 䉴 Mutamento delle condizioni economiche di chi somministra o riceve gli alimenti, tale da determinare la cessazione dell’obbligo (440)

Cessazione

䉴 Cessazione di alcuni presupposti tra affini (434)

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Obbligazione volontaria degli alimenti

Natura (negozio giuridico)

䉴 Contratto (1321, 1322, 1323) 䉴 Testamento: legato alimentare (660) 䉴 La misura non è determinata, in quanto le parti indicano generalmente il contenuto della obbligazione con il termine «alimenti»

Contenuto

Capitolo 40 • Gli alimenti

䉴 Salvo diversa pattuizione, ci si riferisce ai criteri dell’art. 438 (proporzionalità ai bisogni dell’alimentando ed alle condizioni economiche del somministrante)

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