La Responsabilité Des Dirigeants Sociaux [PDF]

Zitiervorschau

Département : Droit privé Master : Droit Notarial Sous le thème

La responsabilité des dirigeants sociaux Module : Sociétés commerciales Encadré par : Pr . SQUALLI Abdelaziz

Élaboré par :

TLEMCANI Mostapha

NEJJARI Mustafa

KHAIF ALLAH Abdelaziz Année universitaire : 2020-2021

La responsabilité pénale 1des dirigeants sociaux

Liste des abréviations : SA : sociétés anonymes SARL : sociétés à responsabilité limité SNC : sociétés en nom collectif SP : sociétés en participation SAS : sociétés anonyme simplifié SCS : sociétés en commandite simple SCA : sociétés en commandite par action DOC : dahir formant le code des obligations et des contrats

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Introduction « Une des erreurs que peut commettre un chef d’entreprise, c’est de se croire le seigneur de l’affaire qu’il dirige. » Auguste Detoeuf et aussi dans un autre volet « qui dit pouvoir dit responsabilité » « Comme un organisme vivant, l’entreprise naît, vit, et peut être le siège de désordres divers, dont les plus graves sont susceptibles de provoquer sa disparition, par arrêt du crédit et des flux financiers 1 . » Cette comparaison entre une personne morale et un être vivant est pertinente et s’applique bien à la société commerciale. En effet, de sa constitution à sa liquidation, en passant par son fonctionnement, la société « mène » une vie qui peut être ponctuée tantôt de périodes normales ou fastes, tantôt de moments de difficultés ou de crise. Ces différentes situations sont, pour beaucoup, tributaires des qualités et des actes de gestion des dirigeants qui se trouvent à la tête de la société. Le rôle des organes sociaux est donc particulièrement déterminant dans le cours « heureux » ou « malheureux » de la société et, par conséquent, leur propre sort en dépend évidemment2. Le problème des responsabilités encourues par les dirigeants des sociétés commerciales constitue un sujet séculaire et toujours renouvelé. Il n’est aujourd’hui personne qui, ayant subi un dommage, ne cherche à en obtenir réparation, et le phénomène s’est considérablement accru par l’extraordinaire mutation que vit le monde économique et qui secoue les entreprises. Constituant ordinairement la contrepartie du pouvoir Plus que les statuts, c’est la loi qui fixe les règles concernant les organes chargés de l’administration et de la direction de la société. Qui détermine les principes relatifs à la composition des organes de gestion, l’accès aux fonctions sociales, les pouvoirs, la rémunération, la cessation des fonctions ou la responsabilité des dirigeants. Ces règles, qui varient suivant la forme de la société, s’imposent aux associés. La législation marocaine a prévu au niveau de la loi 17-95 pour la SA , la SAS et la loi 5-96 concernant SARL, SNC, SCS, SCA, SP – une disposition pénale qui incrimine la responsabilité des dirigeants. La responsabilité est une notion polysémique. A l'origine, est responsable au sens juridique du terme (responsor), celui qui peut être convoqué devant un tribunal parce que pèse sur lui une

1 F. Perochon, R. Bonhomme, Entreprises en difficulté – Instruments de crédit et de paiement, 5e éd., LGDJ, 2001, p. 1, n° 1. 2 La responsabilité des dirigeant sociaux ahmed OMRANE doyen de la faculé de sfax

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certaine obligation. Autrement dit, la responsabilité s'entend largement de l'obligation « de remplir certains engagements »’. La responsabilité des dirigeant sociaux est double telle qu’elle est règlementée par la loi 17-95 : d’une part une responsabilité civile et d’autre part une responsabilité pénale . Mais avant de traiter ces deux responsabilité il nous parait indispensable de savoir et de traiter la notion du dirigeant social Généralement, on entend par dirigeants sociaux toute personne exerçante au sein d’une sociétés un pouvoir de gestion ou d’administration et un pouvoir de représentation. En effet dans les sociétés de personne l’exemple type est la SNC les associés peuvent ne rien convenir sur la gérance. Dans ce cas tous sont gérants et chacun peut faire séparément tous les actes nécessaires à l'administration. Ils sont censés s'être donné réciproquement pouvoir d'agir l’un pour l'autre (Art.6). Le plus souvent, l'administration est confiée à un gérant, qui a seul la signature sociale. Le gérant peut être un associé ou une personne tierce. Dans ce dernier cas, il agit comme un mandataire non commerçant. Son nom ne doit pas figurer dans la dénomination sociale. Ainsi, dans les sociétés de capitaux représenté par la SA le nombre des dirigeant sociaux est déterminé par la loi N°17-95 qui dispose dans son article 373 que « Au sens du présent titre, l’expression membres des organes d’administration, de direction ou de gestion désigne : - dans les sociétés anonymes à conseil d’administration, les membres du conseil d’administration y compris, le président et les directeurs généraux extérieurs au conseil. - dans les sociétés anonymes à directoire et à conseil de surveillance, les membres de ces organes » Quelle que soit sa forme, la gestion de la société incombe normalement à des dirigeants de droit cependant, il peut arriver que des personnes n’ayant pas cette qualité s’immiscent ou interfèrent dans la gestion, soit comme dirigeants de fait, soit comme dirigeants apparents ou occulte Les dirigeants de droit sont les personnes (physiques ou morales) ou les organes régulièrement désignés pour gérer la société et qui, à ce titre, assument légalement des fonctions de direction ou d’administration en son sein et l’engagent normalement à l’extérieur. Ont la qualité de dirigeants de droit : les gérants dans la société de personnes et dans la société à responsabilité limitée ; le conseil d’administration, le président-directeur général, le président du conseil d’administration, le directeur général dans la société 4

anonyme à conseil d’administration ; l’administrateur général dans la société anonyme sans conseil d’administration.3 Par dirigeants de fait, on désigne les personnes qui, sans avoir été nommées à cette fin, se comportent comme de véritables dirigeants en s’immisçant effectivement dans la gestion de la société, En d’autres termes, le dirigeant de fait est celui qui, sans aucun titre, accomplit des actes de gestion en lieu et place des dirigeants de droit , en effet , cette notion employer par l’article 374 sur la SA « toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura, en fait, exercé la direction, l' administration ou la gestion de sociétés anonymes sous le couvert ou aux lieu et place de leurs représentants légaux. » Des dirigeants occultes sont des personnes qui assurent la direction « réelle » de la société derrière l’écran formé par les dirigeants de droit. Comme l’a fort bien remarqué un auteur, « ils sont dans l’ombre et ils tirent les ficelles » 4 De tous ceux qui viennent d’être évoqués, seuls les dirigeants de droit sont les représentants légaux de la société. Agissant au nom et pour le compte de la société, ils exercent normalement les pouvoirs de gestion interne et externe qui leur sont reconnus par la loi ou les statuts. Ces pouvoirs varient selon les organes sociaux, en raison du principe dit de la spécialité des organes. En vertu de leurs pouvoirs, les dirigeants accomplissent tous les actes nécessaires au fonctionnement de la société et à la réalisation de son objet social. Agissant en toute indépendance, ils ont une totale liberté d’initiative pour conduire les affaires sociales. Dans l’exercice de leurs fonctions, les dirigeants doivent agir dans le strict respect des dispositions législatives ou réglementaires applicables à la société ainsi que de celles de ses statuts, article 8 de la loi 5-96 qui dispose « Les gérants sont responsables individuellement ou solidairement vis-à-vis des associés des actes accomplis contrairement à la loi ou aux statuts de la société » Le dirigeant doit d’abord gérer la société avec compétence, c’est-à-dire mettre en œuvre ses connaissances techniques ou professionnelles, son expérience, dans la direction ou l’administration de la société Le dirigeant est ensuite tenu de faire preuve de diligence dans la gestion de la société, c’est-àdire de diriger ou d’administrer la société « en bon père de famille »

4 FILIGA MICHEL SAWADOGO

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On considère enfin que les dirigeants sont tenus d’agir avec loyauté, ont bien évidemment l’obligation de ne pas tromper les associés Il ne fait aucun doute que le manquement des dirigeants à leurs obligations entraîne des conséquences sur la situation de la société, et particulièrement sur ses résultats ou performances La question de la responsabilité est sans doute l’une des préoccupations majeures de tout dirigeant ce qui va nous pousser de demander en quoi consiste la responsabilité civile et pénale des dirigeant sociaux ? Et quelle est la responsabilité des dirigeant sociaux en cas de procédure collective ? Pour répondre aux problématiques ci-dessus nous présenterons dans une première partie la responsabilité civiles des dirigeants sociaux( Ⅰ ). La deuxième parties proposera la responsabilité des dirigeant en cas de procédure collective (II). Pour finir une troisième partie exposera la responsabilité pénale des dit-dirigeant (III)

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Plan : Partie I : La responsabilité civile des dirigeant sociaux A. Condition d’existence de la responsabilité civile des dirigeants sociaux : 1. Condition de mise en jeu de la responsabilité des dirigeants 2. Les hypothèses d’engagement de la responsabilité civile des dirigeants sociaux B. Le régime de la responsabilité civile des dirigeants 1. La mise en œuvre de la responsabilité civile des dirigeants 2. Le résultat et l’extinction de la responsabilité civile des dirigeants Partie II : cas particulier, la responsabilité aggravé des dirigeants sociaux lorsque la société en procédure collective A. Les sanctions patrimoniales B. Les sanctions personnelles (professionnel) et pénales encourus par les dirigeants en cas de procédure collective Partie III : REGIME DE LA RESPONSABILITE PENALE DES DIRIGEANTS A. Etendue de la responsabilité pénale des dirigeants. B. Mise en œuvre de la responsabilité pénale du dirigeant

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I.

La responsabilité civile des dirigeants sociaux

La responsabilité des dirigeants de sociétés constitue une reproduction pure et simple des principes généraux de la responsabilité civile. De ce fait, un dirigeant responsable est un dirigeant tenu de répondre de ces actes devant une autorité et d'en assumer les conséquences. Pour parvenir à mieux cerner les contours de la responsabilité civile du dirigeant, il convient, de prime abord, de s’interroger sur les condition d’existence de cette responsabilité (A) pour voir par la suite son régime juridique (B)

A.

Condition d’existence de la responsabilité civiles des

dirigeants sociaux : L’instar de tous les justiciables, les dirigeants sociaux engagent leur responsabilité civile dès lors que, par leurs agissements, ils causent un dommage à autrui. Ainsi, les dirigeants sont responsables de leurs fautes, tant envers la société et ses associés qu'envers les tiers Or, l'existence de la responsabilité civile des dirigeants est soumise à l'adjonction d'un certain nombre de conditions qui concernent aussi bien l'existence même de cette responsabilité Quelles sont donc les conditions de mise en jeu

cette responsabilité ? Ainsi que les

hypothèses d’engagement de la responsabilité civile des dirigeant sociaux ? 1.

Condition de mise en jeu de la responsabilité du dirigeant :

Conformément aux règles de droit commun relatives à la responsabilité civile, trois conditions doivent se réunir pour qu'un dirigeant social peut voir sa responsabilité civile engagée : d'abord l'exigence d'une faute qui peut revêtir plusieurs formes (a), ensuite l'exigence d'un dommage ou du préjudice (b) et l'exigence d'un lieu de causalité entre cette faute et ce dommage (c). a)

La faute :

En matière civile comme en matière pénale, la responsabilité des dirigeant sociaux exige l’existence d’une faute. Cette faute constitue l’élément indispensable de la responsabilité ,elle doit être prouvée sans avoir besoin d’être dolosive et c’est au juge qui revient d’en contrôler son existence et sa gravité .

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La faute incriminée ne se présente pas toujours sous forme d’une action positive, elle peut être la conséquence d’un manquement ou d’une abstention 

La preuve de la faute :

La mauvaise situation sociale ne permet pas, a-t-elle seule, de présumer la faute de gestion du dirigeant, la faute commise doit être impérativement démontré 5 A ce niveau une question s’impose : la faute des dirigeant sociaux est-elle présumée , ou le demandeur doit la prouver ? La loi ainsi que la jurisprudence est ambigu sur ce point mais le déficit à titre d’exemple de la situation financière de la sociétés ne permet pas de présumer la faute de son dirigeant , pour le faire il faut que cette responsabilité soit prouvée a l’exception des cas de l’omission ou de l’accomplissement irrégulier d’une formalité prescrite par la loi (article 349 ,350 de la loi 17-95) La violation des disposition légal ou statutaire par le dirigeant suffit à faire présumer sa faute car en qualité de mandataire social il détient une obligation de résultat de ne pas se rendre coupable de ses manquements La faute du dirigeant est un fait qui conformément au droit commun peut se prouver par n’importe quel moyen ,le demandeur peut ainsi utiliser les divers document redirigés a l’occasion des opération de gestion citant par exemple le procès-verbal de délibération du conseil d’administration , mais en pratique c’est une chose qui s’avère très délicate car ce n’est pas facile d’accéder aux archives de la sociétés vue que le dirigeant peut mettre ce genre de document hors portés des tiers ou des associes pour ce faire protéger La victime de la faute du dirigeant peut dans ce cas de blocage choisir la voie pénale en déposant une plainte en se constituent parties civiles permettant l’ouverture d’une instruction et bénéficie d’une enquête dont les procédés sont d’ordre public et aucun secret ne peut lui être imposer Or le droit des sociétés offre aux demandeur une pluralité de mécanisme permettant de facilité la mise en jeu de la responsabilité du dirigeant pour faute de gestion Il s’agit de l’expertise de gestion, l’expertise de prévention, et le dispositif d’alerte Ainsi, pour l'expertise de gestion, un ou plusieurs associés représentant au moins le quart du capital social6 ou le dixième du capital social7, qui s'estiment insuffisamment informés par les 5 Cas .COM,1 Avril 1986 , bulletin des arrets de la cours de cassation : chambre civiles , 1968, n125 6 Article 82 de la loi 5-96 relative à la SARL, SNC, SCS, SCA et la société en participation

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dirigeants peuvent, demander, au président du tribunal, statuant en référé, la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion pour but d’avoir une connaissance exacte de plusieurs opération déterminer dans la perspective éventuel d’exercer une action en justice Concernant l'expertise préventif il peut être demandé sur la base des articles 148 et 149 du code de procédure civil marocain dans le but de faire apparaitre la faute. Le droit de sociétés a pour but d’accéder à l’information alors que l’expertise préventif « in futurum » visée par les articles 148 et 149 du CPC a pour objectif de préparer une action en justice le demandeur peut donc demander toute mesure d’instruction en se basant sur les dispositions générales du C.P.C En pratique, les fonctions de cette expertise préventive se superposent avec celle de l’expertise de gestion, même si les deux expertises peuvent être demandées en même temps par l’associé minoritaire. Elle se distingue ainsi de l’expertise de gestion en ce que ses conditions de recevabilité sont plus souples. Notamment, l’accès à une telle procédure n’est pas subordonné à une détention minimale d’actions ou de parts sociales. Cette expertise est ainsi surtout utile à l’associé ou à l’actionnaire qui ne dispose pas du nombre de parts sociales ou d’actions nécessaires pour demander une expertise de gestion En fin, le dispositif d’alerte prévu par le livre 5 de la loi 15-95 formant le code de commerce a pour objectif d’attirer l’attention des dirigeant sociaux sur tous faits de nature à mettre en péril la survie de l’entreprise et à les éviter à prendre les mesures nécessaires au redressement de la situation L’absence de réponse des dirigeant au question posé par le titulaire du droit d’alerte peut constituer une preuve de leur faute8 

L’origine de la faute :

L’action en responsabilité engagé envers le dirigeant se fonde sur sa propre faute , sans négligé ou écarté bien évidement la faute collective a)

La faute personnelle :

7 Article 157 de la loi 17-95 relative à la SA telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi 20-05. 8 Article 546 de la loi 15-95 formant le code de commerce

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Seule une faute personnelle, ou plus rarement une faute collective, engage la responsabilité civile du dirigeant. En principe, la faute d’un membre du personnel préjudiciable a un tiers engage la responsabilité de la société en qualité du commettant Le dirigeant doit se comporter de manière prudente, diligente et active. C’est une notion jugée plus sévèrement que celle du « bon père de famille » Comme vu précédemment, la violation de la loi ou des statuts fait présumer la faute du dirigeant puisqu’en ces hypothèses ce dernier est tenu d’une responsabilité de résultat. La responsabilité civile du dirigeant est majoritairement engagée en cas de faute de gestion. Il faut alors démontrer un comportement dépourvu de diligence ou à tout le moins d’une diligence suffisante. La faute personnelle du dirigeant est également retenue en cas de manquement à son devoir de loyauté envers ses associés. La bonne foi ou l’inexpérience du dirigeant n’exonère pas la responsabilité civile de ce dernier. Toutefois, les juges apprécieront l’existence d’une faute avec d’autant plus de sévérité que le dirigeant est un professionnel averti. Par un arrêt du 20 mai 2003, la Cour de cassation retient ainsi que "la responsabilité personnelle d'un dirigeant à l'égard des tiers ne peut être retenue que s'il a commis une faute séparable de ses fonctions ; qu'il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales".9 . Il ressort donc de l’analyse de cet arrêt qu’il faut trois critères pour qu’une faute soit imputable aux administrateurs ou aux dirigeants : - La faute doit être intentionnelle, c'est-à-dire présenter les caractéristiques de la faute dolosive. - Elle doit être d’une particulière gravité, ce qui exclut les fautes d'imprudence ou de simple négligence qui ne devraient en conséquence pas permettre d'engager la responsabilité des dirigeants. - Enfin, la faute doit être incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales. Dans ce 9 (Cour de cassation – chambre commerciale, arrêt n° 99-17092, 23/05/2003)

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cas la faute peut être considérée comme séparable des fonctions des dirigeants sociaux, alors même qu’ils ont agi dans l'intérêt de la société et non pas dans leur intérêt personnel. b)

La faute collective :

La problématique dans ce cadre est de savoir si la collégialité d'un organe de direction n'a pas d'impact sur la responsabilité de tous les membres en cas de faute imputable à cet organe. Dans l'affirmative, il faut se poser la question sur la répartition de l'obligation de réparation. Ce problème de la répartition apparait lorsqu'en raison de la participation de plusieurs dirigeants au même faits ou actes, chacun d'eux engage sa responsabilité personnelle. A cet effet, l’article 67 de la loi 5-95 a donné une solution à cette problématique « Si plusieurs gérants ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage 10» Le même principe est cité par l’article 352 de la relative à la société anonyme i D’ailleurs donc nous constatons que c’est au juge de déterminer la part contributive de chaque partie. Mais sans oublier que c’est au demandeur qu’incombe la charge de la preuve ainsi en cas de collège de dirigeant il donc doit établir la contribution de chacun de ces derniers à la faute prétendue Dans des sociétés de grande envergure ou dans des groupes de sociétés, imputer la faute imputable à un dirigeant déterminé est souvent difficile voire parfois impossible. La complexité dans ce cas est d’identifier la personne ou l’organe qui a réellement commis la faute Dans la pratique, la mise en jeu de la responsabilité d’un organe collégial varie en fonction de la

structure

sociétaire :

Dans la société anonyme de type classique, la responsabilité des administrateurs et du directeur général peut revêtir un aspect collectif quand l’action de l’un d’eux ne peut être isolée

de

l’acte

ou

de

la

décision

prise

par

le

conseil

d’administration.

Dans la société anonyme à directoire et conseil de surveillance, les membres du directoire sont soumis à des règles similaires jugées avec plus de sévérité, étant donné le caractère collégial plus accentué de l’organe social et aussi les pouvoirs les plus étendus dont disposent les

directeurs,

par

rapport

à

ceux

des

administrateurs ;

10Loi n° 5-96 sur la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation

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pour la SARL ou la Société civile, les gérants détiennent séparément les pouvoirs qui leur sont dévolus. Leur responsabilité ne peut être retenue que pour une faute personnelle commise individuellement ou en raison d’une participation à l’acte en tant que coauteur. Concernant l’exonération d’un administrateur est possible lorsque celui-ci arrive à prouver son désaccord sur l’acte fautif, dès lors qu’une démission est l’expression la plus parfaite d’un désaccord dans les termes requis et forme imposer. La répartition doit intervenir de part égales dans le cas où je juge ce trouve dans l’impossibilité de déterminer le degré de responsabilité de chaque personne ou de chaque dirigeant. La répartition des responsabilités n’est pas opposable aux tiers, ainsi « l'obligation contractée solidairement envers le créancier se divise de plein droit entre les débiteurs »11article 179 du DOC En outre, « Le codébiteur d'une dette solidaire, qui l'a payée ou compensée en entier, ne peut répéter contre les autres que les parts et portions de chacun d'eux. » 12 en d autre terme l’insolvabilité de l’un des dirigeant se répartit entre les autres par parts égales b)

Le dommage :

« Tout fait quelconque de l'homme qui, sans l'autorité de la loi, cause sciemment et volontairement à autrui un dommage matériel ou moral, oblige son auteur à réparer ledit dommage, lorsqu'il est établi que ce fait en est la cause directe. »13article 77 du DOC A cet effet, en droit civile on peut dire que la faute ne suffit pas pour engager la responsabilité du dirigeant dès lors la condamnation de ce dernier suppose que la victime a subi un dommage qui doit être réparé Un arrêt de la cour de cassation française confirme que l’absence de dommage est synonyme de dommage réparé et efface la condition de la mise en jeu de la responsabilité, c’est lorsque le dirigeant fautif procède à la réparation du dommage due de son propre gré14 Ainsi En matière civile, contrairement au droit pénal, la responsabilité du dirigeant n’est engagée que si la société, les associés ou les tiers apportent la preuve qu’il résulte de la faute un dommage actuel, direct, certain, personnel et porter atteinte a un droit acquis 11 Article 179 alinéa 1 du dahir formant le code des obligations et des contrats 12 Article 179 alinéa 2 du dahir formant le code des obligations et des contrats 13 Aricle 77 du dahir formant le code des obligation et contrat 14 Cass. com.3 novembre 1975: Bulletin des arrêts de la Cour de cassation : Chambres civiles. IV, n° 252.

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En outre, c’est au demandeur qu’incombe l’obligation de la preuve de ce dommage et son évaluation revient à la discrétion du juge en fonction du dommage réellement subis par la société Dans ce cadre un arrêt de la cour cassation françaises affirme que « celui qui ne prouve pas la réalité du dommage invoqué peut lui-même être condamne à dédommager le dirigeant si son action est malveillante qui repose sur des motifs inconsistants dans ce cas elle constitue un abus de droit qui nécessite d’être réparer Le dommage personnel a l’associé est réparer par l’action individuelle et le dommage collectif par l’action sociale et peut n importe la gravité de la faute seule le plus important c’est la réparation intégrale du préjudice dans ce cas elle constitue un abus de droit c)

Le lien de causalité :

Comme nous avons déjà cité ci-dessus, l’existence de la faute ne suffit pas pour avoir la condamnation des dirigeant sociaux, des lors il faut donc que cette faute ait causé un dommage a la société, à l’actionnaire ou au tiers. L’absence du dommage prélève à la responsabilité civile sa valeur. Il nous revient de constater donc que la responsabilité des dirigeant sociaux ne peut être prétendue qu’après avoir prouvé l’existence d’une relation de cause à effet entre la faute et le préjudice Le lien de causalité est consacré par double preuve de la faute et du dommage ce qui rend dans la pratique que cette relation soit difficile à mettre en exergue. D’abord, il se peut que la faute du dirigeant ne soit pas le seul facteur qui détermine l’acte dommageable et elle se combine avec plusieurs autres facteurs dans certain cas plus convaincants. Cette opération sera plus difficile dans la mesure ou les faits reprochés au dirigeant sont assez anciens, de telle sorte qu’il est pratiquement impossible d’identifier l’élément prépondérant dans la production du résultat reproché Ensuite, la faute du dirigeant a pu être à l’origine du dommage, mais la négligence des commissaires aux comptes pourra engendrer l’aggravation de la situation parce qui ne l’ont pas découvert à temps. Un partage de responsabilité devra alors être opéré.

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L’intéresser léser doit prouver que leurs dommages résultent directement de l’action du dirigeant ou des dirigeants en question. Le caractère direct du préjudice a été exigé notamment par un arrêt de la cour d’appel de Rabat qui disait que le préjudice doit être consécutif à des faits frauduleux, illégaux commis par l’administrateur ou par le dirigeant15 En outre, le tribunal de première instance de Casablanca a jugé qu’il n’y a pas de lien entre les troubles internes provoqués par les agissements personnels d’un administrateur et les atteintes aux intérêts de la société 16 Le rapport de causalité doit être certain, car une faute peut être rattacher au dommage sans pour autant avoir une relation de cause a effet. Ainsi la cour de cassation française a affirmé que la faute de gestion caractérisée par le défaut de convocation des associés en assemblé générale est dénuée de liens de causalité avec le dommage présumé par l’associé, constituant dans son impossibilité d’apprécier la situation financière de la société.17 La preuve du dommage obéit aux règles de droit commun et le demandeur peut le prouver par n’importe quel moyen y compris la présomption qui droit être grave précise et concordante selon l’article 454 du DOC. L’appréciation de la force probante de la preuve revient à la discrétion du juge 2.

Les hypothèses d’engagement de la responsabilité civile du dirigeant

La mission qu’exerce le dirigeant se manifeste par l’ambiguïté et la complexité du fait qu’il dispose d’une double casquette, d’une part il agit comme un représentant légal de l’entreprise, tantôt en son propre nom, leur agissement engage sa responsabilité ainsi que celle de la société ou des deux à la fois Le dirigeant engage sa responsabilité l’égard de la société et des associes(a) ainsi qu’à l’égard des tiers(b) que’ elle est rarement prétendu. Dans ces hypothèses, la responsabilité se base sur des fondements différents a)

La responsabilité à l’égard de la société et des associés :

15 (Cour d’appel de Rabat, 11/05/1943, R.M.D., 1952) 16 (Tribunal de première de Casablanca, 29/05/1933, G.T.M., 1933) 17 Cass. com. 27 septembre 2005, Bulletin mensuel Joly d'information des sociétés édition Lextenso2006 p. S12 note P. Scholer.

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Généralement, la faute du dirigeant consiste dans l'accomplissement des actes en contradiction avec l’intérêt de l'entreprise. Aussi elle peut résider dans la violation du devoir de loyauté de l'intéressé à l'égard des associés. A cet effet, un arrêt Vilgrain, rendu le 27 février 1996, par la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans lequel il avait été jugé que le dirigeant était tenu d'un devoir de loyauté envers les associés.18 Les juges avaient en effet retenu l'existence d'une réticence dolosive de la part du dirigeant, chargé par un associé de trouver un acquéreur à ses titres, pour avoir acquis lui-même lesdits titres, sans informer l'associé des négociations menées parallèlement avec un autre acquéreur, en vue de les revendre à un prix supérieur. Cependant, l'obligation de loyauté reconnaît des limites. C’est ce qu’a confirmé un arrêt de la cour de cassation de paris quand le dirigeant de la Société noue des négociations avec un tiers qui ne porte pas directement sur les actions cédées par un associé, mais sur le contrôle d'un groupe auquel la société fait partie, le dirigeant n'est alors tenu à aucune obligation d'information envers l'associé.19 La responsabilité individuelle et solidaire des administrateurs et du directeur général des sociétés anonymes et gérants de la société à responsabilité limitée pour l'insubordination aux dispositions légales ou réglementaires, les violations statutaires et les fautes commises dans leur gestion prévue par l'article 8 alinéa 4 de la loi 5-96 et l'article 352 de la loi 17-95 On peut déduire donc que

la responsabilité civile du dirigeant peut être engagée dans les

trois hypothèses précitées. La cour de cassation de Versailles a rendu un arrêt dans lequel l’actionnaire est une personne différente de société qui peut valablement demander réparation de son propre préjudice aux administrateurs. Cette position jurisprudentielle a confirmé que l’actionnaire est un « tiers » c’est ce qui a été prévu aussi par l’article 353 de la loi 17 -95 relative à la société anonyme. c)

Infraction aux dispositions légales :

Les dirigeants sociaux sont civilement responsables pour le préjudice résultant de la violation des règles légales ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes. Vu le nombre accru 18 Cass. com. 27 février 1996 n' 94-11.241. 19 C.A Paris 15novembre 2005 n*04-18524, 3" chambre

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des obligations mises à la charge des dirigeants sociaux et les obligations qui découlent de leur mission générale de l’administration de la société et qui sont pénalement sanctionnées, l'inobservation de ces obligations constitue une violation de la loi. Les termes utilisés par le législateur dans l'énumération des formes de la faute sont des termes généraux qui ne laissent aucune place à la discussion. Il s'agit de la violation de tous les textes applicables au droit des sociétés article 67 de la la loi 5-96 et l article 352 de la loi 20-19 reformant la loi 17-95, Il s'agit notamment des dispositions de la législation fiscale, la législation sociale ou la législation économique qui peuvent prévoir des règles dans ce sens . Il faut aussi noter qu'à côté de la sanction pénale que peut subir un dirigeant social en cas de comportement susceptible d'une répression pénale, le dirigeant peut voir sa responsabilité civile engagée si un préjudice a été causé par l'infraction. La violation de la loi ou du règlement peut se présenter sous des formes diverses, c'est le cas par exemple du dirigeant qui commet une infraction sanctionnée par la loi, tel un délit d'abus des biens et du crédit de la société ; ou les dirigeants qui commettent un délit de distribution de dividendes fictifs ou qui commettent un délit d'abus des pouvoirs et des voix. Aussi , la violation de la loi ou du règlement se présente-t-elle chaque fois que le dirigeant ne respecte pas une disposition légale ou réglementaire impérative ou prohibitive mise à sa charge. Une disposition est impérative lorsqu'elle stipule que toute clause contraire est réputée non écrite ou lorsqu'elle stipule une obligation pesant sur les dirigeants exprimée par les mots tenus... » ou « doivent » ou lorsqu'elle prévoit la nullité de toute délibération ou acte contraire. C'est l'exemple du refus de convoquer l'assemblée des associés ou la reconnaissance de l'obligation légale d'informer les actionnaires ; le cas aussi de la conclusion d'une convention avec la société sans l'autorisation préalable du conseil d'administration ou le fait de conclure un contrat avec la société alors que ce genre de contrat est prohibé par la loi sur la société anonyme. d)

La violation des statuts :

Les statuts sont constitués par l'ensemble des dispositions qui organisent les relations internes entre les divers organes de la société. Les statuts présentent ainsi le règlement intérieur qui s'impose à tout le monde et qui doit être respecté notamment par les dirigeants sociaux. Ceuxci sont tenus de respecter les prescriptions statutaires impératives. En cas de contestation sur le caractère impératif d'une clause statutaire, c'est au juge saisi de trancher.

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La violation entraine l’engagement de la responsabilité envers la société ou les associes et non envers les tiers, Dans un tel cas, l'acte passé avec le tiers qui peut préjudicier à la société doit être exécuté si ce tiers co-contractant est de bonne foi. Mais les actionnaires ont le droit de se retourner contre les dirigeants sociaux fautifs. On ne peut pas avoir une violation des statuts que dans la mesure où les clauses statutaires sont licite A titre d’exemple, une clause qui autoriserait les administrateurs ou les membres du directoire à contracter des emprunts auprès de la société, ou qui imposerait l'agrément des cessions d'action dans le cas où la loi exclut cet agrément ou l'inverse. Lorsque les statuts reprennent une disposition légale ou réglementaire impérative, les dirigeants sociaux qui n'en respectent pas les prescriptions, se rendent coupables d'infractions aux dispositions légales ou réglementaires et non de violation des statuts.20 Les statuts peuvent prévoir par exemple des limitations des pouvoirs des dirigeants pour la conclusion de certains actes. Par exemple, le dirigeant peut n'avoir un pouvoir d'engagement que pour conclure des contrats de moins de 15.000 euros, et au-delà il devra obtenir l'autorisation préalable du Conseil d'Administration. Ainsi, si le dirigeant passe outre cette limitation de pouvoirs, il pourra être tenu de réparer le préjudice subi par la société du fait du non-respect des dispositions statutaires. Un rapprochement peut être opérer entre la violation des statut et la faute de gestion, au point que la frontière entre ces deux notions est étroite, rendant difficile leur distinction . HERMARD « la passation d’un acte ne relevant pas de l’objet social est une violation des statuts , mais il peut aussi constituer une faute gestion » e)

La faute de gestion :

La faute de gestion constitue une cause importante de mise en jeu de la responsabilité civile des dirigeants sociaux envers la société et ses membres, même si sa présence n'est pas nécessaire à l'engagement d'une pareille responsabilité vis-à-vis des tiers. Elle est le type de faute le plus difficile à mettre en évidence, dans la mesure où elle suppose une appréciation sur le comportement requis de la part d'un dirigeant prudent, diligent et actif, au regard des circonstances de fait de l'époque.

20 DOMINIQUE.J :op.cit .p :290 n°748

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La faute de gestion n’est pas définie par la loi, mais est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond. Une faute de gestion s’entend d’une action ou d’une inaction commise par un dirigeant d’entreprise dans l’administration générale de sa société, manifestement contraire à son intérêt. La

faute

de

gestion

peut

toutefois

être

constituée

par des

manœuvres

frauduleuses : cautionnement par la société d’une dette personnelle du dirigeant ou encore le fait de ne pas établir de comptabilité régulière. Les fautes de gestion engageant la responsabilité personnelle du dirigeant en raison de son imprudence ou négligence ainsi la cour de cassation française retiennent comme fautif tout comportement du gérant jugé contraire à l’intérêt social. Certaine faute de gestion peut être incriminé pénalement comme l’abus de bien ou de crédit e la société ou le défaut d’établissement des compte sociaux Notant cependant que la responsabilité des dirigent est engagé au moment de leurs fonction et non au moment de son prédécesseur en tenant compte de ce qu’une situation dommageable qui apparait après leur départ. Donc le dirigeant social reste civilement responsable pour les fautes de gestion commise antérieurement a la cessation Les hypothèses de fautes de gestion sont nombreuses : c'est le cas de la négligence dans la conduite des affaires sociales, le défaut de surveillance du personnel, le fait de concurrencer la société dirigée, le fait d'obtenir le remboursement des frais fictifs ou de ne pas avoir recouvré une créance sociale, le fait de ne pas avoir souscrit une assurance entreprise, le fait d'avoir longuement garder le silence sur des opération hasardeuse et très préjudiciable à la société. b)

La responsabilité à l’égard des tiers :

En principe, le dirigeant engage sa responsabilité envers la Société et ses associés et exceptionnellement à l’égard des tiers Ce principe a été rappelé par la Cour de cassation française : « La responsabilité sociale est de règle tandis que la responsabilité personnelle des gérants est l’exception. » 21 Le caractère exceptionnel de la responsabilité à l’égard des tiers peut être expliqué par référence au principe de l’autonomie de la personnalité moral de la société.

21 (Cass. soc., 10 mai 1973, n° 71-12690).

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Toutefois, les juges ont de plus en plus tendance à retenir la responsabilité civile du dirigeant envers les tiers. La responsabilité civile du dirigeant est alors le plus souvent délictuelle ou quasi-délictuelle. f)

La responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle

La responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle du dirigeant d’entreprise envers les tiers ne peut être engagée qu’en cas de faute séparable de ses fonctions et qui lui est imputable personnellement. Article 77 du DOC Dans un arrêt de la cour d’appel « que la détection d'un fait délictuel ou quasi délictuel imputable à une société n'implique pas nécessairement une faute personnelle du dirigeant social »22 La jurisprudence a considéré que l'article L 225-25 alinéa 1 du Code de commerce (l'article 352 de la loi 17-95 relative à la société anonyme) ne consacre pas la responsabilité des administrateurs que dans des cas limitativement énumérés, ainsi il ne s'oppose pas à l'exercice d'une action en responsabilité pour les fautes séparables de leurs fonctions de gestion23. Cette jurisprudence présente l'avantage de soumettre la responsabilité civile des dirigeants de société, à un régime cohérent : que ce soit à l'égard de la société ou à l'égard des tiers, ils ne sont responsables que sur le fondement des dispositions. Excepté le du Code de commerce, dans le délai de prescription de cinq ans cas exceptionnel où la faute est qualifiée de crime, qui se prescrit par vingt ans, c'est ce qui résulte de la lecture de la loi 17-95 relative à la société anonymes. Si l'action en responsabilité engagée par les tiers pour faute détachable avait eu pour fondement l'article77 du dahir formant code des obligations et des contrats, cette action se serait prescrite par cinq ans24 Cette responsabilité peut être invoquée indépendamment de celle de la société. g)

La faute détachable des fonctions du dirigeant :

La Chambre commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt en date du 20 mai 2003, a définit la faute séparable ou détachable des fonctions comme une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales.

22 CA Renne 16 Mars 2004 n°02-03955 23 CA Versailles 17 janvier 2002 n° 00-7792, 1 3e ch. de jurisprudence de droit des affaires éditions F. Lefebvre4/02 n 398. 24 Article 106 du dahir formant code des obligations et contrats

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Donc on peut constater que cette arrêt a définit la faute détachable au moyen de deux critères principaux et cumulatifs, d'une part, le caractère intentionnel de la faute qui suppose que le dirigeant social a conscience de causer un dommage autrui, d'autre part, la particulière gravité de la faute commise. Cette solution a également été admise par la première chambre civile de la Cour de cassation' et confirmée par la chambre commerciale plusieurs reprises, Ainsi la Cour de cassation à considérer que « ne commet pas une telle faute le dirigeant qui agit dans les limites de l'objet social et dont il n'est pas démontré qu'il aurait eu un intérêt personnel à utiliser celle-ci dans un dessein illicite » Ces dernières décisions attestent de la volonté des tribunaux d'avoir une approche plus concrète de la faute détachable, supposant qu'il soit procédé à une analyse, au cas par cas, des actes commis par les dirigeants qui tiennent notamment compte de ta durée de leurs manquements mais également de leur caractère délibéré et persistant. Il convient par la suite de s'interroger sur la faute pénale, est-elle constitutive d'une faute détachable des fonctions des dirigeants ? La première chambre civile a admis que la faute pénale d'un dirigeant est assimilable à la faute détachable de ses fonctions En écartant la question de savoir s'il y a ou non faute séparable, la chambre criminelle affirme implicitement que la victime peut agir sur le fondement du droit civil La chambre commerciale, quant à elle, avait admis que des actes de contrefaçon de marque commis par un dirigeant constituaient des fautes séparables Enfin, la troisième chambre civile semble trancher le débat en décidant que la réalisation d'une infraction ne constitue pas systématiquement une faute. À signaler quoique rien ne laisse prédire que ta chambre commerciale adopterait une solution différente de celle de la troisième chambre civile si elle devait trancher une situation similaire a celle qui a donné a l’arrêt rapporté ci-dessus h)

La responsabilité contractuelle :

La responsabilité contractuelle du dirigeant envers les tiers est exceptionnelle. Par principe applicable à toutes les sociétés, le représentant légal dispose de tous les pouvoirs pour agir en toutes circonstances au nom de la société, toute clause contraire étant inopposable au tiers article 8 de la loi 5-96 21

De plus, dans les SARL et les sociétés par actions, ce représentant engage la société même pour tout acte extérieur à l’objet social, sauf à démontrer que le tiers savait que l’acte ne relevait pas de l’objet social ou ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances Toutefois, la responsabilité contractuelle du dirigeant peut être engagée dans quatre hypothèses : La première hypothèse, Le dirigeant a dépassé les limites qui lui étaient imparties. Il est alors tenu d’exécuter lui-même le contrat car la société n’est pas engagée. Il en est ainsi du président du conseil d’administration qui a consenti la caution, l’aval ou la garantie de la société à un tiers, sans que ceux-ci aient été autorisés par le conseil d’administration dans les conditions prescrites par l’article 69 de la loi 17-95modifié et complétée par la loi 20-05, La caution, l’aval ou la garantie sont alors inopposables à la société. La seconde hypothèse concerne, Le dirigeant néglige d’informer le cocontractant qu’il agit au nom d’une société. Il devient donc débiteur direct et personnel. Ensuite, La société est frauduleuse ou simplement fictive. Le dirigeant est personnellement engagé. Enfin, Le dirigeant s’est engagé aux côtés de la Société. De ce fait, à l'occasion de prêts, les banques exigent souvent que le dirigeant se porte caution de la société qu'il représente. Cette pratique, fréquente dans les relations des banques avec les sociétés à responsabilité limitée et les petites sociétés anonymes, permet au créancier de se ménager un recours meilleur à tout point de vue qu'une action en responsabilité.

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II.

Le régime de la responsabilité civile des dirigeants sociaux : A. La mise en œuvre de la responsabilité civile des dirigeants :

La responsabilité des dirigeants sociaux peut être mise en œuvre dans le cadre d’une sociétés in-bonis, soit, suite à une action personnelle soit une action sociale (A), cette action vas nous pousser s’interroger sur le tribunal compètent et l’extinction de l’action en responsabilité civile (B) 1.

L’exercice de l’action en responsabilité

A ce niveau, deux axes seront étudiés : d’abord, l'action sociale exercée, que ce soit par les représentants légaux de la société ou à défaut par les actionnaires de celle-ci pour le préjudice subi par la société (ut universi) (a) l'action individuelle exercée par les associes ou actionnaire pour le préjudice subi personnellement (ut singuli) (b). . a)

Action (ut universi )

La société, personne morale, a la qualité pour ester en justice lorsqu'elle subit personnellement le dommage causé par la faute du dirigeant. On parle dans ce cas d'action sociale exercée « ut universi » qui a pour objet le maintien ou la reconstitution du patrimoine social spolié par les dirigeants fautifs. Le dommage a en effet un caractère collectif, il provient d'une irrégularité ou d'une omission lors de la constitution de la société, d'une modification irrégulière des statuts ou d'une faute de gestion. Bien que la société soit seule titulaire de l'action, celle-ci est exercée par l'organe ou les représentants déterminés par la loi ou les statuts et dotés du pouvoir d'agir au nom de cette société.25 Cependant une problématique peut se poser tenant au fait que pour que les représentants de la société puissent exercer l'action sociale, il ne faut pas qu'il y ait confusion des qualités de demandeur et de défendeur. II se peut, en effet, que les personnes poursuivies en responsabilité soient les représentants légaux de la société ; dans ce cas, qui va assigner qui ? La solution est donnée par la doctrine française notamment par ESCARA et RAULT qui précisent qu'à défaut de démission de dirigeants, l'assemblée générale des actionnaires peut les révoqués et les remplacer par d'autres qui pourront alors agir ; l'assemblée générale n'ayant 25 Article 435 de la loi 17-95 relative a la société anonyme

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pas la qualité pour exercer l'action sociale. Mais, il se peut aussi que le président du conseil d'administration ou le président du directoire agisse contre un ou plusieurs administrateurs ou membre du directoire s'ils sont seuls à avoir commis des fautes. Donc l’action « ut universi » nécessite une pluralité des gérant ou des dirigeant a défaut cette action sera fermé. La difficulté de la détermination des personnes qui peuvent exercer l'action sociale « ut universi » a été surmontée par la disposition législative qui a donné le droit d'exercer l'action sociale en première place aux actionnaires ; c'est ce qu'on appelle l'action sociale exercée par les actionnaires « ut singuli ». La jurisprudence dans un arrêt rendu par la cour de cassation française la possibilité de mise en cause d'un ancien dirigeant par le nouveau, pour des faits antérieurs à l'entrée en fonction de ce dernier, quand bien même le nouveau dirigeant aurait été complice de l'ancien, car il conserve sa qualité pour agir au nom de la société, et celle-ci ne saurait être privée de son droit à réparation."26 b)

Action ut singuli :

L'action sociale peut être également exercée par les actionnaires. Tel sera le cas lorsque les représentants légaux de la société refusent ou négligent d'introduire l'action en responsabilité et notamment lorsqu'elle est dirigée contre un ou plusieurs d'entre eux. Aux termes de l'article 353

: Outre l'action en réparation du préjudice subi personnellement, les actionnaires

peuvent, soit individuellement soit en se groupant intenter l'action sociale en responsabilité .... « Cependant le tribunal ne peut statuer que si la société a été régulièrement mise en cause par l'intermédiaire de ses représentants légaux » (art.353 al.4). Ceci montre que l'action sociale « ut singuli » conserve le caractère subsidiaire. Elle ne se justifie que si les personnes qualifiées pour l'exercer ne l'ont pas fait parce que ce n'est pas une action particulière appartenant aux actionnaires mais une action appartenant à la société. C'est d'ailleurs le terme général de l'action sociale sans désigner ni « ut universi » ni « ut singuli » qui est précisé par l'art.353 al.1. Par conséquent, si l'action sociale a été exercée « ut universi », elle ne peut être exercée « ut singuli » une autre fois. La loi parle du terme « actionnaire », en conséquent, un ancien actionnaire ayant cédé la totalité de ses titres, ne le peut pas. L'action sociale « ut singuli » est un droit propre à l'associé qui peut l'exercer indépendamment de toute intervention de la société. Ainsi, était-il le cas de l'arrêt rendu par la

26 Cass. com. 7 décembre 1982: Revue trimestrielle de droit civil édition Dalloz. 1983, p 536, obs. G. Durry

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cour de cassation en date du 12 décembre 2000. En l'espèce, un actionnaire d'une société anonyme avait porté plainte avec constitution de partie civile, tant à titre individuel qu'au nom de la société. Un renvoi de certains dirigeants était ordonné des chefs d'abus de biens sociaux et de recel. Devant le tribunal correctionnel, l'actionnaire a fait citer la société en se confortant à la loi. La société comparaissait et sollicitait la condamnation des prévenus à diverses sommes l'actionnaire pour sa part, se voyait allouer une indemnité au titre de son préjudice personnel, mais était déclaré irrecevable en tant qu'agissant au nom de la société. L'associé fit donc appel. Mais comme la société n'avait pas fait appel, l'actionnaire était déclaré irrecevable dans l'exercice d'une voie de recours au nom de la société. Sur pourvoi, la chambre criminelle donne satisfaction à l'actionnaire. Elle décide, à juste titre, que l'intervention des représentants de la société devant le tribunal correctionnel ne privait pas l'actionnaire de son droit propre d'exercer l'action sociale ut singuli, et donne de relever appel au nom de la société en vue de présenter des demandes au profit de celle-ci.27 Le nombre des demandeurs à l'action sociale exercée « ut singuli » n'importe pas puisqu'elle peut être exercée individuellement ou collectivement. Dans ce dernier cas, les actionnaires peuvent dans un intérêt commun charger à leur frais un ou plusieurs d'entre eux de les représenter pour soutenir, tant en demande qu'en défense, l'action sociale contre le ou les défendeurs présumés. Contrairement au droit français, la loi marocaine ne détermine aucun quorum pour la constitution du groupement qui peut intenter l'action sociale « ut singuli » Le retrait en cours d'instance d'un ou de plusieurs actionnaires soit qu'ils aient perdu la qualité d'actionnaire soit qu'ils se soient volontairement désistés est sans effet sur la poursuite de ladite instance (art.353 al.3). La loi parle d'un ou de plusieurs actionnaires et non pas de la totalité ; ce qui montre qu'il suffira qu'un seul actionnaire n'ait pas cédé ses actions ou ne soit pas désisté pour que le tribunal puisse statuer. Mais pour cela, faut-il encore que la société ait été mise en cause régulièrement par ses représentants légaux. Enfin, ce que l'on peut dire c'est que l'originalité de l'action sociale exercée par les actionnaires ou par les représentants légaux réside dans le fait que les dommages intérêts sont alloués à la société, autrement dit, le résultat est le même.

27 Crim.12.déc.2000.RTD com avr-juin2001.p :532

25

A.

Le résultat et l’extinction de la responsabilité civile des

dirigeant : On traitera du résultat de l'action en responsabilité civile (a), de l'extinction de l'action en responsabilité civile (b). 1.

Le résultat de l’action en responsabilité civile :

Le résultat est l'aboutissement de l'action en responsabilité civile des dirigeants sociaux Lorsque cette action est jugée bien fondée par les juges, c'est à dire, si le demandeur arrive à prouver le comportement fautif du dirigeant et arrive aussi à prouver le préjudice subi et établir le lien de causalité, Il aura gain de cause et le tribunal va rendre une décision favorable pour lui, une décision qui va porter sur les dommages-intérêts alloués que ce soit aux actionnaires ou seulement l'un d'entre eux agissant par la voie de l'action sociale. a) La détermination des dommages et intérêt : Cette détermination relève du pouvoir d'appréciation souverain des juges du fond, ces dommages intérêts doivent compenser aussi complètement que possible le préjudice subi. Si les demandeurs estiment les dommages-intérêts accordés ne réalise pas cette fin, et spécialement lorsqu'il s'agit d'un préjudice subi par la société, ils peuvent exercer les voies de recours possibles pour obtenir « la réparation de l'entier préjudice subi par la société, à laquelle, le cas échéant, les dommages intérêts sont alloués »( article.353,alinéa.1.de la loi sur la S.A). Le ou les dirigeants condamnés doivent payés personnellement le montant fixé, à ce niveau une question s'impose, celle de savoir si une compensation est possible, surtout lorsque le dirigeant est créancier de la société débitrice. La jurisprudence française refuse cette faculté et décide qu'il ne peut y avoir de compensation ". Par conséquent, le dirigeant doit, d'abord, payer le montant des dommages-intérêts alloués et, après, il peut réclamer le paiement de sa créance contre la société. Cette question perd sa valeur en cas de renonciation de la société à son action et à l'exécution du jugement, après renonciation du dirigeant à sa dette sur la société. Le paiement des dommages- intérêts s'effectue en premier lieu sur les actions de garanties qui sont affectées pour garantir l'exécution des jugements en cas de responsabilité civile des dirigeants. En effet, l'article.44, alinéa.2.de la loin° 17-95 dispose que :« ces actions sont indivisiblement affectées à la garantie de la responsabilité que peuvent encourir les administrateurs collectivement ou individuellement, à l'occasion de la gestion de la société, ou même d'actes qui leur seraient personnels » « ces actions sont inaliénables durant le mandat de l'administrateur » (article 44 alinea3). b)

Le paiement individuel ou solidaire : 26

Au cours de la vie sociale de la société « les administrateurs, les membres du directoire ou du conseil de surveillance sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers » (article 352 al 1 de la loi sur la S.A). Aux termes de l'article 912 du D.O.C. « Lorsqu'il y a plusieurs mandataires, il n'y a solidarité entre eux que si elle a été stipulée. Toutefois, la solidarité entre les mandataires est de droit : 1) si le dommage a été causé au mandant par leur dol ou leur faute commune, et qu'on ne puisse discerner la part de chacun d'eux. 2) Lorsque le mandat et indivisible. 3) lorsque le mandat est donné entre commerçant pour affaires de commerce, s'il n'y a stipulation contraire. Néanmoins , les mandataires, même solidaires, ne répondraient pas de ce que leur commendataire aurait fait en dehors ou par abus de son mandat. Cette disposition est soutenue par Guyon « la responsabilité individuelle est rare lorsqu'il s'agit d'administrateurs de sociétés». Le texte dispose que les administrateurs « sont responsables individuellement ou solidairement selon les cas », le problème qui se pose, c'est la détermination de ces cas, en conséquence, le pouvoir d'appréciation souverain des juges de fond intervient, qui vont l'appliquer selon les circonstances. S'il s'agit d'une faute de gestion les juges auront recours aux procès- verbaux des délibérations pour déterminer la part contributive de chaque administrateur dans la commission de la faute. Par contre, si les dirigeants ont commis la même faute pénale, ils seront responsables solidairement ( article 109 du code pénale). Ce n'est pas le cas, lorsqu'il s'agit de deux fautes connexes et distinctes ,où les administrateurs ne peuvent être solidairement responsables. 2.

Extinction de l’action en responsabilité civile :

L’action en responsabilité civile des dirigeant sociaux s’éteint soit par renonciation soit par prescription. a) Extinction par renonciation : A fin d'assurer l'efficacité de la responsabilité des dirigeants l'article.354,alinéa.2.de la loi sur la S.A. dispose que « Aucune décision de l'assemblée générale ne peut avoir pour effet d'éteindre une action en responsabilité contre les administrateurs, les membres du directoire ou du conseil de surveillance pour faute commise dans l'accomplissement de leur mandat », 27

ce même article dispose dans son premier alinéa « est réputée non écrite, toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l'exercice de l'action sociale à l'avis préalable ou à l'autorisation de l'assemblée générale, ou qui comporterait par renonciation à cette action ». Par conséquent, la loi prive d'effet, non avance seulement la renonciation anticipée, mais, même le quitus qui signifie que le représenté (le demandeur) approuve la gestion du représentant et renonce, par éventuel d'une action en responsabilité", ceci vaut conséquent à l'exercice seulement pour l'action sociale, pour l'action individuelle rien n'empêche semble - til d'inclure une telle clause dans les statuts. Pour la renonciation postérieure elle demeure un droit, par conséquence, elle n'a d'effet qu'à l'égard de celui qui l'exerce. En conséquence, si un actionnaire renonce à l'exercice de l'action individuelle contre un dirigeant, cette renonciation éteint l'action en responsabilité à son égard seulement. La même chose est dite pour l'action sociale exercée « ut singuli ». La renonciation du tiers à l'exercice de l'action en responsabilité met fin à cette action. b) Extinction par prescription La prescription applicable à l'action en responsabilité civile des dirigeants sociaux est de cinq ans, que le fait reproché soit une faute civile ou constitue un délit en pénal, c'est ce qui est exprimé par l'article 355 qui dispose que « l’action responsabilité contre les administrateurs, les membres du directoire ou du conseil de surveillance, tant sociale qu'individuelle, se prescrit par cinq ans, à compter du fait dommageable ou, s'il a été dissimulé, de sa révélation. Toutefois, lorsque le fait est qualifié crime, l'action se prescrit par vingt ans ». Cette dernière disposition est logique parce que le délai de la prescription de l'action publique lorsqu'il s'agit d'un crime est de 20 ans et il est seulement de 5 ans lorsqu'il s'agit d'un délit. Mais quoiqu'il en soit , le délai de 20 ans pour les crimes ne se présentera pas fréquemment, parce que les infractions prévues par la loi sur la S.A. ne concerne que les délits, seuls peuvent être pris en considération les crimes de droit commun commis par un dirigeant social dans l'exercice de ses fonctions, tel le crime de banqueroute commis par un dirigeant d'une société , cotée en bourse (article 722 alinéa 3 du code de commerce).

28

Partie II : cas particulier, la responsabilité aggravé des dirigeants sociaux lorsque la société en procédure collective Lorsque la société fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, il est de plus en plus fréquents les dirigeants ayant pu commettre des abus (faute de gestion) à l’abri de la personnalité morale de la société, que des mesures soient prises et des actions intentées contre les dirigeants fautifs.28 Les juges ont à leurs disposition un arsenal de possibilité qu’il convient de présenter brièvement et qui peuvent atteindre de façon plus générales tous les dirigeants de droit ou de fit, qu’ils soient rémunérés ou non. De ce fit, dans une société en procédure collective, le dirigeant risque de voir sa responsabilité engagée. Les peines applicables au dirigeant dans ce cas peuvent apparaitre particulièrement lourdes. Or, le nouveau code de commerce s’est voulu plus souple tout en gardant les sanctions de procédures antérieures en matière des procédures des difficultés des entreprises, mais en apportant des amendements sérieux qu’ont aux conditions de leur mise en œuvre. En effets, on peut dire que ces dispositions ne tendent pas à freiner l’initiative économique, mais de préférence à forcer le dirigeant qui a commis une faute de gestion à en préparer les conséquences. Dans ce cadre le livre V du code de commerce consacre trois types de sanctions à l’encontre du dirigeant qui n’a pas met volontairement en œuvre tous les moyens nécessaires à l’accomplissement des taches dont il est investi29. Il s’agit bien entendu des sanctions patrimoniales (A), personnelles et pénales (B). A- Les sanctions patrimoniales : Dans le cadre d’une société soumise à la procédure de traitement des difficultés des entreprises le législateur marocain consacre deux type de sanctions patrimoniale à l’encontre 28 Philippe Merle, sociétés commerciales, éd : 2009, p : 593. 29 E. Mefdi « la responsabilité des dirigeants d’entreprises dans la procédure de traitement des entreprises en difficultés », série de conférence régionales organisée par la cour suprême, 2007, p. 682. 29

du dirigeant : l’action en comblement ou passif et l’extension de la procédure de traitement ou de liquidation. 1-L’action en comblement du passif (action en responsabilité civile) . L’action en comblement du passif est une action en responsabilité civile de nature spéciale qui tend à réparer un préjudice subi par les créanciers du fait de l’insuffisance d’actif de leur débiteur. Cet action trouve son fondement dans l’existence des fautes de gestion imputables au dirigeant, elle est inhérente à la procédure collective dès lors que la part du passif social supporté par le dirigeant trouve son origine dans les agissements incriminés. En effet, l’article 738 du code de commerce marocain dispose dans ce sens : « lorsque la procédure concernant une société commerciales fait apparaitre une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que cette dernière sera supportée, en tout en partie, avec ou sans solidarité, par tous ses dirigeants ou seulement certains d’entre eux ». L’analyse de cet article nous pousse à se poser la question sur la nature de l’action en comblement du passif, est qu’il s’agit d’une action à caractère répréhensible ou simplement réparateur, vu que la mise en œuvre de cette action reprend les dispositions de base de la responsabilité civile visant la réparation d’un dommage, d’autre se rapprochent d’une loi sanctionnatrice30. Sa lecture des dispositions de l’article 738 du code de code de commerce nous permet de dire que le législateur marocain est justement pour la réparation du dommage subi pas les créanciers. La jurisprudence semble conformer la position du législateur en précisant que la nature de l’article 738 est dépourvue de tout caractère répressif31. Par ailleurs, la mise en œuvre de l’action en comblement du passif requière la réunion d’un certain nombre de condition (a).

30 Essarsar Mehadi, « la responsabilité des dirigeants d’entreprises dans la procédure de traitement des entreprises en difficulté ». 2007, page 1666. 31 Tribunal de commerce de Rabat, jugement en date de 21/07/2006 de dossier 30/2004/5 non publié. 30

Par ailleurs, le régime de l’action en comblement du passif requiert une analyse des modalités de la réparation (b) et les limites qui peuvent surgir au cours de celle procédure (c). a)Les conditions de mise en œuvre de l’action Pour l’engagement de la responsabilité di dirigeant pour insuffisance d’actif il faut la réunion de trois conditions : une faute, un préjudice et un lien de causalité. a-1-une faute de gestion du dirigeant : Cette notion « faute de gestion » n’est pas défini par la loi elle est laissé à l’appréciation souveraine du juge de fond, et aux tentatives doctrinales en la matière. La doctrine est partagée en deux blocs : certains auteurs affirment qu’on ne peut pas réellement définir la faute de gestion puisque avant tout, la faute de gestion est liée à la fonction sociale ou à la fonction de dirigeant.

C'est-à-dire au pouvoir de l’entreprise.

D’autres, retiennent une définition large et voit une faute de gestion dans tous manque de diligence dans l’activité de direction de la société32. La faute de gestion est exigé expressément par l’article 738 du code de commerce, mais la notion n’en est aucunement définie. On peut dire qu’il s’agira d’une erreur de gestion ou d’une imprudence ou encore d’une violation des règles légales ou statutaires. En somme, c’est un comportement anormal commis par un dirigeant à l’occasion de la gestion, engendrant ainsi des difficultés pour celui-ci, ou point d’arriver au stade de cessation de paiement. Pour être condamnée au comblement du passif, le dirigeant doit avoir commis une faute de gestion ; celle-ci doit être prouvée par les organes de la procédure, afin d’engager la responsabilité pécuniaire du dirigeant. Les juridictions de leur coté affirment le principe de la faute prouvée ; elles insistent sur l’obligation faite au demandeur, d’apporter la preuve de celle-ci.

32 V.Wester. ouisse, « critique d’une notion imprécise », la faute du dirigeant de société séparable de ses fonctions » : D : Affaires, 1999, p.782. 31

Ainsi, la cour d’appel de commerce de Casablanca a considérée dans un arrêt que le demandeur doit prouver l’existence d’un préjudice et sa continuation jusqu'à ce que le litige soit tranché33 . Sa cour de cassation considère que : « l’absence de réalisation d’achat au cours d’une année comptable, la dissipation d’une partie importante du stock, la perte de plus de 3 quarts du capital et l’aggravation du passif, la perte de plus du quart du capital constituent des éléments pouvant justifier la liquidation judiciaire. Or pour ordonner l’extension de la procédure au dirigeant, le tribunal doit démontrer l’utilisation des biens de la société à des fins personnelles ». 34 a-2-Sa préjudice : l’insuffisance d’actif. La doctrine reconnait qu’aucune difficulté ne se présente en matière de préjudice pour la mise en œuvre d’une action en comblement du passif35 . Toutefois, la question est primordiale en tant qu’existence légale, puisqu’elle conditionne la mise en œuvre de l’action contre les dirigeants sociaux qui ont commis une faute de gestion. En effet, l’insuffisance n’est rien d’autre que le dommage et son existence peut rarement se présumer. C’est l’équivalent du préjudice subi par les créanciers en droit commun de la responsabilité. a-3-le lien de causalité Le lien de causalité est une exigence classique, il est un élément essentiel dans la trilogie : faute, dommage, lien de causalité. En fait le lien de causalité est la relation « directe » entre la faute commise et le préjudice subi. En effet, l’art 738 du code de commerce permet d’établir un lien entre la faute et l’insuffisance d’actif. Ce qui rappelle la nature du lien de prévu par l’article 77 du D.O.C « tout fait quelconque de l’homme qui, sans l’autorité de la loi, cause sciemment et volontairement à autrui un dommage matériel ou morale, oblige non auteur à réparer le dit dommage, lorsqu’il est établit que ce fait en est la cause direct ». 33 C.A. de commerce de Casablanca, Arrêt n° 419/01 le 10/12/96 34 Cass, com, Arrêt n° 1140/1/3/2006, le 7/10/2009. 35 J. Guyon, « droit des affaires, entreprise en difficulté, redressement, faillite », tome 2, 7ème édition, 1999, n° 1873. 32

La lettre du texte de l’art 738 du code de commerce énonce que : « … le tribunal peut en cas de faut de gestion ayant contribuée à cette insuffisance d’actif… ». Déclarer le dirigeant responsable et exercer cette action en comblement du passif. La pratique recouvre une multitude d’application des faits ayant contribué à l’insuffisance d’actif. Ainsi la cour d’appel de commerce de Fès a considéré que le fait d’omettre de redresser la situation de l’entreprise en temps opportun et continuer d’exploiter, malgré la persistance de déficit, est une contribution à l’aggravation du passif36. Néanmoins, un arrêt de la cour d’appel de Casablanca a considérée que le refus de tenir d’une comptabilité conforme aux règles légales constitue une faute qui peut conduire à supporter en tout ou en partie l’actif par les dirigeants puisque il existe un lien de causalité entre le refus de tenir une comptabilité et l’insuffisance d’actif 37 . b- Les modalités de réparation pécuniaire La réparation pécuniaire allouée aux victimes s’effectue en principe sur la base de l’art 738 du code de commerce, qui prévoit dans le cadre du comblement de passif, de mettre à la charge du dirigeant social tout ou partie de la dette sociale causé par sa faute de gestion. Néanmoins, les actions en responsabilité fondées sur le droit commun, et également sur le droit des sociétés ne peuvent-elles pas se cumuler avec cette action spécifique ? La cour de cassation française, par une série d’arrêts pris en 1995, réfute tout cumul de l’action en comblement de passif, avec la responsabilité de droit commun. Dans le même sens, la jurisprudence marocain affirme, que la recherche cumulative de la responsabilité du dirigeant fautif sur les fondements de l’art 738 du code de commerce est impossible. Seule la gestion du dirigeant antérieure au jugement d’ouverture de la procédure ouvre l’action en comblement. 38. En somme, la spécificité de l’action en comblement du passif impose aux organes de la procédure, et particulièrement les mandataires et les créanciers d’agir uniquement sur la base de l’art 738 du code de commerce, pour établir l’engagement de la responsabilité pécuniaire des dirigeants d’entreprise auteurs d’une faute de gestion qui leur soit dommageable.

36 Arrêt de la cour d’appel de Fès N° 2289 du 30/04/2010 Dossier N° 5466/11/2009. 37 Arrêt de la cour d’appel de Casablanca N° 2289/2010 du 30/04/2010 dossier n° 5466/11/2005. 38 C.A.com de Casablanca, le 30/04/2010, dossier n° 271/08/11 non publié. 33

Rien n’empêche que l’action en comblement du passif comporte certaines limites. c- Les limites de l’action en comblement du passif On peut limiter les cas d’ouverture de l’action en comblement du passif à deux catégories : La première restriction tien au moyen d’exonération dont bénéfice le dirigeant social (c1), la second restriction se rattache à la prescription surtout aux délais extrêmement courts en la matière (C-2). c-1-Les causes d’exonération Les causes d’exonération qui peuvent être invoquées par le dirigeant sont nombreuses, elles sont qualifiées comme étant des moyens de défense. La condamnation solidaire, prononcé contre plusieurs dirigeants39, peut être considéré comme un moyen d’exonération limitant le succès de l’action en comblement de passif. Ainsi, une opposition de la part d’un dirigeant à la décision litigeuse peut rendre ce dernier irresponsable à condition d’apporter la preuve de son opposition. En plus, le dirigeant peut invoquer la force majeure ou un cas fortuit pour se soustraire à toute action en responsabilité engagée contre lui. Dans ce cas il doit prouver selon les termes de droit commun.

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« un événement

imprévisible, irrésistible et extérieur » rendant l’exécution de ses fonctions impossible. Dans le même ordre d’idée, le dirigeant peut invoquer l’absence de la faute, donc, il doit prouver sa gestion active et diligente41. c-2-La prescription triennale de l’action en comblement du passif. En matière de procédure de comblement de passif, la prescription de l’action en responsabilité est triennale. En effet, l’art 738 du code de commerce précise que « L’action se prescrit par 3 ans à compter du jugement qui arrêt le plus de continuation ou de cession ou à défaut, du jugement qui prononce la liquidation judiciaire ».

39 Arrêt 704 1ère alinéa, « … l’insuffisance d’actif peut être supporté, et tout ou en partie, avec ou sans partant les dirigeants ou certains d’entre eux ». 40 Art, 268 du Dahir des obligations et contrats (12 Aout 1913), Bo N° 66 du 42 septembre 1913, p 78- 172. 41 Serge Hadrji ARTINI AN, op.cit, p 324. 34

2-L’extension de la procédure de redressement et de liquidation judiciaire aux dirigeants sociaux. La deuxième sanction patrimoniale prévue par le droit marocain consiste dans l’extension de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire aux dirigeants de la société en difficulté. A la différence de l’action en comblement du passif qui repose sur la commission d’une faute ayant contribué à l’insuffisance de l’actif, cette sanction se concrétise par la commission de l’un des faits énumérés par l’art 740 du code de commerce. Reste à savoir : quelles sont les conditions de mise en œuvre de la procédure de l’extension de redressement ou de liquidation ? Et quels sont les effets de cette procédure ? a)La mise en œuvre de l’extension de la procédure de redressement ou de liquidation L’extension de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire nécessite la réunion des conditions de fond et de forme de trois conditions : une faute, un préjudice et un lien de causalité. a-1-Les conditions de fond de la mise en œuvre de l’action Les conditions de fond de se rapportent au dirigeant et aux fautes qu’il commet dans la gestion. Mais que signifie une faute de gestion dans ce cadre ? et quels sont les comportements que l’on peut qualifier de faute de gestion ? En effet, le législateur marocain a énuméré dans l’article 740 les fautes que le dirigeant peut commettre pendant l’exercice de ses fonctions comme suit : 1-Avoir disposé des biens de la société comme des siens propres ; 2-Avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel. 3-avoir fait des biens ou de crédit de la société un usage contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; 4-Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’a la cessation des paiements de la société ; 5-Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaitre des documents comptables de la société ou s’être obtenu de tenir toute comptabilité conforme aux règles légales : 35

6-Avoir détourné ou dissimilé tout ou partie de l’actif ou avoir frauduleusement augmenté le passif de la société ; 7-Avoir tenu une comptabilité manifestant incomplète ou irrégulière. Malgré cette énumération, la faute de gestion reste ambigüe et crée beaucoup de débats, également la question se pose concernant les cas prévus à l’article 740 est ce qu’il s’agit d’une énumération à titre indicatifs, ou elle reste possible d’élargissement ? En effet, la notion de faute de gestion, comme il s’est établit précédemment, ne signifie pas uniquement la faute à l’occasion des opérations de gestion ou le manque de prise des précautions nécessaires, mais également la transgression des lois et la violation des statuts42. Ainsi, en se référant aux lois sur les sociétés, on trouve qu’elle prévoit la faute de gestion et qu’elle détermine un régime de sanction strict au ou que ces textes font partie de l’ordre public. Or, les nouvelles techniques de gestion, administration et de comptabilité ont facilité la détection de ces fautes. Dans ce cas deux hypothèses se présentent : soit le dirigeant détient une comptabilité réelle complète soit une comptabilité incomplète ou fictive. Dans la première hypothèse, en raison du développement scientifique et informatique dans le domaine de comptabilité les indices de cessation de paiements apparaissent clairement d’une façon nécessitant l’intervention du moment opportun pour la correction du déséquilibre. Dans la seconde hypothèse, l’absence d’une comptabilité ou la tenue d’une comptabilité fictive ou non existant est considérée une faute de gestion, nécessitant l’extension de la procédure aux dirigeants. Mais est ce que, juste le non tenue d’une comptabilité ou la tenue d’une comptabilité incomplète est génératrice d’une faute de gestion ? Pour l’extension de la procédure des difficultés d’entreprise, il ne suffit qu’il existe une faute dans la gestion d’entreprise mais également un lien de causalité entre cette faute et le déficit budgétaire. D’ailleurs, c’est ce qui était consacré par la jurisprudence à travers plusieurs jugements43. 42 Y. Guyon « droit des affaires », édition Economica, 6ème édition, tome 2, page 418. 36

En effet si le législateur à travers l’article 7400 énuméré les cas d’extension au dirigeant, en revanche il n’a pas déterminé la nature de faute qui peut être prise en considération comme cause pour imposer au dirigeant de supporter une partie ou la totalité du passif, permettant ainsi au tribunal compètent de bénéficier d’un large pouvoir d’appréciation pour la déduction de la faute de gestion. a-2-Conditions de forme Pour étendre la procédure de l’extension au dirigeant, il faut la réunion des conditions de formes suivants : a-2-1- l’existence d’une personne morale on ne peut parler d’une procédure d’extension que s’il s’agit d’une personne morale, parce que s’il s’agit d’une personne physique, on ne sera pas en présence d’une procédure d’extension, car il sera directement tenu de répondre indéfiniment à ses créances de plein droit que ce soit par les équipements au matériels employés dans l’exploitation de son activité, ces objets personnels. a-2-2-la qualité du demandeur Comme tout procès, la demande d’extension doit être formulée par les personnes disposant de la qualité pour revendiquer cette extension. En effet, comme le législateur français qui a donné cette qualité aux : tribunaux, administrateurs, représentants des créances, liquidateurs ou ministère public. Son homologue marocain avec la nouvelle loi 73, 17 modifiant et compétant le livre V du code de commerce à donnée cette possibilité au tribunal, au ministère public et au syndic. Dans ce sens l’article 742 du code de commerce dispose que : « dans les cas prévus aux articles 738 à 740, le tribunal se saisit d’office ou est saisi sur demande du ministère public ou du syndic ». a-2-3-Le tribunal compétent Le tribunal ayant ordonné l’ouverture de la procédure de traitement des difficultés des entreprises l’encontre de la société est le seul compétent pour rendre le jugement d’extension à l’encontre di dirigeant. C’est ce qui résulte d’ailleurs de la lecture de l’article 737 qui

43 Tribunal de commerce de Marrakech, n° 08/2002. 37

dispose « le tribunal compètent pour prononcer les sanctions patrimoniales (civiles) est celui qui a ouvert la procédure ». b4- les effets de l’extension de procédure de redressement et de liquidation au dirigeant entant que sanction, l’extension de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire entraine des effets à l’égard du dirigeant, du conjoint et enfants. b-1-A l’égard du dirigeant : Dans le cas prévu dans l’article 738 du code de commerce, qui concerne le comblement du passif, le tribunal dispose d’un large pouvoir d’appréciation concernant la détermination des sommes que le dirigeant doit couvrir, tout en prenant en considération la gravité des actes commis et la liberté dont bénéficie le dirigeant. En cas d’un jugement en comblement de toute ou partie du passif, cette dernière ne génère pas d’autres effets secondaires, cela n’empêche qu’on peut être en présence de deux situations : soit il accepte d’exécuter le jugement soit il refuse. Ainsi, dans la première hypothèse le dirigeant doit payer la somme à laquelle il est condamné et déclaré par la suite ses dettes envers la société conformément à la procédure de déclaration des dettes44. Dans la deuxième hypothèse, en cas de refus, le dirigeant peut être au procédure d’extension à son encontre. Comme il reste possible d’une peine accessoire qui est la déchéance commerciale. b-2-A l’égard du conjoint et enfant mineur Un nombre non négligeable de dirigeant au cours de l’exercice de leur fonction, à chaque fois qu’ils leur apparaissent des signes de cessation de paiements, ils procèdent à la dissimulation de paiements, ils procèdent à la dissimulation de leurs fonds, et cela par acquisition des biens meubles ou des meubles au nom de leur conjoint ou enfant miniers. Dans cette situation, s’il s’établit à leur encontre ce genre de comportement ils se trouvent devant l’obligation de restituer ses biens pour les joindre à l’actif des sociétés et ce en application de l’article 678 du code de commerce. B- Les sanctions personnelles (professionnel) et pénales encourus par les dirigeants en cas de procédure collective 44 Y. Guyon « droit des affaires », éditions Economica 6ème édition, tome II, page 423. 38

Outre les sanctions patrimoniales ci-dessus, les dirigeants d’une société soumise aux procédures collectives subissent des sanctions personnelles (dite professionnel) (1), qui on peut qualifiées de sanctions vindicatives, c'est-à-dire celle qui traduit un désir de vengeance, et des sanctions pénales qui entrent également dans cette catégorie dans la mesure où il purgent symboliquement la vindicte à un moindre degré manifester de la société en général et de victime en particulier (2). 1-Les sanctions à caractère professionnelle : la déchéance commerciale Le livre V du code de commerce marocain distingue, au niveau des dispositions relatives à la déchéance commerciale, entre trois types de déchéance : celle qui touche les personnes physique, celle au qu’elle peut être soumis le dirigeant d’entreprise et celle qui peut frapper le dirigeant de société. On se demande sur le régime juridique de cette sanction, quelles sont les conditions et conséquences de son application ? a-La définition de la déchéance commerciale En générale, la déchéance désigne la perte d’un droit à titre de sanction ou en raison du non. Respect de ses conditions d’exercice45. Pour ce qu’est de la déchéance commerciale, elle est définie par l’article 750 du code de commerce comme étant l’interdiction de diriger, gérer, administrer, ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, et toute société ayant activité économique. D’ailleurs, l’objectif principal de cette sanction est d’éviter que la personne qui a conduit la société à une situation de difficulté ne recommence une activité. b-La mise en œuvre de la déchéance commerciale Conformément aux dispositions de l’article 745 du code de commerce, « le tribunal de tout dirigeant commercial contre lequel a été relevé l’un des faits ci après ».  Avoir détourné ou dissimulé t ou au partie de l’actif ou frauduleusement augmenté son passif.

45 Dictionnaire général d’administration, édition pal Duyot, page 158.

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 Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cassation des paiements  Avoir omis de tenir une comptabilité conformément aux dispositions légales ou fait disparaitre tout ou partie des documents comptables. Encourent la déchéance commerciale les dirigeants d’entreprise contre lesquels à été relevé l’un des faits prévues par l’art 747 du code de commerce. Il en résulte que la déchéance commerciale peut être prononcée entant qu’une peine accessoire à celle de l’extension de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. c-Les effets de la déchéance commerciale La déchéance commerciale est traitée par les articles 745 à 753, avec beaucoup de clarté et de cohérence, en effet tandis que le 1ère alinéa de l’article 750 énumère les effets principaux de la déchéance commerciale à l’encontre de dirigeants d’entreprise (c-1), le second alinéa de même article énumère les effets secondaires pouvant être rattachés au dirigeant social (c-2). c-1-Les effets principaux à l’encontre du dirigeant de l’entreprise ces premières sanctions sont : « l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et toute société commerciale ayant une activité économique ». (art 750). c-2-les effets secondaires à l’encontre du dirigeant social A coté des sanctions principales mentionnées par l’article 750 al 1, il existe également des sanctions secondaires (facultatifs), ils découlent spécialement de l’article 750 al 2 et 3 qui donne à la juridiction commerciale trois possibilités.  Priver le dirigeant social frappé de déchéance commerciale du droit de vote dans les assemblées des sociétés commerciales soumises à une procédure de traitement.  En second lieu, le tribunal peut enjoindre ou dirigeant de céder ses actions ou parts dans la société soumise au traitement.  En troisième lieu, le tribunal peut ordonner la cession forcée des titres à le requête du syndic.

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Pour ce qui est de la durée de déchéance commerciale l’art 752 du code de commerce dispose : « lorsque le tribunal prononce la déchéance commerciale, il fixe la durée de la mesure, qui ne peut être inférieure à cinq ans. Il peut ordonner l’exécution provisoire de sa décision ». La lecture de cet article nous permet de dire que le législateur marocain a déterminé un minimum de la durée de déchéance commerciale qui ne peut être inférieur à 5 ans, cela signifie que l’au-dessus de cette durée est laissé à la libre discrétion du juge de fond. C’est ce qui est confirmé d’ailleurs par une décision selon laquelle le tribunal de commerce de Casablanca a prononcé l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ainsi que la déchéance commercial du dirigeant de l’entreprise qui exploite abusivement les biens de l’entreprise. Ce jugement est expliqué comme suite : « …. Attendu que, sur la base de ce qui précède, l’entreprise ne dispose pas d’une comptabilité exacte et que la déséquilibre et l’incompatibilité qu’existent entre les documents comptables et la réalité pratique des équipements de la société, prouvent que son dirigeants emploi l’actif social comme si c’étaient ses fonds personnels »46

2-Les sanctions pénales du dirigeant : la banqueroute Au cours des procédures collectives, les dirigeants peuvent commettre plusieurs infractions, comme l’émission de chèque sans provision, usage de faux, abus de biens sociaux, et la banqueroute. Nous allons mettre l’accent dans ce cadre seulement sur la banqueroute La banqueroute est une infraction punie par le code de commerce marocaine (art 754 jusqu’à l’art 756). Elle caractérise la gestion frauduleuse d’une société en situation de redressement ou de liquidation judiciaire. Le code de commerce marocain, détermine les personnes susceptibles d’être punies de banqueroute (a), ainsi que, le délit de banqueroute ne peut intervenir que s’il y a prononcé

46 Tribunal de commerce de Casablanca, Jugement n° 330/2001, Dossier n° 414/201/10, le 19/11/2001 non publié.

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préalable d’un jugement de redressement judiciaire (b), enfin le code de commerce détermine les règles de répression de la banqueroute (c). a-

Les professionnels pouvant être poursuivis pour banqueroute

En vertu de l’art 754 de commerce sont coupable de la banqueroute les personnes mentionnées à l’art 736, sont les suivants, les dirigeants de l’entreprise individuelle ou à forme sociale ayant fait l’objet d’une procédure qu’ils soient de droit ou de fait, rémunérés ou non contre lesquels a été révélé l’un des faits ci-après :  Avoir dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de traitement, soit fait des achats en vue d’une revente au dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;  Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur ;  Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur.  Avoir tenu une comptabilité fictive ou disparaitre des documents comptables de l’entreprise ou de la société. L’article 755 du code de commerce étend les peines de la banqueroute aux complices de l’auteur principale même s’ils n’ont pas la qualité de dirigeants. b) Une condition juridique indispensable : l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire L’existence d’une banqueroute nécessite l’ouverture d’une procédure de traitement des difficultés, qui est une condition préalable aux poursuites, ainsi il faut que les faits constitutifs du délit soient accomplis par les dirigeants de l’entreprise. L’article 754 du code de commerce précise bien que l’existence d’une banqueroute tient à l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire. Le déclenchement d’une telle procédure suppose que soit rapporté la preuve de cessation des paiements de l’entreprise, c'est-à-dire son impossibilité de faire au passif exigible avec l’actif disponible. c-Les sanctions principales de la banqueroute quant aux sanctions il y a lieu de relever leur particularité dans le cas du droit marocaine : comme pour (l’ABS), la banqueroute est punie de peines d’emprisonnement et de peines d’amendes ou de l’une de ces peines seulement. 42

Le degré de sévérité de chacune de ces peines est différent : dans l’ABS, le législateur privilège la sanction pécuniaire qui peut varier être 100.0000 et 1.000.000 de DH, la peine d’emprisonnement étant relativement clémente (entre un et six) ; dans le banqueroute, la peine d’emprisonnement est sévère (un ou à cinq ans), la peine pécuniaire pouvant varier entre 10.000 de Dh et 100.00 de DH (art 755 du code de commerce). La loi marocaine laisse la possibilité au jue de prononcer la peine d’emprisonnement (de un an à cinq ans) et la peine d’amende (10.000 à 100.000Dh) ou l’une de ces deux peines seulement. Les complices encourent les mêmes peines et si la société est colée en bourse, les peines sont portées au double. Les personnes coupables de banqueroute, encourent également, à titre de peine accessoire, la déchéance commerciale (article 756). La déchéance commerciale emporte interdiction de diriger, gérer , administrer ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, et toute société commerciale ayant une activité économique (article 750) pour une durée qui ne peut être inférieure à cinq ans (article 752).

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Partie III : REGIME DE LA RESPONSABILITE PENALE DES DIRIGEANTS

A. Etendue de la responsabilité pénale des dirigeants.

Manager une entreprise signifie pour beaucoup imaginer, développer et être indépendant, maître de son destin professionnel. Mais c’est aussi une source de contraintes, d’obligations, et donc de responsabilités dans les cas les plus graves, les dirigeants peuvent être poursuivis pénalement. Les cas dans lesquels la responsabilité pénale du dirigeant peut être engagée sont nombreux et relèvent de différentes branches du droit. Cette responsabilité peut notamment être engagée en cas : -

D’infractions relevant du code pénal (abus de confiance, escroquerie, vol, faux en

écriture, etc.) ; -

D’infractions relevant du droit des sociétés (abus des biens ou du crédit de la société,

abus de pouvoirs ou de voix, etc.) ou du droit des entreprises en difficulté (banqueroute), faisant partie du code de commerce ; -

D’infractions prévues par les réglementations du travail (infractions aux règles

d’hygiène et de sécurité, entrave au fonctionnement du comité d’entreprise ou à l’exercice du droit syndical, etc.) ; -

D’infractions

dites

économiques

(prix

illicites,

refus

de

vente,

pratiques

discriminatoires). En pratique, les décisions prises par le dirigeant de société, qu’il s’agisse de l’établissement des comptes, recrutement d’un salarié ou encore la détermination du prix de vente de ses produits, sont encadrées par le droit pénal et peuvent par conséquent engendrés l’engagement de sa responsabilité devant un tribunal correctionnel.

Les personnes morales sont responsables pénalement des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants Cette responsabilité pénale des personnes morales est indépendante de la responsabilité pénale des dirigeants, lorsqu’ils ont commis des infractions. En effet, ces derniers sont susceptibles de commettre de nombreuses infractions dans le cadre de l'activité de l'entreprise. 44

En premier lieu, ils peuvent engager leur responsabilité pénale en tant que chef d’entreprise. Ils répondent ici d’infractions à la commission matérielle desquelles ils n’ont pas directement participé, mais qui se rattachent au fonctionnement de l’entreprise (respect Code de la route, réglementation du travail. En second lieu, ils supportent une responsabilité pénale en qualité de dirigeant de la société. Nous nous intéresserons ici exclusivement aux infractions en rapport avec le droit des sociétés.

a. Dirigeants responsables pénalement Il s’agit : - des gérants pour les SARL,SNC et société en commandite simple dans une certaine mesure, - des administrateurs, directeur général, directeurs généraux délégués, président du conseil d’administration, membres du directoire et membres du conseil de surveillance dans une certaine mesure dans les SA, - du président et des autres dirigeants s’il en existe pour les SAS et les SASU, - des dirigeants de fait, - des liquidateurs en cas de dissolution de la société, - des dirigeants qui ont cessé leurs fonctions : leur responsabilité pénale est maintenue, malgré la cessation de leurs fonctions (démission ou révocation), lorsque les faits incriminés sont antérieurs au retrait du dirigeant

b. Principales infractions non spécifiques au droit des sociétés 1) Délit d’escroquerie L'escroquerie est de loin la plus intelligente des infractions portant sur les biens prévues par le code pénal. En effet, au lieu de dérober le bien d'autrui comme c'est le cas dans le vol, ou de détourner détenue régulièrement par une tierce personne comme c'est le cas dans l'abus de confiance, une personne parvient par des moyens tout aussi frauduleux à escroquer une autre personne. L'escroc parvient ainsi à des astuces pour tromper sa victime, à manipuler sa crédibilité pour obtenir ou faire obtenir ce qu'il convoite. les éléments constitutifs de l’escroquerie

45

Cette infraction est réglementée par les arts 540- 541- 542- 543 du code du code pénal Marocain. Outre cet élément légal, cette dernière est constituée de deux éléments fondamentaux : un élément matériel et un élément moral L’article 540 du Code Pénal marocaine le définit comme suit : « Quiconque, en vue de se procurer ou de procurer à un tiers, un profit pécuniaire illégitime, induit astucieusement en erreur une personne par des affirmations fallacieuses, ou par la dissimulation de faits vrais, ou exploite astucieusement l'erreur où se trouvait une personne et la détermine ainsi à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers, est coupable d'escroquerie et puni de l'emprisonnement d'un à cinq ans et d'une amende de 500 à 5.000 dirhams.». Ce délit est sanctionné par « La peine d'emprisonnement est portée au double et le maximum de l'amende à 100.000 dirhams si le coupable est une personne ayant fait appel au public en vue de l'émission d'actions, obligations, bons, parts ou titres quelconques, soit d'une société, soit d'une entreprise commerciale ou industrielle ». Ex : falsification de bilans pour obtenir des prêts, établissement de factures fictives pour obtenir le remboursement de TVA, sociétés fictives ou fausses entreprises qui sont purement chimériques ou qui poursuivent leurs opérations par des moyens frauduleux…

1) Abus de confiance L'abus de confiance est une infraction intentionnelle, qui nécessite la volonté d'intervertir le titre de propriété par la personne qui adopte un comportement incompatible avec son engagement. Cette personne veut se comporter comme le véritable propriétaire de la chose alors qu'il ne dispose que d'un titre temporaire et précaire. L'élément matériel du délit est un détournement. L'abus de confiance est donc caractérisé par la non-restitution ou l'usage abusif de la chose. La non-restitution est la négation des droits du possesseur véritable. Elle peut résulter soit de l'impossibilité de restitution soit d'un refus de restituer. L'usage abusif est en contradiction flagrante avec les droits du titulaire légitime dans le cas où l'affectation est incompatible avec celle prévue. L'usage abusif n'est pas seulement en principe un usage différent, mais un usage incompatible, parce qu’elle empêche la victime d'exercer ses droits sur la chose. Dans de telles situations, votre avocat pourra vous soutenir tout au long de la procédure pénale et obtenir la réparation de votre dommage. L’article 547 du Code Pénal le définit comme suit : 46

« Quiconque de mauvaise foi détourne ou dissipe au préjudice des propriétaires, possesseurs ou détenteurs, soit des effets, des deniers ou marchandises, soit des billets, quittances, écrits de toute nature contenant ou opérant obligations ou décharges et qui lui avaient été remis à la condition de les rendre ou d'en faire un usage ou un emploi déterminé, est coupable d'abus de confiance et puni de l'emprisonnement de six mois à trois ans et d'une amende de 200 à 2.000 dirhams. Si le préjudice subi est de faible valeur, la durée de la peine d'emprisonnement sera d'un mois à deux ans et l'amende de 200à 250 dirhams sous réserve de l'application des causes d'aggravation prévues aux articles 549 et 550 ». Conditions de la sanction de l’abus de confiance Pour être sanctionné, l'abus de confiance doit avoir causé un préjudice au propriétaire, détenteur, concepteur de la chose détournée. Il peut s'agir d'un tiers, le propriétaire n'est pas nécessairement un contractant, le terme « autrui » employé par le Code pénal doit être entendu largement. Enfin, le préjudice s'entend également largement puisqu'il peut être moral ou matériel, éventuel ou effectif. L’assistance d’un avocat chevronné en droit pénal des affaires s’avère alors indispensable pour vous aider à apporter la preuve du préjudice subi.

2) Faux et usage de faux De part le vol l’escroquerie, l’abus de confiance et le recel .Le faux constitue aussi une infraction de droit commun et plus particulièrement une infraction visant à protéger la moralité des affaires. A première vue, l’incrimination du faux ne semble pas s’inscrire directement dans le droit pénal des affaires. En effet, les textes qui en organisent la répression sont placés au premier titre du deuxième livre du code pénal relatif aux crimes, délits correctionnels et délits de police, avec le chapitre qui sanctionne la contrefaçon et les usurpations. Selon le Code Pénal , le faux consiste en toute modification sur la base d’un écrit de la vérité , de nature à porter atteinte aux intérêts patrimoniaux , moraux ou sociaux des personnes physiques ou morales. Le faux peut être en écritures, de monnaie ou de sceaux… Mais La répression du faux en écriture présente beaucoup plus d’ intérêt car l’écrit suppose plus de réflexion qu’une parole et il en résulte dans nos civilisations, une confiance toute spéciale attachée à ce qui est écrit. 47

Généralement, le délit du faux est commis pour s’en servir, mais le législateur marocain fait la distinction entre le faux en écritures privées, de commerce ou de banque et de son usage qu’il convient d’étudier séparément. Le faux est défini par l’article 334 du Code Pénal qui dispose : «Est puni de la réclusion perpétuelle quiconque contrefait, falsifie ou altère :Soit des monnaies métalliques, ou papier-monnaies, ayant cours légal au Maroc ou à l'étranger;Soit des titres, bons ou obligations, émis par le Trésor public avec son timbre ou sa marque, ou des coupons d'intérêts afférents à ces titres, bons ou obligations.». Ex : PV d’Assemblées prétendument tenues et non réellement réunies, …

Bien d’autres infractions sont susceptibles d’être commises par les dirigeants (prise illégale d’intérêts, corruption, diffamation, faits d’imprudence ou de négligence…).

c. Principales infractions spécifiques au droit des sociétés Dirigeants visés par ces infractions Les dirigeants visés par ces infractions sont les mêmes que ceux cités ci-dessus, à l’exception des gérants de SNC, de commandite simple et des membres du conseil de surveillance qui ne sont pas concernés . 1) Distribution de dividendes fictifs (art 384, al 2 de la loi 17-95) Un dividende correspond à la rémunération, tirée des bénéfices d’une entreprise, qui est reversée aux actionnaires de cette dernière. La distribution de cette rémunération auprès des actionnaires est faite à hauteur de la participation financière de celui-ci dans l’entreprise. Aussi, sur un exercice défini, l’actionnaire ne pourra obtenir plus de bénéfices, à l’issue de la distribution des dividendes, que relativement au montant qu'il aura investi. On parle, alors, de la proportionnalité entre investissement et bénéfice pour l’actionnaire. Le dividende fictif peut être identifié par quatre éléments de preuve : 48

- Une distribution réelle de dividendes : il faut qu’il y ait une distribution certaine. On ne peut pas présumer la distribution, il est nécessaire qu’elle soit faite pour la qualifier de fictive. - L’inventaire est frauduleux ou même inexistant : l’inventaire est un document comptable enregistrant

et

prévoyant

les

actifs

et

passifs

de

la

société.

-Ainsi, à la clôture d’un exercice, il sert de récapitulatif de l’exercice passé. L’absence d’un tel document conduira directement à penser qu’une distribution des dividendes a été effectuée sans

que

l’état

des

comptes

soit

approuvé.

-De plus, le bilan, avec des actifs gonflés et/ou des passifs réduits, afin de permettre un bénéfice comptable est considéré comme fictif par le législateur. L’article 384 dispose que :« Seront punis d'un emprisonnement de un à six mois et d'une amende de 100 000 à 1 000 000 de dirhams ou de l'une de ces deux peines seulement les membres des organes d'administration, de direction ou de gestion d'une société anonyme :

1) qui, en l'absence d'inventaire ou au moyen d'inventaires frauduleux, auront, sciemment, opéré entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs; » A la lumière de ces données, la jurisprudence française a eu l’occasion, dans plusieurs hypothèses, d’apprécier la présence ou l’absence de la mauvaise foi des dirigeants sociaux. Ainsi la cour de cassation française a pu décider que : « Le simple fait de négligence ou d’imprudence dans l’établissement de l’inventaire ne saurait engager la responsabilité pénale des dirigeants sans que ceci puisse avoir un effet sur leur responsabilité civile qui reste engagée. (Cass.crim. avril 1991)

2) Présentation de comptes infidèles Le délit de présentation de comptes infidèles peut causer un préjudice direct aux associés ou aux porteurs de titres de la société. Ce préjudice est établi dès lors que les comptes litigieux ont servi de base à l’évaluation des titres acquis par le plaignant, même si ces comptes ont été approuvés avant que ce dernier ne soit associé.

De même, un établissement financier a été admis à se constituer partie civile en réparation du préjudice résultant d’une présentation de comptes infidèles dans la mesure où celle-ci a déterminé la banque à consentir son concours. Quant aux créanciers de la société, les juges vérifient dans chaque affaire que le préjudice invoqué est bien la conséquence directe de l’inexactitude des comptes présentés ou publiés. 49

Est recevable à se constituer partie civile le créancier d’une société dont les comptes falsifiés avaient justifié le maintien des relations contractuelles

Les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise La présentation de comptes sociaux ne donnant pas une image fidèle de la situation de la société, en vue de dissimuler la véritable situation de la société, expose les dirigeants à une sanction (article 384 al 3) « 2) qui, même en l'absence de toute distribution de dividendes, auront sciemment publié ou présenté aux actionnaires, en vue de dissimuler la véritable situation de la société, des états de synthèse annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice, de la situation financière et du patrimoine, à l'expiration de cette période ». C’est l’exemple de l’affaire du comptoir des Entrepreneurs jugée le 29 novembre 2000 par la chambre criminelle de la cour de cassation française. En effet, le comptoir des Entrepreneurs avait pris le contrôle d’une société exerçant l’activité de marchand de biens, par l’intermédiaire de deux filiales. Or, les comptes de la société de marchand de biens n’était pas fidèles, car le poste de stock des immeubles avait été surestimé et aucune provision n’avait constituée, alors que la crise de l’immobilier sévissait pleinement. Afin d’améliorer la situation marchand de biens à un tiers, au profit de qui un engagement d’acquisition des tiers avait été pris. Compte tenu de cette situation et de la volonté de la dissimulation (afin d’obtenir la certification des comptes), les juges du fond étaient entrés en voie de condamnation. Sur pourvoi la chambre criminelle maintient cette décision, car le président du comptoir connaissait le caractère infidèle des comptes de la société marchand de biens, et de ceux de sa société ». Cour de cassation française

3) Abus de biens sociaux

Le délit d’abus de biens sociaux est l’une des infractions pénales la plus fréquente que les dirigeants d’une société peuvent être amenés à commettre. Ainsi, selon la loi le délit d’abus de biens sociaux concerne les membres des organes d'administration, de direction ou de gestion d'une société anonyme qui, de mauvaise foi, auront fait, des biens ou du crédit de la 50

société, un usage qu'ils savaient contraire aux intérêts économiques de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement (Art. 384 al 4 loi 17-95). « 3) qui, de mauvaise foi, auront fait, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savaient contraire aux intérêts économiques de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement » . Ainsi les éléments du délit sont l’usage des biens, et que cet usage est contraire aux intérets économiques de la société à des fins personnelles. On parle d’usage avec appropriation définitive, par exemple lorsqu’un président du conseil d’administration fait effectuer par sa société d’importants travaux dans sa propriété personnelle. Le fait aussi pour le président de percevoir à son profit personnel les redevances provenant de la cession de brevets, dont les dépenses de recherche et de mise au point avaient été supportées par la société. Dans ce cas d’espèce, l’acte abusif consiste dans l’encaissement à titre personnel de redevances qu’aurait dû percevoir la société. Pour la jurisprudence, le délit est instantané et il est consommé au moment même où est accompli l’acte abusif. C’est donc au jour des encaissements, et non au jour où les brevets étaient mis au point, comme le soulève pour sa défense le président, que le délit était consommé. En effet, ce n’est pas la cession des brevets qui constituait l’acte abusif. Une société peut consentir une hypothèque ou un gage, avaliser une traite … Concrètement, il s’agit d’opérations qui ne nécessitent pas un décaissement immédiat. Ces opérations engagent une signature sociale. Il s’agit donc d’utiliser la surface financière de la société, sa capacité d’emprunter ou de garantir un emprunt, imposant à celle-ci un risque anormal et contraire à son intérêt.

4) Abus de pouvoirs ou de voix Selon la loi, le délit d’abus de pouvoirs et des voix est imputable aux membres des organes d' administration, de direction ou de gestion d' une société anonyme qui, de mauvaise foi, auront fait des pouvoirs qu'ils possédaient et/ou des voix dont ils disposaient, en cette qualité, un usage qu'ils savaient contraire aux intérêts économiques de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement (Art. 384 al 5, loi 17-95). 51

« 4) qui, de mauvaise foi, auront fait des pouvoirs qu'ils possédaient et/ou des voix dont ils disposaient, en cette qualité, un usage qu'ils savaient contraire aux intérêts économiques de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement ». Les voix sont des procurations (notamment les pouvoirs en blanc) données aux dirigeants par certains actionnaires qui les chargent de les représenter aux assemblées générales ; en utilisant ces procurations, les dirigeants usent de voix qu’ils possèdent. En réalité, l’abus des voix est introuvable. En effet il est difficile à d’établir un tel abus alors que l’envoi des procurations implique approbation des projets de résolution présentés ou agréés par le conseil d’administration. Par ailleurs, il résulte d’une jurisprudence abondante que la plupart des abus sont réalisés à travers un abus pouvoirs que la loi et les statuts donnent aux dirigeants pour exercer la gestion. A propos de l’abus des pouvoirs, un autre problème a été soulevé c’est celui d’une sorte de confusion et de ressemblance entre celui-ci et l’abus des biens sociaux qui n’était en pratique qu’une sorte d’abus de pouvoirs. La différence entre les deux, c’est que dans l’abus des biens sociaux le dirigeant abuse des biens appartenant à la société alors que dans l’abus des pouvoirs, le dirigeant abuse de cette qualité de dirigeant avec tous les droits et attributions qui s’y attachent. L’abus des pouvoirs suppose l’accomplissement d’actes émanant de la société, c'est-à-dire, des actes commis en vertu des pouvoirs qui sont reconnus à leurs auteurs, soit légalement, soit statutairement, soit en vertu d’une délégation spéciale de pouvoirs du conseil d’administration. Ex : Abus de pouvoir : faire courir à la société un risque financier anormal. Et bien d’autres délits et contraventions que les dirigeants encourent par des sanctions pécuniaires en vertu des articles 385, 386 de la loi 17-95 se rapportant aux procès-verbaux, et à l’inventaire et les états de synthèses et rapport de gestion. B. Mise en œuvre de la responsabilité pénale du dirigeant : 1- La pluralité d’infraction : Des faits identiques peuvent tomber sous le coup de qualification pénale différente. 52

S’ils forment un ensemble indivisible, ce qui lui vaut la qualification de « concours idéal, d’infractions », le juge ne retient en principe qu’une seule qualification, celle qui correspond à l’infraction la plus sévèrement punie ou qui est la mieux adaptée à l’espèce lorsque les deux qualifications revêtent la même gravité. En revanche, si ces faits constituent des infractions distinctes, commises simultanément et faisant l’objet des mêmes poursuites, on se trouve alors en en présence d’un « concours réel d’infractions ». En pareille circonstance, le juge retient les deux qualifications, mais ne peut cumuler les peines de même nature prévues pour chaque infraction ; il ne peut donc prononcer qu’une seule peine d’amende et/ou d’emprisonnement dans la limite de la peine maximale (article 120 du code pénal). Au Maroc et par dérogation à cette dernière règle, les peines pécuniaires pour des contraventions se cumulent entre elles et avec celles encourues ou prononcées pour les crimes ou délits en concours (article 121 du Code Pénal marocain). 2- Prescription de l’action publique : Le délai de prescription de l’action publique est de vingt ans pour les crimes, de cinq ans pour les délits et deux ans pour les contraventions (article 5 du Code de Procédure Pénale marocain). Il court en principe à compter du jour où l’infraction a été commise. Cependant, pour infractions continues, le point de départ du délai est retardé ; le délai ne commence à courir qu’à partir du jour où cesse l’infraction. En outre, les tribunaux ont adopté des solutions particulières sur le point de départ de la prescription de certaines infractions, notamment en matière d’abus de biens sociaux. Aux termes de l'article 725 du Code de Commerce marocain, « la juridiction répressive est saisie soit sur la poursuite du ministère public, soit sur constitution de partie civile du syndic ». Les décisions intervenues dans ce cadre « sont notifiées aux parties par le secrétaire greffier. Elles sont mentionnées au registre du commerce, publiées par un extrait dans un journal d'annonces légales et au Bulletin Officiel, et affichées au panneau réservé à cet effet au tribunal » (article 710).

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3- La constitution de la partie civile : La victime d’une infraction, à savoir toute personne qui a personnellement souffert d’un dommage directement provoqué par l’infraction, peut se constituer partie civile afin d’en obtenir réparation auprès du juge pénal (article 7 du Code de Procédure Pénale marocaine). Elle devient alors partie au procès pénal. Elle peut ainsi bénéficier des mesures prises pendant l’instruction et influer sur elles, notamment en présentant au juge des demandes d’expertise ou en contestant ses décisions. L’action de la victime, à l’instar de celle du parquet, obéit aux règles de prescription de l’action publique. La constitution de partie civile est très limitée dans le code marocain : elle n'est admise que pour le syndic et par conséquent seulement en cas de procédure de redressement et de liquidation judiciaire puisque cet organe des procédures de traitement des difficultés de l'entreprise n'est institué qu'en cas d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire et de l'ouverture de la liquidation judiciaire. Cette constitution n'est donc pas recevable en cas de poursuite lors des procédures de traitement non judiciaire de ces difficultés. Le code de commerce français limite également la constitution de partie civile aux cas de poursuites engagées dans le cadre des procédures de redressement et de liquidation judiciaires, mais la constitution de partie civile est ouverte à tous les organes et autres parties intéressées par les procédures : à l'administrateur, au mandataire judiciaire, au représentant des salariés, au commissaire à l'exécution du plan , au liquidateur et à la majorité des créanciers nommés contrôleurs dans l'hypothèse où le mandataire n'exercerait pas les actions. Mais le créancier à titre individuel n'est pas admis à se constituer partie civile : « Cette situation est d'autant plus fâcheuse que les constitutions de partie civile des mandataires de justice sont rarissimes » 4- Facteur d’exonération de la responsabilité du chef d’entreprise : la délégation de Pouvoirs

Le dirigeant de la société peut en effet être exonéré de sa responsabilité pénale de chef d’entreprise lorsqu’il a donné une délégation de pouvoirs à un préposé pourvu de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires pour faire assurer le respect des mesures réglementaires.

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Le chef d’entreprise peut s’en exonérer de deux manières différentes. La première consiste en la faute exclusive de la victime et la seconde concerne la délégation de pouvoir. Toute délégation n’est toutefois pas concernée et elle est même strictement conditionnée. Le délégant doit nécessairement être le chef d’entreprise et la délégation en cause doit être “nécessaire, précise et spéciale”. De son côté, le délégataire doit : 

être un subordonné ;



avoir accepté la délégation ;



avoir disposé de suffisamment de compétences, autorités et moyens pour s’exécuter.

Dans cette hypothèse seulement, la responsabilité pénale est transmise au délégataire et ne peut plus être imputée au chef d’entreprise.

conclusion De ce que précède, on peut conclure que le métier du dirigeant est un métier à risque car il risque d'engager sa responsabilité à plusieurs niveaux de la conduite des affaires. Cette responsabilité qui peut devenir aggravée si la société est soumise à une procédure collective, vu que, dans ce cas le dirigeant doit témoigner de sa bonne foi et prouver son respect des procédures en vigueur. Donc mieux vaut prévenir les situations délicates et s'assurer d'avoir mis en place les processus nécessaires pour éviter toute mauvaise surprise. Ainsi le législateur marocain a adapté le régime de la responsabilité pénale à l’impératif d’efficacité et d’utilité de la sanction pénale en insérant cette politique dans le double mouvement de pénalisation des actes les plus graves et de dépénalisation des actes ayant un caractère non intentionnel ou une portée limitée. Cependant, et en dépit de la multiplicité des infractions pénales auxquelles sont exposées les gérants durant leur mandat au Maroc, une réalité incontestable, nous pousse à dire que l’ensemble de ces infractions demeure non applicable en pratique. Cela s’explique par la rareté des décisions prononcées dans ce sens par les tribunaux marocains.

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Annexes

RÉPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

- M. Dominique X...,

contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de COLMAR, en date du 27 octobre 2011, qui, dans l'information suivie contre lui des chefs de blanchiment aggravé, abus de confiance et recel de banqueroute, a confirmé l'ordonnance du juge d'instruction rejetant sa demande de constatation d'extinction de l'action publique par prescription ; Vu l'ordonnance du président de la chambre criminelle, en date du 10 avril 2012, prescrivant l'examen immédiat du pourvoi ;

Vu le mémoire produit ;

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 324-1 à 324-9 du code pénal, 8, 591 et 593 du code de procédure pénale ;

" en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a dit n'y avoir lieu à constater la prescription de l'action publique des faits de blanchiment pour lesquels M. X...a été mis en examen ;

" aux motifs que le délit de blanchiment est non seulement une infraction de conséquence, mais une infraction autonome qui suppose pour pouvoir être poursuivie que soit établie l'existence d'une infraction principale ayant procuré à son auteur un profit direct ou indirect ; qu'ainsi, par plusieurs arrêts, la Cour de cassation a posé le principe de l'autonomie de l'infraction de blanchiment par rapport à l'infraction qui a généré les profits illicites (cass. Crim. 07/ 04/ 2004, n° 03-84889, bull. crim. n° 92, 25/ 06/ 03 n° 02-86182, 14/ 01/ 04, n° 03-81165, bull. crim. 2004 n° 12 p. 39, 10/ 05/ 05, n° 04-85743 non publié) ; qu'il est admis que l'auteur du délit de blanchiment

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peut être poursuivi, quand bien même l'auteur du délit d'origine n'a pas fait l'objet de poursuites ou ne peut être condamné ; que, s'agissant du délit voisin de recel, la jurisprudence admet que celui-ci peut être poursuivi quand bien même l'infraction principale est prescrite ; qu'il se déduit de l'ensemble des principes ci-dessus rappelés que nonobstant le fait que le délit de banqueroute par détournement d'actifs de la SARL Y... X...était prescrit lors du déclenchement des poursuites du chef de blanchiment dans la présente procédure, et que le délit d'origine ne peut être reproché à M. X..., de même que d'éventuels actes de blanchiment commis plus de trois ans avant la demande d'enquête adressée par le procureur de la République de Strasbourg à la DIPJ le 26 octobre 2006, les faits de blanchiment afférents à la période visée dans les réquisitoires introductif et supplétif ne sont atteints par aucune prescription ;

" alors qu'en refusant d'étendre la prescription du délit principal de banqueroute par détournement d'actifs à l'infraction de conséquence de blanchiment, la chambre de l'instruction a violé les textes susvisés " ;.

Attendu que, pour confirmer l'ordonnance du juge d'instruction ayant rejeté la demande tendant à la constatation de la prescription de l'action publique, présentée par M. X..., mis en examen notamment du chef de blanchiment aggravé du délit de banqueroute, l'arrêt attaqué énonce que le délit de blanchiment est une infraction autonome et que si le délit de banqueroute par détournement d'actifs, délit d'origine, était prescrit lors du déclenchement des poursuites du chef de blanchiment et ne peut être reproché au mis en examen, les faits de blanchiment afférents à la période visée dans les réquisitoires introductif et supplétif ne sont atteints par aucune prescription ;

Attendu qu'en statuant ainsi, la chambre de l'instruction a fait l'exacte application des textes susvisés dès lors que le blanchiment constituant un délit distinct, la prescription qui le concerne est indépendante de celle qui s'applique à l'infraction originaire ;

D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code

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de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Ract-Madoux conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Randouin ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre

RÉPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le quinze septembre mil neuf cent quatre-vingt-dix-neuf, a rendu l'arrêt suivant : Sur le rapport de M. le conseiller CHALLE, les observations de Me GUINARD, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DI GUARDIA ; Statuant sur les pourvois formés par : - Z... Georges, - X... Alain, contre l'arrêt de la cour d'appel de CHAMBERY, chambre correctionnelle, en date du 28 octobre 1998, qui les a condamnés, le premier, pour atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, à 10 000 francs d'amende et le second, pour prise illégale d'intérêts, à 8 000 francs d'amende ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; I-Sur le pourvoi d'Alain X... : Attendu qu'aucun moyen n'est produit à l'appui du pourvoi ; II-Sur le pourvoi de Georges Z... : Vu le mémoire produit ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 486, alinéa 1, 512 et 592 du Code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt ne mentionne pas le nom des magistrats qui ont participé au délibéré ; " alors qu'aux termes de l'article 486 du Code de procédure pénale qui s'applique aux décisions rendues par les cours d'appel, en vertu de l'article 512 dudit Code, la minute du jugement doit mentionner le nom des magistrats qui l'ont rendu ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué mentionne seulement le nom des magistrats qui ont assisté aux débats sans préciser ceux des magistrats qui ont participé au délibéré ; qu'ainsi, l'arrêt n'a pas

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mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle sur la régularité de la composition de la juridiction ayant statué, en violation des dispositions susvisées " ; Attendu que les mentions de l'arrêt attaqué mettent la Cour de Cassation en mesure de s'assurer que les mêmes magistrats ont participé aux débats et au délibéré et que l'arrêt a été lu par l'un d'eux, en application de l'article 485 du Code de procédure pénale ; D'où il suit que le moyen ne peut être admis ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 7 de la loi du 3 janvier 1991 relative à la transparence des marchés publics, 432-14, 432-17 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Georges Z... coupable du délit de favoritisme ; " aux motifs que " Georges Z... a laissé siéger les commissions d'appels d'offres en date des 12 mars 1991 (agrandissement du groupe scolaire) et 10 mars 1992 (réhabilitation de la patinoire) sous la seule participation délibérative de Bernard Y..., étant de plus relevé que certains des membres de cette commission (non présents lors de la délibération) étaient candidats, notamment Alain X... les 12 mars 1991 et 10 mars 1992, dont l'offre a été retenue pour chacun des deux marchés ; qu'il a présidé la réunion du conseil municipal de Saint-Gervais-les-Bains en date du 15 mai 1991 attribuant les lots conformément au rapport de la commission d'appel d'offres (réunion à laquelle participait d'ailleurs l'attributaire d'un des lots, Alain X...), en sachant à l'évidence, car mentionnée sur les divers procès-verbaux, que l'offre de ce dernier avait été diminuée depuis l'ouverture des plis ; que le délit de favoritisme est en l'espèce constitué dans son élément matériel (le choix de l'entreprise d'Alain X..., avantagée, d'une part, par l'admission de la procédure d'urgence le 23 janvier 1992 dans le marché " réhabilitation de la patinoire ", d'autre part, par la diminution postérieure de l'offre dans le marché, " agrandissement du groupe scolaire ") ainsi que dans son élément intentionnel, dans la mesure où, en sa qualité de maire, il avait le devoir au moins d'attirer l'attention d'Alain X... et Bernard Y... sur les irrégularités les concernant relevées ci-dessus, ainsi que du conseil municipal, lequel n'est pas obligé d'entériner les délibérations de la commission d'appel d'offres en cas d'irrégularité manifeste dans son fonctionnement ; que Georges Z..., maire depuis 1989, après avoir été conseiller municipal, ne peut se réfugier derrière une méconnaissance de la procédure et qu'il importe peu que l'autorité de tutelle, pour des raisons qui lui sont propres, n'ait pas cru devoir solliciter l'annulation des délibérations prises, pour irrégularités ou excès de pouvoir ; " alors, d'une part, que le délit de favoritisme consiste à procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux lois et règlements qui ont pour objet de garantir la liberté d'accès et d'égalité des candidats dans les marchés passés par l'Etat et les collectivités et organismes mentionnés dans le texte ; qu'en ne précisant pas les dispositions législatives ayant pour objet de garantir la liberté d'accès à l'égalité de candidats qui auraient été violées, la cour d'appel a violé l'article 7 de la loi du 3 janvier 1991 ;

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" alors, d'autre part et en toute hypothèse, qu'en ne recherchant pas, comme il lui était demandé, si l'article 279 du Code des marchés publics était applicable lors de la commission des faits de 1991 et 1992, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; " alors, de troisième part, qu'il appartenait à la Cour de rechercher comme cela lui était demandé, si l'article L. 121-10 relatif à la convocation des membres du conseil municipal pouvait fonder une poursuite du chef de favoritisme ; qu'en s'abstenant de procéder à une telle recherche, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale ; " alors, de quatrième part, que, dans ses conclusions délaissées, Georges Z... faisait valoir que le fait pour un maire d'omettre d'indiquer à un conseil municipal intéressé de ne pas prendre part au vote ne saurait constituer le délit de favoritisme mais plutôt une irrégularité entraînant la nullité de la délibération à laquelle a participé le conseiller intéressé ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, la Cour a violé l'article 593 du Code de procédure pénale ; " alors qu'enfin, en ne précisant pas les dispositions législatives aux termes desquelles le maire a le devoir d'attirer l'attention des conseillers municipaux sur les irrégularités éventuelles commises lors de la passation d'un marché public, la cour d'appel a privé sa décision de motifs " ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué qu'à l'occasion de la passation de deux marchés de travaux, en 1991 et 1992, par la commune de Saint-Gervais-les-Bains, dont Georges Z... est maire, l'un relatif à l'agrandissement du groupe scolaire et l'autre à la réhabilitation de la patinoire, diverses atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats à la commande publique ont été relevées par la Mission interministérielle d'enquête sur les marchés (MIEM), ayant eu pour objet de favoriser l'entreprise d'Alain X..., conseiller municipal, attributaire des lots de menuiserie ; Attendu que, pour déclarer Georges Z... coupable du délit poursuivi, les juges d'appel relèvent notamment que le prévenu a laissé siéger les commissions d'appel d'offres des 12 mars 1991 et 10 mars 1992 avec la participation d'un seul conseiller municipal ayant voix délibérative, Bernard Y..., en violation du principe de la collégialité des organes délibérant institué par l'autorité réglementaire pour garantir la régularité et l'impartialité de l'attribution des marchés ; Qu'ils retiennent, en outre, que l'entreprise d'Alain X... a été favorisée, notamment par l'admission de la procédure d'urgence, dans le marché de réhabilitation de la patinoire, décidée par une délibération du conseil municipal du 18 décembre 1991 à laquelle il a participé ; Que les juges ajoutent que Georges Z..., maire depuis 1989, après avoir été conseiller municipal, ne peut se réfugier derrière une méconnaissance de la procédure d'appel d'offres ; qu'il avait le devoir d'appeler l'attention de Bernard Y... et d'Alain X... sur les irrégularités les concernant ; Qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel, qui n'a pas fondé sa décision sur la violation des articles 279 du Code des marchés publics et L. 121-10 du Code des communes, visés dans les poursuites, a caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

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REJETTE les pourvois ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L. 131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Gomez président, M. Challe conseiller rapporteur, M. Schumacher conseiller de la chambre ; Avocat général : M. Di Guardia ; Greffier de chambre : Mme Daudé ;

RÉPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA

COUR

DE

CASSATION,

CHAMBRE

CRIMINELLE,

a

rendu

l'arrêt

suivant

:

Statuant sur le pourvoi formé par :

- X... Noël,

contre l'arrêt de la cour d'appel de TOULOUSE, chambre correctionnelle, en date du 21 juin 2007, qui, pour exécution d'un travail dissimulé, l'a condamné à six mois d'emprisonnement avec sursis, et a prononcé sur les intérêts civils ; Vu les mémoires produits en demande et en défense ; Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 121-1 du code pénal, L. 362-3, L. 324-9, L. 324-10, L. 324-11, L. 320, L. 143-3, L. 362-3, L. 362-4, L. 362-5 du code du travail, L. 624-3 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Noël X... coupable d'exécution d'un travail dissimulé ; " aux motifs propres et adoptés que si Noël X... n'était pas le dirigeant de droit de la SA France acheminement exploitation, il a été l'initiateur et l'animateur du groupe et le dirigeant de droit des deux autres sociétés ; que ces trois sociétés étaient liées entre elles par un lien commercial étroit, le fonctionnement de chacune d'elles étant dépendant de celui des deux autres ; que c'est Noël X... qui, à l'intérieur de ce groupe, avait le pouvoir de décision le plus important et en était le véritable maître (arrêt p. 11) ; que Noël X... s'est toujours défendu des accusations à l'encontre de la société anonyme France acheminement exploitation ou de la SARL France acheminement de la même façon sans faire valoir que le pouvoir de décision ne lui appartenait pas ; qu'au contraire il a revendiqué la mise en oeuvre du système de franchise qu'il a su développer au plan national ; qu'il a simplement indiqué dans certains procès- verbaux qu'il n'assumait pas les actes

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de gestion quotidien de la société anonyme France acheminement exploitation, notamment la gestion du personnel assuré par le directoire ; qu'ainsi en se présentant constamment comme l'interlocuteur dans toutes les affaires pénales, mais aussi prud'homales qui ont intéressé la société anonyme France acheminement exploitation, Noël X... s'est comporté comme une dirigeant de fait, nonobstant son statut officiel de président du conseil de surveillance (jugement p. 10 et 11) ; " alors que la direction de fait se caractérise par des éléments démontrant l'exercice d'une activité positive de direction générale exercée habituellement et en toute indépendance ; que la circonstance que Noël X... avait été un interlocuteur dans les affaires pénales et prud'homales ayant intéressé la société France acheminement exploitation et avait eu le pouvoir de décision le plus important à l'intérieur du groupe ne suffisait pas à caractériser sa qualité de dirigeant de fait de cette personne morale ; qu'en se déterminant ainsi, sans autrement préciser en quoi le prévenu aurait personnellement participé à la conduite de la société France acheminement exploitation de manière active, régulière et pris effectivement des décisions relatives à sa gestion, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision " ; Attendu que, pour déclarer Noël X... coupable d'exécution d'un travail dissimulé en qualité de dirigeant de fait de la société anonyme France acheminement exploitation, l'arrêt attaqué prononce par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, qui établissent que le prévenu a personnellement participé à l'infraction en accomplissant des actes de gestion en toute indépendance et sous le couvert des organes statutaires de la société, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Joly conseiller doyen faisant fonction de président en remplacement du président empêché, M. Straehli conseiller rapporteur, Mme Anzani conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre

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Bibliographie Les ouvrages généraux et spéciaux Philippe Merle, sociétés commerciales,22 édition,2018/2020 Philippe Merle, sociétés commerciales,22 édition,2018/2020 -Naour EZZIYANI,la faute de gestion et responsabilité du dirigeant des sociétés , Fès,2016,2017.

Thèses et mémoires : Responsabilité des dirigeant sociaux de la sociétés anonyme ( dans le cadre de la direction et de la direction et de l’administration de la sociétés ) EL AMMARI,M ; SQUALLI,A ,Directeur de thèse La faute de gestion et responsabilité du dirigeant des sociétés (Naouar Ezziyani , Auteur ;jouidi Driss , Directeur de thèse ) -Bassma ABOUHAFC,la responsabilité des dirigeants dans les entreprises en difficultés, Fès,2016,2017.

Les sources juridiques de base : -la loi n 73-17modifiant et complétant le livre 5 du code de commerce, entrée en vigueur partiellement avril 2018,B.O6667. -Dahir des obligations et contrats. -le code pénale

- code de commerce -La loi 17-95 sue les sociétés anonyme -La loi 5-96

Jurisprudence : - Tribunal de commerce de Rabat , jugement en date de 21/07/2006 de dossier 30/2004/5 non publié. 63

- C.A.de commerce de Casablanca, Arrêt n 419/01/le 10/12/96. - Cass.com.Arrêt n 1140/1/3/2006,le 7/10/2009. - Arrêt de la cour d'appel de Fès N 2289 du 30/04/2010 . - C.A. de commerce de Casablanca, le 30/04/2010, dossier n 271/0811 non publié. - Tribunal de commerce de Casablanca, jugement n 19/11/2001 non publié. - Tribunal de commerce de Fès, 118/8319/2017, le 5/7/2017. - Arrêt de la cour d'appel de Casablanca n 3475/2007 du 22/6/2007. - Jugement de tribunal de commerce de Casablanca n 88 du 29/06/2015. - Arrêt de la cour d'appel de Casablanca n 5661/2009 du 19/11/2009. - Arrêt de la Cour d’appel de Rabat, 11/05/1943, R.M.D., 1952 -Tribunal de première de Casablanca, 29/05/1933, G.T.M., 1933 -Bassma ABOUHAFC,la responsabilité des dirigeants dans les entreprises en difficultés, Fès,2016,2017. - Tribunal de commerce de Rabat , jugement en date de 21/07/2006 de dossier 30/2004/5 non publié. - C.A.de commerce de Casablanca, Arrêt n 419/01/le 10/12/96. - Cass.com.Arrêt n 1140/1/3/2006,le 7/10/2009. - Arrêt de la cour d'appel de Fès N 2289 du 30/04/2010 . - C.A. de commerce de Casablanca, le 30/04/2010, dossier n 271/0811 non publié. - Tribunal de commerce de Casablanca, jugement n 19/11/2001 non publié. - Tribunal de commerce de Fès, 118/8319/2017, le 5/7/2017. - Arrêt de la cour d'appel de Casablanca n 3475/2007 du 22/6/2007. - Jugement de tribunal de commerce de Casablanca n 88 du 29/06/2015. - Arrêt de la cour d'appel de Casablanca n 5661/2009 du 19/11/2009. 64

Webographie : https://juristconseil.blogspot.com/2019/09/gerance-fautes-de-gestion-dans-les.html?m=1 https://www.village-justice.com/articles/responsabilite-civile-dirigeant-rappel-des-grandsprincipes,24780.html#:~:text=La%20responsabilit%C3%A9%20civile%20du%20dirigeant%20 est%20majoritairement,cas%20de%20faute%20de%20gestion.&text=La%20faute%20person nelle%20du%20dirigeant,responsabilit%C3%A9%20civile%20de%20ce%20dernier. https://www.documentissime.fr/dossiers-droit-pratique/dossier-155-la-responsabilite-civiledes-dirigeants-de-societes/la-responsabilite-des-dirigeants-a-l-egard-de-la-societe/quandengager-la-responsabilite-du-dirigeant.html https://www.avocats-picovschi.com/le-dirigeant-et-la-faute-de-gestion-quelleresponsabilite_article_1057.html https://www.ocean-avocats.com/29572/#:~:text=En%20principe%2C%20le%20dirigeant%20engage,non%20pas%20envers%20les% 20tiers.&text=Ce%20principe%20a%20%C3%A9t%C3%A9%20rappel%C3%A9,n%C2%B0%207 1%2D12690).

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