Valoracion de La Prueba I CIVIL Final [PDF]

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ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA

Seminario “V ALORACIÓN

DE LA

P RUE BA ”

“Jurisdicción Civil”

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Seminario “Valoración de la Prueba ” Jurisdicción Civil

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resentamos a ustedes el último Seminario Jurisdiccional Nacional del año 2000, planificado por la Escuela Nacional de la Judicatura, dentro de su Programa de Formación Continua. El tema de esta actividad de capacitación es “La Valoración de la Prueba”.

Este Seminario será impartido de manera Jurisdiccional por tener su especialidad dependiendo de la Jurisdicción de que se trate. Para tales fines se han elaborado módulos en función de la materia: Civil, Penal, Laboral, Tierras, Instrucción, Jueces de Paz, Niños, Niñas y Adolescentes, así como una formación especial para los jueces que tienen plenitud de jurisdicción. El procedimiento normal para la elección del tema de una actividad de capacitación, es que el mismo sea detectado como una necesidad por el Comité de Necesidades de la Escuela. Con este tema, particularmente, lo que dicho Comité ha hecho es darle respuesta a necesidades manifestadas por ustedes en los seminarios anteriores. Para la especificación del tema y sobre todo para fijarnos objetivos precisos se hicieron encuestas entre magistrados de diferentes jurisdicciones y diferentes instancias de manera que nos permitieran saber cuáles son las dificultades que se les presentan con mayor frecuencia en cuanto a la valoración, apreciación y jerarquización de los diferentes medios de prueba. Los resultados obtenidos permitieron que el Comité de Planificación pudiera hacer una planilla en la que se fijó como objetivo fundamental dotar al juez de las conocimientos y herramientas necesarias para identificar y valorar las pruebas. Para lograr ese objetivo es necesario estudiar los diferentes medios de prueba, su jerarquía en las diferentes materias, así como la jurisprudencia en materia de prueba. Con estos conocimientos se desarrollarán en los magistrados una actitud de confianza cuando seleccionen y valoren las pruebas en las que sustentan sus decisiones, a la vez que se generará una actitud de seguridad de que las decisiones tomadas no serán revocadas por errores en la valoración y apreciación de los medios de prueba. El Comité de Planificación designó pequeñas comisiones, por jurisdicción, que se ocuparon de la redacción del material de apoyo, a éstas comisiones se unieron los capacitadores que fueron designados por el Subcomité de Identificación de Capacitadores, y aprobados por el Consejo Directivo de la Escuela. Trabajaron conjuntamente para que los capacitadores se sintieran en confianza y familiarizados con el material de trabajo. Los Subcomités de Apoyo y de Evaluación, a su vez, designaron los magistrados que servirán como miembros de Apoyo y de Evaluación en todas las jornadas de capacitación; el Subcomité de Capacitación de Capacitadores, por su parte, entrenó a los magistrados que servirán como capacitadores.

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En el caso específico de la Jurisdicción Civil trabajaron en la redacción de este material y servirán a la vez como capacitadores los Magistrados Edynson Alarcón, Juan Alfredo Biaggi, Francisco Jerez y Domingo Vásquez. Este manual de trabajo ha sido concebido con el espíritu de proporcionarles no solamente un material en el que encuentren las consignas de trabajo para trabajar durante la jornada de capacitación, sino que también se les ha querido dar un material que les sirva como consulta para su trabajo diario, por eso encontrarán aquí informaciones procedimentales que complementan el tema. La realización de cada una de estas Jornadas de Capacitación es un reto para nosotros como Escuela, nos deja un cúmulo de experiencias positivas y a la vez que nos fortalece como Institución, nos muestra que cada día estamos dando pasos firmes hacia la creación de nuestro propio modelo de Escuela de formación y capacitación Judicial. Le agradecemos su participación y esperamos que esta actividad sea de provecho para todos y que contribuya, como las demás, al fortalecimiento y crecimiento del Poder Judicial.

Gervasia Valenzuela Sosa Subdirectora Escuela Nacional de la Judicatura

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1- LA PRUEBA. GENERALIDADES.....................................................................................................................6 1.1 Concepto...........................................................................................................................................................6 1-2 IMPORTANCIA DE LA PRUEBA.............................................................................................................7 1-3 DIVISIÓN O CLASIFICACIÓN DE LAS PRUEBAS...............................................................................8 1.3.1 MEDIOS DE PRUEBA DIRECTOS E INDIRECTOS.........................................................................8 1.3.2 MEDIOS DE PRUEBA PERFECTOS E IMPERFECTOS ..................................................................8 1.3.3 MEDIOS DE PRUEBAS ESPECÍFICOS ..............................................................................................9 2 - ASPECTOS AXIOLOGICOS O VALORATIVOS DE LA PRUEBA..........................................................12 2.1 LA AXIOLOGIA Y LA PRUEBA..............................................................................................................12 2.2 EL LEGALISMO DE LA PRUEBA O AXIOLOGISMO LEGALISTA ................................................12 2.3 LA RAZONABILIDAD DE LA PRUEBA O AXIOLOGISMO RACIONAL........................................13 2.4 COMO APORTAR, ADMINISTRAR Y APRECIAR LAS PRUEBAS DE MODO CORRECTO.......14 2.5 LA AXIOLOGIA DE LA PRUEBA EN LAS DIFERENTES RAMAS DEL DERECHO.....................14 2.5.1 EL DERECHO CIVIL............................................................................................................................16 2.5.2 LA OTRAS RAMAS DEL DERECHO................................................................................................16 3 - LA JERARQUÍA DE LA PRUEBA.-...............................................................................................................16 3.1 CONCEPTO..................................................................................................................................................16 3.2 PAPEL O ROL DEL JUEZ...........................................................................................................................17 3.3 LOS SISTEMAS............................................................................................................................................17 3.3.1 DERECHO CIVIL..................................................................................................................................17 3.3.2 LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO. LOS ACTOS Y HECHOS JURIDICOS ........................18 3.4 PROCEDIMIENTO DE ADMINISTRACCION DE LA PRUEBA .........................................................18 3.5 AUSENCIA DE PRUEBA............................................................................................................................19 4.- EL DERECHO COMERCIAL. .........................................................................................................................20 4.1.- SISTEMA DE LA PRUEBA......................................................................................................................20 4.2 JERARQUÍA Y EMPLEO DE LA PRUEBA EN DERECHO COMERCIAL. .......................................20 4.3 EXCEPCIONES ...........................................................................................................................................21 4.4 AXIOLOGIA DE LA PRUEBA EN DERECHO COMERCIAL.- ..........................................................22 5 - SISTEMAS Y/O PROCEDIMIENTOS DE PRUEBA EN NUESTRO ACTUAL ORDENAMIENTO ....22 5.1 PRUEBA DE LOS ACTOS ..........................................................................................................................23 5.2 PRUEBA DE LOS HECHOS JURIDICOS.................................................................................................26 6 - LA PRUEBA ESCRITA O PRE-CONSTITUIDA .........................................................................................26 6.1 DE LOS ACTOS PUBLICOS O AUTENTICOS .......................................................................................26 6.2 DE LOS ACTOS BAJO FIRMA PRIVADA: .............................................................................................27 6.3 VALOR PROBATORIO DE LAS FOTOCOPIAS ...................................................................................29 6.4 CONTESTACIONES RELATIVAS A LA PRUEBA LITERAL .............................................................29 7 - LA PRUEBA TESTIFICAL ..............................................................................................................................30 7.1 EL TESTIMONIO, CONCEPTO E IMPORTANCIA; .............................................................................30 7. 2 ADMISIBILIDAD Y OPORTUNIDAD....................................................................................................30 7.3 INDENTIFICACIÓN DE TESTIGOS; DECLARACIÓN EN UN IDIOMA EXTRANJERO...............32 8- PRESUNCIONES LEGALES Y DEL HOMBRE ............................................................................................32 8.1 DEFINICIÓN .................................................................................................................................................32 8.2 REGIMEN ESTRICTO DE LAS PRESUNCIONES LEGALES..............................................................33 8.2.1 VALOR PROBATORIO DE LA PRESUNCIÓN LEGAL ................................................................33 8.2.2 PRESUNCIONES SIMPLES O JURIS-TATUM................................................................................34 8.2.3 PRESUNCIONES IRREFRAGABLES................................................................................................34 8.2.4 PRESUNCIONES QUE DENIEGAN LA ACCION EN JUSTICIA .................................................34 9 - CONFESIÓN Y JURAMENTO. GENERALIDADES ...................................................................................35 9.1 LA CONFESIÓN DEFINICIÓN. GENERALIDADES .............................................................................35 9.2 CONFESIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL........................................................................................35 9.2.1 CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL ........................................................................................................36

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9.2.2 CONFESIÓN JUDICIAL ......................................................................................................................36 9.3 RESTRICCIÓN A LA FUERZA PROBANTE DE LA CONFESIÓN JUDICIAL .................................37 10 - EL JURAMENTO. ...........................................................................................................................................37 10.1 JURAMENTO DECISORIO ......................................................................................................................38 10.1.1 FORMULA DE PRESTAR EL JURAMENTO.................................................................................39 10.1.2 PODERES DEL JUEZ .........................................................................................................................39 10.1.3 EFECTO DEL JURAMENTO ............................................................................................................40 10.2 JURAMENTO SUPLETORIO...................................................................................................................40 10.2.1 SUS CONDICIONES ..........................................................................................................................40 10.2.2 CÓMO ES ORDENADO.....................................................................................................................41 10.3 DIFERENCIAS ENTRE JURAMENTO DECISORIO Y EL SUPLETORIO.......................................41 10.4 JURAMENTO ESTIMATORIO O IN -LITEM: ......................................................................................42 11 - LA COMPARECENCIA DE LAS PARTES. ................................................................................................42 11.1 MATERIA EN LAS CUALES SE PUEDE ORDENAR. ........................................................................42 11.2 OBJETO DE ESTA MEDIDA DE INSTRUCCIÓN................................................................................43 11.3 QUIEN PUEDE ORDENAR LA COMPARECENCIA...........................................................................43 11.4 QUIEN O QUIENES PUEDEN SER CITADOS A COMPARECER ....................................................43 11.5 ASPECTOS PROCESALES DE LA COMPARECENCIA PERSONAL. OBLIGACIÓN PARA EL JUEZ .....................................................................................................................................................................44 11.6 CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ....................................................................................................44 11.7 PROCESO VERBAL DE LA COMPARECENCIA PERSONAL..........................................................45 11.8 INFLUENCIA DE LA COMPARECENCIA PERSONAL DE LAS PARTES SOBRE LA DECISIÓN DEL FONDO .......................................................................................................................................................45 11.9 EFECTO DE LA COMPARECENCIA PERSONAL DE LAS PARTES ..............................................46 12 - PERITAJE O EXPERTICIO, GENERALIDADES.......................................................................................46 12.1 CUANDO PROCEDE EL PERITAJE.......................................................................................................47 12.2 QUIEN PUEDE SER PERITO...................................................................................................................47 12.3 COMO SE ORDENA EL INFORME PERICIAL ....................................................................................47 12.4 NUMERO DE PERITOS ............................................................................................................................48 12.5 RECUSACION ............................................................................................................................................49 12.6 ACEPTACIÓN ............................................................................................................................................49 12.7 JURAMENTACIÓN ...................................................................................................................................49 12.8 DILIGENCIA PERICIAL...........................................................................................................................50 12.9 INFORME PERICIAL ................................................................................................................................50 12.10 TASA..........................................................................................................................................................50 12.11 PERSECUCIÓN DE LA AUDIENCIA...................................................................................................51 12.12 NULIDAD DEL EXPERTICIO ...............................................................................................................51 12.13 DISCUSIÓN ..............................................................................................................................................51 12.14 SENTENCIA .............................................................................................................................................52 13 - CASOS PRACTICOS ......................................................................................................................................53 CONSIGNA N° 1.................................................................................................................................................53 CONSIGNA N° 2.................................................................................................................................................54 CONSIGNA 2 ‘ b.............................................................................................................................................54 CONSIGNA N° 3.................................................................................................................................................56 CONSIGNA N°4..................................................................................................................................................57 CONSIGNA N° 5.................................................................................................................................................59 CONSIGNA N° 6.................................................................................................................................................61 MATERIA COMERCIAL ..................................................................................................................................61 14 – BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................................................62

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1- LA PRUEBA. GENERALIDADES 1.1 C ONCEPTO De modo general y como concepto filosófico que resulta de la lógica, la deontología y de la ontología, podemos definirl la prueba como el proceso racional del conocimiento que permite demostrar la verdad o falsedad relativa a una categoría existencial o ente. Desde el punto de vista del Derecho, vamos a partir de esa definición general tomando algunas definiciones que han sido dadas sobre el concepto de lo que es la prueba por algunos autores; así tenemos que para CARNELUTTI, la prueba es el medio que "Sirve para comprobar el juicio por medio de la ley",1 por su parte HENRI CAPITANT, la define como "La demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, en las formas admitidas por la ley",2 y por último FROILAN TAVAREZ dice que por la prueba debemos entender "El medio o procedimiento que sirve para demostrar la verdad de una proposición o la realidad de un hecho".3 Como podemos observar, los autores citados coinciden en afirmar que es "comprobar o demostrar", un juicio, una verdad o realidad, aplicando la sinonimia y resumiendo vemos que en el fondo todos están de acuerdo en que se trata del modo para demostrar una verdad. Podemos estar de acuerdo con todas o con cualquiera de esas definiciones o conceptos, pero si las analizamos en sus caracteres particulares y específicos en relación con el concepto general de la misma, nos encontramos que son definiciones incompletas, pues por una parte, solo la definen con relación al actor (demandante) o sujeto activo, toman en cuenta el aspecto positivo de ella, ignorando al sujeto pasivo y el aspecto negativo o la prueba en contrario, basta chequear el aforismo derivado de la disposición del artículo 1315 del Código Civil que afirma "El que reclama una obligación debe probarla" (actor incumbit probatio), pero al mismo tiempo "El que pretende estar libre debe probar el pago o el hecho que extingue la obligación" (reus in excipiendo fit actor); de todo esto resulta que por la misma dialéctica del proceso que justifica uno de sus principios orgánicos, el de la contradicción, que aplicado a la administración de la prueba implica de modo intrínseco la administración de lo contrario, el demandante prueba el hecho o la obligación que reclama, por al mismo tiempo el demandado es admisible a probar lo contrario, es decir que no es deudor de la obligación, existe la correlación entre lo positivo y lo negativo, lo verdadero y lo falso, para mejor comprensión, el proceso de administración de la prueba conlleva la tesis con su antítesis; sea que el demandado se limite a negar los hechos u obligación que se 1

Carnelutti, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Imp. Publi-Mex,S.A. México. 1997. Pág. 83. Capitant, Henri. Vocabulario Jurídico. Ed. Depalma. Buenos Aires. 1939. Pág. 451. 3 Tavarez hijo, Froilán. Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano. Vol II, 7ma. Edit. Tiempo, S.A. Santo Domingo. 1991. Pág. 220. 2

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le exige, pues está protegido por una presunción de inocencia, sea que tome un papel activo aportando la prueba contraria, su actitud es probar la falsedad de la pretensión del demandante, o sea, que la actitud de la parte frente a la cual se pretende realizar la prueba implica a la vez, una premisa de verdad en cuanto que tiende aprobar lo que alega, y una premisa de falsedad, en cuanto a que pretende probar lo contrario frente a su adversario demostrando que su pretensión es falsa. De las observaciones anteriores y aplicándola al marco de los derechos, consideramos que es más correcto definir la prueba diciendo que es todo medio o procedimiento que tiene por finalidad la demostración de la verdad o la falsedad, de un hecho o de un acto que tiende a crear efectos jurídicos, y en las formas admitidas por el derecho. Señalamos en la forma admitida por el derecho, pues contrario a las definiciones de los autores citados que indican en las formas admitidas por la ley, no compartimos ese criterio, puesto que existen medios de prueba no previstos en la ley, como es el uso, por lo cual es más correcto señalar, conforme a las formas admitidas por el derecho o el ordenamiento jurídico.

1-2 IMP O RTAN CIA DE LA PRU E BA La importancia de la prueba en el marco de las ciencias jurídicas, y en su realización práctica, es tal, que en doctrina se habla en referencia a la prueba, del derecho probatorio, su papel es esencial en el mecanismo del derecho, en especial en el proceso, en efecto dentro o fuera de un proceso, el que invoca una relación jurídica frente a otro, su tarea esencial es probar el acto o el hecho del cual resulta esa relación, sobre todo, si es objeto de un proceso, y en esta última hipótesis, la importancia radica sobre todo en la buena o correcta administración de la prueba. La buena o correcta administración de la prueba en un proceso de modo general, ya sea civil, ya sea comercial, penal, laboral, etc., se debe destacar a partir de las ventajas o utilidades que aporta al mismo en aras de una buena administración de justicia, utilidades, las cuales al señalarlas las consideramos que, son enunciativas y no limitativas, como son entre otras las siguientes: -

Facilitar la buena substanciación del proceso. Optimizar la fundamentación del fallo o de sentencia. Contribuir a que el fallo sea lo suficientemente imparcial y objetivo. Aumentar la posibilidad del éxito procesal, respecto o a favor de la parte litigante. Desempeño del abogado de su real y verdadera función de auxiliar de la justicia. Buen desempeño del abogado de sus funciones de mandatario ad-litem del cliente.

Además de destacar los aspectos, ventajas o utilidades indicadas, y otros más que pueden resultar de una correcta administración de las pruebas, lo que importa sobre todo es

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capacitar al operador del sistema jurídico, abogado, jurista o juez a manejar las pruebas en base a las ventajas o utilidades que se traducen en la precisión, jerarquía y oportunidad de las pruebas, razonamiento que nos lleva a análisis de la axiología de la prueba, como luego veremos y analizaremos.

1-3 DIVI SI ÓN O C LASI FI CA CI ÓN DE LAS PRU E BAS La clasificación de las pruebas, se hace desde varios o diversos puntos de vista, así hablamos de medios de pruebas directos e indirectos, perfectos e imperfectos y medios de prueba específicos y que brevemente pasamos a comentar.

1.3.1 MEDIOS DE PRUEBA DIRECTOS E INDIRECTOS Los medios de prueba, su clasificación en directos e indirectos tiene su explicación de acuerdo al razonamiento del juez, según que el infiera la prueba a partir del medio sometido, por deducción o por inducción, así, hay silogismo o razonamiento deductivo cuando el juez percibe, obtiene o deduce la prueba de modo directo y a partir del medio administrado, y estamos entonces frente a un medio de prueba directo como son los documentos, testimonio, confesión, juramento, experticio y visita a los lugares; en tanto que hay inducción o razonamiento inductivo, cuando por analogía y modo indirecto, el juez obtiene la prueba indirectamente a partir del medio suministrado, es el caso de las presunciones ya legales o ya del hombre, especialmente la última, el juez induce, no deduce, estamos por tanto frente aun medio de prueba indirecto.

1.3.2 MEDIOS DE PRUEBA PERFECTOS E IMPERFECTOS Otra clasificación o división que se hace de los medios de prueba, es aquella que los divide entre medios de prueba perfectos e imperfectos. Son medios de prueba perfectas aquellos que establecidos por la ley, ésta le confiere su valor probatorio y su jerarquía, aplicables en toda materia, de modo que el juez, está obligado por las reglas legales, no pudiendo admitir otros medios o procedimientos de prueba, de suerte que se encuentra ligado a estos, el juez es un sumiso de la ley, y se debe abstener a la prueba que resulte de los medios aportados, sin importar cual sea su convicción, es una manifestación practica del axiologismo legal o legalismo axiológico, ligado al sistema legal de la prueba y aplicable de modo obligatorio, cuando de la prueba de un acto jurídico se refiere, son medios perfectos de prueba: los documentos, la confesión y el juramento decisorio, son por el contrario medios de prueba imperfectos aquellos en los cuales, el juez, obrando conforme a su convicción y a la razón, le otorga el valor probatorio al medio aportado, de suerte que tiene entera libertad de apreciación y valoración de la prueba; así como los medios de prueba llamados perfectos están ligados al axiológismo legal y sistema legal de la prueba, los medios imperfectos están ligados al sistema moral o de libertad de la prueba y por ende, al axiologismo racional aplicable a la prueba de los hechos jurídicos que rebasa el exclusivismo del anterior, para trascender los límites del objeto de la prueba, del Derecho

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Civil, y aplicarse de modo amplio, a todas las ramas del Derecho: Los medios imperfectos de prueba son: el testimonio, las presunciones, el juramento supletorio, el peritaje y el descenso o visita en los lugares y el uso.

1.3.3 MEDIOS DE PRUEBAS ESPECÍFICOS Nos referimos a los diferentes medios establecidos por el ordenamiento, y que son los procedimientos a que las partes pueden recurrir y los jueces aceptar como válidos, para administrar y realizar la prueba, de suerte que la prueba si no es administrada conforme a esos medios y procesos, es ilegal o ilícita y sin ningún efecto o validez, de ahí que el conocimiento extrajudicial, que tenga el juez de un hecho, no puede tomarlo en cuenta como medio de prueba, y por la misma razón la prueba obtenida por violencia, constreñimiento o métodos dolosos, es ilícita y debe ser descartada por el juez. Los medios específicos de la prueba son establecidas, unos por el Código Civil, otros por el Código de Procedimiento Civil y aun lo tenemos de origen consuetudinario como el uso, nos limitaremos a citarlos y sin entrar en explicar los mismos, ya que serán objeto de esa explicación, cuando sean tratados mas adelante, de modo particular y conforme se aplican en cada rama especial de las ciencias jurídicas. 1.3.3.1 LA PRUEBA LITERAL Llamada también, escrita o documental, es la que resulta de un escrito contenido en un documento cualquiera. Entre estos medios de prueba tenemos el acto autentico y el acto bajo firma privada (artículo. 1317 a 1340 Código Civil). Aun cuando la ley, establece entre estos modos o medios de prueba las tarjas, los libros y registros de los comerciantes, los registros y papeles domésticos como una carta (artículo 1329 a 133 Código Civil) estos últimos, sus efectos y credibilidad son muy limitados, y solo alcanzan la categoría en la generalidad de los casos, de un principio de la prueba por escrito, el mismo tratamiento deben recibir las fotocopias y documentos informáticos particularmente las fotocopias, que al igual que toda copia de un acto o documento, para que sea valida como medio de prueba debe estar conforme a su original, por aplicación del artículo 1334 del Código Civil, lo que es admitido por la jurisprudencia dominicana, la cual es constante desde 1978, (Cas. Abril/ 78 B.J. 809 pág. 717), en ese mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia francesa (Civ.29/3/65. D. 1965.474) y la jurisprudencia española (Sent. 20/4/1993 A.C. 1908-1993). El procedimiento de aportar y hacer valer la prueba escrita, es regulada por la ley 834 de 1978 (Arts. 49 a 59) bajo la forma de ya sea de comunicación, o ya de producción de piezas y documentos. 1.3.3.2 LA PRUEBA TESTIMONIAL Es la que resulta de la declaración bajo juramento, hecha por personas que han percibidos y tienen conocimiento directo del hecho cuya existencia o no existencia, se ©”Compilación, selección y disposición, 2002” Escuela Nacional de la Judicatura de la Republica Dominicana

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pretende establecer en justicia. Esas personas se les llama testigos. Regulada por el Código Civil (Arts. 1341-1348), su admisión es limitada y excepcional, no obstante su frecuente aplicación en la practica, solo procede en los casos y en las condiciones establecidas por la ley. El modo o procedimiento de administrar la prueba testimonial, está regulado por los artículos 60 al 100 de la ley 834 de 1978, denominado informativo y contrainformativo. 1.3.3.3 LAS PRESUNCIONES Es la prueba que resulta de la inducción de un hecho desconocido, a partir de un hecho conocido: Regulada por los artículos 1349 a 1352 del Código Civil, pueden ser presunsiones del hombre o e hecho (Arts. 1349 y 1353), y la s presunciones legales (arts. 1350 a 1352), en el primer caso la inducción la hace el juez, en el segundo, la ley. Las presunciones, su valor probatorio puede ser hasta prueba en contrario, como son las presunciones legales simples (juri tantum), en tanto que las presunciones del hombre y las legales irreparables (jure et de jure) no admiten por lo general, o solo de modo excepcional la prueba contraria. En cuanto a su forma o modo de administración, no existe procedimiento alguno, en razón de que puede resultar del hecho aportado a partir del procedimiento de administración de otro medio de prueba, como en los casos en que es inducida por el juez, y tratándose de una presunción legal, estamos frente a una dispensa de aportar la prueba. 1.3.3.4 LA CONFESIÓN Es la declaración por la cual una persona, reconoce y admite como comprobado y a su respecto, un hecho que puede producir contra ella, consecuencias jurídicas. Regulada por el Código Civil (Arts. 1354 a 1356), es considerada la reina de la prueba (probatio Probatisima), puede ser judicial o extrajudicial, la primera es un medio de prueba y tiene carácter indivisible e irrevocable, la segunda es un hecho jurídico, que para ser medio de prueba, debe a su vez ser probado por otros medios, siendo aun ante todo un hecho jurídico, es indivisible como la primera. Puede resultar y por tanto administrada, mediante cualquier procedimiento de los admitidos para administrar la prueba, por eso no existe procedimiento algunos al respecto, salvo la comparecencia de las partes (Arts. 60. a 72, Ley 834 de 1978), que puede ser utilizada y constituir un modo para administrar la prueba por confesión. 1.3.3.5 EL JURAMENTO Es la afirmación solemne por la cual una parte asegura la verdad de un hecho o la sinceridad de una promesa. De carácter excepcional, y solo procede cuando no existe ningún otro medio para aportar la prueba, haciendo depender de aquel a quien se le refiere o defiere, la solución de la causa, de ahí su peligrosidad, es regulado por el Código Civil (Arts. 1357 a 1365), puede ser decisorio cuando una parte lo defiere o refiere a la otra, o supletorio (Arts. 1366 a 1369), cuando el juez lo defiere de oficio a una de las partes, como

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una forma de completar la prueba, por lo que supone como condición, la existencia de un principio de prueba. En cuanto al procedimiento para su administración, se solicita por simples conclusiones en audiencias. Es un modo de prueba subsidiario, en la acualidad hay que determinar en que medida el juramento es contrario o no al principio de que nadie está obligado a declarar en contra de si mismo (Art. 8.2.J Constitución Dominicana). 1.3.3.6 EL EXPERTICIO O PERITAJE Es el medio de prueba, por el cual esta resulta, del examen y comprobaciones hechas por técnicos y especialistas en los casos en los cuales son necesarios conocimientos técnicos a lo que es preciso recurrir y que el juez no posee. Es facultativo, salvo excepciones (Arts. 824, 1678 y 1747 Cod. Civil) para el juez ordenarlo ya que él es “el perito de perito”, regulado por el Código de Procedimiento Civil (Arts. 302 a 323), tampoco se el impone a éste el informe, de los peritos, los cuales deben aceptar la función que se les encarga y prestar juramento para el ejercicio de las mismas; el peritaje puede ser demandado y los peritos designados de oficio o a persecución de parte, indicando los hechos a probar mediante el mismo. El procedimiento para ordenar, practicar y administrar la prueba por peritos, está regulada por la ley (Arts. 302 y sgtes. Código de Procedimiento Civil). 1.3.3.7 EL DESCENSO O VISITA A LOS LUGARES Es el procedimiento por el cual la prueba se practica mediante el examen, comprobación y conocimiento directo del objeto litigioso por el juez. Su regulación legal resulta de los artículos 41, 42, 43 y 295 al 301 del Código de Procedimiento Civil, puede ser ordenada a requerimiento de parte o de oficio, y tiene la ventaja de que permite al juez tener conocimiento directo y obtener directamente de la prueba para fijar su convicción, se practica ante el juez mismo que conoce del litigio o ante un juez comisionado al efecto. El procedimiento mediante el cual se practica esta medida, está regulado y establecido por los textos que la rigen y que hemos citados anteriormente. 1.3.3.8 EL USO Medio de prueba resultante de un hecho que constituye una practica prolongada, constante y reiterada (longa consuetudo, inventerata consuetudo). De carácter consuetudinario, y es un modo de prueba, aunque accesorio, su mayor campo de aplicación es en el Derecho Comercial, lo deriva la doctrina a partir de la Ley (Arts. 1135, 1159, 1160 y 1873, Código Civil) por su carácter, es un medio de prueba que implica previamente la prueba de su existencia como un hecho jurídico, de modo que la prueba de su existencia, como su administración como medio de prueba se realiza utilizando cualquiera de los procedimientos y medios de aportar la prueba: documentos, testigos, etc. Es un medio de prueba subsidiario.

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2 - ASPECTOS AXIOLOGICOS O VALORATIVOS DE LA PRUEBA 2.1 LA AXIO L O G IA Y LA PRU E BA. La Axiología es la rama del pensamiento o de la Filosofía que trata sobre la teoría de los valores, aún en el más común de los sentidos. Las escuelas de la interpretación judicial o jurídica inspiradas en la codificación francesa del siglo XIX, Escuela de la Exégesis, Gramatical, Histórica y de la Investigación Científica, al sostener que el derecho se acaba en los códigos y que no existe más allá de la obra del legislador, suprime el aspecto axiológico del derecho, que con respecto a la prueba se manifiesta en el legalismo de las mismas, si analizamos los artículos 1315 al 1369 del Código Civil y su interpretación y aplicación por la doctrina y la jurisprudencia, la validez o jerarquía de los medios de prueba es ante todo legal y no racional, observando que ese sistema legalista no excluye necesariamente al aspecto axiológico, de ahí que rompiendo con ese modelo exegético, rígido, legalista, jurídicista y dogmático, las actuales corrientes de la interpretación judicial dan importancia al aspecto axiológico del derecho que, precononiza que todo operador del sistema se mueve en una escala de valores, entendiendo por un valor toda cualidad relativa a una categoría existencial, en función de su utilidad y validez que, aplicado a la prueba tenemos que ese valor, utilidad y validez son definidos por la fuerza y eficacia probatoria del medio aportado que a su vez implica: credibilidad o fiabilidad, significación y oportunidad.

2.2 EL L E GALI SM O DE LA PRU E BA O AXIO L O G I SM O LE GALI STA El modelo exegético y dogmático del régimen de la prueba del Código Civil (Arts. 1315 al 1369), es por lo mismo, un régimen legalista o juridicista fruto del positivismo que domina el pensamiento de la época de la codificación napoleónica, este modelo se manifiesta en dos vertientes: a) La Ley (el Código Civil) establece, los diferentes medios a emplearse para administrar la prueba, particularmente en el Derecho Civil de modo limitativo, no existen otros medios de prueba que aquellos establecidos (Arts. 1316 al 1369); prueba literal, prueba testimonial, presunciones, confesión y juramento ya decisorio o ya deferido; el Código de Procedimiento Civil, adiciona otros dos más que son la visita a los lugares (Arts. 42 y siguientes y 295 y siguientes), y el peritaje o experticio (Arts. 302).

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b) La ley establece la validez de los medios de prueba, es decir, su jerarquía y su fuerza probante, se impone la validez legal antes que la validez racional, especialmente en los asuntos civiles particularmente para la prueba de los actos jurídicos, así el uso es admitido accesoriamente y sólo cuando se hayan descartados los medios preestablecidos en los artículos 1316 y siguientes del Código Civil como medio para realizar la prueba, sin tomar en cuenta racionalmente si es del uso o si es del medio preestablecido, de donde resulta mejor la prueba del hecho a probar. El legalismo de la prueba suprime el valor, la eficacia y la prioridad racional de los modos de la prueba, la validez legal se impone a la validez racional de los modos de la prueba, sin importar cual de ambos define mejor en un momento dado, la eficacia del medio. En todo caso, puede admitirse la existencia de un legalismo axiológico o axiologismo legalista.

2.3 LA RAZONABI LI DAD DE LA PRU E BA O AXIO L O G I SM O RACI ONAL. Las corrientes o sistemas modernos de la interpretación judicial o jurídica, dan por el contrario importancia a la axiología racional, y en ese sentido la eficacia y fuerza probatoria de los medios de prueba viene dada en función de una escala de valores que resultan ante todo de la razón, no de la ley, como son: -

Credibilidad o fiabilidad: Se debe dar valor a aquel o aquellos medios de prueba que sean fiables o creíbles, o tomando en cuenta su grado de credibilidad.

-

Significación: O sea su eficacia, en cuanto a definir los hechos o lo que se quiere probar con el medio empleado.

-

Validez: Es decir, su jerarquía antes todo racional, así como jurídica, el medio empleado debe ser admitido en el ordenamiento, y no debe ser susceptible de ser descartado por otro medio válido o de mayor fuerza probante.

-

Oportunidad: No debe ser un medio de prueba furstratorio.

-

Utilidad, valor que encierra los anteriores, el medio es útil, si es fiable, definitorio, válido y oportuno.

El análisis anterior no significa necesariamente que en un momento dado lo legal y lo racional no se confunden, que al mismo tiempo sea válido un valor y otro; por ejemplo, es el caso del escrito como medio de prueba a los fines de probar los actos jurídicos y sobre todo cuando se trata de un escrito auténtico.

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2.4 C OM O AP O RTAR, ADMINI STRAR Y APRE CIAR LAS PRU E BAS DE M O D O C O RRE CT O Partiendo del análisis anterior, aplicando en la práctica, la escala de valores o aspectos axiológicos de las pruebas, tenemos que: a) El operador debe dar prioridad al medio de prueba, tomando aquel que tiene mayor credibilidad o fiabilidad. ejemplo: Prueba escrita o literal frente al testimonio. b) Debe preferir entre medios de igual jerarquía y credibilidad, aquel que define los hechos a probar, de manera más clara y precisa y que facilite al juez la comprensión, construcción y calificación de los hechos. Ejemplo: Testigo, presunción, confesión, etc. (significación). c) Dar la prioridad jurídica y racional cuando se impone, entre medios de diferentes jerarquía. Ejemplo: Acto auténtico frente a otros medios de prueba, es decir, la validez o jerarquía conforme a la norma o la razón en el ordenamiento del cual resulta, y la prioridad racional o moral cuando se trata de medios de diferentes o igual jerarquía, optando por aquel que dé la mejor solución al proceso. Ejemplo: Acto bajo firma privada frente al testimonio, presunción, etc. o pruebas reconstituidas frente a la que no tienen este carácter (Jerarquía o validez). d) La prueba debe ser administrada conforme a su oportunidad, es decir, no constituir un medio frustratorio, que no aporta nada al proceso, y que solo se convierte en una táctica para dilatar el mismo. Ejemplo: el testimonio para aportar la prueba contraria del hecho cuya prueba está por escrito (oportunidad) como sería para aprobar de ese modo, derechos relativos a inmuebles registrados. Esta escala de valores en la que se mueve el operador del sistema, con relación a la credibilidad, significación, validez y oportunidad de las pruebas, todas en función de su utilidad, no solo debe ser tomada en cuenta con relación a los medios de administrar y aportar la prueba, sino también en relación hechos a probar a través de esos medios, así la fiabilidad, el significado, la validez, sobre todo racional de un hecho, y su oportunidad, son los que definen el valor probatorio de esos hechos, de modo que no son iguales los hechos alegados frente a los hechos probados, los hechos notorios respecto a los que no lo son, y los hechos no controvertidos, frente a hechos controvertidos, como tampoco es igual el escrito como medio de prueba frente a los demás medios de aportar la prueba.

2.5 LA AXIO L O G IA DE LA PRU E BA EN LAS DIF E RENTE S RAMAS DE L D E RE C H O

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Aquellas disciplinas jurídicas que adoptan la libertad de la prueba o sistema de la libertad de la prueba o moral, dan mayor importancia a la axiología racional, en tanto que aquellas que adoptan el sistema de la legalidad de la prueba, dan mayor importancia al axiologismo legalista o valor legal de la prueba, ejemplo, del primero es el Derecho Comercial, y del segundo el Derecho Civil, en el primero por ser discrecional del operador la administración, recepción o apreciación de la prueba, lo hará tomando en cuenta su valor intrínseco en cuanto su eficacia y fuerza probatoria (credibilidad, validez, significado y oportunidad), lo cual no es posible en el segundo, donde el valor, la eficacia y fuerza probante la establece de antemano la ley.

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2.5.1 EL DERECHO CIVIL Hay que distinguir entre la prueba de los actos jurídicos y la de los hechos materiales, cuando interesan al proceso, en el Derecho Civil, en cuanto a los primeros se aplica el axiologismo legalista y con relación a los segundos el racionalismo axiológico.

2.5.2 LA OTRAS RAMAS DEL DERECHO En las otras ramas del Derecho: Comercial, Penal, Administrativo, Laboral, Tierra, etc., por el contrario, se aplica con carácter de principio, el sistema de la libertad o sistema moral de la prueba, que en el Derecho Penal recibe también el nombre de sistema de intima convicción, con las precisiones siguientes: •

En Derecho Comercial como en Derecho Civil, se afirma que el juez carece o tiene muy poca iniciativa para de oficio buscar y aportar la prueba, el proceso es de carácter acusatorio juzga (Secundum Allegata et Probata), el proceso se caracteriza por ser del tipo acusatorio, claro está que el juez puede de oficio, ordenar cualquier medida de instrucción, siempre conforme a lo que las partes alegan y pretenden probar, o en los casos que la ley se lo permita (Arts. 60, 87 y 100, ley 834 de 1978 y 295 y 302, Código de Procedimiento Civil).

•

En Derecho Laboral, Tierra, Penal, Contencioso Administrativo y Tributario, sin descartar el derecho de las partes a aportar la prueba (acusatorio), el proceso es de marcado carácter inquisitorial, el juez puede de oficio buscar y aportar la prueba, de suerte que al fallar no está ligado a las pretensiones y pruebas sustentadas por las partes, sino a lo que arroje el resultado de las pruebas aportadas aún de oficio por el mismo, aspecto este último que se manifiesta de manera muy notoria en las materias de tierra y penal. En resumen, con excepción de la prueba de los actos jurídicos en el Derecho Civil, en éste, en cuanto a la prueba de los hechos, y de modo general en las demás ramas del Derecho, impera el axiologismo racional de la prueba.

3 - LA JERARQUÍA DE LA PRUEBA.3.1 C ON C E PTO La jerarquía de la prueba, no es más que la aplicación en la practica que de los medios de prueba hace todo operador jurídico, conforme a la axiología o escala valorativa, legal o racional. Desde esta óptica todo operador del sistema jerarquiza los medios de prueba partiendo de la escala de volares señalada, es decir, tomando en cuenta su credibilidad, significación, oportunidad, validez, y utilidad, el abogado conforme a su condición de auxiliar de la justicia y defensor de los intereses del cliente, para obtener una sentencia favorable, y un fallo bien

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substanciado o bien fundamentado, el juez como juzgador en vista a darle la solución más adecuada al proceso conforme a la justicia y en vista de los intereses de las partes; en lo que este trabajo concierne, nos limitaremos a analizar el rol o papel del juez en la jerarquización de la prueba.

3.2 PAPE L O RO L D E L JUEZ En la jerarquización de la prueba, el papel del juez como operador del sistema es el de juzgar, se moverá dentro de esa escala de valores, en aras de dirimir el litigio que le someten para su solución las partes mediante el proceso, de suerte que esa solución sea adecuada, es decir, racional, justa, imparcial y objetiva, y al hacerlo, el juez debe tomar en cuenta, el sistema a aplicar, sea el sistema de la legalidad de la prueba o el de la libertad de la prueba, la materia o rama del derecho dentro de la cual juzga o actúa, el objeto de la prueba, es decir si se trata de un acto jurídico, o de un hecho material con consecuencias jurídicas, hecho jurídico, y que sean administradas conforme a los procedimientos establecidos.

3.3 L O S SI STEMAS En cuanto al sistema de la prueba, al aplicar el sistema de la legalidad que es propio del proceso acusatorio y consecuente del principio privatistico del proceso, que determina y limita el poder de disposición, iniciativa e impulsión procesal del juez, específicamente en el proceso en lo civil y comercial, hay que distinguir entre las diferentes ramas del derecho.

3.3.1 DERECHO CIVIL En Derecho Civil, y tratándose de la prueba de los actos jurídicos, el juez deberá sujetarse al legalismo axiologíco y retendrá para su fallo, la prueba que resulte de los medios aportados por escrito o documentos o medios perfectos, sin importar cual es su convicción, siempre que estos documentos o medios reúnan los requisitos establecidos por la ley (Arts: 1315, 1317, 1326 y 1334 Código Civil), para admitirlos como prueba, le otorga su jerarquía dentro de la escala de valores establecidos por la ley dando preferencia en primer lugar al documento autentico, luego al bajo firma privada, y luego a los demás medios de prueba que resulten admitidos y conforme a la escala racional de valores, pero siempre en los límites que lo permita la ley (Arts. 1341, 1347 y 1348, Código Civil), determinando también su eficacia y su validez frente a quien se invoca la prueba si es entre las partes o frente a terceros (Arts. 1328, Código Civil). En cuanto al poder de aportar la prueba, en una aplicación legalista y dogmática que no compartimos, deducida de una aplicación rigurosa del principio de la imparcialidad del juez, es que en materia civil y comercial se considera que debe asumir un papel pasivo (Secundum Allegata et Pobata, Iudicare Debet), no puede de oficio aportar las pruebas, salvo en los casos que la ley lo permita como en caso de informativo testimonial y comparecencia de las partes (Arts. 60, 87, y 100, Ley 834 de 1978), experticio y descenso a los lugares (Arts. 295 y 302 Código

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Procedimiento Civil) juramento supletorio (Art. 1366 Código Civil) y presentación de libros de comercio (Art. 15 Código de Comercio). Más sin embargo, consideramos nosotros, y siempre que el juez se mantenga dentro de los límites del objeto y la causa del proceso, de las pretensiones y alegatos de los litigantes, por aplicación del debido proceso de la ley (Art. 8 párrafo 2, litoral j de la Constitución), como garante de los derechos de las partes, el puede proceder a actuaciones procesales no previstas, puede de oficio ordenar cualquier medida tendiente a obtener la prueba, por ejemplo: las partes en apoyo de sus alegatos invocan el mismo documentos y no lo aportan al proceso, el juez debe de oficio ordenar a cualquiera de ella el depósito del mismo, pues "La imparcialidad sin embargo no debe comportar la pasividad del juez y su subordinación plena a la iniciativa de las partes"4 . Por el contrario, en la prueba de los hechos jurídicos, tanto en lo civil como en lo comercial, el juez sigue sujeto a los principios señalados, salvo una excepción, no está sometido al legalismo axiológico, sino que es racionalmente y conforme a la escala de valores señalada quien jerarquiza la prueba y retiene aquella que conforme a su convicción da la mejor solución al proceso. En las demás ramas del Derecho, Penal Administrativo, Laboral, Tributario, Tierras, Niños y Adolescentes etc., en que el proceso es de marcado carácter inquisitorio basado en el principio publicista del proceso, el juez con amplios poderes de iniciativa e impulsión procesal, puede de oficio ordenar toda medida o actuación que le permita aportar la prueba, de suerte que al decidir, no esta sujeto a ninguna jerarquización o valoración conforme a la ley, sino en base a su intima convicción y conforme a la escala de valores dentro de la cual se mueve, es él, de modo racional que retiene de las pruebas aportadas, aquellas que da la verdadera solución, sin estar sujeto a los límites fijados de antemano por las partes.

3.3.2 LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO. LOS ACTOS Y HECHOS JURIDICOS En materia civil, la prueba de los actos jurídicos se debe realizar jerarquizando y valorando la prueba, conforme al criterio que establece la ley (Arts. 1317, 1325, 1326, 1328 y 1341 Código Civil), el legalismo axiológico; pero tratándose de un hecho, es el juez racionalmente y conforme a su convicción intima quien valora la prueba y le da su nivel o grado en la escala valorativa (Art. 1341, Código Civil), aplica el axiológismo racional. En las demás ramas del Derecho: Comercial, Laboral, Administrativo, Penal, Tributario, Tierras y Niños y Niñas, no aplicándose más que el axiológismo racional y la intima convicción del juez, por existir libertad de prueba, la valoración y jerarquización de la prueba es la obra del juez sin distinguir entre actos jurídicos y hechos.

3.4 PRO C E D IMIENTO D E ADMINISTRAC CI ON D E LA PRU E BA 4

Cordón M. Faustino y otros. 20 años de Ordenamiento Constitucional. Ed. Aranzadi. Navarra. 1999. Pág. 198.

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Por aplicación de la regla del debido proceso de ley, el juez solo debe retener para su valoración, aquellos medios de prueba que le han sido suministrados o que el ha obtenido, dentro del debate contradictorio del proceso y conforme a los procedimientos establecidos, de ahí que el juez no puede tomar en cuenta en cuenta aquellos hechos o elementos de prueba de los cuales el tiene, como se dice de un modo incorrecto, conocimiento personal, pues todo conocimiento por naturaleza y esencia es personal, esto es aquellos elementos que han llegado a su conocimiento de modo extra procesal o extrajudicial. Por otra parte y por aplicación del mismo principio del debido proceso (Art. 8, párrafo 2, literal j de la Constitución), el juez solo puede valorar y retener aquellos elementos de prueba que las partes han sido puestas en condiciones de contradecir su administración y verificar su resultado, el principio de la contradicción del proceso; por último, y por aplicación del principio de juridicidad de la prueba, debe tratarse de elementos probatorios válidos y admitidos en el ordenamiento y de pruebas ilícitas obtenidas no de modo ilícito, como cuando se obtiene por constreñimiento, violencia o dolo.

3.5 AUS EN CIA DE P RU E BA En cualquier rama del derecho, sin distinguir entre lo civil y comercial u otras, no basta ser titular de un derecho o encontrarse en una situación jurídica determinada, es necesario probar que ese derecho o situación jurídica existe realmente, sobre todo si la relación jurídica considerada, es contestada, y más aun cuando originando un litigio, es objeto de un proceso sometido al juez para su solución. El razonamiento anterior, nos conduce a concluir que aun cuando la existencia del derecho, no tiene como condición su prueba, un derecho sin prueba es un derecho existente, pero imposible de probar, lo que la doctrina traduce diciendo "En la practica es como si este derecho esta situación no existe". 5 Por eso la frase de Von Ihering "La prueba es la razón de los derechos", un derecho que no puede ser probado, una situación jurídica que no puede ser demostrada su existencia, un hecho que no pueda ser comprobado, su titular no puede prevalecerse del mismo frente a otros y muchos menos antes un juez o tribunal con motivo de un proceso, y en tal situación podemos afirmar que tanto o igual es el no ser, como el no probar (Parum est non esse et non probare) y el actor será rechazado en sus pretensiones por falta de prueba o de probar el derecho que deduce en justicia por medio de la acción.

5

Marty, Gabriel et Raynaud, Pierre. Droit Civil. Tome I. Página 367. 2ª Edición. Sirey. París 1972.

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4.- EL DERECHO COMERCIAL. 4.1.- SISTEMA DE LA PRU E BA Sabemos que por un lado está el sistema de la legalidad de la prueba, según el cual el legislador determina los medios, forma, administración y la fuerza probante de los medios establecidos, y el sistema de la libertad de las pruebas o moral, según el cual se debe dejar a las partes, libertad absoluta, para utilizar los medios de prueba conforme a su valor intrínseco, lo mismo que el juez para sopesarla, apreciarla y formarse su íntima convicción. En Derecho Civil se aplica el primer sistema, en cuanto a la prueba de los actos jurídicos se refiere, y el segundo, en lo que la prueba de los hechos jurídicos concierne, lo mismo que en le Derecho Comercial, donde rige el principio de la libertad de las pruebas.

4.2 JERARQ UÍA Y EMP L E O D E LA PRU E BA EN DERE C H O C OME R C IAL. El sistema de la prueba aplicable a los actos jurídicos en Derecho Civil, es derogado en la generalidad de los asuntos comerciales o del Derecho Comercial, por aplicación del artículo 1107 del Código Civil, las disposiciones de dicho código, se aplican en los asuntos comerciales, solo de manera accesoria o supletoria. En cuanto a la jerarquía de la prueba, en materia comercial, la misma no existe en principio, conforme a la escala establecida por la ley, al reenviar el artículo 1107 del Código Civil a las leyes del comercio para las reglas aplicables a las transacciones comerciales, y frente a la disposición del artículo 109 del Código de Comercio que consagra el principio de la libertad de las pruebas, en los contratos comerciales, principio que la jurisprudencia generalizó (Cas. Com. Junio 26. D. 1963. II.581), salvo excepción establecida expresamente por la ley, en materia comercial el principio es, la libertad de la prueba y la jerarquía del medio la otorga el juez, conforme a la su valor intrínseco. El principio de la aplicación del sistema de la libertad de las pruebas, tiene su justificación en la ausencia del formalismo que caracteriza el Derecho Comercial y las razones son: a) La rapidez y numerosidad de las transacciones o negocios comerciales o entre comerciantes, que impide que las partes se procuren previamente la prueba, específicamente, la prueba escrita o prueba preconstituida.

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b) La aplicación del sistema del Código Civil, desnaturaliza el carácter de las operaciones comerciales, oponiéndose a su rapidez, y, por tanto, trabando el desarrollo del comercio. c) Los libros que la ley exige con carácter obligatorio que deben llevar los comerciantes, en los cuales deben registrar todas las operaciones o negocios que realizan y que pueden ser presentados para buscar en ellos la prueba, en caso de litigio. d) La confianza mutua que se otorgan los comerciantes, cuya violación tiene como contrapartida la pérdida o afectación del crédito. La aplicación del principio de la libertad de las pruebas en los asuntos comerciales tiene por consecuencias: a) Sin que sea descartado como medio de prueba, y en caso de existir, nada impide que sea preferido a otros; pero no es necesario el escrito aún cuando el negocio sobrepase el valor de treinta (RD$30.00) pesos exigidos en los negocios civiles (Art. 1341 Código Civil). b) En caso de contrato sinalagmático, no se exige el duplicado, o sea, un original por cada parte en el mismo, o persona con interés en el acto, cuando esas partes son comerciantes o involucra un acto de comercio, como ocurre en materia civil (Art. 1325 Código Civil). c) Cuando se trata de un acto unilateral, no se requiere como en los asuntos civiles (Art. 1326 Código Civil), la redacción del puño y letra del acto, por quien contrae la obligación, y en caso contrario, se exige tampoco el bueno y aprobado por de puño y letra de la parte que se obliga, aún cuando en al practica se acostumbra hacerlo; ejemplo el pagaré. d) La prueba de la fecha cierta de los actos, aunque sin descartar su aplicabilidad en los asuntos comerciales, se hace por todos los medios, y no por los medios legales de manera limitativa, establecidas por la ley para los negocios de carácter civil (Art. 1328 Código Civil).

4.3 EXC E P C I O N E S El principio de la libertad de las pruebas que rige en el Derechos Comercial, no es absoluto, y en ciertos asuntos la ley, no obstante su carácter comercial, vuelve al formalismo, y

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particularmente el escrito como medio de prueba, es exigido en casos como los siguientes, como ejemplos: a) La redacción del contrato de sociedad de comercio o estatutos sociales (Arts. 39 y 36 Código de Comercio). b) Los títulos o certificados de las acciones de una sociedad comercial (Arts. 35 y 36 Código de Comercio). c) Contratos relativos al comercio marítimo (Arts. 195, 223 y 332, Código de Comercio). d) Los efectos de comercio, letra de cambio, pagaré a la orden y cheque (Art. 110 y 188 Código de Comercio, y 1º, Ley 2859 del 1951, Ley de Cheque).

4.4 AXIO L O G IA DE LA PRU E BA EN DE RE C H O C OME R C IAL.En cuanto al empleo de la prueba, en materia comercial, cobra imperio absoluto, el aspecto axiológico de la misma, siendo el principio el de la libertad de las pruebas, el abogado al administrarla, y el juez al apreciarla, retendrá como prueba, aquellos hechos que le dan la mejor solución al asunto. Debemos hacer notar, que el hecho de que no se aplica el sistema de las pruebas propio del Derecho Civil (Arts. 1315 y siguientes Código Civil), en el Derecho Comercial, esto no implica necesariamente su exclusión en su aplicación; pero sin imponérsele al juez al margen de su convicción.

5 - SISTEMAS Y/O PROCEDIMIENTOS DE PRUEBA EN NUESTRO ACTUAL ORDENAMIENTO Al decidir la suerte de la contención sometida a su arbitrio, el Juez no puede considerar un asunto como establecido más que si ha sido probado por alguno de los mecanismos instituidos legalmente a tales fines. Hay en derecho dos situaciones susceptibles de ser probadas, los actos y los hechos, esto así porque todos los derechos de que pudiera ser titular una persona, han sido adquiridos a consecuencia de los unos o de los otros. En cuanto a la Ley, las partes están relevadas de establecer su existencia, correspondiendo al Juez ocuparse de esto último por presumirse que él conoce la universalidad de las leyes nacionales, no así en cuanto a la ley extranjera que sí tendría que ser probada por los justiciables en su existencia y contenido. Antes de proseguir urge puntualizar dos cosas interesantísimas, la primera, que ni el demandante ni el demandado pueden ser obligados a producir pruebas contrarias a sus

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intereses, a menos que se trate de un documento común a ambas partes6; y la segunda, que en principio las disposiciones legales sobre la prueba no son de orden público, pudiendo así las partes negociarlas o prescindir de ellas por comportar un interés exclusivamente privado, regla que sufre de ciertas excepciones si se trata, por ejemplo, de probar la competencia de atribución. El Código Civil ha organizado un sistema bifásico en materia de administración de prueba, según que el asunto a probar se trate de un acto o de un hecho jurídico. La prueba de los actos es una prueba legal, toda vez que para su establecimiento el Juez no puede admitir más que ciertos procedimientos de prueba llamados “perfectos”, encontrándose sometido a ellos; por el contrario, la prueba de los hechos, por ser libre, puede ser practicada tanto por un procedimiento perfecto como por uno de los denominados “imperfectos”. En ello consisten a resumidas cuentas los sistemas legal y el de libertad de prueba del Derecho Positivo Francés. En el primero, es el legislador y no el tribunal quien aprecia el valor del mecanismo de prueba, creando un estricto régimen tarifario que se le impone al Juez y prácticamente lo convierte en un autómata. El segundo, implica absoluta libertad para que el tribunal administre y aprecie la prueba a su discreción. Son procedimientos de prueba perfectos:

a) Los documentos; b) La confesión; c) El Juramento Decisorio; Son procedimientos de prueba imperfectos y como tales no obligan al Juez, quien es absolutamente libre en su apreciación:

a) El testimonio; b) Las presunciones, tanto las del hombre como las legales; c) El Juramento Supletorio;

5.1 PRU E BA DE L O S ACTO S La norma de principio con respecto a la prueba de los actos jurídicos se encuentra sancionada en el Art.1341 del Código Civil, cuya leyenda es como sigue: “Art.1341.- Debe extenderse acta ante notario o bajo 6

Hay sin embargo toda una corriente doctrinaria que se pronuncia en el sentido inverso, argumentando que si bien es verdad que las partes son dueñas del proceso antes de que éste principie, puesto que sólo a ellas asiste la potestad de iniciarlo, no es menos cierto que desde que se le ha dado curso, éste se convierte en cuestión Estatal y deviene entonces en un instrumento puesto al exclusivo servicio de la justicia.

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firma privada, de todas las cosas cuya suma o valor exceda de treinta pesos, aún por depósitos voluntarios; y no se recibirá prueba alguna de testigos en contra o fuera de lo contenido en las actas, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, en, o después de aquellas, aunque se trate de una suma o valor menor de treinta pesos. Todo esto, sin perjuicio de lo que se prescribe en las leyes relativas al comercio” La regla en cuestión aplica únicamente para la prueba de la existencia del acto, no para establecer su validez, y sus restricciones sólo se imponen a los que hubieran sido partes en el mismo, ya que los terceros podrán probar por todos los medios, aquellos actos a los que fueran extraños. En resumen, pues, la prueba del acto jurídico no es libre. El Art.1341 del Cód. Civil exige la presentación de una prueba literal o pre-constituida, es decir, un documento firmado por aquel a quien se opone. Sin embargo, pese a su poca importancia práctica, la confesión y el juramento decisorio, en tanto que son junto al documento los mecanismos de prueba considerados perfectos, podrían eventualmente reemplazar a la prueba escrita, principio éste que conoce de ciertas excepciones: a) Existe libertad de pruebas si el acto a probar cae dentro de la categoría de los llamados “pequeños negocios”, es decir de una cuantía igual o inferior a la suma de RD$30.00. b) Si hubiera de por medio un principio de prueba por escrito, dimanado necesariamente del demandado, la prueba podría ser completada por un procedimiento imperfecto. Necesario es recordar que al hablar de “principio de prueba por escrito” nos referimos a cualquier documento informal redactado sin el propósito de acreditar el acto jurídico: Cartas, libros de cuentas... Si el escrito procediera de un tercero, entonces se asimilaría a la categoría del testimonio. c) Si le resultara materialmente imposible al acreedor aportar la prueba literal de la obligación que ha sido contraida para con él, el Art.1348 del Cód. Civil permite recurrir directamente a los medios imperfectos. Es el caso de que la prueba escrita hubiera perecido en un incendio, naufragio, un robo, etc. d) Las transacciones propias del comercio por la informalidad y rapidez con que tradicionalmente son efectuadas, se las puede probar por cualquier medio. e) Por último, siendo de orden privado la generalidad de las disposiciones que regulan la prueba, las partes pueden convenir para el futuro la permisibilidad en el uso de

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mecanismos imperfectos, siempre que la norma inobservada no esté afectada de la noción de orden público. Cabe finalmente apuntar, que el Art.1341 se torna aún más estricto si se tratare de probar “contra el contenido de los documentos o más allá de los mismos”, descartando irremisiblemente la prueba por testigos. Se requiere, pues, de un documento.

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5.2 PRU E BA DE L O S H E C H O S JURI DI C O S Existe entre nosotros, al igual que en Francia, absoluta libertad de pruebas, si el objeto de esa prueba lo constituye un hecho, entiéndase un acontecimiento generalmente súbito del que no ha sido posible procurarse una prueba por escrito. Como excepción al principio, el legislador ha establecido ciertas reglas restrictivas en asuntos de filiación, con el marcado propósito de salir al paso a chantajes y a pleitos emprendidos a la ligera. Constituyen hechos jurídicos, por ejemplo, los vicios del consentimiento, la posesión de estado, el fraude a la Ley, etc. y como tales pueden ser establecidos por cualquier modo.

6 - LA PRUEBA ESCRITA O PRE-CONSTITUIDA La prueba literal es aquella producida mediante la presentación de un documento escrito y que una persona se ha procurado con respecto a sus derechos, previo al surgimiento de una contestación judicial. Por esto también se la llama frecuentemente “Prueba Pre-Constituida”. Los documentos que están llamados a servir como instrumentos de prueba, pertenecen a cualquiera de las siguientes categorías: Auténticos o Públicos y Bajo Firma Privada.

6.1 DE L O S ACTO S P U B LI C O S O AUTENTI C O S El acto es auténtico cuando la autoridad pública con atribuciones en el lugar y en el momento dados, lo ha hecho, siguiendo las formalidades del caso, debiendo constar éstas en el acto mismo (Art.1317 del Cód. Civil). Es obvio que la autoridad que instrumenta y da fe del contenido del documento, debe tener también atribución sobre la materia que trata, puesto que de lo contrario procedería sin calidad. El documento que no es acto auténtico por incompetencia, algún vicio de forma o incapacidad del oficial actuante, puede valer como convención bajo firma privada a condición de que esté firmado por las partes (Art.1318 del Cód. Civil). Ha sido planteada la cuestión de si un acto bajo firma privada depositado en el estudio del notario adquiere autenticidad. Los criterios están divididos, empero la opinión que ha prevalecido es la afirmativa, siempre que el depósito hubiera sido hecho por todas las partes o por aquellos a quienes el contenido del documento abliga (los deudores).

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El acto público hace plena fe de su contenido y su fecha entre quienes lo han suscrito y sus herederos “hasta inscripción en falsedad”, como erradamente lo expresa el Art.1319 del Cód. Civil, ya que mejor debiera decir, hasta probada la falsedad. Sin embargo, justo es reconocer que se puede obtener la suspensión provisional de la fuerza ejecutoria del acto auténtico hasta tanto se resuelva el aspecto incidental de la inscripción en falsedad. Por prudencia, es conveniente que los jueces sobresean la continuación de la causa si en el decurso de la misma se ha planteado la falsedad como incidente. Ahora bien, la “obligación prudencial” de sobreseer es inoperante si en opinión de los jueces, el documento argüido de falsedad no habría de tener incidencia en la solución del affaire (Art.250 del Cód. de Proc. Civil), ni tampoco cuando se tratare de una falsedad que tuviera por objeto privar a un hijo de su estado de hijo legítimo (Art.327 del Cód. Civil). En el acto público hay que distinguir los hechos que el oficial público comprueba por sí mismo, de los que relata según las declaraciones de las partes. Los primeros, realizados en su presencia, hacen fe hasta la prueba de la falsedad; los segundos, en cambio, la hacen hasta simple prueba en contrario. Para que la fuerza probante de un acto les sea oponible a los terceros en cuanto a la fecha, ha de estar transcrito, según la Ley de Transcripciones de 1890, si se trata de transferencia de derechos inmobiliarios, o registrado, en materia mobiliaria, de acuerdo con el Art.1328 del Cód. Civil, en la Conservaduría de Hipotecas y Dirección del Registro Civil correspondiente. Los contra-escritos no pueden surtir efecto sino entre las partes contratantes. No tienen validez contra los terceros.

6.2 DE L O S ACTO S BAJO FIRMA PRIVADA: Todos los escritos que no tienen el carácter de auténticos, son actos bajo firma privada. Por tanto, comprenden los que no son verdaderamente actos, ni están firmados. No es necesario que en ellos figuren testigos, pero es recomendable, ya que en caso de verificación de escritura su declaración podría ser útil. El acto bajo firma privada puede ser escrito por otra persona que la parte, excepto cuando se trata de un testamento ológrafo, el cual conforme a su naturaleza intrínseca, debe ser escrito, fechado y firmado por la propia mano de quien lo otorga, a pena de nulidad. El acto bajo firma privada puede pergeñarse llenando los espacios en blanco de un formulario. Y puede ser escrito con lápiz en vez de tinta, solo que con esta ofrece mayor seguridad; en cualquier idioma, siempre que para hacerlo valer por ante nuestros tribunales, se le haya traducido a nuestra lengua vernácula por intérprete judicial autorizado.

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La firma en los actos de este tipo, es necesaria, pero puede ser estampada por otro, si se prueba que dio mandato para ello la persona a quien se opone, especialmente en materia comercial. Puede ser firmado en momentos y lugares distintos de los que se emplearon par hacer el acuerdo; si unas partes firman y otras no, el acto es totalmente nulo, a menos que los jueces aprecien soberanamente que es susceptible de ejecución parcial, por ejemplo, cuando dos personas son copropietarias de un inmueble y en su venta una firma y la otra no, la enajenación es oponible a la persona que hubiera firmado. En las convenciones sinalagmáticas, esto es, aquellas en las que hay obligaciones recíprocas, se deben hacer tantos originales como partes haya con intereses contrarios, y mencionar esta circunstancia en cada original. Así lo manda en Art.1325 del Código Civil. El acto bajo firma privada que no está redactado en tantos originales como partes con intereses contrarios haya, es nulo; pero la convención que encierra puede ser probada por todos los medios de prueba, ya que al acto se le considera como un comienzo de prueba por escrito, que satisface lo prescrito en el Art.1347 del Cód. Civil. Para que sea válido el acto bajo firma privada en que se recoge una convención unilateral, un pagaré, por ejemplo, debe hacerse preceder la firma de un manuscrito de aprobación con todas sus letras, de la suma por la cual se obliga, si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, o valuable en dinero. El “bueno y válido o aprobado por”, que son las palabras utilizadas frecuentemente, puede ser reemplazado por otras equivalentes. El Art.1326 del Código Civil exceptúa de esta regla del bueno o aprobado al acto que procede de comerciantes, artesanos, labradores, jornaleros o criados. Los comerciantes por la rapidez y sencillez de las que requiere su oficio; y los otros, porque son considerados generalmente iletrados, siendo esta enumeración estrictamente limitativa. En todo caso, el acto nulo por falta del bueno o aprobado, puede servir de comienzo de prueba por escrito. Según el Art.1327 del Cód. Civil, cuando la suma expresada en el cuerpo del acto es diferente de la expresada en el bueno o aprobado, la obligación se presume que es de la suma menor, a menos que se pruebe de qué lado está el error. Esto así por aplicación del Art.1162, que establece que en caso de duda la interpretación siempre debe ser en favor del deudor. A pesar de que el mencionado artículo (1327) sólo se refiere a actos unilaterales, su aplicación se extiende a los bilaterales. La entrega voluntaria del título original bajo firma privada, hecha por el acreedor al deudor, vale prueba de la liberación. Y la entrega a uno de los deudores solidarios, tiene el mismo afecto en beneficio de sus co-deudores. El acto bajo firma privada, reconocido, o considerado legalmente reconocido, posee entre quienes lo han suscrito y entre sus herederos y causahabientes, la misma fe que el acto público.

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Cuando una misma cosa es objeto de varias convenciones con diferentes personas y los actos han adquirido fecha cierta el mismo día, tratándose de un mueble, se otorga preferencia a quien primero hubiera entrado en posesión o al menos la hubiese pedido. Si el objeto vendido es inmueble, la hora del registro resuelve el impasse, en favor de quien lo hiciera primero. En principio, los actos bajo firma privada, de acuerdo con su propia denominación, no tienen fuerza de prueba sino por la firma de la parte de quien emanan, no pudiéndose sustituir esa firma por una cruz o por las impresiones digitales. Excepcionalmente, las escrituras no firmadas pueden hacer fe contra quien las ha hecho. Es el caso de los libros de comercio, los registros y papeles domésticos, las escrituras puestas a seguidas, al margen o al dorso de un acto suscrito...

6.3 VAL O R P RO BATO RI O D E LAS F OTO C O P I AS La Doctrina está dividida con respecto a la fuerza probante menor o mayor que deba reconocerse a las copias fotostáticas. Algunos entienden, haciendo especial énfasis en la privacidad de los intereses envueltos en el proceso civil y en el principio dispositivo que comporta la materia, que los jueces están en el deber de admitirlas sin mayores dificultades si la parte a la que se opone no la objeta. Otros entienden que no, que si se trata de un documento bajo firma privada siempre debe hacerse valer el original, y en la hipótesis contraria, esto es a propósito de los actos públicos, habrá que procurarse una copia certificada de los mismos, porque lo que debe primar una vez apoderada la autoridad judicial, es el sagrado imperio de la verdad y la justicia La más reciente orientación jurisprudencial se ha pronunciado en el sentido siguiente: “Que si bien los progresos de la técnica fotográfica permiten obtener hoy día reproducciones de documentos más fieles al original que las copias ordinarias, no es menos cierto que en materia de actos bajo firma privada, en el estado actual de nuestro derecho, solo el original hace fe, el cual debe ser producido todas las veces que se invoque como prueba en justicia, pues las fotocopias, en principio, están desprovistas de valor jurídico; que cuando se trata de un acto auténtico cuyo original debe permanecer en el protocolo del notario que lo ha instrumentado y del cual debe expedir las copias que la Ley autoriza, el aporte de una fotocopia de ese acto por la parte que demanda su nulidad o inexistencia, pone a cargo de ésta el fardo de la prueba de que dicho acto adolece de vicios (...)” (B.J. No.1046, Pág.118, 14 de Enero de 1998).

6.4 C ONTE STACI ON E S RE LATIVAS A LA PRU E BA LITERAL Aún cuando no forman parte del plan que fuera concebido para el desarrollo del seminario sobre valoración de la prueba, es útil referirse en términos generales y sumarios a los procedimientos sancionados en nuestra legislación actual, para impugnar o atacar la legitimidad de los actos, sean públicos o privados...

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En efecto, la “VERIFICACION DE ESCRITURA” es la acción con que contaría abierta todo aquel que deseare negar su letra o firma, lo mismo que el causahabiente, si a su juicio, determinado documento privado, alegadamente extendido por el de cujus, no fue en vida firmado o consentido por éste. La verificación de escritura no es óbice para una inscripción en falsedad posterior, en contra del mismo documento atacado. Esta verificación puede incoarse mediante demanda principal en reconocimiento de escritura o mediante procedimiento incidental si la escritura surgiera en medio de los debates. Para los documentos públicos, dada la delicadeza que revisten y por lo sacramental de sus formas, el legislador ha instituido a fin de atacarlos, sin es que a juicio del demandante en falsedad su contenido no se corresponde con la verdad, un procedimiento largo y engorroso denominado “INSCRIPCION EN FALSEDAD”. Generalmente se admite que a pesar de que nada se opone a que un acto bajo firma privada pueda ser impugnado por esta vía, lo cierto es que se trata de un procedimiento dirigido de manera especial a establecer la falsedad o mendacidad de los actos auténticos.

7 - LA PRUEBA TESTIFICAL 7.1 EL TESTIMONI O, C ON C E PT O E IMP O RTANC IA; La prueba testifical es aquella que dimana de las declaraciones hechas bajo juramento, por terceras personas que han conocido o han percibido con sus propios sentidos el hecho controvertido. De la pasada definición se desprenden dos situaciones importantes, la primera es que se trata de terceras personas, no de las partes en causa, quienes ofrecen testimonio, bajo juramento solemne de decir la verdad; y la segunda, que importa fundamentalmente que el o la deponente hayan presenciado con sus propios sentidos y tengan conocimiento directo de las incidencias sobre las que deponen, ya que no es de desear que alguien ofrezca un testimonio en base a rumores, a conjeturas o a lo que le hayan dicho. El juez siempre es libre para apreciar la sinceridad del testimonio, toda vez que se le considera un mecanismo de prueba que no lo liga ni lo compromete por ser imperfecto, más aún cuando siempre habrá de correrse el riesgo de que la deposición no sea todo lo imparcial y objetiva que se deseara.

7. 2 ADMISI BI LI DAD Y OP O RTUNI DAD La admisibilidad de la prueba por testigos, existe en todas las jurisdicciones de hecho, habida cuenta únicamente de la naturaleza del hecho que se requiere probar y de la imposibilidad de proveerse de una prueba escrita. Para hacer la prueba de los actos

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jurídicos está cerrada, al menos en principio (Art.1341 del Cód. Civil). Sin embargo, por no ser de orden público las disposiciones del citado Art.1341, las partes pueden convenir que en ningún caso la prueba testimonial será admisible para establecer los hechos de los cuales resulta la obligación de una de las partes. El juez no estará nunca obligado a ordenar la prueba por testigos, si ello le parece inútil y puede disponerla de oficio con respecto a aquellos hechos que pudieran parecerles concluyentes, salvo prohibición legal expresa. El Juez puede aceptar como probado un hecho según la declaración de un testigo, y rechazarlo no obstante lo afirmado por otros, dando motivos. El número de testigos tampoco impone una camisa de fuerza al tribunal, lo cual significa que el criterio jurisdiccional bien puede forjarse en base al testimonio de una como de tres, dos o cinco personas. La prueba testimonial no se recibe nunca para probar los actos solemnes, como las donaciones y los testamentos. La regla que prohibe la prueba de un interés que exceda de RD$30.00, no se aplica sino a las partes entre sí; no es oponible a los terceros, quienes, no siendo partes en la convención, no han podido procurarse una prueba pre-constituida; un acreedor inscrito, por ejemplo, podrá probar por testigos que una deuda de su deudor, garantizada por una hipoteca anterior a la suya, ha sido extinguida por un pago. El Art.1341no se opone a que se reciba la prueba testimonial en relación a aquellos actos bajo firma privada, que por haber omitido exigencias puramente formales tan solo valgan como principios de prueba por escrito. Tampoco se opone a que por su instrumento sea probado el dolo, el error o la violencia como vicios tradicionales del consentimiento, porque a propósito de todos ellos es imposible precaver y procurarse previamente un documento; ni a que se establezca por ese medio que la obligación contratada tiene una causa falsa o ilícita, o que el acto contiene una simulación fraudulenta. También se admite este mecanismo de prueba cuando fuera imposible la procuración de una prueba escrita cuestión que aprecian los jueces soberanamente- y en materia comercial, sin ninguna restricción. Los cuasicontratos se forman, en general, sin el concurso de voluntades de las personas frente a las cuales son realizados. De ahí que su prueba se puede hacer por testigos, pues para estas personas no es posible levantar actos escritos. Además de que generalmente los cuasicontratos resultan de hechos materiales, pudiendo entonces los mismos ser probados por testigos. La prueba por testigos es peligrosa, no sólo porque algunos testigos son susceptibles de ser sobornados, sino porque les resulta difícil relatar pura y simplemente los hechos, sin deformarlos.

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7.3 IND ENTIFI CACI ÓN D E TE STI G O S; DE C LARACIÓN EN UN IDI OMA EXTRANJERO La identificación del testigo es vital. El requisito se satisface mediante la presentación del documento de identidad personal. Si el testigo no hablara español, sus declaraciones habrían de ser tomadas con la asistencia de un intérprete judicial. A pesar de que la Ley No.834 de 1978 establece todo un procedimiento para la audición de los testigos, su observancia rigurosa no se prescribe a pena de nulidad, sólo con la condición de que no se vulnere el derecho de defensa de ninguna de las partes. En la práctica se estila, que después de haber sido ordenada la medida por los jueces, la parte interesada deposite el listado contentivo de los nombres, cédulas y generales de ley de aquellos a quienes pretende hacer oír y hace notificar acto seguido, con un tiempo prudente antes de la audiencia, ese listado a su contraparte. El informativo puede ser incluso celebrado en cámara de consejo. Por último cabe acotar, que la regla de principio es la de que todo mundo puede ser oído en calidad de testigo, sin distingo por razones de sexo, religión o nacionalidad. La regla sufre excepción si el testigo estuviera afectado por alguna incapacidad, como por ejemplo los menores de edad y los enajenados. En cuanto a las tachas, prácticamente han desaparecido, subsistiendo tan solo la prohibición que existe para que depongan los hijos de los esposos con motivo del conocimiento de la demanda de divorcio.

8- PRESUNCIONES LEGALES Y DEL HOMBRE GENERALIDADES.

Con frecuencia resulta difícil probar el hecho mismo que se desea establecer mientras que se estaría en condiciones de probar una situación de la cual podía deducirse la existencia del hecho por probar: la existencia de un hecho conocido permite deducir un hecho desconocido que se intenta demostrar. Así la prueba se desplaza; la presunción es un desplazamiento de la prueba, la presunción consiste, entonces, en deducir de un hecho conocido la existencia de un hecho desconocido que se intenta probar.

8.1 DE FINI CI Ó N

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La definición de las presunciones está contenida en el artículo 1349 del Código Civil, el cual expresa: " Son presunciones las consecuencias que la ley o el magistrado deduce de un hecho conocido a un hecho desconocido". De la simple lectura del texto precitado se revela, que existen dos tipos de presunciones; las presunciones legales y las presunciones del hombre. En efecto, una veces es el hombre, o sea el magistrado, el que de un hecho conocido deduce consecuencias en cuanto a un hecho desconocido; otras veces es la ley. Sin embargo, las presunciones judiciales, que también se llaman indicios circunstanciales, son formas de pruebas y deben ser graves, precisas y concordantes, aquí el razonamiento está abandonado a la prudencia del juez, mientras que las presunciones legales las establece la prudencia del legislador. Es oportuno destacar que en las Presunciones Legales el método es el deductivo, porque se establece el principio y se deduce las consecuencias. Por el contrario, en las Presunciones Judiciales o del Hombre, rige el método inductivo, pues se razona del principio general al caso particular, de modo que la persona a la cual esos indicios favorecen en el proceso, está liberada de hacer la prueba de su derecho.

8.2 RE GIMEN E STRI CTO DE LAS P RE S UN CI O NE S L E GALE S Las presunciones legales son muy raras y son de estricta interpretación. Para que ellas existan es necesario, que un texto legal establezca su existencia, de conformidad con el artículo 1350 del Código Civil. El texto precitado señala de una manera enunciativa los casos en que la ley puede establecer una presunción legal, a saber: 1-)-Los actos que la ley declara nulos, por presumirse hechos en fraude de sus disposiciones atendidas, en su propia calidad. 2)- Los casos en que la ley declara que la propiedad o la liberación resultan de ciertas circunstancias determinadas; 3)- La autoridad que la ley atribuye a la cosa juzgada; 4)- La fuerza que la ley otorga a la confesión de la parte o de su juramento. Hemos dicho, precedentemente que las presunciones contenidas en el Art. 1350 del Cod. Civil son enunciativas pero existen otras diseminadas en algunos de sus artículos los cuales, a título de ejemplo podemos mencionar los siguientes: 312, 653, 911, 1100, 1283, 1384, 1385, 1386, 1402, 1902 y 2230.

8.2.1 VALOR PROBATORIO DE LA PRESUNCIÓN LEGAL La presunción legal crea una simple verosimilitud, porque los hechos pueden acontecer en una forma distinta al principio establecido por el legislador. En este caso, la

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propia ley permite a la persona que es afectada por la presunción hacer la prueba del hecho que destruye la verosimilitud del legislador, en este aspecto pueden enumerarse infinidad de casos, pero creemos pertinente enunciar las más comunes, que son: las del guardián de la cosa inanimada, la del dueño del animal y la del edificio en ruinas. Estos se liberan probando en términos generales que no se caracterizan las situaciones contempladas por el legislador en los artículos 1384, párr. I, 1385 y 1386, del Código Civil.

8.2.2 PRESUNCIONES SIMPLES O JURIS-TATUM. La presunción simple o relativa, llamada también presunción Juris-Tatum, es aquella que admite la prueba en contrario. Se admite que en principio, toda presunción es una presunción simple, tal es el caso de la presunción de buena fe del artículo 2268 del Código Civil. En ese mismo tenor, existen algunas en materia de responsabilidad civil, verbigracia, la responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos menores. Se impone destacar, que la presunción simple desplaza la carga de la prueba.

8.2.3 PRESUNCIONES IRREFRAGABLES Las presunciones llamadas irrefragables o absolutas, o Juris et de Jure, son las presunciones legales contra las cuales no se admite la prueba en contrario. Está prohibido probar la inexistencia de la consecuencia que la ley deduce del hecho conocido. Es el artículo 1352 del Código Civil que nos da la clave del valor irrefragable de la presunción legal al dispensar de toda prueba a aquél en provecho del cual se ha establecido, al no admitir ninguna prueba con la presunción de la ley; cuando sobre el fundamento de está presunción se anulan ciertos actos o se niega la acción en justicia, salvo cuando se reserva la prueba en contrario. En éstas situaciones está en juego la teoría de la representación: o porque se ha buscado un testaferro para el negocio jurídico imbuido de Animus Donandi o el contrato del tutor con su menor, está afectado de deberes que un contrato de esta naturaleza supone.

8.2.4 PRESUNCIONES QUE DENIEGAN LA ACCION EN JUSTICIA

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Una de éstas es la presunción de verdad atribuida a la autoridad de la cosa juzgada el demandado tiene derecho a invocar autoridad presentado el medio de inadmisión contra La demanda, paralizado sus efectos en todas sus consecuencias. Se le denomina medio de indmisión contra la acción, pues, aniquila a ésta con la fuerza de la verdad judicial decidida por una sentencia, art. 44 ley 834-78. Con igual naturaleza está la presunción derivada de la entrega del título al deudor.

9 - CONFESIÓN Y JURAMENTO. GENERALIDADES Estas pruebas descasan en una actitud muy personal de las partes en el proceso. Ellas reposan en un deber de conciencia o vinculado con el nombre de Dios como testigo para ofrecer la prueba, de ahí que una parte de la doctrina llama a éste tipo de prueba: Las pruebas de conciencia y de Dios.

9.1 LA C ON F E SI ÓN DE FINI CI ÓN. GEN E RALI DAD E S Primeramente, podemos definir la confesión, como la declaración de una de las partes reconociendo la exactitud de las pretensiones de su adversario. También, podemos afirmar que la confesión es una declaración por la cual una persona reconoce por verdad, y como debiendo ser tenido por averiguado a su respecto, un hecho de naturaleza a producir contra ella consecuencias jurídicas. Las confesiones como prueba sólo pueden versar sobre cuestiones de hecho, no de derecho. En materia de Orden Público no es admisible la confesión.

9.2 C ON F E SI ÓN JUDI CIAL Y EXTRAJUDI CIAL Conforme al artículo 1354 del Código Civil, la confesión se divide en dos: Extrajudicial y Judicial.

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9.2.1 CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL Es la que tiene lugar fuera de la justicia; puede ser verbal, escrita, expresa o tácita. Debe recaer sobre una materia que no sea contraria a la ley. Debe ser hecha por una persona capaz de obligarse. La fuerza probante de la confesión extrajudicial es dejada a la apreciación de los jueces, no puede ser admitida cuando la prueba testimonial no es admisible, puede serlo cuando esta prueba lo es. La opinión dominante en doctrina y en jurisprudencia es que la confesión extrajudicial no es como la confesión judicial, indivisible; pero, los jueces tienen sobre esto un poder soberano de apreciación, sin embargo, resulta judicial e indivisible, si es retirada en justicia. Como la confesión judicial, la extrajudicial pueden ser revocadas por error de hecho.

9.2.2 CONFESIÓN JUDICIAL Es aquella que se produce en justicia en el curso de una comparecencia o en conclusiones escritas por una de las partes del proceso, reconociendo un hecho que se invoca en su perjuicio. De conformidad con la parte in origen del artículo 1356 del Código Civil, la confesión judicial es la declaración que hace en justicia la parte, o su apoderado, con poder especial. La confesión judicial, no puede ser hecha sino, por quien tenga capacidad para disponer del objeto litigioso. La confesión judicial es en principio, indivisible e irrevocable. La fuerza probante de la confesión está prescrita por el artículo 1356 del Código Civil, en el sentido de que hace fe contra aquel que la ha prestado. La doctrina y la jurisprudencia están contestes en afirmar, que la fuerza de prueba de la confesión judicial como en general de toda prueba revestida de carácter judicial, no tiene más que un alcance relativo y limitado en todos los casos, y sin distinción, a la instancia en que ha tenido lugar.

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La confesión es oponible a la persona que la ha hecho, y a sus herederos y sus sucesores universales.

9.3 RE STRI C CI ÓN A LA FU E RZA PRO BANTE DE LA C ON F E SI ÓN JU DI CIAL Son dos las restricciones que el artículo 1356 del Código Civil dispone en materia de confesión: la irrevocabilidad y la indivisibilidad. La irrevocabilidad implica que la confesión no puede revocarse por error de derecho. Esto se justifica, nadie puede ignorar la ley. Sin embargo, la parte que prestó la confesión puede revocarla cuando se trate de un error de hecho.

10 - EL JURAMENTO. La mayoría de los tratadistas, están de acuerdo en definir el juramento, como la afirmación solemne que una persona hacer acerca de la verdad de un hecho o de la seguridad de una promesa. En el juramento, se toma a Dios como testigo de lo que origina, por lo que tiene marcado sentido religioso, pero también tiene consecuencias en el plano civil, ya que, se utiliza como medio de prueba y también en lo penal, porque falsamente prestado de origen a la puesta en movimiento de la acción pública. El juramento puede prestarse judicial y extrajudicial. Es judicial el que se presta ante un juez y extrajudicial el que se presta fuera de la justicia, es una convención sometida al derecho común. Nos ocuparemos aquí, del Juramento Judicial, que es un medio de prueba o se utiliza como un incidente de la prueba. Tipos De Juramentos El juramento judicial puede ser empleado en justicia como medio de prueba de tres clases: 1-) Juramento Decisorio. 2-) Juramento Supletorio. 3-) Juramento Estimatorio o in Litem.

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10.1 JURAMENTO D E CI S O RI O Su definición está contenida en el artículo 1357, párrafo I del Código Civil, el cual expresa: "El que una parte difiere a otra para hacer que dependa de él la decisión de la causa". El juramento decisorio puede deferirse sobre cualquier clase de demanda de que se trate. Es posible ésta prueba en toda materia susceptible de transacción entre partes capaces de transigir. Hay que tener claro, que el juramento decisorio no procede cuando se trata de deudas eventuales, sino, que es procedente cuando se trata de deudas establecidas. De acuerdo con la jurisprudencia " cuando no se trata de una deuda preconstituida importando cual que fuese su origen, sino de un crédito eventual por su naturaleza, basado en un hecho que debía ser establecido, no es procedente diferir el juramento decisorio (S.C.J. 28 Enero 1974 B.J. P.191). El juramento decisorio, puede deferirse en cualquier estado de la causa, aún no existiendo ningún principio de prueba de la demanda o excepción sobre la cual se proponga. Aquel a quien la ha sido diferido el juramento o se niega a darlo o referirlo a su contrario, o el contrario a quien se ha referido y lo rehusa, debe perder su demanda o su excepción. No puede deferirse el juramento cuando el hecho que es su objeto no es común a las dos partes, sino, que es puramente personal a aquel a quien se le había deferido. Cuando el juramento deferido o referido se ha hecho, no se le admite al contrario la prueba de su falsedad. La parte que ha deferido o referido el juramento no puede retractarse cuando el adversario ha declarado que está dispuesto a prestarlo. El juramento hecho no hace prueba sino en provecho del que lo ha deferido o contra él, y en provecho de sus herederos y causahabientes, o contra ellos. Sin embargo, el juramento deferido por uno delos acreedores solidarios al deudor, no libra a éste, sino, por la parte de éste acreedor. El juramento deferido al deudor principal, libra igualmente a los fiadores. El deferido a uno de los deudores solidarios, aprovecha a los codeudores; y el

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deferido al fiador, aprovecha al deudor principal. En éstos dos últimos casos el juramento del codeudor solidario o del fiador, no aprovecha a los otros codeudores o al deudor principal, sino cuando ha sido deferido sobre la deuda y no sobre el hecho de la solidaridad o de la fianza.

10.1.1 FORMULA DE PRESTAR EL JURAMENTO En materia civil no hay fórmula determinada para prestar el juramento, por lo que parece suficiente que se exprese: "yo juro", desde luego, la mano derecha debe estar levantada. En toda sentencia que se ordena el juramento, se enunciarán los hechos sobre los cuales debe ser recibido. La doctrina está de acuerdo, que una persona muda preste juramento por escrito y que si una persona no sabe el idioma del país, lo puede hacer por medio de intérpretes. Fuera de esos casos excepcionales, el juramento debe prestarse en persona, por aquel a quien le ha sido deferido y no por medio de representante. El artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, establece: "El juramento se hará por la parte personalmente, y en la audiencia. En el caso de impedimento legítimo, debidamente justificado, el juramento podrá recibirse ante el juez que el tribunal comisione, el que se trasladará la morada de la parte, con asistencia del secretario. Si la parte a la cual se ha deferido el juramento, reside en otro distrito, el tribunal podrá ordenar que lo preste ante el tribunal del lugar de su residencia. En todos estos casos, el juramento se prestará en presencia de la otra parte, y llamada legalmente por acto de abogado a abogado; y si no tuviera abogado nombrado, por emplazamiento que exprese el día de la prestación del juramento.

10.1.2 PODERES DEL JUEZ Cuando ante un juez se ha solicitado el juramento decisorio, el juez es soberano para apreciar si el mismo es procedente, si las partes son capaces de prestarlo y si la fórmula es verdaderamente litis-decisoria. El juramento decisorio debe deferirse en audiencia especial fijada para ello, a fin de que la parte a quien se deferió pueda optar entre prestarlo o deferido a la parte contraria para que sea esa otra parte la que decida el litigio. En la audiencia el juez puede deferir el juramento como simple portavoz de la parte solicitante. B.J 727. 1902.

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Los jueces aprecian los términos en los cuales el juramento decisorio es deferido y pueden descartar todo cuanto haya sido redactado en forma capciosa para engañar al adversario.

10.1.3 EFECTO DEL JURAMENTO El efecto normal del juramento es terminar el litigio y esta facultad está abierta a la parte, no al juez. La doctrina está dividida en cuanto a la posibilidad de recurrir la sentencia. Para la Doctrina Nacional, la sentencia es apelable y también susceptible de los recursos extraordinarios procedentes, cuando es en última instancia. La Doctrina Francesa no admite los recursos ordinarios ni extraordinarios.

10.2 JURAMENTO SU P L ETO RI O Es aquel que es deferido de oficio por el juez a cualquiera de las partes, conforme lo establece el artículo 1357, párrafo II. Esto supone que el juez quiere completar su investigación, porque las pruebas aportadas por las partes no le parecen convincentes. El juez puede de oficio invitar a uno u otro de los litigantes a prestar juramento sobre tal o cual hecho del proceso. Es evidente que se trata de un complemento de prueba.

10.2.1 SUS CONDICIONES No puede referirse de oficio por el juez, ya sea sobre la demanda o sobre la excepción que en ella se opone, sino en las dos condiciones siguientes: 1)- Que la demanda o la excepción no esté plenamente justificada. 2)- Que no esté por completo desprovista de pruebas. Fuera de éstos dos casos, debe el juez pura y simplemente admitir o desechar la demanda. Todo ello en virtud de lo que dispone el artículo 1367 del Código Civil. Estas dos condiciones son exigidas cualquiera que ser la naturaleza de la alegación cuya veracidad deba establecerse.

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10.2.2 CÓMO ES ORDENADO En principio, la prestación del juramento es ordenada por sentencia, dispone el artículo 120 del Código de Procedimiento Civil. Se admite, sin embargo, que ésta sentencia puede omitirse cuando la parte a quien su contraria le difiere el juramento se halla personalmente presente en la audiencia y consiente en prestarlo inmediatamente. En toda sentencia que ordene un juramento se enunciarán los hechos sobre los cuales debe ser recibido. La sentencia que ordena el juramento debe notificarse al abogado de la parte contraria, pero hay quienes opinan que también se le debe notificar a la contraparte por su marcado carácter personal. Lo más prudente es que se notifique tanto al abogado como a la parte.

10.3 DIF E REN CIAS ENTRE JURAMENTO D E CI S O RI O Y EL S U P L ET O RI O. 1-) El supletorio es ordenado de oficio por el juez, el cual no está obligado de deferirlo ni aún a petición de parte. cuando es deferido por el juez constituye una medida de instrucción. 2-) El juramento supletorio puede deferirse a una parte sobre hechos que no le son personales. 3-) El juramento supletorio deferido a una parte, no puede ser referido por ella a la otra. 4-) El juez aprecia soberanamente el efecto del juramento prestado o negado y no está ligado por la prestación. El juez puede estatuir en sentido contrario, a las pretensiones de la parte a la cual el juez le fue deferido. Su negativa a prestar el juramento, no entraña necesariamente la condenación de la parte a la cual le ha sido deferido el juramento. 5-) El juez que ha ordenado la prestación del juramento supletorio siempre puede, según las circunstancias, y antes de la prestación, referir la sentencia interlocutoria que lo ha deferido a uno de los litigantes. 6-) El juez de la apelación no está ligado por el juramento supletorio prestado en primera instancia y puede reformar la sentencia apelada, en la forma que crea conveniente.

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7-) El juramento supletorio no liga a las partes. Este juramento, como elemento de prueba, puede ser combatido por cualquier medio.

10.4 JURAMENTO E STIMATORI O O IN -LITEM: Este es una variedad del supletorio. El artículo 1369 del Código Civil, lo reglamenta en el sentido siguiente: "El juramento sobre el valor de la cosa demandada, no puede deferirse por el juez al demandante, sino cuando es imposible por otro medio demostrar este valor. Debe también el juez, en este caso, determinar la suma hasta cuyo importe deberá creerse el demandante bajo juramento". Este juramento descansa en dos condiciones: La primera, cuando la demanda está fundada en el criterio del juez, su cuantía o su valor exacto no está probado. Por ejemplo, (la maleta perdida en el curso de un viaje). La compañía es responsable, pero, ¿Cuál era el valor de la cosa que tenía? El juramento se le defiere al propietario, pero, el juez establece los límites del valor. La segunda es que éste juramento sólo puede ser deferido al demandante.

11 - LA COMPARECENCIA DE LAS PARTES. Es una medida de instrucción en virtud de la cual, el juez tendrá la oportunidad de oír personalmente los alegatos de las partes. La comparencia personal de las partes estaba consagrada en los artículos 119 y 428 del Código de Procedimiento Civil, los cuales, han sido derogados y se ha establecido un nuevo régimen de la comparecencia, por los artículos 60 al 72 de la ley 834 del 15 de Julio de 1978.

11.1 MATERIA EN LAS CUAL E S S E PU E D E O RD ENAR. De conformidad con el artículo 60 de la ley 834. "El juez puede en toda materia, hacer comparecer personalmente a las partes o en una de ellas". Las condiciones de la comparecencia son las siguientes:

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1)- La comparencia se puede ordenar en toda materia, tal y como expresa el texto precitado. 2)- La medida puede ordenarse de oficio. Expresamente no lo dice el artículo 60 de la ley 834-78, sin embargo, las partes pueden solicitar la medida y el juez ordenarla. La petición se hace por conclusiones en audiencia. 3-) La medida puede solicitarse y ser ordenada, en todo estado de causa y aún en apelación.

11.2 OBJETO DE E STA MEDI DA DE INSTRU C CI Ó N La jurisprudencia ha dicho que esta medida de instrucción tiene por objeto, la comparencia personal de las partes o una de ellas, con la finalidad de oír sus decires, observaciones o confesiones.

11.3 QUIEN PU E D E O RD ENAR LA C OM PARE C E N CIA Evidentemente que por mandato expreso del reiteradamente citado artículo 60 de la ley 834-78, el funcionario a quien este texto difiere esta facultad es el juez, quien puede " en toda materia, hacer comparecer a las partes". Cuando se rechaza el pedimento de la comparecencia personal de las partes, ha dicho nuestra jurisprudencia, es necesario que los jueces lo ponderen. La alta Corte ha repetido: " Es facultativo de los jueces del fondo ordenar la comparecencia personal de las partes, por lo que no constituye una violación al derecho de defensa el hecho de que un tribunal rechace ese pedimento (B.J. 1056. P. 483).

11.4 QUIEN O QUIENE S P U E D EN S E R CITAD O S A C OM PARE C E R Según se infiere del mandato previsto en el artículo 60 de la ley 834-78, el juez puede ordenar la comparecencia personal de las partes o de una de ellas. Pero, también puede hacer comparecer a las personas morales, incluyendo las colectividades públicas y establecimientos públicos en la persona de sus representantes calificados, tal y como lo prescribe el artículo 71 de la referida ley. En ese mismo tenor, puede, además hacer comparecer a cualquier miembro o agente de una persona moral para ser interrogado tanto sobre hechos personales como sobre la que ha conocido en razón de su calidad. Ha sido juzgado que el presidente de una compañía la puede representar sin necesidad de poder especial (S.C.J. 7 de Agosto, 1956 B.J. 533. P.1613). ©”Compilación, selección y disposición, 2002” Escuela Nacional de la Judicatura de la Republica Dominicana

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11.5 ASP E CT O S P RO C E SAL E S DE LA C OM PARE C EN CIA PE R S ONAL. OB LI GA CI Ó N PARA EL JUEZ Cuando el juez ordena la comparecencia personal de las partes o de una de ellas, debe fijar: el lugar, día y hora de la comparecencia personal, a menos que proceda a ello de inmediato, de acuerdo a lo previsto en el artículo 61 de la ley 834-78. De conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la ley Ut Supra, la comparecencia personal puede siempre realizarse en Cámara de Consejo. La comparecencia personal puede realizarse en audiencia pública. De acuerdo a lo establecido en el artículo 70 de la ley 834, si una de las partes está en la imposibilidad de presentarse, el juez que haya ordenado la comparecencia puede transportarse a donde ella, después de haber convocado a la parte adversa.

11.6 CE L E B RACI ÓN D E LA AUDI EN CIA El artículo 63 de la referida ley, prescribe: " Las partes son interrogadas en presencia una de la otra, a menos que las circunstancias exijan que se haga separadamente. Deben ser confrontadas si una de las partes lo solicita. " Cuando la comparecencia de una sola de las partes ha sido ordenada, ésta parte es interrogada en presencia de la otra a menos que las circunstancias exijan que ella lo sea inmediatamente o fuera de su presencia, bajo reserva del derecho por la parte ausente de tener inmediatamente conocimiento de las declaraciones de la parte oída. "La ausencia de una parte no impide oír a la otra". Los defensores o las partes, tienen la facultad de hacerle saber al juez los puntos sobre los cuales ellos quieren se interrogue a la otra parte, pero no pueden hacer el interrogatorio de un modo directo, sino a través del juez. De acuerdo con el artículo 67, de la ley precitada, el juez hace, si lo estima necesario, las preguntas que las partes lo sometan después del interrogatorio. En ese tenor se expresa el artículo 64, al decir, que las partes pueden ser interrogadas en presencia de un técnico y confrontadas con los testigos.

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En ese orden de ideas, las partes responden personalmente a las preguntas que le son formuladas, sin poder leer ningún proyecto, de acuerdo al artículo 65 de la comentada ley. Esta disposición legal refleja en todo su esplendor el deseo del legislador en que las respuestas ofrecidas sean espontáneas y no prefabricadas.

11.7 PRO C E S O VE R BAL DE LA C OM PARE C EN C IA PE R S ONAL En virtud de lo establecido en el artículo 68 de la ley precitada, se levantará acta de las declaraciones de las partes, de su ausencia o de su negativa a responder. La redacción del acta puede siempre suplirse por una mención en la sentencia si el asunto es inmediatamente juzgado en última instancia. La redacción del acta es solamente necesaria en los casos en los cuales el asunto es apelable. Conforme a lo estipulado en el artículo 69 de la ley 834, el proceso verbal o acta, debe leerse a las partes y después éstas deben firmarla o la certificarán conforme a sus declaraciones, caso en el cual se hará mención de ello en el acta. En caso contrario, se indicará que las rehusan firmar o certificar conforme el acta. El acta será fechada y firmada por el juez, y si hay lugar, por el secretario. Esta última parte significa, que si el juez se trasladó sólo, a interrogar a una parte no comparecencia, el juez será el único que debe firmar el acta.

11.8 INF L U EN CIA DE LA COM PARE C EN CIA PER S ONAL DE LAS PARTE S S O B RE LA D E CI SI ÓN DE L F O N D O El legislador de manera expresa ha consagrado sobre éste aspecto, la negativa a responder tal y como se vislumbra de las disposiciones claras y precisas contenidas en el artículo 77 de la ley 864-78, a cuyo tenor: "el juez puede sacar cualquier consecuencia de derecho, de las declaraciones de las partes, de la ausencia o de la negativa a responder de una de ellas y considerar éstas como equivalentes a un principio de prueba por escrito". ¿ Qué se puede intuir de esto? Sencillo, que la abstención o el silencio de la parte podrá, si el tribunal lo admite, hace factible la prueba testimonial, por lo que, la comparecencia personal de las partes ha dado importancia nueva al procedimiento de que se trata.

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En la Praxis, luego de terminada la comparecencia personal de las partes, se acostumbra a invitar a concluir al fondo a las partes, pero esto ha sido cuestionado por la jurisprudencia en el sentido de que ésta sostiene, que si no se fija nueva audiencia para que las partes produzcan sus conclusiones al fondo se violaría su derecho de defensa, pues la audiencia fijada para la celebración de la comparecencia personal, solamente tiene ese propósito, esto es, que solamente para esa medida de instrucción es que las partes han sido citadas, no para concluir al fondo.

11.9 EF E CTO DE LA C OM PARE C EN CIA PE R S O NAL D E LAS PARTE S El artículo 1356 del Código Civil permite intuir que la comparecencia de las partes equivale a la confesión judicial. Ella produce tres efectos: 1-) Vale como medio de prueba ya que se hace fe contra la parte de quien emana. Pero se trata de un efecto relativo porque es solamente válido en el proceso en cual la confesión se ha hecho. 2-) La confesión es indivisible en relación a la parte que la ha hecho: su contraparte puede aceptarla o no aceptarla en su totalidad, siempre que se refiera a un hecho único (S.C.J. 7 DE J. 1950 B.J 480 a 575). 3)- La confesión es irrevocable aún cuando haya intervenido como consecuencia de un error de derecho. En cambio, puede revocarse cuando es la consecuencia de un error de hecho.

12 - PERITAJE O EXPERTICIO, GENERALIDADES Cuando el proceso plantea cuestiones cuya solución exige conocimientos técnicos que el juez no posee, es preciso que él recurra a personas que tengan esos conocimientos a fin de que emitan un dictamen razonado contentivo de los elementos aplicables a la solución del caso. Concepto: El peritaje, peritación, juicio pericial o experticio, es la operación por medio de la cual los peritos o expertos proceden al examen de los hechos sometidos a su consideración.

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Las personas entendidas o técnicos que realizan el peritaje son llamadas Peritos o expertos. Las investigaciones que los peritos han llevado a cabo, con indicación del resultado de las apreciaciones técnicas a que han llegado, las cuales reposan en un escrito, se les llama informe o información pericial.

12.1 CUAN D O P R O C E D E E L PE RITAJE El peritaje es un principio facultativo, el juez lo ordena cuando, a su juicio esa medida es indispensable o útil para llegar al esclarecimiento de la cuestión litigiosa. Pueden también ser ordenados de oficio, en ausencia de pedimento en ese sentido; pero, aunque las partes lo soliciten, el juez no está obligado a prescribirlo, si encuentra en el expediente otros elementos de convicción o si el mismo posee los conocimientos necesarios para llegar a una decisión (S.C.J. 26 de Ene. 1932, B.J. 150-152, pág. 13; 12 de Jun. De 1957, B.J. 563, pág. 1153). La jurisprudencia reconoce el carácter facultativo del peritaje al juzgar: el juez puede decidir facultativamente sobre la necesidad del peritaje (S.C.J. B.J. 849, 1945). Sin embargo, el informe pericial es obligatorio en cierto casos, por ejemplo en materia de rescisión de venta por causa de lesión (Art. 1678 del Código Civil), en ciertos casos de partición de inmuebles (Art. 824 del Código Civil), respecto de ciertas indemnizaciones en materia de arrendamiento (Art. 1747 del Código Civil).

12.2 QUIEN P U E D E S E R P E RITO De acuerdo con la jurisprudencia, cualquier persona puede ser designada como perito (S.C.J. Ene. Ene. 1958, B.J. 570 Pág. 174). Posteriormente la Alta Corte dijo, los peritos que declaran ante el tribunal deben ser personas físicas. El juez no puede designar a una firma de contadores públicos. B.J. 712, Pág. 399. No obstante, no pueden ser peritos los que han sido privados por condenaciones penales (Art. 32 y 42 del Código Penal). Es evidente que para poder ser designado como perito, él o los seleccionados deben tener conocimientos técnicos sobre el experticio que se va a realizar.

12.3 C OM O SE O RD ENA EL INF O RM E P E RI CIAL

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El informe pericial es ordenado por sentencia que debe contener tres disposiciones distintas: En prime lugar, y de conformidad con el Art. 302 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia debe indicar con toda precisión el objeto de la diligencia pericial. Esta indicación será la guía de los peritos, quienes no pueden practicar sus investigaciones sino sobre los objetos específicamente indicados en la sentencia; de lo contrario excederían sus poderes. En segundo lugar, la sentencia nombra al juez comisario ante quien prestan juramento los peritos, o da la comisión para esto el juez de paz del municipio en que los peritos van actuar, todo ello de conformidad con el artículo 303 del Código de Procedimiento Civil. La designación de un juez comisario, en los tribunales unipersonales, no tiene utilidad, ya que la designación recae en el mismo juez que ordena la medida. En tercer lugar la sentencia indica los peritos que las partes han designado, o a falta de haberlo hecho las partes, los designados por el tribunal salvo en materia de verificación de escritura y de inscripción en falsedad, en que rigen disposiciones especiales, específicamente, en los artículos 196, 236 del Código de Procedimiento Civil, la designación es obra exclusiva de las partes. Si éstas se han puesto de acuerdo a ese respecto antes de la sentencia, el tribunal se limita a confirmar esa designación; de lo contrario nombra de oficio los peritos. Después de la sentencia, las partes pueden entenderse, en un término de tres días para escoger otros peritos que los nombrados de oficio, declarándolo en secretaría (Art. 304 y 305 del Cód. de Proc. Civil). Este plazo no es prescrito a pena de caducidad, las partes pueden nombrar sus peritos hasta tanto no hayan prestado juramento los designados en la sentencia. En esa tesitura la Suprema Corte de Justicia ha dicho: " Si las partes no se ponen de acuerdo en la selección de los peritos, el juez al nombrarlos de oficio, debe seleccionar a tres que son distintos a los propuestos por las partes, para asegurar la imparcialidad del informe" B.J. 766,2555.

12.4 NUME RO D E P E RITO S El artículo 303 del Código de Procedimiento Civil es claro: el peritaje debe confiarse a tres peritos, sea por la sentencia que lo ordena, sea por las partes; sin embargo, éstos pueden convenir en que un solo perito practique la diligencia pericial. Se admite igualmente que el tribunal, cuando prescribe de oficio el peritaje, puede confiarlo a un solo perito. La ley no permite confiar el peritaje a dos peritos, en razón de que, en caso de empate no llegarán a adoptar opinión alguna.

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Sin embargo, la jurisprudencia parece atenuar esta rigidez legislativa, al juzgar que: "No puede procederse al nombramiento de peritos en número par, a menos que las partes den su consentimiento, expresa o tácitamente, al abstenerse de proponer la nulidad". (B.J. 985. 1492). En un caso de especie, donde un juzgado de primera instancia designó dos peritos y la corte procedió a nombrar un tercer perito, la Alta Corte sentenció: "La Corte de Apelación obró correctamente al agregar un tercer perito a los dos designados por el tribunal de Primera Instancia". (B.J. 1042. 12).

12.5 RE CU SA CI ON En virtud de lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen derecho a recusar a los peritos, por las mismas causas que autorizan la recusación de los testigos. La recusación se formula mediante acto firmado por el recurrente o por su apoderado especial, que enunciará las causas de la recusación y las pruebas en que se funda, o el ofrecimiento de probarla. (Art. 309 Cód. Proc. Civil). Los peritos nombrados de oficio pueden ser recusados solamente dentro de los tres días de su nombramiento; los nombrados por las partes pueden ser únicamente cuando las causas de recusación halla sobrevenido posteriormente a su nombramiento. De la combinación de los artículos 311, 312, 313 y 314 del Cód. de Proc. Civil se desprende: que la recusación es llevada a la audiencia por acto de abogado a abogado, y decidida sumariamente, por sentencia ejecutoria provisionalmente, no obstante apelación. Si la recusación es admitida, la sentencia nombra otro perito en lugar del recusado. La sentencia que desecha la recusación puede ordenar al recusante a indemnizar a su contraparte por el perjuicio causado, y aún al perito; pero, en éste caso éste debe dimitir.

12.6 ACE PTACI ÓN Lo concerniente a la aceptación por el perito, está regulado por el artículo 316 del Código de Procedimiento Civil. Los peritos pueden no aceptar su designación, o, después de haberla aceptado, renunciar a ella. En este caso, las partes deben ponerse de acuerdo para reemplazarlas; si no lo hacen, el tribunal los reemplaza de oficio. La aceptación resulta implícitamente de la prestación del juramento. El perito que, después de haberse juramentado, no quiere actuar, puede ser condenado, según las circunstancias, al pago de los gastos frustráneos, y hasta a indemnizar a la parte perjudicada.

12.7 JURAMENTACI ÓN

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La juramentación de los peritos y la redacción del acta juramentación está reglamentada por los artículos 307 y 315 del Código de Procedimiento, los cuales se expresan en esta tesitura: la parte más diligente debe citar a los peritos para que concurran ante el juez comisario o ante el juez de paz, según los casos, en la fecha fijada por auto de éste funcionario, a fin de prestar juramento de cumplir fielmente su cometido. En el acta en que consta el juramento, los peritos deben indicar el día y la hora en que van a practicar la diligencia pericial. Si las partes se hallan presentes en el acto de juramentación, esa indicación hecha por los peritos vale citación para hallarse presentes en la diligencia pericial, de lo contrario, la parte más diligente debe citar a su contraparte, por acto de abogado, para que concurra al lugar y la hora indicada, a fin de que los peritos oigan las explicaciones de ambas partes.

12.8 DILI GEN CIA PE RI CIAL Luego de reunidos los peritos y las partes, éstos deben poner a disposición de los peritos la sentencia que ordenó el peritaje y los documentos relacionados con el asunto, a fin de que los peritos queden enterados de la extensión de su mandato, de los pormenores del asunto que van a examinar, y puedan entonces, dar comienzo a la diligencia, dispone el Art. 317 del Cód. de Proc. Civil.

12.9 INF O RME PE RI CIAL El referido artículo 317 prescribe, que los perito redactarán su informe en el mismo lugar contencioso o en el que ellos indiquen al efecto. Emitirán colectivamente un solo informe, el cual, consta de dos partes. En la primera, preparada en presencia de las partes, los peritos hacen constar los hechos que han comprobado y enuncian el cumplimiento de las formalidades preliminares de su diligencia. En la segunda parte el informe los peritos dan a conocer su opinión, adoptada por mayoría de votos, al Art. 318 del Cód. de Proc. Civil. Hay destacar, que esta última parte es preparada secretamente; las partes no deben enterarse de la opinión particular que cada perito ha sostenido en al discusión del informe. Es evidente que con esto se asegura la libertad de juicios de los peritos. De acuerdo con el artículo 319, los peritos, deben depositar el informe en secretaría; si se niegan a hacerlo, o si demoran el depósito, pueden ser compelidos bajo apremio corporal a cumplir su deber mediante citación ante el tribunal que ordenó el peritaje, prescribe el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

12.10 TASA

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El artículo 319 dispone que al pie del informe deberán ser tasados por el juez presidente los honorarios a que tienen derecho los peritos, en la forma prevista por la tarifa de costas judiciales, a fin de que puedan ser cobrados por ellos a la parte que requirió el informa pericial.

12.11 PE RS E C U C I Ó N D E LA AUDI EN CIA En virtud de lo establecido en el artículo 321, la parte más diligente debe notificar a su contraparte, por acto de abogado, copia del informe, a fin de discutir su validez y su resultado. En caso de que no se le de cumplimiento al artículo 321 se violaría el derecho de defensa del adversario. En este sentido, ha sido juzgado, en ocasión de un informe pericial que no fue comunicado a la otra parte: que el informe rendido por el perito no fue comunicado a la otra parte, por lo que su derecho de defensa fue violado y se casa la sentencia ( B.J. 949. 1693).

12.12 NU LI DAD D E L EXP E RTI CI O A diferencia de lo que ocurre en la información testimonial, la ley no pronuncia expresamente la nulidad del informe pericial por incumplimiento de las reglas de forma a que se halla sujeto; por consiguiente, conforme al derecho común de las nulidades, se le podrá anular cuando al practicarlo se ha contravenido a las formalidades o han sido, vulnerados los derechos de la defensa (S.C.J. Octubre, 1950, B.J. 483, pág. 969). Se ha juzgado, además, que el peritaje no es nulo cuando el juramento no consta en el acta del informe, si éste fue realmente cumplido (S.C.J. 22 febrero, 1985. B.J. 891 Pág. 452). En es mismo orden, la Alta Corte Juzgó: "El hecho de que el informe pericial no abarca todos los puntos dispuestos por la corte no lo vicia de nulidad, sino, que simplemente limita su valor probatorio a las cuestiones en él tratadas". (B.J. 891 pág. 458).

12.13 DI S CU SI ÓN En la audiencia se discute personalmente, si hay lugar, la cuestión de la validez del informe pericial, y luego sobre el resultado de esa prueba, esto es en qué medida puede ser tomado en cuenta como elemento de decisión.

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Las partes pueden controvertir únicamente acerca de las apreciaciones técnicas emitidas por los peritos, pero no acerca de los hechos que los peritos declaran haber comprobado. Sobre este último punto, en efecto, el informe pericial es fehaciente hasta inscripción en falsedad, puesto que emana de personas investidas en un mandato legal para proceder a tales comprobaciones.

12.14 SENTEN CIA Si el informe pericial es declarado nulo, queda naturalmente excluido del debate; si por el contrario, es admitida su validez, permanece en el proceso como elemento de decisión. De acuerdo con el Art. 323 del Cód. de Proc. Civil, el tribunal no está ligado por el dictamen de los peritos, sino que goza de un poder soberano para apreciación, de acuerdo con su íntima convicción, la prueba que resulta del informe, a menos ha dicho la Alta Corte, que exista constancia en el expediente de que las partes han convenido anticipadamente en atenerse a la opinión de los peritos (S.C.J. 22 de Diciembre 1957, B.J.564, Pág. 2624). En un interregno relativamente reciente, nuestro más alto tribunal repitió que: "A los jueces del fondo no los liga el resultado del experticio y gozan de un poder soberano que escapa al control de la Casación (S.C.J. 22 febrero 1985, B.J. 891, Pág. 434). Si el peritaje no arroja informaciones suficientes, el tribunal puede ordenar otro, dispone el artículo 322. Se admite que el tribunal puede, en vez de ordenar una nueva información pericial, prescribir que los peritos comparezcan en audiencia, a fin de suministrar explicaciones complementarias.

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13 - CASOS PRACTICOS C O N SI G NA N° 1 En una demanda en cobro de pesos, la parte demandante deposita los siguientes documentos: a) Demanda en cobro de pesos, reclamando el pago de la suma de RD$350,000.00 fechado 15 de febrero del 2000; b) Cheque sobregirado contra el Banco Popular dominicano S.A. fechado 3 de marzo de 1997, por la parte demandada, devuelto por cuenta insuficiente; c) Acto de Avenir a la audiencia de fondo. Parte demandada: a) copia de la demanda. En el cheque devuelto el renglón concepto de pago está en blanco. En el acto de la demanda, el reclamante alega que ese cheque se emitió en pago de mercancías despachadas por él al demandado. No se aporta ningún otro documento. Pregunta: • Con estos datos y elementos de prueba y tomando en cuenta las disposiciones de la ley General de Cheques dele una solución a esta demanda.

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C O N SI G NA N° 2 Con motivo de un recurso de apelación la parte intimante no asiste a la audiencia por él perseguida, y la parte recurrida concluye solicitando: Primero: que se pronuncie el defecto contra el Sr. X por falta de concluir. Segundo: que se declare regular y válido en cuanto a la forma el recurso de apelación de que se trata. Tercero: en cuanto al fondo, confirmar en todas sus partes la sentencia recurrida. Cuarto: que se condene al Sr. X al pago de las costas del procedimiento, ordenando su distracción en provecho de los señores_______________ y ____________, quienes afirman haberlas avanzado en su totalidad. La parte intimante depositó: a) acto contentivo del recurso de apelación; b) sentencia apelada; La parte intimada: a) acto de avenir; b) acto de constitución de abogado; c) hoja control de deuda(la que sirve de prueba -anexa-); d) facturas (donde está estampada la palabra PAGADO). Pregunta: • Con estos elementos de prueba aportados al proceso, dele una solución al presente caso.

CONSIGNA 2 ‘ b Con motivo de una demanda en divorcio por incompatibilidad de caracteres interpuesta por la Sra. Z contra el Sr.Y, la cámara civil del juzgado de primera instancia de _________ dicta una sentencia declarando inadmisible la demanda, toda vez que al tribunal se le han aportado documentos por los cuales se establece que en el año 1983 la cámara civil, comercial y de trabajo del juzgado de primera instancia de Villa Trina, dictó su sentencia No. 1050 por la cual fue admitido el divorcio por mutuo acuerdo entre los señores Y y Z. Esto motiva que la Sra. Z introduzca una demanda en nulidad del acto No.___ de fecha ____ de 1983 instrumentado por el Notario Público de Villa Trina Dr. F. V. alegando como causa de dicho acto, en el cual constan las estipulaciones y convenciones de divorcio de los

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esposos en litis, bajo el predicamento de que dicho funcionario no estaba autorizado a ejercer tales funciones como notario en Villa Trina. La demandante alega asimismo que ella no consintió ni firmó dicho acto. Pruebas aportadas: 1) Compulsa Notarial; 2) Testimonio del Notario actuante; 3) Declaraciones de las partes; 4) Actos de procedimentales; 5) Sentencia por la cual se pronunció el divorcio por mutuo acuerdo; 6) Pronunciamiento del divorcio por ante el oficial de Estado Civil de Villa Trina. Prueba Testimonial.- El Notario Público declara que el protocolo de sus actos correspondiente al año 1983 fue destruido por un incendio. Que la esposa demandante lo contrató para hacer el divorcio, luego le dijo que no lo siguiera. Que ella no firmó delante de él, que él le envió el acta de estipulaciones y convenciones con el mensajero de la oficina para que ella lo firmara y ella le mandó dicho documento debidamente firmado. Esposa: declara y afirma que ella nunca firmó dicho documento ni ante el Notario ni ante nadie. Que ella continua viviendo con su esposo a la fecha, y que desea divorciarse porque el marido la golpeó rudamente hace poco tiempo. Esposo: Alega que la esposa si firmó y que ellos están divorciados. Que ella fue quien interpuso el divorcio y que él consintió en divorciarse. Otras Pruebas: 1) Orden de prisión y conducencia contra el esposo cuatro meses antes de la acción de divorcio por incompatibilidad de caracteres, en el año 1999, por violación a la ley de Violencia Intrafamiliar; 2) Orden de protección contra el marido en el año 1999; 3) Cuatro (4) controles de compraventa de inmuebles fechadas 1985,1989, 1995 y 1998, en los cuales Los señores Z y Y aparecen comprando y vendiendo dichos inmuebles, consignándose al copiar las generales de estos que son CASADOS. Pregunta: • Con estos elementos de prueba aportados al proceso, dele una solución a la demanda de que ha sido apoderado.

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C O N SI G NA N° 3 La señora Marianela Sanchis apodera al tribunal de una demanda en reparación de daños y perjuicios incoada contra la empresa de Productos Químicos XXX representante en el país de los acreditados productos de belleza y tratamiento para el pelo ZZZZZ, firma establecida en el estado de Ohio, EUA. La señora Sanchis alega en su demanda que ella compró un alisador de pelos de dicha marca en la farmacia San Juan, por la suma de RD$568, aportando la factura de compra. Que al usar dicho producto, en cuyo envase se leen las instrucciones de uso en idiomas inglés y español, sin advertirse que se recomiende hacer una prueba antes de aplicar el producto en el cuero cabelludo, este le produjo severas lesiones en el cráneo, ulcerando el cuero cabelludo y provocando la caída total del cabello; que no obstante haber sido tratada por especialistas ella se ha quedado calva, pues no ha vuelto a nacer cabello en su cabeza, ni en sus axilas. Reclama el pago de la suma de cinco millones de pesos dominicanos por los daños sufridos. Elementos de prueba aportados: • Diez fotografías, cuando la señora era modelo exhibiendo una frondosa cabellera. • 10 fotografías recientes donde se muestra a la señora Sanchis totalmente calva, y con llagas en el cuero cabelludo y ulceras. • Copia de la factura de compra del alisador de pelo ZZZZ por valor de RD$568, expedida por la farmacia San Juan, en fecha 15 de febrero del 1999. • Certificado médico expedido por el Dr._________, consignando los daños experimentados por la señora Sanchis en su cuero cabelludo así como en otras partes de su cuerpo. • Experticio realizado por tres médicos patólogos en el cual concluyen en el sentido de que las laceraciones sufridas por la señora Sanchis en el cuero cabelludo en las axila. Son efecto de un producto químico altamente tóxico cuyo origen es desconocido para nosotros • Acto de la demanda introductiva de instancia • Acto de constitución de bogado de la firma demandada • Análisis químico realizado por el laboratorio de Indotec en l cual se analiza los componentes químicos del alisador de pelo ZZZZ en el cual se concluye que ninguno de sus componentes son tóxicos ni pueden producir efectos secundarios. • Que entre ellos el único componente que pudiera ser nocivo a la salud es la potasa que contienen pero que su presencia en el producto es mínima, tan solo de un 20% y que en ese porcentaje resulta inofensiva. Pregunta: • Con estos elementos de prueba aportados al proceso, dele una solución al presente caso.

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C O N SI G NA N°4 Con motivo de una demanda en nulidad de contrato de venta interpuesta por los sucesores del señor Miguel Lucas, contra su hermano Pedro José Lucas, el tribunal se le aportan los siguientes elementos de prueba: • Acto de determinación de herederos instrumentado por el Lic. XXX Notario público del Municipio de ………….. • Acta de nacimiento de los hijos procreados por los señores Miguel Lucas y Juliana Cordero • Acta de defunción del señor Miguel Lucas, fecha 4 de noviembre de 1987 • Acto de venta bajo firma privada fecha 8 de enero de 1989, debidamente legalizado por el Juez de paz del municipio de …………… y por el cual el señor Pedro José Lucas y la Señora Juliana Cordero, ratifican la venta del un inmueble descrito como una porción de terreno con una extensión superficial de aproximadamente 180 tareas, cultivadas de aguacate y café, en el paraje el Ingenio, dentro de los siguientes linderos, al norte: Teleforo Reyes, al Sur: Lorenzo Delfín, al este: Isabela Josefa Trutosa, al Oeste: Sucesores del señor Agapito Luna. Que conforme dicho contrato había sido previamente vendido por su poseedor el señor Miguel Lucas en fecha 18 de febrero de 1987 por la suma de RD$4,500 al señor Solaz Silvilio. En dicho contrato de venta se estipula que los vendedores reciben la suma de RD$2,000 como precio de la venta, dando descargo y finiquito por tal valor. • Acto de alguacil número----- por el cual los señores Pedro, Miguel Idelfonso , Orbito, Luis y María Isabel Lucas Cordero demandan la nulidad del antes ciado contrato de compraventa. • Acto de constitución de abogado de los demandados • Acta de audiencia en la cual se recogen las declaraciones del señor Pedro José Lucas . la cual resumida expresan: “Eso fue una tierra que mi padre vendió en vida al señor Solaz Silvilio, no están medidas. El comprador fue que las mejoró y las sembró de aguacates y de café. Cuando mi papá vendió todos los hijos estaban presentes y estuvieron de cuerdo en la venta. Cuando mi papa murió el señor Silvilio se presentó con RD$400 para ayudar en el entierro. El alcalde fue testigo de la venta. No se hizo por escrito, sino que fue verbal la venta. Las tierras no tienen título, pero tienen sus papeles. Es una herencia del papá de mi papá. Tiene sus papeles. Después que mi papá vendió yo bajé con mi mamá al juez. Su mamá firmó? Si. Por qué manifestó que su mamá no firmó? La firma de ella no está ahí, pero se hizo figurar que ella andaba conmigo. El documento se firmó después de muerto mi papá, la firma de mi madre, el nombre fue puesto en el contrato, ella no sabe firmar, ni firmó. Para qué el juez de Paz manda a buscar a sus hermanos? Para que aprobaran la parte, y ellos se negaron a ir, porque se niegan a vender Usted recibió los valores consignados en el contrato? Si señor.”

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Acta de audiencia que recoge las declaraciones del señor Miguel Idelfonso Lucas Cordero la cual se resume a lo siguiente:

“El origen de la situación es la siguiente: es que yo y mis hermanos somos herederos y un hermano nuestro Pedro José Lucas vendió las tierras… Dieron su consentimiento? No El no debió haberlas vendido sin el consentimiento de los hermanos Cuándo las vendió? Un año después de muerto mi padre. Tenía autorización de vender? No. El vendedor es el hermano mayor de nosotros, se sobre entiende que él era el jefe de la familia, y en sea calidad él pensaba que los otros teníamos que aceptar por la buena o por las malas lo que él hacía. Cuándo entra el comprador en posesión de las tierras? A partir de la fecha del negocio. Han mantenido la posesión pacífica de las tierras? Sí, desde la muerte de mi padre. Mi madre no sabe leer ni escribir, aparece su firma, pero ella, repito, no sabe leer ni escribir. Quizás mi hermano presionó a mi madre para vender, para que diera su consentimiento, nos mantenía bajo un terror psicológico. Ratifica que no dieron su consentimiento? Si, nosotros no estabamos ni estamos de acuerdo con vender”. •

Acta de audiencia donde comparecen los alcaldes pedáneos del lugar, señores Orbito Esperanza y Miguel Caridad, quienes declaran al tribunal lo siguiente: y en resumen: “Si el señor Miguel Lucas le vendió esa tierras al señor Solaz Silvilio, por la suma de RD$3,500. Eso fue en el año de 1982, yo era alcalde pedáneo del paraje El Ingenio, y el otro del paraje las Cacatas. No se hizo papel. Yo lo sé porque estaba ahí y lo escribí en el libro de novedades, que es este, aquí dice que el 12 de may de 1982, el señor Miguel Lucas le vende al señor Silvilio esas tierras. No, no lo firmaron. No , no se hizo papel de venta. En el campo no se acostumbra a eso. Esas tierras son del señor Silvilio. El es quien las ha cultivado. Eran de los Lucas. De sus abuelos. Si estaban sembradas de frutas y de café. Ahora hay una plantación de aguacate.”

Pregunta: • En las pruebas aportadas al proceso y en virtud de la jerarquía de las pruebas señalada por la ley proceda a fallar el caso sometido a su consideración.

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CON SI GNA N° 5 La señora Brian estuvo casada con el señor Smith desde el año 1975 hasta el año 1996 cuando intenta una acción en divorcio por incompatibilidad de caracteres, el señor Smith platea al tribunal que le sea concedida la guarda y cuidado de los hijos menors procreados por ellos durante el matrimonio, Mariela de 14 años, Elizabeth de 10 y Estanislao de 6. Ante el pedimento del señor Smith la señora Brian demanda reconvencionalmente planteando que el niño Estanislao no es hijo del señor Smith sino que el padre biológico de dicha criatura es el señor Bissset de quien ella ha sido amante desde el año 1985 hasta la fecha, y a su vez llama en intervención forzosa al señor Bisset para que éste a su vez le sea oponible la sentencia que pudiese intervenir. La señora demandante reconvencional solicita un experticio genético a los fines de probar su demanda La señora Brian, en la comparecencia personal ordenada por el tribunal, confiesa que efectivamente entre ella y el señor Bisset ha existido una relación amorosa desde la fecha indicada y que ciertamente desde hace más de ocho años ella no sostienen relaciones sexuales con su marido. Que conforme el experticio genético y las pruebas de sangre realizadas tanto a ella como al menor , al señor Bisset y al señor Smith, estas arrojan que las posibilidades de que el padre biológico del menor sea el señor Bisset en un 99.99%, descartándose así la posibilidad de que el padre biológico del menor sea el señor Smith. Al tribunal se le aportan como medios de prueba: •

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Experticio realizado por el laboratorio Patria Rivas estudio genético realizado en las personas del menor Estanislao Smith, estudio genético realizado en la persona del señor Alberth Smith, estudio realizado en la persona del señor Francois Bisset, y en la señora Adalgisa Brian de Smith, cuyos resultados han sido apuntados. Acta de nacimiento de los menors procreados durante el matrimonio, en el cual se establece que el menor Estanislao Smith Brian nació el 15 de febrero de 1990. Acta de matrimonio de los señores Smith y Biran, por el cual se establece que estos contrajeron matrimonio el día 18 de diciembre de 1975 por ante el oficial del Estado Civil de la Primera Circunscripción del Distrito Nacional. Demanda de divorcio fechada 15 de enero de 1996, intentada por la señora Brian contra su esposo el señor Smith. Acto cotentivo de la notificación de intervención voluntaria intentada por el señor Bisset y que contiene sus pretensiones Confesión de los señores Bisset y Brian.

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Pregunta : Ante el conflicto que se plantea entre una presunción legal “jure et de jure”, la confesión de partes los experticios médicos realizados: Es admisible el pedimento de la señora Brian a la luz del artículo 312 del Código Civil? Falle este incidente. Si el fallo fue favorable a la señora Brian, y el mismo fuese ordenado, tome en cuenta los resultados del experticio genético que figura en el caso y en consecuencia dele una solución a esta demanda reconvencional.

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C O N SI G NA N° 6 MATERIA COMERCIAL La empresa “Mrs Q, S.A.” despacha a la compañía Luxor C por A a crédito mercancías por valor de RD$375,000. En la factura donde se despachan los objetos vendidos y el precio de cada uno no está firmada, sino que en el renglón correspondiente a “mercancía recibida” se verifica el sello de la compañía Luxor C. Por A. . Vencido el plazo de pago la compañía “Mrs Q, S.A.” remite el original de dicha factura para que la empresa Luxor C por A proceda al pago de la misma y emita el cheque correspondiente. Al depositar el original de la factura el mensajero de la compañía “Mrs Q, S.A.” hace que la Encargada del Departamento de Cuentas por pagar de la compañía le firme una constancia en la que consta “ factura N° 136517 de fecha 7-8-99, recibida su original” y este documento es firmado y sellado con la estampa de la compañía. Ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la empresa Luxor C por A. La compañía “Mrs Q, S.A.” demanda en cobro de pesos apoderando a su tribunal. En sus argumentaciones la Luxor C por A declara que no es deudora de “Mrs Q, S.A.” en prueba de este hecho presenta la factura original en la que se verifica la venta, Pruebas aportadas por “Mrs Q, S.A.” la demandante: • Acto de la demanda • Copia de la factura de venta , ni sellada ni firmada por Luxor C por A • Comprobante de recepción de la factura original por parte de la Luxor C por A a los fines de pago • El libro diario de la compañía donde se ha asentado la venta • Libro de inventario donde la deuda de Luxor C por A aparece consignada como un crédito por cobrar. La Luxor C por A: • Acto de la demanda • Original de la factura en la cual hay un impreso con un sello gomígrafo la palabra “pagada en fecha 9-12-99” Pregunta: Usted como juez qué medida de instrucción complementaria podría ordenar para fallar este expediente. Cuál sería su decisión?

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14 – BIBLIOGRAFÍA •

Cabañas, Juan Carlos. La Valoración de las Pruebas y su Control en el Proceso Civil. Edit. Grefol, S.A. Madrid, España. 1993.

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Capitant, Henri. Vocabulario Jurídico. Ed. Depalma. Buenos Aires. 1939. Pág. 451

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Carnelutti, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Imp. Publi-Mex,S.a. México, 1997. Pág. 83

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Cordón M. Faustino y otros. 20 años de ordenamiento Constitucional. Ed. Aranzadi. Navarra. 1999. Pág. 198.

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Código Civil Dominicano

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Código de Procedimiento Civil Dominicano

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Marty Gabriel et Raynaud. Pierre. Droit Civil. Tome I. Página 367. 2ª Edición. Sirey. París 1972.

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Tavarez hijo, Froilán. Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano. Vol II 7ma. Edit. Tiempo, S.A. Santo Domingo. 1991. Pág. 220

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