Tratado de Derecho Administrativo Tomo 3 Carlos Balbin [PDF]

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Tratado de Derecho Administrativo TOMO III

Carlos F. Balbín

© Carlos F. Balbín, 2011 © de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2011 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Impreso en la Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del editor y el autor. Printed in Argentina All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the publisher and the author. Tirada: 800 ejemplares I.S.B.N.978-987-03-1837-8(Tomo III) I.S.B.N.978-987-03-1834-7(Obra completa)

ARGENTINA Balbín, Carlos Tratado de Derecho Administrativo. - 1a ed. - Buenos Aires: La Ley, 2011. v. 3, 720 p.; 24x17 cm. ISBN978-987-03-1837-8(Tomo III) ISBN 978-987-03-1834-7(Obra completa) 1. Derecho Administrativo. I. Título CDD 342.06

Indice General

INDICE GENERAL Capítulo XV El Acto Administrativo y el Reglamento I. Introducción II. El acto administrativo II.1. Concepto II.2. Los actos dictados por los otros poderes del Estado II.3. Los actos jurisdiccionales del Poder Ejecutivo II.4. Los actos dictados por otras personas públicas estatales (entes descentralizados autárquicos) II.5. Los actos dictados por las personas públicas no estatales II.6. Los actos dictados por las empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria y sociedades anónimas de propiedad del Estado II.7. Los actos dictados por las personas privadas de propiedad estatal II.8. Los actos dictados por las personas privadas en ejercicio de funciones administrativas II.9. Los actos dictados por el Estado reglados parcialmente por el Derecho Privado II.10. Los actos de gobierno, políticos e institucionales II.11. Los meros pronunciamientos administrativos II.12. Los actos administrativos y los contratos estatales III. Los elementos del acto administrativo III.1. ¿Puede reconstruirse el marco de los elementos del acto administrativo apoyándose sólo en la competencia, el objeto y la forma? III.2. Los elementos esenciales del acto III.2.1. Competencia III.2.2. Causa III.2.3. Objeto III.2.4. Procedimiento III.2.5. Motivación III.2.6. Finalidad III.2.7. Forma III.2.8. Los otros elementos del acto. La voluntad del agente III.3. Los elementos accesorios del acto III.4. La notificación del acto IV. Los caracteres del acto administrativo IV.1. La presunción de legitimidad IV.2. El carácter ejecutorio del acto IV.3. El carácter no retroactivo V. Los modos de extinción del acto administrativo V.1. La revocación del acto administrativo V.1.1. Los antecedentes judiciales V.1.2. La revocación de actos ilegítimos (regulares e irregulares) en la LPA V.1.3. La revocación de los actos estatales por oportunidad, mérito o conveniencia V.1.4. La indemnización por la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia V.2. La caducidad del acto administrativo V.3. Las nulidades del acto administrativo VI. El régimen de nulidades de los actos administrativos VI.1. El régimen de las nulidades en el derecho civil VI.2. El régimen de nulidades en el Derecho Público VI.2.1. Los actos administrativos nulos de nulidad absoluta y los actos anulables de nulidad relativa VI.3. Los vicios del acto administrativo VI.3.1. Vicios en el elemento competencia VI.3.2. Vicios en el elemento causa VI.3.3. Vicios en el elemento objeto VI.3.4. Vicios en el elemento procedimiento VI.3.5. Vicios en el elemento motivación VI.3.6. Vicios en el elemento finalidad VI.3.7. Vicios en el elemento forma VI.3.8. Vicios en la voluntad VI.3.9. ¿Puede reconducirse la teoría de los actos administrativos y, en particular, su régimen de nulidades, al concepto de violación del orden jurídico? VI.3.10. El régimen jurídico de los actos nulos de nulidad absoluta y actos anulables de nulidad relativa VI.3.11. Los efectos de las nulidades

VI.3.12. El saneamiento y conversión del acto administrativo VI.3.13. El plazo de prescripción de las acciones VI.3.14. La indemnización al particular en los casos de nulidades de las decisiones estatales VI.3.15. El poder de las Provincias de regular sobre prescripción de las acciones de nulidad VI.4. Las nulidades manifiestas y no manifiestas VI.4.1. El régimen jurídico de las nulidades manifiestas y no manifiestas VI.5. La distinción entre el Derecho Privado y Público VII. El hecho administrativo VIII. Las vías de hecho IX. El silencio y las omisiones estatales X. El acto administrativo de alcance general X.1. El concepto de acto administrativo de alcance general y su distinción con el acto de alcance particular X.2. Las diferencias entre el acto de alcance general y el reglamento X.3. El procedimiento de elaboración de los reglamentos X.4. El régimen jurídico de los reglamentos X.4.1. La inderogabilidad singular de los reglamentos X.4.2. El régimen jurídico aplicable X.4.3. El régimen de impugnación X.4.4. La legitimación para impugnar los reglamentos X.4.5. Los efectos de la revocación o declaración judicial de nulidad de los reglamentos XI. El régimen de las conductas estatales en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires Capítulo XVI Las Situaciones Jurídicas Subjetivas I. Introducción II. La legitimación. Los criterios clásicos. La doctrina. El Legislador. La jurisprudencia III. ¿Cuál es la relevancia del tema en debate? IV. El derecho subjetivo como presupuesto del control judicial. Presupuesto necesario pero insuficiente V. La salida del modelo. Los efectos de las sentencias VI. La legitimación en el procedimiento administrativo VII. La legitimación en el proceso judicial VII.1. El criterio de los jueces sobre las situaciones jurídicas subjetivas antes de 1994 VII.2. La reforma constitucional de 1994 y su incidencia sobre las situaciones jurídicas subjetivas VII.3. El análisis de la jurisprudencia posterior a la reforma constitucional de 1994 A) Los criterios restrictivos respecto de los afectados y las asociaciones B) Los criterios amplios respecto de los afectados y las asociaciones C) Un precedente paradigmático: el caso "Halabi"¿ D) La definición conceptual del derecho colectivo E) La extensión del amparo respecto de las otras vías procesales F) Conclusiones VII.4. El caso particular de los legisladores VII.5. El Defensor del Pueblo VII.6. Conclusión VIII. El bloqueo de la legitimación amplia: el efecto relativo de las sentencias. El reconocimiento del efecto absoluto en los procesos colectivos VIII.1. Introducción VIII.2. Interpretación judicial sobre los efectos relativos VIII.3. Interpretación judicial. El alcance absoluto de las sentencias en los procesos colectivos VIII.4. El criterio legislativo VIII.5. Conclusiones IX. Los derechos de incidencia colectiva IX.1. Los derechos de incidencia colectiva. Su definición. Los principios rectores. Los aspectos objetivo y subjetivo. Su interdependencia IX.2. El aspecto objetivo IX.3. El aspecto subjetivo A) El sujeto afectado B) Las asociaciones intermedias C) El Defensor del Pueblo

IX.4. El nexo entre el objeto y el sujeto IX.5. Las cuestiones procesales en el marco de los procesos judiciales colectivos X. Conclusiones XI. Las situaciones jurídicas subjetivas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires Capítulo XVII El Procedimiento Administrativo I. El procedimiento administrativo. Introducción I.1. Concepto I.2. El sentido del procedimiento administrativo I.3. El procedimiento y el proceso judicial I.4. El órgano competente para regular el procedimiento administrativo II. El procedimiento general. La ley 19.549 y el decreto reglamentario II.1. El ámbito de aplicación y el carácter federal II.2. El criterio subjetivo II.3. La relación con los procedimientos especiales II.4. La aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial III. Los procedimientos especiales III.1. Los otros procedimientos y su inconmensurabilidad III.2. Los procedimientos especiales y su modo de relación con el procedimiento general. La aplicación supletoria. El análisis de ciertos casos III.3. El procedimiento específico sobre acceso a la información pública y su relación con el procedimiento general IV. Los aspectos del procedimiento IV.1. Los principios IV.1.1. La impulsión e instrucción de oficio (inciso a). La caducidad del procedimiento. Los efectos sobre los plazos. La suspensión del procedimiento. La verdad jurídica objetiva IV.1.2. La celeridad, economía, sencillez y eficacia (inciso b) IV.1.3. El principio del informalismo a favor del particular (inciso c). Las formas no esenciales. El plazo. Las formas. El lugar. Sus diferencias con el proceso judicial IV.1.4. El debido proceso adjetivo (inciso f). El derecho a ser oído. El patrocinio letrado. El derecho a ofrecer, producir y controlar las pruebas. El derecho a una decisión fundada. La teoría de la subsanación IV.1.5. ¿Es posible incorporar otros principios en el marco del procedimiento administrativo? IV.2. El órgano competente. Los casos de sustitución IV.3. El expediente administrativo IV.3.1. El expediente administrativo, su inicio y las reglas básicas de tramitación IV.3.2. La presentación de escritos en el trámite administrativo IV.3.3. La firma y el domicilio IV.4. Las partes IV.4.1. Las partes: capacidad y legitimación IV.4.2. La pluralidad de partes IV.4.3. La representación de las partes IV.5. Los plazos. Suspensión e interrupción IV.6. La prueba IV.6.1. La prueba documental IV.6.2. La prueba de informes IV.6.3. La prueba testimonial IV.6.4. La prueba pericial IV.6.5. La prueba confesional IV.6.6. Los alegatos IV.7. La dirección del procedimiento IV.8. Las vistas y notificaciones en el procedimiento administrativo IV.8.1. Las vistas del expediente IV.8.2. Las notificaciones IV.9. Las medidas cautelares en el marco del procedimiento IV.9.1. Las razones de interés público IV.9.2. Los perjuicios graves al interesado IV.9.3. Las nulidades absolutas

IV.9.4. Conclusión IV.10. La conclusión del procedimiento. Los modos normales y anormales. El desistimiento, la renuncia y la caducidad V. Los procedimientos de impugnación de las decisiones estatales V.1. Introducción. Los principios en conflicto. El marco constitucional. Su armonización. El régimen vigente V.2. El principio general del agotamiento de las vías administrativas. El reclamo administrativo previo. El régimen actual y sus inconsistencias. Las otras vías de impugnación (recursos y reclamos). Las excepciones (hechos, vías de hecho y silencio). Los plazos V.3. El reclamo administrativo previo. Las excepciones. Su objeto: las pretensiones de impugnación de las omisiones estatales. Sus diferencias con el silencio del artículo¿10, LPA V.4. Las pretensiones de impugnación de actos administrativos de alcance particular V.4.1. El régimen general de los recursos. El marco legal. Las pruebas. Los sujetos. El objeto. Los fundamentos. Los plazos. Interrupción y suspensión. La resolución V.4.2. El recurso de reconsideración V.4.3. El recurso jerárquico V.4.4. El recurso de alzada V.4.5. El recurso de queja V.4.6. El recurso de revisión V.4.7. Los recursos extemporáneos. La denuncia de ilegitimidad V.4.8. La impugnación de los actos que son reiteración de otros. La reiteración tras la intervención judicial V.4.9. La impugnación de actos ilegítimos o vías de hecho junto con el reclamo por daños y perjuicios. Diversidad de pretensiones V.5. Las pretensiones de impugnación de los reglamentos. Las impugnaciones directas e indirectas. El órgano competente. Los plazos. Los efectos de la declaración de invalidez de los reglamentos. La obligación estatal de indemnizar V.6. El agotamiento de las vías administrativas en el marco de los entes descentralizados V.7. El agotamiento de las vías administrativas en los entes autónomos V.8. La impugnación de los actos administrativos en materia contractual V.9. Las excepciones al agotamiento de las vías administrativas V.9.1. Las vías de hecho V.9.2. El silencio estatal V.9.3. El reclamo autónomo por daños y perjuicios causados por actos administrativos legítimos V.9.4. El reclamo autónomo por daños y perjuicios causados por hechos administrativos V.9.5. La repetición V.9.6. Los actos de la Administración cuyo objeto está regido por el Derecho Privado V.9.7. Los actos dictados por los órganos superiores V.9.8. La acción declarativa de certeza V.9.9. La acción de amparo V.10. ¿Cuáles son las válvulas de escape del sistema de impugnación de los actos estatales? VI. Los procedimientos de participación VII. El régimen del procedimiento en la Ciudad de Buenos Aires

CAPÍTULO XV

EL ACTO ADMINISTRATIVO Y EL REGLAMENTO Sumario : I. — Introducción — II. El acto administrativo. — III. Los elementos del acto administrativo — IV. Los caracteres del acto administrativo — V. Los modos de extinción del acto administrativo — VI. El régimen de nulidades del acto administrativo — VII. El hecho administrativo — VIII. Las vías de hecho — IX. El silencio y las omisiones estatales — X. El acto administrativo de alcance general — XI. El régimen de las conductas estatales en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.

I. INTRODUCCIÓN

Hemos analizado en los primeros capítulos de este Tratado los principios y pilares fundamentales del sistema institucional y el Derecho Administrativo, a saber los principios de división de poderes, legalidad y derechos fundamentales. Luego, estudiamos las funciones estatales y, en particular, las funciones administrativas, es decir los poderes propios del Poder Ejecutivo y su modo de ejercicio (poderes reglados y discrecionales). También repasamos la organización del Poder Ejecutivo, el factor humano (empleo público), el control del Estado y las actividades estatales y su clasificación según los escaparates clásicos del Derecho Administrativo. Es decir, el poder estatal de ordenación y regulación, los servicios estatales (funciones estatales básicas, servicios públicos y servicios sociales) y, por último, el fomento. Creemos conveniente, entonces, desarrollar en este punto los medios o instrumentos por medio de los cuales el Poder Ejecutivo hacer conocer sus decisiones. Ya hemos visto que la actividad estatal es la conducta de sus órganos y que éstos están integrados por personas físicas (agentes públicos). Sabemos también que el ordenamiento jurídico nos dice si el Estado puede obrar y, en su caso, cómo debe hacerlo (competencias estatales). Volvamos sobre el punto anterior. ¿Cuáles son esos medios? El acto administrativo, el reglamento, el contrato, los hechos, las vías de hecho y el silencio. Sin dudas, el medio más habitual y estudiado es el acto administrativo (particular o general), por ello comenzaremos con el análisis de éste. Pero antes es importante señalar que estas distinciones son jurídicamente relevantes porque el régimen aplicable es distinto. De allí su interés e importancia en el marco de nuestro estudio. Veamos cada uno de ellos por separado.

II. EL ACTO ADMINISTRATIVO II.1. Concepto Comencemos por el Derecho Privado porque el Derecho Público se nutrió en sus orígenes de aquél y sus institutos específicos. Así, el acto administrativo es el sucedáneo del acto jurídico del Derecho Civil. Dice el Código Civil que "son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". El acto jurídico es entonces, en principio, el acto entre privados. Si bien en un principio el acto administrativo fue entendido como un concepto casi procesal (su revisión debía hacerse por órganos especializados), luego se le dio un contenido sustancial (declaración que produce efectos jurídicos) partiendo del Derecho Civil. Por ello, el desarrollo de la teoría dogmática del acto

administrativo reproduce los capítulos propios del acto jurídico del Derecho Privado (elementos, nulidades y extinción). Sin embargo, el acto administrativo es un acto jurídico pero con fuerte matices. Entonces ¿qué es el acto administrativo? ¿Cuál es su definición? El acto administrativo es una declaración unilateral de alcance particular dictado por el Estado en ejercicio de funciones administrativas que produce efectos jurídicos directos e inmediatos sobre terceros(1) . Por ejemplo si leemos el Boletín Oficial encontraremos múltiples ejemplos. Así: "el Jefe del Estado Mayor General del Ejército resuelve: .. Imponer... la sanción disciplinaria de sesenta días de arresto..."; "el Secretario de Industria, Comercio y de la pequeña y mediana empresa resuelve: 1.- Declárase a la firma... comprendida en el régimen del decreto 490..., dictado en el marco de las leyes 19.640 y 25.561, para la fabricación de televisores color en distintos modelos y tamaños de pantalla, de tubo de rayos catódicos, plasma, LCD y otro sistema de producto de la innovación tecnológica..."; "el Interventor del Comité Federal de Radiodifusión resuelve: 1.- Autorízase la transferencia de la titularidad del permiso precario y provisorio correspondiente al servicio de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia ... a favor de la sociedad..."; "el Director Nacional de la Oficina Nacional de Contrataciones dispone: artículo 1.- Aplícase a la firma... la sanción de inhabilitación para contratar con el Estado Nacional hasta que se haga efectivo el pago correspondiente a la multa aplicada mediante la disposición...". ¿Cuál es el alcance de esta definición? Vamos por partes: (1) En primer término, el acto administrativo es aquél dictado en ejercicio de funciones administrativas y, como explicamos anteriormente, éstas comprenden las potestades propias del Poder Ejecutivo ya que hemos excluido en principio a los otros poderes, es decir el Legislativo y el Judicial, de modo que seguimos el criterio subjetivo que adoptamos desde el principio de este tratado. Cabe señalar que la ley (LPA) no nos dice puntualmente qué es el acto administrativo, aun cuando su título III establece el régimen de sus requisitos esenciales. Sin embargo, cierto es que el título I sobre "Procedimiento Administrativo" y su ámbito de aplicación parte del concepto subjetivo que nos permite quizás trasladar este criterio sobre el ámbito conceptual del acto estatal. Esto es, definir el acto administrativo con contenido subjetivo. Por otro lado, debemos reconocer que las legislaciones locales más recientes hacen uso del concepto objetivo y ello refuerza nuestro criterio interpretativo sobre el sentido y alcance del marco nacional porque éste es claramente distinto de aquéllas. Así, por ejemplo, la Ley de Procedimiento de la Ciudad de Buenos Aires establece que "las disposiciones de esta ley se aplicarán a la Administración Pública centralizada, desconcentrada y descentralizada y a los órganos legislativo

y judicial de la Ciudad de Buenos Aires, en ejercicio de función administrativa"(2) . No es posible, entonces, inferir del texto de la LPA nacional, el criterio objetivo de función estatal y, consecuentemente, el concepto objetivo de acto administrativo. (2) En segundo término, si bien es cierto que el acto administrativo es aquel dictado en ejercicio de funciones administrativas, cabe preguntarse si cualquier actividad que desarrolle el Estado en ejercicio de funciones administrativas es necesariamente y en términos conceptuales acto administrativo. Creemos que no. Tal como surge del concepto que hemos descrito anteriormente, el acto administrativo es una declaración unilateral de alcance individual que produce efectos jurídicos directos sobre el ámbito de las personas. De modo que, entonces, cabe excluir de su marco conceptual el contrato en razón de su carácter bilateral; el reglamento , es decir el acto de alcance general; los hechos y las vías de hecho toda vez que constituyen comportamientos materiales (esto es, decisiones estatales sin exteriorización previa de voluntad); el silencio que es simplemente una decisión tácita estatal y, por último, los actos internos que no tienen efectos directos sobre las personas(3) . Pero, ¿por qué distinguimos entre estos criterios? ¿Existe un concepto intrínseco que por su naturaleza nos obligue a diferenciar de este modo las decisiones estatales? En principio no es así, sin embargo es necesario marcar las diferencias porque la ley vigente sí lo hace y, consecuentemente, el régimen jurídico es diverso. A veces, por cuestiones sustanciales y otras veces simplemente por matices. Así, el reglamento está regido por las cláusulas constitucionales respectivas y específicamente por los artículos 11, 24 y 25 de la LPA. Por su parte, el contrato está regulado por las leyes especiales y, en casos de indeterminaciones normativas, por las disposiciones del título III de la LPA. Los hechos y las vías de hechos por los artículos 9º, 23 y 25 de la LPA. El silencio por los artículos 10, 23 y 26 de la LPA y, por último, los actos internos por los artículos 48, 74 y 80 del decreto 1759/72, reglamentario de la LPA (RLPA). A su vez, si comparamos estas reglas entre sí advertimos que el régimen jurídico es diverso y, por tanto, debe dársele un tratamiento distinto. (3) En tercer término, luego de definido el contorno y las exclusiones del concepto bajo estudio nos preguntamos cuál es el contenido de éste en términos más precisos y ciertos. Así, el acto administrativo es: a) el acto materialmente administrativo de alcance particular dictado por el Poder Ejecutivo, y b) el acto materialmente jurisdiccional del Poder Ejecutivo. Sin embargo, excluimos el acto materialmente legislativo, es decir, el reglamento porque, como ya hemos dicho, el régimen constitucional y legal de éste es sustancialmente diverso de los otros. (4) En los puntos anteriores hemos circunscrito uno de los elementos de nuestro concepto, a saber, la función administrativa como marco de contención y límite del acto.

Dirijamos ahora nuestro razonamiento hacia los otros elementos o aspectos de la definición que hemos dado. Dijimos que el acto administrativo es una decisión estatal de carácter unilateral . Conviene detenernos aquí para aclarar diversas cuestiones. Por un lado, parece razonable distinguir entre el acto y el contrato; el primer caso se trata de una decisión unilateral porque sólo concurre la voluntad estatal y el segundo es de orden bilateral porque en él participan el Estado y otras personas. Por otro lado, surge el inconveniente de encuadrar los actos estatales que no revisten el carácter de contratos y en cuyo marco o proceso de formación interviene el particular más o menos intensamente. Pensemos el siguiente caso. Una persona peticiona ante el Estado un permiso de exportación de bienes y, luego de seguir el trámite correspondiente, aquél dicta el acto pertinente otorgando el permiso solicitado. Es indudable que el particular concurre con su voluntad en el procedimiento de formación del acto respectivo de autorización. En este contexto, algunos autores distinguieron entre actos unilaterales y bilaterales. Pero ¿cuál es la diferencia entre el acto bilateral y el contrato (por ejemplo, el contrato de suministros o de obras públicas)? Quizás el criterio es que en el primer caso el particular sólo concurre en el trámite de formación del acto (permiso de exportación) y en el segundo participa en el proceso de formación y cumplimiento o ejecución del acto (contrato de suministros)(4). Por nuestro lado, creemos que es necesario distinguir claramente entre el acto y el contrato, pero estamos persuadidos con igual convicción de que no es necesario y por tanto inconveniente diferenciar el acto unilateral del bilateral. Es cierto que conceptualmente es posible hacerlo, pero ¿cuál es el sentido? El único sentido posible, en este contexto, es la existencia de regímenes sustancialmente diversos, sin embargo en este caso no es así, de modo que, según nuestro parecer, este criterio que divide las aguas entre acto unilateral y bilateral es jurídicamente irrelevante y crea más dudas sobre un terreno conceptual ya confuso. Cabe también recordar que la Corte en el antecedente "Metalmecánica SACI c. Nación Argentina" en el que se debatió, por un lado, si la voluntad del particular (en el marco de un régimen de promoción industrial) integra o no la decisión estatal y, por el otro, si la acción de daños y perjuicios que intenta el particular (en ese contexto y por incumplimiento de las obligaciones del Estado) debe encuadrarse en el marco contractual o extracontractual de responsabilidad estatal. Es decir, si el vínculo entre las partes es o no contractual y de a llí nace el tipo de responsabilidad y los plazos de prescripción de las acciones respectivas. Dijo entonces el Tribunal que "el régimen de promoción de la industria automotriz colocaba a ésta como una actividad reglamentada, cuyo ejercicio requería contar con la correspondiente autorización. La voluntad del interesado debía, en consecuencia, manifestarse para la incorporación del régimen; pero desde el momento que ésta era aceptada, otra voluntad, la de la Administración Pública, en conjunción con aquélla, daba nacimiento al acto administrativo que resultaba de ese modo bilateral en su formación y también en sus efectos. En su formación, porque el pedido del interesado de acogerse al referido régimen era un presupuesto

esencial de su existencia; y en sus efectos, porque originaba los respectivos derechos y obligaciones emergentes de esa concurrencia de voluntades". Y agregó luego que "si se pretendiera equiparar lisamente a un contrato el acto administrativo que se estudia, es posible que se hallaran diferencias; sin embargo, según el recordado concepto de la Corte, no es preciso que la equivalencia sea perfecta, sólo basta comprobar que se está ante una acción de daños y perjuicios que tiene su causa eficiente y generadora en un acto jurídico bilateral y en el incumplimiento que se atribuye al Estado de obligaciones contraídas, para encuadrar el caso en el artículo 4023Cód. Civil". De modo que, en el presente caso, la Corte reconoció la existencia de actos de estructura bilateral y los asimiló a los contratos(5) . Más adelante, la Corte volvió a aplicar el criterio expuesto en el caso anterior, pero curiosamente con un resultado diverso. Así, en el precedente "Compañía Azucarera Concepción S.A."(6) el Tribunal debatió el carácter contractual o extracontractual de la relación entre el Estado y el particular y, consecuentemente, el plazo de prescripción aplicable por responsabilidad —de diez o dos años, según el caso—. Consideró puntualmente que el hecho de liquidar las divisas provenientes de las exportaciones realizadas por la empresa actora por un tipo de cambio distinto de aquel autorizado por el BCRA, no importó el incumplimiento de un convenio preexistente entre las partes como pretendió el actor, sino simplemente "falta de servicio" y por ende se configuró responsabilidad extracontractual del Estado aplicándose entonces el artículo 4037 y no el mandato normativo del artículo 4023, ambos del Código Civil. En otros términos y según el criterio del Tribunal, en el último de los casos analizados no existió acto bilateral (en su formación y sus efectos) sino unilateral. (5) Dijimos también que el acto administrativo es de alcance particular , mientras que el reglamento, alcanzado por un régimen jurídico diverso, es de alcance general. ¿En qué aspecto debemos ubicar el carácter particular o general del acto? Creemos que en el sujeto destinatario de éste, pero no sólo en el carácter individual o plural (uno o varios sujetos destinatarios), sino básicamente en su contextura abierta o cerrada respecto de los destinatarios y la individualización de éstos en el propio acto de que se trate. Cabe recordar que N. BOBBIO en el marco de su "Teoría General del Derecho" sostuvo que "toda proposición prescriptiva y, por ende, también las normas jurídicas, está formada por dos elementos constitutivos y, por consiguiente, indefectibles: el sujeto, a quien se dirige la norma, o sea el destinatario, y el objeto de la prescripción, o sea la acción prescriptiva... Ahora bien, tanto el destinatariosujeto como la acción-objeto pueden presentarse en una norma jurídica en forma universal y en forma individual". En este contexto, el autor citado entendió que existen cuatro proposiciones jurídicas posibles: (a) prescripciones con destinatario universal (el destinatario es una clase de personas);

(b) prescripciones con destinatario individual (el destinatario es un individuo concreto y singular); (c) prescripciones con acción universal (la acción no se agota en una sola ejecución sino que se repite en el tiempo y vale para todos aquellos que puedan encuadrarse en el mandato); (d) prescripciones con acción individual (la acción, una vez cumplida, hace perder eficacia a la norma bajo análisis). Finalmente, concluye que es "oportuno denominar generales [a] las normas que son universales respecto del destinatario, y abstractas aquellas que son universales respecto de la acción"(7) . Por su parte J. SANTAMARÍA PASTOR distingue —siguiendo el criterio anterior— cuatro categorías plausibles según el destinatario (general/especial) y el objeto (abstracto/ concreto). Así, por ejemplo: 1. "la combinación general-concreto ha venido a dar lugar a la categoría ... de actos administrativos generales de contenido no normativo..."; 2. "la combinación especial-abstracto ha merecido una atención mucho menor; se trata de la figura de los reglamentos singulares, esto es, disposiciones que proveen de un régimen o disciplina general o abstracta a sujetos concretos...". Y, luego, concluye que "la opción mayoritariamente aceptada hoy se atiene a la clasificación de los imperativos en función de la extensión de su objeto... lo que determina el carácter reglamentario de una disposición administrativa es, pues, la abstracción de su objeto"(8) . Por nuestro lado, creemos que el acto es particular cuando dice cuáles son sus destinatarios y —además— ese campo es cerrado. ¿Por qué nos apartamos de los precedentes citados? Porque entendemos que el camino que proponemos es más simple y fácilmente contrastable y conduce a iguales resultados. Veamos. Si el acto establece cuáles son los destinatarios, pero su campo es abierto entonces el acto es general. Así, el acto es aplicable sobre una serie indeterminada de personas y supuestos (situaciones jurídicas). Por ejemplo, el Estado resuelve establecer ciertas obligaciones sobre los dueños de los inmuebles ubicados en las calles tal y tal y, en sus anexos, describe puntualmente quiénes son los propietarios. Es decir, el acto dice quiénes son sus destinatarios, pero sin embargo este campo (subjetivo) es abierto porque los actuales propietarios pueden ser reemplazados por otros. Así, el acto es particular (acto administrativo) si individualiza a los sujetos destinatarios, aun cuando se trate de un conjunto de individuos y no de un solo sujeto y ese campo es cerrado; mientras que el reglamento es de alcance general porque su campo subjetivo es indeterminado o abierto(9) . Pensemos distintos supuestos con el propósito de dar mayor claridad sobre este asunto:

a) el Estado dicta un acto ordenando que el propietario de un inmueble determinado tribute una tasa especial, b) el Estado dicta igual acto con respecto a los sujetos que fueron propietarios el año anterior y cuyas propiedades estén ubicadas en determinadas zonas de la ciudad y, en el anexo respectivo, detalla el nombre de los propietarios y, por último, c) el Estado impone dicha obligación sobre los propietarios de los inmuebles situados en determinadas zonas de la ciudad, sin individualización de los sujetos obligados. En el primer caso (a) el sujeto está individualizado por su condición de propietario o directamente por su nombre. El segundo caso (b) es igual al anterior ya que aún tratándose de una pluralidad de sujetos, éstos están claramente individualizados y es un colectivo de sujetos cerrado (propietarios de inmuebles en el año anterior), es decir, no es posible intercambiar sujetos. En ambos, por tanto y según nuestro parecer, el acto es de alcance particular. Por último, el tercer supuesto (c) es un reglamento porque el destinatario de la decisión es plural (conjunto de sujetos), además el sujeto no fue individualizado por el propio acto y especialmente éste es abierto en su conformación y contorno subjetivo. Es más, el Estado puede detallar el nombre de los sujetos obligados (más allá de las dificultades materiales para hacerlo) pero aún así el acto es general porque esos sujetos pueden ser reemplazados por otros en tanto los titulares transfiriesen su propiedad. Es necesario aclarar que los decretos legislativos que dicta el Ejecutivo, esto es los decretos delegados y los de necesidad están claramente excluidos del concepto de acto administrativo y de la LPA. Es más, su régimen está previsto en el propio texto constitucional y la ley reglamentaria sobre la Comisión Bicameral Permanente(10). (6) El acto y su definición nace entonces de entrecruzar los conceptos de funciones administrativas, su carácter unilateral y el alcance particular pero, ¿qué debemos entender por efectos jurídicos directos e inmediatos ? El acto administrativo es aquel que crea, modifica, transfiere, conserva, declara o extingue derechos en términos directos y por sí mismo sin detenerse en otros actos(11) . Creemos que los caracteres directo e inmediato de los efectos son concurrentes. En definitiva, el acto es tal si —insistimos— crea, modifica, transfiere, conserva, declara o extingue derechos por sí mismo. Volvamos entonces sobre la definición para luego continuar con el análisis de ciertos casos especiales. Dijimos y repetimos que el acto administrativo es una declaración unilateral de alcance particular dictado por el Estado en ejercicio de funciones administrativas que produce efectos jurídicos directos respecto de terceras personas. Es posible, quizás, marcar ciertos mojones cuando recorremos el trazado del concepto del acto administrativo en relación con sus efectos, a saber, a) los efectos

individuales o generales, esto es, si el concepto de acto administrativo sólo comprende los actos individuales o también los de alcance general o reglamentos y b) los efectos directos o indirectos, es decir, si el acto de que se trate produce o no efectos directos respecto de terceras personas. En conclusión: el acto administrativo es aquel que produce efectos individuales y directos. (7) Por último, ¿el acto administrativo es necesariamente el acto definitivo ? Se ha dicho que el acto administrativo es aquel que reviste carácter definitivo, sin embargo creemos que no es así porque el aspecto jurídicamente relevante es si sus efectos son de alcance individual y directo. Por ejemplo, cuando el órgano administrativo competente, en el marco de un procedimiento administrativo, dicta un acto cuyo objeto es la aplicación de una sanción al abogado de la parte por su desempeño incorrecto en ese trámite —más allá de su condición de acto definitivo o de mero trámite, cuestión controvertida toda vez que puede tildarse como definitivo o no—, es un acto que indudablemente produce efectos jurídicos directos sobre los derechos del letrado sancionado y constituye, consecuentemente, un acto administrativo(12) . Por ello, el acto administrativo es aquel que produce efectos jurídicos directos más allá de que sea o no definitivo. Intentaremos avanzar más sobre el concepto de acto, pero debemos advertir que es muy difícil dar un criterio comprensivo de todas las decisiones estatales singulares y formales que comúnmente llamamos actos administrativos.

II.2. Los actos dictados por los otros poderes del Estado Creemos, tal como hemos explicado en la primera parte de nuestro Tratado — tomo I—, que las potestades materialmente administrativas de los Poderes Legislativo y Judicial no deben estar reguladas en principio por el Derecho Administrativo ya que partimos de un criterio subjetivo de funciones estatales. Sin embargo cabe aplicar —por el camino analógico— el régimen de los actos administrativos (LPA) a los actos materialmente administrativos del Poder Legislativo y Judicial(13) , en cuyo caso cabe extender las garantías pero no así las restricciones. En verdad, conviene quizás recordar que esta discusión es cada vez menos trascendente en términos jurídicos por dos razones: (a) en primer lugar, todos los operadores coinciden en que el ámbito de actuación del Poder Ejecutivo está reglado por el Derecho Administrativo, sin distinciones, b) ¿cuál es, entonces, el objeto sobre el que recae el conflicto interpretativo? Creemos que este objeto es el marco de actuación de los otros dos poderes cuando ejercen potestades materialmente administrativas, es decir, por caso, las designaciones del personal o las contrataciones del Poder Legislativo y Judicial, entre otros. Tengamos presente que si partimos de un concepto subjetivo, entonces, debe concluirse necesariamente que este ámbito materialmente administrativo no está

alcanzado directamente por el Derecho Administrativo, salvo por el camino subsidiario o analógico que antes marcamos. Por el contrario, si postulamos el criterio objetivo o mixto, ese campo si está comprendido dentro del Derecho Administrativo. Sin embargo, el conflicto es cada vez menor porque el Congreso y el Poder Judicial han dictado normas específicas sobre esas materias. Así, el Congreso sancionó por ejemplo la ley 24.600 sobre el régimen del personal legislativo, de modo que en principio es insustancial preguntarnos si ese marco es o no propio del Derecho Administrativo porque en el ámbito del personal del Poder Legislativo debemos aplicar directamente las disposiciones de la ley 24.600. A pesar de ello, el conflicto vuelve a plantearse aunque mucho más acotado y sólo en caso de indeterminaciones del régimen específico. En síntesis, en casos de indeterminaciones, ¿debo aplicar el régimen del Derecho Administrativo, Parlamentario o Judicial? En igual sentido, ¿debo recurrir a los principios del Derecho Administrativo, Parlamentario o Judicial? Entendemos que debe aplicarse el régimen del Derecho Parlamentario o Judicial y, en caso de indeterminaciones, ir a los principios del Derecho Público que nacen del propio texto constitucional y que son comunes a cualquier rama del ordenamiento, es decir el Derecho Administrativo, Parlamentario y Judicial. Así, por ejemplo, el acto que dicta el Congreso sobre cesantía de los agentes está regido, según nuestro criterio, por el Derecho Parlamentario. Pero, en verdad, debemos concluir y reconocer que la aplicación del Derecho Administrativo o Parlamentario no es demasiado relevante. ¿Cuál es el extremo que sí es importante? La aplicación de los principios constitucionales. Entonces, si el acto que ordenó la cesantía del agente está alcanzado por el Derecho Administrativo o Parlamentario es quizás una cuestión menor, pero los aspectos constitucionales (por ejemplo el acceso al Poder Judicial) son sumamente trascendentes, de modo que más que preocuparnos por cuál de esos regímenes debemos aplicar, sí cabe constatar si ese marco jurídico garantiza los principios constitucionales ya que, en caso contrario, es claramente inconstitucional cualquiera fuese su denominación o ámbito material de aplicación. Pero más allá de estos devaneos, volvamos sobre el objeto y el texto bajo estudio, es decir el acto administrativo y la LPA. Como ya dijimos, la LPA sigue un criterio subjetivo sobre su ámbito de aplicación(14) . Creemos que éste es básicamente el criterio que siguen los tribunales. Así, la Cámara Federal dijo que "si bien es cierto que el Congreso Nacional no está incluido en el ámbito de la ley 19.549 y su decreto reglamentario... no es irrazonable aplicar... analógicamente en dicho ámbito aquellas que se dictaron para el poder administrador"(15) . En conclusión pensamos que los actos materialmente administrativos que dictan los Poderes Legislativo y Judicial no son actos administrativos en los términos de la LPA, sin perjuicio de estar alcanzados por mandato constitucional por los principios del Derecho Público y aplicarse por vía analógica el régimen de la LAP.

II.3. Los actos jurisdiccionales del Poder Ejecutivo En principio, y teniendo en cuenta el criterio subjetivo, cabe concluir que los actos del Poder Ejecutivo constituyen actos administrativos, incluidos los jurisdiccionales. Sin perjuicio de ello, los actos jurisdiccionales del Ejecutivo tienen peculiaridades propias que los distinguen de los actos dictados en ejercicio de facultades de corte administrativo. Estas propiedades nos permiten diferenciar los actos administrativos del Ejecutivo de los actos administrativos dictados por éste en ejercicio de funciones jurisdiccionales. De modo que si bien el régimen jurídico es básicamente el mismo, es posible y quizás conveniente matizarlo. Así, el decreto reglamentario de la ley establece matices en el marco propio del régimen jurídico de los actos jurisdiccionales del Ejecutivo. En efecto, el artículo 99 del decreto dice que "tratándose de actos producidos en ejercicio de una actividad jurisdiccional, contra los cuales estén previstos recursos o acciones ante la justicia o ante órganos administrativos especiales con facultades también jurisdiccionales, el deber del superior de controlar la juridicidad de tales actos se limitará a los supuestos de mediar manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violación del derecho"(16). Es decir, particularmente en materia de impugnaciones, el acto jurisdiccional del Ejecutivo tiene ciertas particularidades, como ser el control limitado por parte del superior jerárquico. En efecto, la intervención del superior debe excluirse cuando las personas consienten el acto o promueven la intervención de la justicia o de órganos administrativos especiales, salvo que existan razones de notorio interés público que justifiquen por sí mismas el restablecimiento de la juridicidad. Sin perjuicio de ello, el acto jurisdiccional del Poder Ejecutivo reviste caracteres especiales en ciertos casos en relación con el procedimiento de formación y el alcance y trámite de su revisión judicial.

II.4. Los actos dictados por otras personas públicas estatales (entes descentralizados autárquicos) Los actos dictados por los entes autárquicos son actos administrativos porque constituyen decisiones dictadas por personas jurídicas públicas estatales —igual que el propio Estado— en ejercicio de funciones administrativas(17). Ahora bien, ¿cualquier conducta de estos entes, en ejercicio de tales funciones, es un acto administrativo? En este plano cabe aplicar iguales consideraciones que en los apartados anteriores sobre las conductas y actos dictados por el Poder Ejecutivo. Otro aspecto interesante en el marco del presente análisis —entes autárquicos— es el de los entes reguladores y el carácter administrativo o no de sus actos. Por nuestra parte, creemos que los actos de los entes reguladores de los servicios

públicos constituyen actos administrativos, aplicándose las normas específicas y la LPA(18).

II.5. Los actos dictados por las personas públicas no estatales El acto administrativo es aquél dictado en ejercicio de funciones administrativas que, según nuestro parecer, son propias del Poder Ejecutivo. Pero, qué ocurre cuando el Estado transfiere esas potestades propias del Ejecutivo descargándolas en otros sujetos (personas públicas no estatales). En tal caso, el acto dictado en virtud de esa delegación de facultades estatales ¿es un acto administrativo? En verdad sólo cabe aplicar excepcionalmente y con alcance parcial el régimen jurídico propio de los actos administrativos. Veamos: ¿por qué? y ¿cuál es la parte aplicable? Recordemos además que el régimen de las personas públicas no estatales es mixto (Derecho Público/privado). Es obvio, por ejemplo, que los actos que dicta el Colegio Público de Abogados, la Iglesia Católica o el Instituto Nacional de Cinematografía, por citar tres casos de entes públicos no estatales con cierta disparidad jurídica y sustancial, no están alcanzados en principio y en términos generales por la LPA. Sí cabe aplicar los aspectos de la LPA que garanticen los derechos de las personas, incluso con mayor agudeza que en el campo propio del Derecho Privado, pero no debemos aplicar el bloque de privilegios estatales porque estamos ubicados sobre actividades de carácter no estatal. En este contexto, sólo cabe reconocer privilegios del Estado cuando éstos se encuentren previstos de modo expreso y específico en el marco normativo aplicable(19) . Hemos dicho ya que —según nuestras ideas— el carácter público está vinculado, entre otros aspectos, con el fin colectivo que persigue el ente y, consecuentemente, cabe el reconocimiento de ciertas prerrogativas y privilegios de alcance excepcional con el propósito de conseguir ese fin. Además —claro— la creación por acto estatal, las potestades estatales y el control del Estado. Por su parte, consideramos que el carácter estatal del ente está relacionado con su inserción en el marco estructural del Estado (carácter material de las actividades que desarrolla y la dependencia del Estado, esto es la composición de sus órganos, el control y las fuentes de financiamiento)(20) . Creemos entonces que tratándose de entes públicos estatales su actividad está alcanzada por el conjunto de privilegios que prevé de modo expreso o razonablemente implícito y más o menos específico el ordenamiento jurídico, mientras que en el caso de los entes públicos no estatales no es así. El ordenamiento reconoce habitualmente privilegios al ente por su carácter público ya que persigue intereses o cometidos de alcance colectivo, pero éstos deben surgir de modo expreso y con carácter específico del modelo jurídico. Así, cabe analizar por ejemplo el caso del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal que, por tratarse de un ente público no estatal, no goza de los privilegios

propios del Estado en ejercicio de las potestades públicas, sino sólo de aquellas prerrogativas que prevé específicamente su ley de creación. Es cierto que el Colegio puede ejercer el control de la matrícula profesional, aplicar sanciones y expedir títulos ejecutivos para el cobro de los aportes adeudados por sus asociados porque ello surge de modo claro, expreso y específico de la ley respectiva. Sin embargo, no cabe aplicar en su ámbito de actuación los otros privilegios de la LPA o el marco de contrataciones estatales porque la ley del Colegio nada dice al respecto. En efecto, la ley establece que "el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal funcionará con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de Derecho Público. Sin perjuicio de las remisiones especiales, la actuación del Colegio que se refiere al ejercicio del cometido administrativo que esta ley le habilita, se regirá observando supletoriamente la ley 19.549 de procedimientos administrativos". Es decir, la LPA sólo debe aplicarse con alcance supletorio. A su vez, en tanto estamos situados en el marco de un régimen especial con ciertos privilegios (tasados) por el carácter público del ente (fin colectivo), debe reconocerse por mandato constitucional y como contrapartida las mayores garantías existentes con el propósito de proteger los derechos de las personas alcanzadas por aquél. ¿Cuál es el fundamento de esta distinción entre los entes públicos estatales y no estatales? Es decir ¿Por qué en el primer caso existe un régimen general de privilegios y, en el segundo, el marco de las prerrogativas es específico y no de alcance general? Creemos que en el caso de los entes públicos estatales, esto es básicamente el Estado, éste tiene legitimidad democrática y representa fines e intereses colectivos de modo directo, en tanto en el caso de los entes públicos no estatales si bien se persiguen mediatamente intereses colectivos y por ello gozan de ciertas prerrogativas, no poseen sin embargo legitimidad de orden democrático directo y sólo representan consecuentemente intereses sectoriales o corporativos, tal es el caso de los Colegios profesionales(21) . Es importante recordar que algunos autores sostienen que los actos que dictan estos entes son administrativos aunque no debe aplicárseles el régimen del Derecho Administrativo en su totalidad —léase la LPA—, sino sólo sus principios generales. No compartimos este criterio. El primer obstáculo de este escenario conceptual es descubrir cuáles son las razones que justifican seguir este criterio; el segundo, cuáles son los principios que debemos aplicar, por caso, ¿el principio del agotamiento de las vías administrativas y el carácter ejecutorio del acto deben o no aplicarse sobre los actos dictados por los entes públicos no estatales? Pasemos al tercer obstáculo, ¿cómo es posible explicar este criterio en el supuesto de ciertos entes públicos no estatales, tal es el caso de la Iglesia Católica en nuestro país? ¿Cuáles son los principios del Derecho Administrativo que debemos aplicar a los actos jurídicos que dicte el Arzobispo de Buenos Aires? ¿Debiéramos, entonces, crear otra categoría más?(22) .

En conclusión, pensamos que el acto dictado por los entes públicos no estatales es un acto jurídico reglado por el Derecho Privado, salvo el reconocimiento de privilegios y la consecuente aplicación del régimen jurídico propio del Derecho Público (LPA) cuando así surja expresamente y de modo específico de las normas respectivas. De modo que no es posible trasla dar en bloque los privilegios propios del Derecho Público. En otros términos, el régimen jurídico de los entes públicos no estatales es de corte mixto (público/privado) y consecuentemente sus actos son actos jurídicos, salvo casos de excepción y con el alcance antes detallado. Claro que, tal como sostuvimos anteriormente, por tratarse de actividades públicas, pudiendo habilitarse legislativamente el uso y goce de ciertos privilegios, el bloque de garantías debe estar presente con su mayor expansión posible(23) . Cabe agregar que es posible ensayar básicamente tres modelos de ensamble entre el Derecho Público y Privado, a saber, (a) el Derecho Público con matices del Derecho Privado, (b) el Derecho Privado con pinceladas del Derecho Público y, por último, (c) el régimen mixto, es decir, el Derecho Privado y Público (dos bloques jurídicos), tal como ocurre en el presente caso. Quizás conviene detenernos aquí y distinguir entre los dos campos jurídicos por medio de ciertos ejemplos. Por un lado, el campo de los actos administrativos que están alcanzados claramente y en extenso por la LPA. Así, dice el Legislador que "las normas de procedimiento que se aplicarán ante la Administración Pública nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes autárquicos... se ajustarán a las propias de la presente ley...". Por el otro, el campo de los actos dictados por las personas públicas no estatales que analizamos en el presente apartado. En el primer caso, el acto debe estar rodeado de las garantías (requisitos del acto y procedimiento) y los privilegios (fuerza ejecutoria y agotamiento de las vías) según el texto normativo. En el segundo caso, el acto debe estar cubierto con el ropaje de las garantías y sólo acompañado por los privilegios reconocidos de modo expreso y específico por los textos respectivos. En otros términos, si el bloque jurídico específico no prevé, por ejemplo, el carácter ejecutorio o las ventajas procesales, entonces no es posible traspasarlas desde la LPA.

II.6. Los actos dictados por las empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria y sociedades anónimas de propiedad del Estado Estos entes son personas públicas estatales con actividades industriales o comerciales (entes descentralizados no autárquicos, de acuerdo a la clasificación trazada en el capítulo sobre organización administrativa del primer tomo de este Tratado), con excepción de las sociedades anónimas de propiedad estatal. Consecuentemente el régimen es el Derecho Público, salvo disposición en sentido contrario. De modo que no es un caso de aplicación supletoria del régimen de Derecho Público sino de aplicación lisa y llana de éste, sin perjuicio de que —

como ya hemos visto— coexiste cada vez con más fuerzas con el Derecho Privado(24) . En el caso de las empresas del Estado , es claro que, según nuestro parecer, sus actos son de carácter administrativo, tal como ocurre en el ámbito del Estado central y los entes descentralizados autárquicos. Si bien es cierto que el texto de la ley 13.653 dice que "las empresas del Estado quedan sometidas: a) Al Derecho Privado en todo lo que se refiere a sus actividades específicas; y b) Al Derecho Público en todo lo que atañe a sus relaciones con la Administración o al servicio público que se hallare a su cargo", también dispone que "en todo cuanto no provea la presente ley, los estatutos específicos de cada empresa y las reglamentaciones pertinentes, serán de aplicación la Ley de Contabilidad y la de Obras Públicas 13.064". En este marco el acto dictado por las empresas del Estado es de corte administrativo y con notas de Derecho Privado cuando su objeto guarde relación con "sus actividades específicas". En el caso de las sociedades del Estado es más dudoso ya que la ley 20.705 — sociedades del Estado— dice que, por un lado, deben aplicarse "las normas que regulan las sociedades anónimas" pero paso seguido establece ciertas cortapisas. ¿Cuáles? Debe aplicarse la ley 19.550 y sus disposiciones "en cuanto fueren compatibles con... la presente ley". Por el otro, "no serán de aplicación a las sociedades del Estado, las leyes de Contabilidad, de Obras Públicas y de Procedimientos Administrativos". De modo que en este último caso por mandato legal expreso no debe aplicarse la LPA y, consecuentemente, el acto que dicte la sociedad estatal no es un acto administrativo, concepto creado por la ley 19.549 (LPA). Sin embargo las leyes complementarias de la ley 20.705 imponen otro criterio. En igual sentido los operadores entienden que las decisiones de las sociedades del Estado que reúnan las condiciones propias del acto administrativo se rigen por la ley 19.549, aun cuando como ya dijimos el texto de la ley 20.705 excluye expresamente la aplicación de la LPA. Claro que la LPA no es aplicable a los actos inherentes a su actividad comercial. En nuestro parecer debe seguirse la LPA, con exclusión de los actos comerciales regidos específicamente por el Derecho Privado. Este criterio se vio reforzado por el texto del artículo 98 bis del decreto reglamentario de la ley, actualmente derogado por el decreto 1883/91, que decía que "el recurso de alzada podrá interponerse contra los actos administrativos definitivos o que impidan totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del recurrente, emanados del órgano superior de una empresa del Estado, de una sociedad mixta o de economía mixta, de una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria o de una sociedad del Estado". Es decir, el Ejecutivo por el decreto reglamentario citado reconoció que las sociedades del Estado dictan, entre otros, actos administrativos. A su vez, el decreto 1883/91 ordenó en su artículo 4º que "los actos administrativos definitivos o asimilables que emanaren del órgano superior de

empresas o sociedades de propiedad total o mayoritaria del Estado nacional serán recurribles mediante el recurso de alzada... Este recurso no procederá contra los actos inherentes a la actividad privada de la empresa o sociedad en cuestión". Es decir, el decreto 1883 del año 1991 reconoció —en igual sentido— el carácter administrativo de ciertos actos de las sociedades del Estado. En el supuesto bajo estudio, cabe concluir que los actos dictados por las sociedades del Estado son privados (actos jurídicos) o públicos (actos administrativos), según el caso. No se trata entonces de un acto administrativo reglado parcialmente por el Derecho Privado o de actos jurídicos con matices propios del Derecho Público, sino de actos privados por un lado y públicos por el otro. Dicho en otros términos, en el marco de las sociedades del Estado, es posible reconocer el carácter administrativo de sus actos, con exclusión de los actos de carácter privado. Por su parte, las sociedades de economía mixta , creadas por el decreto-ley 15.349/46, están integradas por el Estado y capitales privados. El decreto-ley establece que "se denomina sociedad de economía mixta la que forma el Estado Nacional, los Estados provinciales, las municipalidades o las entidades administrativas autárquicas dentro de sus facultades legales, por una parte, y los capitales privados por la otra, para la explotación de empresas que tengan por finalidad la satisfacción de necesidades de orden colectivo o la implantación, el fomento o el desarrollo de actividades económicas". Estas personas, como ya explicamos, pueden ser personas jurídicas de Derecho Público o Privado, según el texto legal y el fin perseguido, y las indeterminaciones deben rellenarse con las disposiciones normativas propias de las sociedades anónimas(25) . Los actos de las sociedades mixtas son actos jurídicos o actos administrativos según estén constituidas como personas de Derecho Público o Privado . Un criterio distinto cabe aplicar respecto de las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria . Aquí, entendemos que el régimen es el Derecho Privado, salvo disposición en sentido contrario y, consecuentemente, los actos dictados por aquéllas son actos jurídicos privados con matices del Derecho Público. Veamos. ¿Cuáles son las notas propias del Derecho Público que previó de modo expreso el Legislador? Puntualmente, "cuando en el contrato de constitución de estas sociedades se expresa el propósito de mantener la prevalencia del Estado Nacional, los Estados Provinciales, o demás entes... cualquier enajenación de acciones que importe la pérdida de la situación mayoritaria deberá ser autorizada por ley" y "esta sociedad no puede ser declarada en quiebra"(26) . En síntesis, el camino evolutivo en el marco empresarial estatal es el siguiente: (a) Derecho Público con matices del Derecho Privado (actos administrativos regidos en parte por el Derecho Privado), (b) Derecho Público (actos administrativos) y Derecho Privado (actos jurídicos) y (c) Derecho Privado con matices del Derecho Público (actos jurídicos).

Por último, las sociedades anónimas de propiedad del Estado están alcanzadas por el Derecho Privado en términos expresos y, a su vez, el Legislador expulsó de su campo de actuación las reglas y principios propios del Derecho Público. En tal caso, el acto es privado con matices mínimos y lejanos del Derecho Público — control estatal— como veremos en el siguiente apartado.

II.7. Los actos dictados por las personas privadas de propiedad estatal En este concepto están incluidas las sociedades anónimas de propiedad estatal regidas por la Ley de Sociedades Comerciales (ley 19.550) y creadas en los primeros años del siglo XXI en el marco del proceso de estatización de las empresas prestatarias de servicios públicos. Sin perjuicio de remitirnos al capítulo respectivo sobre organización estatal —capítulo VII del primer tomo de este Tratado—, debemos señalar que estas sociedades son de propiedad estatal por su patrimonio y gobierno, pero no integran los cuadros del Estado a pesar de su carácter permanente y no simplemente transitorio. Además, estos entes no gozan de privilegios, por ello no son estrictamente de carácter público. De modo que no reúnen los recaudos necesarios con el objeto de caracterizarlas claramente como entes públicos —carecen de prerrogativas y privilegios— y estatales —su ubicación fuera del aparato estatal y el contenido material de sus actividades—. En síntesis, estos entes son personas privadas de propiedad estatal que están regidas consecuentemente por las reglas del Derecho Privado con exclusión de los principios y reglas del Derecho Público, según surge de sus propios textos normativos(27) . En el marco de las sociedades anónimas de propiedad estatal el proceso evolutivo fue el siguiente, primero la aplicación de la Ley de Sociedades Comerciales y el bloque propio del Derecho Privado y, luego, la exclusión lisa y llana de las normas y reglas del Derecho Público. En efecto, los primeros marcos normativos dispusieron la creación de las sociedades bajo el régimen de la Sección V de la Ley de Sociedades Comerciales. Más adelante, el modelo excluyó expresamente los principios y normas del Derecho Público, en particular las leyes 19.549 y de obras públicas, el decreto 1023/01 sobre contrataciones y los principios del Derecho Público. A su vez, el Legislador estableció la aplicación de los principios y normas propios del Derecho Privado(28) . Antes de avanzar creemos conveniente mencionar un aspecto que ha sido considerado relevante en este campo, a saber, el control estatal. Por nuestra parte, creemos que este estándar es cada vez más laxo según el marco normativo vigente. Veamos, la Ley de Administración Financiera del Estado (ley 24.156) dice que el control externo recae sobre la administración central, organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado, entes reguladores de servicios y entes privados adjudicatarios de procesos de privatización en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos. Y más adelante agrega que el Congreso puede extender el control "a las entidades públicas no estatales o a las

de Derecho Privado en cuya dirección y administración tenga responsabilidad el Estado Nacional, o a las que éste se hubiere asociado, incluso a aquellas a las que se les hubiere otorgado aportes o subsidios para su instalación o funcionamiento y, en general, a todo ente que perciba, o administre fondos públicos en virtud de una norma legal o con una finalidad pública"(29) . Es decir, el Congreso en estos últimos casos puede hacerlo, pero no está obligado a llevarlo a cabo. Por su parte, las normas específicas de creación de las sociedades prevén el control público en los términos de la ley 24.156. Sin embargo, es importante hacer notar que, como ya dijimos, el patrimonio de estos entes es estatal y persiguen intereses públicos sólo de modo mediato. Por estas razones creemos que es correcto que, a pesar de que se rigen por las normas del Derecho Privado (en particular la Ley de Sociedades Comerciales, ley 19.550), el Legislador aplique el control propio del Derecho Público. Evidentemente, según las notas antes expuestas, los actos que dictan las sociedades anónimas de propiedad estatal son actos jurídicos del Derecho Privado y no actos administrativos.

II.8. Los actos dictados por las personas privadas en ejercicio de funciones administrativas Por un lado, aquí se desdibuja el carácter estatal porque intervienen personas que no son parte de las estructuras del Estado. Los aspectos más relevantes en el proceso de configuración estructural es su vínculo de mayor o menor dependencia con el Estado central y el mayor o menor control del Estado sobre el ente. Por otro lado, el ente no es público porque, entre otros aspectos, no es creado por el Estado, no persigue intereses colectivos y no es controlado por éste. Por tanto es claramente privado. ¿Cuál es entonces el punto de encuentro con el Derecho Público? En ciertos casos —de excepción— el ente ejerce potestades públicas por delegación del Estado. Por ejemplo, los concesionarios de los servicios públicos. Veamos, por caso el decreto 1446/90 que dice que "los concesionarios de rutas nacionales serán los encargados de controlar en los corredores a su cargo el peso bruto total de las unidades" y agrega que "contra los actos del concesionario que impongan sanciones o compensaciones, el usuario podrá interponer en sede administrativa recurso jerárquico en los términos del artículo 89 y concordantes del RNLPA... sin perjuicio de las acciones judiciales que correspondan"(30) . Creemos que el criterio rector es el que ensayamos en el campo de las personas jurídicas públicas no estatales, es decir, estos entes dictan en principio actos privados y no administrativos, sin perjuicio de los privilegios excepcionales, expresos y específicos que puede prever el ordenamiento en el caso del ejercicio de potestades estatales(31) .

Por caso, la Ley de Expropiaciones dice que "los particulares, sean personas de existencia visible o jurídicas, podrán actuar como expropiantes cuando estuvieren autorizados por ley o por acto administrativo fundado en ley"(32) . En estos supuestos de excepción el acto está alcanzado por el conjunto de garantías que prevé la LPA respecto de las personas y sólo rodeado por los privilegios estatales reconocidos expresamente y en términos específicos por las normas respectivas. Por ejemplo, si la ley no exige el agotamiento de las vías administrativas, no cabe entonces hacerlo extensivo en relación con estos actos. Al respecto la Corte sostuvo en el precedente "Davaro" —voto minoritario— que el Derecho Administrativo incide en la relación jurídica derivada de una concesión de servicio público y, en consecuencia, los actos del concesionario deben ser revisados, en primer medida por las instancias administrativas creadas al efecto dentro de los respectivos entes reguladores de servicios públicos, y en segunda instancia, acudiendo a la justicia con competencia en lo contencioso administrativo federal(33). Sin embargo, el voto de la mayoría argumentó que "en el sub lite no aparecen cuestionados actos emanados de la administración nacional o de entes públicos estatales... Ello me lleva a considerar que el presente proceso no puede considerarse comprendido —prima facie— entre las causas contencioso administrativas...".

II.9. Los actos dictados por el Estado reglados parcialmente por el Derecho Privado Los actos del Poder Ejecutivo son siempre actos dictados por el mismo sujeto en ejercicio de funciones administrativas, pero regidos en ciertos casos y sólo en parte por el Derecho Privado, sin desnaturalizar su carácter administrativo. En particular, casi todos los elementos del acto están alcanzados por el Derecho Administrativo, pero a veces el objeto está reglado parcialmente por el Derecho Privado. En tal caso, es un acto administrativo regido básicamente por el Derecho Público —consecuente además con el criterio subjetivo que seguimos— y solo parcialmente por el Derecho Privado, en su caso, Derecho Civil, Comercial o Laboral. Por ello debemos aplicar básicamente la LPA y sólo respecto del objeto del acto recurrir al régimen específico del Derecho Privado. Por ejemplo, el acto dictado por el ente autárquico que tiene por objeto ordenar el traslado de un agente público en el marco de la ley 20.744 (LCT).

II.10. Los actos de gobierno, políticos e institucionales Los actos de gobierno, políticos o institucionales pueden definirse como aquellos que tienen como fin la organización o subsistencia del Estado y que por aplicación del principio de división de poderes no están alcanzados por el control

judicial. Entre nosotros, estos actos son más conocidos como las cuestiones políticas no justiciables, tal es el caso por ejemplo del acto de intervención de las provincias, el trámite parlamentario de las leyes, la declaración del estado de sitio, la aprobación de los títulos de los diputados y senadores y el proceso de juicio político, entre otros(34) . Creemos que esta categoría no es razonable y no tiene sustento constitucional, de modo que estos actos están sujetos inexcusablemente al control del Poder Judicial, sin perjuicio del respeto del campo discrecional de los poderes políticos con el alcance que hemos detallado en el capítulo respectivo del primer tomo de este Tratado(35) . Pensemos finalmente que el papel de los jueces en el modelo institucional puede regularse y en especial limitarse indebidamente por medio del reconocimiento de los actos políticos no justiciables.

II.11. Los meros pronunciamientos administrativos El concepto de meros pronunciamientos administrativos es —según H. MAIRAL — una decisión de la Administración "ante la situación jurídica del particular, ya sea reaccionando ante la petición de éste, ya sea actuando por propia iniciativa, pero en ambos casos sin que exista una ley que otorgue a la Administración, para la especie, la potestad de alterar dicha situación jurídica"(36) . Este pronunciamiento no produce por sí mismo efectos jurídicos, mientras que el acto administrativo sí produce esos efectos(37) . El caso quizás más claro ocurre, según el criterio del autor citado, cuando las personas invocan derechos preexistentes cuyo reconocimiento no depende de una declaración de la Administración y, en tal hipótesis, el acto singular de rechazo del Ejecutivo no afecta el derecho ya existente. Estos pronunciamientos no constituyen actos administrativos, no gozan de sus caracteres y no es necesario impugnarlos en sede administrativa con carácter previo a las vías judiciales. En apoyo de esta construcción se cita el antecedente judicial "Serra". Allí, la Corte dijo que "el derecho de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento del crédito que invoca la actora nació de la relación instaurada entre las partes, que se plasmó en el contrato que celebraron" y, en tal sentido, el acto que rechazó su petición "sólo posee aquella virtualidad —fijar la posición de la Administración frente al requerimiento de pago efectuado— sin que en sí misma goce de aptitud para modificar la relación jurídica sustancial fijada por el acuerdo de voluntades —contrato— y la serie de actos administrativos que le otorgan a aquél su naturaleza ius administrativa"(38) . Sin embargo creemos que el concepto de meros pronunciamientos no tiene un sustento claro en el ordenamiento jurídico federal. Cabe recordar aquí que en el precedente judicial antes mencionado el régimen aplicable era el de la

Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, es decir, las leyes 19.987 y 20.261 y la Ordenanza 33.264. En particular, la ley 20.261 establecía la aplicación en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires de los artículos 23 (impugnación judicial de actos administrativos de alcance particular) y 24 (impugnación judicial de actos administrativos de alcance general) de la ley 19.549, pero excluía expresamente, entre otras disposiciones, los artículos 30, 31, 32 y 33 de la ley 19.549. En síntesis, existe una diferencia sustancial entre el régimen federal (ley 19.549) y el de la Ciudad de Buenos Aires entonces vigente ya que el primero establece el agotamiento de las vías administrativas como principio general (artículo 30 LPA), mientras que en el segundo sólo se preveía el agotamiento de las vías con carácter de excepción (es decir, sólo los actos administrativos de alcance general y particular). Así las cosas, en el ámbito de la Ciudad era relevante si el acto configuraba o no un mero pronunciamiento estatal ya que tratándose de este supuesto no era necesario agotar las vías administrativas; mientras que en el régimen federal creemos que este criterio es irrelevante porque aun cuando no se trate de un acto administrativo (simple pronunciamiento) es necesario recurrir primero en sede administrativa por aplicación del artículo 30 de la LPA y agotar así el camino administrativo. Sin perjuicio de ello, creemos que en el ámbito federal es necesario reformar el principio general —artículo 30, LPA— con el objeto de limitar a casos de excepción el agotamiento de las vías administrativas, más aún luego de la incorporación de los tratados internacionales en los términos de la Constitución de 1994.

II.12. Los actos administrativos y los contratos estatales Aquí cabe preguntarse si la ley 19.549 es aplicable o no a los contratos administrativos, en particular si los actos dictados en el trámite de formación y ejecución del contrato son actos administrativos y deben regirse por la LPA. Para dar una respuesta adecuada a este interrogante es conveniente comparar la redacción del artículo 7º, inciso f, de la LPA (Título III) antes y después de la reforma introducida por el decreto legislativo 1023/01 (artículo 36). Veamos los dos textos. Texto anterior : "los contratos que celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas del presente título, si ello fuere procedente". Texto actual : "los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente". Es claro entonces que los contratos deben regirse por las leyes especiales sobre contratación estatal, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas contenidas

en el título III de la ley 19.549 sobre los "requisitos del acto administrativo." De modo que los actos dictados en el marco de los contratos deben considerarse actos administrativos y cumplir consecuentemente con los requisitos esenciales de éstos. El nuevo texto básicamente reemplazó la aplicación analógica del título III de la ley 19.549 (LPA) en el ámbito contractual, por su aplicación directa en cuanto fuere pertinente, es decir que ese título de la ley —Título III— debe emplearse en el campo contractual de modo directo, más allá de las indeterminaciones del modelo. Sin embargo, subsiste el interrogante sobre la aplicación del título IV, esto es "impugnación judicial de actos administrativos". En el capítulo sobre "Contratos Administrativos" volveremos en extenso sobre este asunto. En conclusión, los actos dictados en el trámite de celebración y ejecución de los contratos estatales son actos administrativos regidos por la LPA.

III. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO La LPA tiene cuatro capítulos, ellos son: el procedimiento administrativo (título I); la competencia del órgano (título II); los requisitos esenciales del acto administrativo (título III) y, por último, la impugnación judicial de los actos administrativos (título IV). De modo que el capítulo que nos interesa aquí es el título III sobre los requisitos o elementos del acto, sin perjuicio de que luego estudiaremos los otros. Cierto es que los autores, en general, desarrollan distintos criterios más o menos complejos sobre la teoría del acto en el campo del Derecho Público como sucedáneo del acto jurídico propio del Derecho Privado y, en particular, respecto de la construcción dogmática de sus elementos como pilares constitutivos de aquél. Estas ideas son en ciertos casos anteriores a la sanción del decreto-ley del año 1972 que es el primer texto normativo entre nosotros que explicó y sistematizó este edificio jurídico, es decir el acto estatal singular y sus elementos(39) . Quizás conviene marcar dos piezas en la construcción de este edificio —antes de la ley 19.549—, por un lado, los precedentes judiciales que apoyándose básicamente en el derecho francés y en el criterio del Consejo de Estado Francés comenzaron con la construcción de la teoría del acto administrativo y, por el otro, el acto jurídico propio del Derecho Privado(40) . Estas piezas permiten reconstruir el derrotero histórico del camino que culminó con el cuerpo y contorno del acto administrativo actual; lejos y distante del acto jurídico del Derecho Privado. Más adelante, y luego del decreto-ley 19.549, el criterio más acertado es el análisis del propio texto normativo, es decir simplemente la Ley de Procedimiento y su decreto reglamentario con un criterio hermenéutico armónico e integrador de las disposiciones normativas desde el escaparate de los principios, garantías y derechos constitucionales(41) .

Entendemos que el criterio que siguió el Legislador sólo debe rechazarse y consecuentemente reemplazarse por otro si no cumple con el mandato constitucional. Dicho en otros términos, quizás más simples y claros ¿cuál es el sentido de crear más y más teorías si el criterio legislativo es claro y cumple con el estándar constitucional? Creemos que clasificar más y más en este terreno es jurídicamente irrelevante y que incluso puede crear más confusión e incertidumbre en el operador jurídico. Por eso proponemos bucear entre las ideas del Legislador y centrar nuestros esfuerzos en el cumplimiento de las pautas constitucionales(42) . Por ejemplo en el antecedente "Pustelnik" resuelto por la Corte en el año 1975, es decir después del dictado de la LPA, los jueces siguieron, con mayor o menor claridad, los lineamientos de la LPA. Así, sostuvieron que "no se debatió vicio de competencia, moralidad, expresión de la voluntad administrativa, forma o causa del acto, siquiera oculto. Tan solo se controvirtió su contenido objetivo... A igual conclusión se arriba examinando la finalidad del acto... Por la relación que dicha finalidad guarda con su objeto, al no ser irregular éste, debería mediar evidente desviación de poder para irregularizar el acto en su finalidad..."(43). Sin embargo, antes de avanzar en ese sentido creemos conveniente recorrer el siguiente atajo. Veamos.

III.1. ¿Puede reconstruirse el marco de los elementos del acto administrativo apoyándose sólo en la competencia, el objeto y la forma? En el caso "Los Lagos" del año 1941, que luego estudiaremos con más detalle, la Corte sostuvo que "las nulidades en el derecho administrativo, como en el civil, se consideran respecto de los distintos elementos que concurren a la formación del mismo y a las formas de que debe hallarse revestido". En particular, el Tribunal sostuvo que el acto administrativo está compuesto por los elementos capacidad, forma y objeto. Dijeron los jueces que "las propias disposiciones del Código argentino, el antecedente que le sirviera de modelo y la elemental conclusión de que un acto debe ser de nulidad absoluta cuando le falta alguno de los elementos esenciales para nacer, como la capacidad, la forma o el objeto, demuestran que lo que no llegó a formarse por falta de uno de éstos es insubsistente..."(44) . En este contexto cabe preguntarse entonces si el acto administrativo está constituido sólo por esas piezas (competencia, forma y objeto) o por los elementos que establece la LPA en sus artículos 7º y 8º. En términos teóricos es plausible reconducir los elementos de la LPA más numerosos y específicos y encuadrarlos consecuentemente en el marco de las piezas descritas por la Corte, encastrando de un modo u otro las piezas de la LPA en el marco más estrecho construido por el Tribunal. Sin embargo, creemos que el mayor detalle y el desarrollo más pormenorizado de los elementos del acto y sus consecuentes nulidades que propone el Legislador es más valioso que el cuadro más cerrado que creó en su momento el Tribunal

porque, según nuestro parecer, permite conocer los posibles vicios del acto con más claridad y certezas y así garantizar mejor el interés de las personas(45) .

III.2. Los elementos esenciales del acto Los artículos 7º y 8º LPA nos dicen claramente cuáles son los elementos del acto aunque, luego, el artículo 14 LPA sobre el régimen de nulidades introduce otros conceptos que no coinciden con el cuadro de los elementos descritos en el texto de las disposiciones de los artículos 7º y 8º de la ley. Veamos, entonces, cuál es el contenido de estos artículos y, luego, cómo es posible conciliar ambas disposiciones en un contexto armónico, de modo que unas normas no desplacen a las otras sino que integremos ambos textos en un cuerpo jurídico único, coherente y sistemático(46).Vamos por el principio . Dice el artículo 7º del título III (requisitos esenciales del acto administrativo) que son requisitos esenciales del acto los siguientes: a) competencia, b) causa, c) objeto, d) procedimiento, e) motivación y f) finalidad. Por su parte, el artículo 8º LPA agrega el elemento forma. Ante todo, estos preceptos deben interpretarse en conjunto con el artículo 16 del mismo texto legal que establece que "la invalidez de una cláusula accidental o accesoria de un acto administrativo no importará la nulidad de éste, siempre que fuere separable y no afectare la esencia del acto emitido". De modo que es simple concluir que el acto administrativo está compuesto por elementos esenciales y, en ciertos casos, por otros elementos llamados accesorios. Volvamos sobre los elementos esenciales descritos en los artículos 7º y 8º LPA y analicemos uno por uno. Quizás convenga dar un ejemplo y describir los elementos esenciales antes de avanzar en su desarrollo teórico. Buenos Aires, 10 de noviembre de 2007. (forma) Visto las actuaciones y expedientes... Y Considerando: Que el agente X se ausentó sin justificación del trabajo durante diez días y que, sin perjuicio de ser intimado a retomar con sus tareas, no se reintegró a su puesto de trabajo (antecedentes de hecho - causas); Que la ley 25.164 dice en su artículo 32 que "son causales para imponer cesantía: (...) b) abandono del servicio, el cual se considerará consumado cuando el agente registrare más de cinco inasistencias continuas sin causa que lo justifique y fuera intimado previamente en forma fehaciente a retomar sus tareas" (antecedentes de derecho - causas); Que si bien el hecho pudo haberse encuadrado entre las causales

de exoneración —falta grave que perjudique materialmente a la Administración— , cabe sin embargo ubicarlo entre las situaciones de cesantía en razón de su especificidad y por no registrar sanciones anteriores (motivación); Que el servicio jurídico dictaminó en las presentes actuaciones (procedimiento); Que el Jefe de Gabinete es competente en los términos del artículo 100, CN, y normas complementarias (competencia). Por ello, el Jefe de Gabinete de Ministros resuelve. Artículo 1.— Ordenar la cesantía de X. (objeto). Artículo 2.— Notifíquese y oportunamente archívese. Firmado: Jefe de Gabinete de Ministros. (forma)

III.2.1. Competencia La competencia es uno de los elementos esenciales del acto y es la aptitud, como ya sabemos, del órgano o ente estatal para obrar y cumplir así con sus fines. En el capítulo VIII del primer tomo hemos estudiado su concepto, el modo de reconocimiento, los tipos de competencia, los conflictos y las técnicas de resolución. El principio básico en el Estado Democrático de Derecho es que el Estado no puede actuar salvo que la ley lo autorice a hacerlo. Esto surge claramente, según nuestro criterio, del artículo 19 del texto constitucional que prevé el postulado de la autonomía de las personas cuando dice que "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados" y particularmente que "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe". Por el contrario, el Estado no puede hacer cualquier cosa, sino solamente aquello que esté permitido. Este postulado de permisión estatal es el concepto de competencias. Es decir, necesariamente la ley, concepto que debe ser entendido en un sentido amplio como sinónimo de ordenamiento jurídico (Constitución, ley y reglamento), debe autorizar al Estado para actuar. El Estado, y particularmente el Ejecutivo deben estar habilitados por ley; así, para saber si éste puede o no actuar debemos mirar hacia la ley. En tal sentido el Título II de la ley (LPA) dice que "la competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia". Las competencias entonces deben surgir de un mandato positivo de la Constitución, la ley o el reglamento en términos expresos o razonablemente implícitos. Los poderes implícitos son aquellos necesarios, según el marco normativo y las circunstancias del caso, para el ejercicio de las competencias expresas. ¿Cómo sabemos si el órgano es competente para el ejercicio de ciertas facultades? Repetimos aquí que los pasos son los siguientes. Primero : buscar y describir las facultades expresas que surgen de modo literal de los textos normativos vigentes.

Segundo : si la competencia surge del propio texto normativo, entonces el órgano es competente y el razonamiento concluye en este escalón. Tercero: si la competencia no surge de modo expreso, debemos preguntarnos cuáles son las facultades que es posible deducir en términos lógicos del texto normativo. Cuarto: finalmente cabe preguntarse si su reconocimiento, además de deducirse de modo razonable del texto normativo, es necesario en el ejercicio de los poderes expresos. La competencia, concepto jurídico que ya hemos analizado, puede clasificarse en razón de los siguientes criterios: a) materia, b) territorio, c) tiempo y, por último, d) grado jerárquico. La competencia en razón de la materia es un criterio cuyo contorno depende del contenido o sustancia de los poderes estatales, es decir el ámbito material. Por su parte, la competencia en virtud del territorio es definida por el ámbito físico o territorial en el que el órgano debe desarrollar sus funciones. La competencia en razón del tiempo es un modo atributivo de facultades por un período temporal determinado. El ámbito aquí es temporal y no material o territorial. Por último, la competencia en razón del grado es un criterio cuyo eje rector es el nivel jerárquico de los órganos estatales. Estas clasificaciones son relevantes porque el régimen jurídico de las nulidades como veremos más adelante es distinto cuando el vicio recae sobre las materias, territorio, tiempo o grado. Así, el artículo 14 LPA dice que el acto es "nulo, de nulidad absoluta e insanable... b) cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas...". Por su parte, el artículo 19, LPA establece que "el acto administrativo anulable puede ser saneado mediante: a) Ratificación por el órgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia en razón de grado y siempre que la avocación, delegación o sustitución fueren procedentes". Respecto de los conflictos de competencias, la LPA dice que el ministro resolverá las siguientes controversias: entre órganos que dependen de él, entre entes que actúen en el ámbito de su competencia y entre órganos y entes que actúen en su campo. Por su parte, el presidente debe resolver los conflictos de competencias entre ministros y órganos o entes que actúen en la esfera de los distintos ministerios (artículo 4º, LPA). El procedimiento es el siguiente "cuando un órgano, de oficio o a petición de parte, se declare incompetente, remitirá las actuaciones al que reputare competente; si éste, a su vez, las rehusare, deberá someterlas a la autoridad habilitada para resolver el conflicto". En este caso existe un conflicto negativo de competencias porque todos los órganos rechazan su intervención sobre el asunto.

A su vez, la norma regula el modo de resolución de los conflictos positivos de competencias. Veamos, "si dos órganos se considerasen competentes, el último que hubiere conocido en el caso someterá la cuestión, de oficio o a petición de parte, a la autoridad que debe resolverla" (artículo 5º, LPA). Los caracteres de las competencias estatales son la obligatoriedad e improrrogabilidad. Es decir, los órganos estatales deben ejercer obligatoriamente sus competencias y no pueden trasladarlas. En este sentido el artículo 3º, LPA dice claramente que el ejercicio de la competencia "constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable". El Estado tiene la obligación de resolver y hacerlo en los plazos que prevén las normas o sea que el ejercicio de las competencias estatales es obligatorio y debe hacerse en tiempo oportuno. Sin embargo existen excepciones. Así, las competencias son prorrogables cuando "la delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas". Pero aclaremos este concepto. El título de delegación supone el traslado de competencias específicas desde un órgano jerárquico superior a otro inferior con alcance transitorio. ¿Qué transfiere el órgano superior? Simplemente el ejercicio de las competencias y no su titularidad. Por eso el titular (delegante) es responsable juntamente con el órgano inferior (delegado). Este poder específico del superior de trasladar el ejercicio de sus potestades descargándolas en los inferiores surge del propio poder jerárquico y el reconocimiento normativo. Cabe ac larar que la delegación sólo es posible cuando existe igual competencia en razón de las materias y distintos grados jerárquicos entre los órganos(47) . En el marco de la delegación de competencias, el órgano delegante puede, en cualquier momento, reasumir las competencias desplazadas en el órgano inferior, conociendo nuevamente sobre el asunto transferido. En tal caso, el órgano delegante debe revocar el acto de traslado y retomar así el ejercicio de ese poder o lisa y llanamente ejercer las competencias transferidas. Volvamos sobre el texto normativo. La Ley de Procedimiento Administrativo (ley 19.549) establece que, por principio y como ya explicamos, las delegaciones están prohibidas porque las competencias estatales son improrrogables. Avancemos en nuestro razonamiento. Si las potestades estatales son atribuidas por ley (principio de legalidad), es razonable entonces que el órgano no pueda trasladar sus competencias por sí solo. Es decir que el traspaso de fu nciones es improcedente porque el órgano no puede desconocer el mandato del propio Legislador que dice que él es el órgano competente y no otro. Sin embargo, luego el propio Legislador aclaró que el traspaso en términos de delegación puede llevarse a cabo con carácter excepcional. ¿Cuándo es posible delegar? La ley dice que es posible cuando esté expresamente autorizado(48) . Ahora bien, ¿el ordenamiento jurídico autorizó expresamente la delegación? La respuesta es que sí. Es decir, el ordenamiento jurídico permite con carácter general que los órganos superiores deleguen en los inferiores sus competencias.

Repasemos las normas y, en particular, las reglas de excepción. Por un lado, el artículo 3º de la ley 19.549 establece que "la competencia... es improrrogable, a menos que la delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas...". Por el otro ¿cuáles son las excepciones? El decreto reglamentario de la Ley de Procedimiento dice que "los ministros, secretarios de presidencia de la nación y órganos directivos de entes descentralizados podrán... delegarles facultades..." en los órganos inferiores, sin más precisiones. En igual sentido la Ley de Ministerios establece que el presidente puede delegar en los ministros y en los secretarios de la presidencia sus competencias, de acuerdo con los términos expresos y taxativos del decreto. A su vez, los ministros pueden delegar la resolución de los asuntos sobre el régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos en los funcionarios inferiores(49) . Es posible concluir entonces que el alcance de las excepciones autorizadas por las leyes es tan amplio que subvierte el principio de prohibición que fijó la Ley de Procedimiento —ley 19.549— por el criterio opuesto, es decir, el postulado de permisión de las delegaciones entre los órganos estatales(50) . La otra excepción respecto del carácter improrrogable de las competencias es el instituto de la avocación. La avocación es el conocimiento de un asunto que es propio del inferior por el superior, es decir, el superior trae o llama ante sí —con alcance transitorio— un asunto que está sometido a examen y decisión del inferior. Así, como en el marco de la delegación el superior transfiere el ejercicio de competencias en el órgano inferior; en el caso de la avocación, el superior se arroga el conocimiento de competencias puntuales de los inferiores por medio de un acto de alcance particular. El instituto de la avocación, igual que ocurre en el supuesto de las delegaciones de competencias, sólo procede cuando existe identidad de materias y disparidad de jerarquía entre los órganos. ¿Qué dice la ley? La avocación es procedente, salvo que una norma expresa establezca el criterio contrario. Es decir, en este caso el principio es la permisión y no la prohibición, como ocurre en el campo de las delegaciones. Por su parte, el decreto reglamentario de la LPA introduce el postulado de que la avocación no procede cuando "una norma hubiere atribuido competencia exclusiva al inferior" (excepción). En general, las normas de distribución de competencias disponen cuál es el cuadro de competencias pero sin alcance exclusivo. En este contexto normativo, el órgano superior puede atraer las cuestiones que tramitan ante el inferior porque este último no tiene competencias exclusivas. En caso contrario, es decir si el órgano inferior ejerce competencias con carácter exclusivo, entonces, el superior no puede arrogarse el conocimiento de esos asuntos. Por último, la ley menciona la sustitución, pero en realidad este mecanismo no es un instrumento de redistribución de competencias entre órganos administrativos, tal como la delegación y la avocación, sino que se trata simplemente del reemplazo de un agente por otro en su carácter de titular del órgano estatal.

III.2.2. Causa El artículo 7º LPA dice que el acto "deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable". Así, el elemento causa comprende los hechos y el derecho en que el Estado apoya sus decisiones(51) . En particular, los hechos son los antecedentes fácticos que tuvo en cuenta el órgano y que, junto con el marco jurídico, constituyen el fundamento del acto, es decir, las circunstancias anteriores que dan sustento al acto estatal. Como veremos más adelante, el acto administrativo está dividido en los vistos, considerandos y parte resolutiva. Este elemento debe surgir de modo claro y expreso de entre los considerandos del acto bajo estudio(52) . Se ha discutido si los antecedentes pueden estar descritos en otro acto administrativo o en los actos preparatorios que estén incorporados en el expediente administrativo. Entonces ¿los antecedentes de hecho y derecho deben estar detallados necesariamente en el propio acto? ¿Es suficiente con un relato sucinto? ¿Puede el acto remitirse y apoyarse en otros actos? Creemos que el acto puede remitirse a otros actos respecto de sus antecedentes pero siempre que los trazos básicos —hechos y derecho— surjan del propio acto de modo indubitable. De modo que es posible recurrir a otros actos previos sólo para completar su integridad en términos de antecedentes. Así, el acto puede describir los hechos y completar sus detalles por remisión y, en igual sentido, decir cuál es el derecho básico aplicable y reenviar los pormenores —contemplados en los textos normativos—. Sin embargo, el Estado en ningún caso puede completar tales antecedentes luego de su dictado. De tal modo que los antecedentes deben ser previos, claros y precisos según el texto del acto, sin perjuicio de que sea posible integrarlo y completarlo con otros actos dictados con anterioridad, trátese de actos preparatorios del propio acto o de otros actos. Cabe agregar que obviamente los hechos y el derecho deben ser ciertos y verdaderos. Además, los antecedentes deben guardar relación con el objeto y el fin del acto. En términos más claros, el acto estatal y su contenido es básicamente el trípode integrado por los siguientes elementos: los antecedentes (causas), el objeto y el fin entrelazados unos con otros. Las causas y el objeto deben conducirnos necesariamente al otro elemento, es decir, la finalidad. En sentido concordante, el objeto y la finalidad nos llevan hacia el antecedente y, por último, el antecedente y la finalidad nos guían hacia el objeto. Si no es posible entrelazar estos tres elementos de este modo, entonces, el acto está claramente viciado y, por ende, es nulo. ¿Por qué? Porque en tal caso el acto es incoherente e irrazonable.

Así, y dicho en otros términos, el acto es aquello que el Estado decide (el objeto), según los antecedentes del caso (las causas y veremos más adelante los motivos) y con el propósito de obtener el resultado perseguido (el fin). Los demás elementos son coadyuvantes de este núcleo, sin perjuicio de su condición esencial en términos de la LPA; es decir, los elementos competencia, procedimiento y forma no nos explican por sí solos qué es el acto(53) . Por último, los operadores discuten si el elemento causa es subjetivo u objetivo, esto es, si el contenido del elemento causal es la voluntad psicológica del agente y sus razones o el criterio normativo que nace del propio ordenamiento jurídico y que es de tinte objetivo. Por nuestro lado, creemos que el elemento causa es el antecedente —de derecho y hecho— que surge de las normas (objetivo) y es —a su vez— exteriorizado por el agente físico (subjetivo).

III.2.3. Objeto En tercer lugar, el objeto es aquello que el acto decide, resuelve o declara. El objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible(54) . También dice la ley que el acto debe decidir todas las pretensiones de las partes e inclusive resolver otras cuestiones no propuestas, previa audiencia del interesado, y siempre que no afecte derechos adquiridos. En general, el objeto está incorporado en la parte resolutiva del acto, mientras que los otros elementos del acto, como ya hemos dicho y repetimos aquí, surgen de los considerandos y vistos. Cabe aclarar que el decreto 333/85 sobre "normas para la elaboración, redacción y diligenciamiento de proyectos de actos y documentación administrativa" establece que las partes que componen el texto del decreto son las siguientes: Vistos, Considerandos y Parte dispositiva. Y agrega luego que se podrá prescindir del primer punto o del segundo, o de ambos, cuando la parte dispositiva por su naturaleza no exija las otras. En los Vistos del acto estatal deben consignarse las normas o la documentación que sirve de base al proyecto; por su parte, en los Considerandos deben analizarse las circunstancias de cualquier orden y naturaleza que, por tener vinculación directa con el asunto tratado, se tuvieron en cuenta para proyectar las medidas y, por último, la parte dispositiva debe bastarse por sí misma para ilustrar concretamente acerca de la decisión estatal(55) . Volviendo concretamente sobre el objeto, hemos dicho que éste debe ser cierto y físicamente posible, de modo que puede consistir en un dar, hacer o no hacer pero debe ser determinado (cierto) y materialmente posible. A su vez, el objeto no puede ser jurídicamente imposible, esto último supone un objeto ilícito según el ordenamiento jurídico, por ello el vicio específico del elemento objeto, tal como veremos más adelante, es la violación de la ley.

El texto del artículo se refiere luego al alcance del objeto ya que debe resolver todas las cuestiones planteadas e incluso aquellas no propuestas por las partes pero introducidas por el Estado, siempre que no vulnere los derechos adquiridos y respete el derecho de las personas de defenderse en el marco del procedimiento. El objeto está estrechamente ligado y entrelazado con las causas y el fin del acto. Es decir, los antecedentes de hecho y derecho por un lado y el fin del acto por el otro definen el contorno del objeto porque constituyen sus límites externos.

III.2.4. Procedimiento La ley también establece entre los elementos esenciales del acto el procedimiento en los siguientes términos, a saber, "antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico". El procedimiento es, entonces, un conjunto de actos previos respecto del acto definitivo que están relacionados y concatenados entre sí(56) . A su vez, la ley dice que cuando el acto afecte o pudiere afectar derechos subjetivos o intereses legítimos el dictamen del servicio permanente de asesoramiento jurídico —procedimiento— es de carácter esencial y, por tanto, obligatorio. Este precepto permite inferir dos premisas, por un lado, el Estado debe cumplir con los procedimientos esenciales que surjan de modo expreso e implícito del ordenamiento jurídico y, por el otro, el dictamen jurídico es obligatorio y debe adjuntarse como antecedente del acto cuando afecte o pudiere afectar derechos subjetivos o intereses legítimos(57) . Cabe aclarar que, según nuestro criterio y por aplicación de los principios constitucionales, el concepto de procedimiento implícito que utilizó el Legislador en el artículo 1º de la LPA no debe interpretarse en ningún caso en perjuicio de las personas(58). Es decir, la ley previó el procedimiento como elemento esencial del acto y a su vez reguló un procedimiento esencial especial, esto es, el dictamen jurídico. Cierto es también que este trámite no excluye otros tantos trámites esenciales que prevén otras tantas normas. En particular, el dictamen jurídico comprende el análisis detallado y reflexivo del marco jurídico aplicable sobre el caso concreto y tiene por finalidad garantizar los derechos de las personas y la juridicidad de las conductas estatales evitando así nulidades o vicios en el acto(59) . Sin embargo, el dictamen jurídico no es de carácter vinculante, es decir, el órgano competente puede resolver en sentido coincidente o no con el criterio del asesor jurídico. En otros términos, y tal como dicen los operadores jurídicos habitualmente y con razón, el dictamen es obligatorio en el sentido de que debe producirse sí o sí en el marco del trámite administrativo, pero no es vinculante respecto del órgano que debe decidir. Así, los jueces sostuvieron que "la ley 19.549 elevó al rango de requisito esencial la existencia de un dictamen jurídico obligatorio cuando el acto

pudiere afectar derechos subjetivos o intereses legítimos" y que "el fin perseguido por el artículo 7º, inciso d) de la ley 19.549 no es otro que el de juridizar la actividad de la Administración Pública y debe admitirse que concurre a ese fin la exigencia legal de requerir que antes de la emisión del acto se solicite la emisión de un dictamen jurídico. Es uno de los tantos supuestos en que el principio de legalidad contribuye a la juridización de la Administración Pública"(60) . Pero, más allá del dictamen jurídico, cabe preguntarse cuáles son los otros procedimientos. En este contexto debemos analizar cada bloque jurídico en particular toda vez que existen múltiples trámites específicos que completan el procedimiento general (título I de la LPA) y los procedimientos especiales (decreto 722/96). En el capítulo respectivo analizaremos los procedimientos especiales. Sin embargo, recordemos que el decreto 722/96 establece que, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las normas de la LPA, continúan vigentes los trámites especiales sobre: A) AFIP, DGA, DGI, B) minería, C) contrataciones del sector público nacional, D) fuerzas armadas, seguridad, policiales e inteligencia, E) derecho de reunión y electoral, F) procedimientos sumariales y poder correctivo interno de la Administración Pública, G) regímenes de audiencias públicas y H) procedimientos ante tribunales administrativos(61) . Por ejemplo, es posible que el Legislador establezca que en el curso de los trámites en materia ambiental deba dictaminar el área competente sobre protección y conservación del ambiente con carácter obligatorio. Nótese que este trámite (dictamen del sector con competencias y conocimientos idóneos sobre el ambiente) es un procedimiento específico y esencial y completa así el procedimiento administrativo general. Por ello, sinperjuicio del marco y reglas de los procedimientos generales (ley 19.549) y especiales (decreto 722), es importante buscar si existen otros trámites complementarios, pero esenciales y sustanciales respecto de la valide z del acto administrativo. Finalmente, el debido proceso adjetivo que estudiaremos con detalle en el capítulo siguiente del presente tomo del Tratado es otro procedimiento esencial porque es el cauce que, en el marco del trámite administrativo, sigue el derecho de defensa garantizado por el propio texto constitucional y es, claro, obligatorio. Este proceso está previsto en el artículo 1°, inciso f), apartado 1 de la LPA.

III.2.5. Motivación Ya nadie discute, menos aún después del dictado de la LPA, que el acto administrativo debe reunir los elementos esenciales competencia, causa, objeto, procedimiento, forma y finalidad —más allá de sus múltiples denominaciones y clasificaciones—, incluso es posible decir y sostener que existe más o menos acuerdo alrededor del contenido de estos elementos. Sin embargo es ciertamente confuso y ambiguo el alcance del elemento motivación. Entendemos que este último, sin perjuicio de su recepción en el texto de la ley, nace básicamente del principio de razonabilidad y publicidad de los actos estatales, es decir, el Estado debe dar a conocer el acto y en especial sus razones. Finalmente, la reconstrucción del elemento motivación y su inserción en el marco de la teoría general del acto administrativo y sus nulidades permite garantizar un Estado más transparente que respete plenamente los derechos de las personas. En conclusión, otro de los elementos esenciales del acto, según el propio texto legal, es la motivación o motivos del acto, de modo tal que el Estado debe expresar "en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b del presente artículo", esto es, los antecedentes de hecho y derecho. De todos modos, creemos que la motivación del acto no es simplemente el detalle y exteriorización o explicación de los antecedentes de hecho y derecho que preceden el acto y que el Estado tuvo en cuenta para su dictado, es decir, no se trata sólo de exteriorizar en los considerandos del acto los hechos y derecho que sirven de marco o sustento sino explicar, además, cuáles son las razones o motivos en virtud de los cuales el Ejecutivo dictó el acto(62) . Cabe agregar que tratándose de actos reglados el elemento motivación es más difuso que en el marco de los actos discrecionales e incluso en ciertos casos se superpone lisa y llanamente con el elemento causal. Veamos el siguiente ejemplo. Supongamos que las normas dicen que el Ejecutivo, cuando se produzcan vacantes en su planta permanente, debe ascender a aquel agente que tenga mayor antigüedad. Este acto, al igual que cualquier otro, debe exteriorizar los antecedentes de derecho y hecho —causas—. ¿Cuáles son, en este caso, esos antecedentes? El antecedente de derecho es la norma jurídica que dice que el Ejecutivo debe ascender al agente que tenga mayor antigüedad y, por su parte, el antecedente de hecho es la circunstancia de que el agente designado es, entre todos los agentes públicos, el más antiguo. Ahora bien, en este contexto, sólo cabe una solución posible. ¿Cuál? El Ejecutivo, en razón del marco normativo y las circunstancias de hecho, debe nombrar en el cargo vacante al agente con mayor antigüedad. Entonces ¿en qué consiste en este caso la motivación del acto estatal? Creemos que tratándose de un acto cuyo objeto es enteramente reglado, y ello ocurre cuando el marco normativo dice concretamente qué debe hacer el Estado y cómo hacerlo, el elemento motivación es simplemente la expresión de las causas, confundiéndose uno con otro. Es decir, el Ejecutivo dictó el acto cuyo objeto es la designación del agente en el cargo vacante porque la norma que sirve de antecedente dice que debe designarse al agente más antiguo (antecedente de

derecho) y el agente designado es, según los registros de personal, quien tiene más años de trabajo en el sector público (antecedente de hecho). Por el contrario, en el marco de un acto parcialmente discrecional la distinción entre ambos elementos, esto es las causas y la motivación, es sumamente clara y en tal caso el Ejecutivo debe decir algo más sobre sus decisiones (motivarlas), además de explicar los antecedentes de hecho y derecho. Siguiendo, en parte, con el ejemplo desarrollado en los párrafos anteriores supongamos otras hipótesis de trabajo. Por ejemplo, si el marco jurídico establece que el Ejecutivo, en caso de que se produzcan vacantes en su planta de personal, debe nombrar a cualquier agente siempre que tuviese más de diez años de antigüedad en el sector público. Por otro lado, imaginemos que el Estado, según sus registros, cuenta con cinco agentes que reúnen ese requisito. En este contexto es claro que el acto y, en particular, su objeto es en parte reglado (el Ejecutivo debe cubrir las vacantes y, además, sólo puede hacerlo por medio del nombramiento de agentes que tengan más de diez años de antigüedad en el empleo público) y en parte discrecional (el Ejecutivo puede nombrar a cualquiera de entre los agentes que tengan más de diez años de antigüedad). De modo que el Ejecutivo respecto del elemento causa cumple debidamente con el mandato legal (artículo 7º, LPA) expresando los antecedentes de derecho y hecho, esto es, la ley y las circunstancias de que los agentes A, B, C, D y E por caso, tienen más de diez años de antigüedad en la planta de personal. Sin embargo, el Ejecutivo debe explicar también por qué elige al agente A, pudiendo optar por cualquiera de los otros (B, C, D y E). Este plus es justamente la motivación del acto que, como ya advertimos, está estrechamente vinculado con los aspectos discrecionales. Así, el Ejecutivo debe explicar y dar razones de por qué designó al agente A y no a los agentes B, C, D y E. Si el Ejecutivo no da explicaciones de por qué obró de ese modo, entonces, el acto no está debidamente motivado. Luego veremos, en el apartado sobre los vicios del acto, en qué casos el acto estatal (a) no está motivado, (b) está motivado pero de modo insuficiente y, por último, (c) está motivado en términos ilógicos o arbitrarios. Los operadores sostienen —quizás mayoritariamente— que el elemento motivación debe vincularse con las causas y la finalidad del acto. En igual sentido se pronunció la Corte en el antecedente "Punte"(63). Por su parte, la jurisprudencia del fuero federal también vinculó los motivos del acto con los elementos causa y fin(64). Sin embargo, otros operadores jurídicos y otros antecedentes judiciales entienden que la motivación es parte de las formas, pero sin desvincularlo de los otros elementos en tanto comprende la exteriorización de las causas y el fin del acto de que se trate(65). Por nuestro lado, creemos que este elemento debe ser definido como el vínculo o relación entre las causas, objeto y fin como veremos más adelante. A su vez, cabe aclarar que, más allá de las distinciones conceptuales entre las causas y los motivos del acto, cierto es que habitualmente confundimos estos

elementos superponiéndolos y desdibujando el principio de motivación de los actos. Por eso creemos que el motivo debe ser considerado como un elemento autónomo y esencial en términos de racionalidad y juridicidad de las decisiones estatales en el marco del Estado de Derecho(66). Los elementos que permiten comprender básicamente el acto y su real sentido son, como ya expresamos, a) las causas, b) el objeto y c) la finalidad, sin perjuicio del carácter esencial de los otros elementos que prevé la LPA, tales como la competencia, el procedimiento y las formas. Estos elementos —que quizás podemos llamar centrales en la estructura del acto administrativo— están fuertemente relacionados entre sí por el elemento motivación. Creemos entonces que la motivación del acto estatal es el nexo entre ellos otorgándole un sentido coherente y sistemático. Dicho en otros términos, la motivación es, por tanto, la relación o correspondencia entre la causa y el objeto y, a su vez, entre el objeto y la finalidad. De modo que el Ejecutivo debe explicar cuál es el vínculo entre las causas y el objeto y entre éste y la finalidad; y sólo en tal caso el acto está debidamente motivado en términos racionales y jurídicos. En este contexto, es importante advertir que la comunicación entre la causa y el objeto siempre debe tener como punto de apoyo el fin que persigue el acto. Imaginemos el siguiente caso. El Poder Ejecutivo debe elegir entre tres ofertas presentadas por los particulares y todas ellas cumplen con los requisitos que prevé la ley, de modo que aquél puede adjudicar el contrato a cualquier oferente. Supongamos que el Estado decide adjudicar el contrato al oferente que presentó una mejor situación económico-financiera. A su vez, el fin del acto bajo estudio es prestar el servicio y garantizar la transparencia en la gestión. En tal caso, sin perjuicio de que el criterio utilizado por el Estado es razonable para decidir del modo en que lo hizo (en el marco del vínculo entre las causas y el objeto), cierto es también que el Estado debe relacionarlo con el fin del acto y, en tal sentido, explicar cuál es el trato o nexo causal entre el objeto y la finalidad, es decir, el vínculo entre la adjudicación a ese oferente (objeto) y la prestación del servicio y la transparencia en la gestión (fin). De todos modos, cabe agregar que la motivación no es simplemente el marco estructural que nos permite unir los elementos del acto, es decir el orden y la distribución coherente y sistemática de las partes del acto sin más contenido. Pero, ¿cuál es entonces el contenido? Creemos que la motivación lleva dentro de sí dos componentes, esto es, las razones y la proporcionalidad. Así, el vínculo entre la causa y el objeto debe guardar razonabilidad y además proporción entre ambos, igual que el trato entre el objeto y el fin del acto. En otras palabras, el elemento motivación del acto debe unir, pero no de cualquier modo sino de forma racional y proporcional, las causas, el objeto y el fin dándole al acto un sentido coherente y sistemático.

El elemento motivación (elemento esencial igual que las causas del acto) tiene efectos radiales, esto es, incide directamente en el plano de los derechos porque sólo a través de la expresión de las razones que sirven de fundamento a las decisiones estatales, las personas afectadas pueden conocer el acto íntegramente e impugnarlo fundadamente en sus propias raíces. Por ejemplo, la Cámara Federal sostuvo que el derecho del administrado de obtener una decisión fundada, en virtud del debido proceso adjetivo, guarda relación con los motivos del acto. Así, "el acto administrativo impugnado, cuando carece de una fundamentación adecuada, vulnera principios elementales del procedimiento administrativo, como son la exigencia de motivación suficiente (artículo 7º, inciso e, de la ley 19.549) y el derecho del administrado a obtener — en función del debido proceso adjetivo— una resolución fundada (artículo 1º, inciso f, apartado 3), ley citada"(67) . En igual sentido "toda decisión administrativa que afecte derechos debe responder a una motivación suficiente y resultar la derivación razonada de sus antecedentes, de modo tal que se encuentren cabalmente a resguardo las garantías constitucionales en juego, como son entre otras las tuteladas por los artículos 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional..., puesto que se trata de una exigencia que por imperio legal es establecida como el elemento/condición para la real vigencia del principio de legalidad en la actuación de los órganos administrativos... Es más, se ha sostenido que aparte de la observancia del principio cardinal de legalidad administrativa, la motivación traduce una exigencia fundada en conferir mayor protección a los derechos, por lo que de su cumplimiento depende que el administrado pueda conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto..."(68) . El razonamiento es relativamente simple, ¿cómo es posible impugnar aquello que no se conoce o que sólo se conoce en parte? En síntesis, para que las personas puedan ejercer su derecho de defensa en forma adecuada, es necesario que el Estado diga cuáles son las pautas que siguió en su camino, es decir no sólo qué decidió sino básicamente por qué decidió así. La motivación resulta relevante también en la etapa de revisión judicial del acto ya que "para poder apreciar y valorar si se han vulnerado los límites de razonabilidad, desviación de poder y buena fe, debe exigirse el cumplimiento del requisito de la motivación del acto administrativo, ya que sin ello resultaría de cumplimiento imposible el control judicial que para efectivizarse requiere una manifestación de voluntad administrativa cierta y expresa, toda vez que lo intangible resulta de insusceptible revisión"(69) . Dicho en otras palabras, si el particular no conoce cuáles son los motivos del acto, cómo puede, entonces, argumentar y dar otras razones en sentido contrario a aquellos argumentos que desconoce y que simplemente puede quizás intuir. Además, el juez sólo puede controlar eficazmente el acto estatal a través del análisis y juicio de los motivos que justificaron el dictado de ese acto. Cabe agregar que el Estado habitualmente no motiva sus actos y que, en muchos casos, las razones dadas son poco claras e insuficientes.

Entendemos que el Estado debe motivar todos sus actos y que esos motivos deben ser más o menos profundos y detallados según su mayor o menor incidencia en el ámbito de los derechos fundamentales, pero siempre es necesario exigir un estándar tal que mediante su lectura cualquier persona logre comprender racionalmente por qué el Estado dictó el acto bajo análisis. El elemento motivación, igual que las causas, está ubicado entre los antecedentes del acto (considerandos), sin embargo en ciertos casos surge de actos anteriores o posteriores(70) . Por ejemplo la Cámara Federal sostuvo que "en cuanto a la afirmada y no compartida falta de motivación del acto sancionatorio impugnado, sólo resta agregar que nada impide acudir para su perfeccionamiento a lo que surge de las actuaciones que lo preceden, ya que lo actuado debe considerarse en su totalidad y no aisladamente, en la medida que, como etapas coadyuvantes a una única finalidad, constituyen partes integrantes de un solo procedimiento, mostrándose como interdependientes y conexas entre sí..."(71) . A su vez, también se dijo que "cuando una norma legal aplicable es suficientemente comprensiva su mera referencia puede surtir efectos de motivación, resultando así que la simple cita de la disposición legal valdría como tal"(72) . Por su parte, la Corte adujo que "si bien no existen formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo, la cual debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo, no cabe la admisión de formas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contemplan sólo una potestad genérica no justificada en los actos concretos (conf. Fallos 314:625)"(73) . Creemos que cuando los motivos están desarrollados en otros precedentes o actos concomitantes, ello sólo es válido si al menos los trazos básicos están contenidos en el acto mismo, de modo que los otros actos simplemente completen los detalles. Igual criterio hemos seguido respecto del elemento causa. Por su parte, su integración posterior aun cuando sólo se trate de los detalles es inválida porque este escenario desconoce el derecho del particular a conocer en tiempo oportuno el acto y sus fundamentos y, consecuentemente, limita el derecho de defender sus intereses con amplitud. Por otra parte, si el Estado pudiese motivar tardíamente el acto, entonces es posible que modifique, total o parcialmente, su criterio según las circunstancias del caso o las defensas expuestas y desarrolladas por las personas. En igual sentido, y como veremos más adelante, el órgano superior cuando resuelve el recurso jerárquico o el órgano competente cuando resuelve el recurso de alzada no puede alterar o modificar los motivos del acto(74) . Por último en el ámbito contractual, cabe señalar que el elemento motivación tiene la peculiaridad que debe ser más profundo y detallado cuando el contrato sea intuitu personae. Así, según la Cámara Federal "la motivación suficiente debe ser examinada con mayor rigurosidad cuando el contrato es ‘intuito personae' —como se pretendió en el presente caso—, toda vez que en estos supuestos el ente estatal

tiene el deber de señalar las calidades personales o la especialidad del cocontratante que lo llevaron a elegirlo y cuya singularidad excluye la posibilidad de una concurrencia de posibles oferentes"(75) .

III.2.6. Finalidad Luego, la ley dice que "habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor" y que, además, "las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad". Es decir, el acto debe cumplir con el fin que prevén las normas. En general, el fin del acto surge de las disposiciones normativas que atribuyen las competencias y que dicen cuál es el fin que debe perseguir el órgano estatal. Es más, el fin del acto estatal debe ser siempre público, esto es, un propósito colectivo de modo que el acto no puede perseguir un fin privado ni tampoco un fin público distinto de aquel que establece la norma ya dictada. Este elemento, según el concepto legal, comprende también la proporcionalidad entre medios y fines (objeto y finalidad). Así las medidas que ordene el acto — decisiones, resoluciones o declaraciones— deben guardar proporcionalidad con el fin que se persigue. Este criterio nos confirma que el vínculo conductor entre los antecedentes, el objeto y el fin del acto estatal es uno sólo y permite hilvanar, comprender e interpretar el acto en su integridad. Así, los antecedentes nos conducen hacia el objeto y ambos nos llevan hasta el fin que persigue el acto. El propio texto de la LPA entrelaza estos elementos esenciales cuando dice que el acto no puede perseguir otros fines "distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto". Por su parte, los jueces han dicho que "el exceso de punición es producto, antes que de una falta de proporcionalidad entre la causa y objeto del acto (entre la conducta y la sanción a ella imputada), de una ausencia de proporcionalidad entre el objeto y la finalidad de éste"(76) . Cabe resaltar que el elemento finalidad nace de la norma atributiva de competencias y que además su contenido es de carácter general y abstracto(77) . En verdad, si este concepto es particularizado y concreto en sus detalles termina superponiéndose y confundiéndose con el propio objeto del acto. Otro aspecto que debemos analizar es el carácter reglado o discrecional del fin. Creemos que este elemento es en parte reglado, es decir, la ley siempre dice cuál es el fin del acto pero sin embargo y en general es difuso o abierto (discrecional). Así, en razón del carácter incierto e impreciso del fin del acto (discrecional) es posible encastrar el objeto en el ámbito de la finalidad sin mayores complicaciones. Por ello, es difícil advertir vicios propios del elemento finalidad, sin perjuicio de los casos de clara desviación de los fines previstos o falta de proporcionalidad entre

el objeto y el fin del acto que nosotros ubicamos metodológicamente entre los motivos.

III.2.7. Forma Por último, la ley menciona la forma como otro de los elementos esenciales del acto. Así, dice el artículo 8º, LPA que "el acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite" y, luego, agrega que "sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta". Por su parte, la Cámara Federal ha dicho que la inobservancia de los requisitos de forma impuestos por principios vinculados con el orden público administrativo (garantía de los administrados) es causa de nulidad del acto dictado con ese defecto(78) . En igual sentido, "las formas en el derecho administrativo cumplen la función de garantía de los derechos de los administrados, como del orden, acierto, justicia y legalidad que deben existir en la actividad administrativa"(79) . A su vez, "la observancia de las formas en el ámbito universitario no es producto de la mera voluntad burocrática del funcionario, sino la de preservar la transparencia y corrección del obrar de los órganos respectivos. Así como se exige que en actos de contenido discrecional, como es la selección en un concurso universitario, la motivación sea estricta, otro tanto ocurre con la observancia de los procedimientos"(80) . Aquí cabe analizar dos casos complejos, a saber, por un lado, el acto no escrito y, por el otro, el acto dictado en soporte digital y además cuya firma es digital. El acto, en principio, es escrito pero excepcionalmente puede ser verbal o expresarse por signos, tal es el caso de una señal de tránsito ubicada en la vía pública o la orden impartida por un agente público verbalmente. Por otro lado, la Ley de Firma Digital 25.506, reglamentada por el decreto 2628/02, introdujo el concepto de acto administrativo digital, esto es, reconoció validez legal al acto estatal dictado en soporte y con firma digital. En particular, el texto legal prevé el uso de la firma digital por el Estado "en su ámbito interno y en relación con los administrados de acuerdo con las condiciones que se fijen reglamentariamente en cada uno de sus poderes"(81) .

III.2.8. Los otros elementos del acto. La voluntad del agente Hemos detallado los elementos esenciales de los actos administrativos que establece la Ley de Procedimiento en términos expresos (artículos 7º y 8º LPA). Antes de abandonar este capítulo es necesario repasar brevemente el régimen de las nulidades que está apoyado y construido sobre los elementos del acto y observar así si éstos coinciden con los elementos antes descritos.

Por un lado, el artículo 14 del mismo texto legal (LPA) regula el sistema de nulidades de los actos estatales y nos dice en qué casos el acto es nulo de nulidad absoluta y, por el otro, el artículo 15, LPA, dispone cuáles son los actos anulables de nulidad relativa. Estos preceptos construyen el modelo de las nulidades en el ámbito del Derecho Público sobre los elementos esenciales del acto —igual que ocurre en el Derecho Privado—. La teoría de las nulidades de los actos estatales distingue básicamente entre los actos nulos de nulidad absoluta y los actos anulables de nulidad relativa. Cabe agregar que el Legislador estableció respecto de los actos nulos de nulidad absoluta, el criterio de enumeración o listado, es decir, el detalle de los casos de nulidades de carácter absoluto (vicios de incompetencia, falta de causa y violación de la ley aplicable, entre otros) y en el campo de los actos anulables de nulidad relativa sólo fijó el criterio rector (esto es, el acto es anulable de nulidad relativa cuando el vicio no impide la existencia de los elementos esenciales) sin descripción o detalle de las causales. De todas maneras, este último estándar propio de los actos anulables de nulidades relativas debe extenderse sobre los actos nulos de nulidad absoluta porque éstos son conceptos complementarios. Es decir, en el marco de las nulidades absolutas (actos nulos) cabe concluir que el criterio general y básico es que el acto es nulo de nulidad absoluta cuando el vicio impide la existencia de uno o más de los elementos esenciales. Así, el detalle de los casos de actos nulos de nulidad absoluta que prevé el artículo 14, LPA, es simplemente enunciativo y no de carácter taxativo. En conclusión, y éste es el aspecto central en este contexto, las nulidades de nulidad absoluta que prevé el artículo 14, igual que los actos anulables de nulidad relativa del artículo 15, LPA, deben vincularse con los elementos que hemos estudiado antes y que están detallados en los artículos 7º y 8º de la ley, o sea los elementos esenciales del acto. Cuando el acto está viciado y el defecto impide la existencia de cualquiera de los elementos esenciales, el acto es nulo de nulidad absoluta y cuando el vicio no impide la existencia de tales elementos, entonces el acto es anulable de nulidad relativa. Sin embargo existe un inconveniente claro. Así, si comparamos los elementos por un lado con los vicios de dichos elementos por el otro, es decir, si trazamos un paralelismo entre los artículos 7º y 8º y los artículos 14 y 15, LPA, advertimos que no existen coincidencias absolutas entre ambos extremos. Tracemos las semejanzas y diferencias entre los dos campos (elementos y vicios): (a) por un lado, el artículo 7º, LPA, prevé el elemento competencia y por el otro el artículo 14 LPA establece el vicio de "incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado",

(b) frente al elemento causa (artículo 7º, LPA), el artículo 14 LPA establece el vicio de "falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados", (c) ante el elemento objeto (artículo 7º, LPA), el artículo 14 LPA dispone que el acto es nulo de nulidad absoluta en caso de "violación de la ley aplicable", es decir cuando el objeto es jurídicamente imposible, (d) frente al elemento procedimiento (artículo 7º, LPA), el artículo 14 y siguientes de la LPA guardan silencio, (e) en el marco del elemento motivación, sin perjuicio de su previsión en los términos del artículo 7º, LPA, la ley nada dice sobre los vicios de éste (artículo 14 LPA), (f) ante el elemento finalidad (artículo 7º, LPA), la ley prevé el vicio de violación "de la finalidad que inspiró su dictado" y, por último, (g) frente al elemento forma (artículo 7º, LPA), el artículo 14 dice que el acto es nulo en caso de trasgresión de "las formas esenciales". Pero, además de los vicios mencionados, el artículo 14, LPA, en su inciso a) establece que el acto es nulo de nulidad absoluta "cuando la voluntad de la Administración resultare excluida" por error esencial, dolo, violencia física o moral y simulación absoluta. De modo que la descripción de las disposiciones normativas y su estudio en términos comparativos nos plantea dos conflictos interpretativos que debemos resolver. Por un lado, el régimen de nulidades (artículos 14 y 15, LPA) omite ciertos elementos que el mismo texto legal consideró —párrafos más arriba— como esenciales, esto es el procedimiento y los motivos . Por el otro, el modelo de nulidades propio del Derecho Público en el marco de la LPA introduce el concepto de voluntad de la Administración y sus respectivos vicios cuando los preceptos específicos sobre los elementos del acto —artículos 7º y 8º— no mencionan este concepto jurídico. Entonces, cabe preguntarse ¿la voluntad es un elemento esencial del acto administrativo? Primero debemos plantearnos una cuestión más genérica y de orden previo en términos metodológicos, a saber, ¿la construcción dogmática sobre la teoría general del acto administrativo que creó el Legislador en el marco de la LPA es o no razonable? En principio es cierto que pueden intentarse muchas otras construcciones teóricas —quizás más claras— sobre los elementos del acto. Sin embargo creemos que, por un lado, el modelo propuesto por el Legislador mediante la interpretación integral del texto de la LPA es sistemático y coherente y básicamente es válido en términos jurídicos porque garantiza razonablemente los derechos y principios constitucionales. Por otro lado, cualquier otro modelo que intentemos construir o construyamos puede crear más confusión e incertidumbre

sobre un aspecto que es relativamente simple, esto es, los elementos del acto administrativo y su régimen jurídico. Consecuentemente no es necesario ni razonable crear un modelo dogmático sobre la teoría general del acto administrativo y particularmente sobre sus elementos más allá del texto normativo —LPA— , por eso proponemos seguir el criterio que marcó el Legislador y salvar las lagunas y contradicciones que hemos descrito en los párrafos anteriores. En síntesis, los elementos del acto están claramente definidos y medianamente explicados en los artículos 7º y 8º de la ley. Volvamos sobre el escenario de contradicción que planteamos en el marco de la LPA entre el régimen de los elementos (artículos 7º y 8º) y el de las nulidades del acto (artículos 14 y 15). Quizás conviene aclarar —antes de avanzar— que el modelo jurídico es analizado habitualmente desde el escaparate de los elementos del acto y no desde las nulidades. Recordemos cuáles son los dos conflictos interpretativos: A) el Legislador no incluyó entre los elementos del acto el consentimiento o voluntad estatal, pero luego describió entre las nulidades el vicio de exclusión del asentimiento o voluntad. Es decir, el concepto no está regulado entre los elementos del acto, pero sí es incorporado luego en el marco de las nulidades de aquél (contradicciones); B) el otro caso es la incorporación del procedimiento y los motivos entre los elementos del acto pero su omisión en el plano de los vicios y nulidades. Estas indeterminaciones, más que contradicciones entre las reglas jurídicas, es quizás un caso de lagunas del modelo. Veremos luego cómo rellenar este vacío. En otros términos, las indeterminaciones descritas constituyen, en un caso, contradicciones y, en el otro, lagunas siempre que analicemos el modelo jurídico desde el terreno de los elementos del acto y convengamos que el criterio de los artículos 7º y 8º, LPA, es válido. Así, por ejemplo, cuando el elemento es incorporado y regulado por la LPA, pero a su vez el régimen de nulidades omite su mención y regulación, existe una laguna. A su vez, si el concepto no está regulado entre los elementos y, a pesar de ello, es incorporado luego en el marco de las nulidades, entonces existe contradicción entre normas. Claro que si el análisis parte del régimen de las nulidades y no de los elementos, el renglón conclusivo es otro porque las indeterminaciones que llamamos contradicciones son transformadas e interpretadas como lagunas jurídicas. Pero, más allá de este enfoque o cualquier otro, el aspecto relevante es que existen claramente indeterminaciones normativas en el marco de la LPA que deben ser salvadas por el operador jurídico. Intentemos hacerlo.

A) Por un lado , la voluntad del Estado es, tal como hemos explicado en el capítulo sobre organización administrativa, el consentimiento del agente estatal, es decir el asentimiento o intención de las personas físicas que integran el Estado porque son parte de éste y se confunden con él. En este contexto, la voluntad constituye —según nuestro criterio— el presupuesto del propio acto, salvándose así las contradicciones entre los artículos 7º y 8º por un lado, y 14 y 15 por el otro. El acto estatal es en sí mismo manifestación de voluntad de los agentes públicos, sin perjuicio de su contenido objetivo en virtud de las normas atributivas de competencias(82) . Por ello, entendemos que es lógico y razonable que el Legislador incorpore el concepto de voluntad, es decir el consentimiento, elección o asentimiento libre del Estado por medio de sus agentes en el marco de los actos administrativos y consecuentemente el vicio propio de éste. Creemos entonces que la voluntad estatal es un presupuesto del acto que debe integrarse con un componente objetivo (norma atributiva de competencias que dice que el Estado debe obrar y en su caso cómo hacerlo) y otro de contenido subjetivo (voluntad psíquica del agente)(83) . Muchas veces, en particular tratándose de actos reglados, es posible prescindir del componente subjetivo en términos de decisión de los agentes. Obviamente, si el acto es reglado, el componente volitivo es en principio irrelevante ya que aun si el acto es dictado por un agente demente o que actúe bajo presión o amenazas, el acto es igualmente válido, es decir vale como si hubiese sido dictado por un agente en pleno uso de sus facultades. Sin embargo, en otros casos no es así. En efecto, en el marco de los actos discrecionales el presupuesto volitivo del acto es sumamente relevante. Además creemos que, en tal caso, no es posible reconducir y encuadrar los vicios del consentimiento, decisión y elección del agente (voluntad) en el cuadro de los vicios propios de los elementos esenciales del acto estatal. En síntesis, entendemos que este caso de contradicción entre el detalle de los elementos (artículos 7º y 8º, LPA) y el régimen de nulidades del acto (artículo 14 LPA) debe salvarse en esos términos. El componente volitivo que prevé el artículo 14 —pero no así los preceptos 7º y 8º LPA— no es un elemento sino un presupuesto del acto. Por su lado, los vicios del consentimiento o intención (voluntad) conforman actos claramente inválidos(84) . ¿Es posible argumentar en sentido contrario en términos razonables y sustentables? Es común citar el siguiente ejemplo con el propósito de desvirtuar el postulado que construimos en los párrafos anteriores. Pensemos el caso de un agente público demente e incapaz de discernir o el del agente que es obligado por la fuerza a dictar un acto reglado en igual sentido y en idénticos términos que si lo hubiese hecho en condiciones de libertad. Estos casos parecen demostrar en principio que el presupuesto volitivo es irrelevante.

Sin embargo, creemos que el presupuesto del consentimiento es relevante en términos jurídicos y no debe tachárselo del edificio dogmático. Si bien es necesario matizar este concepto con el propósito de comprender con mayor claridad cuál es su alcance, sobre todo respecto de los actos ubicados en zonas grises o penumbras, no es posible rechazarlo porque, en tal caso, el acto es casi inexplicable en términos racionales e inteligibles. ¿Cuáles son esos matices? Es cierto que el Estado a veces exterioriza sus decisiones de modo mecánico y, en este contexto, el agente concurre casi materialmente sin voluntad o reflexión de su parte; es posible también constatar tales circunstancias en el dictado de los actos enteramente reglados. De todos modos, incluso en tales casos, el agente concurre voluntariamente en un grado o expresión mínimo porque debe decidir si dicta o no el acto —si el ordenamiento jurídico permite hacerlo— o incluso si está jurídicam ente obligado a dictar el acto puede no hacerlo sin perjuicio de su responsabilidad. En conclusión, el concepto de asentimiento es básicamente —como ya hemos visto— el componente volitivo y psicológico de las personas que ocupan los cargos públicos, pero debe completarse con las normas jurídicas cuyo contenido es objetivo y dicen cuál es el sentido y el alcance de las decisiones estatales. Es decir, las elecciones voluntarias de las personas (agentes públicos) están recubiertas por el ropaje de las reglas jurídicas. B) Por otro lado , respecto de las lagunas en el marco del régimen de las nulidades de los actos estatales, esto es, la previsión de ciertos elementos esenciales que más adelante no figuran en el sistema de vicios y nulidades — artículos 14 y 15 LPA—, deben llenarse e integrarse con el texto de los artículos 7º y 8º que establecen con claridad y de modo literal cuáles son, según el criterio del Legislador, los elementos del acto. Es decir, el cuadro de los vicios del acto administrativo debe integrarse con los elementos no previstos de modo expreso o literal, pero sí incorporados en el marco regulador de los elementos esenciales, esto es, el mandato de los artículos 7º y 8º LPA. Así, el cuadro de los preceptos 14 y 15, LPA, debe completarse con las piezas del procedimiento y motivación y sus respectivos vicios, esto es, el incumplimiento de los procedimientos esenciales y sustanciales que prevé el ordenamiento jurídico de modo expreso o implícito y la falta de motivación o, en su caso, la invocación de motivos insuficientes o irrazonables en el dictado del respectivo acto estatal. Otros operadores piensan que las indeterminaciones que hemos señalado anteriormente de las disposiciones de la LPA deben llenarse a través de otros caminos interpretativos. Por ejemplo, creen que el elemento de las formas comprende, más allá del texto legal, el procedimiento, formas y motivación del acto. Es decir que —según este criterio— las formas del acto incluyen los motivos, el procedimiento y las formas propiamente dichas. En conclusión, si bien el artículo 14 de la LPA no describe entre los vicios del acto los motivos y el procedimiento, éstos están comprendidos en el elemento forma y sus vicios (violación de "las formas esenciales")(85) .

Sin embargo, entendemos que es más razonable —como ya explicamos— salvar las indeterminaciones normativas a partir del régimen de los elementos y no desde los vicios del acto, es decir, debemos respetar las piezas en los términos de los artículos 7º y 8º, LPA, y readaptar las nulidades, pero no al revés porque creemos que no es razonable redefinir los elementos con el propósito de encajarlos en el marco de las nulidades de los artículos 14 y 15, LPA. Este camino se ve reforzado, según nuestro parecer, por las siguientes razones: 1- los vicios en el Derecho Público pueden ser expresos o implícitos de modo que no es necesario atenerse al texto normativo expreso, y —además— 2- si seguimos el otro camino puede desdibujarse el carácter autónomo del elemento motivación del acto al confundirse con las causas de éste. Este último aspecto es realmente sustancial porque es necesario reconocer, más allá del nombre de los elementos del acto y de sus inagotables clasificaciones, el carácter racional, justificado y transparente de los actos estatales y particularmente el control judicial sobre éstos sin cortapisas. Entendemos que la resolución de este entuerto interpretativo —como tantos otros— es relativamente simple porque el análisis armónico de las disposiciones de la ley y, en especial, de los elementos del acto por un lado y el régimen de las nulidades por el otro, nos permite inferir razonablemente que los vicios sobre cualquier elemento esencial detallados en los artículos 7º y 8º de la LPA están comprendidos en los términos de los artículos 14 y 15, LPA, aun cuando el Legislador omitió su inclusión literal entre estos últimos preceptos. ¿Por qué? Porque los vicios propios de los elementos motivación y procedimiento son nulidades implícitas que surgen de modo claro y concluyente del ordenamiento legal. De este modo, y según nuestro criterio, debemos integrar el régimen jurídico del acto y sus vicios en los siguientes términos. Veamos los trazos más significativos: Primero : los elementos esenciales del acto están detallados en el mandato de los artículos 7º y 8º, LPA, y el componente volitivo es un presupuesto necesario del acto. Segundo : el acto es nulo de nulidad absoluta e insanable en los casos mencionados en el artículo 14 de la LPA y anulable de nulidad relativa en los términos del artículo 15, LPA. Veremos luego la distinción entre actos nulos de nulidad absoluta y actos anulables de nulidad relativa en relación con la existencia de los elementos esenciales del acto administrativo. Tercero : el acto es nulo de nulidad absoluta e insanable cuando no esté motivado o sus motivos fuesen insuficientes o irrazonables o si no cumple con los procedimientos esenciales y sustanciales. Estos vicios surgen implícitamente de la LPA.

III.3. Los elementos accesorios del acto

Los elementos accidentales de los actos administrativos, igual que ocurre en el Derecho Privado respecto de los actos jurídicos, son el modo, la condición y el plazo. El primero de ellos, esto es el modo, es una obligación accesoria que se impone sobre el beneficiario del acto, pero ¿cuál es la consecuencia del incumplimiento de los deberes? Veamos. En el Derecho Privado el incumplimiento no extingue el beneficio, sin perjuicio de que el sujeto obligado puede ser compelido judicialmente al cumplimiento de sus deberes. En particular, el Código Civil dice que "si el hecho que constituye el cargo fuere imposible, ilícito o inmoral, no valdrá el acto en que el cargo fuere impuesto". Sin embargo, "si el hecho no fuere absolutamente imposible, pero llegase a serlo después sin culpa del adquirente, la adquisición subsistirá, y los bienes quedarán adquiridos sin cargo alguno"(86) . Por su parte, en el marco del Derecho Público, el modo es la obligación que cae sobre el destinatario del acto y guarda relación con el derecho reconocido. El Estado puede exigir el cumplimiento de esas obligaciones. Por último, el acto tiene efectos desde su dictado sin solución de continuidad y siempre que el Estado no declare su caducidad por incumplimiento del cargo. Por otro lado, la condición, según el Código Civil, es la modalidad que decide sujetar la adquisición o resolución de un derecho a un "acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar" a suceder, es decir, debe tratarse de un hecho que puede o no ocurrir(87) . Las condiciones son suspensivas o resolutorias. En el primer caso el nacimiento del derecho está subordinado al acontecimiento del hecho, de modo que el acto sólo produce sus efectos desde el cumplimiento de las condiciones y no antes. En otros términos, el acto está suspendido a resultas de las condiciones. En el segundo, es la extinción del derecho —y no su nacimiento— aquello que está sujeto a las condiciones del caso y, consecuentemente, el acto produce sus efectos inmediatamente y desde un principio, sin perjuicio de su cese posterior por cumplimiento de las condiciones resolutorias. Cabe recordar que el artículo 530 del Código Civil dispone que "la condición de una cosa imposible, contraria a las buenas costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligación". Igualmente en el ámbito del Derecho Público la condición es un hecho futuro e incierto en virtud del cual el acto estatal nace o, en su caso, se extingue. Un caso típico de acto estatal bajo condición es, según nuestro criterio, el acto dictado por un órgano sujeto a aprobación o autorización por otro órgano. Así, el acto dictado, pero luego rechazado por el órgano que debe aprobarlo o autorizarlo, es un acto nulo porque el elemento accesorio no es separable de los esenciales. Finalmente, elplazoes la modalidad que difiere o limita en el tiempo los efectos del acto pero que ocurre inevitablemente. El plazo puede ser, en el marco del

Derecho Privado, suspensivo (los efectos del acto son diferidos hasta el cumplimiento del término) o resolutorio (los efectos del acto comienzan, pero cumplido el plazo son resueltos). A su vez el plazo puede ser cierto (así ocurre cuando el término está definido con precisión) o incierto (el plazo es indeterminado, sin perjuicio de que necesariamente ocurrirá). Por último, el plazo puede ser expreso o tácito. En el marco del Derecho Público el plazo es un hecho futuro y cierto en razón del cual nacen o cesan los efectos del acto administrativo. Explicados los elementos accesorios, cabe agregar que éstos no son piezas que integren el objeto del acto y por tanto sus vicios no recaen sobre los elementos esenciales. De tal modo las nulidades de los aspectos accesorios no afectan la validez del acto, siempre —claro— que sean separables del acto y sus elementos esenciales. ¿En qué casos no es posible escindir el elemento accesorio y el acto en sus elementos principales? Veamos los siguientes supuestos que probablemente arrojen luz sobre este asunto. Creemos que en el caso del acto cuyo objeto es reglado, según el marco normativo creado por el Legislador, los elementos modo, plazo y condición son claramente accesorios del objeto porque es el propio Ejecutivo quien incorporó esos componentes y, consecuentemente, es posible en principio prescindir de éstos, es decir, no existe un mandato legislativo en el sentido de su incorporación. Por tanto, en el campo de los elementos accesorios discrecionales y no reglados por el Legislador, su condición de piezas separables o no depende de cómo estén entrelazadas las partes principales con las accesorias. En tal caso, el carácter separable o no depende de las circunstancias que rodeen el acto. Por el contrario, si el Legislador prevé el elemento accesorio como parte del acto, entonces éste reviste carácter esencial y no es posible separarlo de los elementos principales.

III.4. La notificación del acto La notificación —como ya sabemos— es el hecho de poner en conocimiento del interesado el acto y su contenido. Puntualmente ha sido objeto de discusión si la notificación del acto estatal debe ser considerada como uno de sus elementos y, consecuentemente, su incumplimiento es un vicio de aquél o, por el contrario, es simplemente condición de eficacia del acto. En otras palabras, ¿la notificación es condición de validez o sólo de eficacia del acto administrativo? Cabe preguntarnos también si este concepto es o no relevante. Quienes creen que sí, citan, entre otros, el siguiente ejemplo. Supongamos que el Estado tiene el plazo de un año para dictar el acto respectivo y que así lo hace, pero su notificación es posterior, es decir, una vez vencido ese término. ¿Cómo incide este esquema teórico respecto del caso práctico? Si la notificación es condición de

validez, el acto es nulo e irrecuperable; si por el contrario es sólo condición de eficacia, entonces, el acto es válido en sí mismo y eficaz desde su notificación. Por nuestro lado, creemos que la ley es suficientemente clara cuando expresa que "para que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al interesado" (artículo 11 LPA). Luego, el texto añade que "los administrados podrán antes, no obstante, pedir el cumplimiento de esos actos si no resultaren perjuicios para el derecho de terceros". Vale recordar que el mismo precepto dice que "para que el acto administrativo [de alcance general]... adquiera eficacia debe ser objeto de... publicación". Por su parte, la Corte sostuvo que "el acto administrativo sólo puede producir sus efectos propios a partir de la notificación al interesado y que la falta de notificación dentro del término de vigencia de la ley no causa la anulación del acto en tanto no hace a su validez sino a su eficacia"(88) . A su vez, si bien es cierto que "el artículo 11 de la ley 19.549 establece distintos medios para que los actos administrativos y los reglamentos adquirieran eficacia (notificación y publicación, respectivamente), las deficiencias en que aquélla incurra en el modo de dar a conocer el acto a sus destinatarios aunque generen consecuencias jurídicas no modifica su naturaleza. En concreto, el reglamento no dejará de serlo porque la Administración incumpla con la obligación de publicarlo para que adquiera eficacia"(89) . En igual sentido, la Cámara Federal afirmó que "el acto administrativo tiene vida jurídica independientemente de su notificación. La notificación puede afectar a la vinculación o sujeción del particular al acto, mas no a la existencia de éste. La notificación es un acto nuevo y su función es doble, constituye condición jurídica para la eficacia de los actos administrativos no normativos, pero no para su validez. Por otra parte, actúa como presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación del acto notificado. Por ello, la infracción al plazo dentro del cual debió efectuarse la notificación constituye una mera irregularidad que no afecta la val idez de aquélla"(90) . En otros términos, "la integración del acto administrativo, se logra, concreta y produce desde el momento en que el destinatario del acto administrativo toma conocimiento, que es el fin de la notificación; es entonces cuando el acto administrativo adquiere eficacia, y no desde la fecha de su emisión"(91) . Otro aspecto relevante en relación con las notificaciones es definir el momento en el que debe comenzar a contarse el plazo de prescripción de las acciones , esto es, la fecha del dictado del acto o el de su notificación. En el ámbito aduanero la Cámara Federal en pleno sostuvo que el simple dictado del acto administrativo condenatorio interrumpe el plazo de prescripción sin que se requiera para ello su notificación. Recordemos que el Código Aduanero puntualmente dice que el dictado de la resolución condenatoria en sede aduanera es causal de interrupción del plazo de prescripción(92) . En otro de los precedentes de la Corte se discutió si es posible reemplazar la publicación del acto de alcance generalpor su notificación a las partes. El Tribunal

sostuvo que la notificación del acto de alcance general en reemplazo de su publicación no es legítimo por dos razones, a saber, en primer lugar porque no se acreditó en el presente caso que la parte demandada haya sustituido el modo de dar a publicidad los actos de alcance general y, en segundo lugar, "ausente la publicidad... y tratándose de un requisito que hace a la obligatoriedad de la ley, la sanción que contempla la norma, causa lesión a la garantía constitucional de la defensa en juicio, en cuanto exige que aquélla se encuentre prevista por la ley con anterioridad al hecho del proceso"(93) .

IV. LOS CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO Hemos explicado en su oportunidad que el Estado goza de ciertas prerrogativas y privilegios que puestos en términos comparativos con el Derecho Privado cabe caracterizarlos —razonablemente y sin exageración— como exorbitantes. Entre estas ventajas, debe mencionarse el régimen especial de los actos estatales y, en particular, sus caracteres. Así, el Derecho Administrativo establece un conjunto de privilegios a favor del Estado, entre ellos, los caracteres del acto administrativo. ¿Cuáles son esos caracteres? La ley en su artículo 12 dice que "el acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios". Luego y antes de concluir este capítulo estudiaremos el carácter no retroactivo del acto estatal. El Ejecutivo goza deautotutela declarativa y ejecutivaporque puede declarar la validez y hacer cumplir sus actos por sí mismo. Por el contrario, cualquier particular sólo puede obtener esas declaraciones y ejecuciones por medio de intervenciones judiciales, esto es por medio de otros (heterotutela ). El acto administrativo entonces, y a diferencia de los actos jurídicos rodeados por el Código Civil, goza de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, según surge del texto del artículo 12, LPA. Estudiemos estos caracteres por separado.

IV.1. La presunción de legitimidad Cabe recordar que el acto jurídico es aquel que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas. En el ámbito del Derecho Privado cuando cualquier sujeto pretende hacer valer el acto jurídico debe alegar y probar su existencia y validez. En cambio, en el marco del Derecho Público no es así porque la ley dice que el acto administrativo es en principio legítimo (artículo 12, LPA) y, por tanto, el Estado o quien intente valerse de él, no debe probar su validez porque el acto es por sí mismo válido. Cabe sin embargo aclarar que esta presunción esiuris tantum,es decir que cede y se rompe si se probase la invalidez del acto o ésta es claramente m anifiesta. De modo que se impone al destinatario del acto, la carga de probar la ilegitimidad de éste si pretende su exclusión del mundo jurídico.

La Corte reconoció este carácter en numerosos precedentes, entre ellos, "Los Lagos", "Lipara"(94) y "Pustelnik"(95) , incluso antes de la sanción de la LPA. Por su parte, la Cámara Federal argumentó que "la presunción de legitimidad de que goza el acto administrativo conforme el artículo 12 de la ley 19.549, es una presunción legal, relativa, provisional, transitoria y calificada como presunción iuris tantum que puede desvirtuar el interesado demostrando que el acto controvierte el orden jurídico o simplemente invocando la nulidad en el caso de ser ésta manifiesta"(96) . ¿Cuál es el fundamento de este carácter del acto estatal? Es decir, ¿por qué debemos presumir que el acto es legítimo? Algunos operadores creen que este postulado está apoyado en la presunción de validez de los actos estatales(97) . Otros piensan que el fundamento es el conjunto de garantías subjetivas y objetivas que acompañan el dictado del acto y que, consecuentemente, permiten presumir —sin mayor hesitación— su validez. Matices más, matices menos, este criterio es considerado como un principio necesario para el desarrollo de las actividades estatales porque en caso contrario el Ejecutivo vería trabado permanentemente el ejercicio y desarrollo de sus funciones y, consecuentemente, el cumplimiento de sus fines(98) . Este camino que trazó el Legislador tiene dos consecuencias jurídicas relevantes. Por un lado, el juez no puede declarar la invalidez del acto administrativo de oficio , es decir por sí mismo y sin pedimento de parte, sino que sólo puede hacerlo ante el pedido puntual de las partes interesadas en el marco del proceso judicial(99) . Recordemos que contrariamente en el caso del Derecho Privado, el juez puede declarar de oficio la invalidez de los actos jurídicos de nulidad absoluta y manifiesta. Por el otro, las reglas y mecánica de los medios probatorios es distinta del modelo tradicional propio del derecho procesal privado. En el Derecho Privado quien intente valerse de un acto debe alegarlo y probarlo en el proceso. Es decir, el esquema lógico jurídico es el siguiente: si alguien pretende valerse de un acto debe probar su validez. El es quien debe cargar con ese extremo y, en su caso, la contraparte debe, luego, argumentar y probar —en sentido contrario— su invalidez. En el Derecho Público no es así porque el principio de las cargas respecto de las pruebas debe invertirse por la presunción de validez de los actos. Así, el Estado no debe alegar y probar el acto de que se vale, sino que es el particular interesado quien debe hacerlo, es decir alegar y probar su invalidez. Así, en el Derecho Público, el desarrollo secuencial es más simple: el particular interesado debe plantear y justificar la invalidez del acto estatal. Sin embargo, creemos que este criterio propio y rígido del Derecho Público debe matizarse . En efecto, el principio clásico probatorio y sus cargas en el marco del Derecho Público, debe congeniarse con el postulado de las pruebas dinámicas. ¿En

qué consiste este criterio procesal? Dice R. ARAZI que "la teoría de la carga probatoria dinámica o del principio de la solidaridad y colaboración considera que tiene que probar la parte que se encuentra en mejores condiciones de hacerlo". Sin embargo E. FALCÓN advierte que "el desplazamiento de la carga probatoria da una cierta inseguridad a los litigantes que se verían obligados a probar todos los hechos, incluso los negativos, por la posibilidad de que el juez al dictar sentencia encuentre que la carga de la prueba pudiera corresponder a uno u otro. De modo que si se altera la secuencia generalmente admitida en cuanto a la carga probatoria, el tribunal debe indicar concretamente sobre quién pesa la misma, para que no se transforme en una adivinanza para los litigantes"(100) . Es decir, si bien cada parte, en principio, debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensión, sean constitutivos, impeditivos o extintivos, este criterio general se ve morigerado por la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas que dice que cuando una de las partes esté en mejores condiciones fácticas de producir o agregar cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos de la causa debe soportar el deber probatorio. Así, si por la índole de la controversia o las constancias documentales de la causa surge evidente que una de las partes litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material probatorio —ya sea por ejemplo porque se encuentra en posesión del instrumento probatorio o por su participación en el hecho controvertido—, su deber procesal de colaboración se acentúa al extremo de atribuírsele la carga probatoria. En conclusión, el particular damnificado, en razón del juego de estos dos principios —presunción de legitimidad y pruebas dinámicas— debe en el marco del proceso judicial impugnar y alegar, es decir plantear el asunto, pero no necesariamente probar el vicio cuando el Estado esté en mejores condiciones de hacerlo, por ejemplo, en virtud de los expedientes u otros elementos que estuviesen en su poder. Una cuestión importante y controversial en este análisis es si el acto administrativo nulo de nulidad absoluta goza o no de este privilegio —presunción de legitimidad—. Algo ya hemos dicho, pero volvamos sobre este aspecto. Creemos que cuando el vicio del acto nulo de nulidad absoluta es además manifiesto , entonces, debe ceder el principio de presunción de legitimidad porque se trata simplemente de una ficción legal que es posible desvirtuar por las circunstancias del caso. En síntesis, los actos que gozan de presunción de legitimidad son los actos legítimos, los actos ilegítimos anulables de nulidad relativa y, por último, los actos nulos de nulidad absoluta pero cuyo vicio no es manifiesto. En consecuencia, el acto que no goza de este carácter presuntivo es el acto nulo de nulidad absoluta y manifiesta(101) . En el precedente "Pustelnik" ya citado, dictado por la Corte en 1975, es decir con posterioridad a la sanción de la LPA, el Tribunal dijo "que dicha presunción de legitimidad de los actos administrativos no puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una invalidez evidente y manifiesta".

Más adelante, el Tribunal en el antecedente "Gobierno de la Nación c. Alou Hnos. por nulidad de contrato" sostuvo que "conviene precisar que la presunción de legalidad de los actos administrativos, que es garantía de seguridad y estabilidad, sólo cede cuando la decisión adolece de vicios formales o sustanciales o ha sido dictada sobre la base de presupuestos fácticos manifiestamente irregulares, reconocidos o fehacientemente comprobados, pues los actos administrativos, por serlo, tienen a su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la autoridad administrativa y, por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe ser necesariamente alegada y probada en juicio"(102) .

IV.2. El carácter ejecutorio del acto El acto estatal, además de presumirse legítimo como ya explicamos en los términos de la LPA, es de carácter ejecutorio, es decir, el Estado puede hacerlo cumplir aún contra la voluntad del destinatario y sin intervención judicial (103) . La ley dice que, en principio, los actos administrativos tienen fuerza ejecutoria , pero establece dos excepciones, a saber, (a) cuando la ley dispone otro criterio o (b) cuando la naturaleza del acto exige la intervención judicial. El primer supuesto es claro, pero no así el segundo. Veamos. ¿En qué casos la naturaleza del acto requiere la intervención judicial para su cumplimiento coactivo? Se ha dicho que ello ocurre cuando el acto afectase o pudiese afectar derechos o garantías constitucionales, pero en tal caso prácticamente ningún acto estatal es ejecutorio, de modo que en este contexto interpretativo el principio ya no es el carácter ejecutorio sino suspensivo del acto. Mucho se ha discutido si la fuerza ejecutoria de los actos estatales nace del texto constitucional, el principio de legitimidad, otros principios o el propio texto normativo. En primer lugar, el texto constitucional no establece ningún principio o cláusula en este sentido y creemos que no es razonable en términos interpretativos inferir ese postulado de las potestades del Poder Ejecutivo que prevé el marco constitucional. En segundo lugar, entendemos que tampoco es plausible y lógico discernir el principio ejecutorio del acto administrativo desde el postulado de la presunción de legitimidad(104) . En tercer y último lugar, tampoco descubrimos cuáles son los otros principios que justifican o pueden justificar el reconocimiento e incorporación de este privilegio estatal. En conclusión, opinamos que el carácter ejecutorio de los actos administrativos nace del texto de la LPA y, consecuentemente, el Legislador puede derogar o modificar este postulado sin contradecir principio alguno. El acto sólo puede ejecutarse cuando hubiese sido correctamente notificado — sin perjuicio de su falta de firmeza por impugnación del interesado—, pero la ley no exige el apercibimiento previo de cumplimiento. Por otro lado, el objeto del acto debe ser claro y preciso de modo de evitar ejecuciones discrecionales o arbitrarias.

A su vez, los medios de ejecución forzosa son los siguientes, el embargo y ejecución cuando se trate de sumas líquidas, el cumplimiento subsidiario —es decir por otros a cargo del destinatario—, astreintes y coacción sobre las personas. Finalmente, en razón del principio pro libertad, el Estado debe aplicar el medio menos gravoso respecto del destinatario del acto a ejecutar. En nuestro modelo no se admiten los medios coactivos sobre las personas y el patrimonio. ¿Cómo es la práctica en nuestro sistema institucional respecto del carácter ejecutorio de los actos? En verdad las excepciones que prevé la ley son tan amplias y extensas, como ya adelantamos, que el principio (fuerza ejecutora) comienza a desdibujarse y concluye invirtiéndose. Es decir, el principio general de ejecutividad de los actos se ve transformado y constituido en excepción. Consecuentemente la excepción al principio (suspensión), según el criterio literal de la ley, acaba siendo la regla. Así, en la realidad, los actos no son ejecutorios, salvo casos de excepción, tal como luego veremos por ejemplo en el campo tributario y además con ciertas limitaciones. Otro ejemplo. Los actos sancionadores disciplinarios, por caso las cesantías o las exoneraciones de los agentes públicos son ejecutorios, pero no así los actos sancionadores de contenido patrimonial como por caso las multas por infracciones a las normas. La multa es un acto administrativo sancionador de contenido patrimonial que no es ejecutorio ya que el Estado debe iniciar un proceso judicial (juicio ejecutivo o de apremio) con el objeto de hacerlo cumplir y, consecuentemente, hacerse del dinero adeudado. Si el acto estatal que impone la multa fuese realmente ejecutorio, entonces, el Estado podría embargar y ejecutar los bienes del deudor sin necesidad de recurrir al juez. Veamos otros ejemplos. Las clausuras, en ciertos casos, revisten carácter ejecutorio y en otros no. Sigamos. Un caso claro de ejecución por el propio Ejecutivo es el acto que dispone el desalojo por ocupación de los bienes del dominio público o el decomiso de bienes peligrosos para la seguridad o salubridad que, por las circunstancias del caso, requiere medidas urgentes de prevención de los daños(105) . Más adelante veremos con mayor profundidad la distinción entre el acto y el hecho, pero aclaremos que no debe confundirse el acto y su cumplimiento (declaración formal de voluntad y su posterior ejecución) con el hecho material que como tal no está precedido de un acto declarativo de voluntad estatal. El carácter ejecutorio supone simplemente el cumplimiento material del acto administrativo, pero no el hecho administrativo. En materia de ejemplos sobre el carácter ejecutorio del acto y con el propósito de dar mayor claridad,citaremos tres reglas de especial interés: el Código Aduanero, la ley 25.239 sobre reforma tributaria y la ley 13.405 de la Provin cia de Buenos Aires. (A) El Código Aduanero El Código Aduanero establece diferentes zonas aduaneras, entre ellas, las primarias y secundarias. Entre las primeras se encuentran por ejemplo los

aeropuertos, los puertos y los pasos fronterizos. En ese ámbito, el servicio aduanero puede —sin intervención judicial— detener personas y revisar bienes para su identificación y registro, allanar y registrar depósitos, locales, oficinas y domicilios e interdictar y secuestrar mercaderías. (B) La ley 25.239 Esta ley modificó en parte la Ley de Procedimiento Tributario (ley 11.683) y establece cuál es el régimen propio del cobro judicial de los tributos. En particular, dice el Legislador que en el trámite judicial de apremio (juicio especial) "el agente fiscal representante de la AFIP estará facultado a librar bajo su firma mandamiento de intimación de pago y eventualmente embargos ... Indicando también la medida precautoria dispuesta, el juez asignado interviniente y la sede del Juzgado, quedando el demandado citado para oponer las excepciones previstas en el presente artículo". El Legislador agrega puntualmente que la AFIP —por intermedio del agente fiscal— puede decretar embargos, inhibiciones generales de bienes, embargos generales de fondos depositados en entidades bancarias o financieras u otras medidas cautelares; sin embargo en los casos en que se requiere desapoderamiento físico o allanamiento de domicilios debe solicitar la orden del juez competente. El agente fiscal además de decretar el embargo u otras medidas cautelares y, en su caso, librar el oficio para su anotación en el registro cuando correspondiese, puede en su oportunidad —es decir habiéndose dictado sentencia— llevar adelante la ejecución mediante la enajenación de los bienes embargados mediante subasta o concurso público(106) . En efecto, el Capítulo XI sobre juicio de ejecución fiscal de la ley 11.683, modificado por la ley 25.239, dispone en su artículo 92 que "a los efectos del procedimiento se tendrá por interpuesta la demanda de ejecución fiscal con la presentación del agente fiscal ante el Juzgado con competencia tributaria... informando según surja de la boleta de deuda, el nombre del demandado, su domicilio y carácter del mismo, concepto y monto reclamado, así como el domicilio legal fijado por la demandante para sustanciar trámites ante el Juzgado y el nombre de los Oficiales de Justicia ad-hoc y personas autorizadas para intervenir en el diligenciamiento de requerimientos de pago, embargos, secuestros y notificaciones. En su caso, deberá informarse las medidas precautorias a trabarse. Asignado el tribunal competente, se impondrá de tal asignación a aquél con los datos especificados en el párrafo precedente". Luego agrega que "cumplidos los recaudos contemplados en el párrafo precedente y sin más trámite, el agente fiscal representante de la Administración Federal de Ingresos Públicos estará facultado a librar bajo su firma mandamiento de intimación de pago y eventualmente embargo si no indicase otra medida alternativa, por la suma reclamada especificando su concepto con más el quince por ciento (15%) para responder a intereses y costas, indicando también la medida precautoria dispuesta, el Juez asignado interviniente y la sede del juzgado, quedando el demandado citado para oponer las excepciones previstas en el

presente artículo. Con el mandamiento se acompañará copia de la boleta de deuda en ejecución". A su vez, "la Administración Federal de Ingresos Públicos por intermedio del agente fiscal estará facultada para trabar por las sumas reclamadas las medidas precautorias alternativas indicadas en la presentación de prevención o que indicare en posteriores presentaciones al Juez asignado". En particular "la Administración Federal de Ingresos Públicos por intermedio del agente fiscal podrá decretar el embargo de cuentas bancarias, fondos y valores depositados en entidades financieras, o de bienes de cualquier tipo o naturaleza, inhibiciones generales de bienes y adoptar otras medidas cautelares tendientes a garantizar el recupero de la deuda en ejecución. Asimismo podrá controlar su diligenciamiento y efectiva traba. En cualquier estado de la ejecución podrá disponer el embargo general de los fondos y valores de cualquier naturaleza que los depositados tengan depositados en las entidades financieras regidas por la ley 21.526. Dentro de los quince (15) días de notificadas de la medida, dichas entidades deberán informar a la Administración Federal de Ingresos Públicos acerca de los fondos y valores que resulten embargados, no rigiendo a tales fines el secreto que establece el artículo 39 de la ley 21.526". Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos anteriores en "los casos en que se requiera desapoderamiento físico o allanamiento de domicilios deberá requerir la orden respectiva del juez competente. Asimismo, y en su caso, podrá llevar adelante la ejecución mediante la enajenación de los bienes embargados mediante subasta o por concurso público". Asimismo "si las medidas cautelares recayeran sobre bienes registrables o sobre cuentas bancarias del deudor, la anotación de las mismas se practicará por oficio expedido por el agente fiscal representante de la Administración Federal de Ingresos Públicos, el cual tendrá el mismo valor que una requisitoria y orden judicial. La responsabilidad por la procedencia, razonabilidad y alcance de las medidas adoptadas por el agente fiscal, quedarán sometidas a las disposiciones del artículo 1112, sin perjuicio de la responsabilidad profesional pertinente ante su entidad de matriculación". Finalmente "en caso de que cualquier medida precautoria resulte efectivamente trabada antes de la intimación al demandado, éstas deberán serle notificadas por el agente fiscal dentro de los cinco (5) días siguientes de tomado conocimiento de la traba por el mismo". En síntesis, el agente fiscal puede decretar embargos y, en su caso, anotarlos, pero en ningún caso desapoderar los bienes, sin perjuicio de que, luego de dictada la sentencia, sí puede llevar adelante la ejecución mediante el remate de los bienes embargados. Esta disposición (artículo 92 de la ley 11.683) fue declarada inconstitucional por la Cámara Federal en el precedente "Capobianco, Norberto"(107) .

Por su parte, la Corte se expidió sobre esta cuestión en el precedente "Administración Federal de Ingresos Públicos c. Intercorp S.R.L."(108) . Los hechos del caso fueron los siguientes. En el marco de una ejecución fiscal, la AFIP informó al juez que, conforme el art. 92 de la ley 11.683, había dispuesto el embargo general de fondos y valores de la demandada. A raíz de un planteo efectuado por ésta, el magistrado declaró la inconstitucionalidad del artículo citado y, en consecuencia, decretó la nulidad de todos los actos procesales realizados. Según la sentencia de primera instancia, el art. 92 de la ley 11.683 establece, para el supuesto de que el ejecutado no oponga excepciones, una ejecución administrativa sin intervención judicial, en trasgresión al art. 17 de la Constitución Nacional. Posteriormente, la Cámara Federal hizo lugar al recurso interpuesto por el Fisco y revocó la sentencia de grado. Para así decidir, consideró que existen diversos casos de ejecuciones extrajudiciales cuya validez constitucional ha sido reconocida en precedentes de la Corte Suprema. Señaló, asimismo, que la restricción a las defensas oponibles por el ejecutado no impide que los tribunales ejerzan sus facultades para morigerar algunos efectos de dichas limitaciones y que no se advertía, en esa fase del proceso, menoscabo al ejercicio de la defensa en juicio. Finalmente, observó que el embargo fue informado oportunamente al juez, quien se encontraba facultado para modificar o levantar la medida, de manera que no se afectaba la intervención judicial en resguardo de derechos constitucionales. La Corte por voto mayoritario revocó la sentencia de Cámara y declaró la inconstitucionalidad de la norma impugnada. Según el Tribunal, "el art. 92 de la ley 11.683 contiene una inadmisible delegación, en cabeza del Fisco Nacional, de atribuciones que hacen a la esencia de la función judicial" e introduce "una sustancial modificación del rol del magistrado en el proceso, quien pasa a ser un mero espectador que simplemente es ‘informado' de las medidas que una de las partes adopta sobre el patrimonio de su contraria". Así, no sólo se violenta la división de poderes sino también los principios de tutela judicial efectiva y defensa en juicio consagrados en el art. 18, CN, y en tratados internacionales con jerarquía constitucional. En este orden, el Tribunal observó que, conforme la norma impugnada, los requisitos de procedencia específicos de la medida cautelar (verosimilitud del derecho y peligro en la demora), como la evaluación de su proporcionalidad de acuerdo a las circunstancias de hecho, no son realizadas por un tercero imparcial sino por la propia acreedora. En cuanto a la afectación a la propiedad que suponen estas medidas, se afirmó que si bien éstas no importan, en principio, una ablación de su patrimonio, su función es limitar de manera efectiva otros atributos no menos importantes de ese derecho, esto es, los de usar y disponer de él. No obstante, el Tribunal reconoció el grave perjuicio social ocasionado por la evasión y la demora en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y sostuvo que los jueces, en la medida en que su competencia lo autorice, tienen el deber de contribuir a evitar esos fenómenos. Por otra parte, observó que si bien una ley declarada inconstitucional no es ley y no confiere derechos ni impone deberes, "su existencia efectiva en forma previa a esa declaración es un hecho operativo cuyas

consecuencias no pueden ser justamente ignoradas". Así, una decisión como la adoptada no puede dictarse desatendiendo las consecuencias que, de modo inmediato, derivan de ella; en particular, respecto de la eventual afectación de la percepción de la renta pública. En consecuencia, la Corte admitió la validez de las medidas cautelares dispuestas y trabadas en los términos del art. 92 de la ley 11.683 hasta el dictado del fallo bajo análisis, sin perjuicio de las facultades de revisión del juez de la causa. Finalmente advirtió que no existe justificación alguna para dejar subsistentes medidas precautorias dispuestas por los funcionarios de la AFIP con posterioridad a la sentencia de la Corte pues, habida cuenta del vicio constitucional declarado por ésta, nada obsta a que en lo sucesivo dichas medidas sean requeridas al juez competente. A su vez, el voto minoritario se pronunció por la constitucionalidad de la norma impugnada. En su disidencia, los jueces afirmaron que en el derecho latinoamericano existen distintas legislaciones que, siguiendo la tradición española, adoptan un sistema de cobro coactivo de las obligaciones tributarias puramente administrativo; sistema también aplicado en los Estados Unidos. Respecto de este último país, agregaron que su Corte Suprema ha afirmado que cuando sólo se encuentra comprometido el derecho de propiedad, la mera postergación del examen judicial no constituye una denegación del debido proceso si la oportunidad de revisión resulta adecuada. A propósito de la reforma introducida por la ley 25.239, los jueces sostuvieron que, aun con las atribuciones conferidas a la administración tributaria, se trata de un proceso judicial que se desarrolla bajo la dirección de un juez. En efecto, "se cumple el requisito que, desde antiguo, esta Corte ha considerado indispensable para que el derecho de defensa no sufra agravio: que el litigante tenga la oportunidad de ser oído y se encuentre en condiciones de ejercer sus derechos en la forma que establecen las leyes respectivas (Fallos: 205:9, entre otros)". También destacaron que la percepción de las rentas públicas en el tiempo y forma es una condición indispensable para el funcionamiento regular del Estado. En lo atinente a la afectación provocada por el embargo, adujeron que no se trata de un supuesto de "privación" de la propiedad, sino de una afectación meramente provisional. En este orden, advirtieron que el art. 17, CN, no proscribe de modo absoluto toda interferencia en los derechos patrimoniales de los particulares, pues "[l]o relevante en tales casos es que la disposición legal guarde razonabilidad y que el afectado pueda obtener suficiente control judicial de lo actuado por la administración"(109) . (C) Ley 13.405 Esta ley modificó el Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires en los siguientes términos. La Dirección Provincial de Rentas puede, con anterioridad al inicio del juicio de apremio, disponer respecto de los deudores: (a) la traba de embargos sobre cuentas o activos bancarios y financieros, (b) la intervención de caja y embargo de las entradas brutas entre el 20 y el 40 %, (c) la traba de embargos sobre derechos de créditos, sueldos y bienes muebles e inmuebles y (d) la inhibición general de bienes.

A su vez, el Legislador agregó que "en todos los casos, al inicio de la ejecución deberá comunicarse al Juez la medida cautelar adoptada". Por su parte, las medidas cautelares caducan si el juicio de apremio no se inicia dentro de los sesenta días hábiles judiciales siguientes al momento de su traba. La Dirección de Rentas, una vez consentida o ejecutoriada la sentencia y existiendo liquidación firme en el marco del proceso judicial, puede proceder por sí, sin intervención judicial, a la venta en subasta pública de los bienes del deudor. Por otra parte, la ley dice que la Dirección Provincial de Rentas también puede (a) detener vehículos automotores, (b) secuestrarlos cuando la deuda por el impuesto a los automotores fuese igual a cierto porcentaje de su valuación fiscal, (c) entregar el vehículo para su depósito a la autoridad policial e inclusive, luego de transcurridos quince días, utilizarlos para el ejercicio de las funciones propias de la Dirección. Por último, cuando fuese necesario puede requerir el auxilio de la fuerza pública. Conclusión En los párrafos anteriores hemos descrito el régimen de la LPA, ciertos casos prácticos y concretos y normas específicas. Pues bien, ¿cómo debe rearmarse, entonces, semejante rompecabezas? La interpretación del artículo 12 de la LPA, los regímenes específicos y la práctica del sistema institucional en nuestro país nos permiten concluir del siguiente modo. El acto administrativo no tiene fuerza ejecutoria, salvo casos de excepción. Este es el criterio cierto y real. Agreguemos que cuando el acto no es ejecutorio y el Poder Ejecutivo intente hacerlo cumplir, debe iniciar el proceso judicial pertinente cuyo objeto es —justamente— su cumplimiento (por ejemplo los procesos ordinarios o, comúnmente, los juicios ejecutivos por el cobro de multas y deudas tributarias). Es más, los jueces deben analizar puntualmente si las medidas coactivas solicitadas por el Estado son o no razonables y no otorgarlas de modo automático. En efecto, "si los jueces no estuvieren obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido de las autoridades administrativas y estuvieran facultados a expedir las órdenes de allanamiento sin necesidad de expresar fundamento alguno, la intervención judicial carecería de sentido, pues no constituiría control ni garantía alguna para asegurar la inviolabilidad del domicilio"(110) . Descrito el principio, veamos ciertos aspectos puntuales propios y complementarios. (1) La interposición de los recursos administrativos o acciones judiciales contra el acto estatal, no suspende por sí solo su carácter ejecutorio. Este es el criterio legal —LPA— en términos literales. En tal sentido la Corte dijo que "una correcta hermenéutica del artículo 12 de la ley 19.549, que establece, en lo que aquí interesa, que el acto administrativo goza de presunción de legitimidad y que su fuerza ejecutoria faculta a la Administración

a ponerlo en práctica por sus propios medios, obliga a concluir que la mera interposición del recurso que contempla el artículo 16 de la ley 22.315, que dispone la posibilidad de apelar ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil las resoluciones del Ministerio de Educación y Justicia de la Nación que se refieran a asociaciones civiles y fundaciones, no produce per se y de modo automático efectos suspensivos respecto del acto administrativo atacado"(111) . Entonces, y a título conclusivo, debemos decir que la interposición de los recursos administrativos, según dice el texto del artículo 12 de la LPA, no suspende los efectos y ejecución de los actos, salvo que una norma expresa disponga este criterio. Así "cuando la pretensión se intenta frente a la Administración Pública, es necesario que se acredite prima facie, y sin que esto suponga un prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto recurrido, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornen admisible. Y ello es así porque sus actos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual, en principio, ni los recursos administrativos, ni las acciones judiciales mediante las cuales se discute su validez, suspenden su ejecución "(112) . (2) Sin embargo no debe confundirse el segundo párrafo del artículo 12 LPA con el primero que ha sido objeto de estudio en los apartados anteriores. Así, el segundo párrafo dice que "la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta". Esta cláusula se refiere al régimen de las medidas precautorias de suspensión del acto en el marco del procedimiento administrativo (sede administrativa), cuestión que analizaremos en los capítulos siguientes(113) . Es decir, el Ejecutivo en el marco del artículo 12 LPA, segunda parte, debe suspender en ciertos casos el cumplimiento de los actos administrativos. (3) Por último, debe analizarse sucintamente o quizás sólo mencionar en este punto del análisis y con el objeto de completar el presente cuadro, en qué casos procede la suspensión en sede judicial . En el precedente "Astilleros Alianza", la Corte sostuvo que "a los efectos de apreciar el bonis fumus juris... la presunción de validez que debe reconocerse a los actos de las autoridades instituidas... obliga en procesos precautorios que, como el presente, son de un limitado conocimiento, a una severa apreciación de las circunstancias del caso y a una actuación con suma prudencia... De ahí, pues, que a los requisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda medida cautelar... debe agregarse la acreditación del peligro irreparable en la demora y, además, la ineludible consideración del interés público". El Tribunal concluyó que la ilegitimidad atribuida a la decisión del Ejecutivo en el presente caso no aparece como un vicio notorio(114) . Por su parte, por ejemplo, la Cámara Federal sostuvo que "la suspensión solicitada... resulta admisible pues las razones invocadas resultan prima facie

suficientes para demostrar la presencia de los recaudos que fija el artículo 12 citado. Resulta, así razonable suspender la ejecutividad del acto en sede administrativa mientras se resuelve el recurso, sin que lo expuesto implique abrir juicio alguno definitivo con relación a la procedencia de la pretensión de fondo de la actora"(115) . Luego, en el capítulo sobre el régimen procesal administrativo, volveremos sobre este punto. Otro aspecto controversial es si el proceso ejecutivo iniciado por el Estado (con el propósito de hacer cumplir el acto, es decir ejecutarlo judicialmente) debe o no suspenderse en caso de que el interesado inicie otro proceso judicial con el objeto de impugnar el fondo del acto bajo estudio. En tal sentido, la Corte dijo que "cabe admitir la posibilidad de plantear en juicios de ejecución fiscal defensas sustentadas en la inexistencia de la deuda siempre que ella sea manifiesta y su constatación no requiera, en consecuencia, de mayores verificaciones ni presuponga el examen de cuestiones cuya acreditación exceda el limitado ámbito de estos procesos". Y, en particular, afirmó que "debe admitirse el agravio relativo a que las multas no resultarían exigibles debido a que no se encontrarían firmes las resoluciones administrativas pues, en tanto la demandada adujo —al oponer excepciones— que había promovido, ante el mismo juzgado, sendas demandas contenciosas contra las resoluciones administrativas que habían confirmado la aplicación de las multas; denunció dichos autos y ofreció la prueba pertinente, una adecuada decisión de la causa imponía al a quo considerar debidamente tal extremo, puesto que, de verificarse, determinaría la inexigibilidad de las multas, en razón de que no puede perseguirse válidamente su cobro antes de que quede firme el acto que las impuso (art. 51, ley 11.683)"(116) . (4) En otros modelos en el marco del derecho comparado no se sigue el criterio de ejecución forzosa de las decisiones estatales sino que el Estado en los supuestos de incumplimiento de éstas impone sanciones a las personas incumplidoras e incluso cabe imputarles la comisión de delito según el ordenamiento jurídico toda vez que el incumplimiento doloso del mandato es tipificado por el derecho penal.

IV.3. El carácter no retroactivo Los actos administrativos singulares tienen eficacia desde su notificación según dice el artículo 11, LPA. Sin embargo la LPA dispone que "el acto administrativo podrá tener efectos retroactivos— siempre que no se lesionaren derechos adquiridos— cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado" (artículo 13). Asimismo el artículo 83 del decreto reglamentario de la ley (LPA) establece que "los actos administrativos de alcance general podrán ser derogados, total o parcialmente, y reemplazados por otros, de oficio o a petición de parte y aun mediante recurso en los casos en que éste fuere procedente. Todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos al amparo de las normas anteriores y con indemnización de los daños efectivamente sufridos por los administrados"(117) .

Aclaremos además que respecto de los actos de alcance general debemos aplicar por vía analógica el artículo 3º del Código Civil que dice que "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales". Es decir, la retroactividad encuentra sus límites en el derecho de propiedad y el principio de seguridad jurídica. Incluso en el caso de los actos favorables a las personas debe tenerse presente que el supuesto de hecho a aplicar hubiese existido antes y que, además, no perjudicase a otros o que, en su caso, el perjuicio sea menor. Entonces, además de los caracteres ya descritos y mencionados en el artículo 12 de la LPA, el acto administrativo es por regla no retroactivo, sin perjuicio de las excepciones que pesan sobre este principio general. Al respecto, la Corte adujo que "...en el ámbito del derecho administrativo la retroactividad no se presume y que, por el contrario, rige el principio opuesto"(118) . En igual sentido, la Cámara Federal resolvió que "el acto del BCRA que dispuso reliquidar la operación del 28/12/89, emitido el día 5/1/90, opera evidentemente efectos retroactivos que se encuentran vedados por las garantías constitucionales y por su reglamentación (art. 13 de la ley 19.549, respecto de los actos administrativos y art. 83 de la reglamentación —decreto 1759/72, t.o. 1991—, respecto de los actos de alcance general; coincidente con el principio general del art. 3º del Cód. Civil)"(119) . Volvamos sobre el texto de la Ley de Procedimiento. Dice el artículo 13 LPA que el acto sólo puede tener efectos retroactivos en dos casos. Por un lado, cuando favorece y expande los derechos de las personas y, por el otro, si es dictado en sustitución de otro acto revocado(120) . En ambos casos —en el primero es obvio— debe cumplirse con el siguiente mandato legal: el acto no puede lesionar derechos adquiridos. Otro supuesto de retroactividad del acto estatal es el saneamiento de los actos administrativos anulables de nulidad relativa porque sus efectos "se retrotraerán a la fecha de emisión del acto objeto de ratificación o confirmación". Trataremos este supuesto con mayor detalle más adelante. Finalmente, cabe admitir la retroactividad del acto dispuesta por una ley de orden público siempre que establezca claramente los efectos retroactivos de aquél y repare los daños causados sobre los derechos adquiridos. En definitiva, el acto no es retroactivo, salvo los casos de excepción que prevén expresamente los textos legales(121) .

V. LOS MODOS DE EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La LPA establece tres modos de extinción del acto administrativo, ellos son la revocación, la caducidad y la nulidad. Ve amos cada uno de ellos y su régimen jurídico por separado.

V.1. La revocación del acto administrativo La revocación es un modo de extinción del acto administrativo dispuesto por el propio Ejecutivo ante sí mismo, sin intervención del juez y por razones de legitimidad u oportunidad, mérito o conveniencia. El objeto de este instituto es extinguir los actos estatales ilegítimos o inconvenientes y sus fundamentos básicamente son: (a) preservar el principio de legitimidad en el marco de la actuación estatal y (b) satisfacer el interés colectivo. En este contexto, vale recordar que el Estado puede alegar sus propios errores o torpezas cuando, como ya sabemos, las personas privadas (físicas o jurídicas) no pueden hacerlo(122) . En particular, el Ejecutivo cuando descubre o advierte cualquier acto ilegítimo debe extinguirlo por sí y ante sí por medio del instituto de la revocación o, si ello no fuere posible en ciertos casos tal como prescribe la ley, recurrir ante el juez con el objeto de que éste declare inválido el acto, expulsándolo así del mundo jurídico. Esta acción procesal cuyo objeto o pretensión del actor —Estado Nacional/Poder Ejecutivo— es la declaración de nulidad de sus propios actos recibe el nombre de lesividad y su respaldo es el principio de legalidad y el poder del Estado de plantear sus propias torpezas. Así, y en relación con el fundamento del poder del Ejecutivo de revocar sus propios actos, la Corte dijo que "la facultad revocatoria de la propia administración encuentra suficiente justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad, comprometida por la existencia de un acto afectado de nulidad absoluta y que, por esa razón, carece de la estabilidad propia de los actos regulares y no puede generar válidamente derechos subjetivos de los particulares frente al orden público interesado en la vigencia de la legalidad"(123) . ¿Cuál es el órgano competente para revocar el acto en sede administrativa? En principio el órgano que dictó el acto, sin perjuicio de que el superior jerárquico también puede hacerlo por dos vías, a saber, por un lado, de oficio mediante el instituto de la avocación trayendo ante sí el trámite y resolución del caso que se encuentre en el ámbito del inferior. Por el otro, por pedido de parte interesada cuando resuelve los recursos administrativos contra los actos del inferior. ¿Cuál es el plazo para hacerlo? El Ejecutivo de oficio puede hacerlo en cualquier momento. Por su parte, el pedido de parte interesada debe formularse en el plazo normativo que estudiaremos en el marco del procedimiento y los recursos administrativos. Dos observaciones previas más, antes de continuar con el análisis propuesto y con el objeto de contextualizar el presente desarrollo argumental. Primero: la LPA, en sus artículos 17 y 18 tal como veremos luego en detalle, nos dice en qué casos el Ejecutivo puede revocar, esto es, extinguir el acto ante sí, y en qué otros no puede hacerlo y consecuentemente debe iniciar acciones

judiciales con este propósito. De modo que la ley regula particularmente este aspecto. Segundo: cuando el Estado revoca por razones de ilegitimidad no debe indemnizar a las personas afectadas en sus derechos como consecuencia de la extinción del acto; mientras que si retrocede y extingue por razones de oportunidad, sí debe hacerlo. Creemos que estos postulados deben revisarse y, en ciertos casos, matizarse. El poder de revocación del Ejecutivo respecto de sus propios actos debe regularse y limitarse en función de los derechos de las personas. Una aclaración más. Creemos que es conveniente desterrar el concepto de "cosa juzgada administrativa" porque crea equívocos que es mejor evitar. ¿Qué es la cosa juzgada administrativa? Este concepto dice que los actos que crearon derechos subjetivos no pueden ser revocados por el propio Poder Ejecutivo sino que debe recurrirse ante el juez(124) . Si bien la Corte acuñó este criterio entre nosotros antes de la LPA respecto de los actos administrativos regulares, la LPA de 1972 extendió el principio de no revocación sobre los actos irregulares y luego incorporó excepciones. El uso del término cosa juzgada administrativa puede crear confusión e incertidumbre. Es más, el acto pasado por autoridad de cosa juzgada administrativa (acto que ya no puede ser revisado por el propio Ejecutivo) sí puede ser revisado judicialmente y, consecuentemente, anulado por el juez, de modo que técnicamente no existe cosa juzgada porque el acto puede ser revisado y eventualmente invalidado. Olvidemos entonces este término y estudiemos cómo ha sido la construcción dogmática de los conceptos de estabilidad y revocación del acto administrativo antes de la LPA por la Corte. Luego, nos centraremos en el análisis de las normas vigentes, esto es, los artículos 17 y 18, LPA.

V.1.1. Los antecedentes judiciales En esta materia existen, entre otros, dos precedentes judiciales básicos que son sumamente importantes, uno de ellos fue dictado antes de la sanción de la ley y el otro es posterior. Proponemos, entonces, comenzar con el análisis del criterio judicial previo al dictado de la LPA (año 1972). El primero de estos precedentes es "Carman de Cantón"(125). Hechos relevantes: En el presente caso el actor se jubiló y empezó a percibir sus haberes desde el año 1913. Más adelante, la Comisión de pensiones militares revisó el expediente de Cantón y encontró errores de apreciación en el cómputo original de los servicios, hecho que sirvió de antecedente al beneficio jubilatorio. Consecuentemente, la Comisión inició un procedimiento con el objeto de esclarecer los hechos.

Muchos años después, en el curso del año 1933, tras de la muerte de Cantón y de presentarse ante la Caja la viuda de éste, el Poder Ejecutivo resolvió dejar sin efecto la jubilación oportunamente otorgada por existir errores de hecho y, además, mandó formular cargos por las sumas percibidas de modo indebido por el beneficiario. La cuestión central a resolver en términos jurídicos en este antecedente fue la siguiente, ¿el acto de concesión del beneficio es revocable por el mismo poder que lo otorgó tratándose de un derecho ya incorporado y gozado por el beneficiario? Decisión judicial, fundamentos y análisis crítico: La Corte sostuvo que el acto administrativo que reconoce derechos es irrevocable por el Ejecutivo, salvo que (a) se trate de facultades discrecionales o (b) tratándose de facultades regladas el interés público se confunde con el orden público, aunque en tales casos puede surgir —según el Tribunal— la obligación de indemnizar al particular afectado por la revocación. Concluyen los jueces que, según el razonamiento expuesto, "se reafirma la conclusión favorable a la irrevocabilidad de la jubilación del doctor Eliseo Cantón, revocada después de su muerte con el consiguiente menoscabo de los derechos pensionarios de su esposa; pues no se trata de facultades discrecionales del Poder Ejecutivo, ni de una gracia demandada por un particular, ni de un trámite arbitrario en la secuela del expediente jubilatorio, ni de fondos que pertenezcan al servicio público general". Entendemos que el criterio judicial expuesto por la Corte en este antecedente es razonable porque mediando derechos consolidados, sólo es posible desconocerlos si interviene el juez en su carácter de tercero respecto de las partes del caso. A su vez, luego del dictado de la LPA, el Tribunal dictó sentencia en el caso "Pustelnik"(126) , que analizaremos a continuación. Hechos relevantes: En este precedente, el Intendente de la Ciudad de Buenos Aires por medio del decreto 5/71 dejó sin efecto la resolución del Secretario de Obras Públicas que había autorizado al recurrente a construir un edificio, y ordenó ajustar el proyecto de obra a las normas urbanísticas del área de Palermo Chico o, en caso contrario, proceder a su demolición. Los actores plantearon una serie de vicios sobre el citado decreto. Sin embargo éste fue confirmado por la Cámara de Apelaciones. Contra este pronunciamiento, los actores interpusieron recurso extraordinario que fue denegado y dio origen al recurso de queja ante la Corte. Decisión judicial, fundamentos y análisis crítico: La Corte sostuvo, como principio, que la invalidez de los actos de Derecho Público debe enjuiciarse según las normas propias de la materia publicista, sin perjuicio de recurrir a las reglas del Código Civil en cuanto éstas guarden congruencia con la naturaleza de aquéllos y puedan, a su vez, concebirse como principios generales del derecho. También dijo el Tribunal que el acto irregular es aquel que luce con grave error de derecho de modo manifiesto y, consecuentemente, no ostenta apariencia de

validez. Por el contrario, el acto regular, aun cuando tiene vicios, muestra cierto grado de legalidad y, por tanto, goza de presunción de legitimidad. Los jueces agregaron que "en consecuencia, no le es dable a la Administración Pública revocarlo por sí y ante sí en razón de su ilegitimidad, sino que debe demandarla judicialmente o revocar el acto por razones de mérito, oportunidad o conveniencia". En particular y según las circunstancias del presente caso, cabe concluir que el acto que autorizó la construcción no ostentó vicios manifiestos de gravedad jurídica (acto irregular) ya que a la fecha de "dictarse el decreto estaba en vigor la ordenanza 25.132, posterior al permiso, que derogara la ordenanza 24.077 en cuya base se concediera éste y disipara las dudas interpretativas a que ella diera lugar, prohibiendo inequívocamente la erección de edificios en torre en la zona edilicia de Palermo Chico". En conclusión, según el parecer de la Corte, el acto de revocación debe interpretarse como un acto estatal dictado por razones de oportunidad, mérito o conveniencia dejando abierto a los interesados el derecho a obtener indemnización por el daño causado y debidamente probado. Creemos que en este caso el Tribunal confundió el concepto de nulidad del acto (regular/irregular) con el carácter manifiesto o no de los vicios. En verdad, tal como explicaremos más adelante, el acto nulo de nulidad absoluta también llamado irregular puede ser o no ser manifiesto. A su vez, el Tribunal siguió el criterio de la LPA en materia de revocación del acto administrativo. Cabe agregar que los jueces, desde un análisis técnico jurídico, debieron declarar la nulidad del acto que dispuso la revocación del permiso de edificación, sin embargo avanzaron un paso más allá y modificaron el acto estatal. Es decir, los jueces reemplazaron el acto revocatorio apoyado en su ilegitimidad por otro acto con igual objeto (revocación del permiso) pero distinto fundamento, esto es, razones de oportunidad. Sin embargo, creemos que, según las circunstancias del caso y por razones de celeridad, el decisorio del Tribunal fue razonable. Por último, la Corte más adelante en el antecedente "Cerámica San Lorenzo" aplicó lisa y llanamente el texto de la LPA. Así, el Tribunal adujo, según las circunstancias del caso, que "no resultando que el acto revocado contenga vicios que hagan a su nulidad absoluta en los términos de los artículos 14 y 17 de la ley 19.549, el caso encuadra en lo dispuesto en la primera parte del artículo 18 de la norma citada, por lo que, una vez notificado no pudo ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa"(127) .

V.1.2. La revocación de actos ilegítimos (regulares e irregulares) en la LPA

Luego de analizados los criterios básicos y los antecedentes judiciales "Carman de Cantón" y "Pustelnik", veamos puntualmente qué dice la Ley de Procedimientos. El artículo 17, LPA, regula la revocación del acto irregular y por su parte el artículo 18, LPA, establece el régimen de revocación del acto regular . ¿Cuál es la diferencia entre ambas categorías de actos? El acto regular comprende al acto legítimo e ilegítimo (anulable de nulidad relativa). Por su parte, el acto irregular es el acto nulo de nulidad absoluta en los términos del artículo 14 de la ley, tal como surge de los propios términos del artículo 17 cuando dice que "el acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular". Repasemos el texto de estos preceptos jurídicos. El Legislador dice en el artículo 17, LPA, que "el acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad". Por su parte, el otro mandato (artículo 18, LPA) establece que "el acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado". En el siguiente párrafo el Legislador agrega que "sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario". Por último, incluye otro concepto fundamental, a saber, el acto "también podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados". La LPA, en particular a través de sus artículos 17 y 18 ya mencionados, establece en qué situaciones el Estado puede revocar sus propios actos —sin recurrir ante el juez— y, en tal sentido, distingue dos categorías ya descritas, esto es, (a) actos regulares y (b) irregulares. En efecto, la ley regula particularmente los momentos o situaciones en que el Poder Ejecutivo puede extinguir el acto por sí y ante sí y en cuáles debe recurrir ante el juez según el estándar de los derechos consolidados. Es decir, en ciertos casos el Ejecutivo ya no puede extinguir por sí solo sus propios actos ilegítimos. En tal sentido, la Cámara Federal dijo que "el acto regular del que hubiesen nacido derechos subjetivos a favor de los administrados no puede ser revocado, modificado o sustituido por la administración una vez notificado, salvo los supuestos previstos en el artículo 18 de la ley (conocimiento del vicio, derecho

otorgado a título precario, beneficio para el administrado y razones de oportunidad, mérito o conveniencia). Sin embargo este principio parece invertirse en el caso del acto irregular —afectado por una de las causales de nulidad absoluta previstas en el artículo 14—, pues debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa, salvo cuando estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos a favor del particular que se estén cumpliendo (conforme artículo 17). En este supuesto sólo puede ser impugnado mediante acción de lesividad, aunque debe apuntarse que esta limitación no se exige cuando el particular haya conocido el vicio"(128) . Es decir, los tribunales interpretaron el cuadro normativo sobre el poder de revocación del Ejecutivo y sus límites en términos casi literales. Así, "la administración debe revocar por sí y ante sí a los actos irregulares, viciados de una nulidad absoluta (artículo 17 LNPA), o iniciar la correspondiente acción judicial de lesividad cuando ellos se encontraren firmes y hubiesen generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, limitación, esta última, que no se exige cuando el particular haya conocido el vicio (cfr. en ese sentido, CSJN in re "Almagro, Gabriela y otra c. Universidad Nacional de Córdoba", del 17/2/98). Los actos viciados de nulidad relativa, a su vez, también pueden ser revocados por la propia administración —aún notificados y firmes— en los supuestos previstos en el comienzo del segundo párrafo del artículo 18 de la ley 19.549. Asimismo, a la revocación o anulación de los actos administrativos por razones de ilegitimidad (respecto de la cual la Administración Pública no se encuentra limitada por los plazos de caducidad que alcanzan a los particulares) debe agregarse, de acuerdo al propio régimen legal, la facultad de revocación en sede administrativa —con base en el interés público comprometido— mediante la invocación de las razones de oportunidad, mérito y conveniencia (artículo 18 citado)"(129) . Por su parte la Corte en el precedente "Miragaya" dijo que "se ajusta a derecho la revocación del acto administrativo por el cual se había otorgado una licencia de radiodifusión, en los términos del art. 17 de la Ley de Procedimientos Administrativos 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752), si el afectado no descartó inequívocamente la existencia de los invocados vicios en el procedimiento, la omisión de respeto del principio de igualdad en la adjudicación ni la insuficiente motivación de dicha resolución, no habiendo generado derechos subjetivos que se estuviesen cumpliendo al no haberse producido el comienzo de las transmisiones cuando tuvo lugar la revocación"(130) . Así, la Corte convalidó la revocación en sede administrativa de una licencia de radiodifusión concedida irregularmente en tanto consideró que en el caso puntual no se generaron derechos subjetivos que se estuviesen cumpliendo al no haberse producido el comienzo de las transmisiones. El criterio es, entonces y según nuestro parecer, el siguiente. El principio es la estabilidad del acto administrativo, es decir su permanencia y firmeza pero el Ejecutivo puede y debe revocar los actos viciados . Sin embargo, no puede revocar sus propios actos si:

(a) el acto irregular estuviese firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, o (b) se trate de un acto regular que hubiese sido notificado. De modo que, según la explicación ensayada hasta aquí, el Ejecutivo debe revocar sus propios actos en su sede —por sí y ante sí— por razones de ilegitimidad, pero no puede hacerlo cuando el acto esté firme y consentido y hubiese generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo o hubiese sido notificado, según se trate de actos irregulares o regulares respectivamente. Conviene aquí hacer varias aclaraciones. Primero: los límites sobre el poder de revocación del Ejecutivo, previstos en los artículos 17 y 18 mencionados en los párrafos anteriores, sólo valen respecto de los actos que hubieren generado derechos subjetivos. En caso contrario, no existe obstáculo o límite en relación con la potestad revocatoria de aquél. Segundo: el Ejecutivo puede revocar —en cualquier momento— el acto del que hubieren nacido derechos subjetivos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia y siempre que medie indemnización del Estado por los daños causados. Tercero: el Ejecutivo puede revocar en cualquier momento el acto por razones de ilegitimidad —trátese de actos regulares o irregulares— cuando el afectado conoció el vicio, el acto fue otorgado a título precario o la revocación lo favorece y no causa perjuicios a terceros. Cuarto: el acto regular —anulable de nulidad relativa— no puede ser revocado por el Poder Ejecutivo una vez notificado. Quinto: en el caso del acto irregular, es decir el acto viciado gravemente, el Poder Ejecutivo puede revocarlo aun cuando el acto hubiese sido notificado, salvo que esté firme y consentido y hubiese generado derechos subjetivos que, además, estén cumpliéndose. Sexto: el acto está firme y consentido cuando vencieron los plazos para su impugnación en sede administrativa y judicial. Es posible distinguir entre el acto firme por vencimiento de los plazos legales y reglamentarios y el acto consentido, esto es, cuando el interesado acepta expresamente el acto mediante expresión de su voluntad y no de modo implícito por el solo vencimiento de los plazos. Séptimo: si bien el acto irregular que hubiese generado derechos que estén cumpliéndose no puede ser revocado en sede administrativa, este criterio cede si una ley especial establece el criterio contrario. ¿En qué momento debe interpretarse que el acto generó derechos subjetivos que se están cumpliendo?La Corte dijo que "a los efectos de precisar los alcances de este artículo parece adecuado destacar que "la prestación" aparece, en nuestro derecho positivo, como constitutiva del objeto de las obligaciones, ya sean de dar, hacer o no hacer. Y, en elsub examine,el acto administrativo de concesión de la personería jurídica sólo dio lugar al comienzo de la existencia de la entidad

"Movimiento Scout Argentino" como persona jurídica, sin que se advierta ni se haya demostrado que generara obligaciones ni, por tanto, prestaciones, que estuvieren en vías de cumplimiento al disponerse su revocación"(131). En un fallo posterior el Tribunal estableció que "la limitación impuesta por la norma en examen (derechos subjetivos que se estén cumpliendo), en cuanto constituye una excepción a la actividad revocatoria de la administración, establecida como principio general en la primera parte de su texto, debe ser interpretada con carácter estricto... la prestación, en nuestro derecho positivo, aparece como constitutiva del objeto de las obligaciones, ya sean de dar, hacer o no hacer... En tal sentido, cabría, en principio, encuadrar en ese concepto la pensión otorgada por la resolución 437/75; empero la norma exige, además, que las prestaciones estuvieren en vía de cumplimiento, extremo que no concurre en la especie conforme surge de las circunstancias del caso"(132). En sentido idéntico la Corte adujo más adelante que "la limitación impuesta por el artículo 17in finede la ley 19.549(derechos subjetivos que se estén cumpliendo) en cuanto constituye una excepción a la potestad revocatoria de la administración, establecida como principio general en la primera parte de su texto, debe ser interpretada con carácter estricto toda vez que su aplicación acarrea la subsistencia en el mundo jurídico de un acto viciado de nulidad absoluta hasta tanto se produzca la declaración judicial pertinente"(133) . Por su parte, la Cámara Federal en el precedente "Gordillo" ya citado explicó que "consecuentemente, frente al acto irregular la administración no podría revocarlo en su sede cuando los derechos emanados de su pronunciamiento se estén cumpliendo, o dicho en otras palabras, se requiere que el acto haya sido ejecutado o haya comenzado a ejecutarse... la limitación impuesta por el artículo 17 in fineley 19.549, en cuanto constituye una excepción a la potestad revocatoria de la administración, establecida como principio general en la primera parte de su texto, debe ser interpretada con carácter estricto toda vez que su aplicación acarrea la subsistencia en el mundo jurídico de un acto viciado de nulidad hasta tanto se produzca la declaración judicial pertinente..."(134) . Sin embargo, el Poder Ejecutivo —como ya adelantamos— igualmente puede y debe revocar el acto , en cualquier momento, cuando estuviese presente alguna de las siguientes circunstancias: 1- cuando lo establece una ley especial. Así, la Corte sostuvo que "en los supuestos de nulidad absoluta, la autoridad administrativa cuenta con atribuciones para suspender, revocar o modificar las resoluciones que otorguen beneficios jubilatorios, aunque la prestación se hallare en vías de cumplimiento (artículo 48, ley 18.037, t.o. 1976)" y que "ello es a condición de que los hechos o actos que las determinan resultaren fehacientemente probados, lo que no ocurre en el caso, en que el organismo previsional debió actuar con extrema cautela, atendiendo las necesidades que tales beneficios satisfacen y la edad y eventuales consecuencias personales en los beneficiarios, a los que debió dárseles adecuada participación en los

procedimientos, permitiéndoles alegar y probar sobre los aspectos cuestionados"(135) . 2- El interesado, es decir el titular del derecho subjetivo de que se trate, hubiere conocido el vicio del acto. 3- La revocación lo favorece y, a su vez, no cause perjuicios respecto de terceros, y 4- el derecho hubiese sido otorgado expresa y válidamente a título precario. El primero y los dos últimos apartados son relativamente simples. El apartado (1) es un caso de excepción que debe nacer del propio texto legal. Por otro lado, en el supuesto del apartado (3), es decir el supuesto en que el acto favorece al interesado y no perjudica a terceros, es obvio que el Ejecutivo puede revocar el acto viciado ya que como explicamos anteriormente las limitaciones de las potestades revocatorias del Ejecutivo están apoyadas en el reconocimiento y respeto de los derechos de las personas. En cuanto al carácter precario (4) ya hemos dicho que es razonable porque el acto es claramente inestable. Por su parte, el segundo punto (2), esto es el conocimiento del vicio por el particular, crea ciertas dudas sobre todo cuando el defecto o vicio del acto consiste en el incumplimiento de las normas legales o reglamentarias. Pensemos. ¿Es necesario el dolo del particular? ¿Basta con el simple conocimiento del vicio? ¿Cabe exigir el dolo de ambas partes, es decir el escenario de connivencias? ¿El vicio debe ser imputable al particular? Ante todo, creemos tal como surge del texto normativo que el poder de revocación del Ejecutivo procede cuando el particular conoció el vicio. Cabe aclarar que el dolo de ambos, esto es, el particular y el agente público o simplemente el dolo del particular, están claramente comprendidos en el concepto de "conocimiento del vicio" porque obviamente es el propio interesado quien dio motivo y construyó el vicio del acto. Entonces, es claro que el Estado debe revocar en caso de: a) dolo del agente y el particular, b) dolo del particular y, por último, c) conocimiento del vicio. Pero, ¿cuál es el alcance de esta última categoría? Recordemos que el ordenamiento jurídico presume que el derecho es conocido por todos. En particular, el Código Civil dice que "la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley" y agrega en igual sentido que "la ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos"(136) . Entonces ¿puede razonablemente interpretarse que el particular, en caso de violación de las normas jurídicas y por el juego de las presunciones creadas por el ordenamiento jurídico, conoce el vicio del acto? En principio parece que sí porque, por un lado, cualquier vicio puede ser considerado como violación de la ley y, por el otro, el particular conoce el derecho. Pero si fuese así el Ejecutivo siempre

podría revocar sus propios actos, salvo raros casos de excepción, por ejemplo cuestiones estrictamente de hecho. Este razonamiento —el particular siempre conoce los vicios— es incorrecto por varios motivos. Veamos. Primero, el Estado, en el marco de los vicios sobre cuestiones de hecho o pruebas, debe alegar y probar que el particular conoció puntualmente el vicio sobre tales extremos, por ejemplo documentos falsos o hechos de corrupción entre el Estado y terceros. Segundo, en el caso específico de los vicios por violación de la ley aplicable (artículo 14, inciso b, LPA) sólo puede presumirse que el particular conoce el vicio según las circunstancias del caso y, en particular, las condiciones subjetivas de éste. Así, por ejemplo, si el interesado titular del derecho es un contratista habitual del Estado no es posible que desconozca las disposiciones normativas básicas sobre el régimen de contrataciones públicas(137) . En particular, entendemos que el vicio manifiesto no es un elemento por sí solo determinante para saber si el particular conoce o no el vicio sino que debe interpretarse como otro elemento coadyuvante con las condiciones subjetivas de las personas y demás circunstancias del caso(138) . En este punto cabe preguntarse si las excepciones que establece el artículo 18, LPA, esto es, el conocimiento del vicio, el beneficio del particular sin perjuicios a terceros y el carácter precario del acto son aplicables sobre el acto irregular del artículo 17, LPA. Creemos que las excepciones frente al principio de estabilidad que prevé el artículo 18 (acto regular) deben extenderse sobre el acto irregular porque, en caso contrario, éste gozaría de mayor estabilidad que el acto regular y este criterio no es coherente con el modelo legislativo de la LPA y el principio de legalidad que nos exige tachar del ordenamiento los actos ilegítimos. Así, la Corte sostuvo que "las excepciones a la regla de la estabilidad en sede administrativa del acto regular previstas en el artículo 18 de la ley 19.549 —entre ellas, el conocimiento del vicio por el interesado, en el caso, el vicio en la incompetencia y el procedimiento— son igualmente aplicables al supuesto contemplado en el artículo 17, primera parte, pues de lo contrario el acto nulo de nulidad absoluta gozaría de mayor estabilidad que el regular"(139) . A continuación nos referiremos a los efectos de la revocación por razones de ilegitimidad, a saber, ¿la revocación del acto administrativo tiene efectos retroactivos o hacia el futuro? Entendemos que, al igual que en el campo de las nulidades, el efecto de la extinción del acto es retroactivo tratándose de un acto nulo de nulidad absoluta, mientras que en el caso de los actos anulables de nulidad relativa el efecto es hacia el futuro. Resta analizar, entonces, el supuesto de los actos revocados por razones de oportunidad en cuyo caso interpretamos que los efectos son para el futuro. ¿Puede el Estado suspender los efectos del acto ilegítimo? Creemos que sí, siempre que, según el régimen jurídico vigente, esto es, los artículos 17 y 18 de la LPA, pueda revocar el acto en sede administrativa. En caso contrario, debe solicitar su suspensión ante el juez.

Luego de repasar el texto legal y explicar cuál es su sentido y alcance, es necesario plantearnos el siguiente aspecto. En principio, cuando el Estado revoca sus actos por razones de ilegitimidad no debe indemnizar, pero ¿siempre es así? Es decir, ¿cuando el Estado, trátese del propio Ejecutivo o el juez, revoca el acto estatal por razones de ilegitimidad no debe, en ningún caso, indemnizar? Opinamos que es necesario revisar este asunto, es decir el postulado de que el Estado no debe indemnizar cuando el acto es revocado por razones de ilegitimidad y quizás matizarlo. Entonces, ¿es razonable que el particular que adquirió derechos de buena fe y quizás a título oneroso en el marco de un acto nulo de nulidad absoluta o anulable de nulidad relativa no tenga luego derecho alguno? Pensemos por ejemplo en el antecedente de la Corte "Ingeniería Omega"(140) , con los matices del caso por tratarse del campo contractual estatal y ventilarse en el marco de un proceso judicial. En este precedente el Estado cuando contrató con el particular no cumplió con el procedimiento de selección del contratista, es decir el proceso de licitación pública y, consecuentemente, los jueces sostuvieron que el contratista no tiene derecho alguno, salvo el caso de enriquecimiento sin causa siempre que hubiese sido invocado y probado. Pero, además, el Tribunal hizo especial hincapié en la especialidad, conocimientos técnicos y experiencia del contratista, de modo que éste —según el parecer de los jueces— no pudo desconocer las normas vigentes sobre contrataciones del Estado y su incumplimiento (vicios). Sin embargo, ¿es posible extender este criterio a cualquier otro supuesto de revocación por ilegitimidad del acto administrativo? Entendemos que si el Estado revoca el acto por razones de ilegitimidad entonces no debe en principio indemnizar, salvo ciertos supuestos, por ejemplo, si el particular no conocía y — además— no podía en términos razonables conocer los vicios del acto según las circunstancias del caso. ¿Cuáles son estas circunstancias jurídicamente relevantes? Creemos que éstas son las características del vicio, la situación del particular y demás circunstancias del caso. En conclusión, en ciertos supuestos el Estado debe reparar —supuestos de excepción— y con alcance mínimo.

V.1.3. La revocación de los actos estatales por oportunidad, mérito o conveniencia Hemos dicho y repetimos que el Legislador ha establecido que el acto "también podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados" (artículo 18 LPA). En términos concordantes la Cámara Federal argumentó que "la concesión otorgada de un bien del dominio público puede ser cancelada o revocada en cualquier momento por el poder concedente, sin perjuicio de la indemnización que corresponda acordar al concesionario por los daños sufridos y siempre que la revocación no se funde en la falta o deficiente prestación del servicio"(141) .

Creemos conveniente hacer un paréntesis y detenernos aquí en el análisis crítico sobre la LPA en este aspecto —artículo, 18 LPA—. Dice A. GORDILLO que el Estado sólo puede desconocer el derecho de propiedad a través del instituto de la expropiación que prevé el artículo 17 de la Constitución Nacional. Sin embargo, la Ley de Procedimiento Administrativo reconoce que el Estado a través de un acto del propio Ejecutivo —y no por ley del Congreso— puede desconocer el derecho de propiedad, simplemente indemnizando al titular de éste. Es decir, el Estado puede alterar el derecho de propiedad por dos caminos. Por un lado, el trámite expropiador, esto es: a) ley del Congreso, b) indemnización de carácter previo y c) razones de utilidad pública (artículo 17CN). El otro camino es el trámite revocatorio, es decir, a) acto del Ejecutivo, b) indemnización y c) razones de interés público. El primer camino es claramente constitucional; en el segundo es más dudoso si cumple o no con los estándares constitucionales. Recordemos también que la Corte interpretó el derecho de propiedad en un sentido amplio incorporando cualquier derecho de contenido patrimonial. Entonces, ¿es necesaria una ley del Congreso en cada caso particular de revocación de los actos del Ejecutivo que desconoce derechos subjetivos? Creemos que la objeción del citado autor es razonable, pero también es verdad que la LPA cumple en cierto modo con el presupuesto constitucional que establece que la expropiación "debe ser calificada por ley" y con los otros dos presupuestos, esto es, el interés colectivo y la obligación de reparar los daños (artículo 17, CN)(142) . Sin embargo, entendemos que este cuadro distintivo (expropiación y revocación) es posible y razonable porque el Ejecutivo, según nuestro parecer, sólo puede revocar los derechos adquiridos e incorporados por las personas por medio de los actos del propio Ejecutivo y no por ley o decisión judicial. Y, a su vez, el Ejecutivo sólo puede hacerlo por autorización del Legislador en los términos de la LPA, por razones de interés colectivo e indemnizando al particular. Por el contrario, cuando el derecho no nace de actos del Poder Ejecutivo, entonces es necesario recurrir al instituto expropiador en los términos que prevé el marco constitucional . En este contexto es conveniente precisar que el Ejecutivo puede en cualquier momento, más allá de la notificación del acto o el cumplimiento de los derechos subjetivos, revocar y extinguir sus propios actos ante sí. Claro que si el Ejecutivo extingue derechos subjetivos debe necesariamente indemnizar. Este es un caso, como luego veremos en el capítulo respectivo, de responsabilidad del Estado por sus actividades lícitas. Sin embargo, estas certezas están acompañadas por otros aspectos controversiales. Veamos cuáles son y cómo resolverlos. (a) ¿Debe el Estado motivar sus actos cuando resuelve revocar por razones de oportunidad?, (b) ¿puede el Estado revocar actos ilegítimos por razones de oportunidad?,

(c) ¿el Estado siempre debe indemnizar cuando resuelve revocar sus propios actos por motivos de oportunidad? (a) Respecto del primer aspecto diremos que el Estado siempre debe motivar sus actos. Es cierto que el Ejecutivo puede revocar sus propios actos por motivos de oportunidad, pero el acto debe ser legítimo y especialmente razonable. El Estado debe motivar sus actos en términos de interés colectivo cierto y concreto. Este es el límite del ejercicio del poder estatal de revocación de sus actos por razones de oportunidad o mérito. Es más, el Ejecutivo debe motivar también el acto de revocación de los actos precarios y con más razones porque el titular del interés o derecho precario no puede reclamar indemnización por los perjuicios sufridos. Es decir, el particular no tiene derecho a indemnización pero siempre que el Estado funde razonablemente su decisión de revocar. (b) En este apartado debemos plantearnos si la revocación por razones de oportunidad puede recaer sobre el acto irregular. Creemos que la revocación por razones de inoportunidad o falta de mérito no debe extenderse sobre los actos irregulares porque es un contrasentido toda vez que si el acto es nulo por sus vicios el Estado debe revocarlo ante sí mismo o, si ello no fuere posible, iniciar las acciones respectivas ante el Poder Judicial con el objeto de obtener la declaración de nulidad y expulsarlo así del mundo jurídico. En síntesis, el Estado sólo puede revocar por razones de mérito y en términos fundados el acto válido e indemnizar al particular, pero no cabe revocar por tales razones al acto inválido porque, en tal caso, el propio Ejecutivo o el juez deben extinguirlo sin derecho a indemnización. En otras palabras, la revocación por unas u otras razones (legitimidad u oportunidad) no es una decisión discrecional del Ejecutivo sino que éste ante un acto inválido debe necesariamente revocarlo por ilegitimidad. (c) El Estado debe indemnizar en caso de revocación del acto por razones de oportunidad, es decir, el Ejecutivo debe motivar el acto e indemnizar. Sin embargo, este principio cede cuando el acto es precario . ¿Qué es la precariedad? La precariedad es una situación jurídica en que el Estado reconoce derechos a favor de terceros sin estabilidad y siempre que ello esté previsto por la ley y en el propio acto que reconoce el derecho y, además, de modo expreso. ¿Cuáles son los caracteres de la precariedad? La precariedad, como ya hemos aclarado, debe estar prevista en la ley y en el respectivo acto. Así, el artículo 18, LPA, dice que es válida la revocación, modificación o sustitución de oficio del acto en sede administrativa si "el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario". Rechazamos consecuentemente el criterio de que la precariedad pueda surgir de modo implícito del acto o de las esencias o naturaleza de los derechos debatidos ya que, insistimos, ese carácter debe nacer necesariamente del propio texto legal y del acto que reconoció el derecho bajo análisis(143) .

A su vez, el carácter precario del acto tiene dos consecuencias jurídicas relevantes, a saber, por un lado, el acto puede ser revocado por el propio Ejecutivo, es decir por sí y ante sí, incluso cuando hubiesen nacido derechos subjetivos que se estén cumpliendo. Por el otro, el titular de esos derechos precarios no tiene derecho a indemnización en caso de revocación del acto. Sin embargo, si el Estado resuelve revocar el derecho precario de modo intempestivo e irrazonable, entonces el titular tiene derecho a la reparación de los daños causados. Por último, si el acto precario prevé un plazo, el Estado no puede revocar el derecho durante ese término, salvo mediando reparación de los perjuicios causados.

V.1.4. La indemnización por la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia Dijimos que el Estado puede revocar sus propios actos por dos razones, esto es, la ilegitimidad (vicios del acto) o por su inoportunidad. En el primer caso, el Estado no debe indemnizar al particular perjudicado —salvo excepciones— y en el otro caso sí debe hacerlo. Es decir, cuando el Estado revoca por razones de oportunidad, mérito o conveniencia debe indudablemente indemnizar a las personas por los daños y perjuicios causados, sin embargo cabe plantear, al menos, el siguiente interrogante, ¿cuál es el alcance de la indemnización en caso de revocación de los actos por razones de oportunidad? ¿El monto de la reparación debe alcanzar el daño emergente o también el lucro cesante?(144) . La Corte en el antecedente "Sánchez Granel" sostuvo que el principio jurídico que rige toda indemnización es la integridad (indemnización plena) y que no cabe recurrir analógicamente a la Ley de Expropiaciones que establece un criterio restrictivo (daño emergente). Recordemos que el artículo 10 de la ley 21.499 — Ley de Expropiaciones— dice que "la indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación... No se pagará el lucro cesante...". Cabe agregar que en este precedente se discutió la responsabilidad estatal contractual. Por su parte, el voto minoritario adujo que la reparación debe atender, ante la falta de normas expresas sobre el punto, al régimen establecido en otras instituciones análogas y, en tal sentido, la ley 13.064 es la norma que rige específicamente los contratos de obras públicas. Y, luego, concluyó que "no existe en ella norma específica... pero sí se regulan otras análogas como la supresión total de un ítem del contrato... o la alteración sustancial del proyecto cuando la administración decide variar las obras por razones de oportunidad... En tales supuestos el artículo 53 autoriza al contratista a rescindir, fijándose las consecuencias en el artículo 54, cuyo inciso f) prevé que no se liquidará a favor

del contratista suma alguna por concepto de indemnización o de beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas"(145) . Más adelante, en el caso "Motor Once" el Tribunal señaló la improcedencia del resarcimiento del lucro cesante en los casos en que el Estado deba responder por sus actos lícitos realizados en ejercicio de sus facultades de policía. ¿Por qué? Por la aplicación analógica de la Ley de Expropiaciones(146) . Posteriormente, en el antecedente "Juncalán" la Corte sostuvo que las conductas lícitas del Estado —en el presente caso se trataba de hechos y no actos— no lo eximen de la obligación de resarcir los perjuicios sufridos por los particulares y que la reparación no puede limitarse al daño emergente con exclusión del lucro cesante ya que debe ser plena, salvo razones de fuerza mayor o cuando el marco contractual o las leyes establezcan un criterio contrario. Y agregó que no cabe aplicar analógicamente la Ley de Expropiaciones que sólo prevé el reconocimiento del daño y no del lucro, toda vez que no cabe esa comparación cuando el texto legal (Ley de Expropiación) es una solución de excepción(147) . Más recientemente en el precedente "El Jacarandá S.A." el Tribunal afirmó que en principio corresponde indemnizar el daño y el lucro (es decir, las ventajas económicas esperadas según las probabilidades objetivas estrictamente comprobables), circunstancia que —según el parecer de los jueces— no se acreditó en este caso(148) . Finalmente en el caso "IMSA" la Corte afirmó que el resarcimiento del lucro cesante por la rescisión lícita de un contrato de suministro. Para el Tribunal, si bien la decisión de concluir el contrato estuvo justificada por la privatización del servicio y la liquidación de la empresa estatal (Obras Sanitarias), ello no obstaba a la admisión de los reclamos relativos a la mercadería lista para despacho que no pudo ser entregada, y al lucro cesante correspondiente al período en que el suministro contó con aprobación presupuestaria. Este último límite se sustentaba en que el contrato condicionaba la adquisición de sulfato a que cada año fiscal el Ministerio de Economía aprobara las partidas presupuestarias correspondientes. En estos términos, tanto el daño emergente como el lucro cesante deben ser indemnizados "porque tanto la imposibilidad de vender esa cantidad de sulfato, como la frustración de las ganancias para ese año, fueron consecuencia directa e inmediata de la rescisión anticipada del contrato"(149) . Si bien no todos los antecedentes judiciales citados en los párrafos anteriores se refieren puntualmente a los casos de revocación de los actos administrativos por razones de inoportunidad sino que comprenden también contratos y hechos, igualmente nos sirven como pautas de interpretación en nuestro cometido de definir cuáles son los rubros a indemnizar cuando el Ejecutivo decide revocar sus propios actos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Por último, debemos recordar que, además de la ley 21.499, existen otras normas en nuestro ordenamiento jurídico de Derecho Público que también establecen criterios restrictivos sobre el reconocimiento del pago del daño emergente y

exclusión del lucro cesante —solución que compartimos—(150) . Más adelante, en el capítulo sobre "Responsabilidad del Estado" volveremos sobre este asunto.

V.2. La caducidad del acto administrativo Dice la LPA (art. 21) que el Estado puede declarar unilateralmente la caducidad de un acto administrativo cuando el interesado no cumple con las condiciones fijadas en él. Para ello deben darse dos condiciones. Primero , el incumplimiento del particular respecto de sus compromisos y el acto de intimación estatal constituyéndolo en mora y otorgándole —además— un plazo razonable para su cumplimiento. Segundo , el incumplimiento persistente del interesado y el vencimiento del plazo suplementario. En tal caso, el Estado debe declarar la caducidad sin que el particular tenga derecho al cobro de indemnización alguna ya que el acto se extinguió por causas que recaen sobre él. En igual sentido la Cámara Federal dijo, siguiendo el derrotero normativo marcado en los párrafos anteriores, que la Administración puede declarar la caducidad de un acto administrativo cuando el interesado no cumple con las condiciones fijadas en él, pero debe mediar previa constitución en mora y la concesión de un plazo suplementario razonable a ese efecto(151). Pensemos el siguiente ejemplo. El Estado decide otorgar un permiso para la explotación del servicio de transporte público con la obligación del titular de ese permiso de realizar ciertas inversiones en el parque automotor de su propiedad. En caso que el beneficiario no cumpliese con las inversiones comprometidas, el Estado, previa intimación y concesión del plazo suplementario, debe declarar la caducidad del acto, es decir, lisa y llanamente extinguirlo y expulsarlo así del mundo jurídico.

V.3. Las nulidades del acto administrativo El tercer y último modo de extinción de los actos administrativos, además de las técnicas de revocación y caducidad ya estudiadas, es la nulidad del acto. Cabe adelantar que la revocación y la nulidad están apoyadas básicamente en las irregularidades o vicios del acto, es decir sus contradicciones con el ordenamiento jurídico. Sin embargo existen dos asuntos centrales que dividen las aguas entre éstos. Por un lado, las revocaciones proceden también por motivos de inoportunidad y no sólo por ilegitimidad. Por el otro, la revocación es obra d el Ejecutivo y la nulidad del juez. En términos más que sintéticos es posible decir que la nulidad es un modo de extinción de los actos administrativos por el juez y por los vicios que impiden su subsistencia.

Finalmente, en razón de la complejidad e importancia de este modo de extinción (nulidad de los actos) y sus peculiaridades respecto del régimen del Derecho Privado, proponemos estudiarlo en el próximo capítulo por separado.

VI. EL RÉGIMEN DE NULIDADES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS La teoría general del acto administrativo y particularmente el capítulo sobre sus nulidades se nutrió en un principio y por un largo tiempo en las aguas del Derecho Privado. Luego, alcanzó su propio vuelo. Sin embargo el Derecho Administrativo actual, como ya explicamos, tiene intersticios que son cubiertos por el derecho civil, por ejemplo, el plazo de prescripción de las acciones de nu lidad de los actos administrativos. Es decir que existen dos razones fuertes y convergentes sobre la necesidad de explorar el derecho civil. Por un lado, el origen histórico de nuestro objeto de estudio y, por el otro, el relleno de las lagunas actuales.

VI.1. El régimen de las nulidades en el derecho civil Veamos primero sucintamente cómo es el régimen de nulidades en el Derecho Privado sin dejar de advertir que "la teoría de las nulidades es una de las más arduas y complejas del derecho civil"(152) . Intentemos definir el concepto de nulidad. Así, la nulidad es una sanción que prevé el ordenamiento, de modo expreso o implícito, ante los defectos esenciales del acto jurídico y que priva a éste de sus efectos normales con el objeto de preservar el interés público o privado(153) . La declaración de invalidez debe hacerse por medio de procedimientos de impugnación. Vale recordar que los actos jurídicos son "los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos"(154) . Por su parte, el título IV del Código Civil sobre la nulidad de los actos jurídicos establece como principio que "los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se establecen" de modo que las nulidades del acto, es decir, las sanciones legales que privan de sus efectos normales al acto jurídico, son taxativas. En tal sentido, diceBORDAque "lo que el legislador ha querido evitar con el artículo 1037, es que los jueces puedan fundarse en cualquier omisión o trasgresión legal, para dictar una medida tan grave como es la anulación de un acto"(155). Sin embargo el artículo 18, Código Civil, dispone que "los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención". Es decir, este precepto determina una nulidad implícita como correlato de cada prohibición legal. Esta última es la opinión de la mayoría de los autores y jueces.

En síntesis, la invalidez del acto jurídico esexcepcional, por eso en caso de dudas debe estarse por la validez del acto y sólo debe admitirse cuando ha sidoestablecida por el Legislador ya sea de modo expreso o virtual. ¿Cuáles son los otros caracteres de las nulidades en el Derecho Privado? La nulidad dispuesta por los jueces "vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado"(156). Así, la declaración de nulidad de los actos jurídicos tieneefectos retroactivos, trátese de actos nulos o anulables, salvo los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre inmuebles y siempre que se trate de adquirentes de buena fe y a título oneroso(157). Por otro lado, los actos declarados inválidos —aunque no tengan los efectos propios de los actos jurídicos— "producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas"(158). De modo que existe responsabilidad de reparar si se dan las siguientes condiciones de modo concurrente: a) el acto jurídico nulo, b) la existencia de daño, c) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica (celebración del acto jurídico inválido) y el daño, d) el factor de atribución respecto de una de las partes y, por último, e) el desconocimiento del vicio por parte del reclamante. Dicho esto, cabe señalar y explicar cuáles son las categorías que establece la teoría general de las nulidades del acto jurídico en el Derecho Privado, a saber: (A) los actos nulos y anulables, y (B) los actos de nulidad absoluta y relativa(159) . Veamos cada una de ellas por separado(160) . (A) Los actos nulos y anulables El Código Civil distingue entre los actos nulos y anulables enumerando unos y otros en términos casuísticos, pero no establece claramente cuál es el criterio rector de estas categorías jurídicas. Analicemos puntualmente cuáles son los supuestos de actos nulos y anulables según el texto del Código Civil. Los actos nulos son los siguientes, a saber: a) los actos jurídicos otorgados por personas absolutamente incapaces (artículo 1041, Cód. Civil); b) los actos jurídicos dados por personas relativamente incapaces (artículo 1042, Cód. Civil); c) los actos dispuestos por personas a quienes el Código prohíbe el dictado del acto de que se trate (artículo 1043, Cód. Civil) y, finalmente, d) los casos de simulación o fraude, objeto prohibido, incumplimiento de las formas exigida por ley o nulidad del instrumento cuando la validez del acto depende de la forma instrumental (artículo 1044, Cód. Civil). Por su parte, los actos anulables , según el Código Civil, son éstos:

a) los actos otorgados cuando la persona obrase con una incapacidad accidental o cuando su incapacidad —impuesta por la ley— no fuese conocida al tiempo de firmarse el acto; b) los actos cuyo objeto estuviese prohibido pero su conocimiento dependiese de investigaciones de hecho; c) los actos viciados por error, dolo, violencia, fraude o simulación que no fuesen presumidos por la ley y, por último, d) los actos cuya validez dependiese de la forma instrumental y a su vez los respectivos instrumentos fuesen anulables (artículo 1045, Cód. Civil). A partir de la clasificación del codificador de los casos puntuales que hemos detallado, los autores distinguen conceptualmente entre ambas clases de nulidades en los siguientes términos. El acto nulo es aquel cuyo vicio es manifiesto, rígido y patente en el propio acto (por caso, el acto celebrado por un demente) mientras que el acto anulable es aquel cuyo vicio no es manifiesto sino que su conocimiento y apreciación depende del trabajo del juez (por ejemplo, el acto celebrado por un demente no declarado). En igual sentido el Código Civil parece darnos ideas en este camino y con esa dirección cuando dispone que "la nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo" (artículo 1038), es decir, los conceptos nulo y manifiesto parecen tocarse y confundirse. Así, en el caso del acto jurídico nulo el vicio es, como ya dijimos, manifiesto o sea que surge de modo patente y claro del propio acto sin lugar a dudas ni discusión al respecto. Además, el vicio no sólo es patente sino que su contexto es rígido porque el defecto es grave. Por el contrario, como ya hemos insinuado, el acto es anulable si el vicio no es manifiesto y el juez, por tanto, debe realizar una investigación sobre las circunstancias de hecho que rodean el acto jurídico con el objeto de descubrir sus vicios. A su vez el acto anulable es flexible en el sentido de que sus defectos o desviaciones son susceptibles de mayor o menor intensidad y no se ubican en el extremo ya no reductible e irrecuperable, como sí ocurre con los actos nulos. En ambos casos —actos nulos o anulables— el vicio debe ser planteado por las personas legitimadas en el proceso judicial, es decir las personas reconocidas por el orden jurídico en este sentido y declarado por el juez en ese marco. Por último, como ya dijimos, el efecto de la declaración judicial de nulidad o anulabilidad excluye el acto del mundo jurídico con carácter retroactivo(161) . Pero, ¿cuál es la relevancia jurídica de esta distinción? En principio, es casi irrelevante. Sin embargo el juez sólo puede declarar de oficio la invalidez del acto nulo (nulidad manifiesta) y de nulidad absoluta, pero no así el acto nulo de nulidad relativa y el acto anulable (nulidad no manifiesta), trátese en este último caso de nulidades absolutas o relativas. Creemos, tal como sostienen los operadores del derecho civil, que éste es el único efecto de la distinción entre ambos conceptos (actos nulos o anulables).

(B) Los actos de nulidad absoluta y nulidad relativa El Código Civil distingue en este campo conceptualmente entre ambas categorías, a diferencia del régimen de los actos nulos y anulables en cuyo caso — tal como hemos visto— el codificador siguió un criterio de lista o enumeración de casos. ¿Cuál es, entonces, el criterio rector de distinción entre ambas categorías, es decir, nulidades absolutas y relativas? El estándar que estableció el Legislador es el interés público o privado. Así, cuando el vicio rompe el interés público el acto es de nulidad absoluta, mientras que si el interés comprometido es simplemente privado entonces el vicio del acto es de nulidad relativa. Dicho en otras palabras, el criterio distintivo es la gravedad del vicio o defecto en función del interés sobre el que recae éste. En el caso de las nulidades absolutas el defecto es esencial porque el interés general se ve resentido y sus efectos subsisten en el tiempo. Por el contrario, en el supuesto de las nulidades relativas el vicio es menor porque afecta el interés individual y no colectivo y, a su vez, sus efectos pueden ser permanentes o transitorios según el caso. Por un lado, lasnulidades absolutastienen los siguientes caracteres: a) su fundamento es el orden público, b) cualquiera que tenga interés puede plantear el vicio, excepto el que ejecutó el acto conociendo o debiendo conocer el defecto, c) el juez puede y debe declarar de oficio la invalidez del acto cuando aparece de modo manifiesto, d) el Ministerio Público también puede pedir su declaración, e) el acto no puede ser confirmado(162) y, por último, f) la acción de nulidad es irrenunciable. Por el otro, en el marco de las nulidades relativas : a) el interés protegido es simplemente el interés de las partes y no el interés público, b) no puede alegarse sino por aquéllos en cuyo beneficio fue establecido por las leyes(163) , c) no pueden ser declaradas por el juez sino a pedido de parte, d) el Ministerio Público no puede pedir su declaración en el interés sólo de la ley, e) puede ser cubierta por confirmación del acto(164) y, finalmente, f) la acción es renunciable. Respecto del plazo de prescripción de las acciones de nulidad de los actos jurídicos, cabe señalar que la acción de nulidad absoluta es imprescriptible, mientras que la nulidad relativa prescribe en el término de diez años(165) salvo el caso de las nulidades derivadas de error, dolo, falsa causa, violencia, intimidación y simulación en cuyo caso la acción prescribe en el término de dos años(166) . (C) Conclusiones A título de conclusión cabe decir que: 1) el concepto de nulidades absolutas y relativas es el criterio más relevante en el Derecho Privado y su fundamento es el objeto sobre el que recae el vicio (trátese del interés público o privado).

2) No existe un vínculo correlativo entre el acto nulo y de nulidad absoluta por un lado, y el acto anulable y de nulidad relativa por el otro. Más aún, el acto viciado puede presentar el siguiente cuadro: 1- actos nulos de nulidad absoluta, 2- actos nulos de nulidad relativa, 3- actos anulables de nulidad absoluta y 4- actos anulables de nulidad relativa. 3) Por último, el acto nulo de nulidad absoluta puede ser declarado inválido por el juez de oficio. Es decir, el acto que vulnere el interés público (actos de nulidad absoluta) y cuyo vicio sea manifiesto (acto nulo) es susceptible de ser declarado inválido por el juez sin pedido de parte.

VI.2. El régimen de nulidades en el Derecho Público El Derecho Administrativo, en un principio y en términos históricos —más allá de los juicios de valor— recurrió de modo directo en unos casos y analógico en otros al campo del Derecho Privado con el propósito de llenar las innumerables lagunas y desentrañar el régimen jurídico de los actos administrativos y en particular sus nulidades. Sin embargo, estos escollos fueron superados tras el dictado de la ley 19.549 que describe la teoría del acto administrativo y sus vicios.

VI.2.1. Los actos administrativos nulos de nulidad absoluta y los actos anulables de nulidad relativa En medio de este derrotero cabe preguntarse si debe recurrirse al Derecho Privado y, en particular, al régimen de las nulidades propio del Código Civil. La respuesta obviamente es que no. Este es un aspecto básico del régimen de nulidades del Derecho Público que fue explicado por la Corte desde el antecedente "Los Lagos S.A. Ganadera c. Gobierno Nacional" del año 1941. Conviene que nos detengamos en este precedente del Tribunal porque su aporte más relevante en términos jurídicos fue cómo construir el régimen de las nulidades en el Derecho Público. Los jueces advirtieron que no es posible utilizar las teorías propias de los actos jurídicos (Derecho Civil) en el Derecho Público e intentaron desentrañar cuáles son las bases que permiten distinguir estos terrenos y construir así el edificio dogmático del Derecho Público sobre pilares propios. Por último, tengamos presente que en ese entonces no existía ley que guiase el criterio judicial. Caso "Los Lagos"(167) Hechos relevantes. El actor planteó, en el año 1934, la nulidad del decreto del Poder Ejecutivo dictado en el año 1917 que declaró caducas las ventas hechas y formalizadas por el gobierno nacional a sus antecesores en el dominio respecto de las tierras en ese entonces de su propiedad.

Decisión judicial, fundamentos y análisis crítico. Dijo la Corte en este antecedente que "el punto sometido a la decisión del tribunal consiste en determinar cuál es la naturaleza de la nulidad que se atribuye al decreto del P.E. del año 1917 ya que de la elucidación de esa cuestión depende que la defensa de prescripción proceda o no". Según el criterio de los jueces las reglas del artículo 1037 y siguientes del Código Civil sobre las nulidades de los actos jurídicos no han sido establecidas para aplicarlas al Derecho Administrativo pero "nada obsta para que representando aquéllas una construcción jurídica basada en la justicia su aplicación se extienda al derecho administrativo cuyas normas y soluciones también deben tender a realizar aquélla con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta última disciplina". En definitiva, el Tribunal reconoció el carácter autónomo del Derecho Administrativo y, en particular, el alcance propio y específico del régimen de las nulidades del acto administrativo respecto de la teoría de los actos jurídicos del derecho civil(168) . A su vez los jueces fijaron otros principios sobre el régimen de los actos administrativos que luego fueron tenidos en cuenta por el Legislador, al menos parcialmente, cuando dictó la LPA en el año 1972. Puntualmente: a) la teoría de las nulidades en el Derecho Administrativo, igual que en el Derecho Civil, se construye a partir de los elementos del acto y, a su vez, b) los elementos del acto administrativo son la competencia, el objeto, la finalidad y las formas. ¿Cuáles son los vicios, según el criterio de la Corte, en relación con los elementos detallados? En materia decompetencia"la falta de aptitud del Poder Ejecutivo, derivada de carecer de facultades para poner en movimiento su actividad"; en el caso delobjeto, "la prohibición de realizar ciertos actos" y, por último, en el campo de lasformas"la omisión de aquellos requisitos de carácter formal prescritos por las leyes y los reglamentos". Ante tales vicios, ¿la nulidad del acto es absoluta o relativa? En este contexto, los jueces dijeron que "en todos esos supuestos la nulidad del acto sería completa y total, es decir, absoluta ". Veamos con detalle cuál es el cuadro de nulidades del que partió el Tribunal porque sólo así es posible comprender el análisis y conclusión de éste. Los jueces partieron del estudio del Código Civil y de la interpretación de sus categorías y las relaciones entre éstas. Recordemos entonces el cuadro del Derecho Civil en el aspecto debatido en este antecedente. Los actos nulos (artículos 1041, 1042, 1043 y 1044Código Civil) de nulidad absoluta (artículo 1047, Código Civil) pueden ser declarados como tales de oficio por el juez. Sin embargo, no sucede lo mismo respecto de (a) los actos anulables (artículo 1045, Código Civil), trátese de nulidades absolutas (artículo 1047, Código Civil) o relativas (artículo 1048, Código Civil) y (b) los actos nulos de nulidad relativa (artículos 1041/44 y 1048, Código Civil). Así y en particular, la Corte interpretó con claridad en este precedente que los vicios que prevé el artículo 1045 del Código Civil (actos anulables), en especial,

la incapacidad de derecho y la prohibición de la ley, exigen una investigación previa y además el vicio debe reputarse como nulidad absoluta (artículo 1047, Código Civil) y no simplemente como nulidad relativa (artículo 1048, Código Civil). El vicio no puede ser declarado por el juez sino a petición de parte ya que éste sólo puede hacerlo de oficio si se tratase de actos nulos (artículos 1043 y 1044, Código Civil) y de nulidad absoluta (artículo 1047, Código Civil). Luego, los jueces cuestionaron y rompieron con razón el cuadro según el cual en principio existe correlación entre los actos nulos y los de nulidad absoluta por un lado, y los actos anulables y los de nulidad relativa por el otro. En efecto, estas categorías pueden mezclarse, es decir, el acto puede ser nulo de nulidad absoluta o relativa y, en igual sentido, el acto anulable puede presentar vicios propios de las nulidades absolutas y relativas. Pero los jueces avanzaron más en el ámbito del Derecho Público —éste es el punto más importante— al sostener que "la solución es aún más clara en el Derecho Público". Así, señalaron que los actos administrativos tienen en su favor la "presunción de constituir el ejercicio legítimo de la actividad administrativa y por consiguiente toda invocación de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y probada en juicio". Más aún la "doble circunstancia de que la nulidad de tales actos no puede declararse de oficio por los jueces a mérito de la presunción de validez que los acompaña, y de que ella deba solicitarse sólo por las personas a quienes el acto afecte, son suficientes para que se cambie la naturaleza de la nulidad convirtiendo la calidad absoluta de ella por otra confirmable o relativa". En el ámbito del Derecho Público, según el criterio de los jueces, la presunción de validez de los actos estatales exige que el juez deba hacer siempre una investigación de hecho y que no pueda declarar la invalidez del acto de oficio sin perjuicio de "la verdadera naturaleza del acto que será inconsistente o nulo, a pesar de esa circunstancia, si el agente fuese incompetente para otorgarlo o resultara prohibido su objeto por la Constitución o por la ley". En el presente caso, el Tribunal sostuvo que el decreto del Poder Ejecutivo del año 1917 era nulo por violación del artículo 95, CN, que prohíbe al presidente el ejercicio de funciones judiciales y el artículo 17, CN, que garantiza el derecho de propiedad de las personas. A su vez, agregaron que la nulidad absoluta es imprescriptible y que "la anotación de la caducidad de las escrituras de transmisión del dominio ordenada por el decreto del año 1917, carece de todo valor". En conclusión es quizás posible inferir de este antecedente judicial las siguientes pautas, a saber: (a) la teoría de la nulidad de los actos administrativos es autónoma del Derecho Privado, (b) el principio básico en el régimen de las nulidades del Derecho Público es la presunción de validez de los actos estatales(169) ,

(c) las nulidades del acto administrativo no son —en ningún caso—manifiestas, y (d) el acto puede estar viciado de nulidad absoluta, pero por el carácter no manifiesto de éstas en virtud de su presunción de validez, el juez no puede declararlas de oficio. En síntesis, la Corte interpretó que, como consecuencia del principio de presunción de legitimidad del acto administrativo, es necesario alegar y probar los vicios del acto y realizar una investigación de orden previo. Así, es imposible declarar la nulidad de oficio por el juez. Veremos que, sin perjuicio del valor de este antecedente, la LPA no siguió enteramente estas pautas de interpretación. Más adelante, en el caso "Pustelnik" del año 1975, la Corte sostuvo —con igual criterio— que "la invalidez de los actos de Derecho Público ha de enjuiciarse según las normas de la materia iuspublicista sin que a ello se oponga el recurso a las reglas del Código Civil en cuanto éstas guarden congruencia con la naturaleza, fines y garantías propias de aquellos actos, de modo que las categorías relativas a la invalidez, oriundas de la citada fuente del Derecho Privado, puedan concebirse como principios generales del derecho"(170) . Una vez rechazado el Derecho Civil como herramienta de construcción, por las razones que hemos expuesto y el criterio del propio Tribunal desde el caso "Los Lagos", debemos volver entonces sobre el campo propio del Derecho Administrativo y retomar el estudio de la LPA. Antes de avanzar es necesario aclarar que en el campo del Derecho Público utilizaremos indistintamente, por un lado, los conceptos de actos nulos y nulidades absolutas y, por el otro, actos anulables y nulidades relativas . Por eso debemos dejar atrás el criterio propio del Derecho Civil entre acto nulo y anulable por un lado (casi en desuso) y nulidades absolutas y relativas por el otro. ¿Qué proponemos entonces? Usar los términos de actos nulos y nulidad absoluta como sinónimos entrelazados en el mismo concepto y actos anulables y nulidades relativas igualmente como superpuestos bajo otro concepto. Entonces, en síntesis, el criterio más relevante en el Derecho Público es aquel que distingue entre (1) los actos nulos de nulidad absoluta y (2) los actos anulables de nulidad relativa. Hemos mencionado antes el artículo 14 de la LPA que establece el listado o detalle de los vicios propios del acto administrativo como nulidades absolutas e insanables, según su propio encabezamiento. De modo que es posible y razonable inferir de este texto normativo que todos los vicios que prevé este precepto — artículo 14, LPA— son vicios de nulidad absoluta. Recordemos que este mandato normativo dice textualmente que "El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos: a) cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes

o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente o por simulación absoluta, b) cuando el acto fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado". Sin embargo, nos encontramos ante dos interrogantes, por un lado ¿existen otros vicios de nulidad absoluta, además de aquellos que establece el artículo 14 LPA? Por el otro, ¿existen vicios relativos y no absolutos? Si es así ¿cuál es el criterio distintivo entre ambas categorías, es decir actos de nulidad absoluta y relativa? La lectura del siguiente artículo del texto normativo —recordemos que en el párrafo anterior repasamos el artículo 14, LPA— permite contestar en parte estos interrogantes. Dice el artículo 15, LPA, que "si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial". Así, de acuerdo a la lectura del texto legal y en particular de los artículos 14 y 15, LPA, es razonable concluir que el Legislador previó claramente dos categorías, a saber, 1- los actos administrativos nulos de nulidad absoluta, y 2- los actos administrativos anulables de nulidad relativa. Sin perjuicio de ello, veremos que en realidad el Legislador utilizó más nombres en relación con estas categorías a lo largo del recorrido de la ley, pero de modo confuso. Aclaremos cuáles son los términos que utilizó el Legislador. Por un lado, los nombres de: 1- actos nulos de nulidad absoluta e insanable (artículo 14, LPA), 2- actos de nulidad absoluta, es decir, irregulares (artículo 17, LPA) y 3- actos administrativos nulos (artículo 20, LPA). Por el otro, los títulos de: 1- actos anulables (artículo 15, LPA), 2- actos regulares viciados (artículo 18, LPA) y 3- actos administrativos anulables (artículo 19, LPA). Es decir, el Legislador usó los siguientes conceptos, a saber, actos nulos de nulidad absoluta, actos nulos, actos anulables y, también, acto irregular (acto de nulidad absoluta) y regular (actos válidos susceptibles de revocación por razones de oportunidad y actos viciados en términos relativos). En síntesis, creemos que, prescindiendo de las categorías propias del Derecho Civil que el Derecho Administrativo abandonó en su momento, cabe encuadrar todos las especies de nulidades citadas por el Legislador en el texto de la LPA en

el esquema de nulidades que describimos desde un principio en este capítulo (actos nulos de nulidad absoluta y actos anulables de nulidad relativa) con el propósito de evitar confusiones o enredos simplemente de palabras y sin sentido. Estas categorías nos permiten salvar cualquier contradicción de la ley. Es que, en verdad, el punto más controvertido no es el de las denominaciones sino el criterio de distinción co nceptual entre ambas categorías. Hemos citado el artículo 14 de la LPA sobre los actos nulos de nulidad absoluta e insanable y el detalle de su listado. Veamos ahora nuevamente que dice el artículo 15, LPA. Este último precepto dice que el acto es anulable y no nulo cuando el vicio, irregularidad u omisión "no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales". Una interpretación armónica e integral de los preceptos antes citados puede conducirnos al siguiente esquema de nulidades en el marco del Derecho Público: (a) los actos nulos de nulidad absoluta (artículos 14 y 20, LPA), también llamados irregulares (artículo 17, LPA), que impiden la existencia de uno o más de sus elementos esenciales (artículo 15, LPA) y cuya enumeración o listado no taxativo está descrito en el artículo 14, LPA; (b) por otro lado, los actos anulables de nulidad relativa (artículo 15, LPA), también llamados en parte regulares (artículo 18, LPA), que tienen un vicio, defecto o irregularidad que no impide la existencia de sus elementos esenciales. A su vez, el acto anulable de nulidad relativa puede ser objeto de saneamiento (artículo 19, LPA). De modo que el criterio básico para distinguir entre ambas categorías de nulidades de los actos administrativos es, tras el vicio, la subsistencia o no de los elementos esenciales. Antes de adentrarnos en una discusión que se revela confusa y enredada, es importante remarcar que la ley prevé casos puntuales de vicios que constituyen nulidades absolutas (artículo 14, LPA). Entre ellas, la exclusión de la voluntad; la incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo y, en cierto casos, del grado; la falta de causa; la inexistencia de los hechos o el derecho invocado; la falsedad de los hechos o el derecho y, por último, la violación de la ley, el procedimiento y las formas esenciales. Sin embargo, y más allá de la literalidad de la LPA cuando utiliza el concepto de "existencia o no de los elementos esenciales del acto" con el propósito de distinguir entre las clases de nulidades, se sostiene insistentemente que el criterio diferenciador entre ambas categorías de nulidades es la afectación del orden público administrativo . Así, cuando el exceso o defecto lesiona fuertemente el orden público, entonces el vicio es grave y, consecuentemente, el acto es nulo de nulidad absoluta, mientras que cuando la afectación al orden público es leve o menor, entonces, el acto es anulable de nulidad relativa. Así, y en este contexto, el concepto legal sobre la existencia o no de los elementos esenciales es sustituido por este otro.

Debemos decir también que se ha propuesto crear un criterio mixto y, por tanto, analizar si el vicio impide o no la existencia de los elementos esenciales del acto y, a su vez, cuál es el grado de afectación del orden público. ¿Qué ocurre en los hechos? El operador jurídico decide en cada caso en particular si el acto es nulo de nulidad absoluta o anulable de nulidad relativa según el vicio y sus consecuencias . Los modelos propuestos en los párrafos anteriores son confusos y ambiguos, por eso proponemos seguir el texto legal. Creemos que el criterio es más simple, al igual que ocurre con respecto a la teoría del acto administrativo y sus elementos, ya que no es necesario complicarse con términos o conceptos ajenos y distantes del régimen legal, siempre que éste respete el mandato constitucional. El criterio madre es, entonces, que las nulidades son absolutas (actos nulos) o relativas (actos anulables) según el vicio impida o no la existencia de alguno de los elementos esenciales del acto administrativo. De todos modos es conveniente y quizás necesario completar este concepto y darle así mayor contenido y precisión. Debemos reconocer que —en verdad—, el pilar básico del régimen de nulidades del Derecho Público tras la existencia o no de los elementos esenciales, es la violación del interés colectivo. Así la línea de división entre unas y otras (nulidades absolutas y relativas) es el grado de lesión sobre ese interés. Pero ¿cómo es posible saber cuándo el interés público está o no gravemente lesionado? En otras palabras, ¿cuándo es grave la lesión sobre el interés colectivo? Sigamos construyendo el cuadro. El Legislador establece un criterio o guía que es la presunción de que la lesión es grave sobre el interés público cuando, en virtud del vicio del acto bajo análisis, desaparece alguno o varios de los elementos esenciales. Es decir, el Legislador presume que en caso de inexistencia de cualquiera de los elementos esenciales se ha violado gravemente el interés colectivo. A su vez, cabe aclarar que el interés público debe interpretarse, tal como explicamos en los primeros capítulos de este tratado, como el reconocimiento de derechos individuales, sociales y colectivos. En caso contrario, esto es, subsistencia de los elementos esenciales, el vicio constituye un defecto anulable y de alcance relativo. De modo que el intérprete no debe ya detenerse en cuál es el grado de violación sobre el interés o el orden público, sino en el concepto legal de la existencia o no del elemento esencial del acto detrás del cual está ubicado el interés público predeterminado en esos términos por el propio Legislador. Cabe aclarar que, según nuestro criterio, este concepto —es decir, la existencia de los elementos del acto— no debe interpretarse con un alcance meramente material, simple y lineal sino que debe hacerse con un concepto hermenéutico más complejo que analice las relaciones entre el elemento en cuestión y los otros. Así y sólo así es posible advertir si el elemento existe o no, es decir si el elemento está excluido.

Creemos que la relación entre un elemento y los otros (en el marco del análisis de su existencia) es el criterio interpretativo que permite discernir con mayor claridad y ante un caso concreto cuál es la solución del régimen vigente sin necesidad de recurrir a otras teorías o ideas que el Legislador no ha previsto en el texto normativo. Veamos, por un lado, es obvio que si el elemento no existe en términos materiales es un claro caso de inexistencia del elemento esencial pero, por el otro, aún cuando el elemento existiese materialmente es posible que concluyamos, en virtud del análisis de relación entre los elementos del acto, que el elemento viciado es inexistente jurídicamente. Conviene aclarar que los vicios pueden estar ubicados en uno o más elementos y, a su vez, que el intérprete —según su criterio— puede encuadrarlos en uno u otro elemento del acto. Cualquier vicio en un elemento puede conducirse generalmente hacia otro elemento y, en tal sentido, vale como ejemplo el criterio de la Corte cuando en uno de sus tantos precedentes sostuvo que el vicio de incompetencia del acto constituye, además, un vicio en el objeto por violación de la ley aplicable(171) . Por ello, creemos que el camino a seguir por el operador debe ser el siguiente. En primer lugar, analizar los siguientes elementos por separado, a saber, competencia, procedimiento, forma, causa, objeto y fin y tratar de encuadrar el vicio con la mayor precisión posible en el marco de estos elementos. Luego, en segundo lugar, en caso de no advertirse vicio alguno en el plano anterior, estudiar particularmente el elemento motivación, entendido como el vínculo entre los elementos causa, objeto y fin, es decir, el carácter racional y proporcional entre éstos. En tercer lugar, ver si el elemento subsiste.

VI.3. Los vicios del acto administrativo Estudiemos ahora cada uno de los elementos esenciales del acto y sus vicios por separado y veamos, luego, qué dicen los jueces respecto de los vicios de cada elemento en particular y si resulta posible a partir de allí extraer ciertas líneas que nos permitan ir construyendo, según el criterio judicial y desde las bases legales mínimas que prevé la LPA, el régimen de nulidades propio del Derecho Público(172) .

VI.3.1. Vicios en el elemento competencia En este aspecto la LPA es sumamente clara cuando dice que el acto dictado mediando incompetencia en razón de la materia, el territorio o el tiempo es nulo de nulidad absoluta(173) . Un caso peculiar es la incompetencia en razón del grado porque en tal supuesto el acto dictado por un órgano incompetente es en principio nulo de nulidad absoluta, salvo que la delegación o la sustitución estuviesen permitidas por el

ordenamiento jurídico. Así, cuando la delegación o sustitución estuviesen aceptadas, el acto es anulable de nulidad relativa porque el órgano superior puede ratificar el acto y, consecuentemente, salvar el vicio. Claro que si la delegación está prohibida entonces el acto es nulo de nulidad absoluta e insanable. Por ejemplo, la Corte en el caso "Duperial" sostuvo que "aún en la hipótesis de ser exacto el argumento de que la falta de publicación adecuada tornó inexistente la delegación, trayendo aparejada por lo tanto la nulidad del acto, ésta no tendría los alcances que le atribuye la recurrente. Se estaría en presencia de un acto nulo por incompetencia del órgano en razón del grado y tal vicio traería consigo una nulidad relativa"(174) . La ley no menciona el caso de la avocación entre las excepciones. ¿Cuál es, entonces, la diferencia entre el supuesto de delegación y avocación en este contexto? En el marco de la avocación el órgano inferior es competente por mandato legal (artículo 3º, último párrafo, LPA) y en razón del grado, de modo que el acto dictado por él no es nulo o anulable sino válido. A su vez, el acto puede ser dictado por el superior porque en principio procede la avocación. Sin embargo, cuando la ley excepcionalmente prohíbe la avocación, el acto dictado por el superior es nulo de nulidad absoluta y no puede ser saneado por el inferior. Otro supuesto que puede plantearse —en el marco de la avocación— es que el órgano superior traiga el asunto ante sí y que, luego, el órgano inferior dicte el respectivo acto. ¿Este acto es válido o nulo? Creemos que en tal caso el órgano es incompetente temporalmente en razón de la avocación del superior y que, consecuentemente, el acto dictado por el órgano inferior es inválido, pero anulable porque el superior puede ratificarlo y salvar de ese modo el vicio. En igual sentido, entendemos que si el órgano superior revoca el acto de avocación y, por tanto, devuelve su competencia al órgano inferior para examinar y decidir el asunto de que se trate, éste puede, en ese contexto, sanear el acto y salvar sus defectos. En el caso del acto incompetente, salvo por razón del grado, el vicio nos lleva necesariamente a la nulidad e imposibilidad de recuperar el acto. Entendemos que dentro de este elemento deben ubicarse y estudiarse ciertos casos más complejos y controversiales. Veamos. (A) El acto conjunto que exige la intervención de dos o más órganos para su dictado. (B) El acto dictado por un órgano colegiado. En este caso es necesario respetar el quórum es decir las mayorías necesarias para sesionar y, luego, las mayorías para resolver y, por último, (C) el acto dictado por un agente de hecho. En estos supuestos, si el acto es dictado por un órgano sin intervención del otro u otros que deben intervenir, no se ha respetado el quórum o las mayorías para resolver o el acto es dictado por un agente de hecho, entonces el acto está viciado por incompetencia y, consecuentemente, el acto es nulo en los términos del inciso b) del artículo 14 de la LPA, es decir, nulo de nulidad absoluta.

En materia de competencias, cabe citar, entre muchos otros, los siguientes casos simplemente a título de ejemplo. a) En el precedente "El Rincón de los Artistas" la Corte sostuvo que "el llamado a licitación pública 28/92 fue inválido y en consecuencia ilegítima la resolución 161/92 por la que se adjudicó aquélla. Ello es así si se atiende al objeto de la licitación pública mencionada, es decir, el otorgamiento de la concesión del servicio de comedor y cafetería con el encargo de la construcción de una obra para la prestación de ese servicio mediante el sistema de anticresis, encargo que no podía ser realizado por el citado funcionario, que sólo contaba con las facultades enumeradas en los arts. 4° y 5° de la ley 19.337... De acuerdo a los reseñados términos de la ley, el llamado a licitación y, consecuentemente, la resolución 161/92, no se sujetaron a las referidas disposiciones y adolecieron de vicios en la competencia y el procedimiento... "(175) . b) En el antecedente "Austral Líneas Aéreas S.A.", el Tribunal expresó que debía confirmarse el fallo que no hizo lugar a la acción de amparo porque de existir el vicio que se alega —incompetencia del Director Nacional de Transporte Aéreo Comercial—, el acto impugnado sería nulo por falta de competencia del órgano en razón del grado, lo que provocaría una nulidad relativa, susceptible de saneamiento por la vía dispuesta en el artículo 19, inc. a), de la ley 19.549, extremo ocurrido por ratificación del Ministerio de Defensa(176) . c) En el caso "Gobierno de la Nación c. Alou Hermanos" los jueces entendieron que "en el caso no hubo ratificación emanada de autoridad competente, según la ley 14.147 y decreto 5411/54, pues tal autorización fue realizada por un funcionario que a la fecha de la emisión del acto carecía del poder necesario al efecto, porque los Estatutos del organismo cuya dirección desempeñaba, y de donde emanarían sus atribuciones, aún no habían sido aprobados por el Poder Ejecutivo Nacional"(177) .

VI.3.2. Vicios en el elemento causa Aquí la ley establece que el acto es nulo de nulidad absoluta si falta el elemento causa (artículo 14 inciso a), LPA). ¿Cuándo falta la causa? La ley señala dos supuestos: a) la inexistencia del derecho o los hechos, y b) la falsedad del derecho o los hechos. Sin embargo, creemos que no cualquier falsedad o inexistencia de los antecedentes de hecho o derecho del acto constituye un vicio de nulidad absoluta sino que ello ocurre cuando tales circunstancias, es decir la inexistencia o falsedad, son relevantes en tanto incidieron en que el Ejecutivo haya decidido del modo en que lo hizo en el caso concreto. Pues bien, supongamos el siguiente caso. Si la ley dijese que los agentes que tuviesen más de sesenta años de edad y treinta años de servicios con aportes computables pueden acceder a los beneficios del régimen jubilatorio. Imaginemos

que el agente (A), con domicilio en la Ciudad de Buenos Aires, tiene sesenta años de edad y treinta y dos de aportes. En este contexto el Estado dicta el acto respectivo otorgándole el beneficio y consignando entre los antecedentes los siguientes hechos y derechos. 1) Antecedentes de derecho: la trascripción de los respectivos preceptos de la Ley de Jubilaciones y normas complementarias, y 2) antecedentes de hecho: el nombre del agente, el domicilio en la Provincia de Buenos Aires (consignado por error) y treinta cinco años de aportes (agregado por error) porque en verdad, tal como dijimos anteriormente, sólo hizo aportes durante treinta y dos años y así surge, además, de las constancias del expediente. El antecedente de derecho es correcto, pero los antecedentes de hecho son falsos. Así, el domicilio es incorrecto y el período de aportes es falso porque el agente sólo hizo aportes por treinta y dos años y no por el término de treinta cinco, aunque en verdad la ley sólo exige treinta años de aportes. ¿Cuál es la consecuencia de ello? ¿El acto es, entonces, nulo en los términos del artículo 14 LPA? Creemos que no y, en tal sentido, es necesario distinguir entre diferentes supuestos. Veamos: (a) El acto es válido aun cuando el antecedente de hecho sea falso, si éste no tiene relevancia en el marco de la decisión estatal. Así, el domicilio del agente consignado por error es falso, según el caso planteado hipotéticamente, pero el acto es igualmente válido porque el domicilio es un hecho irrelevante en el trámite de concesión del beneficio. (b) El acto es anulable de nulidad relativa si el antecedente de hecho es falso pero, según las circunstancias del caso, el elemento viciado subsiste. Concretamente ¿qué quiere decir en este caso que el elemento subsiste? Quiere decir que la causa permanece como tal en relación con el objeto y el fin del acto, por eso dijimos y repetimos que el elemento y su existencia debe estudiarse en sus relaciones con los otros elementos estructurales. Así, en el ejemplo que hemos propuesto sabemos que el dato sobre los aportes es falso porque el agente hizo aportes por el período de treinta y dos y no por treinta y cinco años como surge del texto del acto. Sin embargo el acto no es nulo porque, según el régimen vigente, corresponde otorgar el beneficio siempre que el agente acredite al menos treinta años de aportes y, en este caso, el agente cumplió holgadamente con ese requisito. En tal sentido el acto es anulable porque aun cuando el elemento causal es falso (treinta y cinco años de aportes), despejado este aspecto y vueltos sobre los hechos verdaderos, el acto igualmente tiene sustento válido y suficiente (treinta y dos años de aportes) en relación con su objeto (reconocimiento del beneficio) y fin (el régimen de seguridad social). Pensemos otro ejemplo. El acto que reconoce el beneficio jubilatorio es igualmente anulable de nulidad relativa si el monto de los haberes que percibe el beneficiario por error en el cómputo de los años de aportes es mayor que aquel que corresponde legalmente. Sin embargo el acto no es nulo de nulidad absoluta porque el error o falsedad del antecedente de hecho (por ejemplo, treinta cinco años de aportes en lugar de treinta y dos años) no destruye el objeto del acto (concesión del beneficio particular) y su fin (el régimen de seguridad social), sin perjuicio de que es necesario modificar el monto del haber según los años de aportes reales,

esto es, treinta y dos años. En otras palabras, el acto —y en particular el elemento causal— luego de corregido o salvado el error, es decir consignándose el período correcto de los aportes (treinta y dos años en reemplazo de los treinta y cinco), subsiste como fundamento válido del acto de concesión del beneficio. (c) Por último, el acto es nulo si, en virtud del error o falsedad, el elemento causal no subsiste y por tanto desaparece. Así, por ejemplo, si el agente que obtuvo el beneficio sólo tuviese veinticinco años de aportes cuando en verdad la ley exige treinta años. Una vez consignado el hecho cierto (veinticinco años de aportes), en reemplazo del hecho falso (treinta cinco años de aportes según consta en el expediente), ese antecedente no subsiste como válido o suficiente según el ordenamiento jurídico vigente en relación con el objeto y el fin del acto. Consecuentemente el vicio es absoluto e insanable. En síntesis, tratándose de la falsedad o inexistencia de la causa, según las circunstancias y la subsistencia o no del elemento bajo análisis, el acto es nulo de nulidad absoluta o anulable de nulidad relativa(178) . Intentemos sistematizar por razones didácticas cuándo los antecedentes del acto están viciados. Así, los antecedentes de hecho del acto están viciados cuando el hecho es falso o inexistente por su inconsistencia material o por no estar acreditado en el trámite administrativo. Por ejemplo, si el órgano invoca pruebas inexistentes, contradice las pruebas existentes sin fundamentos, afirma y rechaza los hechos relevantes (contradicción), rechaza los antecedentes relevantes del caso con excesos formalistas o prescinde de pruebas decisivas. Por su parte, los antecedentes de derecho están viciados cuando el derecho citado no está vigente en el ordenamiento jurídico o no existe. Así, un claro ejemplo de vicio en el elemento causa ocurre si el órgano competente cita una norma ya derogada. Por ejemplo , los tribunales dijeron que "el acto resolutivo se encuentra viciado en su causa si el Fisco tomó en cuenta para resolver como lo hizo antecedentes de hecho falsos "(179) . En otro precedente, el Estado tuvo presente para resolver sobre la imposición de una multa, la falta de presentación del escrito de descargo y ofrecimiento de prueba. Sin embargo existían constancias en el expediente que permitían tener por acreditado que esos actos procesales habían sido cumplidos por el actor, por lo tanto, la Cámara decidió que la resolución de la AFIP que aplicó la multa "se encuentra viciada de nulidad por haber afectado el derecho al debido proceso adjetivo (artículo 70 y siguientes de la ley 11.683) y —en definitiva— el derecho de defensa del actor (artículo 18 de la Constitución Nacional)"(180) . A su vez, respecto de los hechos no acreditados , la Cámara Federal sostuvo que "debe dejarse sin efecto la resolución de la Junta Central de los Consejos Profesionales de Agrimensura, Arquitectura e Ingeniería por la cual se suspendió a un arquitecto en la matrícula por haber incurrido en la falta ética de incumplimiento del artículo... del Código de Etica..., en tanto no se acreditó que el profesional hubiera evacuado una consulta respecto de un asunto en el que

intervenía otro profesional, sin poner a éste en conocimiento de ella ni invitarlo a intervenir en el estudio necesario previo a la evacuación, por lo que el acto carece de causa conforme al artículo 7º inciso b) de la Ley de Procedimientos Administrativos"(181) . En otros precedentes los tribunales afirmaron que el acto que ordenó la cesantía de un agente es nulo por no existir un vicio en la causa en tanto no se demostró el hecho imputado al actor. En otro caso se sostuvo que la sanción aplicada no estaba debidamente sustentada en los hechos y el derecho aplicable "en la medida que pese a configurarse la falta, la gravedad y la consecuencia a ella asignada no está acreditada en los antecedentes reunidos en autos (artículo 7°, inciso b, ley 19.549, Ley de Procedimientos Administrativos)"(182) . Otro ejemplo que consideramos interesante es cuando el antecedente de hecho no esimputable a las personas sancionadas por existencia de causales de justificación. Así, la Cámara Federal revocó la sanción impuesta a la aerolínea que transportó un pasajero que se presentó ante el control migratorio sin el documento habilitante, debido a que dicho documento había sido retenido por las autoridades de los Estados Unidos. El tribunal resolvió que "en tales circunstancias el acto sancionatorio carece de causa —artículos 1º y 7º, inciso b), ley 19.549— ante la configuración de una causal de justificación suficiente"(183) . Por último, cabe citar el caso "Solá" c uyos hechos fueron los siguientes. Los fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas decidieron investigar la situación en que se encontraba el hijo del Fiscal General que cumplía funciones en ese mismo organismo. Ante estas circunstancias el Fiscal General solicitó la instrucción de un sumario contra aquéllos por las investigaciones realizadas. En dicho sumario se concluyó que el hecho imputado a los fiscales adjuntos no constituía irregularidad alguna. Sin embargo, el Poder Ejecutivo dejó cesantes a los fiscales adjuntos, en ejercicio de las facultades discrecionales que prevén los incisos 1 y 10 del artículo 86 del texto constitucional —actual artículo 99, CN— por la existencia de una situación de conflicto ya que éstos denunciaron al hijo del Fiscal General por la comisión de presuntas irregularidades. Cabe recordar que los fiscales adjuntos sólo pueden ser removidos por mala conducta en el ejercicio de sus funciones(184) . La Corte, en su voto mayoritario, entendió que el acto que ordenó la cesantía de los fiscales adjuntos careció del elemento causal ya que la "situación de conflicto" que sustentó el acto de remoción "no pudo sino referirse a los hechos" que motivaron el sumario administrativo que concluyó en la inexistencia de irregularidades por parte de los imputados (fiscales adjuntos). Agregó también, entre sus fundamentos, que "el control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de actuación, por un lado, en los elementos reglados de la decisión — entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto... y por otro en el examen de su razonabilidad". Para concluir luego que "es precisamente la legitimidad —constituida por la legalidad y la

razonabilidad— con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias"(185) . En los apartados anteriores hemos analizado el caso de falsedad o inexistencia de los antecedentes de hecho y derecho del acto y su incidencia sobre la subsistencia del elemento causal y del propio acto, pero puede ocurrir que los antecedentes sean existentes y ciertos y, sin embargo, el acto sea nulo. ¿En qué casos es así? Ello ocurre cuando los antecedentes no guarden relación con el objeto o cuando el vínculo es insuficiente para unir e hilar ambos extremos. Por ejemplo, si el Ejecutivo decide revocar la concesión de un servicio por incumplimiento del concesionario y entre los antecedentes de hecho describe los caracteres del servicio, pero no dice nada respecto del incumplimiento de las obligaciones. El hecho, esto es los caracteres del servicio, es cierto y verdadero pero no tiene relación con el objeto del acto, de modo que éste es nulo. Otro caso es si el acto, entre sus antecedentes, dice que el concesionario incumplió sus obligaciones pero no explica en qué consistió ese incumplimiento, su gravedad y las circunstancias y, además, no fuese posible inferir estos extremos de los otros antecedentes. En consecuencia, el antecedente es cierto y tiene relación con el objeto del acto, pero es insuficiente para fundarlo. De todos modos, creemos que este concepto, es decir, el vínculo entre los antecedentes (sus causas) y el objeto del acto debe encuadrarse en el elemento motivación.

VI.3.3. Vicios en el elemento objeto La ley (LPA) también establece pautas medianamente claras respecto del elemento objeto y sus vicios. Así, el acto es nulo —según el texto legal— si el objeto no es cierto o es física o jurídicamente imposible. El primer escalón, esto es, el objeto del acto no es cierto o es físicamente imposible es simple y no plantea mayores dificultades. Por ejemplo, si el Estado decide vender tierras que desaparecieron o nombrar entre los agentes públicos a personas ya fallecidas. Sin embargo, el otro vicio propio y específico de este elemento —es decir, el objeto jurídicamente imposible— plantea un nudo más difícil de desatar. Pensemos: ¿cualquier trasgresión a la ley es un vicio en el objeto del acto en tanto éste es jurídicamente imposible? ¿Cuál es la diferencia entre el antecedente de derecho falso o inexistente (causas) y el vicio por violación de la ley aplicable (objeto)? Por último, ¿los vicios del acto, en los términos de los artículos 7º, 8º, 14 y 15 de la LPA, constituyen violaciones a la ley aplicable? ¿Acaso es posible confundir este vicio con todos los otros vicios que creó el Legislador? En primer lugar, creemos que es posible y quizás necesario distinguir en el marco jurídico vigente entre los elementos causa y objeto del acto y sus vicios. El acto carece de causa si el antecedente de derecho es falso o inexistente, es decir,

este supuesto está circunscrito al caso de remisión de normas que lisa y llanamente no integran el ordenamiento jurídico. En tal caso, el intérprete debe constatar si las normas son parte o no del sistema jurídico. Por su parte, el vicio de violación de la ley (elemento objeto del acto) trae consigo un proceso interpretativo simple (contradicciones expresas) o complejo (contradicciones implícitas) sobre el sentido, alcance y cumplimiento de las disposiciones, esto es, su interpretación y aplicación en el marco de un caso concreto y en relación con el objeto del acto. Así, el objeto es concretamente el elemento que debe presen tarse como ilícito. En segundo lugar y luego de esta aclaración, es necesario señalar los siguientes aspectos en relación con el elemento objeto del acto y sus respectivos vicios, a saber: (a) las violaciones de la ley por infracción de los elementos esenciales que prevén los artículos 7º y 8º de la LPA deben reconducirse como vicios propios de cada elemento y no simplemente como "violación de la ley aplicable", salvo respecto del elemento objeto. ¿Por qué? porque el criterio detallado de los elementos del acto y sus vicios, además de su previsión legal en términos expresos, permite advertir con mayor claridad los defectos de los actos. En definitiva, creemos que cuando sea posible apoyar el vicio en cualquier otro elemento, entonces, no debemos justificar su invalidez en la "violación de la ley aplicable"; (b) las violaciones de otras leyes —más allá de la LPA— en tanto establezcan mayores recaudos en relación con los elementos esenciales del acto mencionados en los artículos 7º y 8º de la LPA también deben reconducirse como vicios propios de los elementos particulares y no como vicios del objeto. Supongamos el siguiente caso. Pensemos que la ley específica establece que, además del dictamen de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico que prevé el inciso d) del artículo 7º LPA, debe celebrarse antes del dictado del acto una audiencia con la participación de los sectores interesados. En tal caso, si no se celebra la audiencia ¿cómo debe calificarse el vicio? Creemos que éste debe tratarse y encuadrarse como un vicio propio del elemento procedimiento del acto y no simplemente como violación de la ley aplicable. Otro ejemplo. Si el Estado otorga el beneficio jubilatorio a favor de X porque computó de modo incorrecto los años de servicio o se apoyó en una ley derogada, entonces, el vicio es propio del elemento causal (antecedente de hecho o derecho) y no del elemento objeto por trasgresión de las leyes vigentes. Más claro. Pensemos que el acto dice, entre sus antecedentes, que el agente tiene sesenta años de edad y treinta de aportes al sistema, y ello es falso. Entonces, el acto no está causado. Si, en su caso, el acto describe correctamente cuáles son los antecedentes sobre la edad y aportes del agente —hecho y derecho— y no corresponde otorgar el beneficio, pero sin embargo el Estado lo hace, entonces el vicio recae sobre el objeto. Si el elemento causal en sus dos caminos, esto es, hechos y derecho es válido y, a

pesar de ello, el objeto es contrario al o rdenamiento jurídico, entonces el vicio es —en principio— propio de este último. Es decir, según las explicaciones dadas en los párrafos anteriores, es posible sostener que el vicio del objeto por violación de la ley, esto es cuandoel objeto es jurídicamente imposible,tiene dos caracteres propios y complementarios. Por un lado, cuando la imposibilidad o contradicción entre el objeto y la ley nace de un trabajo interpretativo de los textos normativos (simple o complejo). Por el otro, esa imposibilidad o violación recae puntualmente sobre las normas que regulan el objeto del acto y no sobre aquellas que recubren los otros elementos. En síntesis, los vicios del objeto son los siguientes casos: a) cuando el objeto no es cierto, b) cuando el objeto es oscuro, impreciso o ambiguo, c) cuando el objeto es físicamente imposible, y d) cuando el objeto es jurídicamente imposible por violación de la ley aplicable en los términos des critos en los párrafos anteriores (aplicación e interpretación inválida de la ley). Por ello entendemos que, por caso, la violación de los principios constitucionales configura un vicio en el objeto del acto. Por ejemplo la violación del postulado de la igualdad ante la ley (entre otros los casos "Almirón" (186) y "Arenzón"(187) en que el Estado exigió requisitos arbitrarios para el ingreso de los aspirantes en ciertos institutos de enseñanza) constituyen vicios sobre el objeto del acto(188) . Sin embargo también es cierto que este vicio puede encuadrarse como propio del elemento motivación, particularmente en el marco del vínculo entre el objeto y el fin en términos de falta de nexo razonable entre ambos, porque en tal caso el objeto no guarda relación con el fin del acto. ¿Cuál es el vínculo o relación entre la exigencia de cierta estatura respecto de los estudiantes del profesorado y el hecho de impartir clases con idoneidad? Obviamente ninguno, por eso es posible decir que el nexo —motivación— no es racional. Volvamos sobre el objeto. Creemos que si el objeto no es cierto o físicamente imposible el acto bajo análisis es —en principio— nulo de nulidad absoluta, salvo que el defecto fuese parcial, es decir que no logre desvirtuar el contenido material de aquél, en cuyo caso el acto sólo es anulable de nulidad relativa. En otras palabras, el acto es anulable de nulidad relativa si el elemento objeto subsiste en su contenido material y básicamente en su sentido, de modo que el vicio sólo reduce su extensión o alcance. Ahora bien, ¿qué ocurre en los casos de violaciones de la ley aplicable? En tales supuestos, el acto puede ser nulo o anulable (igual que en relación con el elemento causal), según las circunstancias del caso y el criterio legal (artículo 15 LPA). Veamos ejemplos al respecto. Pensemos que el acto cuyo objeto es otorgar un beneficio jubilatorio contiene válidamente los antecedentes de hecho y derecho que exige el orden jurídico, pero reconoce una jubilación por un monto mayor que aquel que establece literalmente la ley por medio de una interpretación irrazonable del marco jurídico . En tal caso, el acto es inválido por vicios en el objeto y particularmente por "violación de la ley aplicable". Supongamos que la ley dice que todo agente que tenga treinta años de servicios y aportes en el sistema de jubilaciones debe obtener un haber mensual igual al 80% de su salario en

actividad. Sin embargo el acto bajo análisis, tal como surge de su parte resolutiva, otorgó un haber del 100% en relación con el salario del agente activo. El vicio está ubicado en el elemento objeto del acto pero éste sólo es anulable de nulidad relativa y no nulo de nulidad absoluta porque el incumplimiento de la ley, según las circunstancias del caso, permite que el elemento y el acto subsistan en parte sin desnaturalizar su sentido. ¿En qué parte? En el ochenta por ciento del haber concedido y no en el veinte por ciento restante. Otro caso. Imaginemos que la ley prohíbe otorgar un haber en concepto de jubilación a todo aquel que ya goce de una pensión graciable. En este caso, si el Estado igualmente reconoce el beneficio, entonces el acto es nulo por violación de la ley aplicable y su invalidez es absoluta e insanable. Por ejemplo, la Corte dijo en el precedente "Borgo" que en el caso puntual el régimen jurídico impuso el cumplimiento de una intimación previa para poner en mora al agente y que "la falta de todo requerimiento al demandante hace que el acto de caducidad dispuesto por la administración haya sido dictado con violación de la ley (artículo 14, inciso b)" y, consecuentemente, el acto es nulo de nulidad absoluta(189) . En conclusión, cabe señalar que el vicio en el elemento objeto conduce a su nulidad absoluta o relativa, según las circunstancias del caso y la subsistencia o no del elemento bajo estudio. Finalmente, también existe vicio en el elemento objeto —según el criterio legislativo— cuando el acto no resuelve todas las cuestiones planteadas por las partes o resuelve las cuestiones no planteadas. El texto del artículo 7º, LPA, establece que el objeto "debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos". Por nuestra parte, creemos que este vicio debe incluirse en el elemento motivación. Un caso típico de este último supuesto es, según nuestro criterio, la reformatio in peius, es decir, la prohibición de dictar un acto más perjudicial en relación con las pretensiones de las partes. La Corte entendió que su violación desconoce el derecho de defensa en juicio que garantiza el artículo 18, CN(190) . En igual sentido, la Cámara Federal dijo que el límite de la competencia del Ente para resolver la cuestión estuvo dado por el recurso jerárquico interpuesto y por ello no corresponde que aquél se pronuncie sobre puntos ajenos a la impugnación. En el ámbito de las facultades jurisdiccionales del Ente y sin perjuicio de sus diferencias con la función judicial, resultan aplicables principios propios de esa función en mérito a las similitudes que se verifican entre ambas. Así, por ejemplo, la prohibición de la reformatio in peius(191) .

VI.3.4. Vicios en el elemento procedimiento Tal como dijimos antes, la LPA no menciona expresamente los defectos del elemento procedimiento entre las nulidades del acto. Entendemos que, como sostuvimos oportunamente, esta laguna debe integrarse con la incorporación del

elemento procedimiento entre los vicios del acto, trátese de vicios absolutos o relativos según la subsistencia o no de éste. Por ejemplo, la Corte en el antecedente "Duperial" sostuvo que si bien "es cierto que la resolución cuestionada no fue precedida del dictamen referido, la parte ahora apelante al interponer el recurso jerárquico contra aquella resolución, reiteró ante el Ministerio de Trabajo que se cumpliera con la omisión apuntada, satisfaciéndose tal solicitud con el dictamen del Jefe del Departamento... de la Dirección General de Asuntos Jurídicos que fuera fundamento de la resolución...". Y concluyó que "en el caso, de la manera en que actuaron las partes apuntada precedentemente, no se advierte violación a los procedimientos esenciales"(192) . El artículo 7º, LPA, establece ciertas pautas que debemos seguir necesariamente, a saber, la distinción entre los procedimientos esenciales y no esenciales. Así, cabe deducir que el acto es nulo cuando el vicio afecta un procedimiento esencial y sustancial previsto en el ordenamiento de modo expreso o implícito, entre ellos por ejemplo el dictamen del servicio jurídico cuando el acto afecte o pudiere afectar derechos subjetivos o intereses legítimos(193) . El procedimiento tiene carácter instrumental y tras él existe un valor jurídico subyacente, así por ejemplo el derecho de defensa de las personas. Es decir y dicho en otros términos, este elemento del acto está vinculado directamente y de modo cardinal con el derecho de defensa de las personas, interpretado en un sentido amplio, de modo que comprende incluso el derecho de participación de aquéllas en el ámbito estatal cuando las normas así lo establezcan. Creemos que cuando existe violación de procedimientos esenciales en el marco del trámite administrativo no es posible suplirlo luego mediante la intervención del órgano judicial en el marco del proceso. Quizás convenga detenernos aquí un momento. Habitualmente se sostiene que el desconocimiento del derecho de defensa en el marco del procedimiento administrativo puede salvarse, más adelante, en el proceso judicial porque en este contexto el interesado puede proponer y desarrollar sus defensas abiertamente y sin limitaciones. Esta tesis interpretativa es conocida como la teoría de la subsanación de los vicios. En particular la Corte dijo, en tal sentido, que "la inviolabilidad de la defensa en juicio, que sólo exige que el litigante sea oído, no depende del número de instancias que las leyes procesales establezcan según sea la naturaleza de las causas, como también que el solo hecho de no haber sido oído el recurrente en la segunda instancia del pleito no puede ser considerado como una violación de la garantía de la libre defensa en juicio, cuando en el caso el litigante ha tenido oportunidad de hacer valer sus defensas en alguna de las etapas del procedimiento... las omisiones observables a la tramitación administrativa pueden ser salvadas en la instancia judicial... doctrina que se complementa con la inexistencia de la violación del artículo 18 de la Constitución Nacional, si el recurrente no indica las defensas o pruebas de que se habría visto privado a consecuencia del trámite impreso a la causa"(194) . Sin embargo, opinamos que este cuadro jurídico no es correcto por varias razones: a) el derecho de defensa debe ser ejercido libremente y en tiempo

oportuno y, además, b) el proceso judicial, y en particular el proceso contencioso administrativo en el que el Estado es parte, establece una serie de recaudos restrictivos del derecho de defensa de las personas. Por eso, si el interesado no pudo ejercer su derecho de defensa en el ámbito administrativo, creemos que ello basta para tachar de nulo el acto bajo análisis. Por ejemplo, en este sentido el Procurador Fiscal en el caso "Almagro de Somoza y otro c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados" afirmó que "en el Derecho Administrativo argentino rige el respeto del derecho a ser oído antes de la emisión del acto que se refiere a derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados. El incumplimiento por parte de la administración de esa garantía fundamental no puede ser saneada a posteriori y en otra instancia, pues al ser requisito esencial para la validez del acto al concretar los procedimientos pertinentes —en el caso el debido proceso adjetivo— el acto ha quedado ya fulminado por un vicio esencial"(195) . Siguiendo el mismo camino la Cámara Federal sostuvo que "la vulneración de la garantía del debido proceso en sede administrativa excede el interés de la parte afectada y se proyecta sobre el de la comunidad pues dicha prerrogativa constitucional se exhibe como factor exponencial de la seguridad jurídica; todo lo cual conduce a que el acto que adolece del mentado defecto, debe reputárselo como alcanzado por un vicio esencial insusceptible de ser enmendado por la ulterior ocurrencia a la sede judicial; en cuyo ámbito no resulta pertinente exigir a quien resultó afectado, que articule y demuestre las defensas de las qu e se vio privado en la oportunidad debida o que, como sucede en el caso concreto, despliegue una artillería probatoria tendiente al acreditamiento de irregularidades en la tramitación del expediente administrativo"(196) . Pero más allá del procedimiento en términos del derecho de defensa de las personas —es decir, el debido proceso adjetivo, aspecto ciertamente esencial e insustituible—, en los demás casos debemos analizar si el vicio recae sobre procedimientos esenciales o no y, en su caso, si impide la existencia del elemento y, consecuentemente, del acto bajo estudio. Por ejemplo, un caso de procedimiento esencial es, según nuestro criterio, el trámite de autorización del gasto público. Pensemos otro supuesto. Supongamos que el ordenamiento estableciese que el trámite de solicitud de habilitación de una empresa para el tratamiento y depósito final de los residuos domiciliarios debe presentarse ante la mesa de entradas y, luego, el jefe de ese departamento debe elevarlo al Director del área en el término de cinco días el que, previo dictamen del servicio jurídico y de la Dirección de Medio Ambiente, resuelve el pedido en un plazo máximo de diez días hábiles contados desde que tomó conocimiento del expediente. Imaginemos también que el jefe de mesa de entradas del área en el caso puntual elevó el expediente diez días después de su presentación y no en el plazo de cinco días como ordenan las normas reglamentarias, y que a su vez el Director —sin el dictamen del área de medio ambiente— resolvió el pedido de habilitación después de vencido el plazo.

Es obvio, entonces, que el procedimiento que prevén las normas no se cumplió por tres motivos: Primero: el incumplimiento del plazo de elevación del jefe de mesa de entradas ante el Director del área. Segundo:la falta del dictamen del área de medio ambiente. Tercero: el incumplimiento del plazo para resolver por el Director. Creemos que el incumplimiento de los plazos —que puede ser considerado como violación de la ley— debe encuadrarse, según nuestro parecer, como defecto propio del elemento procedimiento(197) . Dicho esto, cabe agregar que los incumplimientos de los plazos en el marco del citado ejemplo no constituyen un defecto en términos de nulidad del acto. Sí, en cambio, el incumplimiento del dictamen del área de medio ambiente configura un vicio de nulidad absoluta por violación e inexistencia del procedimiento esencial en el marco del presente trámite, más aún tratándose de la habilitación de una planta de tratamiento y depósito de residuos. El elemento procedimiento no tiene un nexo directo con el objeto —salvo cuando el dictamen fuese vinculante— sino con el elemento fin. Sin embargo, creemos que el elemento procedimiento comprende también — como ya dijimos— otro aspecto, esto es, el ejercicio pleno del derecho de defensa que debe analizarse en sí mismo y no en relación con los otros elementos del acto. Entre los antecedentes judiciales es importante recordar el caso "Oxley". En este precedente el actor obtuvo, mediante concurso, el cargo de supervisor seccional, pero luego el Ministerio de Educación no lo designó porque el informe secreto de los servicios de seguridad fue desfavorable en los términos del decreto 3630/77. Dijo entonces el Tribunal que "es propio del debido proceso legal que la suerte existencial de un ciudadano no puede depender del exclusivo resorte de un informe secreto, sin poder enterarse a ciencia cierta de qué se lo acusa concretamente y sin que se le permita defenderse libremente" e insistió que no puede aceptarse como válido que "los resultados de los informes previstos para el cumplimiento de tal o tales requisitos se soslayen al conocimiento del interesado y queden en secreto presuntamente resguardados mediante la vaga invocación de la seguridad nacional"(198) . El vicio del elemento procedimiento nos conduce al plano de los actos nulos de nulidad absoluta o actos anulables de nulidad relativa según la subsistencia o no del elemento esencial. Aquí debe analizarse el caso, igual que si se tratase de los elementos anteriores pero con una salvedad. En ciertos casos el procedimiento exige su realización y oportunidad temporal como caracteres esenciales de éste. Por ejemplo, la Cámara Federal de Apelaciones consideró que resulta nula de nulidad absoluta la resolución dictada en violación del requisito del debido proceso adjetivo (artículo 1º inciso f, LPA). En el presente caso el Estado omitió la intervención de las entidades que representan a los usuarios e intérpretes de fono y videogramas en el procedimiento tendiente a establecer o modificar los aranceles

para dicha actividad. Así, el Tribunal sostuvo que "al haberse violado el procedimiento esencial previsto imperativamente en la norma reglamentaria, la consecuencia es la nulidad del acto impugnado (artículo 14, inciso b, de la LPA)... También en cuanto a la gravedad del vicio que acarrea la nulidad absoluta, como ocurre en autos... y no la ‘anulación' que pretende la accionada (con lo cual, de otra forma, está reconociendo que actuó incorrectamente). Sobre esto, quiero resaltar que no sólo era necesaria la intervención de las actoras AADI y CAPIF, sino al mismo tiempo motivar las razones que determinaban modificar la forma de arancelamiento instaurada, haciendo mérito de las opiniones expuestas"(199) .

VI.3.5. Vicios en el elemento motivación Este elemento del acto —igual que el procedimiento— no está previsto expresamente en el régimen de nulidades que establece el artículo 14, LPA. Sin embargo es claro que una interpretación con alcance armónico e integral de los artículos 7º, 8º, 14 y 15 LPA permite concluir razonablemente que los vicios sobre los motivos constituyen supuestos de actos nulos de nulidad a bsoluta o anulables de nulidad relativa, según el caso. El defecto sobre el elemento motivación impide la existencia de éste cuando, por ejemplo, el acto no explica cuáles son las razones de su dictado. En este caso creemos que el juicio es categórico, es decir, cuando el Estado no dice cuáles son las razones, el acto es nulo de nulidad absoluta e insanable. La Corte sostuvo que "si bien no existen formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo —la cual debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo— no cabe la admisión de fórmulas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contemplan sólo una potestad genérica no justificada en los actos concretos"(200) . Debemos tener presente que el interesado sólo puede ejercer de modo razonable su derecho de defensa y, en su caso, el juez su potestad de control si el Ejecutivo explica cuáles son los motivos del acto. En definitiva, el Ejecutivo debe fundar sus actos por las siguientes razones: a) el principio institucional de que el Estado, es decir el poder, debe dar cuenta de sus decisiones, b) el derecho de los interesados a impugnar los actos estatales y, por último, c) el deber de los jueces de controlar las conductas estatales. Por ejemplo, cuando el Estado en el marco de un concurso puede seleccionar a cualquiera de los inscriptos, y consecuentemente decide optar por uno de ellos pero no dice por qué (falta de motivación). En este contexto es posible que el Estado haya actuado con arbitrariedad o discriminación. En tanto el Estado no explique los motivos, entonces, el acto debe necesariamente declararse nulo.

Recordemos que, según nuestro criterio, el elemento motivación, es decir los motivos que inducen al dictado del acto, es el vínculo relacional entre los elementos causa, objeto y fin en términos de estándares de razonabilidad y proporcionalidad . Sin embargo, la Cámara Federal señaló que "si el acto está viciado en su proporcionalidad o razonabilidad, el vicio que porta es el de nulidad absoluta ... por lo que corresponde su anulación", pero apoyó su razonamiento sólo en el elemento finalidad (artículo 7º, inciso f, LPA)(201) . Creemos que el acto es nulo si no establece los motivos o lo hace de modo insuficiente, irracional, discriminatorio o desproporcionado en el marco e ilación entre los antecedentes del acto (causas) con el objeto, y luego entre éste y su finalidad(202) . Por caso, supongamos que la norma autoriza al Poder Ejecutivo a otorgar cincuenta permisos de pesca a las personas que presenten la respectiva solicitud ante el órgano competente. Pensemos que luego el Ejecutivo decide otorgar los permisos a ciertas personas y negarlos a otras. A su vez, no explica cuáles son las razones por las que decidió de ese modo. Es decir, el Estado legítimamente puede otorgar esos permisos y, además, debe hacerlo sólo en número determinado, pero también debe explicar por qué otorgó los permisos a esas personas y no a otras. Por ejemplo, si decidió otorgar los permisos a esas personas porque sí, ello es claramente irracional ; si lo hizo porque ese grupo pertenece a un determinado credo religioso o por cuestiones raciales es claramente discriminatorio ; por último, si obró de ese modo porque los beneficiarios son altos, entonces, es arbitrario . Así, por ejemplo en este último caso no se advierte cuál es el nexo entre los antecedentes de hecho (la estatura de las personas), el objeto (los permisos de pesca) y el fin que debe perseguir el dictado del acto (por caso, el fomento del turismo con preservación de los recursos naturales). Es posible que en este caso el acto preserve el vínculo entre el objeto y el fin, pero no así respecto del nexo relacional entre los antecedentes y el objeto. El vínculo entre tales elementos (motivación), insistimos, debe mirarse desde el prisma de la racionalidad y proporcionalidad. ¿En qué casos el acto está debidamente motivado en el marco del ejemplo expuesto? Por caso si el Estado otorga los permisos a las personas que presenten las primeras solicitudes o a las que nunca gozaron de este beneficio o las que acrediten conocimientos en este campo. Creemos que en tales casos el elemento motivación es razonable y proporcional, cumpliéndose en particular con el fin que debe perseguir el acto (fomentar el turismo y preservar los recursos naturales). Imaginemos otro caso que quizás nos ayude en el intento de comprender el contenido de este elemento y su carácter por demás relevante. Veamos. El Ejecutivo decide trasladar a uno de sus agentes. El acto es nulo si el Ejecutivo: a) no explica los motivos del traslado (falta de motivación), b) si el traslado está apoyado simplemente en supuestas razones de servicio (motivación insuficiente ya

que no es posible inferir cuál es el vínculo entre el antecedente y el objeto), c) si el traslado está fundado en razones de género o raciales (discriminación), d) si el traslado es ordenado por el superior porque sí y sin más explicaciones (arbitrariedad) y, por último, e) si el acto está fundado en el nuevo régimen de contrataciones de suministros del Estado y esto no guarda relación con el traslado (no existe nexo racional entre los antecedentes y el objeto). En otros términos, los vicios del elemento motivación pueden resumirse en los siguientes supuestos: (a) falta de razón, es decir, inexistencia del nexo de causalidad entre los antecedentes y el objeto por un lado, y el objeto y el fin del acto por el otro, b) contradicciones entre las causas, el objeto y el fin y, por último, c) la desproporción entre el objeto y el fin del acto. En particular, entre losvicios que recaen sobre el nexo entre los elementos causa y objetodel acto es posible detallar : 1- cuando el objeto desconoce aquello que se sigue necesariamente de los antecedentes de hecho y derecho, 2- cuestiones planteadas y no tratadas, es decir no resueltas, siempre que revistan carácter decisivo (cuestiones de derecho, hechos o medios probatorios) en cuyo caso el acto desconoce el principio de completitud, y 3- cuando el acto resuelve cuestiones no planteadas, salvo el caso previsto expresamente en los términos de la LPA, es decir que se trate de cuestiones conexas con el objeto y se respete el derecho de defensa de las pe rsonas, entre otros. Vale recordar que, según el criterio del Legislador, los acápites (2) y (3) son considerados vicios en el objeto del acto. En síntesis, el Estado debe explicar cuáles son las razones, es decir cuál es el vínculo relacional entre los antecedentes y el objeto (en el ejemplo que hemos dado, el traslado del agente). Así, puede ocurrir que el Estado traslade sus agentes (objeto) por motivos de reestructuración (causas), en cuyo caso debe explicar cuál es el nexo entre esos extremos en términos racionales, esto es, concretamente cuál es el vínculo entre las reestructuraciones ordenadas y el estado de situación y traslado del agente(203) . El elemento motivación y sus posibles vicios no concluye en ese estadio sino que —como ya adelantamos— es necesario analizar además el vínculo entre el elemento objeto y el fin del acto en términos de racionalidad y —agreguemos— proporcionalidad. Así, es plausible que la relación entre los antecedentes (causas) y el objeto del acto bajo estudio respete el criterio o estándar de racionalidad pero que aún así el vínculo del objeto y el fin esté atravesado fuertemente por otros vicios. Recreemos el siguiente ejemplo. El Estado aprueba un programa de reestructuración de diferentes áreas con el fin de fortalecer las políticas públicas sobre salud. Luego, el Estado ordena el traslado de un grupo de agentes del sector de educación al área de seguridad. En tal caso, es posible que el elemento causa (la reestructuración de diferentes áreas) y el objeto (el traslado de los agentes) no estén viciados y el vínculo entre ambos tampoco, sin embargo creemos que sí existe un vicio en el

nexo entre el objeto —el traslado del agente— y el fin —el fortalecimiento del área de salud— porque el traslado no está destinado al área de salud sino de seguridad. Cabe quizás agregar también que si el acto dice de modo expreso o claro que el destino es seguridad y no educación, el vicio recae sobre el elemento fin y consecuentemente no es necesario quizás indagar sobre el elemento motivación; pero si ello no es así y el vicio no surge claramente del elemento fin, entonces debemos analizar el elemento motivación, es decir, centrar el estudio en el nexo entre el objeto y el fin del acto. Siguiendo el mismo ejemplo, si el Estado resuelve el traslado de mil agentes cuando en verdad el déficit de personal es de quinientos, entonces, existe claramente desproporción entre el objeto (medio) y el fin del acto estatal. Reflexionemos sobre otro ejemplo con el propósito de aclarar más esta cuestión y despejar las dudas. Supongamos que la ley autoriza al Estado a celebrar contratos de concesión de uso sobre espacios públicos con el fin de explotar esos lugares por terceros y facilitar así el acceso de todos los habitantes en mejores condiciones. Luego el Ejecutivo, al redactar el pliego, establece que aquellos que actualmente exploten esos espacios tendrán mayor puntaje en el proceso de adjudicación. Finalmente, el Ejecutivo resuelve adjudicar el contrato al oferente que explota actualmente esos espacios. Analizados los elementos del acto posiblemente concluyamos que, en principio, no existe vicio alguno. Pero ¿qué ocurre respecto del vínculo entre el objeto y el fin, es decir uno de los aspectos del elemento motivación? ¿El objeto (adjudicación del contrato a ese oferente) guarda relación con el fin del acto (conservación del espacio público y acceso de todos los habitantes)? ¿Cuál es el vínculo, en términos racionales, entre el objeto y el fin en este caso particular? Hemos dicho y repetimos que el elemento motivación permite enhebrar los antecedentes, el objeto y el fin. Pero, ¿de cualquier modo? No, sino sólo en términos racionales y proporcionales. Volvamos sobre el caso puntual bajo estudio. Creemos que no es posible explicar el nexo entre ambos elementos, esto es, el vínculo relacional entre el concesionario en su condición de titular actual y el propósito de preservar los espacios y permitir el acceso de todos. Si no es posible explicar este vínculo en términos racionales, entonces el acto es inválido. Sin embargo el acto es válido si, por caso, el concesionario actual tiene cierto conocimiento por su experiencia como titular del servicio que guarde relación con el mantenimiento del espacio y el acceso de las personas, justificándose así el mayor puntaje en relación con el fin que persigue el Estado. Cabe agregar que a veces es difícil discernir si los vicios están ubicados en el vínculo entre la causa y el objeto o, en su caso, entre el objeto y el fin del acto. Es más, en ciertos casos, como parece desprenderse del ejemplo anterior, el vínculo se establece entre las causas y el fin del acto pero mediatizándose necesariamente por el objeto. Sin embargo, creemos que esta discusión es irrelevante ya que en cualquier supuesto el vicio es propio del elemento motivación y su configuración com o tal en un extremo u otro de la relación es jurídicamente indiferente.

En este punto de nuestro análisis es importante decir y remarcar que el Legislador parece seguir otro criterio. Por ejemplo la ley —LPA— ubica como vicio propio del objeto (artículo 7º, inciso c, LPA) a la falta de razón o arbitrariedad entre los hechos y el objeto, por ejemplo el caso de las cuestiones propuestas y no resueltas o no propuestas y resueltas. A su vez, la ley dice que la falta de proporción entre el objeto y el fin es un defecto del elemento finalidad (artículo 7º, inciso f, LPA). De todos modos entendemos que el elemento motivación debe desgranarse entre, por un lado, las razones entre los hechos y el objeto y, por el otro, las razones y proporción entre el objeto y el fin del acto. Por ejemplo, en ciertos casos los jueces ubican el exceso de punición, esto es —según nuestro criterio— la falta de proporción entre el objeto y la finalidad del acto en los elementos causa y objeto. Así, el acto es nulo por estar afectado en su causa y su objeto (artículos 7º, incisos b y c, y 14, inciso b, de la ley 19.549)(204) . En cambio, en otros antecedentes se sustentó el exceso de punición en los elementos objeto y finalidad cuando el tribunal sostuvo que "además muestra el acto un notable exceso de punición (artículo 7º, incisos c y f, Ley de Procedimientos Administrativos)"(205) . Conviene recordar aquí el criterio de la Corte en el precedente "Granada"(206) . En este caso el Tribunal discutió sobre la validez de la declaración del estado de sitio y su control por parte de los jueces. Tengamos presente que el artículo 4º de la ley 23.098 dice que "cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaración prevista en el artículo 23 de la Constitución Nacional, el procedimiento de hábeas corpus podrá tender a comprobar en el caso concreto: 1. la legitimidad de la declaración del estado de sitio; 2. la correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen al estado de sitio". En el caso bajo análisis el mayor Granada fue arrestado por el Ejecutivo en el marco del estado de sitio. Consecuentemente aquél cuestionó, por un lado, la legitimidad de la declaración y, por el otro, la razonabilidad de la orden que dispuso su arresto. Respecto del primer asunto —la validez del estado de sitio— la Corte dijo que "no cabe entender que haya sido intención del Legislador apartarse de la reiterada jurisprudencia del tribunal, que ha reconocido como facultades privativas de los poderes Legislativo y Ejecutivo las referentes a apreciar las circunstancias de hecho que tornan aconsejable la adopción de tal recurso, por lo cual la decisión de dichos poderes que instaura el estado de sitio no resulta revisable por los jueces". Y agregó luego que "dado el texto del artículo 4º de la ley 23.098, lo que interesa es la legitimidad del acto mismo de declaración del estado de sitio", esto es, los aspectos legales del acto tales como la competencia, la forma, el plazo y el lugar. En relación con el otro asunto —es decir, la validez del arresto ordenado por el Ejecutivo—, el Tribunal sostuvo que el control de razonabilidad comprende el poder del juez de verificar si el acto guarda proporción con los fines perseguidos por el Estado, pero con carácter excepcional y limitado a los supuestos de arbitrariedad en el ejercicio de las facultades pertinentes. En conclusión y en términos particulares, la Corte consideró que el arresto del mayor Granada no carece de motivación porque los decretos dispusieron "el

arresto de quienes se habrían concertado para atentar contra el orden constitucional y entre los sujetos de la orden de arresto figura el mayor Granada". Siguiendo con los precedentes judiciales, cabe citar —entre otros— aquellos en que la Corte sostuvo que los actos de traslado o expulsión de los agentes estatales fundados en "razones de servicio" cumplen debidamente con el elemento motivación. Este es quizás el asunto en que más se debatió el elemento motivación de los actos estatales. Cabe recordar aquí tal como explicamos en el capítulo sobre empleo público que los agentes gozan, entre otros derechos, de la estabilidad en el empleo en sentido propio (artículo 14 bis, CN), es decir y dicho en términos más simples, el Estado no puede despedir a sus agentes salvo por causas imputables a éstos y por medio del procedimiento sumarial(207) . En el empleo privado es distinto porque el empleador puede despedir a sus empleados sin causas, pagándoles las indemnizaciones correspondientes. Sin embargo el Legislador ensanchó las causales de expulsión en el marco del empleo público, no sólo por razones imputables a los agentes, sino también por supresión de los cargos y con el pago de las indemnizaciones del caso. Los fundamentos de estas leyes que prescinden de los agentes públicos son, entonces, las razones de servicio, es decir y dicho con mayor propiedad, las reestructuraciones y supresiones de cargos y funciones estatales. Luego de este breve recorrido volvamos sobre los antecedentes judiciales. La Corte interpretó que la simple mención del término razones de servicio — ciertamente vacío de contenido— o la remisión a las normas respectivas es razón y apoyo suficiente del acto de despido o traslado de los agentes públicos. Por nuestro lado, creemos que no debe ser así porque en tales casos el Ejecutivo no dice —en el marco del caso concreto— cuáles son los antecedentes de hecho y cuál es el vínculo relacional entre tales antecedentes, el objeto y el fin del acto. Sin embargo, en casos extremos de falta de motivación la Corte invalidó los actos en que el Estado prescindió o expulsó a sus agentes(208) . Cabe aclarar que este vicio o defecto puede también encuadrarse entre los vicios del elemento causa del acto porque el Estado no dice cuál son los antecedentes de hecho, más allá de la mención simple y superficial de las razones de servicio. Sigamos con el análisis de los antecedentes del Tribunal. En el caso"Arias" la Corte sostuvo que los antecedentes invocados por el apelante ponen de manifiesto que la baja del agente tiene el carácter de una sanción disciplinaria y que, en consecuencia, "las leyes que reglamentan el sistema de prescindibilidad no pueden ser invocadas como sustento normativo idóneo para fundar una medida disciplinaria de cesantía, prescindiendo del sumario en el que se acrediten los cargos respectivos y en el que medie oportunidad de ejercer el derecho de defensa, ya que lo contrario importaría convalidar sombras sobre la reputación de los funcionarios o empleados a quienes se les imputan hechos que no han sido demostrados en legal forma, vulnerándose, por esa vía, garantías constitucionales"(209) . Pero luego, en el caso"Girardini de Brovelli" los jueces

dijeron que "no procede requerir de la autoridad administrativa explicación sobre las razones de servicio que son de su exclusiva incumbencia, en tanto no se desconozca la debida indemnización al agente prescin dido"(210) . Más adelante, en el año 1987, al resolver el caso "Arce", la Corte adujo que "las razones de servicio constituyen fundamentos suficientes para la separación de los agentes públicos, en tanto no sean una mera fórmula desprovista de sustento normativo por apartarse del régimen autónomo de prescindibilidad y responder a motivaciones que nada tienen que ver con el buen servicio administrativo a que se refiere la ley". Y agregó que "si bien no procede requerir a la autoridad administrativa la explicación de las razones de servicio que la llevaron a dar de baja a su personal, toda vez que pertenece a su exclusiva potestad y obstan a su revisión judicial, cuando las probanzas arrimadas a la causa permiten acreditar de modo palmario que en el caso han mediado motivos subalternos, ello torna evidente la desnaturalización del instituto y hace posible su anulación judicial"(211) . Posteriormente, en el año 1988, en el precedente "Piaggio de Valero", el Tribunal sostuvo que la ordenanza respectiva tiene por finalidad otorgar amplias facultades en el Ejecutivo para reestructurar y renovar sus cuadros directivos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, cuestiones que no son revisables en sede judicial. Y afirmó que requerir al intendente la motivación del acto constituye un ritualismo descalificante ya que supone desconocer que la invocación de la norma reglamentaria revela inequívocamente el ejercicio de facultades discrecionales. Para concluir finalmente que la mera referencia a razones de servicio no contradice "la necesidad de fundamentación que impone el artículo 1°, inciso f), apartados 3 y 7, inciso e) de la ley 19.549"(212) . Más recientemente, la Corte en el caso "Schnaiderman" se expidió sobre la validez del acto de despido de los agentes públicos durante el período de prueba, es decir, antes de adquirir estabilidad en el empleo. En este precedente la Cámara del Trabajo des estimó la demanda promovida por el actor con el objeto de que se declare la nulidad e inconstitucionalidad de la resolución 1/00 en cuanto dispuso cancelar su designación en el Nivel "A" del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA) —aprobado por el decreto 993/91— y subsidiariamente la nulidad e inconstitucionalidad del art. 25 del Convenio Colectivo de Trabajo General (CCT) para la Administración Pública Nacional (homologado por el decreto 66/99). En el momento del dictado de la resolución bajo análisis, el actor carecía de estabilidad en el empleo, debido a que se encontraba en período de prueba y que, por tal motivo, dicho acto había sido emitido dentro de los límites de la competencia asignada a la autoridad administrativa por el CCT y la ley 25.164. La Cámara sostuvo que el art. 42 inciso a) de la ley 25.164 contempla, como una de las causales de extinción de la relación de empleo público, la posibilidad de cancelar el nombramiento del personal sin estabilidad en los términos del art. 17, por lo cual estimó que el acto de cancelación no debe reunir los recaudos previstos en el art. 7° de la ley 19.549 (incluido el de motivación). En conclusión, según su

criterio, la designación del agente público puede válidamente cancelarse sin expresar motivo alguno durante el período de prueba. La cuestión a resolver fue si el acto de despido del actor debe o no cumplir con los presupuestos que prevé la ley 19.549. La Corte sostuvo que "no puede sostenerse válidamente que el ejercicio de las facultades discrecionales, por parte del órgano administrativo, para cancelar la designación de un agente durante el período de prueba (según le autoriza el art. 25 del CCT) lo eximan de verificar los recaudos que para todo acto administrativo exige la ley 19.549". Y agregó que "el art. 17 inc. a) de la ley 25.164 supedita la adquisición de la estabilidad en el empleo a que se ‘acredite(n) condiciones de idoneidad a través de las evaluaciones periódicas de desempeño, capacitación y del cumplimiento de las metas y objetivos establecidos para la gestión durante el transcurso de un período de prueba de doce (12) meses de prestación de servicios efectivos, así como de la aprobación de las actividades de formación profesional que se establezcan'... La correlación de tal norma con la facultad que el art. 25 del CCT confiere a la autoridad administrativa para cancelar la designación durante el período de prueba, conducen a pensar que el objeto de tal potestad es la de brindar la posibilidad a la Administración para que evalúe la idoneidad del agente". Sin embargo, "esta cualidad funcional estaría descartada [en el presente caso], toda vez que el Estado Nacional afirmó que "la decisión no cuestiona la idoneidad y capacidad del agente ni se advierte como resultado de una medida disciplinaria o descalificativa en su contra". "En ese orden, estimo —como lo sostiene el recurrente— si se descarta que lo que motivó el dictado del acto fue la ausencia de idoneidad para desempeñar el cargo o la eventual reestructuración organizativa de la dependencia —o cualquier otro motivo— aquél aparece desprovisto de un elemento esencial para su validez, cual es su causa". Y que "desde otro punto de vista, es dable reparar que la resolución impugnada omite invocar fundamento alguno que, además, torne razonable la revocación del nombramiento efectuado. Por ello, el acto atacado carece de otro de sus requisitos esenciales, en este caso, el demotivación.... Tal omisión torna ilegítimo el acto, sin que quepa dispensar dicha ausencia por haberse ejercido potestades discrecionales, las que —por el contrario— imponen una obs ervancia más estricta de la debida motivación (confr. doctrina de Fallos: 324:1860)"(213) . Por su parte, la Cámara Federal de Apelaciones siguió en general igual criterio, esto es la no revisión judicial de los actos de prescindibilidad de los agentes públicos cuando el acto esté fundado "en razones de servicio" siempre que "el ejercicio de las facultades discrecionales que importen la adopción de dicha medida, no excedan el marco legal; es decir, no encubra cesantías, resulte irrazonable o constituya una arbitrariedad"(214) . Así "cualquier finalidad que pudiere ser considerada que responde a superiores razones de interés público hubiera validado la prescindibilidad del actor", pero advirtió que "lo que precisamente no surge de autos es que realmente la prescindibilidad del actor encuentre su causa en una real razón de interés público, ya que su cargo no sólo

que no fue suprimido —lo que impide considerar que con su prescindibilidad se haya buscado un ahorro presupuestario—, sino que fue cubierto por otro agente que fue designado sin concurso, lo que obsta a que la medida haya respondido a la finalidad ‘depurativa' y el demandado no ha concretado en momento alguno la concreta razón de servicio por la que el accionante fue dado de baja"(215) . En otros casos, la Cámara directamente adhirió a los fundamentos de la Corte dados en el precedente "Arce" —ya citado— cuando sostuvo que "las razones de servicio constituyen fundamento suficiente para la separación de los agentes públicos, en tanto no sean una mera fórmula desprovista de sustento normativo por apartarse del régimen autónomo de prescindibilidad y responder a motivaciones que nada tienen que ver con el buen servicio administrativo a que se refiere la ley". Luego, concluyó que "la remisión en forma expresa a las disposiciones previstas en la ley 23.697 que aluden a las razones de servicio son suficiente motivación para otorgar legitimidad al acto de prescindibilidad de un agente"(216) . El Tribunal también ha descalificado actos sustentados sólo en consideraciones generales, en los que la Administración omitió ponderar los hechos del caso. Así, en el precedente "Cagni, Carlos Alberto c. Ministerio de Justicia y Derecho s Humanos"(217) , se analizó la validez de una resolución del Ministerio de Justicia mediante la cual se denegó al actor el beneficio previsto en la ley 24.043 por el lapso durante el cual se exilió del país. La ley citada establecía que "[l]as personas que durante la vigencia del estado de sitio hubieran sido puestas a disposición del Poder Ejecutivo Nacional, por decisión de éste, o que siendo civiles hubiesen sufrido detención en virtud de actos emanados de tribunales militares, hayan o no iniciado juicio por daños y perjuicios, podrán acogerse a los beneficios de esta ley, siempre que no hubiesen percibido indemnización alguna en virtud de sentencia judicial, con motivo de los hechos contemplados en la presente". La Corte concluyó que la resolución impugnada "... no ofrece al juzgador elemento alguno como para concluir sobre el acierto o desacierto de lo decidido, toda vez que no contiene los motivos concretos que llevaron a denegar el beneficio solicitado por el actor —resolvió conjuntamente catorce peticiones—, máxime que en ella sólo se hicieron consideraciones generales sustentadas en un dictamen del señor Procurador del Tesoro de la Nación y no, como lo exige el art. 7° inc. b, de la LNPA, en los hechos y antecedentes de la causa". Creemos que es posible sostener que el criterio judicial es el siguiente. El alcance de la motivación depende de cada caso particular, admitiéndose pautas o conceptos normativos genéricos o laxos respecto de este elemento esencial del acto, salvo supuestos de arbitrariedad o por las especiales circunstancias del caso. De todos modos en el caso particular de los actos discrecionales, cierto es que la Corte exigió un estándar específico y más preciso. ¿Cuál es ese estándar? La obligación del Ejecutivo de motivar más los actos discrecionales(218) . Así, en el antecedente "Industria Maderera Lanín" los jueces dijeron que el ejercicio de facultades discrecionales "en manera alguna puede aquí constituir justificación de su conducta arbitraria; puesto que es precisamente la razonabilidad con que se

ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia"(219). Es importante, ade más, remarcar los antecedentes "Solá" ya mencionado y "Vera González" en los que el Tribunal exigió la motivación del acto discrecional en términos concretos y no simplemente generales en cumplimiento del mandato de la LPA(220) . En particular, en este último caso la Corte sostuvo que aun "tratándose de actos de carácter precario, su revocación se encuentra condicionada a la existencia de motivos serios y razonables que los justifiquen". En el caso puntual de los actos dictados por órganos colegiados y su motivación dijo el Tribunal en el antecedente "González Lima" que "en cuanto a la motivación del acto, es preciso tener en cuenta la doctrina de la Corte que indica que en el ámbito de las facultades discrecionales de la Administración es donde aquel requisito se hace más necesario y que no existen formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de la motivación explícita del acto administrativo, lo cual debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo... en tal sentido, destaco que los requisitos formales del procedimiento de elaboración de la voluntad de los órganos colegiados se encuentran cumplidos, la sesión fue convocada previamente, el orden del día se fijó y se reunió el quórum de asistencia y votación". Y, luego, concluyó en los siguientes términos "el tema del concurso... fue tratado en varias sesiones... en la primera... no se llegó a la mayoría necesaria y los consejeros que votaron por declarar desierto el concurso fundamentaron su voto... se volvió a tratar el tema y se resolvió girar el expediente a la Universidad... se procedió a leer lo aconsejado por la Universidad y se pasó a la deliberación de los consejeros... se trató por última vez el tema y se dejó sin efecto el concurso". Así, "estas deliberaciones, que quedan asentadas en las versiones taquigráficas de cada reunión del Consejo Académico, resultan suficientes, a mi modo de ver, para cumplir con el requisito de motivación, cuya supuesta falta fue el argumento principal en el que el actor basó su recurso. Cada consejero fundó, en la medida de su postura, la votación que creyó conveniente y ahí reside su libertad de opinión y votación como en la de todo órgano colegiado donde las decisiones se toman por mayorías. Asimismo, no se le puede inculcar a un consejero que tome una postura u otra, pues es facultad de ellos deliberar y votar según su s convicciones"(221) . Hemos desarrollado el planteo teórico y judicial respecto del elemento motivación y sus vicios, entonces completemos el cuadro con las prácticas administrativas. En este punto cabe decir que —en general— el Estado no motiva debidamente sus actos y que los tribunales convalidan las más de las veces esas conductas contrarias al principio según el cual el Estado debe explicar sus actos y hacerlo de modo racional, legal y transparente. A título de conclusión entendemos que el pilar de la teoría de los elementos y las nulidades en el marco del Derecho Público es el elemento motivación en los términos en que hemos expuesto anteriormente, es decir en su condición de hilo conductor respecto de los elementos estructurales del acto (causas, objeto y finalidad).

VI.3.6. Vicios en el elemento finalidad Por un lado, el artículo 14 LPA, incluye —entre los actos nulos— a aquellos que violen "la finalidad que inspiró su dictado". Por el otro, el artículo 7° LPA nos da ciertas pautas sobre los vicios propios y específicos de este elemento. Así, el acto es nulo cuando persigue fines privados u otros fines públicos distintos de los propios del acto. Sin embargo es sumamente difícil, tal como señalan muchos autores, advertir el vicio que recae sobre este elemento. ¿Por qué? En parte, en razón de la amplitud o vaguedad del fin en los términos en que es definido por el ordenamiento jurídico y, en parte, porque el acto raramente contradice o persigue de modo expreso otro fin distinto de aquel que previó el Legislador. Por ejemplo, esto último ocurre si la norma atributiva de competencia dice que el fin que debe perseguir el Ejecutivo es dar mayor transparencia a la gestión pública en materia de contrataciones estatales y el acto —por su parte— persigue el fin de no informar sobre las contrataciones del Estado (contradicción con el fin), ampliar los programas de asistencia social (fin público distinto de aquel que estableció el Legislador) o favorecer a ciertos contratistas (fin privado). A su vez, la Corte dijo que el vicio que recae sobre este elemento es claramente subjetivo ya que está ubicado dentro del campo de la voluntad del agente y ello hace más evanescente el fin del acto estatal y sus respectivos vicios. Este elemento —igual que la teoría general del acto administrativo y sus nulidades— está atravesado necesariamente por el plano objetivo, esto es, el criterio normativo, sin perjuicio de que el plano subjetivo es relevante en ciertos casos y en otros no pero, insistimos, en cualquiera de ellos, el aspecto objetivo debe estar presente(222) . La finalidad, según el criterio del Legislador no sólo comprende el fin en sí mismo, es decir, para qué fue dictado el acto estatal, sino también el carácter razonable y particularmente proporcional de las medidas en relación con el fin. Sin embargo, nosotros incluimos estos asuntos —razones y proporción— en el elemento motivación —en particular, en el vínculo relacional entre el objeto y la finalidad del acto—. Pensemos el siguiente ejemplo. En el marco del procedimiento contractual, el Estado aprueba el pliego de condiciones en términos tales que favorece a ciertas personas. En este caso es claro que existe nulidad porque el acto no cumple con el fin que prevén las normas. ¿Cuál es el fin? La finalidad es que el Estado contrate de modo transparente y eficiente. En materia de antecedentes judiciales cabe citar el precedente "OCA". En este caso el Estado prorrogó un contrato de transporte de documentos confidenciales. Allí, los jueces interpretaron que el acto de prórroga no cumplió con el fin estatal de que el Estado contrate el servicio por el precio más conveniente y razonable. Así, dijo el Tribunal que "la competencia para determinar el precio de las

contrataciones que celebre el Estado debe ejercitarse conforme a la finalidad en mira a la cual fue atribuida, que es la de contratar al precio más conveniente y razonable; por lo que, de acuerdo con el artículo 7°, inciso f), de la ley 19.549, excede su poder el funcionario que fija aquél con ánimo de liberalidad o a su mero arbitrio"(223) . Otros antecedentes del Tribunal sobre el elemento finalidad están relacionados con el estado de sitio y el régimen sancionador estatal(224) . En estos casos se discutió en particular el carácter proporcional entre el objeto y el fin que, según el texto de la ley —insistimos—, es parte del elemento finalidad del acto estatal.

VI.3.7. Vicios en el elemento forma La LPA dice también que si el acto desconoce "las formas esenciales" es nulo y de nulidad absoluta e insanable. Claro que si el acto desconoce las formas no esenciales, por ejemplo las pautas que establece el decreto 333/85 tales como los espacios (sangría e interlineado del texto), es igualmente válido. Por ello, el Legislador con un criterio razonable dice que el acto sólo es nulo en caso de violación de las formas esenciales. Así, la falta de firma de la autoridad competente —trátese de firma ológrafa o digital— y la falta de fecha —si no puede establecerse de otro modo— constituyen casos de actos nulos de nulidad absoluta e insanable. En sentido contrario, el acto es anulable de nulidad relativa por vicios no esenciales en sus formas. El ejemplo más claro es quizás el acto que carece de fecha pero cuya data puede inferirse con certeza por el día de su notificación o publicación. En tal caso, el elemento está viciado pero subsiste. Por su parte, creemos que el carácter expreso y escrito del acto es relativo y que, tal como prevé el artículo 8°, LPA, es posible que el Ejecutivo use otras formas, por ejemplo, el carácter implícito, verbal, gestual y simbólico. Finalmente, cabe citar que en el caso "Sudamericana de Intercambio" la Corte sostuvo que "la inobservancia de los requisitos de forma impuestos por principios vinculados al orden público administrativo (garantía de los administrados), es causa de nulidad del acto emitido con tal defecto". Vale recordar que en este precedente, el Estado notificó al interesado mediante la publicación de edictos en el Boletín Oficial, sin cumplir con la exigencia de intimación de pago que prevé la ley(225) . Por su parte, la Cámara Federal afirmó que "si el vicio es esencial, la nulidad debe reputársela absoluta. Del texto del artículo 14 de la ley 19.549 se desprende que el acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos... b) cuando fuere emitido... por violación... de las formas esenciales. El elemento esencial que determina la gravedad de la sanción no es solamente la gravedad del vicio, sino también la importancia del interés de que se trate"(226) .

VI.3.8. Vicios en la voluntad Ya hemos dicho que la voluntad es un presupuesto del acto y no un elemento de éste. A su vez, los vicios que recaen y excluyen el componente volitivo son, según el propio texto de la LPA, el error esencial, el dolo, la violencia física o moral y la simulación absoluta. Estos defectos constituyen casos de nulidad absoluta e insanable del acto. Veremos luego que las leyes específicas incluyen otros vicios sobre la voluntad. Cabe recordar que —según cierta corriente de opinión— la voluntad psíquica del agente público —es decir, la voluntad del Estado— no es relevante en el campo del Derecho Público. En tal sentido y de modo habitual, se expone como ejemplo el acto mecánico en cuyo caso el agente actúa materialmente sin que concurra su voluntad y el acto reglado que es válido aun cuando el agente actúe sin discernimiento o contra su voluntad. Es decir, los vicios de la voluntad pueden reconducirse en el marco de los elementos esenciales del acto ya estudiados porque el componente volitivo estatal es objetivo. Así, la voluntad estatal no es —de conformidad con este camino interpretativo— el componente volitivo y psíquico del agente. Por tanto, desaparece la voluntad y sus vicios consecuentes diluyéndose entre los elementos esenciales y sus nulidades. ¿Cómo ubicar entonces los vicios del componente volitivo que describe el Legislador en el artículo 14, LPA? En este camino —propuesto por otros autores— es posible decir que: 1- el error esencial y el dolo son vicios propios del elemento causal del acto, 2- la simulación debe ubicarse en el marco del elemento fin y su vicio específico, esto es, la desviación de poder y, por último, 3- la violencia sobre el agente es un vicio en el elemento causal y cuando se trate de actos reglados este defecto recae sobre el elemento objeto del acto y su vicio propio y típico (violación de la ley). Otro criterio es que el vicio sobre el componente volitivo del acto, en el marco particular de las decisiones estatales discrecionales, constituye un hecho delictivo que cae sobre el objeto del acto(227) . Sin embargo el error sobre las personas o el objeto —por ejemplo— es, en verdad, un vicio en el elemento causal del acto y no en el objeto. En tal sentido, es posible citar el siguiente ejemplo. Pensemos que el Estado resuelve sustanciar un concurso y, como resultado de éste y según las reglas vigentes, corresponde designar al postulante X pero por error es nombrado otro de los aspirantes. En tal caso el vicio está centrado sobre el elemento causal. A su vez, en el caso del dolo es igual y quizás más claro porque el propio texto del inciso a) del artículo 14 de la LPA establece que el componente volitivo está excluido por dolo "en cuanto tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos" (es decir, las causas).

En síntesis —y más allá de los matices respecto del elemento sobre el cual debe recaer el vicio—, el presupuesto o componente volitivo estatal (entendido como el aspecto psíquico del agente público) es —según estas posturas — irrelevante, igual que los vicios detallados en el primer inciso del artículo 14, LPA, porque directamente están comprendidos en los vicios propios de los elementos esenciales descritos en el inciso b) del mismo precepto normativo. Imaginemos el siguiente caso. Supongamos que el agente estatal tiene por existentes ciertos hechos (por ejemplo, los años de aportes en el sistema de jubilaciones) en virtud de error o dolo. Es claro advertir que este vicio es plausible de ser encuadrado como propio y específico del elemento causal ya que el acto es nulo por "no existir o ser falsos los hechos" y, en el presente caso, el antecedente de hecho del acto (cantidad de años de aportes del beneficiario) es ciertamente falso. Pero, en este punto del desarrollo argumental, es necesario detenernos y preguntarnos si este modelo interpretativo es o no razonable. En otros términos, ¿es posible en términos lógicos y jurídicos plasmar y descargar el componente volitivo y sus vicios sobre los elementos esenciales del acto administrativo? Por nuestra parte, creemos que no por las siguientes razones : 1) Primero : el acto administrativo está compuesto, por un lado, por el presupuesto volitivo (decisión psíquica del agente) y, por el otro, por los elementos objetivos que nacen del ordenamiento jurídico —éste nos dice cuándo el Estado debe obrar y las más de las veces cómo debe hacerlo—. En este contexto es necesario preguntarnos nuevamente si el presupuesto de la voluntad estatal es o no relevante. Creemos que en ciertos casos sí y en otros no. Así, en el campo de los actos enteramente reglados el presupuesto voluntad es casi irrelevante ya que el agente debe necesariamente obrar y debe hacerlo de un modo predeterminado. Es decir, el agente —actúe con discernimiento y libertad de acción o no— debe dictar el acto de que se trate. En tal caso, el presupuesto voluntad es sólo objetivo, excluyéndose el aspecto subjetivo, y por tanto sus posibles vicios deben desparramarse entre los elementos esenciales del acto. En consecuencia, sólo cabe analizar los defectos en relación con los elementos del acto ya que los vicios de la voluntad son jurídicamente irrelevantes porque —en el marco de los actos reglados— la voluntad en términos subjetivos es un presupuesto indiferente en el campo del derecho. De todos modos, como ya dijimos, existe un pequeño halo de discernimiento porque el agente puede obrar o no hacerlo. Sin embargo en el ámbito de los actos discrecionales el presupuesto volitivo es relevante y, consecuentemente, sus vicios propios también. Creemos que es muy importante advertir esto último porque en este contexto (actos parcialmente discrecionales) ciertos vicios no puedan ubicarse en el marco de los elementos esenciales del acto sino únicamente en el aspecto volitivo. ¿Cuál es entonces el alcance de los vicios sobre el componente subjetivo? ¿En qué casos no es posible ubicar los vicios de la voluntad en el campo de los elementos esenciales del acto? Este es un punto central de nuestro análisis. Distingamos entre el error (el agente es inconsciente de la falsedad), el dolo (el

agente actúa conscientemente, por sí solo o en connivencia con terceros), la violencia (el agente actúa contra su voluntad por coacción física o amenazas de terceros) y, por último, la simulación absoluta (el agente y el particular de común acuerdo consienten un acto aparente cuando en verdad el acto real es otro absolutamente distinto de aquél). Veamos ejemplos puntuales sobre cada uno de ellos en el ámbito de los actos discrecionales. Así, el caso del error. Supongamos que el Estado creó un régimen de subsidios de mil a diez mil pesos a favor de personas desocupadas. El acto de alcance particular consecuente que dicte el Estado es en parte reglado porque el Legislador definió el órgano competente, los requisitos de acceso al beneficio y el monto mínimo y máximo del subsidio a otorgar. Imaginemos que el órgano competente decide otorgar subsidios respecto de personas desocupadas pero —en ciertos casos— el antecedente es falso de modo que el agente estatal obró por error. Aquí el vicio puede ubicarse en el presupuesto volitivo o en los elementos esenciales del acto (causas). Sin embargo, en otros casos es necesario centrar el defecto sobre el aspecto volitivo. Por ejemplo, si el acto consignó un hecho cierto, pero el agente subjetivamente tuvo en cuenta otro hecho para decidir del modo en que lo hizo. A su vez, existe dolo, por ejemplo, si el agente otorgó el subsidio no en razón de los antecedentes de los beneficiarios que objetivamente son ciertos, sino por favores obtenidos a cambio de ello, es decir que desde el punto de vista subjetivo, el antecedente (la situación de desocupación) no es real sino simplemente aparente como fundamento del acto, aun cuando esté consignado entre los antecedentes e —insistimos— fuese objetivamente cierto. Por último, si el antecedente es cierto, el acto es discrecional y el agente obró con vicios en su discernimiento y decisión, corresponde sin más declarar su nulidad por violencia. Por ejemplo, cuando el Estado decide otorgar subsidios por el monto máximo pudiendo haberlo hecho por montos menores y se ejerció violencia sobre el agente, entonces el acto es claramente nulo. En otros términos, el motivo por el cual el agente otorgó el monto máximo del subsidio no es el mandato legal reglado o las razones que nacen del propio acto sino en verdad las coacciones o amenazas sobre él. En tal caso, es importante hacer notar que el acto es, en principio, legítimo ya que si analizamos los elementos esenciales, éstos son válidos. De modo que en este contexto cobra fuerza el componente volitivo y sus vicios como causales de invalidez del acto. En síntesis, cabe señalar que en tanto los vicios de la voluntad configuren un exceso y reposen sobre cualquiera de los elementos esenciales del acto, entonces, no cabe aplicar el inciso a) del artículo 14 de la LPA, esto es los vicios sobre el componente volitivo. Sin embargo, cuando el vicio esté presente en el marco de un acto cuyos elementos son válidos, entonces, el defecto sobre el consentimiento y decisión es jurídicamente relevante porque, por un lado, el acto es válido en términos objetivos pero, por el otro, es nulo desde el punto de vista subjetivo y en los términos literales del artículo 14, inciso a) de la LPA.

2) Segundo: si condujéramos todos los vicios de la voluntad del agente hacia los vicios del acto en sus elementos esenciales —artículos 7° y 8° LPA—, debiéramos decir que el Legislador incorporó el inciso a) del artículo 14, LPA, sin ningún sentido y que, al momento de su redacción olvidó los conceptos del artículo 7° para luego volver a recordarlos repentinamente en el inciso b) del artículo 14, LPA. En conclusión, creemos que la voluntad estatal es un instituto complejo que está compuesto por aspectos objetivos y subjetivos y que —salvo ciertos casos— es relevante en términos jurídicos. Por ejemplo, en el supuesto de los actos mecánicos, la voluntad del agente está presente en un grado mínimo ya que éste decide si realiza o no el acto. A su vez, en el caso de los actos reglados, la voluntad del agente —entendida como la capacidad de discernimiento y decisión libre— también concurre, aunque en su expresión más simple y consecuentemente no es demasiado relevante, excepto que el agente pueda decidir, según el marco normativo vigente, si actúa o no. Finalmente, en el marco de los actos parcialmente discrecionales, el componente subjetivo alcanza su mayor expresión y despliegue. Luego de estas breves reflexiones, entendemos que es conveniente definir el alcance de cada uno de los excesos o defectos propios del presupuesto volitivo — esto es, el error, el dolo, la violencia y la simulación— a cuyo efecto recurriremos al Código Civil ya que en el Derecho Público no existen normas que describan estos conceptos sino sólo sus consecuencias jurídicas. Veamos. A) El error esencial. En este caso el vicio consiste en tener por cierto conocimientos falsos que recaen sobre los hechos o el derecho del caso bajo análisis. El error puede ser esencial o accidental. Ya sabemos que la LPA sólo prevé como vicio del acto administrativo el error esencial, es decir aquel que recae sobre la naturaleza del acto, las personas, las causas, la sustancia y el objeto, pero no cualquier otro error(228) . Consecuentemente el acto es nulo de nulidad absoluta e insanable (artículo 14 inciso a), LPA), mientras que estas nulidades —en el marco del Derecho Privado— son relativas (conforme artículo 1048, Código Civil). B) El dolo. Este concepto es toda aserción de aquello que es falso o disimulación de lo verdadero, es decir cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin para conseguir el dictado del acto(229) . A su vez, el artículo 932, Código Civil, dice que el dolo sólo es causal de nulidad si se dan las siguientes condiciones: "1. Que haya sido grave; 2. Que haya sido la causa determinante de la acción; 3. Que haya ocasionado un daño importante; 4. Que haya habido dolo por ambas partes". Asimismo, el dolo, en el marco del Derecho Privado, es causal de nulidad relativa y puede ser confirmado. En el Derecho Público no es así. En efecto, la LPA dice que el acto administrativo viciado por dolo es nulo de nulidad absoluta e insanable (artículo 14 inciso a) LPA).

C) La violencia física o moral. La violencia física comprende el empleo de la fuerza de carácter irresistible sobre la persona que debe resolver y dictar el acto. Por su parte, la violencia moral es la intimidación o amenaza siempre que inspire un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave sobre las personas, su libertad, su honra, sus bienes o su cónyuge, ascendientes o descendientes. Aquí también, en el marco del Derecho Privado, el vicio del componente volitivo es un supuesto de nulidad relativa del acto. Sin embargo, en el campo del Derecho Público, el acto defectuoso por violencia es nulo de nulidad absoluta (conforme artículo 14 LPA). D) La simulación absoluta. La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, fechas que no son verdaderas o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas que no son las verdaderas(230) . Por su lado, la simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real o cierto. En los casos de simulaciones absolutas en el Derecho Privado, las nulidades son absolutas siempre que el acto vulnere intereses generales. Por su parte, en el campo del Derecho Público el acto viciado por simulación absoluta es nulo de nulidad absoluta (artículo 14, LPA). Sin embargo y en verdad, los vicios sobre el presupuesto volitivo de los actos administrativos, de conformidad con los preceptos de los artículos 14 y 15 de la LPA —más allá del texto literal de la ley como ya explicamos—, constituyen defectos de carácter nulo de nulidad absoluta o anulable de nulidad relativa de los actos. Así, si el presupuesto volitivo no es relevante, entonces, el acto es simplemente anulable de nulidad relativa. Por el contrario, si el presupuesto volitivo es jurídicamente relevante y el vicio impide por tanto el discernimiento y la libre decisión del agente, el acto es nulo e insanable. De modo que es necesario distinguir entre los actos reglados y discrecionales. En el primer caso, el acto es anulable de nulidad relativa, en tanto en el segundo es anulable de nulidad relativa o, en su caso, nulo de nulidad absoluta según las circunstancias.Si el vicio impide la existencia del componente volitivo, el acto defectuoso es nulo de nulidad absolut a, en tanto si la voluntad subsiste, entonces, el acto es anulable de nulidad relativa (por ejemplo, el acto dictado por el órgano colegiado cuando uno de los miembros actuó con vicios en su voluntad, pero su voto no es decisivo para integrar el acuerdo de la ma yoría del cuerpo). Cabe agregar que las diferencias entre el error, el dolo y la simulación son las siguientes. En el primero (error) existe una noción de falsedad inconsciente; en el segundo (dolo), ese estado de falsedad es consciente y a veces inducido y, en el último caso (simulación), el hecho falso es acordado entre las partes con el propósito de ocultar el acto real. Vale añadir finalmente que en el otro caso bajo estudio (violencia), no existe acuerdo libre entre las partes.

Otro vicio del presupuesto volitivo —además de aquellos que prevé la LPA— ocurre cuando el agente interviene en aquellos casos en que debeexcusarsesegún las normas vigentes. En tal supuesto, el acto es objetivamente legítimo, conforme el estudio de sus elementos esenciales, sin embargo el agente obró de modo condicionado en su consentimiento y decisión (voluntad). Por último consideramos que también existen vicios en el componente volitivo en los supuestos previstos en laLey de Etica Públicasobre incompatibilidades y conflictos de intereses (ley 25.188, modificada por el decreto 862/01, en sus artículos 13, 14 y 15), sin perjuicio de que estos defectos puedan residenciarse en el elemento objeto del acto y su vicio típico y específico, esto es, el defecto por violación de la ley aplicable. Cabe recordar aquí el texto de estos preceptos. Es incompatible con el desempeño de la función pública: a) dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar, o de cualquier otra forma prestar servicios a quien gestione o tenga una concesión o sea proveedor del Estado, o realice actividades reguladas por éste, siempre que el cargo público desempeñado tenga competencia funcional directa, respecto de la contratación, obtención, gestión o control de tales concesiones, beneficios o actividades y b) ser proveedor por sí o por terceros de todo organismo del Estado en donde desempeñe sus funciones(231). A su vez, como ya hemos visto en el capítulo respectivo, los funcionarios que hayan tenido intervención decisoria en la planificación, desarrollo y concreción de privatizaciones o concesiones de empresas o servicios públicos, tendrán vedada su actuación en los entes o comisiones reguladoras de esas empresas o servicios por el plazo de tres años inmediatamente posteriores respecto del último acto de adjudicación en el que hayan participado. Por su parte, el agente que "al momento de su designación... se encuentre alcanzado por alguna de las incompatibilidades previstas en el artículo 13 deberá: a) renunciar a tales actividades como condición previa para asumir el cargo, b) abstenerse de tomar intervención durante su gestión, en cuestiones particularmente relacionadas con las personas o asuntos a los cuales estuvo vinculado en los últimos tres años o tenga participación societaria". Por último, el Legislador dice que los actos dictados en contravención de tales disposiciones son nulos de nulidad absoluta en los términos del artículo 14 de la LPA, sin perjuicio de los derechos de los terceros que hubiesen obrado de buena fe(232) . Creemos que estos vicios, es decir la violencia, el dolo, el error, la simulación y el incumplimiento de los regímenes de excusaciones e incompatibilidades constituyen defectos que por sí mismos recaen sobre el componente volitivo sin relación con los elementos esenciales del acto. De todos modos, como ya dijimos, si es posible conducir el vicio del acto en el casillero de cualquiera de sus elementos, entonces, no es necesario ir sobre el presupuesto volitivo. Sin embargo, en otros tantos casos el acto es en principio válido —según el análisis de los

elementos objetivos—, pero el presupuesto voluntad está claramente viciado y, consecuentemente, el acto es inválido. Antes de abandonar este capítulo cabe recordar que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción vigente entre nosotros dispone que "los Estados Parte podrán considerar la corrupción un factor pertinente en procedimientos jurídicos encaminados a anular o dejar sin efecto un contrato o a revocar una concesión u otro instrumento semejante, o adoptar cualquier otra medida correctiva".

VI.3.9. ¿Puede reconducirse la teoría de los actos administrativos y, en particular, su régimen de nulidades, al concepto de violación del orden jurídico? En este estado de nuestro análisis es posible y quizás razonable preguntarnos si los vicios del acto descritos en los artículos 14 y 15, LPA, pueden sintetizarse simplemente como violaciones al ordenamiento jurídico sin más complicaciones, es decir, si es posible reducir el régimen de nulidades y ubicarlo en el concepto estrecho y quizás más claro de trasgresión a la ley. Por un lado, ciertos elementos mencionados por el Legislador en el marco de la ley 19.549 están previstos en el propio texto constitucional de modo más o menos genérico. Así, los elementos competencia (artículos 19, 99 y 100, CN, entre otros), procedimiento —en particular el debido proceso adjetivo (artículo 18, CN)— y causas y motivación de los actos estatales (artículo 1°, CN, sobre el principio republicano de gobierno). Por el otro, ciertos elementos y sus vicios propios también constituyen típicos casos de incumplimiento de las leyes, por ejemplo, el objeto, la finalidad y las formas del acto. Creemos que, tal como sostuvimos anteriormente, es posible y razonable inferir los elementos del acto y sus vicios desde el ordenamiento jurídico general. En síntesis, entendemos que es plausible reducir y simplificar la teoría de las nulidades de los actos administrativos en estos términos. Sin embargo no es conveniente porque el detalle de los elementos esenciales del acto y su régimen específico y particularizado de nulidades contribuye de modo significativo en el control de legalidad de los actos estatales. ¿Por qué? Porque logra describir y clarificar con mayor precisión y detalle los principios constitucionales en el marco propio de los actos administrativos. Consecuentemente, es más simple en tal contexto, y tal como propone el Legislador en los términos de la LPA, advertir, corregir y desterrar los vicios de los actos. Finalmente, entendemos que es sumamente relevante constatar los vicios de los actos, pero es mucho menos importante ubicar el vicio en un elemento u otro porque, de cualquier modo, si el defecto impide la existencia del elemento esencial de que se trate, el paso consecuente es la nulidad absoluta de la decisión estatal. Así, en cualquier caso no es posible salvar el vicio y hacer permanecer el acto en el mundo jurídico.

De modo que la teoría de las nulidades de los actos administrativos es una guía legal que nos ayuda a comprender y descubrir los vicios de los actos estatales.

VI.3.10. El régimen jurídico de los actos nulos de nulidad absoluta y actos anulables de nulidad relativa En primer lugar, es conveniente pensar si el principio en el campo del Derecho Público en caso de vicios es tachar el acto como nulo de nulidad absoluta o anulable de nulidad relativa. Es decir ¿el principio es la nulidad absoluta (nulo) o relativa (anulable)? Entendemos que el criterio que debemos seguir es aquel que surge de la LPA — artículos 14 y 15—. Sin embargo, en caso de dudas debemos buscar un criterio rector. ¿Cuál es ese criterio? Si no existen derechos o garantías constitucionales en conflicto, entonces el principio es el carácter anulable de nulidad relativa por aplicación de la regla de presunción de validez de los actos estatales. Por el contrario, cuando existen derechos fundamentales vulnerados, el principio debe ser la nulidad absoluta del acto viciado.

VI.3.11. Los efectos de las nulidades En segundo lugar, cabe analizar si la nulidad de los actos administrativos tiene o no efectos retroactivos. Es sabido que en el derecho civil la invalidez de los actos —trátese de nulidades relativas o absolutas— tiene efectos retroactivos. Por su lado, en el Derecho Público se sostiene comúnmente que la descalificación de los actos nulos de nulidad absoluta tiene efectos retroactivos y que los actos anulables de nulidad relativa tiene o no efectos retroactivos según el criterio de los distintos operadores jurídicos(233) . Otros autores entienden que en ambos casos, esto es los actos nulos de nulidad absoluta y actos anulables de nulidad relativa, los efectos de la invalidez deben ser retroactivos(234) . Por su parte, la Cámara Federal sostuvo que "aun admitiendo, por vía de hipótesis, que el artículo 1055 del Código Civil (en el que se hace mención a obligaciones —de restitución— que tienen por objeto cosas fungibles) fuera aplicable al caso de autos (en el que se pretende la devolución de una suma de dinero, indebidamente pagada), lo cierto es que la norma es clara en cuanto a que la excepción a la obligación de restituir sólo procede cuando de buena fe se consumió lo recibido. Por tratarse de una excepción a la regla general de la restitución su aplicación debe ser estricta, y recae sobre quien quiera eximirse de su obligación la carga de la prueba de aquellos requisitos"(235) . Es decir, el principio es la retroactividad, volviéndose las cosas al estado anterior. Por nuestro lado, creemos que los actos nulos de nulidad absoluta deben tener efectos retroactivos —con las salvedades que indicaremos más adelante en el punto sobre el deber estatal de reparar— y que los actos anulables de nulidad relativa no deben tener efectos hacia atrás sino sólo hacia el futuro porque el vicio

es menor y por tanto permite la subsistencia de sus elementos esenciales, salvo que el particular hubiese obrado de mala fe. Sin embargo entendemos que —más allá de nuestro parecer— el criterio legal (LPA) es otro, es decir, la invalidez de los actos tiene efectos hacia el pasado (retroactivo). Así, el Legislador prevé expresamente y en términos puntuales que el saneamiento por el Ejecutivo del acto con vicios anulables de nulidad relativa tiene consecuencias retroactivas. Por eso, en sentido contrario, cuando el acto anulable de nulidad relativa no es saneado por el Ejecutivo y sigue viciado, su declaración de invalidez posterior debe necesariamente alcanzar los efectos anteriores (efectos retroactivos). Es que —en verdad— si la invalidez del acto anulable de nulidad relativa no tuviese efectos retroactivos, entonces no tiene sentido jurídicamente reconocer al acto de saneamiento del Ejecutivo tales efectos (retroactivos) porque las situaciones nacidas bajo su amparo deberían seguir en el mundo jurídico y sólo debiéramos discutir los efectos hacia el futuro . Finalmente, si las nulidades relativas tienen efectos retroactivos, con más razón las nulidades absolutas por sus fundamentos y gravedad.

VI.3.12. El saneamiento y conversión del acto administrativo En tercer lugar, el acto administrativo anulable de nulidad relativa y el acto nulo de nulidad absoluta puede ser objeto de saneamiento (art. 19, LPA) o conversión (art. 20, LPA), respectivamente. El saneamiento supone salvar los vicios del acto y reconstruirlo con efectos retroactivos. Dice la ley que el acto anulable de nulidad relativa, es decir, aquel cuyos vicios no impiden la existencia de sus elementos esenciales, puede ser objeto de saneamiento en dos casos: (a) cuando el acto hubiere sido dictado por el órgano incompetente en razón del grado y las técnicas de la avocación, la delegación o la sustitución fuesen procedentes. En tal caso, el órgano competente, es decir el órgano superior jerárquico puede ratificar el acto y así salvar sus vicios, y (b) cuando el acto adolece de cualquier otro vicio y se trate simplemente de un acto anulable de nulidad relativa en cuyo caso el órgano que dictó el acto defectuoso puede, luego, dictar otro acto confirmando aquél(236) . Estos dos supuestos se conocen jurídicamente como técnicas de ratificación y confirmación de los actos viciados, es decir que son dos modos de saneamiento de sus defectos o excesos. El texto legal agrega, a su vez, un concepto sumamente importante en el armado de este rompecabezas, el efecto temporal del saneamiento. Así, dice el Legislador que los efectos del saneamiento se retrotraen a la fecha de emisión del acto que es objeto de ratificación o confirmación.

Por su parte, el acto nulo no puede ser objeto de saneamiento, pero sí de conversión . ¿Qué es la conversión del acto estatal? Es la sustitución de un acto por otro cuando "los elementos válidos de un acto administrativo nulo permitieren integrar otro que fuere válido" siempre que sumemos el consentimiento del particular. De modo que en el caso de la conversión de un acto por otro deben estar presentes los siguientes caracteres: 1- el acto primigenio que es objeto de conversión debe ser nulo de nulidad absoluta, 2- ciertos elementos del acto nulo deben ser válidos, 3- los elementos válidos deben permitir conformar junto con otros elementos un nuevo acto estatal no viciado y, por último, 4- el nuevo acto debe respetar el objeto y el fin del acto inválido, es decir que estos elementos deben permanecer incólumes. En otros términos, tras el paso de la conversión, ciertos elementos del primer acto nulo siguen en pie y permiten integrar el nuevo acto(237) . Por último, en el supuesto de conversión, los efectos se producen desde el momento en que el acto es perfeccionado y hacia adelante, de modo que en ningún caso el nuevo acto tiene efectos retroactivos(238) .

VI.3.13. El plazo de prescripción de las acciones En cuarto lugar resta analizar el plazo de prescripción de las acciones de nulidad de los actos estatales, es decir el término en que las partes pueden plantear ante el juez y en el marco de un proceso judicial los defectos de éstos con el propósito de expulsarlos del mundo jurídico y consecuentemente beneficiarse con ello. En este punto es importante advertir que en el marco del Derecho Público el plazo de caducidad —el término en que las personas deben interponer las acciones judiciales contra el Estado— desplaza al plazo de prescripción de las acciones, salvo casos de excepción. En los capítulos siguientes analizaremos el plazo de caducidad. Volvamos sobre el instituto de la prescripción de las acciones y su detalle. Los operadores sostienen que si la nulidad es absoluta (actos nulos de nulidad absoluta) la acción es imprescriptible, mientras que si la nulidad es relativa (actos anulables de nulidad relativa) las acciones son prescriptibles(239) . Por ejemplo, la Cámara Federal Civil y Comercial sostuvo que "la invalidez del acto nulo y la acción para pedirla no está sujeta a ningún plazo de prescripción. Los actos nulos no se consienten, porque su nulidad es de tal carácter que trasciende el puro interés del destinatario de él, y afecta al interés público, al orden público. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró en reiteradas oportunidades que la nulidad absoluta es imprescriptible... las nulidades

absolutas no son susceptibles de prescripción. Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original (conf. Fallos 179:278)"(240) . En el fallo "S.A. Empresa Constructora F. H. Schmidt c. Provincia de Mendoza", dictado el 24 de noviembre de 1937(241) , la Corte se expidió sobre las características de la nulidad de un contrato administrativo, y su incidencia de materia de prescripción. En el caso, la actora reclamaba una deuda originada en el marco de un contrato de obra pública celebrado con la Provincia demandada. Esta opuso la nulidad del contrato, planteo que según la contraria se encontraba prescripto. El Tribunal concluyó que la licitación se realizó en condiciones anormales, toda vez que se adjudicó la obra a una firma cuya propuesta contenía una importante diferencia con las bases, rompiendo de ese modo la igualdad entre los licitantes. Se trataba, pues, de "uno de los casos de nulidad por defecto de forma previsto por el art. 1044 (...). Es manifiesta porque aparece de la lectura del contrato mismo, confrontado con los antecedentes de la licitación que les sirvió de base (...). Y es absoluta, porque la violación de las formalidades sustanciales de ésta, afectan directamente al interés público, y por ello puede ser invocada por el Ministerio Fiscal y aun declarada de oficio por el Juez (art. 1047)". Y agregó "[q]ue si bien nuestro Código no ha hecho una enumeración o una caracterización precisa de las nulidades absolutas, en contraposición de las relativas, de su texto se desprende que, estando en este caso establecida la forma en salvaguardia o seguridad del leal manejo de los intereses del Estado, su violación tiene que causar necesariamente una nulidad absoluta". En consecuencia, el Tribunal declaró la nulidad absoluta del contrato señalando que, por tratarse de una nulidad manifiesta y absoluta, la misma es insusceptible de prescripción. A su vez, la Corte se expidió sobre la prescripción de las acciones de nulidad relativa en el caso "Sosa de Basso". Recordemos los hechos. Aquí el actor promovió demanda solicitando la declaración de nulidad de un decreto dictado por el gobernador de la Provincia de Buenos Aires que dispuso inscribir a nombre del Estado provincial ciertos inmuebles como parte de una superficie que consideró como propia. La pretensión se apoyó en la nulidad del título y el acto administrativo que le dio origen por tratarse —según el actor— de bienes ajenos. El Tribunal rechazó la demanda por prescripción de la acción. ¿Cuál fue el fundamento? Los jueces sostuvieron que "las reglas de los artículos 1037 y siguientes del Código Civil acerca de las nulidades de los actos jurídicos, aunque no hayan sido establecidas para aplicarlas al derecho administrativo sino al Derecho Privado, por representar una construcción jurídica basada en la justicia, son extensivamente aplicables al derecho administrativo con más las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta última disciplina... no obstante, no conviene con la afirmación de

que es absoluta la nulidad del acto administrativo, que afecta el derecho constitucional de propiedad de un particular... ni tampoco, por consiguiente, la de que la acción de nulidad que para éste derivaría sea imprescriptible. En efecto, no se advierte que las peculiaridades propias del derecho administrativo se opongan al criterio distintivo de la nulidad absoluta y la relativa en el derecho civil, basado en que la primera afecta el interés público —el de la moral o de la ley en los términos del artículo 1047 del Código Civil— y la segunda el interés particular de los afectados, ni tampoco a la consecuencia de esa distinción consistente en que la nulidad relativa sólo puede ser solicitada por estos últimos (aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, según la letra del artículo 1048). Desde este punto de vista, si el decreto del Poder Ejecutivo provincial impugnado, al atribuir a la Provincia el dominio de inmuebles de los que los actores se sienten propietarios, invadiese su derecho, parece obvio que serían ellos los únicos afectados por el acto y que los vicios de éste no podrían dar lugar sino a una nulidad de carácter relativo." La Corte agregó que "tampoco está en pugna con los principios del derecho administrativo aceptar la prescriptibilidad de la acción de nulidad relativa... admitida tal conclusión, ha de establecerse que al ser promovida esta demanda (1981) estaba prescripta la acción de nulidad del decreto, puesto que, aún en el caso más favorable para las actoras, se habría cumplido el plazo decenal del artículo 4023 del Código Civil, sin que ellas —al contestar el traslado de la defensa— hayan sostenido la existencia de circunstancia alguna que hubiese impedido el curso de la prescripción"(242) . En nuestro criterio es necesario distinguir entre los actos nulos de nulidad absoluta y actos anulables de nulidad relativa, en el primer caso, la acción es en principio imprescriptible, mientras que en el otro —actos anulables de nulidad relativa— el plazo de prescripción es de diez o dos años, según el caso y como veremos luego. Pero ¿de dónde surgen estas reglas? Conviene quizás detenernos en este punto con el propósito de comprender estas conclusiones en un tema ciertamente espinoso. Analicemos, en primer lugar, las normas sobre prescripción de las acciones propias del Derecho Público y su posible extensión sobre los actos estatales y sus respectivas acciones de nulidad. Básicamente en este terreno existen dos regímenes. Por un lado, las leyes tributarias y, por el otro, las leyes de expropiación. En particular la Ley de Expropiaciones —ley 21.499— prevé las siguientes acciones y el plazo respectivo de prescripción, a saber, (a) la acción del expropiado para exigir el pago de la indemnización cuyo plazo de prescripción es de cinco años desde el momento en que el monto quede determinado con carácter firme y definitivo, (b) la acción de retrocesión, cuyo plazo de prescripción es de tres años,

(c) la acción de expropiación irregular, cuyo término de prescripción es de cinco años, computados desde la fecha en que tuvieron lugar los actos o comportamientos del Estado que sustenten el proceso y, por último, (d) la acción del propietario del bien ocupado para exigir el pago de la indemnización, cuyo plazo de prescripción es de cinco años contados desde que el ocupante tomó posesión del bien(243) . Por otro lado, la ley 11.683 de procedimientos tributarios (t. o. 1998) establece en materia de acciones que: (a) prescriben en el término de cinco años las acciones para determinar y exigir el pago de los impuestos a los contribuyentes inscriptos y no inscriptos, pero sin obligación legal de inscribirse en la AFIP, (b) prescriben en diez años las acciones para determinar y exigir el pago de los impuestos a los contribuyentes no inscriptos, (c) prescriben en el plazo de cinco años las acciones respecto de los créditos fiscales indebidamente acreditados, devueltos o transferidos, (d) prescribe en el plazo de cinco años la repetición de impuestos y, finalmente, (e) prescriben en el término de cinco años las acciones para exigir el recupero o devolución de impuestos, entre tantos otros plazos. Por su parte, si abandonamos el Derecho Público y nos ubicamos en el campo propio del Derecho Privado, el CódigoCivil establece dos cláusulas que guardan semejanzas con el Derecho Público en materia de prescripción de las acciones por nulidad de los actos estatales: (a) las acciones personales por deudas exigibles prescriben en el plazo de diez años, salvo disposición especial en sentido contrario. Igual plazo rige para interponer la acción de nulidad, trátese de actos jurídicos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor (artículo 4023, Código Civil), (b) las acciones de nulidad de los actos jurídicos por violencia, intimidación, dolo, error o falsa causa se prescriben por dos años y —a su vez— prescriben en igual plazo las acciones para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado —simulación absoluta o relativa— (artículo 4030Cód. Civil), por último, c) en el Derecho Privado el carácter imprescriptible de la acción de nulidad absoluta surge de la interpretación del orden jurídico y, en particular, del fundamento de este instituto, es decir, la protección del interés público. Volvamos al Derecho Público. El ordenamiento jurídico no establece normas específicas sobre el plazo de prescripción de las acciones de nulidad absoluta y relativa de los actos administrativos. De modo que existe una indeterminación del modelo jurídico que debe ser salvada por medio de la integración con otras normas. Entonces, ante el vacío normativo, ¿cabe aplicar las disposiciones del régimen expropiador o quizás la Ley de Procedimientos Tributarios? Creemos que no

porque los supuestos de hecho son sustancialmente diversos y las técnicas de la analogía sólo proceden sobre planos semejantes. Así, por un lado, la Ley de Expropiaciones prevé los siguientes hechos: (a) restricciones constitucionales sobre el derecho de propiedad, (b) declaración de utilidad pública por ley del Congreso y (c) reclamos del propietario por el pago de las indemnizaciones correspondientes. Es decir, en síntesis, el reclamo del particular es por los perjuicios causados por actividades estatales lícitas y no comprende en principio el supuesto de impugnación de conductas estatales ilícitas. A su vez, en relación con las disposiciones fiscales, el hecho es el siguiente. El Estado persigue el cobro de las rentas con el propósito de cumplir sus fines y objetivos. En conclusión, no existe similitud, semejanza o afinidad entre las situaciones de hecho, esto es, por un lado, el acto estatal y sus vicios y, por el otro, el caso de expropiación o percepción de las rentas públicas por el Estado. En tales circunstancias es posible y necesario recurrir y bucear entre las disposiciones del Código Civil por las vías de la analogía. En este camino encontramos los preceptos de los artículos 4023 y 4030 del Código Civil, de modo que —en principio y por este sendero— el plazo de prescripción de las acciones de nulidad relativa es de dos o diez años según el caso y por su parte en el supuesto de las acciones de nulidad absoluta el plazo es imprescriptible. Recordemos que el artículo 4023, Cód. Civil, dice que toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años y que igual plazo regirá para interponer la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor. Por su parte, el artículo 4030, Cód. Civil, establece que la acción de nulidad de los actos jurídicos por violencia , intimidación, dolo, error, o falsa causa prescribe por dos años, y en igual plazo la acción para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulación absoluta o relativa. Creemos que debe aplicarse como principio, por vía analógica y en razón de las similitudes, el artículo 4023, Cód. Civil (diez años) y no el artículo 4030 del mismo Código (dos años) porque este último sólo comprende ciertos vicios específicos del acto jurídico. La Corte aceptó —como ya dijimos— en el precedente "Sosa de Basso" la validez del plazo de prescripción de las acciones de nulidad relativa del Código Civil en el marco del Derecho Público(244) . Entonces, las acciones de nulidad de los actos estatales cuando el vicio recae sobre los elementos esenciales —artículos 7° y 8° LPA—, prescriben en el término de diez años —artículo 4023,Cód. Civil—. A su vez cuando el vicio recae sobre la voluntad del agente, el plazo de prescripción es de dos años —artículo 4030,Cód. Civil—. Cabe aclararcómo juegan los plazos de prescripción de las acciones por nulidad de los actos administrativos y las acciones por responsabilidad estatal extracontractual. En este último caso —como luego veremos— el plazo de

prescripción es de dos años. En principio constituyen dos planos distintos, pero pueden tocarse en el siguiente supuesto, a saber, cuando el particular pretende la nulidad del acto ilegítimo y como consecuencia de ello la reparación económica por los daños causados. El plazo de prescripción de la acción por responsabilidad comienza a contarse —según nuestro criterio— una vez que quede firme la declaración judicial de nulidad del acto estatal(245). Es necesario plantearse qué ocurre cuando el Estado resuelve plantear las nulidades de sus propios actos e iniciar las acciones judiciales . En tal caso, ¿corre el plazo de prescripción? Entendemos que sí porque no es posible reconocer privilegios estatales sin apoyo legal, es decir que el Estado, igual que cualquier otro sujeto, debe respetar los plazos de prescripción e iniciar las acciones de que intente valerse en los términos legales preestablecidos(246) . Por último, cabe preguntarse dentro del ámbito procesal, si el Estado puede plantear la nulidad del acto por vía de la reconvención , es decir, cuando el particular actor inicia una acción judicial contra aquél exigiendo el cumplimiento del acto. En tal caso, ¿puede el Estado reconvenir al contestar demanda? Creemos que sí porque no existe ningún impedimento en términos procesales. En igual sentido, cuando el Estado inicia las acciones del caso con el propósito de ejecutar sus propios actos, entonces el destinatario puede reconvenir por nulidad.

VI.3.14. La indemnización al particular en los casos de nulidades de las decisiones estatales En quinto lugar, otra cuestión relevante es si en el caso de nulidad de los actos del Estado, éste debe o no indemnizar al particular damnificado cuando el derecho nace del propio acto declarado nulo. El criterio más habitual y extendido es que no. Sin embargo, creemos que el Estado debe hacerlo en casos de excepción, tal como ya hemos explicado, esto es cuando el particular no conoce y, además, según las circunstancias del caso (el carácter no manifiesto del vicio) y suyas propias, no pudo conocer el vicio. De modo que el Estado en tal caso debe reparar, esto es restituir aquello que hubiese recibido en razón del acto declarado nulo, e incluso en ciertos casos respetar los derechos incorporados en el patrimonio del particular damnificado. También deben salvarse los derechos de los terceros de buena fe, tal como prescribe el artículo 17 de la Ley de Etica Pública (ley 25.188), que cabe aplicar de modo supletorio en el marco de los artículos 14 y 15 de la LPA. Por su parte, el alcance de la indemnización, igual que en el supuesto de revocación de los actos estatales por inoportunidad y por aplicación analógica de la Ley de Expropiaciones y el régimen de contrataciones estatales, sólo comprende el daño emergente y en ningún caso el lucro cesante. Sin embargo, debe distinguirse el derecho de reparación del particular que no conoció y, además, no pudo razonablemente conocer el vicio y el derecho del tercero que obró de buena fe.

De todos modos, si el acto adolece de un vicio manifiesto no es posible —en principio— reconocer derechos en favor del particular porque éste conoce o debió conocer el vicio ni de los terceros porque es razonable presumir que éstos no actuaron de buena fe.

VI.3.15. El poder de las Provincias de regular sobre prescripción de las acciones de nulidad Cabe finalmente reflexionar sobre la potestad de los Estados locales de legislar en materia de prescripción en el ámbito del Derecho Público local. Vale recordar que las Provincias no delegaron en el Estado Federal las materias de Derecho Público y, dentro de este campo, el régimen de prescripción de las acciones por las actividades estatales. Por tanto, entendemos que los Estados locales pueden legislar sobre el plazo de prescripción de las acciones. Por ejemplo, en el ámbito tributario local o expropiador —como de hecho ocurre—. Sin embargo, la Corte sostiene un criterio claramente opuesto ya que, según su opinión, la legislación provincial que contradice los plazos de prescripción de las acciones del Código Civil es inválida. Así el Tribunal dijo que "dentro del régimen de competencias asignado por la Constitución Nacional, es facultad no delegada por las provincias al Gobierno Nacional la de establecer tributos cuya verificación fue reclamada en autos. La cuestión litigiosa, en cambio, consiste en dilucidar si esa facultad incluye la de fijar la prescripción de los aludidos tributos o, en cambio, esta última corresponde a la Nación en razón de lo dispuesto por el artículo 75, inciso 12, de la misma Constitución... Esa cuestión ya ha sido resuelta por esta Corte en varias oportunidades, en las que declaró que las legislaciones provinciales que reglamentaban la prescripción en forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil eran inválidas, pues las Provincias carecen de facultades para establecer las normas que importen apartarse de la aludida legislación de fondo, incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a materias de Derecho Público local". Por último sostuvo que "esa doctrina debe ser ratificada, puesto que la prescripción no es un instituto propio del Derecho Público local, sino un instituto general del derecho, lo que ha justificado que, en ejercicio de la habilitación conferida al legislador nacional por el citado artículo 75, inciso 12, éste no sólo fijara los plazos correspondientes a las diversas hipótesis en particular, sino que, dentro de ese marco, estableciera también un régimen destinado a comprender la generalidad de las acciones susceptibles de extinguirse por esta vía"(247) . El Tribunal reiteró este criterio en el precedente "Municipalidad de Resistencia c. Lubricom S.R.L."(248) .

VI.4. Las nulidades manifiestas y no manifiestas Además de la categoría que ya hemos explicado —actos nulos de nulidad absoluta y anulables de nulidad relativa— debemos preguntamos si es posible

distinguir en el ámbito del Derecho Público entre las nulidades manifiestas y no manifiestas, introduciendo así una segunda clase de nulidades. En un primer momento, el Legislador reconoció esta categoría en el marco de la teoría general de las nulidades del Derecho Administrativo, en particular por medio de la ley 16.986 sobre el amparo. Por su parte, los jueces también distinguieron entre las nulidades manifiestas y no manifiestas en el ámbito del Derecho Público. Así, el artículo 1 de la Ley de Amparo dice que "la acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta , los derechos o garantías...". En igual sentido el artículo 43 de la Constitución Nacional, tras la reforma de 1994, reconoce el vicio de arbitrariedad o ilegalidad de carácter manifiesto . Por su lado, la Corte en el caso "Pustelnik"(249) sostuvo que la "presunción de legitimidad de los actos administrativos no puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una invalidez evidente y manifiesta" y que "la invalidez manifiesta de los actos cuya ilegitimidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin que sea necesario investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto general del orden jurídico, que sólo requiere una declaración judicial o administrativa a su respecto, a diferencia de la invalidez oculta que requiere el enjuiciamiento previo para que se torne visible". El Tribunal agregó que "una de las categorías de la invalidez de los actos administrativos es la concerniente al acto irregular, en el cual luce manifiestamente un grave error de derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpretación de la ley. Dicho acto irregular no ostenta apariencia de validez o legitimidad en virtud de su título y ha de ser calificado como acto inválido por la gravedad y evidencia del vicio que contiene". A su vez —siguiendo el caso "Pustelnik"— dijo la Corte que "el acto administrativo regular, en cambio, aun cuando traiga aparejados vicios de ilegitimidad, ostenta empero cierto grado de legalidad que lo hace estable y produce la presunción de legitimidad. En consecuencia, no le es dable a la Administración pública revocarlo por sí y ante sí en razón de su ilegitimidad, sino que debe demandarla judicialmente o revocar el acto por razones de mérito, oportunidad o conveniencia". Volvamos sobre las categorías de las nulidades de los actos administrativos. Así, en los puntos anteriores, y siguiendo el texto y el sentido de la LPA, describimos las categorías propias del Derecho Público, a saber, el acto nulo de nulidad absoluta y el acto anulable de nulidad relativa, y cuyo criterio de distinción es la existencia o no de los elementos esenciales del acto. A ello debemos agregar otra categoría, esto es, los actos estatales viciados de nulidad manifiesta y no manifiesta. ¿Cuál es el criterio que nos permite distinguir entre estas especies? El Derecho Privado dice que la línea divisoria es si el vicio surge de modo palmario o no del acto y, consecuentemente, en un caso es necesario que el juez investigue el defecto y en el otro no. Creemos que este criterio es

igualmente válido en el Derecho Público ya que éste es el sentido impreso por el Legislador en los textos antes citados. De todas maneras es necesario aclarar que el carácter manifiesto o palmario del vicio no supone que éste aparezca simplemente de la lectura o de manera visual del propio texto del acto. El vicio es manifiesto si surge de una operación lógica simple que consiste en confrontar el acto con el ordenamiento jurídico. Por el contrario si el vicio sólo puede ser descubierto por medio de un análisis más complejo y detallado en términos lógicos y jurídicos, de modo que no es suficiente con las operaciones antes descritas, entonces el vicio es no manifiesto.

VI.4.1. El régimen jurídico de las nulidades manifiestas y no manifiestas En principio e igual que ocurre en el campo del Derecho Privado, el estándar entre nulidades manifiestas y no manifiestas no parece ser jurídicamente relevante. Recordemos que en el marco del derecho civil las nulidades manifiestas (actos nulos) sólo cobran importancia en términos jurídicos cuando se unen con las nulidades absolutas y, en tal contexto (actos nulos de nulidad absoluta), el juez puede declarar de oficio su invalidez. En los otros casos de nulidades no es así. Por otro lado, dijimos que en el ámbito del Derecho Público el juez, según sostuvo la Corte desde el antecedente "Los Lagos" del año 1941, no puede —en razón de la presunción de validez de los actos estatales— declarar de oficio la nulidad de éstos. Recordemos que la teoría de las nulidades del Derecho Público no tiene apoyo en el interés público y privado, como sí ocurre en el derecho civil, sino en los principios constitucionales, entre ellos la división de poderes, los principios propios del Derecho Administrativo y, en especial, el interés colectivo . Consecuentemente el esquema propio del Derecho Privado antes mencionado, esto es la declaración judicial de oficio de ciertos actos jurídicos, no puede introducirse válidamente en el marco del Derecho Público, según el criterio de la Corte. ¿Cuáles son, entonces y en principio, las razones jurídicas que nos permiten marcar y justificar razonablemente el distingo entre las nulidades manifiestas y no manifiestas en el Derecho Público? Las nulidades manifiestas tienen dos consecuencias jurídicamente relevantes en nuestro campo de conocimiento. Por un lado, el acto viciado de modo absoluto (nulos de nulidades absolutas) y manifiesto (vicios notorios) carece de presunción de legitimidad y no goza de fuerza ejecutoria. Es razonable que si el acto es palmariamente ilegítimo por inexistencia de cualquiera de sus elementos esenciales (nulo de nulidad absoluta) y además ello es así de modo evidente y palmario (nulidad manifiesta), entonces la presunción legal de legitimidad debe ceder ya que es sólo una presunción de hecho que admite prueba en sentido contrario y en este caso los indicios son patentes y manifiestos.

Por otro lado, en un plano más específico pero no menos relevante, la acción de amparo sólo procede cuando los vicios —arbitrariedades o ilegalidades— sean manifiestos. Luego, si bien creemos que el carácter ejecutorio no nace necesariamente de la presunción de legitimidad cierto es que si el acto no se presume válido, debe ceder su fuerza ejecutoria. En otras palabras, este último carácter del acto estatal nace de la ley, pero además está apoyado en la presunción de legitimidad de modo que este postulado es coadyuvante en su reconocimiento. Consecuentemente, el acto que carece de presunción de legitimidad carece también, por razones de orden lógico, de carácter ejecutorio. En otros términos, no es posible ejecutar un acto que no se presume legítimo. En conclusión el régimen jurídico de las nulidades manifiestases el siguiente: Primero, el operador jurídico (el Ejecutivo, el particular o el propio juez), en el caso de las nulidades manifiestas, debe realizar una operación simple de confrontación entre el acto y las normas con el propósito de advertir los vicios que —en este contexto— surgen de modo evidente. Distinto es el caso de las nulidades no manifiestas porque entonces el trabajo del intérprete es más complicado y requiere otras operaciones jurídicas, por ejemplo, la interpretación de los hechos, la valoración de los medios probatorios o la aplicación de normas jurídicas en razón de las indeterminaciones del modelo. Segundo, la categoría de las nulidades manifiestas o no manifiestas no guarda relación directa con las nulidades absolutas o relativas respectivamente. Por ello, como ya hemos dicho, los actos inválidos en el Derecho Público pueden ser: a) nulos de nulidad absoluta y manifiesta, b) nulos de nulidad absoluta y no manifiesta, c) anulables de nulidad relativa y manifiesta y, por último, d) anulables de nulidad relativa y no manifiesta(250) . Sin embargo cabe advertir que éste no es el criterio seguido por la Corte en el caso "Pustelnik" trascripto en los párrafos anteriores. Tercero, las nulidades manifiestas y absolutas (actos nulos de nulidad absoluta) destruyen el principio de legitimidad y fuerza ejecutoria del acto administrativo por las razones que ya expusimos. Cuarto, es opinable si el juez puede declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos. Por nuestro lado, nos inclinamos por decir que puede hacerlo tratándose de actos viciados por nulidades absolutas y evidentes. Este planteo tiene más color luego de que la Corte reconoció el poder de los jueces de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes en casos de excepción. Entonces ¿cómo es posible que el juez pueda tachar de oficio las leyes y no los actos administrativos? Así, si el juez puede declarar la inconstitucionalidad de una ley del Congreso —sin pedido de las partes—, entonces es igualmente razonable que pueda hacerlo respecto de los actos administrativos en casos de excepción(251) .

Creemos que respecto de los actos estatales el marco de excepción es el defecto grave (actos nulo de nulidad absoluta) y patente (acto de nulidad manifiesta).

VI.5. La distinción entre el Derecho Privado y Público Para concluir este análisis es conveniente, y quizás necesario por razones didácticas y de claridad expositiva, trazar las diferencias entre el régimen de nulidades del Derecho Público y Privado —Código Civil— que ya hemos delineado en los apartados anteriores. En primer lugar, el criterio propio y básico del Derecho Privado parte de distinguir entre el interés público y privado. Así, el derecho civil establece las diferencias entre las nulidades absolutas (lesión del interés público) y las nulidades relativas (lesión del interés privado). Por su parte, en el campo del Derecho Público el régimen de nulidades de los actos estatales sólo protege el interés público y, en ningún caso, el interés privado. Los pilares básicos del régimen de nulidades en el Derecho Público son el principio de división de poderes, el interés colectivo y, en menor tenor, el principio de presunción de validez de los actos estatales. En segundo lugar, en el derecho civil el juez puede y debe declarar de oficio la nulidad de los actos jurídicos ante nulidades absolutas y manifiestas (actos nulos de nulidad evidente). Por el contrario, en el Derecho Público el juez, en principio y según el criterio de la Corte, no puede hacerlo por aplicación del principio de división de poderes. Creemos sin embargo que debe revisarse este aspecto en el marco de las nulidades del Derecho Público como explicamos en los párrafos anteriores(252) . En tercer lugar, las nulidades en el Derecho Privado son expresas, mientras que en el Derecho Público pueden ser expresas o implícitas. Sin embargo en el derecho civil, los operadores actualmente aceptan no sólo los defectos expresos y taxativos previstos por el Legislador sino además las nulidades virtuales. En cuarto lugar, se sostiene que el principio en el derecho civil es la nulidad de los actos jurídicos, mientras que en el ámbito del Derecho Público el criterio rector es la anulación del acto por su presunción de legitimidad. La definición del principio (nulo o anulable) es jurídicamente relevante porque una vez descubierto el vicio debemos encuadrar el acto en el marco de los actos nulos de nulidad absoluta o actos anulables de nulidad relativa y, en caso de dudas sobre cómo hacerlo, debemos guiarnos justamente por el principio rector. Sin embargo, creemos que el principio en el marco del Derecho Público es relativo . Así, tratándose de lesiones con sustento en principios y garantías constitucionales, debe estarse —en caso de dudas— por el criterio de nulidad y no de anulación del acto. Por caso, la competencia (artículo 19, CN), los antecedentes y motivos del acto (artículo 1°, CN) y el procedimiento en relación con el derecho de defensa de las personas (artículo 18, CN). En los otros casos, sí es posible y

razonable inclinarse por el principio de anulación en razón de la presunción de legitimidad y estabilidad del acto administrativo (artículos 12, 17 y 18, LPA). En quinto lugar, en el derecho civil la persona que ejecutó el acto conociendo o debiendo conocer el vicio no puede requerir su nulidad, mientras que en el Derecho Público el Estado puede reclamar la nulidad de sus propios actos por medio de la acción de lesividad, es decir, el Estado puede alegar su propia torpeza(253) . En sexto lugar, la acción de nulidad en el derecho civil sólo está sujeta al plazo de prescripción, mientras que en el Derecho Público el plazo para iniciar la acción de nulidad de los actos es el término de caducidad —en principio el plazo de noventa días hábiles judiciales—, sin perjuicio de que en ciertos casos corre el plazo de prescripción(254) . Este cuadro, más las explicaciones que hemos dado en el presente capítulo, nos permiten decir con propiedad que en el Derecho Público sólo subsisten las denominaciones del derecho civil, pero en ningún caso el concepto o sentido de las nulidades del acto jurídico y sus respectivas categorías y, menos aún, sus fundamentos . En verdad, las denominaciones propias del derecho civil, tal es el caso de las nulidades absolutas y relativas y los actos nulos o anulables, son usadas en el campo del Derecho Administrativo de modo propio y no según el criterio del Derecho Privado. Los únicos puntos que sí es necesario rescatar del derecho civil y traspasarlos a nuestro campo de conocimiento son los siguientes: 1- la distinción entre los actos nulos y anulables que entre nosotros denominamos más claramente y de modo directo como nulidades manifiestas y no manifiestas, es decir cuando el vicio es claramente perceptible o no, y 2- el plazo de prescripción de las acciones por nulidad de los actos jurídicos.

VII. EL HECHO ADMINISTRATIVO El Código Civil establece que "los hechos de que se trata en esta parte del Código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones" (artículo 896, Cód. Civil). El derecho civil en verdad no distingue entre el acto y el hecho jurídico en iguales términos que el Derecho Público. En el marco del derecho civil, los hechos pueden ser naturales o humanos, positivos o negativos, voluntarios o involuntarios y lícitos e ilícitos. En particular, los actos jurídicos son los actos o hechos —conceptos indistintos— voluntarios y lícitos(255) . En el Derecho Público el acto es un modo de manifestación formal de voluntad estatal y por su parte el hecho es simplemente el comportamiento estatal. Es decir,

el hecho administrativo es un comportamiento material que expresa una decisión estatal. En primer lugar, cabe preguntarse, entonces, cuál es la distinción entre el hecho y el acto administrativo no escrito, como por ejemplo las señales. Creemos que en el campo de los actos administrativos —trátese de un acto escrito o no, formal o no—, el Estado decide expresar su decisión con prescindencia de su ejecución material. Por el contrario, el hecho, es decir el comportamiento material, es expresión y ejecución de las decisiones estatales confundiéndose ambos extremos(256) . Así, el hecho es el comportamiento material no precedido de acto administrativo alguno o —quizás— precedido por un acto inconexo con el hecho. En caso contrario, cuando el comportamiento está precedido por actos, las conductas no constituyen hechos administrativos sino simplemente ejecución material de aquéllos. ¿Por qué distinguir entre los actos y los hechos? El sentido es que el Legislador reguló con diferentes reglas estos institutos. Es decir, el régimen jurídico del hecho es en parte distinto del acto y por ello es razonable su distinción conceptual. En principio las disposiciones de la LPA sobre los actos administrativos, en particular el título III del texto normativo, son aplicables sobre el hecho con los matices propios del caso. En particular, recordemos que la ley (LPA) establece un régimen propio y específico respecto del trámite de impugnación de los actos por un lado y los hechos por el otro, tal como analizaremos en el capítulo sobre procedimiento administrativo.

VIII. LAS VÍAS DE HECHO En el punto anterior hemos definido el concepto de hecho administrativo —es decir, el comportamiento estatal legítimo—, claro que así como el Poder Ejecutivo dicta actos administrativos legítimos e ilegítimos según su apego o no al ordenamiento jurídico, también despliega comportamientos legítimos (en cuyo caso el hecho es técnicamente y en términos legales un hecho administrativo) o conductas ilegítimas (en tal caso el hecho constituye una vía de hecho de la administración)(257) . En el marco de las vías de hecho, el Legislador establece que el Estado debe abstenerse de los "comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucional" y de "poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél, o que, habiéndose resuelto no hubiere sido notificado". De modo que las vías de hecho, tal como expusimos en los párrafos anteriores, es el comportamiento material ilegítimo estatal que desconoce derechos o garantías constitucionales. Un ejemplo de ello es cuando el Estado resuelve demoler un edificio o disolver una manifestación —sin acto previo— y de modo ilegítimo

porque el edificio no amenaza ruina o los manifestantes ejercen legítimamente su derecho constitucional de expresar sus ideas, reunirse y peticionar ante las autoridades. En caso que el Estado hubiese dictado el acto, éste es ilegítimo y —a su vez— los hechos descritos no constituirían hechos materiales ilegítimos (vías de hecho) sino simplemente la ejecución de un acto administrativo ilícito(258) . Sin embargo puede ocurrir que el Estado ejecute un acto legítimo de un modo ilegítimo; en tal caso el cumplimiento irregular de un acto regular es constitutivo de vías de hecho. El segundo supuesto de vías de hecho que prevé la ley es cuando el Estado pone en ejecución un acto estando pendiente de resolución un recurso administrativo cuya interposición suspende los efectos ejecutorios en virtud de norma expresa o que, habiéndose resuelto el recurso, no hubiere sido notificado. En tal caso, el acto es válido pero no así su cumplimiento porque éste no puede ser ejecutado en tanto el recurso interpuesto por el particular suspendió su ejecución por mandato legal expreso. Creemos que este punto es razonable porque el acto es supuestamente regular pero su ejecución no lo es, constituyéndose consecuentemente un caso de vías de hecho —comportamiento material irregular por el Estado—. En este cuadro debe incorporarse también como vía de hecho el cumplimiento del acto en los casos en que éste, según el criterio legal, no pueda ser ejecutado sin intervención judicial (artículo 12, LPA). Así, el presente instituto comprende: (A) el comportamiento material estatal ilegítimo no precedido por acto, (B) el comportamiento material precedido de un acto estatal legítimo, pero que no guarde relación con éste, y (C) el cumplimiento material de un acto cuya ejecución deba suspenderse por mandato legal —por sus caracteres o por la interposición de los recursos—. En sentido contrario, el cumplimiento material de un acto ilegítimo no constituye vía de hecho y, consecuentemente, el particular no debe impugnar el comportamiento sino el acto y especialmente su ilicitud. A esta altura de nuestro razonamiento quizás debiéramos preguntarnos nuevamente sobre el sentido de distinguir entre las categorías de actos, hechos o vías de hecho estatales, entre otras, y más cuando la línea divisoria es demasiado fina y de difícil percepción. La razón de ser de estos criterios es que el régimen jurídico es distinto porque así está previsto en el propio texto de la ley y, en particular, difiere el camino de impugnación a seguir contra éstos. Por ejemplo, las vías de hecho no gozan de las presunciones propias de los actos administrativos que prevé el artículo 12, LPA, y además no es necesario agotar las instancias administrativas, mientras que ante el

acto ilegítimo sí es necesario hacerlo(259) . Estudiaremos estos aspectos con detalle más adelante.

IX. EL SILENCIO Y LAS OMISIONES ESTATALES El silencio es otro de los modos de expresión de la voluntad del Estado. Pero ¿cómo debe interpretarse el silencio? Este debe interpretarse en sentido contrario a la pretensión del particular, salvo que la ley establezca otro criterio diferente y opuesto. El silencio entonces, concepto que incluye según el Legislador el de ambigüedad, constituye unmodo de expresión de las decisiones estatales ante pretensiones que "requieran de ella un pronunciamiento concreto"(260). Antes de avanzar conviene que recordemos la distinción que hemos propuesto entre: 1) el silencio como instituto de expresión de la voluntad estatal en términos generales (material ), y 2) el instituto del silencio del Estado en el marco de los recursos administrativos en particular, es decir luego de dictado el acto e impugnado éste por el interesado (formal ). En el primer caso, el silencio es un instituto constitutivo de voluntad estatal en sí mismo. En cambio en el segundo, la decisión estatal ya existe, es decir que está predeterminada y simplemente debemos impugnarla con el objeto de agotar las instancias administrativas. Si, en tal contexto, el Estado guarda silencio, éste debe interpretarse como rechazo respecto de la revisión de sus propios actos, habilitándose consecuentemente el proceso judicial. Creemos entonces que el silencio formal es el supuesto simple de configuración de la decisión estatal en el marco puntual del procedimiento de impugnación, de modo que el silencio sólo tiene por objeto confirmar el acto previo. En el otro, el silencio es por mandato legal una decisión estatal en sí misma y con carácter originario en relación con las pretensiones de las personas —silencio material —. La LPA dice que "el silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo". Luego, el Legislador agregó en el último párrafo de este precepto que "si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de sesenta días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse dicha resolución se considerará que hay silencio de la Administración".

En este punto cabe preguntarse si, una vez transcurridos los primeros sesenta días, el particular debe requerir pronto despacho en un plazo determinado. Creemos que no y en tal sentido se expidió la Corte en los autos "Gailán"(261) . Por último, la omisión estatal es un concepto distinto del silencio (material o formal) porque consiste en una inactividad material del Estado en el marco de una obligación a su cargo de contenido debido, específico y determinado . Por ejemplo proveer los tratamientos médicos necesarios con el objeto de preservar el derecho a la salud de las personas. Es decir, en este contexto existe un derecho del particular ya reconocido por el ordenamiento jurídico. Por su parte, en el caso del silencio material que ya estudiamos, el ordenamiento no reconoce el derecho del particular en términos claros, de modo que su reconocimiento o alcance es impreciso e indeterminado y, consecuentemente, es necesario un acto estatal de alcance particular que integre ese concepto. Por ejemplo, el otorgamiento de subsidios. Es decir, en el marco del silencio no existe derecho preexistente e individualizado en términos jurídicos. Otro caso, si el Estado no controla las actividades de los agentes contaminantes, las personas que objeten las conductas estatales sin derechos afectados de modo directo, deben ir por las vías del artículo 10, LPA (silencio). A su vez, la omisión estatal es un modo de expresión de la voluntad estatal en tanto el Estado no hace ciertos los derechos ya reconocidos por el ordenamiento. Por el contrario, cuando el Estado sólo está obligado en términos imprecisos e indeterminados y asimismo el interés de las personas es debilitado e incierto, entonces éstas deben ir por el camino del silencio con el propósito de constituir conductas, es decir, es necesario definir y dar cuerpo a las decisiones estatales. Así, las personas deben recorrer las vías del silencio y provocar y forzar las conductas estatales(262) . En cambio, los incumplimientos de las obligaciones ciertas del Estado constituyen por sí mismo conductas de omisión(263) . Cabe agregar aquí que el acto e incluso los meros pronunciamientos administrativos, a los cuales nos hemos referido en la primera parte de este capítulo, son expresiones positivas y no simplemente omisiones o silencios estatales, distinguiéndose así unos de otros. En conclusión, en este punto es necesario detenernos, volver y distinguir entre los siguientes supuestos, como ya explicamos anteriormente, a saber, (a) las omisiones: pretensiones de las personas respecto del reconocimiento de derecho preexistentes y (b) el silencio: pretensiones de las personas ante simples expectativas sobre el reconocimiento de derechos o creación de nuevos derechos. En el primer caso el Estado tiene la obligación de dar o hacer y ello de un modo cierto, específico y determinado (por ejemplo, el pago por un servicio efectivamente prestado por el particular). Así, el reconocimiento del derecho está predeterminado por el ordenamiento jurídico y no depende por tanto de las conductas estatales o del propio interesado. Es más, el Estado ya expresó su

decisión porque en el marco de una obligación específica y debida omitió su cumplimiento. En el segundo, la obligación del Estado es de orden genérico e indeterminado (por caso el deber del Estado de otorgar un permiso de uso especial sobre un bien del dominio público, es decir intereses más difusos). El reconocimiento de las pretensiones de los particulares depende de una decisión discrecional del Ejecutivo. Otro ejemplo es la incorporación de los interesados en los regímenes de promoción industrial.

X. E L ACTO ADMINISTRATIVO DE ALCANCE GENERAL X.1. El concepto de acto administrativo de alcance general y su distinción con el acto de alcance particular Sabemos que el acto administrativo es un acto de alcance particular y el reglamento, por su parte, es de alcance general. Pero ¿cuál es la distinción entre el estándar particular o general del acto que sirve de guía entre ambos conceptos? Creemos que el punto de apoyo es el sujeto destinatario del acto pero, en particular como ya señalamos en los comienzos de este capítulo, el carácter individualizado o no del sujeto en el marco del propio acto y —además— su carácter abierto o cerrado. En otros términos, el acto es particular si cumple con dos condiciones: (a) dice quiénes son las personas destinatarias y (b) el campo es cerrado. Entonces, el acto es de alcance individual siempre que el o los sujetos destinatarios estén individualizados en el propio acto y su campo esté cerrado, no pudiendo restarse o sumarse otros. Veamos dos ejemplos hipotéticos. 1- El acto dice que X puede exportar ciertos productos. 2- Otro acto dispone que las personas comprendidas en el Anexo I están autorizadas a exportar esos productos. A su vez, del Anexo I surge el nombre o razón social —es decir el detalle— de las personas autorizadas. ¿Existen diferencias entre ambos actos? Creemos que no y que en los dos casos hipotéticos, el acto es de alcance individual. Así, el radio singular o plural de los destinatarios es un hecho irrelevante. Pero, imaginemos otro acto en estos términos. El acto estatal establece que las empresas prestatarias de servicios públicos pueden exportar ciertos productos. En este caso existe una pluralidad de sujetos, pero su individualización no surge del propio texto del acto sino de otras normas o actos y su integración con aquél, y además su carácter es abierto. Por ello, en este caso el acto es de alcance general. Otro ejemplo: 1- el Estado dicta un acto que establece que los propietarios de inmuebles deben abonar una tasa especial, 2- el Estado dicta un acto que dispone que los propietarios actuales deben abonar una tasa especial y dice —a su vez—

quiénes son los propietarios alcanzados por el tributo. En el primer caso, el acto es de alcance general; en el segundo, el acto es particular porque individualizó el campo de los sujetos destinatarios del acto y —además — su alcance es cerrado —sólo comprende a los propietarios actuales de los inmuebles—. ¿Qué ocurre entonces cuando es posible individualizar los sujetos destinatarios del acto, pero se trata de un grupo variable de personas, es decir, un colectivo incierto? Por caso, si el acto comprende a las empresas radicadas en la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sin más. Es cierto que mediante la integración de ese acto con otras normas, es posible definir el detalle de esas empresas, es decir, los sujetos destinatarios. Pero también es cierto que el listado de ese conjunto de empresas cambia permanentemente en razón de su creación, traslado y radicación en otras jurisdicciones o desde otras jurisdicciones a la Ciudad. En tal caso, creemos que el acto es de alcance general porque los sujetos no están claramente individualizados, es decir de modo cierto y cerrado en el propio acto. Distinto es el caso en que el Estado dicte un acto que establezca que las empresas radicadas al 31 de diciembre del corriente año deben cumplir con el empadronamiento anual ya que, en este supuesto, es posible definir el cuadro de sujetos destinatarios en el propio acto o sus anexos y éste es, además, cerrado. En conclusión, es necesario diferenciar entre los actos particulares (actos administrativos) y generales (reglamentos) e insistimos en que el estándar de distinción es el campo definido y cerrado de los destinatarios del acto tras el cual aparece con mayor nitidez su capacidad de normar con carácter permanente o no las situaciones jurídicas. Finalmente creemos importante advertir que en el Estado moderno, éste interactúa con las personas básicamente por medio de reglamentos más que por actos singulares, por eso es importante profundizar este aspecto.

X.2. Las diferencias entre el acto de alcance general y el reglamento En general, el principal distingo entre los reglamentos y los actos de alcance general es, básicamente, el papel normativo. Veamos. Los reglamentos son aquellos actos caracterizados por su generalidad y nivel de abstracción, es decir un conjunto de reglas de carácter objetivo, impersonal y atemporal sobre determinadas materias. El carácter general recae sobre el círculo de destinatarios —impersonal— y los otros caracteres —objetivo y atemporal— recubren el objeto y su modo de regulación —abstracto y sin solución de continuidad—(264) . Es decir, el reglamento y el acto de alcance general comparten el destinatario indeterminado, pues alcanzan a todos aquellos que se encuentren en un determinado estado o situación de hecho (carácter general). Pero, por otro lado, las diferencias consisten en que el acto de alcance general está fundado en situaciones concretas y su resultado es único e irrepetible, mientras que el reglamento tiene

por sustento y objeto regular conductas en términos abstractos y atemporales(265) . Cabe recordar también que otro criterio distintivo es el juicio teleológico de las decisiones estatales. De este modo es posible decir que el acto es normativo si el fin que persigue es integrar el ordenamiento jurídico con propiedades de estabilidad. Por el contrario, si el acto fue dictado con fines de oportunidad (cambiante) y no de integración, entonces es un acto ordenado, pero no normativo. Así, el reglamento es parte del ordenamiento porque añade elementos normativos nuevos y, por su parte, el acto de alcance general no es parte del orden jurídico porque luego de cumplido su objeto agota su contenido y su razón de ser(266) . Sin embargo, entendemos que no es relevante distinguir entre ambos actos, trátese de actos reglamentarios o de alcance general porque el régimen jurídico es básicamente el mismo, salvo —claro— cuando se trate de reglamentos legislativos —decretos delegados y de necesidad—. Por eso usaremos de modo indistinto los nombres de reglamento y acto de alcance general.

X.3. El procedimiento de elaboración de los reglamentos Como ya en parte señalamos, el reglamento ocupa actualmente un lugar central en el edificio del Derecho Administrativo y quizás no es aventurado decir que desplazó al acto administrativo. Los pasos centrales en la elaboración de un reglamento en términos teóricos o abstractos, más allá de los trámites específicos (por ejemplo en materias ambientales), son los siguientes: (a) la elaboración del proyecto que explique su objeto y fundamentos (necesidad y oportunidad), acompañado por un informe técnico, económico y jurídico. Este último debe indicar cómo repercute en el ordenamiento jurídico, (b) el pedido e incorporación de informes, consultas y dictámenes a otros órganos estatales, universidades, asociaciones intermedias y particulares, (c) la publicación y el acceso a tales proyectos y sus antecedentes, (d) el debate mediante la intervención de las áreas competentes del Estado y la participación de la sociedad civil (audiencias, consultas, informes, impugnaciones, observaciones), (e) las respuestas fundadas del Estado y, finalmente, (f) la aprobación y publicación del reglamento. A su vez, los principios que deben respetarse en este trámite son, entre otros, los siguientes: legalidad, objetividad, transparencia, participación y eficacia.

Los aspectos centrales que debemos plantearnos son la necesidad del reglamento, sus efectos sociales, jurídicos y económicos, el análisis de los distintos intereses afectados, su justificación y su objeto en términos claros y simples . Cabe recordar que el decreto 1172/03 establece el régimen sobre elaboración participativa de los reglamentos. Sin embargo, tal como indicamos en el capítulo respectivo sobre participación, este régimen plantea dos déficits sustanciales. Por un lado, la legitimación y, por el otro, la discrecionalidad del Poder Ejecutivo. Así, si bien el decreto reconoce un grado de legitimación amplísimo (derechos subjetivos, intereses legítimos e intereses simples) cierto es que luego se interpretó que el decreto no puede modificar la ley 19.549 y su decreto reglamentario en tanto este último sólo reconoce legitimación a los titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos. De tal modo y por vías interpretativas se limitó el alcance de la participación de las personas en el proceso de elaboración de los reglamentos. Por el otro, el decreto no establece el procedimiento como obligatorio y tampoco dice cuáles son los criterios que debe seguir el Poder Ejecutivo, en consecuencia, abrir o no el proceso de participación es una decisión enteramente discrecional del presidente. Sin embargo, más allá del decreto mencionado en el párrafo anterior, existe un profundo vacío normativo sobre el procedimiento de elaboración de los reglamentos. Cabe recordar que el decreto reglamentario de la ley 19.549 contenía una serie de disposiciones sobre esta materia, bajo el Título IX, "De los actos administrativos de alcance general y los proyectos de leyes". Allí se preveía la realización de estudios e informes previos en relación con "...la juridicidad, acierto y oportunidad de la iniciativa acumulando los dictámenes y consultas evacuados, las observaciones y enmiendas que se formulen y cuantos datos y documentos fueren de interés para conocer el proceso de elaboración de la norma o tiendan a facilitar su interpretación" (art. 104, en su redacción anterior). Por otra parte, toda iniciativa modificatoria o sustitutiva de normas legales y reglamentarias, debía ser acompañada de una relación de las disposiciones vigentes sobre la misma materia y establecer en forma expresa las que quedarían derogadas. Cuando esas reformas afectaran la estructura del texto, debía proyectarse su reordenamiento íntegro (art. 105, en su redacción anterior). Además, "[l]os proyectos de actos administrativos de alcance general serán sometidos, como trámite final, al dictamen jurídico de la Procuración del Tesoro de la Nación o de la delegación pertinente del Cuerpo de Abogados del Estado. Los proyectos de leyes, a su vez, serán sometidos a estudio del Ministerio de Justicia en las condiciones que determine la ley de ministerios" (art. 106, en su redacción anterior). Resulta interesante señalar que también se preveía la posibilidad de que los particulares participasen en el proceso de elaboración de la norma. En efecto, el reglamento establecía que "[l]as iniciativas podrán ser sometidas a información pública cuando su naturaleza así lo justifique. Asimismo podrá requerirse el parecer de personas o entes ajenos a la Administración, inclusive de los que ostenten la representación de intereses sectoriales" (art. 107, derogado).

A su vez, de ese Título sólo se ha mantenido lo relativo al momento a partir del cual los actos de alcance general comienzan a surtir efectos; esto es, a partir de su publicación y desde el día que en ellos se determine y si no incluyesen previsión al respecto a los ocho días desde el siguiente al de su publicación. Se exceptúan los reglamentos relativos a la estructura orgánica de la Administración y las órdenes, instrucciones o circulares internas que entran en vigencia sin necesidad de publicación (actuales arts. 103 y 104).

X.4. El régimen jurídico de los reglamentos En este capítulo hemos distinguido el acto administrativo de alcance singular y el reglamento o acto administrativo de alcance general. Además, creemos necesario hacer referencia a ciertos aspectos básicos del régimen jurídico del reglamento. ¿Cuáles? A saber, (A) el postulado de la inderogabilidad singular de los reglamentos, es decir la prohibición del Ejecutivo de dejar de aplicar los actos de alcance general sobre un caso particular creando un estado de excepción o privilegio singular; (B) el régimen jurídico aplicable, es decir particularmente si debemos seguir o no la ley 19.549 sobre procedimiento administrativo; (C) el camino de impugnación de los reglamentos; (D) la legitimación para impugnar los reglamentos y, por último, (E) los efectos de la revocación por el Ejecutivo o de la declaración judicial de nulidad de los reglamentos (absolutos o relativos). Veamos estos aspectos por separado.

X.4.1. La inderogabilidad singular de los reglamentos Este postulado básico establece que el Ejecutivo no puede dejar sin efecto un acto de alcance general —en el marco de un caso particular— porque ello desconoce el principio de legalidad e igualdad. Es decir, el Ejecutivo no puede aplicar el reglamento, dejar de hacerlo y luego volver a aplicarlo. Claro que el Ejecutivo sí puede dictar y derogar reglamentos, pero no puede —en el marco de los casos particulares— aplicarlos o no según las circunstancias del caso y su libre arbitrio(267). Cabe recordar que los reglamentos obligan a toda la Administración Pública aun cuando hubiesen sido dictados por órganos inferiores. Es más, tales reglamentos obligan al propio órgano o ente que los dictó. ¿En qué términos? En su cumplimiento e imposibilidad de dejar de aplicarlos en casos individuales. La derogación singular desconoce el principio de legalidad porque el ordenamiento jurídico, y la ley en particular, sólo permite que el Poder Ejecutivo

integre el bloque normativo con alcance sublegal y complementario, pero no puede crear excepciones en su aplicación. Así, cuando el Ejecutivo dicta actos de excepción (derogación singular) y aún cuando se trate de salvedades respecto de su propio régimen reglamentario, desconoce el criterio legal porque el Legislador no autorizó el ejercicio de esa potestad con ese alcance (creación de excepciones)(268) . Pero, si el Legislador autorizó al Ejecutivo en ese sentido —esto es exceptuar el régimen general en los casos particulares— entonces en principio puede hacerlo porque en tal hipótesis existe un título otorgado por el propio Legislador, de modo tal que este cuadro es respetuoso del principio de lega lidad. Sin embargo, el otro valladar de la derogación singular es el principio de igualdad . Es posible que —en el marco descrito en el párrafo anterior— el Ejecutivo respete el principio constitucional de legalidad, pero ignore el postulado igualitario. El principio de igualdad debe ser interpretado —como sostiene recurrentemente la Corte entre nosotros— como "iguales en iguales condiciones". Así, cuando el Ejecutivo derogue singularmente un reglamento debemos analizar (además de la habilitación legal) si la excepción está debidamente justificada conforme las circunstancias del caso, es decir, si existen condiciones de desigualdad que justifiquen consecuentemente el trato diferente entre el caso particular y los restantes. Sin perjuicio de lo expuesto cabe señalar —como ya dijimos— que el reglamento puede ser derogado por el propio órgano que lo dictó o por el órgano superior en ejercicio de sus potestades normativas reglamentarias. En estos casos puede hacerlo de oficio o por perdido de parte. La Cámara Federal sostuvo que "es indiscutible la potestad estatal para derogar actos administrativos de alcance general, total o parcialmente, de oficio o a pedido de parte; no obstante lo cual, simultáneamente, se debe recordar que el ejercicio de tal prerrogativa no es absoluto y encuentra un límite insoslayable en el respeto de los derechos adquiridos al amparo de las normas anteriores... Los reglamentos pueden ser revocados o derogados por razones vinculadas a la oportunidad, mérito, conveniencia o al interés público"(269) . De modo que el reglamento no goza de estabilidad, en los términos de los artículos 17 y 18 de la LPA, y consecuentemente puede ser derogado por el Ejecutivo ya que nadie, igual que en el campo legislativo, tiene derechos adquiridos a la permanencia de las normas de alcance general(270) .

X.4.2. El régimen jurídico aplicable La LPA y su decreto reglamentario establecen de modo expreso en qué casos debe aplicarse este bloque normativo sobre los reglamentos. Veamos, entre otros: 1) El artículo 11 de la LPA dice que el acto administrativo de alcance general adquiere eficacia desde su publicación. Y agrega que "los administrados podrán

antes, no obstante, pedir el cumplimiento de esos actos si no resultaren perjuicios para el derecho de terceros". Sin embargo, creemos que este último párrafo sólo hace referencia a los actos de alcance particular porque en el caso de los reglamentos o actos de alcance general, su eficacia respecto de unos destinatarios y no de otros, desconoce el principio de igualdad ante la ley que prevé el artículo 16, CN. 2) A su vez, el Título IX del decreto reglamentario de la Ley de Procedimientos (LPA) regula parcialmente los actos administrativos de alcance general. Así, el artículo 103 dispone que "los actos administrativos de alcance general producirán efectos a partir de su publicación oficial y desde el día que en ellos se determine; si no designan tiempo, producirán efectos después de los ocho días, computados desde el siguiente al de su publicación oficial". 3) Por su parte, el artículo 104 del mismo texto normativo dice que los reglamentos sobre las estructuras orgánicas de la Administración y las órdenes, instrucciones o circulares internas, entrarán en vigencia sin necesidad de publicación(271) . Es claro que la ley 19.549 debe aplicarse cuando así está dicho por el propio Legislador, pero ¿qué ocurre en los otroscasos? El conflicto interpretativo nace entonces cuando las disposiciones de la ley y su decreto reglamentario no dicen si éstas deben aplicarse sobre los reglamentos(272) . Demos un ejemplo. La aplicación del instituto del silencio en el campo de los reglamentos administrativos. Este es quizás uno de los aspectos más controversiales. Algunos operadores creen que no es posible trasladar el silencio sobre los reglamentos porque no es posible siquiera imaginar actos de alcance general tácitos y con contenido negativo(273) . Otro supuesto, ¿el reglamento goza de los caracteres de los actos administrativos en los términos del artículo 12, LPA? Creemos que sólo cabe reconocerle el principio de presunción de legitimidad de las decisiones estatales, pero no así el carácter ejecutorio. Pensemos otros aspectos y su traslación, ¿debe el Estado motivar o no los reglamentos ? Opinamos que aun cuando no corresponde aplicar todo el régimen de la ley, en particular su Título III —Requisitos esenciales del acto administrativo—, el Ejecutivo igualmente debe motivar el reglamento porque, entre otros argumentos, este requisito nace del principio republicano de gobierno. Consecuentemente, si el acto general o reglamento no está debidamente motivado, entonces es nulo sin necesidad de recurrir al campo propio del artículo 14 de la LPA sobre nulidad de los actos de alcance particular. Respecto del régimen de nulidades de los actos estatales que prevé la LPA no es aplicable sin más a los reglamentos porque el principio —en el caso de estos últimos— no es la nulidad o anulación según el caso, sino su nulidad. A su vez, más allá de la aplicación de la LPA, cualquier reglamento es nulo en tanto viole la

Constitución, las leyes y reglamentos generales (por caso, el reglamento sobre elaboración de éstos). En conclusión , en caso de omisión del texto de la ley —LPA— respecto de los reglamentos y su régimen jurídico debe analizarse cada instituto en particular y resolver si procede su aplicación.

X.4.3. El régimen de impugnación Recordemos que la LPA (19.549) y su decreto reglamentario (1759/72) establecen un régimen de impugnación específico para los reglamentos. Así, las personas interesadas pueden impugnar directamente el reglamento mediante el reclamo que prevé el artículo 24 inciso a) de la LPA, en cuyo caso —interpuesto el reclamo— y luego de transcurridos sesenta días se configura el silencio formal del Estado que debe ser interpretado como rechazo de las pretensiones del reclamante. Por su parte, el decreto reglamentario agrega que el reclamo que resuelve la impugnación directa contra el acto de alcance general ya no es recurrible en sede administrativa. Sin embargo, si el Ejecutivo hubiere dado aplicación al reglamento mediante actos individuales y definitivos, entonces el particular debe impugnar directamente estos últimos y de modo indirecto el acto general(274) . Veremos este asunto con mayor detenimiento más adelante en el capítulo sobre procedimiento administrativo.

X.4.4. La legitimación para impugnar los reglamentos En este punto nos remitimos al capítulo sobre situaciones jurídicas subjetivas desarrollado en el presente tomo. Sin perjuicio de ello, cabe aclarar —simplemente— que el decreto reglamentario de la ley establece expresamente que los recursos pueden ser deducidos por quienes aleguen un derecho subjetivo o interés legítimo y, por su parte, el artículo 24, LPA, señala que el interesado "a quien el acto afecte... en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos" puede impugnar el acto por vía judicial. De estos preceptos cabe inferir razonablemente y de modo literal que el titular de un derecho subjetivo o interés legítimo puede impugnar un acto de alcance general en sede administrativa y sólo el titular del derecho subjetivo puede hacerlo en sede judicial. Por nuestro lado, opinamos que luego de la reforma constitucional de 1994 el marco de la legitimación debe ampliarse e incorporar entre sus cuadros a los titulares de los derechos de incidencia colectiva, es decir que éstos también pueden impugnar los reglamentos del Ejecutivo.

A su vez, en el proceso judicial los jueces pueden plantear y declarar de oficio la invalidez de los reglamentos, es decir en el marco de un caso concreto y sin necesidad de petición de parte.

X.4.5. Los efectos de la revocación o declaración judicial de nulidad de los reglamentos En el marco de los actos estatales particulares, su extinción puede tener efectos retroactivos o no según el caso. Este es el debate que hemos reproducido en los puntos anteriores. Sin embargo, ya ubicados en el terreno de los actos de alcance general o reglamentos estatales, los efectos comprenden dos aspectos relevantes. Por un lado, los efectos temporales —retroactivos o no— y, por el otro, los efectos relativos o absolutos, esto es, si la declaración de invalidez del reglamento comprende a las personas recurrentes o debe extenderse sobre todos los afectados. Aclaremos que no es objeto de estudio en este capítulo el poder de derogación de los reglamentos y su régimen consecuente, sino la expulsión porinvalidez. La derogación tiene efectos hacia el futuro, es decir no retroactivos. Además, como ya explicamos, el Estado no puede inaplicar en un caso concreto el reglamento. Es decir, se trata de conceptos distintos: a) derogación, modificación o sustitución del reglamento, b) no aplicación del reglamento, c) revocación por oportunidad y, finalmente, d) revocación por ilegitimidad y declaración judicial de nulidad. En este punto nos dedicaremos al estudio del último de los supuestos planteados. Creemos que la revocación por inoportunidad de los reglamentos debe asimilarse al supuesto de derogación de éstos. Pero, volvamos sobre el meollo del asunto (extinción del reglamento por invalidez). Analicemos primero los efectos absolutos o relativos, esto es el alcance subjetivo. En este contexto, creemos conveniente distinguir entre los efectos derivados de la revocación del reglamento por el propio Ejecutivo y la declaración judicial de nulidad según el reglamento hubiese sido impugnado de modo directo o indirecto. Recordemos que las impugnaciones directas ocurren cuando el particular decide cuestionar el reglamento por vicios o defectos inherentes a él. En sentido opuesto, las impugnaciones indirectas de los reglamentos tienen lugar cuando las personas cuestionan el acto aplicativo —acto singular— con sustento en las irregularidades de aquéllos, es decir, el planteo se hace por medio de los actos particulares que aplican el reglamento supuestamente irregular e inválido. A su vez, en un segundo escalón de nuestro análisis debemos distinguir según se trate de las revocaciones en sede administrativa o bien las declaraciones judiciales de nulidad. Entonces, el cuadro es el siguiente: (1) impugnaciones indirectas y revocaciones en sede administrativa,

(2) impugnaciones directas y revocaciones en el campo administrativo, (3) impugnaciones indirectas y declaraciones judiciales de nulidad, e (4) impugnaciones directas y declaraciones judiciales de nulidad. Veamos cuáles son los efectos en cada caso, sin dejar de pensar que en este contexto es necesario componer varios principios, entre ellos, el de división de poderes, legalidad, inderogabilidad singular de los reglamentos e igualdad. En los dos primeros, es decir los casos (1) y (2) —revocación en sede administrativa de los reglamentos impugnados de modo directo o indirecto—los efectos extintivos son absolutos. Así, la resolución dictada por pedido de parte o bien de oficio por el Ejecutivo trae consigo la extinción del acto con efectos absolutos porque éste tiene la obligación —en caso de ilegitimidad del acto cuestionado— de modificarlo, sustituirlo o revocarlo, es decir, el Ejecutivo debe respetar el principio de legalidad sin cortapisas. Además, las ideas contrarias (efectos relativos) nos conducen a aceptar el principio ya rechazado de la derogación singular de los reglamentos. En el siguiente supuesto que planteamos (3), la impugnación indirecta de los reglamentos —esto es, el cuestionamiento de un acto de alcance particular y tras éste el acto de alcance general que le sirve de sustento— y declaración judicial de nulidad, sus efectos debe ser relativos (sólo entre partes). Por último, en el caso del cuestionamiento directo de un reglamento por ante el juez y declaración de invalidez por éste (4), el decisorio debe tener efectos absolutos. Creemos que de aceptarse el alcance relativo del fallo judicial en este contexto, puede vulnerarse el principio de igualdad respecto de los destinatarios del acto general. Es más, el juez —según nuestro criterio— puede declarar de oficio su nulidad. Sin embargo, es conveniente hacer ciertas aclaraciones. ¿En cualquier caso las sentencias judiciales que declaran la validez o nulidad de un reglamento deben tener efectos absolutos? Entendemos que es necesario matizar este concepto. Así, cuando el fallo judicial nulifica el reglamento y favorece a todos creemos que sí. Este supuesto no ofrece mayores dificultades porque no desconoce los derechos de las personas que son alcanzadas por el acto judicial. De todos modos, subsiste el conflicto respecto de los actos aplicativos —actos singulares— firmes y consentidos que causen o hubieren causado perjuicios. En tal caso, pensamos que el acto judicial de nulidad del reglamento debe alcanzar a los actos aplicativos de éste, pero no necesariamente con efectos retroactivos. Si contrariamente las sentencias judiciales crean o mantienen un estado desventajoso respecto de quienes no fueron parte en el proceso judicial, entonces sus efectos no pueden desconocer el derecho de los terceros nacidos bajo ese reglamento, salvo que hubieren participado en el proceso. Por ejemplo, cuando las sentencias rechazan las pretensiones de nulidad por cuestiones formales o por el fondo del asunto, los terceros que no fueron parte en el proceso y estén alcanzados por el reglamento de modo desfavorable pueden iniciar las acciones judiciales del

caso. Otro tanto ocurre cuando el reglamento reconoce derechos a favor de terceros y es nulificado por el juez. Por eso —en conclusión— los efectos absolutos deben matizarse por aplicación del respeto de los derechos de terceros y, en particular, el derecho de defender sus propios intereses. Es decir, si las sentencias causan perjuicio respecto de terceros ya sea que declaren la validez o invalidez del reglamento, sus efectos no pueden desconocer los derechos de aquéllos. A renglón seguido, es conveniente hacer una consideración más. El principio mencionado, esto es, la preservación y el respeto de los derechos de los demás — en particular los derechos nacidos bajo el reglamento nulo— es incontrastable cuando el reglamento es inválido pero sus vicios son no manifiestos. En cambio, cuando los defectos del reglamento son evidentes debe analizarse caso por caso con el objeto de precisar si los terceros conocían o podían razonablemente conocer el vicio que pesa sobre aquél. En tal sentido, creemos que sólo merece protección el halo de derechos incorporados cuando las partes actuaron de buena fe. Analizamos los efectos subjetivos de la extinción de los reglamentos, es decir a quiénes debe alcanzar, pero ¿qué sucede con los efectos temporales de la revocación y la declaración judicial de nulidad de los reglamentos? ¿Debemos mirar hacia atrás o sólo hacia adelante? En este punto debemos seguir el mismo criterio que explicamos en relación con los actos de alcance particular y sus efectos temporales(275) .

XI. EL RÉGIMEN DE LAS CONDUCTAS ESTATALES EN EL ÁMBITO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES En primer lugar, cabe recordar que la Ley de Procedimiento Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires —decreto 1510/97— tiene marcadas semejanzas con el régimen federal y ciertos matices propios y distintivos que es interesante resaltar en el marco de nuestro análisis. Comencemos por los fundamentos del proyecto de ley cuyo texto dice que "el sistema que inspira y subyace en el anteproyecto que se propicia reconoce un valioso antecedente de insoslayable consideración, cual es el que proporciona la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549, con sus distintas modificaciones y demás normas reglamentarias". Y añade que "se ha tenido especial cuidado en preservar, en la ley proyectada, el mayor número de normas de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos... Ello así con el propósito de que coexistan naturalmente y sin colisiones esenciales, dos regímenes análogos en el mismo ámbito territorial, sin que alguna otra razón que el de la autoridad administrativa implicada, justifique sino un divorcio, al menos un diverso tratamiento normativo". Pues bien, luego de estos párrafos a modo de introducción, dediquemos nuestro esfuerzo a analizar puntualmente la regulación de las conductas estatales en el marco de la Ley de Procedimiento local.

En tal sentido, si comparamos ambos textos normativos —federal y local— descubriremos, entre otras, las siguientes semejanzas: los principios del procedimiento administrativo, el régimen básico de los actos administrativos (en particular sus elementos esenciales), el instituto de las vías de hecho y el silencio. Claro que —obviamente— el ámbito de aplicación de la ley local y el de la LPA son distintos. Así y como ya sabemos, la ley federal comprende "la Administración Pública nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes autárquicos". Por su parte, la ley local debe aplicarse respecto del Ejecutivo local y en el terreno de los órganos legislativo y judicial de la Ciudad en el ejercicio de sus funciones administrativas. El Legislador local —en el marco de la Ley de Procedimiento— siguió claramente un criterio mixto de funciones estatales, es decir subjetivo en relación con el Poder Ejecutivo y objetivo respecto del Poder Legislativo y Judicial. Entre las diferencias más puntuales —y más allá del ámbito de aplicación— es plausible mencionar, entre otras: 1) la avocación : la normativa local establece que ésta es procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario y agrega en términos expresos y distintivos del régimen federal que tampoco procede "cuando el órgano inferior se halle investido de una especial competencia técnica"; 2) el carácter ejecutorio de los actos: la ley local prescribe que la Administración puede hacer cumplir el acto por sus propios medios "a menos que deba utilizarse la coacción contra la persona o bienes de los administrados, en cuyo caso será exigible la intervención judicial. Sólo podrá la administración utilizar la fuerza contra la persona o bienes del administrado, sin intervención judicial, cuando deba protegerse el dominio público, desalojarse o demolerse edificios que amenacen ruina, o tengan que incautarse bienes muebles peligrosos para la seguridad, salubridad o moralidad de la población o intervenirse en la higienización de inmuebles"; 3) la suspensión del carácter ejecutorio del acto: la ley local dice que la Administración puede, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender el acto por razones de interés público, cuando la ejecución del acto traiga aparejados mayores perjuicios que su suspensión o cuando se alegare fundadamente una nulidad ostensible y absoluta; 4) el régimen de nulidades de los actos: el Legislador local excluyó los vicios de dolo y simulación absoluta del componente volitivo del acto estatal. Además, la ley local establece que "el acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes, mediante declaración judicial de nulidad" y añade —separándose en parte de la ley federal— "salvo que el interesado hubiera conocido el vicio

del acto al momento de su dictado, en cuyo caso esta limitación será inaplicable"; 5) la revocación del acto regular : la ley local dispone que el acto "podrá ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio en el caso del acto anulable , si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario"; 6) la revocación por razones de oportunidad : el Legislador local ordenó que cuando el Estado revoque por razones de oportunidad, mérito o conveniencia debe indemnizar los perjuicios, pero "dicha indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una causa directa e inmediata de la revocación, excluyendo el pago del lucro cesante"; 7) el régimen de la derogación de los actos de alcance general : la ley de la Ciudad establece que "los actos administrativos de alcance general podrán ser derogados, total o parcialmente, y reemplazados por otros, de oficio o a petición de parte y aún mediante recurso en los casos en que éste fuere procedente. Todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos al amparo de normas anteriores y con indemnización de los daños efectivamente sufridos por los administrados" y, finalmente, 8) el régimen de impugnación de las conductas estatales : la LPA local no incorporó el principio de agotamiento de las vías administrativas —como sí ocurre en el plano federal en los términos del artículo 30, LPA—, sin perjuicio —como luego veremos— del agotamiento respecto de los actos administrativos. uu

CAPÍTULO XVI

LAS SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS Sumario : I. Introducción. — II. La legitimación. Los criterios clásicos. La doctrina. El Legislador. La jurisprudencia. — III. ¿Cuál es la relevancia del tema en debate?. — IV. El derecho subjetivo como presupuesto del control judicial. Presupuesto necesario pero insuficiente. — V. La salida del modelo. Los efectos de las sentencias. — VI. La legitimación en el procedimiento administrativo. — VII. La legitimación en el proceso judicial. — VIII. El bloqueo de la legitimación amplia: El efecto relativo de las sentencias. El reconocimiento del efecto absoluto en los procesos colectivos— IX. Los derechos de incidencia colectiva. —X. Conclusiones. — XI. Las situaciones jurídicas subjetivas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.

I. INTRODUCCIÓN Este capítulo tiene por objeto el análisis de las situaciones jurídicas subjetivas, es decir el vínculo entre las personas (físicas y jurídicas) y los objetos (materiales e inmateriales). En particular, el nexo en términos de interés, consecuentes

jurídicos y protección judicial. Es decir y dicho en otros términos, el derecho o interés es el vínculo entre el sujeto —las personas— y el objeto —material o inmaterial— y su ropaje jurídi co. El extremo más reconocido y recubierto por el Derecho entre las personas y los bienes (objetos) es el derecho subjetivo . Como dijimos en el párrafo anterior, las consecuencias más relevantes en términos jurídicos de la construcción de este edificio es que el titular del derecho puede reclamar en el campo administrativo y, especialmente, en el terreno judicial. Este criterio se trasladó desde el proceso civil clásico al contencioso administrativo. Sin embargo, este casillero, que es sin dudas el más intenso y protegido, es seguido luego por otros menos intensos, más desdibujados y, por tanto, menos protegidos. Así, el derecho subjetivo es seguido por elinterés legítimoy, por último, ya ubicados en el o tro extremo del arco descubrimos el interés simple . Este marco sobre situaciones jurídicas subjetivas fue completado más adelante por otros conceptos, tales como los intereses difusos y su correlato procesal, esto es, las acciones populares. De todos modos creemos que entre nosotros, y luego de 1994, este cuadro fue reemplazado lisa y llanamente por otro más completo según el marco constitucional y legal con la incorporación de los nuevos derechos de incidencia colectiva. Las situaciones subjetivas pueden plantearse desde otro lugar más preciso y claro en términos jurídicos, esto es la capacidad de las personas de ser parte en los procedimientos y procesos judiciales (legitimación procesal) . Es que en verdad en el presente capítulo no debatiremos sobre qué es un derecho o cuáles son los derechos —cuestión que hemos intentado explicar en el capítulo II del primer tomo de este Tratado— sino sobre el modelo de control, revisión y protección de corte administrativo y especialmente judicial de los intereses de las personas. Así, la legitimación es la capacidad de las personas de ser parte en el procedimiento administrativo y el proceso judicial con el objeto de defender sus intereses. Cabe sí aclarar que sólo dedicaremos nuestro esfuerzo al estudio del trámite administrativo o contencioso administrativo, es decir, el procedimiento administrativo o el proceso judicial en que el Estado es parte, excluyéndose los otros trámites judiciales, por ejemplo el proceso civil, comercial, laboral y penal. Es decir, el debate es en qué casos el modelo institucional reconoce el acceso de las personas y el control y protección administrativo y judicial de sus intereses cuando éstos son desconocidos por el Estado. Volvamos sobre el pilar básico del modelo jurídico procesal en términos históricos y actuales (el derecho subjetivo). Este es, en el campo clásico y en su aspecto de control y exigibilidad en términos ciertos y reales por vías judiciales,

correlativo al concepto de legitimación procesal, de modo que se confunden uno con otro. Por eso, es conveniente que como introducción a los capítulos de procedimiento y proceso contencioso administrativo estudiemos el primer paso propio de esos caminos, es decir, las situaciones subjetivas y su sucedáneo en el plano del procedimiento y el proceso —el criterio de legitimación—. En otros términos, creemos que antes de analizar el procedimiento y el proceso judicial es necesario y razonable preguntarnos cuál es la puerta de acceso al sistema judicial y particularmente su amplitud, esto es quiénes pueden entrar y quiénes no pueden hacerlo. Conviene quizás también como asunto previo aclarar el distingo sustancial entre los conceptos de proceso y procedimiento. El primero debe tramitar ante el juez y ser resuelto por éste, mientras que el segundo (procedimiento administrativo) debe tramitar y ser resuelto por el propio Ejecutivo, sin perjuicio de su revisión judicial posterior. Así, las más de las veces, el proceso judicial es el trámite de control posterior del procedimiento administrativo previo. En los próximos capítulos volveremos sobre estos conceptos.

II. LA LEGITIMACIÓN. LOS CRITERIOS CLÁSICOS. LA DOCTRINA. EL LEGISLADOR. LA JURISPRUDENCIA Los operadores del derecho —legisladores, jueces y juristas— distinguieron en términos clásicos entre las ideas de derecho subjetivo, interés legítimo e interés difuso como conceptos distintos y con consecuentes jurídicos diferentes(1) . Intentaremos desarrollar este trípode, sin dejar de advertir sus dificultades y complejidad. El derecho subjetivo es comúnmente definido como el interés de un sujeto sobre un objeto determinado con carácter exclusivo y excluyente respecto de terceros, esto es, el interés individual y exclusivo del titular sobre el objeto (material o inmaterial). Así, el derecho de propiedad es, entre otros, un derecho subjetivo típico y claro. En igual sentido el artículo 14 de la Constitución Nacional dice que todos los habitantes gozan de los siguientes derechos de acuerdo con las leyes que reglamenten su ejercicio: trabajar y ejercer toda industria lícita, navegar y comerciar, peticionar ante las autoridades, entrar, permanecer y salir del territorio argentino, publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, usar y disponer de su propiedad, asociarse con fines útiles, profesar libremente su culto y enseñar y aprender, entre otros. Por su parte, el interés legítimo es el interés o preferencia de corte personal y directo de un sujeto sobre un objeto determinado, pero con carácter concurrente respecto de otros sujetos determinados o por determinar. Por lo tanto, su exigibilidad es concurrente e inseparable del resto de los titulares. Por ejemplo, el

interés de un grupo de vecinos en que el Estado construya las vías de acceso a un barrio. Por último, cerrando el triángulo sobre legitimación, debemos agregar el interés simple como el interés común de todos los habitantes. Por ejemplo, el respeto por el principio de legalidad, es decir, el interés común de todos en el cumplimiento de las leyes. En igual sentido, históricamente los operadores citaron como ejemplo típico del interés simple, el valor de la preservación del ambiente(2) . Pero ¿cuál es el sentido en términos jurídicos de rellenar conceptualmente estas ideas? Creemos que el sentido es especialmente relevante porque nos permite saber si las preferencias de las personas —según el casillero en que se ubiquen— pueden ser objeto de protección en sede administrativa y en particular si merecen o no protección judicial. Así, las personas sólo pueden acceder y ser parte en el proceso judicial y defender de ese modo sus intereses si —entre otros presupuestos— son titulares de derechos subjetivos(3) . Por su parte, en el marco del procedimiento administrativo sólo pueden ser parte y defender sus intereses, las personas titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos. Es decir, el camino de acceso es más amplio. El cuadro entonces en el plano clásico es el siguiente: 1. el titular de derechos subjetivos puede recurrir en caso de lesiones de éstos, por vías administrativas y judiciales, 2. el titular de intereses legítimos sólo puede recurrir por vías administrativas y, por último, 3. el titular de intereses simples no puede defender esos valores por vías administrativas ni judiciales. Veamos en particular qué dijo entre nosotros el Legislador y, en especial, si el cuadro clásico que describimos anteriormente coincide con el marco creado por las normas positivas. Por un lado, la Constitución Nacional en su artículo 116 —antes artículo 110, CN— establece que el Poder Judicial debe intervenir en "el conocimiento y decisión de todas las causas ". A su vez, la ley 27 sobre la naturaleza y funciones generales del Poder Judicial nacional establece que "los jueces nacionales de sección conocerán en primera instancia de las causas siguientes"(4) . Luego en el marco del proceso de amparo, reglamentado por el decreto-ley 16.986 del año 1966, es decir antes de la reforma constitucional de 1994, el criterio del Legislador siguió el mismo derrotero. En efecto y en particular, el artículo 5° de la ley dice que la acción de amparo sólo puede deducirse por las personas individuales o jurídicas, es decir titulares de derechos subjetivos que se consideren afectados por un acto u omisión arbitraria o ilegítima(5) . Más adelante, la Ley de Procedimiento Administrativo del año 1972 (ley 19.549) actualmente vigente dispone, en sus aspectos procesales, que los actos de

alcance general pueden ser cuestionados judicialmente "cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dictó y el resultado fuere adverso o se diere alguno de los supuestos previstos en el artículo 10"(6) . Por otro lado, y ya en el marco del procedimiento administrativo, el decreto reglamentario de la ley dice expresamente que "los recursos administrativos podrán ser deducidos por quienes aleguen un derecho subjetivo o un interés legítimo"(7) . A su vez, la ley establece —en términos coincidentes— que el reclamo administrativo previo debe versar sobre los mismos hechos y derechos que se invoquen en la eventual demanda judicial(8) . Además del texto constitucional, la ley 27 sobre naturaleza y funciones del Poder Judicial, la Ley de Amparo (ley 16.986), la LPA y su decreto reglamentario, existen otros antecedentes normativos previos a la reforma constitucional de 1994 que debemos analizar porque, según nuestro criterio, introdujeron modificaciones y matices en el marco tradicional. En este sentido, debemos destacar la Ley de Defensa del Usuario y del Consumidor (ley 24.240) que reconoce legitimación procesal a favor de los usuarios y consumidores. Esta ley está vigente después de la reforma de 1994 porque, como dijo reiteradamente la Corte, las enmiendas constitucionales sólo importan derogación de las leyes anteriores cuando éstas sean verdaderamente incompatibles con el sistema establecido por aquéllas(9) . El texto de la ley 24.240 establece que pueden interponer acciones judiciales: a) el consumidor o usuario, b) las asociaciones de consumidores o usuarios, c) la autoridad de aplicación nacional o local, d) el Defensor del Pueblo y e) el Ministerio Público Fiscal. En las causas relativas a derechos de incidencia colectiva, las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes, previa evaluación del juez sobre su legitimación. En caso de desistimiento o abandono de la acción de las mencionadas asociaciones, la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal(10) . Por otra parte, la Ley General de Ambiente dispone que "producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo"(11) . Otro texto normativo innovador es la ley de creación del Defensor del Pueblo de la Nación (ley 24.284, del año 1993) que reconoce legitimación en los siguientes

términos "el Defensor del Pueblo puede iniciar y proseguir de oficio o a petición del interesado cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la administración pública nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquéllos capaces de afectar los intereses difusos o colectivos" (artículo 14). Asimismo, puede dirigirse al Defensor del Pueblo toda persona física o jurídica que se considere afectada por los actos, hechos u omisiones mencionados precedentemente. No constituye impedimento para ello la nacionalidad, residencia, internación en centro penitenciario o de reclusión y, en general, cualquier relación de dependencia con el Estado (art. 18). Hemos analizado el marco teórico y normativo, adelantemos en pocas palabras el criterio judicial durante el período previo a 1994 que es objeto de estudio bajo el apartado VII.1. El criterio de los jueces era claro. En el marco del proceso judicial el único sujeto legitimado era el titular de derechos subjetivos. En conclusión, el cuadro entonces en pie —y casi sin fisuras— puede trazarse en los siguientes términos: a) el derecho subjetivo con protección administrativa y judicial, b) el interés legítimo con protección en el marco del procedimiento administrativo y no así judicial y, por último, c) el interés simple sin reconocimiento ni protección administrativa y judicial(12) . Pero, antes de continuar con el presente estudio, intentemos profundizar y despejar otras incertidumbres. ¿En qué casos nos encontramos ante un derecho subjetivo? Dicho en otros términos, ¿en qué casos las personas ejercen intereses de modo exclusivo y excluyente y no como simples intereses? En principio quizás es posible sostener que el concepto de derecho subjetivo nace de las condiciones o naturaleza del objeto sobre el cual recae el interés de las personas y el desafío es —entonces— desentrañar sus esencias. En este camino conceptual, el paso argumental siguiente es decir que el interés exclusivo sólo puede recubrir objetos o bienes divisibles, porque si éstos son materialmente indivisibles el interés es necesariamente y en términos consecuentes compartido. Es decir, el objeto de los derechos subjetivos sólo puede ser el bien materialmente divisible. Dicho esto, el operador y particularmente el Legislador debe simplemente descubrir y describir los objetos y luego decir cuáles son los derechos subjetivos. En sentido concordante, el bien materialmente indivisible (bienes colectivos), tal es el caso del ambiente o el respeto por las instituciones o el orden jurídico, sólo puede ser objeto de intereses simples y no de derechos subjetivos. Así,ALEXYsostiene que un bien es "colectivo de una clase de individuos si es conceptual, real o legalmente imposible dividir el bien en partes y asignar porciones a los individuos"(13).

Es decir, el derecho subjetivo recubre bienes individuales y, por su parte, el interés simple sólo protege bienes colectivos. A su vez, el bien es individual o colectivo según sea posible o no dividirlo en términos materiales y quizás jurídicos. Pero, ¿por qué el derecho subjetivo es un interés exclusivo de las personas sobre objetos determinados? ¿El derecho subjetivo es tal por el carácter indivisible del bien? Entendemos que no. Es más, este contenido o llamémosle carácter de los intereses en virtud de la divisibilidad o no de los bienes sobre los cuales recae es inconsistente porque las realidades nos dicen que en ciertos casos el Legislador reconoce: (A) derechos subjetivos sobre bienes indivisibles y no sólo respecto de bienes divisibles. Así, por ejemplo, el derecho de gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto en los términos del artículo 41, CN, cuando en verdad el ambiente es obviamente un bien imposible de dividir, e (B) intereses simples sobre bienes materialmente divisibles, por caso, el interés económico de los usuarios y consumidores en el control de los monopolios y posiciones dominantes en el mercado. En consecuencia el derecho subjetivo debe definirse —con más razón desde este costado procesal— como todo interés reconocido por el Legislador en términos de valor y control judicial. Entonces, ¿por qué ese derecho es subjetivo? ¿Por decisión del Legislador? Creemos que sí y que el reconocimiento de este hecho supone desdibujar el carácter excluyente del derecho subjetivo ya que éste puede ser compartido con otros si así es decidido por el Legislador. Es decir, el interés plural y compartido —en términos de derechos subjetivos— puede concurrir sobre un objeto materialmente indivisible , como por ejemplo el derecho de preservar el ambiente. Sin embargo, el derecho sí es exclusivo y excluyente en otro de sus aspectos —subjetividad—. Así, las personas titulares pueden por sí solas —y sin participación de otras— ocurrir en su protección judicial. En síntesis, el derecho subjetivo en tal caso tiene un componente objetivo —compartido— y otro subjetivo —exclusivo—. Repasemos. En el modelo clásico el particular debe alegar y probar su titularidad en relación con el derecho subjetivo de que se trate y éste es definido como el interés de las personas con carácter exclusivo y excluyente respecto de otros. Pero, ¿cuál es el consecuente jurídico de este concepto? Su consecuente es otorgar control pleno, es decir administrativo y judicial. En principio, como ya dijimos, muchos creyeron que sólo los bienes materialmente divisibles pueden ser objeto de derechos subjetivos. Sin embargo el tiempo y las leyes probaron que no es así. Por caso, los bienes materialmente indivisibles entre las personas (bienes colectivos) pueden ser objeto de derechos subjetivos. Es decir, este criterio es, según nuestro parecer, inconsistente porque el ordenamiento jurídico reconoce derechos subjetivos sobre bienes indivisibles. Por

eso repetimos que el derecho subjetivo debe definirse como el interés jurídico relevante respecto del cual el Legislador reconoce protección judicial(14) . La definición de cuáles son los derechos subjetivos depende de las valoraciones morales, políticas, culturales, sociales y económicas de la sociedad en un momento histórico determinado y según el criterio del Legislador. Cabe aclarar que en el presente desarrollo argumental subyace el dilema entre derechos positivos y naturales, es decir, si el derecho nace simplemente y sólo del ordenamiento jurídico o de un escenario ubicado más allá del campo jurídico. Creemos que cualquier criterio que sostengamos en el plano teórico es compatible con el concepto de derecho subjetivo que hemos expuesto en los párrafos anteriores porque el derecho subjetivo implícito —presente en términos expresos en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 33 CN— nos permite introducir derechos morales, es decir otros derechos en el sistema jurídico positivo, sin perjuicio de los derechos subjetivos incorporados expresamente en el texto constitucional y los tratados internacionales. Así, el derecho subjetivo es el interés reconocido por el Legislador como jurídicamente relevante y que, consecuentemente, debe ser protegido. Cabe advertir que el Legislador creó y desarrolló históricamente dos técnicas con el objeto de garantizar el control y protección judicial de ciertos intereses. Por un lado, admitir esos valores o preferencias lisa y llanamente como derechos subjetivos de modo expreso e implícito y, por el otro, reconocer normativamente las aptitudes procesales de los titulares de esos intereses —legitimación procesal— . Por ejemplo, el primer caso ocurre cuando el Legislador establece que todas las personas gozan del derecho de protección de los recursos naturales. En el segundo, el Legislador establece que cualquier habitante puede recurrir ante el juez en caso de desprotección de los recursos naturales. En otros términos, es plausible diseñar jurídicamente dos caminos con el objeto de reconocer protección judicial respecto de los intereses de las personas, ellos son: a) incorporar ese interés en el ordenamiento jurídico como derecho subjetivo o b) reconocer legitimación procesal a los titulares de esos intereses. En ambos casos las personas titulares del interés pueden ocurrir ante el juez en caso de desconocimiento y lesión de éste(15) . En conclusión, el Legislador es quien decide qué intereses merecen reconocimiento y protección en términos reales y ciertos por medio de las técnicas antes descriptas y cuáles —a su vez— no gozan de ese manto de protección administrativo o judicial. Algunos operadores en nuestro país, incluso antes de la reforma constitucional de 1994, sostuvieron que el interés protegido judicialmente debe ser no sólo el derecho subjetivo sino también el interés legítimo, rompiendo de este modo el cuadro clásico antes expuesto.

Otros autores, en igual sentido, es decir expansivo de las aptitudes procesales de las personas y protección judicial de sus intereses, creyeron necesario ensanchar el concepto de derecho subjetivo y abrir así el terreno y acceso judicial respecto de otras personas(16) . Sin embargo, más allá de estos esfuerzos, el criterio mayoritario —antes de la reforma de 1994— fue que el titular de los derechos subjetivos es el único sujeto legitimado en términos procesales judiciales.

III. ¿CUÁL ES LA RELEVANCIA DEL TEMA EN DEBATE? Creemos que, en este estado del análisis es conveniente y quizás necesario detenernos para preguntarnos cuál es el sentido y el alcance de estos conceptos jurídicos (situaciones jurídicas subjetivas). Tras la discusión que planteamos con trazos gruesos sobre la legitimación de las personas como parte en el procedimiento administrativo y, en especial en el proceso judicial, subyacen otros asuntos más relevantes en términos de derechos sustanciales y en el plano propio de las instituciones, esto es, el reconocimiento y protección de los derechos de las personas, el acceso al Poder Judicial y el papel de los jueces. En otras palabras el análisis de este aspecto parcial y procesal (situaciones subjetivas) nos debe llevar y reconducir a otros asuntos más profundos y de difícil resolución, a saber, por ejemplo ¿quiénes pueden acceder al juez? y, a su vez, ¿cuál es el rol del juez en el modelo institucional? Ciertamente el primer interrogante, esto es, quiénes pueden recorrer las vías judiciales y obtener así protección judicial, es contestado básicamente con el concepto que desarrollamos de legitimación procesal. Sin embargo, el otro interrogante, es decir cuál es el papel del juez, debe completarse con otras herramientas procesales, en particular, los efectos relativos o absolutos de las sentencias. Así, las aptitudes procesales —legitimación— y su alcance deben completarse, con el objeto de analizar este asunto de modo integral y profundo, con los efectos de los fallos dictados por el juez. En nuestro modelo los operadores jurídicos interpretaron que las decisiones judiciales sólo tienen efectos relativos, es decir, el fallo y su radio sólo debe extenderse sobre las partes del proceso y no sobre otros (terceros). Imaginemos dos escenarios en los siguientes términos y, en particular, el papel del Poder Judicial. Primero , el modelo institucional con legitimación procesal sumamente acotado. Por ejemplo, cuando sólo pueden ocurrir ante el juez las personas titulares de derechos subjetivos y, a su vez, en términos complementarios el alcance de las sentencias que dicten los jueces sólo comprende a las partes del proceso. Por un lado, el acceso judicial es limitado y, por el otro, el poder de los jueces y su radio de decisión son restringidos. Vale aclarar que éste es el modelo clásico seguido en nuestro país.

Segundo , pensemos otro modelo cuyo diseño es un cuadro de legitimación amplísimo, esto es, cualquier habitante puede cuestionar las conductas lesivas de intereses simples y —además— los efectos de las sentencias son absolutos o sea que las decisiones judiciales recaen sobre todos, hayan sido o no parte en el proceso. En este último caso, el acceso judicial es casi ilimitado y, a su vez, el poder de los jueces es sumamente amplio porque prácticamente puede dejar de aplicar las leyes y expulsarlas así del mundo jurídico. Por otro lado, los procesos judiciales pueden multiplicarse y mucho por el acceso casi irrestricto de las personas. En este contexto, el poder del juez es mayor e incluso mayor aún en tanto el control de constitucionalidad es —entre nosotros— difuso, de modo que cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad de las normas y, además, puede hacerlo de oficio y no sólo por pedido de parte y con efectos absolutos. Hemos planteado dos casos o escenarios quizás extremos y casi paradigmáticos en el marco de los modelos plausibles e hipotéticos sobre el régimen de acceso al Poder Judicial. Pero, ¿cuáles son las consecuencias de estos modelos? 1- Por un lado, el goce cierto y real de los derechos por medio de garantías de acceso y control judicial. Veamos un caso puntual sobre cuáles son las consecuencias en términos más prácticos y concretos del modelo de legitimación y su reconocimiento en el ordenamiento jurídico. Recordemos, por ejemplo, que el Poder Ejecutivo dictó el decreto 1172/03 que hemos analizado en el primer tomo del presente tratado y que, entre otras cuestiones, garantiza el acceso de cualquier persona (en su condición de titular de derechos subjetivos, intereses legítimos e intereses simples o difusos) a la información pública. Así, el decreto 1172/03 debe ser interpretado como el desarrollo reglamentario del derecho constitucional de todos los habitantes de peticionar ante las autoridades, de conformidad con el artículo 14 del texto constitucional, y el principio republicano de publicidad de los actos de gobierno. Sin embargo, luego se planteó la siguiente discusión. El decreto 1172/03, en tanto reconoció legitimación en términos más amplios que el decreto 1759/72 sobre procedimiento administrativo es inválido porque —según este criterio— el modelo que prevé la ley de procedimiento y su decreto reglamentario debe prevalecer por sobre cualquier otro procedimiento administrativo especial como ocurre respecto del decreto 1172/03. Cabe recordar que el decreto reglamentario de la ley 19.549 sólo comprende a los titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos, pero excluye claramente a los intereses simples o difusos que sí son reconocidos por el decreto 1172/03. Paradójicamente, el sistema jurídico reconoció —por un lado— el derecho de todos de acceder a la información estatal, pero luego el operador —por el otro— negó legitimación por medio del entramado jurídico y su interpretación. ¿Cuál es el consecuente de estas idas y vueltas? Es simple. El ejercicio de este derecho es meramente declarativo.

Sin embargo, creemos que este criterio —en el marco de este caso puntual— no es razonable por dos motivos. En primer lugar, la aptitud de ser parte en el procedimiento administrativo nace del decreto reglamentario y no del texto de la ley 19.549, de modo que cualquier decreto posterior (por caso, el decreto 1172/03) puede modificar total o parcialmente el decreto anterior (decreto 1759/72) y ampliar así el campo de las personas legitimadas. En segundo lugar, el decreto 1172/03 es un régimen especial que, consecuentemente y por aplicación de las reglas lógico-jurídicas del modelo dogmático, debe desplazar a los regímenes generales, esto es el decreto 1759/72. Es decir, según los criterios comúnmente aceptados por todos sobre cómo interpretar el sistema jurídico, cualquier norma posterior y especial debe prevalecer y desplazar a las normas anteriores y generales. De todos modos, más allá de los argumentos jurídicos divergentes en el análisis del presente caso, nos interesa remarcar cuál es el interés del tema bajo estudio, esto es, el ejercicio cierto y real de los derechos de las personas y cómo el concepto de legitimación nos permite ampliar o reducir ese camino. 2- Por el otro, el papel de los jueces y su poder en el marco institucional. En efecto, cuál es el poder real de los jueces. Cierto es que la situación jurídica subjetiva es un instituto propio del procedimiento y el proceso judicial, pero el campo más relevante es sin dudas este último porque el juez es independiente y además sus decisiones son de carácter definitivo. Por eso en nuestro estudio haremos especial hincapié en el proceso judicial. En este punto —el papel de los jueces— debemos partir del principio de división de poderes, su interpretación y su alcance. Por ejemplo, cabe preguntarse si el poder de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de las leyes de oficio y con efectos absolutos en el marco de los procesos judiciales iniciados por los titulares de intereses simples desconoce o no el principio de división de poderes. Dicho en términos minimalistas, ¿el poder de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de las leyes con efectos relativos en el marco de los procesos judiciales iniciados por los titulares de derechos subjetivos es respetuoso del principio de división de poderes? Este último interrogante es simple y nos permite salir por el momento y rápidamente del conflicto planteado. Así, el poder e intervención del juez por pedimento de los titulares de derechos subjetivos y cuyas decisiones tienen efectos relativos no contradice claramente el postulado de división de poderes porque su alcance es mínimo y respetuoso del carácter mayoritario de los poderes políticos. Quizás el dilema esté ubicado entre el control judicial restrictivo y el extremo opuesto, esto es y dicho exageradamente, el gobierno y desenfreno de los jueces. En otros términos ¿es posible sostener que existe un deslizamiento del poder democrático en favor del Poder Judicial?

Creemos que tras el nuevo texto constitucional de 1994 es necesario rever el principio de división de poderes confrontándolo con el acceso, control y decisión de los jueces. En tal sentido, entendemos y adelantamos que el esquema introducido por el convencional constituyente rompió el modelo clásico y que, ante este nuevo escenario, debemos reconstruir el edificio dogmático. Luego veremos cómo la Corte recorrió y colocó varios hitos en el camino de reconstrucción de este nuevo edificio.

IV. EL DERECHO SUBJETIVO COMO PRESUPUESTO DEL CONTROL JUDICIAL. PRESUPUESTO NECESARIO PERO INSUFICIENTE La Corte —tal como describiremos luego con más detalle—, señaló que el control judicial, es decir la protección judicial de los derechos, exige no sólo el derecho subjetivo y su titularidad —hecho que debe ser alegado y probado por las partes como presupuesto del andamiaje judicial— sino además el daño diferenciado sobre ese derecho (daño personal) y no simplemente el perjuicio común a todos. Así, los jueces sólo pueden intervenir y ejercer sus poderes jurisdiccionales — según el criterio del Tribunal— en el marco de un "caso" o también llamado indistintamente "causa" o "controversia judicial". Pero, ¿cuál es su fundamento? y ¿en qué consiste el caso judicial? El fundamento normativo es, como ya dijimos el artículo 116, CN, —antes artículo 110, CN— que dice que el Poder Judicial debe intervenir en "el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación". Por su parte, el artículo 2° de la ley 27 sobre naturaleza y funciones generales del Poder Judicial dispone que "los jueces nacionales de sección conocerán en primera instancia en las causas siguientes: 1) las que sean especialmente regidas por la Constitución...". A partir de este cuadro normativo, la Corte delineó —desde sus orígenes— el concepto de caso judicial como presupuesto básico de habilitación del poder, intervención y jurisdicción de los magistrados. Los jueces, entonces, según su propia jurisprudencia reiterada y concordante, entienden que sólo existe caso judicial y, consecuentemente, proceso cuando estén presentes los siguientes elementos de orden público, a saber, 1) el derecho subjetivo, entendido como un interés exclusivo, concreto, inmediato y sustancial, 2) el acto u omisión lesiva, 3) el daño o perjuicio diferenciado sobre el derecho y, por último, 4) el nexo causal entre las conductas y el daño. El Tribunal sostuvo en términos expresos que el Poder Judicial debe ser definido entonces y "de acuerdo con invariable interpretación, receptada por el Congreso

argentino y por la jurisprudencia del tribunal, de la doctrina constitucional de los Estados Unidos, como el que se ejercita en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el artículo 2° de la ley 27"(17) . Sin perjuicio de los elementos citados precedentemente, debemos incorporar otro recaudo insoslayable con el objeto de delinear y cerrar el concepto de caso judicial y, consecuentemente, el alcance de la intervención judicial. ¿Cuál es este otro requisito? El pronunciamiento judicial debe ser concreto y no simplemente abstracto. Es decir, en palabras del propio Tribunal, el juez no puede hacer declaraciones generales porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos(18) . En síntesis y en términos conclusivos, la Corte dice que el juez sólo puede intervenir en el marco de controversias entre partes que afirmen y contradigan derechos subjetivos o sea un conflicto sobre intereses económicos o jurídicos inmediatos y sustanciales, el agravio alegado esté asentado sobre el peticionante y no sobre terceros, y el daño sea cierto (actual o futuro) y diferenciado pero en ningún caso eventual ni común a todos(19) .

V. LA SALIDA DEL MODELO. LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS El ingreso en el proceso judicial exige —como ya hemos dicho— derechos subjetivos y —además— daños ciertos y diferenciados sobre éstos. Más adelante veremos cómo debemos remodelar este cuadro, pero sigamos con el escenario clásico. Este extremo del arco —derechos subjetivos más daños diferenciados— es el punto de ingreso en el proceso judicial y, luego, tras el recorrido ciertamente complicado por el camino del proceso, llegamos y nos ubicamos en el otro extremo —el punto de egreso y conclusión—. El asunto entonces es cómo salimos y cuáles son los efectos radiales de este último paso. Dicho en términos más jurídicos, pero quizás menos gráficos, ¿las sentencias deben tener efectos relativos o absolutos? A su vez, los jueces, y en particular la Corte, siempre interpretaron que las decisiones judiciales deben tener efectos relativos. En efecto, los fallos sólo alcanzan a quienes son parte en el proceso. Es decir, los jueces se inclinaron por un criterio restrictivo —efectos sólo relativos y en ningún caso absolutos—. ¿Cuáles fueron sus argumentos? Los siguientes: a) la Constitución Nacional y la ley 27 sobre organización del Poder Judicial dicen que los jueces deben resolver casos concretos, b) el principio de separación de poderes impide que el juez sustituya la voluntad del Legislador dejando sin efecto las leyes con alcance general. Así, el juez no puede derogar las leyes dictadas por el Congreso como representante del pueblo y, por último,

c) el control de constitucionalidad de las leyes en nuestro país es difuso e impide reconocer carácter absoluto a las sentencias judiciales. Es que si las sentencias judiciales tuviesen efectos absolutos, entonces los fallos pueden ser contradictorios. Imaginemos el siguiente escenario. Un juez resuelve la constitucionalidad de la ley con efectos absolutos y otro resuelve en sentido contrario y con iguales efectos. Pero, ¿cómo resolver este entuerto jurídico? Por nuestro lado, creemos que es posible pensar y ensayar distintas herramientas y superar así este escollo. De todos modos es plausible matizar este escenario entre los extremos antes propuestos —efectos absolutos o relativos de las decisiones—. Así, los esquemas extremos, esto es el efecto relativo o absoluto puede quizás reemplazarse por otro mixto y más equilibrado. Por ejemplo, el juez puede resolver el núcleo del asunto con efectos absolutos y luego las personas interesadas iniciar los procesos individuales o el trámite de ejecución de sentencia con el objeto de discutir el alcance del asunto principal en relación con los casos puntuales y sus particularidades. En este contexto, ya no es posible rediscutir el núcleo central del conflicto —juzgado y resuelto definitivamente— sino simplemente las consecuencias de aquél en el caso puntual y con alcance particular. En otros términos, el núcleo tiene efectos absolutos pero su derrame sobre los vericuetos de los casos particulares es decidido luego con efectos relativos y según las circunstancias del caso. Cabe advertir, sin embargo, que en ciertos supuestos los efectos de las sentencias necesariamente deben ser absolutos por su propio contenido o características. Es decir, no es posible escindir su cumplimiento sobre las partes, por un lado, y los terceros, por el otro. Por caso, si el juez decide ordenar la construcción de rampas de acceso en los edificios públicos para el uso de las personas con capacidades especiales es obvio —entonces— que el fallo judicial comprende no sólo a los actores en el marco de ese proceso judicial, sino que se extiende sobre los demás. Así, cualquier persona con necesidades especiales puede usar las rampas, más allá de su participación o no en el proceso judicial. De todos modos no siempre el contenido material del decisorio define su alcance. Por ejemplo, cuando el juez resuelve proveer alimentos o medicamentos, e incluso cuando resuelve sobre las tarifas de los servicios públicos, el fallo puede —más allá de sus dificultades o quizás inconsistencias—, escindirse entre unos y otros, es decir entre las partes y aquellos que no son parte en el proceso. Pensemos el siguiente ejemplo. Supongamos que una asociación cuyo objeto es, según su estatuto, proteger los derechos de los consumidores interpone acción judicial a raíz de la denuncia de uno de sus asociados, con el propósito de cuestionar el acto estatal que autorizó trasladar ciertas tasas y tributos creados por el Estado sobre el costo de los productos, en violación de las leyes vigentes. ¿Cuál debe ser en este caso hipotético el alcance de las sentencias?

Es posible pensar y ensayar varias hipótesis. Por un lado, puede sostenerse que las decisiones judiciales sólo comprenden al sujeto asociado que hizo la denuncia ante la asociación de consumidores. Por el otro, es posible afirmar que el fallo recae sobre todos los asociados . Finalmente, otro criterio plausible es que el decisorio judicial debe alcanzar a todos los consumidores . ¿Cuál de estos caminos es el correcto? ¿Cuál debemos seguir en el marco jurídico? ¿Cuál es el estándar que nos permite armonizar en el Estado Social y Democrático de Derecho, las garantías de los derechos (en particular, el control judicial) y el principio de división de poderes? Luego volveremos sobre estos asuntos. Finalmente, en el marco del presente capítulo es necesario entrelazar las aptitudes procesales de las personas (legitimación) y el alcance de las sentencias (efectos) porque en caso contrario el cuadro es incompleto y parcial. Así, es posible que el operador amplíe más y más las puertas de ingreso al proceso judicial, pero luego limite el efecto radial de las sentencias, desdibujándose entonces el ensanchamiento del camino judicial. ¿Cuál es el acceso real y cierto de las personas al proceso judicial y cuál es el alcance del control de los jueces? El interrogante debe contestarse anudando ambos componentes (legitimación y efectos) de modo que podamos definir cuál es el estándar de las garantías de los derechos en términos ciertos y reales en el marco de un modelo dado.

VI. LA LEGITIMACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Hemos dicho que las leyes administrativas, en particular la Ley de Procedimiento Administrativo (ley 19.549) y su decreto reglamentario (decreto 1759/72) dicen expresamente que el sujeto legitimado en el marco del procedimiento es el titular de derechos subjetivos e intereses legítimos. Pero este esquema —como veremos en detalle— fue ampliado en el marco del proceso judicial y en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional. Así, el convencional reconoció legitimación procesal al afectado, las asociaciones y el Defensor del Pueblo en relación con los derechos colectivos. En este punto de nuestro razonamiento es necesario preguntarnos si ese concepto debe o no extenderse sobre los otros procesos judiciales —procesos ordinarios—, y particularmente si debe o no desparramarse sobre el procedimiento administrativo. En otras palabras, ¿el concepto que prevé el artículo 74 del decreto reglamentario sobre la legitimación de las personas en el marco del procedimiento administrativo (derecho subjetivo e interés legítimo) debe ser ampliado incorporándose entonces los derechos colectivos? ¿Este camino de ensanchamiento es procedente o no? Creemos que el concepto de la LPA debe necesariamente extenderse porque partimos del presupuesto constitucional de que el titular de los derechos colectivos

puede iniciar acciones judiciales y, consecuentemente, es un contrasentido reconocer —por un lado— el acceso judicial pero —por el otro— negarlo en el campo administrativo. Es ilógico decir que las personas pueden residenciar su planteo ante el juez pero negarles el camino administrativo cuando muchas veces éste es obligatorio y previo a las vías judiciales. En tal caso, puede ocurrir que el titular inicie el camino judicial pero el juez resuelva rechazarlo porque no recorrió el camino administrativo previo, cuando en verdad no pudo hacerlo por carecer de legitimación como parte en el procedimiento. Así, el campo de las personas legitimadas en el procedimiento administrativo no puede ser menor que el campo propio del proceso judicial, es decir, las aptitudes en el procedimiento deben ser iguales o quizás mayores, pero en ningún caso menores. Cabe agregar que si bien todavía no definimos el concepto de derecho colectivo, adelantemos que éste es más amplio que el estándar propio de los intereses legítimos. Las aptitudes procesales deben ir desde el escalón más restrictivo —derechos subjetivos— hasta el más amplio —intereses simples—. Entre estos escalones o círculos concéntricos debemos ubicar a los derechos colectivos.

VII. LA LEGITIMACIÓN EN EL PROCESO JUDICIAL Los jueces no pueden ejercer su poder por sí mismos y en un plano abstracto sino sólo en el marco de un proceso judicial concreto. Entonces, debemos seguir indagando quién puede iniciar el proceso y así instar el control del juez. El poder de iniciar e impulsar el proceso está residenciado en los sujetos habilitados por las normas vigentes (legitimados) y no en cualquier sujeto, es decir y según el criterio clásico como ya explicamos, los titulares de derechos subjetivos con daños propios y diferenciados. Veamos más en detalle el criterio de los jueces antes del proceso constituyente de 1994.

VII.1. El criterio de los jueces sobre las situaciones jurídicas subjetivas antes de 1994 Tal como expusimos anteriormente, nuestros tribunales siempre exigieron que esté presente el derecho subjetivo como presupuesto esencial del caso judicial y así intervenir y resolver. Por ejemplo, en los precedentes "Pérez" y "Baeza" —entre muchos otros— la Corte se expidió claramente en estos términos desde sus orígenes. Caso: "Pérez, José Roque"(20) Hechos relevantes: En este caso el Senado desaprobó la elección de un senador por la Provincia de Mendoza y comunicó al Poder Ejecutivo esa resolución para

que la Provincia hiciese una nueva elección. En ese contexto, el Estado local se presentó ante la Corte para que se pronuncie sobre la constitucionalidad de la decisión de la Legislatura provincial respecto de la elección del senador nacional. Decisión judicial y fundamentos: El Tribunal declaró que la Suprema Corte es incompetente para resolver sobre el punto que somete a su decisión el gobierno de la Provincia de Mendoza. Los jueces sostuvieron que "formulada así la petición no es una demanda, sino una consulta; pero, la misión de un Tribunal de justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce sólo aplicándolas a las controversias que se susciten ante ellos para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones; y no puede pedirse que el Tribunal emita su opinión so bre una ley, sino aplicándola a un hecho señalando el contradictor". Creemos conveniente completar aquí el cuadro con los siguientes precedentes: 1- "Gobierno de la Provincia de San Luis" en donde la Corte sostuvo que el juez "no puede tomar conocimiento de una causa, si no es traída por parte legítima y en la forma establecida por la ley de procedimientos"(21) ; 2- "Bejarno Silverio Villanueva Emilio c. Municipalidad de la Capital" en tanto la Corte dijo que "los tribunales nacionales no tienen jurisdicción para decidir cuestiones abstractas de derecho, ni para juzgar sobre la inconstitucionalidad de una ley, sino cuando se trate de su aplicación a un caso contencioso"(22) ; 3- "Cabral, José". En este precedente se afirmó que no corresponde a la Corte hacer declaraciones en abstracto, ni juzgar la inconstitucionalidad de una ley sin que haya caso contencioso al cual se trate de aplicarla(23) y 4- "Bravo, Mario" en donde el Tribunal adujo que la facultad de declarar la inconstitucionalidad de una ley sólo puede ser ejercida por el Poder Judicial cuando un caso propiamente tal o controversia entre partes que afirman y contradicen respectivamente derechos son llevados a su decisión. En consecuencia, no corresponde a la justicia nacional conocer de una demanda tendiente a que se declare en general o en abstracto la inconstitucionalidad de la ley social(24) . Caso: "Baeza, Aníbal R. c. Gobierno Nacional"(25) Hechos relevantes: Un abogado inició acción de amparo con la finalidad de obtener la declaración de inconstitucionalidad del decreto 2272/84 por el cual el Poder Ejecutivo convocó a una consulta popular sobre el arreglo de límites entre nuestro país y Chile en la zona del Canal de Beagle. Decisión judicial y fundamentos: La Corte señaló que "la presente no es una causa o caso de los contemplados por los arts. 100 y 101 de la Constitución Nacional y 2 de la ley 27, únicos supuestos en los cuales cabe el ejercicio del Poder Judicial atribuido por aquellas normas constitucionales y las leyes reglamentarias del Congreso a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación". El Tribunal sostuvo que "causas son aquellas en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas", situación que no se

configura "cuando se procura... la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes". Este criterio se mantuvo con contadas y rarísimas excepciones. Por eso, luego de los antecedentes citados, vale recordarotros más recientesque repiten el mismo concepto sobre caso judicial y situaciones jurídicas subjetivas . Caso: "Dromi s/avocación en autos Fontenla c. Estado Nacional"(26) Hechos relevantes: En el presente caso el Poder Ejecutivo inició el proceso de privatización de Aerolíneas Argentinas Sociedad del Estado y, en el marco de este proceso, decidió transformar Aerolíneas Argentinas en una sociedad anónima integrada por un solo socio, el Estado Nacional. En ese contexto, un diputado opositor al gobierno de aquel entonces planteó el carácter ilegítimo y viciado de ese paso jurídico porque la Ley de Sociedades Comerciales —ley 19.550— dice que éstas deben estar compuestas por dos o más socios y en ningún caso por uno solo. Por su parte, el juez concedió la medida cautelar solicitada por el diputado actor. Luego, el entonces ministro de obras públicas se presentó directamente ante la Corte, salteando el paso previo ante la Cámara de Apelaciones, y solicitó la revocación de la medida cautelar. Decisión judicial y fundamentos: En primer lugar cabe recordar que el Tribunal aceptó su jurisdicción creando de este modo y sin sustento normativo alguno el instituto procesal del per saltum, es decir el salto de las instancias judiciales (en este caso, la intervención de la Cámara de Apelaciones). En relación con el fondo del asunto, la Corte sostuvo que la condición de ciudadano del actor no es suficiente para instar el control e intervención judicial "por cuanto dicho carácter es de una generalidad tal que no permite, en el caso, tener por configurado el interés concreto, inmediato y sustancial que lleve a considerar a la presente como una causa, caso o controversia, único supuesto en que la mentada función puede ser ejercida". Y agregó que las causas son "aquellas en las que se persigue en concreto la determinación de derechos debatidos entre partes adversas, cuya titularidad alegan quienes las demandan"(27) . Vale recordar que ciertos procesos de privatizaciones durante la década de los noventa en nuestro país fueron objeto de planteos y cuestionamientos residenciados judicialmente. La Corte rechazó la intervención del Poder Judicial por entender que en tales casos los actores no alegaron ni probaron derechos subjetivos y lesiones diferenciadas sobre éstos. Este arco temporal y su recorrido, desde sus orígenes hasta principios del siglo XXI, nos dice que el criterio del Tribunal fue reiterativo y uniforme. Sin embargo, cabe citar ciertos casos de excepción dictados en ese período institucional. En el plano de la Corte el precedente más notorio es "Ekmekdjian", pero el propio Tribunal advirtió enfáticamente sobre su carácter excepcional. Veamos estos casos singulares.

Caso: "Kattan, Alberto c. Poder Ejecutivo Nacional" Hechos relevantes: En el presente caso el Estado dictó varios decretos autorizando la caza de delfines en la costa marítima de la Provincia de Buenos Aires. Luego, el actor inició acciones judiciales con el propósito de que el Poder Judicial declarase la nulidad de los decretos toda vez que el Estado violó, según su criterio, la preservación del medio ambiente y sus recursos naturales. Decisión judicial y fundamentos: El juez aceptó el planteo del recurrente y, en consecuencia, declaró la nulidad de las resoluciones estatales. ¿Cómo argumentó el juez? Tengamos presente que el actor, igual que cualquier otro habitante de la Provincia, tuvo interés en la conservación del ambiente, pero en principio y en aquel entonces sólo constituían intereses simples y no intereses en términos de derechos subjetivos. A su vez, recordemos que, según el criterio de los jueces y las leyes vigentes, el titular de esos intereses, trátese de intereses legítimos o simples, no estaba legitimado para iniciar acciones judiciales. ¿Cómo debió resolverse el caso según los precedentes judiciales? El juez debió rechazar el planteo porque el actor, según el marco normativo entonces vigente y el criterio interpretativo mayoritario, no era titular de derecho subjetivo alguno respecto de la preservación de los recursos naturales. Sin embargo, el juez interpretó que el interés en la preservación del ambiente es, en verdad, un derecho subjetivo y no un interés simple. Pero, ¿de qué norma pudo inferirse en aquel entonces este argumento? El juez contestó este interrogante en los siguientes términos. Por un lado, el artículo 33, CN, establece que el sistema constitucional prevé, además de los derechos subjetivos expresos, otros de carácter implícito que nacen del sistema republicano de gobierno y la soberanía del pueblo. Por el otro y siguiendo este camino de pensamiento, el interés en proteger o preservar los recursos —de conformidad con el criterio del juez que resolvió el caso— es un derecho subjetivo implícito. Luego, y ya en términos conclusivos, el juez sostuvo que el actor (titular de un derecho subjetivo) se encuentra legitimado para defender en el plano judicial el derecho de conservación de los recursos naturales lesionado por el Estado. Caso: "Ekmekdjian c. Sofovich" Hechos relevantes: El actor reclamó el ejercicio del derecho de respuesta por las expresiones realizadas en un programa de televisión que consideró agraviantes respecto de sus creencias religiosas. Decisión judicial y fundamentos: La Corte entendió —en primer lugar— que el hecho configuró un agravio sobre los derechos subjetivos del actor y advirtió que el efecto reparador de la sentencia recae sobre el conjunto de quienes pudieron sentirse con igual intensidad ofendidos por el mismo agravio. Y agregó que quien "ejerce la rectificación o respuesta en defensa de un derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente asume una suerte de representación colectiva". Sin embargo, este avance que creemos significativo por parte de los jueces, estuvo limitado por el propio Tribunal que paso seguido atribuyó carácter

provisorio al fallo en tanto sostuvo que este criterio es "susceptible de sufrir mutaciones de acuerdo a la evolución del instituto". Pero, ¿por qué el camino recorrido por el Tribunal sobre el alcance de la legitimación procesal y sus efectos fue de orden provisorio? Por varios motivos, según puede inferirse del propio fallo, entre ellos: a) por la falta de legislación clara en el orden nacional sobre este asunto, b) por tratarse del primer pronunciamiento del Tribunal y, c) por su trascendencia jurídica e institucional(28) . En conclusión, la Corte sostuvo desde sus orígenes un criterio restrictivo de acceso judicial y legitimación procesal encorsetándolo en el estrecho marco del caso judicial. Y si bien se apartó de estos límites en el precedente "Ekmekdjian", luego volvió inmediatamente sobre sus pasos con más fuerza e igual convencimiento.

VII.2. La reforma constitucional de 1994 y su incidencia sobre las situaciones jurídicas subjetivas En los apartados anteriores estudiamos quiénes —según el bloque normativo y el criterio hermenéutico de los jueces— estaban legitimados para recurrir judicialmente en defensa de sus intereses. En otros términos, qué intereses merecen protegerse y cuáles no. Pero, ¿cuál es el grado de control y protección judicial que previó el constituyente de 1994? Es sabido que el proceso de reforma constitucional de 1994 introdujo un precepto expreso sobre las acciones de amparo y en ese contexto dice que "toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley"(29) . Este texto simplemente repitió las disposiciones normativas ya vigentes en ese entonces, esto es, el reconocimiento de aptitudes procesales respecto de los titulares de derechos subjetivos. Sin embargo, el párrafo siguiente del artículo 43, CN, es claramente innovador en tanto dispone que, por un lado, esta acción procede "contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general" y, por el otro, las personas legitimadas, a saber, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propenden a esos fines registradas conforme a la ley(30) . El debate principal sobre el sentido y alcance del artículo 43 de la Constitución estuvo centrado en los primeros tiempos en los siguientes puntos controversiales:

a) ¿el sujeto afectado que prevé el convencional es el interesado directo —es decir, el titular de un derecho subjetivo— o también el interesado indirecto y mediato?, b) ¿cómo debe interpretarse la ley del Defensor del Pueblo desde el texto de los artículos 43 y 86, CN? Recordemos que la Constitución dice textualmente que el Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal y, por su parte, la ley 24.284 establece que "si iniciada la actuación se interpusiere por persona interesada recurso administrativo o acción judicial, el Defensor del Pueblo debe suspender su intervención". Entonces, ¿puede el Defensor del Pueblo iniciar acciones judiciales o continuarlas en caso de que el particular damnificado formule el reclamo administrativo o judicial correspondiente? En otros términos ¿el planteo judici al y administrativo de los afectados directos inhibe consecuentemente la participación judicial del Defensor? y, por último, c) ¿las asociaciones intermedias sólo están legitimadas en relación con sus asociados? ¿El registro que prevé el texto constitucional es un registro especial o es simplemente el Registro de Comercio? Este debate fue luego desmenuzándose y centrándose en otros aspectos que creemos más relevantes. Pero repasemos sucintamente cómo los operadores jurídicos interpretaron el nuevo texto constitucional y resolvieron los conflictos interpretativos planteados en los párrafos anteriores. Por un lado, A. GORDILLO consideró que el constituyente introdujo una nueva categoría (derechos de incidencia colectiva) más amplia que el concepto de interés legítimo, pero de menor extensión que el interés simple(31) . Agregó luego que el derecho de incidencia colectiva se ejerce para sí y respecto de otros, sea que resulten titulares de derechos subjetivos o intereses legítimos y que pertenecen a un grupo determinado de ciudadanos, pero que no debe confundirse con el interés simple de todos los miembros de la comunidad. En tal sentido, cabe concluir — según este autor—que el interés legítimo quedó subsumido en el ámbito del derecho de incidencia colectiva. Veamos los ejemplos dados por GORDILLO . Así, el caso del derecho subjetivo de protección del medio ambiente: el vecino del lugar en resguardo de su salud; el interés legítimo: las personas que no son vecinos, pero viven cerca, transitan por el lugar o están dedicados al tema ambiental. Por último, el derecho de incidencia colectiva: las personas afectadas de modo actual o potencial y siempre que estén diferenciadas del total de la comunidad nacional. Finalmente, cabe agregar que —según este autor— el derecho subjetivo puede acumularse con el derecho de incidencia colectiva(32) . Por su parte, H. QUIROGA LAVIÉ , sostuvo que el concepto constitucional de derechos colectivos "tiene el sentido de definir el efecto de la legitimación de órganos que no actúan en nombre propio sino a nombre del sector o clase grupal cuyos derechos colectivos se encuentran afectados. La ‘incidencia' cumple la función de personificar al ente colectivo (sociedad o grupo social de pertenencia) a partir de una legitimación procesal que no es la acción popular". En particular, respecto de la legitimación del afectado previsto en el segundo párrafo del

artículo 43, CN, este autor afirmó que "como la legitimación está otorgada en el marco de los derechos colectivos su titular no puede serlo a nombre individual sino, en forma equivalente, a nombre de un grupo de pertenencia. Habiendo incluido está legitimación (la del afectado) en el segundo párrafo, debe entenderse que la regulación constitucional no está haciendo reiteración de una norma". En conclusión, cuando la norma constitucional dice "afectado", éste es el titular de intereses legítimos(33) . Por su lado, G. BIDART CAMPOS entendió que si el operador exige un daño personal, directo y diferenciado respecto de un sujeto determinado y nada más que sobre él, entonces estamos enturbiando la noción y amplitud que surge del vocablo "afectado". En virtud de este razonamiento, se preguntó si el constituyente, que en el primer párrafo de la norma constitucional usó la locución "toda persona" y en el segundo sustituyó ese término por "el afectado", quiso decir algo distinto o no. En su opinión, en tanto la segunda parte del artículo 43 protege derechos colectivos y éstos tienen incidencia general, cada sujeto sobre el cual "inciden" —claro que en común con otros— es "afectado" y, consecuentemente, puede iniciar la acción de amparo(34) . En sentido antagónico y con un criterio restrictivo, R. BARRA sostuvo que el artículo 43, CN, no establece ninguna novedad en términos comparativos con la ley 16.986 porque, en principio, el acceso en el modelo judicial sólo debe quedar reservado para el titular de derechos subjetivos con agravios diferenciados. Si bien este autor distinguió entre el primero y segundo párrafo del artículo 43, CN, aclaró que —en verdad— la limitación sobre la legitimación procesal surge de la propia naturaleza de las acciones de manera tal que "si esto debiera cambiar en la acción de amparo, tendría que ser establecido expresa y claramente". Por lo tanto, el primer párrafo sólo comprende a los titulares de derechos subjetivos y el segundo recae sobre los afectados —titulares de derechos subjetivos— y, como excepción, en las asociaciones intermedias y el Defensor del Pueblo. Explicó luego que los derechos de incidencia colectiva son aquellos cuyo desconocimiento incide sobre lo colectivo, más allá de la cantidad de titulares. Por último, se preguntó ¿en qué casos pueden actuar los legitimados especiales? Este autor dice que ello ocurre cuando no aparece un afectado individualizado, cuando es difícil identificar el interés personal y directo y también cuando los afectados son numerosos(35) . En este punto del análisis, creemos conveniente distinguir, en términos didácticos y metodológicos, entre el sujeto y el objeto en el marco de las situaciones jurídicas subjetivas, sin dejar de advertir que no son aspectos escindibles; es más, el uno sin el otro no tiene sentido. Por ejemplo, en los párrafos anteriores dedicamos nuestro estudio y las dudas del caso a indagar sobre los sujetos legitimados, es decir, quiénes pueden iniciar las acciones judiciales (aspecto subjetivo) pero existe otro componente complementario y de contenido objetivo , esto es el derecho colectivo , su concepto y contenido. Es decir ¿cuáles son los derechos que inciden colectivamente, más allá de los sujetos titulares o legitimados?

Así, el afectado, las asociaciones y el Defensor del Pueblo pueden reclamar judicialmente en caso de lesiones sobre los derechos de incidencia colectiva. Pero, ¿cuáles son los derechos colectivos? ¿El derecho de propiedad es un derecho colectivo? ¿El ambiente es un derecho colectivo? ¿Qué ocurre respecto de la salud? Entendemos que es posible sistematizar las opiniones de los operadores sobre el concepto de derechos de incidencia colectiva (criterio objetivo) en los siguientes términos: a) cuando el objeto (bien jurídico) es indivisible, b) cuando el objeto es divisible, pero con afectación de intereses individuales y colectivos con relevancia social, c) cuando el objeto no permite definir los sujetos afectados, d) cuando existe un grupo de sujetos afectados de igual modo y en relación con el mismo objeto, e) cuando se trate del interés de un grupo indeterminado de personas sobre un objeto indivisible o con fuerzas expansivas sobre un grupo de personas, f) cuando recae sobre bienes colectivos y su ejercicio es homogéneo respecto de un conjunto de personas, pero siempre que el acceso a la justicia esté obstaculizado por las circunstancias del caso y, por último, g) cuando existe un acto único que causa perjuicios sobre cada sujeto individualmente de modo indivisible del resto, pero sin perjuicio de que el daño es materialmente divisible(36) . Luego volveremos sobre estos aspectos y su desarrollo.

VII.3. El análisis de la jurisprudencia posterior a la reforma constitucional de 1994 A partir de la reforma constitucional es posible distinguir, por razones simplemente didácticas y con el propósito confeso de dar mayor claridad sobre este asunto, entre varias corrientes de pensamiento, especialmente en la doctrina de la Corte. Los criterios que seguimos son los siguientes. Por un lado, el análisis de los fallos judiciales sobre legitimación en los términos del artículo 43, CN, esto es el afectado por un lado, las asociaciones intermedias por otro, y finalmente el Defensor del Pueblo (aspecto subjetivo ). En este punto veremos, primero las sentencias que rechazan las aptitudes procesales por distintas razones. Segundo, las decisiones judiciales que reconocen el criterio amplio de participación y acceso judicial. Por último, el Defensor del Pueblo será objeto de estudio por separado. Por el otro, haremos especial hincapié en cómo la Corte definió el contenido y contorno del objeto sobre el cual recae el derecho colectivo, es decir el elemento objetivo .

Cabe advertir que este asunto —en el estado actual de su desarrollo— está repleto de sombras e incertidumbres y es así básicamente por dos razones. Por un lado, por su novedad y reciente incorporación en el ordenamiento jurídico y, por el otro, ya que repercute e incide fuertemente sobre otros principios e institutos del derecho creando grietas en el edificio jurídico dogmático. Por eso quizás las corrientes judiciales son muchas veces sinuosas y marcan —invariablemente— idas y vueltas. Conviene aclarar, antes de continuar con nuestro derrotero, que el debate sobre las situaciones jurídicas subjetivas gira comúnmente alrededor de las aptitudes procesales en el proceso amparo, y en tal sentido los operadores jurídicos distinguen entre el amparo individual y colectivo. Pero el amparo es —como explicaremos con detalle en el capítulo sobre el proceso contencioso administrativo— simplemente un camino de acceso judicial entre tantos otros. Así, por ejemplo los procesos ordinarios, especiales y declarativos constituyen otras vías de acceso judicial. En este contexto creemos que es claro que hay dos desafíos que debemos sortear. Por un lado, definir cuáles son los sujetos legitimados y —además— decir cuáles son los derechos colectivos. Por el otro, preguntarnos y responder si el concepto procesal de derecho colectivo debe extenderse sobre los otros caminos judiciales, más allá del amparo. Volvamos sobre los criterios judiciales.

A) Los criterios restrictivos respecto de los afectados y las asociaciones En este marco debemos ubicar las sentencias del Tribunal que denegaron el acceso a la jurisdicción y rechazaron las pretensiones de los actores por la ausencia de causa judicial en los términos del artículo 116, CN. Es decir, según el criterio de los jueces, no existió en tales casos derechos subjetivos o perjuicios directos y concretos. Cabe remarcar que la Corte insistió en el concepto de caso judicial que exige ciertos extremos, a saber y como ya hemos dicho, el interés directo e inmediato de las personas sobre el objeto y, además, perjuicios ciertos y medianamente diferenciados. Así, el Tribunal siguió apoyándose en el estándar de caso judicial, pero extendiendo el marco tradicional. Comencemos por el principio. Caso: "Rodríguez Jorge en: Nieva, Alejandro y otro c. Poder Ejecutivo Nacional" (37)

Hechos relevantes: En este caso los hechos eran los siguientes. Un grupo de legisladores, adhiriéndose luego el Defensor del Pueblo de la Nación, interpuso acción de amparo contra los decretos 375/97 y 500/97 dictados por el Poder Ejecutivo que, por un lado, convocaron a licitación pública nacional e internacional para la concesión de los servicios aeroportuarios y, por el otro, ordenaron la creación del ente de regulación y control de aquéllos.

La acción fue acogida favorablemente en primera y segunda instancia y, en ese contexto, el Ejecutivo ratificó los decretos antes mencionados por medio de otro decreto de necesidad . Los legisladores y el Defensor del Pueblo plantearon en sede judicial el dictado de una medida cautelar autónoma con el propósito de suspender los efectos de este último decreto. El juez hizo lugar y suspendió el proceso de privatización. Entonces, el Jefe de Gabinete de Ministros se presentó directamente ante la Corte y sostuvo, entre otros agravios, que el Poder Judicial no tiene jurisdicción para entender en este asunto. Decisión judicial y fundamentos: En primer lugar es conveniente aclarar que la Corte salteó la intervención de la Cámara de Apelaciones que es el tribunal de alzada respecto del juez de primera instancia y no por aplicación del instituto del salto de instancia (per saltum) incorporado por vía judicial en el precedente "Dromi" ya citado, sino porque interpretó que en el presente caso existe un conflicto en los términos del artículo 24 del decreto-ley 1285/58. Detengámonos e intentemos pensar unos momentos. Ese precepto establece, en el punto que aquí nos interesa, que "la Corte Suprema conocerá... de las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico común que deba resolverlos". Sin embargo, es obvio que en este antecedente no existió un conflicto entre jueces, sino que en verdad la controversia planteada fue entre el juez por un lado y el Ejecutivo por el otro. Puntualmente, respecto de las aptitudes procesales (legitimación de los actores), el Tribunal señaló que los magistrados judiciales no tienen poder (jurisdicción) para intervenir porque no existe un "caso" concreto. En efecto, los actores no demostraron —según el criterio judicial— que el decreto impugnado les causó un perjuicio directo, real y concreto — actual o en ciernes— que transformase el hecho controvertido en caso justiciable. En conclusión, la Corte exigió — reiterando su criterio— la existencia de un caso judicial y rechazó el planteo de los actores. Caso: "Consumidores Libres"(38) Hechos relevantes: La Asociación Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria interpuso acción de amparo, adhiriéndose luego el Defensor del Pueblo, contra la decisión del Poder Ejecutivo de intervenir la Comisión Nacional de Telecomunicaciones ordenada por medio del decreto 702/95. Tengamos presente que los miembros del ente regulador sólo podían ser removidos por el trámite sumarial, y no simplemente por decreto del Ejecutivo. Decisión judicial y fundamentos: En este precedente la Corte sostuvo que si bien es necesario reconocer —luego de la reforma constitucional de 1994— aptitudes para promover la acción de amparo a personas potencialmente diferentes de los afectados de modo directo, de ello no puede seguirse, según su criterio "la

automática aptitud para demandar, sin examen de la existencia de cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción". Y agregó que "no ha sido objeto de reforma, en tal sentido, la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisión de causas (artículo 116 Constitución Nacional)". Así, el Tribunal adujo que "la incorporación de intereses generales o difusos a la protección constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer cómo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegítimo o por qué existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la acción de amparo". En tal sentido, el "daño es abstracto cuando el demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos, y tampoco puede fundar su legitimación para accionar en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes". En el análisis de este caso puede observarse con claridad cómo el Tribunal distinguió entre el interés colectivo y el simple interés en el cumplimiento del orden jurídico. Es decir, los jueces no explicaron el concepto bajo estudio — derechos colectivos— sino que simplemente excluyeron de su campo el cumplimiento del principio de legalidad (intereses simples). En conclusión, y siguiendo el criterio de sus precedentes, la Corte exigió puntualmente la existencia de un daño cierto y, en especial, diferenciado con el objeto de instar y promover su poder jurisdiccional. Caso: "Prodelco"(39) Hechos relevantes: En el presente caso la Asociación de Protección del Consumidor (Prodelco) junto con una diputada nacional inició acción de amparo con el propósito de que el Poder Judicial declarase la ilegitimidad de la modificación de la Estructura General de Tarifas del Servicio Básico telefónico ordenado por medio del decreto 92/97 (conocido comúnmente como rebalanceo telefónico). La Cámara de Apelaciones de Mendoza hizo lugar al amparo, declaró la inconstitucionalidad del decreto 92/97 y ordenó consecuentemente su inaplicabilidad en el ámbito de actuación de Prodelco y dentro de la jurisdicción territorial del propio tribunal. Contra esa decisión el Estado Nacional y Telefónica de Argentina S.A. interpusieron sendos recursos extraordinarios. Cabe advertir que en esas circunstancias coexistían grupos de usuarios con intereses contrapuestos, es decir, la decisión estatal sobre modificación del cuadro de tarifas favorecía a ciertos usuarios y a su vez perjudicaba a otros. Decisión judicial y fundamentos: El Tribunal reiteró que "la comprobación de que existe un caso constituye un recaudo básico e ineludible, de neta raigambre constitucional, que reconoce su origen en la división de poderes". ¿Qué es un caso judicial? La Corte dijo que "el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio

—la afectación de un interés jurídicamente protegido—, de orden personal, particularizado, concreto y además, susceptible de tratamiento judicial, recaudos que han de ser examinados con particular rigor cuando se pretende debatir la constitucionalidad de un acto celebrado por alguno de los otros dos poderes del Estado". Asimismo, los jueces consideraron que "no basta para superar estas exigencias derivadas de nuestra estructura institucional, la invocación de los intereses generales que plantea la asociación de consumidores y la señora diputada nacional como sustento de su legitimación para demandar". Así, "admitir la legitimación en un grado que la identifique con el generalizado interés de todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes de gobierno... deformaría las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la legislatura y lo expondría a la imputación de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares". Por último, el Tribunal adujo que el principio básico de nuestro modelo institucional es "la limitación constitucional de la jurisdicción de los tribunales federales a concretos casos o controversias" y objetó, por último, el efecto absoluto de las sentencias. Concluyó, entonces, que "en estas condiciones, permanecen insatisfechos los recaudos necesarios para habilitar la jurisdicción". Caso: "Cámara de Comercio, Industria y Producción"(40) Hechos relevantes: En el presente caso la Cámara de Comercio, Industria y Producción de la Ciudad de Resistencia inició acción de amparo contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) con el objeto de que el Poder Judicial declare la inconstitucionalidad de las resoluciones generales 4104/96 (DGI) y 259/98 (AFIP) que establecieron el régimen de facturación y emisión de comprobantes fiscales por medio de los denominados "controladores fiscales" y suprimió consecuentemente la emisión de comprobantes por medios manuales, salvo casos de excepción —por ejemplo, cortes de luz—. La parte actora alegó que la obligación de facturar mediante el controlador fiscal supone un gasto importante que afecta a los derechos individuales de los comerciantes, en especial el derecho de propiedad y el ejercicio de industria lícita. El juez de primera instancia consideró que, ante la singular coyuntura económica que atravesaba la Provincia del Chaco, era irrazonable imponer un nuevo gasto a los comerciantes, esto es, la adquisición del controlador fiscal, situación que, además, no se verificaba en otras jurisdicciones cuyos habitantes incluso demostraban mayor capacidad contributiva. En conclusión, el magistrado declaró la inconstitucionalidad de las normas impugnadas y ordenó a la AFIP que se abstuviera de exigir su cumplimiento a los miembros de la asociación actora individualizados en las listas obrantes en el expediente judicial. Por su parte, la Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia del juez, compartió sus fundamentos y agregó que en el presente caso no se trataba de revisar la oportunidad, mérito o conveniencia de las resoluciones dictadas por la AFIP en ejercicio de sus facultades de verificación y fiscalización, sino de analizar si el Estado impuso obligaciones desproporcionadas en relación con la finalidad

perseguida por la ley 11.683 (Ley de Procedimiento Tributario). En este contexto, el Fisco interpuso recurso extraordinario. Decisión judicial y fundamentos: En este caso, la Corte, remitiéndose al dictamen del Procurador, no hizo consideración alguna sobre la legitimación de la Cámara de Comercio (parte actora), sino que pasó directamente a resolver el fondo de la cuestión, revocó la sentencia apelada y rechazó la demanda. El Tribunal sostuvo que el actor no probó adecuadamente el perjuicio causado y que tan sólo realizó planteos genéricos y abstractos sobre la supuesta violación de los derechos de trabajar y ejercer industria lícita, es decir, simplemente planteó agravios hipotéticos. Así "la Cámara de Comercio, Industria y Producción de Resistencia representando al conjunto de sus asociados, ha realizado meros planteamientos genéricos, sin particularizar en el caso específico de ninguno de ellos, ni sugerir que tal situación, al menos indiciariamente, se reproduce en el resto del colectivo por el cual actúa. Tales alegatos resultan huérfanos de las probanzas acerca de los extremos concretos que permitirían alegar y configurar, respecto de cada uno de ellos, la denunciada irrazonabilidad de las medidas, en tanto no existe demostración alguna del perjuicio, del daño económico denunciado, ni de la situación financiera concreta de sus asociados ni de la imposibilidad efectiva de adquirir los equipos requeridos". Caso: "Cámara de Comercio, Industria y Producción c. AFIP"(41) Hechos relevantes: En este otro precedente, la Cámara de Comercio, Industria y Producción de Resistencia inició acción de amparo a fin de que se declarase la inconstitucionalidad de los artículos 92, 95, 97 y 98 de la ley 11.683 (Ley de Procedimiento Tributario) sustituidos por la ley 25.239 (Ley de Reforma Tributaria) y se ordene la inaplicabilidad del procedimiento de ejecución fiscal respecto de los afiliados de la entidad actora, en tanto el Legislador autorizó al Fisco nacional a intervenir directamente en el derecho de usar y disponer de la propiedad de los contribuyentes, sin la intervención previa del juez, menoscabando así sus derechos de defensa en juicio, igualdad, trabajo y ejercicio lícito de sus industrias. Cabe recordar que —en especial— el artículo 92 de la ley 11.683, modificado por la ley 25.239, dispuso que "el cobro judicial de los tributos, pagos a cuenta, anticipos, accesorios, actualizaciones, multas ejecutoriadas, intereses u otras cargas cuya aplicación, fiscalización o percepción esté a cargo de la AFIP, se hará por la vía de la ejecución fiscal establecida en la presente ley, sirviendo de suficiente título a tal efecto la boleta de deuda expedida por la AFIP...". A su vez, "... la Administración Federal de Ingresos Públicos por intermedio del agente fiscal podrá decretar el embargo de cuentas bancarias, fondos y valores depositados en entidades financieras, o de bienes de cualquier tipo o naturaleza, inhibiciones generales de bienes y adoptar otras medidas cautelares tendientes a garantizar el recupero de la deuda en ejecución. Asimismo podrá controlar su diligenciamiento y efectiva traba. En cualquier estado de la ejecución podrá disponer el embargo general de los fondos y valores de cualquier naturaleza que los contribuyentes tengan depositados en las entidades financieras regidas por la

ley 21.526. Dentro de los quince (15) días de notificada la medida, dichas entidades deberán informar a la Administración Federal de Ingresos Públicos acerca de los fondos y valores que resulten embargados, no rigiendo a tales fines el secreto que establece el artículo 39 de la ley 21.526". "Para los casos en que se requiera desapoderamiento físico o allanamiento de domicilios deberá requerir la orden respectiva del juez competente. Asimismo, y en su caso, podrá llevar adelante la ejecución mediante la enajenación de los bienes embargados mediante subasta o por concurso público". "Si las medidas cautelares recayeran sobre bienes registrables o sobre cuentas bancarias del deudor, la anotación de las mismas se practicará por oficio expedido por el agente fiscal representante de la Administración Federal de Ingresos Públicos, el cual tendrá el mismo valor que una requisitoria y orden judicial. La responsabilidad por la procedencia, razonabilidad y alcance de las medidas adoptadas por el agente fiscal, quedarán sometidas a las disposiciones del artículo 1112, sin perjuicio de la responsabilidad profesional pertinente ante su entidad de matriculación". "En caso de que cualquier medida precautoria resulte efectivamente trabada antes de la intimación al demandado, éstas deberán serle notificadas por el agente fiscal dentro de los cinco (5) días siguientes de tomado conocimiento de la traba por el mismo...". Por su parte, el juez admitió el amparo y declaró la inconstitucionalidad de las normas impugnadas por la asociación actora. La Cámara de Apelaciones confirmó parcialmente el fallo anterior, declaró la inconstitucionalidad de los artículos 92, 95, 97 y 98 de la Ley de Procedimiento Fiscal (texto según la ley 25.239) y ordenó puntualmente que la AFIP no aplique el régimen de ejecución fiscal allí previsto respecto de los miembros de la Cámara de Comercio. Paso seguido, el Fisco interpuso recurso extraordinario, cuestionando —entre otros aspectos— la legitimación de la parte actora ya que planteó la defensa de derechos colectivos, difusos o grupales cuando en verdad en el presente caso — según su criterio—, sólo se ventiló el respeto y recomposición de derechos subjetivos patrimoniales e individuales. Decisión judicial y fundamentos: La Corte por su parte y en el marco del presente caso realizó las siguientes observaciones y conclusiones. En primer término corresponde, según el Tribunal, resolver la legitimación de la parte actora, pues éste es un presupuesto necesario para la existencia del caso judicial. Así, la Corte señaló que el concepto de "caso" supone necesariamente el de parte en el proceso, es decir personas que reclamen o defiendan derechos y que, por ende, se beneficien o perjudiquen con el fallo judicial. Las partes deben, entonces, demostrar la existencia de un interés jurídico suficiente con el objeto de instar y procurar el proceso judicial, según las pautas de los artículos 41 a 43, CN. En segundo término, dijo el Tribunal que la Constitución Nacionaltras la reforma de 1994 amplió el universo de los sujetos legitimadospara iniciar acciones

de amparo que tradicionalmente estaban limitadas a los titulares de derechos subjetivos individuales.Sin embargo su extensión no comprende cualquier derechosino que su obj eto es evitar discriminaciones y tutelar los derechos mencionados en el segundo párrafo del artículo 43 del texto constitucional, es decir aquellos que protegen el ambiente, la competencia, el usuario y consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva en general(42) . En tercer término y en conclusión, la Corte sostuvo que la acción de amparo bajo análisis no fue promovida en defensa de ninguno de los derechos antes mencionados o derechos cuya naturaleza sea de índole colectiva, sino contrariamente en protección de derechos patrimoniales , puramente individuales, cuyo ejercicio y tutelaje "corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados, ya que... la protección de esta clase de derechos se encuentra al margen de la ampliación del universo de legitimados establecida por el artículo 43 de la Constitución Nacional". Además, el Estatuto de la Cámara de Comercio, Industria y Producción no reconoce poder para estar en juicio en representación de sus asociados por un reclamo como el de autos relativo a derechos patrimoniales propios de cada uno de los comerciantes asociados. Dicho esto, el Tribunal revocó la sentencia apelada y rechazó el planteó del actor. Cabe recordar simplemente que la Corte resolvió la cuestión de fondo muchos años después en el precedente "Intercorp"(43) . Caso: "Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos"(44) Hechos relevantes: El Colegio de Fonoaudiólogos de la Provincia de Entre Ríos inició acción de amparo contra el Estado nacional solicitando ante el juez que declare la inconstitucionalidad de la ley 24.977 (artículo 27), el decreto 885/98 (artículo 27) y toda otra norma que impida la opción de los contribuyentes con ingresos brutos anuales menores a los pesos 36.000 a permanecer como responsables no inscriptos frente al IVA. Vale recordar que en particular la ley 24.977 creó el régimen simplificado para pequeños contribuyentes (RS), denominado también monotributo, y modificó el artículo 29 de la ley del IVA, de modo que quienes estaban en condiciones de optar por este nuevo régimen y no lo hacían, quedaban obligatoriamente como responsables inscriptos frente al IVA. Los hechos del caso son similares a aquellos debatidos en el caso "Defensor del Pueblo" que luego estudiaremos. Sigamos. El juez hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas en cuanto impedían a los miembros del Colegio actor permanecer como responsables no inscriptos frente al IVA. Por su parte, la Cámara de Apelaciones confirmó esa decisión y agregó que el nuevo régimen fiscal para los profesionales de menores ingresos es notoriamente violatorio del derecho de igualdad porque quienes tenían mayores ingresos sí podían optar por conservar su carácter de responsables no inscriptos respecto del IVA. En este contexto, el Fisco interpuso recurso extraordinario.

Decisión judicial y fundamentos: En este caso el Tribunal, remitiéndose al precedente "Cámara de Comercio, Industria y Producción" dictado en igual fecha, revocó la sentencia apelada y rechazó la demanda. ¿Cuáles fueron los fundamentos? La Corte consideró que en el presente caso el planteo fue deducido en relación con derechos de carácter patrimonial, puramente individuales y "cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados, por encontrarse la protección de esa clase de derechos al margen de la ampliación del universo de legitimados establecida por el artículo 43 de la Constitución Nacional". Paso seguido y en términos consecuentes negó legitimación procesal al Colegio de Profesionales(45) . Por su parte, la jueza ARGIBAY sostuvo —en otro precedente posterior "Mujeres por la vida", pero remitiéndose al presente caso—, que éste —igual que el antecedente "Cámara de Comercio"— supone un paso adelante en el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte porque hasta entonces el Tribunal no había establecido ningún criterio que permitiese trazar la línea entre las aptitudes procesales individuales y colectivas. Dijo así que "el giro que imprimen las decisiones señaladas consiste precisamente en poner cierto orden metodológico en el tema, pues se condiciona el reconocimiento de la legitimación individual o colectiva al hecho de que la acción esté dirigida a la protección de un bien o interés que no sea patrimonial, o, más propiamente, individual. De este modo, primero debe determinarse el carácter individual o no del bien o interés a proteger y, luego, el universo de sujetos autorizados a promover la actuación de la justicia con ese fin"(46) . Caso: "Asociación de Superficiarios de la Patagonia"(47) Hechos relevantes: La asociación actora inició demanda en instancia originaria ante la Corte contra las empresas titulares de concesiones de explotación de hidrocarburos a fin de que éstas: 1- realicen todas las acciones que resulten necesarias para la recomposición integral de los daños colectivos ambientales causados por la actividad hidrocarburífera que desarrollan en la "Cuenca Hidrocarburífera Neuquina", 2- se constituya el fondo de restauración ambiental creado por el Legislador por medio de la ley 25.675 —Ley de Medio Ambiente— y, finalmente, 3- se adopten en lo sucesivo las medidas para evitar los perjuicios que causen sobre el ambiente las actividades desarrolladas por las concesiones ubicadas en la citada cuenca. Por su parte, las demandadas opusieron las excepciones de defecto legal, falta de legitimación activa y prescripción. Decisión judicial y fundamentos: La Corte consideró procedente la excepción de defecto legal, ordenó que se subsane ese vicio y consecuentemente difirió el tratamiento de las demás cuestiones. En este contexto, el Tribunal agregó que el control y protección de los derechos colectivos no excluye la exigencia de las partes de exponer cómo tales derechos

son lesionados por conductas antijurídicas, es decir, en qué consisten esas conductas, quién es el autor y cuál es el daño concreto que el actor pretende reparar o evitar. Y además, la trascendencia de los derechos, la gravedad de la situación, las dificultades existentes para obtener y cotejar la información que permite definir los presupuestos de la pretensión y su contenido y las características que singularizan los procesos en los que se debaten las cuestiones ambientales, no permite desconocer la garantía de la defensa en juicio. En otros términos, "el bien jurídico protegido no autoriza a interponer una demanda en términos tales que la asemejen más a una justificada y compartida preocupación de todos los integrantes de una comunidad por un medio ambiente sano", sin perjuicio de que "no puede desconocerse que en asuntos concernientes a la tutela del daño ambiental, las reglas procesales deben ser interpretadas con un criterio... que pon ga el acento en su carácter meramente instrumental de medio a fin". Así "un examen cerradamente literal de las normas rituales previstas para el clásico proceso adversarial de índole intersubjetivo sería frustratorio de los intereses superiores en juego". A su vez, "los criterios apropiados de interpretación no pueden, por un lado, entronizarse en una fuente de naturaleza superior que autorice a privar al demandado de ejercer apropiadamente su garantía de defensa, y por su intermedio, el de tutelar derechos amparados por otras cláusulas constitucionales... Y por el otro... que mediante el incumplimiento de reglas procesales que, como el principio de congruencia, están amalgamadas con el debido proceso, se impida al órgano judicial dictar un pronunciamiento fundado, expreso, positivo y preciso sobre todas y cada una de las cuestiones introducidas por la actora y de las defensas articuladas por el demandado, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo a las partes". Luego de tales consideraciones, los jueces en su voto mayoritario, difirieron el tratamiento de la excepción de falta de legitimación planteada por los demandados. Por último, y acaso principalmente, debemos citar el criterio de los jueces ZAFFARONI y MAQUEDA que —en su voto minoritario— rechazaron las excepciones de defecto legal y falta de legitimación de los actores en los siguientes términos. Veamos: (a) la falta de legitimación existe cuando alguna de las partes no es titular de la relación jurídico sustancial en que se sustentan las pretensiones, sin embargo ese presupuesto no se configura en el presente caso dado que la asociación actora —en virtud del marco normativo formado por el artículo 41 de la Constitución Nacional y la ley 25.675—, promovió acción por daño ambiental, (b) la demanda tiene por objeto la recomposición de los daños colectivos ambientales y así "resulta que el trámite conferido se encuentra ineludiblemente vinculado con las particulares características que el texto

constitucional y la norma legislativa han conferido tanto a la intervención de las partes como al curso mismo del proceso", (c) el presente caso no es un supuesto de representación de multiplicidad de derechos subjetivos individuales, sino de protección de un bien indivisible típico, es decir el medio ambiente y, por último, d) "la especial naturaleza del derecho a un ambiente sano encuentra su fuente en los derechos de incidencia colectiva o en aquellos en los cuales prevalecen aspectos ligados a intereses colectivos o grupales. Si bienes posible que involucren también intereses patrimoniales,lo cierto es que en tales supuestos cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo, la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados o, en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias tales derechos exceden el interés de cada parte y, al mismo tiempo, ponen en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido aquél como el de la sociedad en su conjunto". Caso: "Monner Sans, Ricardo c. Fuerza Aérea Argentina"(48) Hechos relevantes : El actor, invocando sus condiciones de ciudadano y usuario, dedujo acción de amparo a fin de que se ordene la publicación mensual de los informes de la Dirección de Aeronavegación de la Fuerza Aérea Argentina sobre la seguridad de las aeronaves de las empresas aerotransportistas. Asimismo, solicitó que el organismo indique el lugar y horarios en que el usuario podría consultar los antecedentes de dichos informes. La pretensión fue acogida parcialmente en primera y segunda instancias, ordenándose que la Dirección Nacional de Aeronavegación indique el lugar y horario en el cual los usuarios podrían consultar las conclusiones de dicho organismo sobre el estado de las aeronaves de las distintas empresas aéreas y su documentación fundante. Dicha decisión fue recurrida ante la Corte Suprema por el Estado nacional. Decisión judicial y fundamentos : La mayoría del Tribunal desestimó el recurso por aplicación del art. 280 CPCC. Por su parte la jueza ARGIBAY en su voto en disidencia planteó que "la legitimación procesal activa no puede determinarse de manera desvinculada del interés que concretamente se pretende proteger en la demanda, pues ningún sujeto está genéricamente habilitado o impedido para intervenir en cualquier causa judicial. Además, desde la reforma constitucional de 1994, la configuración de una causa o controversia judicial puede referirse tanto a un derecho individual, cuanto a un interés o derecho de incidencia colectiva, es decir, que tiene por objeto un bien colectivo o público". "En el segundo de los casos, el acto lesivo del bien público no afecta solamente a una persona sino a toda la comunidad que tiene el uso y goce de ese bien que, por esa razón, se denomina público o colectivo; así considero que debe entenderse la expresión ‘incidencia colectiva' contenida en el artículo 43 de la Constitución Nacional. A su vez, el mismo artículo 43 de la Constitución Nacional asigna la defensa en juicio de esos intereses colectivos a ciertos sujetos que, por ende, se

encuentran especialmente legitimados para defender en juicio un bien, pese a que no les pertenece en exclusividad". Y agregó que "por lo tanto, desde la reforma de 1994 la sola circunstancia de que el actor no pueda invocar un daño ‘particularizado' a un derecho o interés propio no es suficiente para negarle legitimación, si ha invocado la defensa de un bien colectivo. Como la parte actora no se trata de una asociación ni del Defensor del Pueblo, debe considerarse, como lo ha hecho el a quo y cuestiona la recurrente, si pertenece a la restante categoría habilitada por el artículo 43 de la Constitución Nacional: el afectado. Finalmente concluyó que "la protección de la posición que ocupa el usuario y el consumidor en la relación de consumo es, por expresa disposición constitucional, uno de esos bienes colectivos justiciables (artículo 43, segundo párrafo de la Constitución Nacional). No se trata entonces de una pretensión con efectos colectivos sobre derechos o libertades individuales. A su vez, este derecho puede ser afectado por la falta de información disponible para tomar la decisión de consumo (artículo 42 de la Constitución Nacional). De tal modo, imputar una concreta denegación de información relevante para la decisión de consumo, como lo es la de usar el servicio de aerotransporte comercial, es, por sí mismo, un daño o perjuicio que puede servir de base para la configuración de una ‘causa' judicial, más allá del resultado final del proceso, es decir, de la procedencia o no de otorgar esa información". Caso: "Ramírez"(49) Hechos relevantes: El actor, en su condición de pescador comercial que vive en la Provincia de Misiones, inició acciones con el objeto de que el Estado indemnice los daños y perjuicios provocados por la disminución de la cantidad de peces en el río Paraná como consecuencia de la construcción y funcionamiento de la empresa hidroeléctrica binacional Yaciretá. Decisión judicial y fundamentos: La Corte, en un voto mayoritario, hizo suyo el dictamen del Ministerio Público y consideró que "en autos no se configuró un ‘caso' en los términos de la doctrina del Tribunal, por falta de un perjuicio concreto debidamente demostrado". A su vez, recordó que los jueces no pueden expedirse ante planteos abstractos y generales. Así, el actor no demostró —según el criterio del Tribunal— el sacrificio de intereses incorporados en su patrimonio y no puede interpretarse que existe el derecho basado en el supuesto deber del Estado de garantizar una determinada cantidad y calidad de peces en el río Paraná, pues, de este modo "se extendería de manera irrazonable la responsabilidad del Estado al punto de constituirlo en garante de ventajas económicas del demandante sin que exista deber legal de hacerlo". Es más, el pescador no demostró la desaparición de todas las especies sino que sólo hizo mención de la disminución de aquellas y, por tanto, puede seguir ejerciendo su actividad. Sin embargo, el juez ZAFFARONI , en su voto disidente condenó a Yaciretá porque —según su criterio— el actor tiene el derecho constitucional de protección

al trabajo en todas sus formas, y en este sentido la disminución de la cantidad y calidad de los peces en el río Paraná lesionó —según las circunstancias del caso— el ejercicio de ese derecho. Asimismo, el juez hizo hincapié en el principio del alterum non laedere que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de terceros y está vinculado estrechamente con la idea de la reparación. Más adelante concluyó que es posible realizar un justiprecio de las consecuencias dañosas causadas respecto de las víctimas y que "negar una indemnización integral, justa y equitativa al actor tampoco se encontraría en armonía con uno de los principios señeros de nuestra Constitución Nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como es el de la justicia social, que ya estaba presente en nuestra Constitución Nacional desde sus mismos orígenes, al expresar ésta, como su objetivo preeminente, el logro del bienestar general". Caso: "Zatloukal"(50) Hechos relevantes: El actor inició acción de amparo con el objeto de impugnar la resolución del Ministerio de Economía 125/08 sobre las retenciones móviles a las exportaciones de los productos agrícolas. Sostuvo que, en su condición de consumidor, ve afectados sus intereses porque la aplicación de la norma impugnada produce el encarecimiento y peligro de desabastecimiento de productos que le resultan indispensables. Decisión judicial y fundamentos: La Corte rechazó el planteo con los siguientes argumentos: a) si bien el artículo 43, CN, reconoce legitimación procesal en el marco del amparo, de ello no se sigue "la automática aptitud para demandar, sin examen de la existencia de cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción", b) "la existencia de causa presupone la de parte, esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso. La parte debe demostrar la existencia de un interés jurídico suficiente o que los agravios expresados la afecten de manera suficientemente directa o sustancial", c) "el demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos, y tampoco puede fundar su legitimación... en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes" y, finalmente, d) "cabe poner de manifiesto que el de ciudadano es un concepto de notable generalidad, y su comprobación, en la mayoría de los casos, no basta para demostrar la existencia de un interés especial o directo, inmediato, concreto o sustancial que permita tener por configurado un caso contencioso" en los términos del artículo 2° de la ley 27. Caso: "Iannuzzi"(51) Hechos relevantes : El actor solicitó al juez que ordenase a la presidenta y al gobernador de Entre Ríos "el inmediato desbloqueo de la ruta 136, a fin de permitirle el libre tránsito por el Puente Internacional General San Martín (Gualeguaychú - Fray Bentos)" y agregó que, por razones personales, debía viajar a Fray Bentos (Uruguay). Decisión judicial y fundamentos : La Corte rechazó el planteo porque entendió que aquí no existe caso judicial. Así, "la existencia de caso, causa o asunto presupone... la de parte, esto es, la de quien reclama o se defiende y, por ende, la

de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso... En síntesis, la parte debe demostrar la existencia de un interés especial en el proceso... o, como ha expresado esta Corte..., que los agravios alegados la afecten de forma suficientemente directa, o sustancial, esto es, que posean suficiente concreción e inmediatez para poder procurar dicho proceso". Esta interpretación permite "preservar al Poder Judicial de la sobrejudicialización de los procesos de gobierno".

B) Los criterios amplios respecto de los afectados y las asociaciones En este punto y en un primer momento en términos históricos —recordemos que estamos analizando el período posterior a 1994—, sólo es posible colectar sentencias de instancias inferiores. Luego la Corte inició, con idas y vueltas, el recorrido del camino trazado por el convencional y cada vez con mayor claridad y profundidad. Así, es posible entonces en los primeros años después de 1994 recopilar sentencias de primera y segunda instancia que interpretaron el mandato constitucional del artículo 43, CN, en términos amplios y razonables. Cierto e indudable es que el convencional incorporó en el texto constitucional un concepto más expansivo de las aptitudes procesales de las personas para interponer las acciones de amparo. Por ejemplo, los jueces de instancias anteriores a la Corte aceptaron en ciertos precedentes que el sujeto afectado es simplemente el ciudadano o el usuario potencial del servicio. Además, estos magistrados aplicaron un criterio más laxo cuando analizaron si existe en el caso bajo análisis un agravio concreto y particularizado. Es decir, los jueces muchas veces admitieron mayores capacidades procesales por medio de interpretaciones más amplias de los extremos propios del caso judicial —derechos subjetivos y daños—, ensanchando así este concepto históricamente estrecho y limitado. Es decir, los operadores estiraron los conceptos y su contenido. Veamos. ¿En qué términos y de qué modo? Por ejemplo, en ciertos casos, el criterio de interés inmediato fue reemplazado por el interés mediato (basta que el actor se encuentre domiciliado en cierto territorio o que su lugar de trabajo se ubique dentro de él, en cuyo caso es considerado usuario cierto o potencial). Por su parte, el agravio concreto fue sustituido, sólo en ciertos casos claro, por el agravio potencial (el usuario, por ejemplo no sólo está legitimado cuando es afectado sino también cuando puede verse afectado). Quizás éste es el primer intento dogmático de acercamiento entre los moldes propios del derecho subjetivo y el derecho colectivo. Sin embargo, luego veremos cómo es posible armar el edificio de los derechos colectivos desde otros pilares, pero vale advertir en este punto preliminar de nuestro análisis que este camino de construcción de las estructuras de los derechos colectivos desde los cimientos de los derechos subjetivos tiene un consecuente

claramente negativo que es la confusión entre ellos. Es cierto que muchas veces en el marco de los propios hechos o las realidades, el derecho subjetivo y el derecho colectivo se superponen, por eso es necesario distinguirlos conceptualmente con nitidez y delinear así claramente un campo del otro porque en caso contrario es plausible que el operador intente subsumir el derecho colectivo en el estrecho marco de los derechos subjetivos. Sí es cierto que los jueces, incluso la Corte, reconocieron con paso más firme las capacidades procesales de las asociaciones intermedias en el marco del artículo 43, CN. En este plano el criterio de interpretación es claramente dinámico porque las aptitudes procesales de las asociaciones (legitimación) se construyen alrededor del objeto social y, en particular, los fines de éstas, de modo que el núcleo de discusión es el vínculo relacional entre ese objeto o fin y el derecho bajo análisis. Repasemos los casos judiciales que reconocieron legitimaciones amplias a los afectados y asociaciones intermedias en el marco del artículo 43, CN. Caso: "Schroder"(52) Hechos relevantes: El actor inició acción de amparo contra la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Nación, a fin de que se declare la nulidad del concurso público nacional e internacional para la selección de proyectos de inversión, instalación y operación de plantas de tratamiento de residuos peligrosos en los términos de la ley 24.051. En particular, el recurrente sostuvo que el citado concurso supone un peligro grave e inminente para la salud de la población del Gran Buenos Aires por la posibilidad de contaminación de las aguas subterráneas. Fundó su legitimación en su condición de vecino de la localidad de Martín Coronado, Provincia de Buenos Aires, y como potencial damnificado. Asimismo, manifestó ser responsable del área de tóxicos y nuclear de la organización ecologista "Tierra Alerta". Decisión judicial y fundamentos: La Cámara de Apelaciones consideró que "el problema de la legitimación de los particulares no debe constituir una verdadera denegación de justicia de quienes se ven afectados por una medida estatal. Si la apertura de la jurisdicción no es garantizada, concurriendo, desde luego, los requisitos señalados, ¿qué garantía de juridicidad se ofrecerá a los ciudadanos, si no pueden contar con una auténtica defensa de sus derechos? a lo que se suma, como criterio de singular importancia, que no sólo se está protegiendo el derecho del particular, sino también el interés público, tutelado por la observancia de la legalidad en el obrar de la Administración"(53) . En cuanto a la existencia de "caso judicial" en los términos del artículo 100 (actualmente 116) de la Constitución Nacional y artículo 2 de la ley 27, el tribunal consideró que "en el caso es obvia. Ello así, ya que, en el sub examine, no debe el tribunal entender en una simple consulta ni responder a una indagación meramente especulativa, sino que existe un agraviado por el acto impugnado (el amparista), frente al Estado emisor de aquél. Existe, claramente, no un planteo abstracto, sino

un litigio, una controversia entre partes con intereses jurídicos contrapuestos y propios para la dilucidación jurisdiccional". Caso: "Dalbón"(54) Hechos relevantes: El actor interpuso acción de amparo solicitando la remoción de los carteles publicitarios emplazados sobre la avenida Lugones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Decisión judicial y fundamentos: El magistrado actuante sostuvo que "el artículo 43 párrafo 2 de la Constitución Nacional estatuye un aumento de los sujetos potenciados para promover el amparo. Aún más para ciertos amparos se planifica una legitimación procesal especial. Se trata de los amparos en tutela... de los derechos de incidencia colectiva en general". Agregó asimismo que "la programación de estos subtipos de amparo en función de los intereses y derechos en juego responde a la admisión de los llamados derechos de tercera generación... Pues bien,los legitimados para la promoción de tales acciones son: a) el afectado,el habilitado en general para interponer cualquier amparo; b) el defensor del pueblo y c) las asociaciones que propendan a los fines vinculados con el amparo y que se encuentran registradas conforme a la ley, que determinará los requisitos y formas de su organización. En atención al marco descrito, la aptitud para la promoción de las presentes actuaciones debe reconocerse en el ítem a), desde que es el ciudadano Gregorio G. Dalbón quien interpone la misma. Ello así, dado que el mismo invoca, mas no acredita, su condición de titular de la Agrupación Familiares y Víctimas de Accidentes de Tránsito". El juez reconoció entonces la legitimación del actor particular para solicitar la regularización de los carteles publicitarios ubicados irregularmente en la vía pública, y rechazó la aptitud procesal de la asociación intermedia. Caso: "Fernández"(55) Hechos relevantes:En este caso el actor interpuso acción de amparo contra la Resolución del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos 227/96 que autorizó el redondeo de las tarifas del transporte público de pasajeros de subterráneos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por encima del centavo. El juez hizo lugar en parte a la acción y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de la citada resolución. Decisión judicial y fundamentos:La Cámara Federal expresó que "basta con que el actor se encuentre domiciliado en esta ciudad y su lugar de trabajo se ubique también en ella para que pueda ser usuario, aunque sea potencial del servicio de subterráneos. Ello le alcanza para demostrar su calidad de afectado, requerida en el artículo 43 de nuestra Constitución para promover una acción de amparo en los términos en que ha sido deducida, y también para reconocerle un interés suficientemente concreto, directo e inmediato, merecedor de tutela judicial en los términos del artículo 2° de la Ley 27". Este antecedente es sumamente interesante porque los jueces avanzaron sobre el concepto de caso judicial y aceptaron como titulares de derechos no sólo a las

personas con intereses directos, reales y concretos sino también a aquellas otras con intereses potenciales, es decir, en el marco del presente caso el titular es el usuario real e incluso potencial del servicio. Caso: "Youssefian"(56) Hechos relevantes: El actor inició acción de amparo contra el Estado nacional a fin de que la Secretaría de Comunicaciones no prorrogue el período de exclusividad a los titulares de las licencias del Servicio Básico Telefónico Nacional e Internacional porque no se cumplió con el trámite de audiencia pública de carácter previo y obligatorio. Posteriormente, la Asociación Consumidores Libres adhirió a la acción ya iniciada, igual que el Defensor del Pueblo de la Nación. Finalmente, el juez hizo lugar a la acción de amparo. Decisión judicial y fundamentos: La Cámara Federal consideró que "en lo que se refiere a la legitimación del actor particular, cabe destacar que... inició la presente acción en su calidad de usuario del servicio básico telefónico" y agregó que "no resulta irrazonable sostener que, como vecino de esta Capital y usuario — al menos— de la telefonía pública... el actor podría verse afectado por la decisión atinente a la prórroga de la exclusividad en la prestación del aludido servicio, en el caso de que ella se adoptara con desconocimiento de las normas constitucionales. En efecto, la circunstancia de no haberse previsto la posibilidad de intervención de los usuarios —garantizada en el artículo 42 de la Constitución Nacional— basta para reconocerle un interés suficientemente concreto, directo e inmediato, merecedor de tutela judicial en los términos del art. 2° de la ley 27...". Aquí el razonamiento es otro en relación con el precedente anterior. Cabe preguntarse, en el presente caso, ¿la legitimación del actor nace de su condición de titular de un interés indirecto y mediato? La respuesta es que no porque el carácter de vecino y usuario del servicio telefónico público —reconocido por el Tribunal— es un interés directo e inmediato sobre el asunto bajo debate, esto es y dicho en otros términos, el derecho subjetivo clásico. Así, los jueces hicieron un desarrollo argumental en los siguientes términos. En el marco del presente pleito existe un caso judicial cuyos extremos son, por un lado, el interés "concreto, directo e inmediato" y, por el otro, el perjuicio potencial y mediato ("el actor podría verse afectado"), mezclándose entonces los intereses directos con los daños mediatos. En verdad, creemos que el razonamiento debe ser otro. Así, cuando el interés de las personas es considerado indirecto y —por su parte— el daño general y mediato, el derecho bajo debate es colectivo. En el otro, cuando el interés es directo y el daño diferenciado e inmediato, el derecho —entonces— es subjetivo. De todos modos, en ambos escenarios, el operador debe tener por configurado el caso judicial. Luego volveremos sobre este asunto. El Tribunal también se expidió sobre la capacidad procesal de la asociaciones intermedias cuando sostuvo que "en lo que respecta al agravio de la apelante relativo a la falta de inscripción de la asociación actora en el registro previsto en el párrafo 2, in fine del artículo 43 de la Constitución Nacional, este Tribunal

entiende que debe tenerse por suficiente el hecho de que Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria fue inscripta en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores mediante resolución 710/97 del Secretario de Industria, Comercio y Minería. En efecto, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, la autorización prevista en los artículos 56 y 57 de la ley 24.240 no aparece como tendiente a normar situaciones diversas a las contempladas en los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional. Por el contrario, la interpretación que mejor se condice con el claro espíritu de los nuevos textos constitucionales, así como la que surge de la voluntad expresada por el constituyente en la Convención Reformadora del año 1994, es la de que las aludidas normas constitucionales no hicieron sino otorgar categoría y respaldo constitucional a la protección contenida en la Ley de Defensa del Consumidor, dando a usuarios y consumidores, así como a las entidades que los nuclean, la posibilidad de utilizar la vía sumarísima de la acción de amparo". Este aspecto del fallo responde puntualmente a uno de los interrogantes que se plantearon fuertemente luego de la reforma constitucional de 1994 sobre el carácter o alcance de la inscripción de las entidades intermedias en el marco del registro que prevé el artículo 43, CN. Es decir, ¿cuál es el registro que exige el texto constitucional? Recordemos que la Constitución dice que las asociaciones de consumidores o usuarios gozan de legitimación procesal en tanto estén inscriptas en el respectivo registro. Creemos que el criterio del fallo bajo análisis es sumamente razonable porque cualquier registro público cumple con el estándar constitucional. Luego de haber analizado los antecedentes judiciales de los tribunales de las instancias anteriores que, según nuestro criterio, abrieron el camino que marcó el convencional por medio del artículo 43, CN, es conveniente centrarnos en el estudio de los antecedentes de la Corte que colocaron los hitos más significativos en este camino de acceso y control judicial, en especial desde el año 2000 en adelante. Entre los antecedentes más tempranos cabe citar los casos "A.G.U.E.E.R.A.", "Daneri" y "Asociación Benghalensis". Caso: "A.G.U.E.E.R.A."(57) Hechos relevantes: La asociación de usuarios A.G.U.E.E.R.A. interpuso acción contra la Provincia de Buenos Aires y el Ente Provincial Regulador Energético con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de los decretos provinciales que gravaban el consumo de energía eléctrica en jurisdicción provincial. Cabe recordar que la parte actora es una asociación civil creada por el Poder Ejecutivo por medio del decreto 1192/92 y fundó su legitimación en su acto de creación, su estatuto (en particular sus funciones y objeto social) y la Constitución Nacional (artículos 42 y 43, CN). Decisión judicial y fundamentos: Al analizar la legitimación, la Corte — adhiriendo al dictamen del Procurador General— expresó que "la Constitución

Nacional, en virtud de la reforma introducida en 1994, contempla nuevos mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumidores y, para ello, amplió el espectro de los sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se limitó a aquellos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual". Agregó, asimismo, que "el hecho de no ser la actora quien deba soportar el pago del tributo que reputa inconstitucional, es insuficiente para descartar la existencia en su contra de un perjuicio o lesión actual... Así lo pienso, toda vez que la accionante afirma que está legitimada para accionar en función de una circunstancia totalmente distinta, cual es el cumplimiento de una de las finalidades para las que fue creada...". Caso: "Daneri"(58) Hechos relevantes: Un grupo constituido por vecinos de la Ciudad de Paraná, abogados, legisladores provinciales, representantes de entidades ambientalistas y especialistas en temas vinculados con el ambiente promovieron acción de amparo con el fin de obtener la declaración de invalidez del decreto 1609/96 que aprobó los términos del estudio de factibilidad del proyecto de desarrollo para la zona de Paraná Medio porque —según entendieron— carece, entre otros elementos, del dictamen y recomendación de la Comisión de Evaluación y Seguimiento creada a ese efecto. En primera y segunda instancia los jueces hicieron lugar a la demanda y declararon la inconstitucionalidad del decreto cuestionado. Luego, el Estado nacional dedujo recurso extraordinario que fue rechazado y, en este contexto, interpuso el recurso de queja. Decisión judicial y fundamentos: La Corte rechazó —por mayoría y por defectos formales— la queja interpuesta por el Estado nacional y confirmó el criterio expuesto por la Cámara de Apelaciones. Además, en lo que aquí interesa, la mayoría del Tribunal observó que el recurrente no rebatió un argumento central del fallo apelado, esto es, "que de la interacción de los términos ‘habitante' y ‘afectado', empleados respectivamente en los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional, se infiere que pueden interponer acciones de amparo los habitantes cuyo medio ambiente se vea afectado por actos de autoridades públicas o privadas dictados con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta"(59) . Creemos que este antecedente es importante porque es —quizás— un cambio de rumbo de la Corte que poco a poco comenzó a delinear un parecer distinto sobre el concepto de caso judicial, es decir, un criterio más amplio. Tengamos presente incluso que en este precedente el Tribunal trató tangencialmente el caso más controvertido, esto es, las aptitudes procesales del afectado de modo indirecto y no directo como titular de derechos subjetivos. Caso: "Asociación Benghalensis"(60) Hechos relevantes: En el marco de este proceso, varias asociaciones intermedias y otras personas individuales promovieron acción de amparo a fin de que se

obligue al Estado nacional a cumplir con la asistencia, tratamiento y rehabilitación de los enfermos del SIDA por medio del suministro de medicamentos en los términos de la ley 23.798. En primera instancia se dictó sentencia haciendo lugar al amparo y, luego, el decisorio fue confirmado en la segunda instancia. Decisión judicial y fundamentos: El Tribunal —adhiriendo al dictamen del Procurador— sostuvo que las asociaciones que habían interpuesto la acción de amparo estaban habilitadas para reclamar judicialmente frente a las omisiones del Estado porque "fundan su legitimación... no sólo en el interés difuso en que se cumplan la Constitución y las leyes, sino en su carácter de titulares de un derecho de incidencia colectiva a la protección de la salud... además del derecho que les asiste para accionar para el cumplimiento de una de las finalidades de su creación que, en el caso, es la de luchar contra el SIDA". Es decir, la Corte reconoció las aptitudes procesales de la asociación, no por tratarse de un derecho propio (como sí ocurriría si por ejemplo el Estado decidiese revocar la autorización de cualquier asociación) o de sus asociados (el derecho a la salud de éstos) sino en razón de su objeto y fin social. ¿Cuál es el objeto de la asociación en el caso bajo estudio? La lucha contra el SIDA. En conclusión, y según el criterio de la Corte, el objeto social de las asociaciones es el estándar que fija el alcance de su legitimación procesal, más allá de sus derechos propios y los de sus asociados. Luego, el voto mayoritario de la Corte aclaró que si bien en anteriores pronunciamientos —con cita expresa del caso "Consumidores Libres"— sostuvo que la incorporación de intereses generales o difusos no tachaba la exigencia de exponer cuál es la lesión que los mismos sufren en virtud de un acto ilegítimo, en el presente caso sí se configuró una causa en los términos del art. 116 de la Constitución Nacional y del artículo 2º de la ley 27 en tanto existe "un perjuicio concreto, actual e inminente, por la falta de provisión de los reactivos o medicamentos, diferenciado de la situación en que se hallan las demás personas..."(61) . En este contexto vale recordar que el Tribunal en los casos "Rodríguez", "Consumidores Libres" y "Prodelco" ya citados, exigió —en reiteración de su jurisprudencia anterior— la existencia de un caso judicial. Aun cuando reconoció legitimación para promover la acción de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados de modo directo, también es cierto que de este postulado no debe seguirse, según su parecer, "la automática aptitud para demandar, sin examen de la existencia de cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción"(62) . Y agregó más adelante que "no ha sido objeto de reforma, en tal sentido, la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisión de causas (artículo 116 Constitución Nacional)". En efecto, la Corte adujo que "la incorporación de intereses generales o difusos a la protección constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer cómo tales derechos se ven lesionados por un

acto ilegítimo o por qué existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la acción de amparo". Sin embargo, en el precedente bajo estudio ("Asociación Benghalensis"), el Tribunal tuvo un criterio más amplio en tanto creyó que las asociaciones que interpusieron la presente acción estaban legitimadas para accionar por las omisiones del Estado en tanto —como ya dijimos— "fundan su legitimación... en su carácter de titulares de un derecho de incidencia colectiva a la protección de la salud...". Este es un antecedente sumamente importante porque la Corte reconoció de modo expreso, claro y directo el concepto de derechos colectivos (en el caso puntual el derecho colectivo a la salud), diferenciándolo por un lado del simple interés de todos en el cumplimiento de la ley y, por el otro, de los derechos subjetivos de los actores. Sin embargo, la Corte exigió el perjuicio cierto, concreto y personal (en el caso, la falta de provisión de los medicamentos respecto de cierto grupo) y no meramente hipotético, general e impersonal. Creemos que con el propósito de construir el edificio dogmático de las nuevas situaciones jurídicas subjetivas, es decir, los derechos colectivos, es necesario remodelar el concepto de interés concreto y personal por otro menos concreto y más impersonal y, por su parte, reemplazar el criterio de daño diferenciado por otro más laxo. Caso: "Portal de Belén"(63) Hechos relevantes: La asociación civil sin fines de lucro "Portal de Belén" promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación a fin de que se revoque la autorización para fabricar, distribuir y comercializar el fármaco anticonceptivo conocido como la "píldora del día después" que, según su criterio, tiene efectos abortivos. El juez ordenó revocar la autorización y, consecuentemente, prohibió la fabricación, distribución y comercialización del medicamento. Posteriormente la Cámara de Apelaciones hizo lugar al recurso interpuesto por el Estado y dejó sin efecto el fallo anterior. En ese contexto, la asociación actora interpuso recurso extraordinario que dio origen al presente fallo. Decisión judicial y fundamentos: La Corte revocó la sentencia de Cámara e hizo lugar a la acción de amparo. El Procurador recordó que "la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba (sala B), al hacer lugar a la apelación deducida por el Estado demandado, dejó sin efecto el fallo de la instancia anterior que ordenó revocar la autorización conferida y prohibir la fabricación, distribución y comercialización del fármaco mencionado . Para así resolver, en primer término, sus integrantes desestimaron en forma unánime los agravios relativos a la extemporaneidad de la acción instaurada y a la falta de legitimación de la actora. En segundo lugar, los señores jueces que conformaron la mayoría —y con apoyo en precedentes propios y de V.E. que

citaron—, entendieron, en esencia, que el ámbito restringido de cuestiones, como en elsub lite,requieren una mayor amplitud de debate y prueba". Por su parte, el Tribunal no trató en términos expresos las aptitudes procesales de la asociación actora pero, sin embargo, reconoció implícitamente ese poder en el marco del presente proceso en tanto el actor invocó el "derecho de incidencia colectiva a la vida humana"(64) . Caso: "Mignone"(65) Hechos relevantes: El actor, en su carácter de representante del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) —asociación intermedia— promovió acción de amparo con el objeto de que el Estado garantice el derecho a sufragar de las personas detenidas sin condena, en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos. El juez rechazó la demanda, pero luego la Cámara revocó esa decisión y reconoció el derecho de las personas detenidas. Sin embargo, el Tribunal señaló que corresponde a los poderes políticos establecer los mecanismos concretos para hacer efectivo ese derecho. En este contexto, ambas partes dedujeron recurso extraordinario. Decisión judicial y fundamentos: El voto mayoritario de la Corte recondujo el proceso —iniciado en términos de amparo colectivo— como hábeas corpus colectivo. Así, "si bien la actora inició la presente acción invocando las normas del amparo del artículo 43, primer párrafo de la Constitución Nacional, cabe recordar que la misma norma dispone en el párrafo cuarto que cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuere la libertad física o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención... la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor... (artículo 43, cuarto párrafo, Constitución Nacional), situación compatible con lo que es objeto de decisión"(66) . En ese marco, el Tribunal admitió la legitimación del CELS para demandar, pues los beneficiarios de la acción son personas en condiciones de detención y el derecho está relacionado con la restricción provisoria de sus libertades. En cuanto al fondo de la cuestión, los jueces remitieron a la doctrina expuesta en el precedente "Alianza Frente para la Unidad (elecciones provinciales gobernador y vicegobernador, diputados y senadores provinciales) s/ oficialización listas de candidatos", confirmaron la sentencia apelada en tanto declaró la inconstitucionalidad del artículo 3º, inciso d), del Código Electoral Nacional e intimaron a los Poderes Legislativo y Ejecutivo a tomar las medidas necesarias — dentro del plazo de seis meses— para hacer efectivo el derecho a votar de los detenidos no condenados(67) . Caso: "Sindicato Argentino de Docentes Particulares"(68) Hechos relevantes: El Sindicato Argentino de Docentes Particulares inició acción de amparo con el fin de que el Poder Judicial declarase la inconstitucionalidad del decreto 1123/99. Este decreto eximió del pago del 9% sobre el total de las remuneraciones de los trabajadores a las instituciones

universitarias privadas reguladas de conformidad con la ley 24.521 de Educación Superior. Así, el artículo 1º del decreto eximió del pago de la contribución prevista en el punto 1 del inciso a) del artículo 5º de la ley 24.714, que instituye el Régimen de Asignaciones Familiares, a las instituciones universitarias privadas reguladas de conformidad con la ley 24.521 de Educación Superior, con relación a los docentes que prestan servicios en relación de dependencia. Luego el decreto en su artículo 2º agregó que "las asignaciones familiares correspondientes a los docentes que presten servicios remunerados en relación de dependencia en las instituciones universitarias privadas a que se refiere el artículo anterior se regirán, en cuanto a las prestaciones, monto y topes, por lo establecido en la Ley Nº 24.714". Los jueces de las instancias anteriores a la Corte fallaron a favor del reclamo del sindicato y declararon la inconstitucionalidad del decreto en tanto modificó el régimen de las asignaciones familiares en perjuicio de los trabajadores. En ese contexto, el Ministerio de Trabajo interpuso recurso extraordinario agraviándose por el proceso elegido en tanto, según su criterio, existen otras vías con el objeto de tutelar los derechos del caso; el reconocimiento de la legitimación sustancial del actor; y el carácter arbitrario del fallo judicial. Decisión judicial y fundamentos: El Procurador desestimó los planteos. Por su parte, la Corte adhirió al dictamen de aquél. Veamos cuáles fueron los argumentos: 1- el postulado de que existen otras vías aptas para dirimir la cuestión que son distintas al amparo, no es un criterio genérico sino que debe evaluarse caso por caso. En el presente proceso el Procurador entendió que la parte demandada no acreditó la existencia de un recurso que resultase mejor en términos procesales para lograr la plena restitución del derecho afectado; 2- en relación con el planteo de la falta de legitimación del sindicato de docentes, el procurador sostuvo que éste tiene personería gremial y consecuentemente es el encargado de representar "los intereses individuales y colectivos de los trabajadores". Agregó luego que "... la reforma de la Constitución Nacional de 1994 introdujo una modificación trascendente en relación a la acción de amparo, otorgándole una dinámica desprovista de aristas formales que obstaculicen el acceso a la jurisdicción cuando están en juego garantías constitucionales, y ampliando la legitimación activa de los pretensores potenciales en los casos de incidencia colectiva en general, legitimando en este aspecto a las asociaciones, de las que no cabe... excluir a las sindicales"; 3- los agravios sobre arbitrariedad de sentencia no constituyeron —según el juicio del procurador— críticas concretas y razonadas que justifiquen su tratamiento. En conclusión, el Tribunal confirmó la sentencia de los jueces de Cámara haciendo lugar al amparo. Caso: "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta"(69)

Hechos relevantes: La actora, una asociación civil que propende a la defensa de los enfermos de esclerosis múltiple, inició acción de amparo solicitando la nulidad de la resolución 1/01 del Ministerio de Salud de la Nación que modificó el Programa Médico Obligatorio (PMO) y consecuentemente excluyó del tratamiento a los pacientes que sufrían esa enfermedad, salvo que hubiesen tenido dos brotes en los dos últimos años o padeciesen cierto síndrome y alto riesgo de conversión en esclerosis múltiple. La Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda y declaró la nulidad de la resolución del Ministerio de Salud. Asimismo reconoció legitimación al Defensor del Pueblo, pero la rechazó respecto de las Asociaciones de Esclerosis Múltiple Argentina y de La Pampa, Mendoza, Corrientes y Santa Cruz. El Ministerio de Salud interpuso recurso extraordinario que fue denegado y motivó la presentación del recurso de queja. Por su parte, el Defensor del Pueblo de la Nación también presentó recurso extraordinario, cuestionando los alcances de la sentencia porque, según su criterio, debió tener efectos erga omnes, adhiriéndose luego las asociaciones de esclerosis. Decisión judicial y fundamentos: En primer lugar, respecto de las presentaciones de las asociaciones, el Tribunal resolvió declarar mal concedidos los recursos extraordinarios porque según su criterio es improcedente —en términos procesales— adherirse en el marco de tales recursos. Vale recordar que en el presente caso, la Asociación de Salta inició el juicio, adhiriéndose luego el Defensor del Pueblo, pero la Corte rechazó las aptitudes procesales de este último porque la ley 24.284 impide su intervención cuando las personas interesadas planteen recursos administrativos o inicien acciones judiciales. Despejados los puntos anteriores, el Tribunal analizó los cuestionamientos sobre la legitimación de la Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta; el camino procesal elegido; y el asunto de fondo planteado en el marco del presente proceso. Así, respecto del primer punto (legitimación de la asociación civil) el Procurador se remitió al precedente "Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Acción Social (Estado nacional) s/ amparo ley 16.986" en tanto "la Asociación Civil Esclerosis Múltiple de Salta funda su legitimación para accionar en su carácter de titular de un derecho de incidencia colectiva a la protección de la salud —en el caso, la defensa de los derechos de las personas con esclerosis múltiple— como parte del objeto de la asociación" y, en consecuencia, reconoció su legitimación procesal. En relación con la procedencia del amparo como vía judicial, el Procurador aceptó este camino y sostuvo que "las extensas consideraciones que formularon los jueces de ambas instancias respecto de la entidad y evaluación de la prueba existente, con la que concluyeron resultaba suficiente para resolver la controversia, alcanza para sustentar la decisión que finalmente adoptaron".

La Corte adhirió al dictamen y agregó que las modificaciones sobre el Plan Médico Obligatorio "lesiona el derecho a la salud de quienes sufren esta enfermedad discapacitante —garantía resguardada no sólo por normas nacionales sino también de protección internacional que tienden a una actitud de apoyo progresivo en el tratamiento de estas manifestaciones del aparato neurológico—". En síntesis y a título conclusivo, la Corte resolvió: 1- declarar mal concedidos los recursos extraordinarios planteados por las Asociaciones de Esclerosis Múltiple de La Pampa, Mendoza y Corrientes y la Asociación de Esclerosis Múltiple Argentina; 2- revocar la resolución recurrida en tanto otorgó legitimación al Defensor del Pueblo y, por último, 3- aceptar la legitimación de la Asociación de Esclerosis de Salta y confirmar el decisorio en su aspecto principal. Por su parte el juez ZAFFARONI no compartió el voto mayoritario en relación con el rechazo de la legitimación del Defensor del Pueblo porque "dada la forma en que se pronuncian los jueces del Tribunal sobre los restantes aspectos de la cuestión, carece de incidencia en el fondo del asunto". Por su lado, el juez FAYT en su voto disidente declaró mal concedidos los recursos extraordinarios presentados por las Asociaciones de Esclerosis Múltiple de La Pampa, Mendoza y Corrientes por resultar inadmisibles y, a su vez, rechazó el recurso de queja planteado por el Estado nacional. Caso: "Verbitsky"(70) Hechos relevantes: El actor, en su condición de Director del CELS —Centro de Estudios Legales y Sociales—, interpuso hábeas corpus correctivo y colectivo a favor de los detenidos alojados en establecimientos policiales superpoblados y comisarías de la Provincia de Buenos Aires. Realizó un pormenorizado relato sobre las condiciones de detención y alegó que los detenidos, incluso mujeres y menores, padecen condiciones deplorables y que, además, los calabozos se encuentran en pésimo estado de conservación e higiene. En un principio, el hábeas corpus fue rechazado por entender que debía analizarse caso por caso. Luego, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires declaró inadmisibles los recursos de nulidad e inaplicabilidad de ley. En ese contexto el actor interpuso recurso extraordinario que fue denegado y motivó el recurso de queja. Decisión judicial y fundamentos: En el presente caso, la Corte —por mayoría— revocó el fallo apelado, hizo lugar a la demanda por el hábeas corpus colectivo y ordenó el cese —en el término de sesenta días— de las detenciones de menores y enfermos en las comisarías de la Provincia de Buenos Aires. Asimismo, instruyó a la Suprema Corte de la Provincia y a los tribunales de todas las instancias de la Provincia para que hagan cesar toda situación de

agravamiento de la detenciones que importe un trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional al Estado. Finalmente exhortó a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia a modificar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y su legislación de ejecución penal y penitenciaria, con el objeto de cumplir con los estándares constitucionales e internacionales. En particular, el Tribunal se preguntó si el hábeas corpus colectivo en protección de las condiciones de detención de las personas privadas de libertad en el territorio de la Provincia de Buenos Aires es o no procedente. Así, admitió la legitimación del CELS en el marco del hábeas corpus colectivo, sin perjuicio de que la Constitución no prevé de modo expreso este instrumento. El Tribunal sostuvo, con remisión al caso "Mignone", que en razón de los sujetos afectados y los derechos en conflicto, el marco de protección de los derechos colectivos puede ir más allá del nombre de las acciones. Es decir, "debe tenerse en cuenta, además de la letra de la norma, la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad". Y agregó que el artículo 43, CN, prevé el amparo colectivo y que si bien, al menos en forma expresa no incorporó el hábeas corpus colectivo "ello no puede conducir a negar la posibilidad de su ejercicio". Por último, la Corte consideró que los hechos denunciados en autos, constitutivos de situaciones plurales, exigen reconocer acciones igualmente plurales "en beneficio de intereses colectivos de todos los sujetos privados de libertad en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, cuya satisfacción no podría lograrse mediante peticiones individuales". Caso: "Mujeres por la Vida"(71) Hechos relevantes: La asociación civil "Mujeres por la Vida" inició acción de amparo con el objeto de que se suspenda la ejecución en todo el país del llamado "Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable" que, entre otras medidas, estableció la distribución gratuita de métodos anticonceptivos en los hospitales públicos. El juez dictó una medida cautelar en el marco del proceso, pero la Cámara Federal revocó la medida y rechazó in limine el amparo con fundamento en que la asociación no estaba legitimada porque —más allá de su objeto social— su pretensión estaba dirigida a que el Poder Judicial se pronuncie sobre el acierto de una política sanitaria implementada por el Estado Nacional. Luego, el actor interpuso recurso extraordinario. Decisión judicial y fundamentos: En el presente caso, la Corte se limitó a considerar la legitimación de la asociación y, bajo este aspecto, resolvió revocar la sentencia apelada. El voto mayoritario reconoció las aptitudes procesales de la asociación, remitiéndose al dictamen del Procurador Fiscal, y así sostuvo que el artículo 43 del texto constitucional incorporó expresamente la legitimación respecto de sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa —entre los que se encuentran las asociaciones— por el acto u omisión que, en forma actual o

inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley — entre éstos, los derechos de incidencia colectiva—. Es decir, la reforma constitucional de 1994 amplió el campo de los sujetos legitimados para accionar, tal como sostuvo antes el Tribunal en los antecedentes "A.G.U.E.E.R.A.", "Asociación Benghalensis" y "Mignone", entre otros. En el marco del presente caso la Corte dijo que "la actora es una asociación entre cuyos fines se encuentra promover y defender el establecimiento de condiciones sociales que posibiliten y favorezcan la efectiva prestación del derecho a la vida de la persona desde el momento de la concepción y el goce del respeto de su dignidad intrínseca a lo largo de la vida circunstancia que permite concluir que aquélla se encuentra legitimada para demandar como lo ha hecho". Es decir, "en elsub litese configura un caso contencioso, en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional y del artículo 2º de la ley 27, para suscitar la jurisdicción, toda vez que existe un perjuicio concreto y actual derivado de la norma cuestionada". Por su parte, los jueces LORENZETTI y ARGIBAY (votos minoritarios) negaron legitimación a la asociación actora y confirmaron la sentencia apelada. A su vez, estos jueces dieron otros pasos claros y firmes con el propósito de delinear con mayor nitidez el concepto de los derechos colectivos. El juez LORENZETTI , por su lado, distinguió entre tres clases de derechos distintos: (1) los derechos individuales, (2) los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y, por último, (3) los derechos de incidencia colectiva sobre intereses individuales homogéneos. En el primer caso, el derecho es ejercido por su titular y "ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural. En estos casos, no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión justiciable". En el segundo caso (los derechos colectivos sobre bienes colectivos), el derecho debe ser ejercido por el Defensor del Pueblo, las asociaciones que representen el interés colectivo y el afectado. La procedencia de las acciones está determinada por el objeto. Es decir, "la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna". Luego agregó que "la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera".

Por último, la tercera categoría comprende los derechos de incidencia colectiva sobre intereses individuales homogéneos, por ejemplo los derechos de los consumidores y la no discriminación en los términos del artículo 43, CN. En este campo, "no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva al legislador a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño". Sin embargo, el ejercicio de estos derechos no se encuentra regulado en nuestro marco jurídico institucional dado que no existe una ley que reglamente el ejercicio de las acciones de clase. Pero, "frente a esa falta de regulación... cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular". Y agregó que "el primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar... El tercer elemento está dado por la constatación de una clara afectación del acceso a la justicia, en uno de sus aspectos, vinculado a las denominadas acciones de clase, cual es la existencia de un interés individual que, considerado aisladamente, no justifica la promoción de una demanda". Es decir, estas acciones de tipo colectivo (tercera categoría) reúnen los siguientes caracteres: 1) la existencia un hecho único y complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales, 2) las pretensiones están concentradas en los efectos comunes y no en aquello que cada individuo puede reclamar y, por último, 3) debe constatarse una clara afectación del acceso a la justicia. Luego, el juez indicó que en las acciones como la que se ventila en estos autos existe "una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, habría una afectación grave del acceso a la justicia". De todos modos si bien el juez LORENZETTI consideró que las disposiciones normativas del caso comprenden multiplicidad de sujetos con causas homogéneas y que dicha pretensión, además, afecta o puede afectar inevitablemente a todo el grupo, entendió sin embargo que la legitimación de la actora encuentra un límite insoslayable en la Constitución Nacional, en particular el artículo 19. Así, "no se trata sólo del respeto a las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea. Esa frontera construida sobre

las bases históricas más memorables de la libertad humana, no puede ser atravesada por el Estado ni tampoco por quienes invocan una legitimación extraordinaria". Finalmente, según el criterio del juez, el reconocimiento de la legitimación respecto de la asociación actora desconoce el "derecho de defensa en juicio de quienes no han participado en este proceso, y serían afectados por una decisión sin que se haya escuchado su opinión". En conclusión, y según su parecer, no existe causa judicial en el precedente bajo estudio. Por su parte, la jueza ARGIBAY definió los derechos colectivos como aquellos que "tienen como titular a un grupo en cuanto tal y que recaen sobre un bien público, es decir, un bien que, por razones de hecho o normativas, no está sujeto a un régimen de división o apropiación individual". Agregó, luego, que "el correlato procesal de los derechos sobre bienes individuales o particulares es, en principio, la legitimación individual del titular y el de los derechos sobre bienes públicos o colectivos la legitimación especial de los sujetos mencionados en el artículo 43, segundo párrafo de la Constitución Nacional". Seguidamente la jueza señaló que debe reconocerse legitimación colectiva a los sujetos mencionados en el artículo 43, segundo párrafo de la Constitución Nacional, si cualquiera de ellos presentó acción de amparo por lesiones sobre los bienes allí mencionados, esto es, no discriminación, ambiente sano, competencia económica y posición del usuario o el consumidor, así como cuando se trate, en general, de "derechos de incidencia colectiva". Sin embargo aclaró que no cualquier persona está facultada para requerir la intervención de los tribunales en defensa de esos derechos porque el artículo 43 de la Constitución Nacional no creó una acción popular sino que sólo reconoció aptitud procesal a ciertas asociaciones, al Defensor del Pueblo y al afectado. En este esquema, la jueza ARGIBAY consideró que "se debe evitar admitir legitimados colectivos en representación de intereses que no son colectivos", hecho que ocurre en el presente caso. Es decir, "tomar los derechos antes mencionados como si fuesen colectivos es un error; la utilización de sustantivos colectivos o abstractos (el derecho, la vida, la mujer) en lugar del plural (los derechos, etcétera) no tiene ninguna consecuencia jurídica, mucho menos la de colectivizar un derecho individual. Es cierto que son derechos relacionados con los intereses más elevados de las personas, pero eso no los transforma en colectivos, pues son perfectamente divisibles y ejercidos de diferente manera por cada titular, por cada ser humano". Por las razones expuestas, concluyó que "los derechos invocados no son de carácter colectivo sino individual y por lo tanto no se encuentra expedita la posibilidad de invocar por parte de la organización demandante la legitimación que el artículo 43, segundo párrafo de la Constitución Nacional, reserva para la defensa de intereses de incidencia colectiva". Así, "debe rechazarse, entonces, la legitimación activa cuando, como en el caso, se pretende un pronunciamiento judicial que tendría efectos colectivos sobre bienes e intereses respecto de los que otras personas tienen derechos y libertades individuales y exclusivos, sin que exista

un procedimiento apto para resguardar el derecho de defensa en juicio de estos últimos". Caso: "Ministerio de Salud"(72) Hechos relevantes : En el caso, un grupo de médicos del Hospital Materno Infantil de la Provincia de Salta y dos asociaciones médicas del lugar, interpusieron acción de amparo contra el Estado Provincial con el propósito de que se ordene superar las graves deficiencias de infraestructura, equipamientos, insumos y recursos humanos de ese nosocomio. Fundaron su pretensión en las supuestas violaciones del derecho a la salud de la comunidad. En particular, los actores solicitaron que el juez ordene al Ministerio de Salud que tome "las medidas urgentes de reestructu ramiento y reequipamiento generales, la reconstrucción de quirófanos, reacondicionamiento de las salas de atención, incorporándose servicios de higiene adecuada, reportándose medicamentos indispensables, cubriéndose las mínimas exigencias requeridas por los Jefes de Servicio de las distintas áreas del Hospital". La Corte provincial rechazó la acción de amparo porque por un lado —según su criterio— la pretensión de los actores no constituye una causa en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional y, por el otro, el amparo no es el camino para realizar el planteo. Ante esta decisión, los actores interpusieron recurso extraordinario, cuyo rechazó originó la presentación del recurso de queja que motivó este fallo. Decisión judicial y fundamentos: Los jueces revocaron el pronunciamiento porque consideraron que la Corte provincial resolvió con exceso de rigor formal en tanto desestimó la pretensión de los actores por "falta de causa". El Tribunal entendió que en el presente se configuró un caso justiciable en los términos del artículo 116, CN, y por tanto reconoció legitimación a las asociaciones de médicos. A su vez, la Corte expreso que "por un lado, los actores explican en forma precisa cómo la situación precaria del hospital afecta sus derechos a la salud y a trabajar en condiciones dignas y equitativas. Por otro lado, alegan que esa situación es el resultado de la omisión arbitraria e ilegítima de la Provincia, que no cumple con sus obligaciones positivas para garantizar el ejercicio de esos derechos. Por ese motivo, los amparistas solicitan que se condene al Ministerio de Salud a tomar acciones concretas tendientes a equipar y refaccionar el hospital en un plazo determinado. En tales condiciones, no puede válidamente afirmarse —tal como lo hizo el a quo— que la sentencia tendría un sentido meramente teórico o conjetural, ya que la decisión en este caso tendrá incidencia concreta en los intereses y derechos de las partes". Así, "constituye un exceso de rigor formal sostener que no se ha planteado un conflicto concreto de derechos entre partes adversas y, por lo tanto, no se ha configurado una ‘causa' en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional" porque los actores pretenden la determinación concreta de los derechos en conflicto.

A su vez, la Corte se remitió al antecedente "Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T'Oi c. Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable" en el que el Tribunal consideró que el rechazo del amparo iniciado por una comunidad indígena que pretendió evitar la deforestación indiscriminada en una determinada zona de la Provincia de Salta, constituyó un caso de violación del debido proceso adjetivo(73) . Por último, ordenó que volviesen los autos al tribunal de origen para que se dicte un nuevo fallo. Cabe agregar que, por su parte, los jueces ARGIBAY y LORENZETTI concurrieron con la decisión mayoritaria, pero por sus propios votos. En particular, el juez LORENZETTI reprodujo íntegramente los argumentos expuestos en los precedentes "Mujeres por la Vida" —antes citado— y "Defensor del Pueblo" y concluyó entonces que los actores están legitimados para demandar en tanto han expuesto que la situación de precariedad en que deben realizar sus tareas los afecta en forma personal y directa y no simplemente como miembros de la comunidad interesados en que el Estado provincial cumpla con sus obligaciones en materia de salud pública, es decir, en el presente caso se encuentran en conflicto bienes jurídicos individuales que deben ser ejercidos por sus titulares. Y agregó, luego, que el interés de los actores "se refiere tanto a los bienes de incidencia colectiva como a intereses individuales homogéneos afectados por un obstáculo a la sa tisfacción de un derecho fundamental, lo que habilita su legitimación". El bien de incidencia colectiva es, en el presente caso y según el juez citado, la salud pública, mientras que los intereses individuales homogéneos son aquéllos relacionados con el acceso igualitario respecto de las prestaciones de salud por parte de todos los ciudadanos(74) . Por su lado, la jueza ARGIBAY remitiéndose a los argumentos expuestos en los autos "Monner Sans, Ricardo c. Fuerza Aérea Argentina s/ amparo ley 16.986" consideró que el concepto de caso judicial incluye las controversias entre partes adversas y en particular no sólo el daño que pueden sufrir en sus derechos individuales sino también cuando aquél recae sobre bienes colectivos. Estos últimos son aquellos que, según su parecer, "no están asignados a titulares individuales, sino que pertenecen a la comunidad como un todo". Respecto a la legitimación para actuar en protección de estos derechos, ARGIBAY resaltó que es distinto del caso de la legitimación de corte clásico pensado y desarrollado en protección de los derechos individuales. Así, "mientras la protección judicial de los derechos individuales sigue estando deferida a sus titulares, la de los intereses colectivos ha sido asignada a ciertos sujetos específicamente designados a tal efecto en el artículo 43 de la Constitución Nacional (el Defensor del Pueblo, las asociaciones que propendan a esos fines y el particular afectado)".

No obstante, aclaró que la reforma constitucional de 1994 no tachó la exigencia de un "caso" ni tampoco desarticuló el sistema jurisdiccional de defensa de los intereses individuales, de modo que "ni los individuos no afectados tienen legitimación para la defensa judicial de los bienes colectivos, ni los sujetos mencionados en el segundo párrafo del artículo 43 cuentan con legitimación para sustituir a sus titulares en la defensa judicial de los derechos individuales". Más adelante, la jueza sostuvo que el rechazo de la acción por parte del máximo tribunal salteño se fundó en una interpretación incorrecta del artículo 43, CN, porque el "hecho de que la demanda trate del daño a un bien colectivo —y no a un interés individual de los actores— no resulta suficiente para descartar la configuración de una ‘causa' justiciable". Finalmente, la jueza ARGIBAY consideró —diferenciándose así del voto del juez LORENZETTI — que "los hospitales públicos son indudablemente bienes colectivos, en el sentido que se encuentran asignados al uso y goce de la comunidad como grupo y a nadie en particular... es un bien al cual tienen acceso todas las personas por su sola condición de habitantes que se financia con fondos públicos" y que, por ello, las lesiones sobre éste inciden colectivamente porque constituyen un perjuicio potencial respecto de todos los posibles usuarios del hospital y la comunidad contribuyente. Caso: "Mendoza"(75) Hechos relevantes: En el presente caso, un grupo de vecinos del Riachuelo, por derecho propio y en representación de sus hijos, iniciaron acción de amparo en instancia originaria por ante la Corte federal contra el Estado nacional, la Provincia de Buenos Aires, la Ciudad de Buenos Aires y las empresas que desarrollan su actividad industrial en las adyacencias de la cuenca Matanza-Riachuelo, por los daños causados por el vertido de residuos peligrosos y tóxicos sobre la cuenca del Riachuelo con el objeto de que se condene a recomponer el ambiente dañado, así como la reparación de los perjuicios causados por la contaminación de ese curso de agua. Decisión judicial y fundamentos: La Corte agrupó las pretensiones de los actores en dos categorías. Por un lado, el resarcimiento de la lesión respecto de los bienes individuales en cuyo caso los sujetos legitimados activos son las personas individuales en razón de los daños causados como consecuencia de los hechos contaminantes. Por el otro, el reclamo en defensa del bien de incidencia colectiva , es decir, el ambiente. En tal caso los actores deben reclamar como legitimados extraordinarios con el objeto de tutelar el bien colectivo que por su propia naturaleza es de uso común, indivisible y además protegido de modo no disponible por las partes (artículos 41 y 43, CN; y 30 de la ley 25.675). Luego, y como paso siguiente en el razonamiento, el Tribunal resolvió que no es admisible acumular ambas pretensiones en un mismo proceso judicial porque no todas ellas pueden ser discutidas en el marco de las competencias originarias de la Corte.

Así, el Tribunal rechazó su intervención en el primer caso y ordenó consecuentemente que los reclamos individuales se planteen ante los tribunales competentes —jurisdicción federal cuando se demande al Estado nacional y provincial o de la Ciudad de Buenos Aires cuando se demande a los estados locales—. A su vez, admitió la competencia originaria respecto de las pretensiones sobre prevención, recomposición y resarcimiento del daño ambiental colectivo. En este contexto, la Corte señaló que, en primer lugar, debe prevenirse el daño futuro, en segundo lugar, corregirse el daño ya causado, y finalmente y en tercer lugar, resarcirse el daño irreversible. Es decir, "primero corresponde la prevención, luego la recomposición y, en ausencia de toda posibilidad, se dará lugar al resarcimiento". Dijo el Tribunal también que "el reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental no configuran una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente, que frente a la supremacía establecida en el artículo 31 CN y las competencias regladas en el artículo 116 para la jurisdicción federal, sostienen la intervención de este fuero de naturaleza excepcional para los asuntos en que la afectación se extienda más allá de uno de los Estados federados y se persiga la tutela que prevé la Carta Magna". En este caso puntual la Corte consideró que los actores reclamaron como legitimados extraordinarios respecto de un bien colectivo que, por su naturaleza jurídica, tiene los siguientes caracteres, a saber, 1) uso común, 2) contenido indivisible y 3) control no disponible por las partes. Así, el bien colectivo del ambiente pertenece a la esfera social y transindividual porque su degradación beneficia o perjudica a todos. Posteriormente, la Corte —en el marco del presente proceso judicial— volvió a expedirse con motivo de tres presentaciones posteriores (Defensor del Pueblo, siete asociaciones civiles y, por último, otra asociación civil). Veamos qué resolvió en cada caso. 1- Por resolución del 24 de agosto de 2006, la Corte decidió admitir la intervención del Defensor del Pueblo en los términos del artículo 90 del Código Procesal Civil y Comercial (intervención voluntaria) por mandato de la ley 25.675 que dispone que los terceros que soliciten participar en los procesos iniciados deben hacerlo en ese carácter. A su vez, el Tribunal rechazó la ampliación de la demanda respecto de catorce municipios del conurbano no incluidos en la demanda original porque, según su criterio, no es facultad de los terceros modificar el componente subjetivo de las demandas ya iniciadas.

2- A partir de la presentación de otras siete asociaciones, la Corte en fallo del 30 de agosto de 2006, remitiéndose a los fundamentos del anterior decisorio, otorgó legitimación a cuatro de ellas y rechazó el planteo de las tres restantes (Poder Ciudadano, Fundación Ciudad y Fundación Metropolitana) porque sus fines estatutarios no comprenden la defensa de los derechos bajo discusión en el presente proceso. 3- Finalmente, por resolución del 20 de marzo de 2007, la Corte aceptó la legitimación de otra asociación (ACD) por los mismos fundamentos que expuso en los pronunciamientos anteriores y resolvió por mayoría no aceptar la participación de ninguna otra para no desnaturalizar la función jurisdiccional, el debido proceso, la celeridad de las actuaciones y la potestad de dirección del trámite judicial(76).

C) Un precedente paradigmático: el caso "Halabi" (77)

Hechos relevantes: El actor promovió acción de amparo reclamando que se declare la inconstitucionalidad de la ley 25.87 3 y de su decreto reglamentario 1563/04, en virtud de considerar que sus disposiciones vulneran las garantías establecidas en los artículos 18 y 19, CN, en cuanto autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin que una ley determine "en qué casos y con qué justificativos". Alegó que esa intromisión constituye una violación de sus derechos a la privacidad e intimidad, en su condición de usuario y, en particular, el privilegio de confidencialidad en las comunicaciones con sus clientes en su carácter de abogado. Por su parte, la ley ordenaba que "todo prestador de servicios de telecomunicaciones deberá disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente". A su vez, "los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán soportar los costos derivados de dicha obligación y dar inmediato cumplimiento a la misma a toda hora y todos los días del año". El Poder Ejecutivo debía reglamentar "las condiciones técnicas y de seguridad que deberán cumplir los prestadores de servicios de telecomunicaciones con relación a la captación y derivación de las comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público". Finalmente, "los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones cursadas por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o del Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente. La información referida en el presente deberá ser conservada por los prestadores de servicios de telecomunicaciones por el plazo de diez años".

Decisión y fundamentos judiciales : La Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la pretensión del actor en tanto declaró la inconstitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la ley 25.873. Luego el Estado recurrió y si bien la impugnación se dirigió exclusivamente a cuestionar el efecto absoluto de la decisión judicial, la Corte se detuvo en la legitimación procesal y distinguió entre las siguientes categorías: 1. el derecho subjetivo , es decir el interés del titular sobre bienes jurídicos individuales. Es más, en caso de pluralidad de personas se trata simplemente de obligaciones individuales con pluralidad de sujetos. Es decir, derechos divisibles, no homogéneos y con búsqueda de reparaciones de daños esencialmente individuales —primer párrafo del artículo 43, CN—; 2. el derecho de incidencia colectiva que tiene por objeto bienes colectivos cuyo titular es el Defensor del Pueblo, las asociaciones con intereses colectivos y el afectado. El objeto es indivisible, pertenece a todos y no admite exclusiones. Por un lado, pluralidad de sujetos y, por el otro, bienes colectivos (ambiente). "Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno". Además, "la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera... [así] cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi , pero no hay beneficio directo para el individuo..." —segundo párrafo del artículo 43, CN—; Y concluyó que "la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza del titular". 1. el derecho de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos . "Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho único o continuado, que provoca la lesión de todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea". Así, "la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño". En este caso deben estar presentes los siguientes presupuestos: 1) el hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevantes de derechos individuales; 2) la pretensión debe concentrarse en los efectos comunes y no

en lo que cada individuo puede peticionar y, además, 3) el interés individual no justifica en el caso por sí solo el inicio de acciones judiciales, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Y también "aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos" . Es decir, también "procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados." En definitiva el Tribunal —en su voto mayoritario— hizo propios los argumentos expuestos por el juez LORENZETTI en el precedente "Mujeres por la Vida". Luego, concluyó que "la pretensión deducida por el abogado Ernesto Halabi puede ser calificada como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos". En efecto "existe un hecho único —la normativa en cuestión— que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. La pretensión está concentrada en los efectos comunes para toda la clase de sujetos afectados, con lo que se cumple el segundo requisito... [y] finalmente, hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda." A su vez, en relación con los efectos de las sentencias —cuestión que analizaremos con detalle más adelante— la Corte dijo que "para dar una respuesta definitoria a la impugnación articulada es conveniente remarcar... que el fundamento de esa amplitud de los efectos de la decisión no se halla sólo en la búsqueda, por parte del juzgador, de arbitrios tendientes a superar el escollo derivado de la arraigada concepción individualista en materia de legitimación". Luego añadió que "el verdadero sustento de la proyección superadora de la reglainter partes, determinante de la admisibilidad de la legitimación grupal, es inherente a la propia naturaleza de la acción colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se i ntentan proteger". Por su parte los jueces en su voto minoritario argumentaron de otro modo porque "si bien la privacidad, desde cierto punto de vista, puede ser concebida como un bien propio de cada individuo en particular, no se trata en el caso de un reclamo de protección limitado a un cierto espacio físico o algún aparato de comunicación en particular. Por el contrario, lo que entra en juego es el derecho a la privacidad en el ámbito de las telecomunicaciones. Ello, por definición, presupone la interacción con otros interlocutores, cuya ausencia de protección... derivaría, necesariamente, en el fracaso de la protección al amparista mismo."

D) La definición conceptual del derecho colectivo

En primer lugar, creemos que es necesario distinguir entre el aspecto subjetivo y objetivo de las situaciones jurídicas y en particular sobre los derechos colectivos. Así, cabe recordar que, según nuestro criterio, elcomponente subjetivode las situaciones jurídicas comprende el interés del sujeto (legitimados) y, por su parte, elelemento objetivoes el bien sobre el cual recae el interés (bien colectivo). Claro queeste cuadro, como luego veremos,debe completarse con el modo de relacionarse el interés con el daño. Adelantemos que en el marco de los intereses concretos, directos e inmediatos de las personas, el operador debe exigir —consecuentemente— daños ciertos y personales con el propósito de dar por configurado el caso judicial. Por el contrario, en el supuesto de los intereses difusos o potenciales, el operador sólo debe exigir daños mediatos e hipotéticos. Entonces, cabe preguntarse, ¿los extremos del caso judicial están relacionados de modo inseparable? ¿Es plausible configurar un caso judicial con los siguientes presupuestos, esto es, el interés concreto, personal y directo y el daño general, impersonal e indirecto? En verdad, el caso judicial requiere no sólo interés y daño, sino también el nexo entre ellos, es decir, el vínculo relacional. ¿Cuál es, entonces, el nexo entre el interés concreto, personal y directo con el daño impersonal e indirecto? Ninguno o, quizás, uno simplemente remoto. En síntesis, el interés concreto y personal está entrelazado con el daño cierto y diferenciado y, por otro lado, el interés general e impersonal debe encastrarse con el daño incierto y general . Los puntos anteriores (A), (B) y (C) estuvieron centrados básicamente en el componente subjetivo de las situaciones jurídicas bajo estudio, es decir, las personas legitimadas. Sin embargo, creemos que el Tribunal, sobre todo en los últimos precedentes comentados, advirtió razonablemente que es imposible construir este edificio dogmático sin sumar el otro pilar del modelo, esto es, los intereses colectivos y cómo definirlos (componente objetivo). De todos modos, cierto es que la distinción entre estos dos pilares (subjetivo/objetivo) desaparece luego en el análisis de los casos particulares confundiéndose unos con otros. Entendemos que el derecho colectivo —según el criterio de la Corte— puede definirse en términos objetivos como el interés que recae sobre bienes comunes e indivisibles y, a su vez, indisponibles. Por el contrario, el derecho subjetivo es el interés que recae sobre bienes individuales, divisibles y disponibles. Así —siguiendo las ideas del Tribunal— el derecho subjetivo y el colectivo no deben confundirse porque sus cauces procesales son divergentes.

E) La extensión del amparo respecto de las otras vías procesales La legitimación, claramente más amplia en el marco del amparo, debe extenderse sobre los otros procesos judiciales por varias razones, a saber, 1- el carácter formal de la cosa juzgada en el amparo. Así, el artículo 13 de la Ley de Amparo —ley 16.986— dice que "la sentencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de la lesión, restricción, alteración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de un derecho o garantía constitucional, hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo"; 2- el actor en el caso del amparo —siempre que no extendamos el criterio de legitimación sobre los otros procesos— tiene mayores derechos de fondo, es decir acceso y control judicial que aquel que inicie un proceso ordinario. Este escenario obviamente no es razonable; 3- el instituto de la analogía es claramente procedente porque no trae consigo perjuicio o restricción de derechos sino que —por el contrario— extiende derechos básicos y fundamentales (el acceso al Poder Judicial). En tal sentido en el precedente "A.G.U.E.E.R.A." la Corte sostuvo que la facultad que reconoce la Constitución Nacional para interponer acción de amparo a las asociaciones que propendan a la protección del ambiente, la competencia, los usuarios y los consumidores es extensible, al menos, a la acción meramente declarativa de certeza (artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) en virtud de la analogía existente entre ambos procesos. ¿Cuáles son las semejanzas? Las dos vías procesales importan el ejercicio de una acción de inconstitucionalidad con el objeto de impedir o prevenir la lesión de derechos constitucionales, la finalidad es preventiva y finalmente no requieren la existencia de un daño consumado.

F) Conclusiones En principio hemos agrupado los precedentes judiciales según el criterio interpretativo amplio o restrictivo en el marco del reconocimiento de las aptitudes procesales y en relación con los derechos que inciden colectivamente. Es decir, el aspecto subjetivo de las situaciones jurídicas de carácter colectivo. Luego debemos completar este concepto con el elemento objetivo, ¿qué es un derecho colectivo? Así, el cuadro del Tribunal —según el estándar propuesto— es el siguiente: 1) por un lado, el desarrollo del criterio interpretativo restrictivo respecto delafectado—"Ramírez", "Zatloukal", "Iannuzzi"— y de las asociaciones intermedias —"Cámara de Comercio Industria y Producción de Resistencia", "Colegio de Fonoaudiólogos", "Asociación de Superficiarios de la Patagonia"—(78) .

2- por el otro, el camino y reconocimiento amplio de las aptitudes procesales del afectado —"Daneri" y "Mendoza"— y las asociaciones intermedias "Sindicato Argentino de Docentes Particulares", "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta", "Mujeres por la Vida", "Ministerio de Salud", "Mignone", "Portal de Belén", "Vertbisky" y "Mendoza". 3- finalmente el caso "Halabi" plantea nuevos paradigmas y esquemas en el marco de la legitimación procesal distinguiéndose entre las personas legitimadas como titulares de derechos subjetivos (criterio clásico), derechos colectivos sobre objetos colectivos (en tal caso se superpone con derechos subjetivos individuales en tanto la lesión tenga repercusión sobre el patrimonio individual) y derechos colectivos sobre intereses individuales homogéneos con efectos plurales (acciones de clase). En síntesis, más allá de las idas y vueltas, es posible sostener que el criterio del Tribunal es amplio respecto de la legitimación procesal, sin embargo las dificultades propias de este esquema se trasladaron, según nuestro criterio, al capítulo propio de los objetos colectivos. Es decir, ¿cuáles son los bienes colectivos? Por ejemplo ¿los derechos de los usuarios y consumidores, la salud, la educación y el derecho de propiedad son o no bienes colectivos? Y, a su vez, ¿cuándo los derechos individuales constituyen acciones de clase en los términos de la Corte? Si bien es cierto que el Tribunal desarrolló su propio criterio, luego incorporó el estándar más indeterminado del "fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados". De todos modos subsiste el interrogante sobre quién es eltitular afectado tratándose de derechos colectivos (derechos colectivos sobre objetos colectivos o sobre intereses individuales homogéneos). Por otro lado, la Corte definió, con términos más o menos claros y por medio de votos mayoritarios, el concepto de derechos colectivos —elemento objetivo— en el precedente "Mendoza", "Halabi" y por votos minoritarios en los antecedentes "Mujeres por la Vida" y "Ministerio de Salud", tal como estudiaremos en los próximos apartados. Dicho esto, es posible inferir de los precedentes citados de la Corte, los siguientes postulados: a) la reforma constitucional de 1994 amplió el campo de las personas con aptitudes procesales en relación con los derechos colectivos (objetos colectivos e indivisibles), incorporándose el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones intermedias. b) Este criterio de legitimación extraordinaria que incorporó el convencional — afectado, Defensor y asociaciones— no puede ser invocado para proteger cualquier derecho, sino sólo los derechos de incidencia colectiva. c) Respecto de los derechos individuales, en particular los derechos patrimoniales, el único sujeto legitimado sigue siendo el afectado titular de

ese derecho. Es decir, deben excluirse del cauce de los derechos colectivos a los derechos individuales, sin perjuicio de que "la lesión a este tipo de bienes [colectivos] puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera" (caso "Halabi"). d) El plano de los derechos colectivos y sus legitimados en términos del artículo 43, CN, exige la existencia de una "causa judicial" que habilite consecuentemente el poder e intervención del juez. En particular, en este marco, el sujeto legitimado debe probar el daño diferenciado respecto de otros. e) El tribunal definió los derechos colectivos como aquellos que tienen los siguientes caracteres: 1) sus titulares son una pluralidad indeterminada de personas; 2) su objeto es un bien colectivo indivisible y, por último, 3) el daño incide sobre el grupo(79) . Además, las pretensiones deben ser localizadas sobre la incidencia colectiva del derecho. f) En el marco de las asociaciones, los criterios seguidos por el Tribunal pueden sintetizarse así: 1) están legitimadas según el alcance de sus propios estatutos y 2) sólo pueden proteger derechos de incidencia colectiva, excluyéndose los derechos individuales, entre ellos los derechos patrimoniales. g) Los derechos de incidencia colectiva también comprenden a los intereses individuales homogéneos (por ejemplo, los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados). En tal caso, no existe un bien colectivo sino afectación de derechos individuales divisibles. En este contexto, la Corte en "Halabi" reconoció las acciones de clase sin apoyo normativo y con los siguientes fundamentos, a saber, "dada la naturaleza de los derechos en juego, la calidad de los sujetos integrantes del colectivo y conforme a lo sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de interpretación jurídica, en el sentido de que, además de la letra de la norma, debe tenerse en cuenta la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad, es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del ya citado segundo párrafo del artículo 43, una acción colectiva con análogas características y efectos a la existente en el derecho norteamericano". Finalmente, en el mismo precedente, la Corte advirtió que "la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales... identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre... cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo. Es esencial, asimismo... adecuada notificación... [Así] es menester, por lo demás, que se implementen

adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos". En conclusión, los sujetos legitimados para ejercer y defender los derechos de incidencia colectiva son el afectado siempre que pruebe el daño o perjuicio diferenciado, las asociaciones cuando sus estatutos establezcan la protección del derecho bajo discusión y el Defensor del Pueblo en los términos del art. 86, CN, con las limitaciones del artículo 21 de la ley 24.284 como veremos seguidamente siempre que se trate de derechos colectivos sobre bienes colectivos o intereses individuales homogéneos. Por su parte, cabe recordar que el rechazo de la legitimación procesal por el Tribunal hace hincapié en el concepto clásico de "caso judicial" y, en particular, en el extremo constitutivo del daño. Así, la Corte —siempre y desde sus orígenes— exigió como presupuesto del caso judicial el derecho subjetivo y el daño directo, real, concreto y personal. El juez sólo puede intervenir si en el caso existe un daño cierto, actual o futuro (daño real y concreto) y además personal (daño diferenciado). De modo que el daño no es jurídicamente relevante si reviste carácter eventual o hipotético o es común entre todos.

VII.4. El caso particular de los legisladores La Corte Suprema se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la legitimación de los legisladores para cuestionar judicialmente los actos del Poder Ejecutivo o del propio Congreso y en términos negativos. Veamos sucintamente los precedentes más relevantes. En el caso "Dromi, José R. s/ avocación en Fontela, Moisés E. c. Estado Nacional" ya mencionado, un diputado nacional promovió una acción de amparo a fin de que se ordene al Estado Nacional que encuadre la sociedad a crearse con motivo de la privatización de Aerolíneas Argentinas, dentro de los tipos vigentes. Su pretensión fue admitida en primera instancia, lo que motivó la presentación de un recurso directamente ante la Corte Suprema. El Tribunal admitió el per saltum y, en lo concerniente específicamente a la legitimación del actor, sostuvo que la "representación del pueblo" invocada por éste "encuentra su quicio constitucional en el ámbito del Poder Legislativo". En ese orden, concluyó que el reconocimiento por el a quo de una legitimación inexistente por no encontrarse en debate un interés concreto, inmediato y sustancial que permita tener por configurada una causa o caso, produjo una indebida ampliación de las facultades del Poder Judicial(80) . En el precedente "Polino, Héctor y otro c. Poder Ejecutivo", la Corte se expidió sobre la pretensión de dos diputados nacionales quienes promovieron una acción de amparo a fin de que se declarase la nulidad del proyecto preconstituyente que derivó en la sanción de la ley 24.309 que autorizó al Poder Ejecutivo a convocar al pueblo para elegir convencionales constituyentes. Según los actores, dicha

medida fue adoptada violándose el trámite de formación y sanción de las leyes. La mayoría del Tribunal concluyó que no se advertía la existencia de un interés particular de los actores que permitiera tener por configurado un caso judicial. Resulta interesante, sin embargo, reparar en la disidencia del juez FAYT . Allí, señaló que "... al margen de las polémicas doctrinarias sobre el alcance de expresiones como la utilizada de ‘interés legítimo', y otras que la situación sugiere, nacidas las más de ellas no en el campo del derecho constitucional —que es norte primordial del Tribunal por la vocación que la propia Ley Suprema le impone— sino en otros de jerarquía infraconstitucional, cabe que esta Corte resuelva si no basta ser ciudadano argentino para tener derecho a reclamar de los jueces el cumplimiento de la Constitución, si ella se encuentra en trance de ser alterada de un modo que pueda ser considerado contrario a sus propias disposiciones (...) No está en debate el resultado del juego de normas constitucionales, sino las mismas reglas de ese juego. Sólo a partir de la existencia de esas reglas es que tiene sentido comenzar otros problemas que por su grado de concreción, únicamente pueden ser derivados de aquéllas. Por ello entonces, lo que el caso plantea no es de un problema de legitimación corriente, en el que quepa hablar de las exigencias regulares para la existencia de un ‘interés legítimo', sino de la afectación aducida de la fuente misma de toda legitimación". Por otra parte, en su disidencia, el juez BOGGIANO señaló que "... es razonable reconocer al recurrente un interés lo suficientemente concreto, en la medida en que, mediante la sanción de la ley de la manera reseñada, ha sido privado del derecho que la Constitución le reconoce de concurrir o no con su voto para integrar las mayorías requeridas por ella para la declaración de la necesidad de su reforma"(81) . La cuestión de la legitimación procesal de los legisladores también fue tratada en los autos "Rodríguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo Nacional". En este caso (ya mencionado y desarrollado en el presente capítulo) un grupo de legisladores —a los que se adhirió el Defensor del Pueblo— inició una acción de amparo con el objeto de impugnar los decretos mediante los cuales se decidió la concesión de los servicios complementarios de los aeropuertos nacionales e internacionales. En el marco de dicho proceso, se dictó una medida cautelar que dispuso la suspensión de los efectos del decreto de necesidad y urgencia 842/97 y, consecuentemente, del proceso de convocatoria a licitación pública para la privatización de los servicios bajo análisis. El entonces jefe de gabinete de ministros presentó un recurso directamente ante la Corte Suprema, denunciando un grave conflicto de poderes; recurso que fue acogido por el Tribunal, que dejó sin efecto lo dispuesto por la jueza de primera instancia. Más allá del criterio restrictivo respecto del control judicial de los decretos de necesidad del Poder Ejecutivo —cuestión que ya hemos estudiado en el capítulo sobre fuentes— interesa aquí señalar el criterio seguido en relación con la legitimación de los actores. En este punto, el voto de la mayoría del Tribunal remitió al dictamen del Procurador General, según el cual "... otorgar legitimación a los actores en esta

causa significaría admitir que, cada vez que su voto en el recinto no sea suficiente para alcanzar las mayorías requeridas por las respectivas reglamentaciones para convertir un proyecto en ley —ya sea la ley de privatización de aeropuertos que abrogue cualquier posibilidad de vigencia del dec. 842/97 o, en su caso, la ley no ratificatoria de éste— puedan obtener, por vía judicial, un derecho que va más allá que el conferido por su propio cargo de legislador, esto es, paralizar las iniciativas que, en el mismo sentido, pueda tener el Poder Ejecutivo Nacional"(82) . En el antecedente "Gómez Diez, Ricardo y otros c. Congreso de la Nación" la Corte sostuvo que "en primer término, corresponde dilucidar la cuestión relativa a la legitimación procesal de los actores, pues ella constituye un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia que deba ser resuelto por el tribunal... [ello] surge de los arts. 116 y 117 (100 y 101 antes de la reforma de 1994) de la Constitución Nacional, los cuales, siguiendo lo dispuesto en la Sección II del art. III de la ley fundamental norteamericana, encomiendan a los tribunales de la república el conocimiento y decisión de todas las ‘causas', ‘casos' o ‘asuntos' que versen —entre otras cuestiones— sobre puntos regidos por la Constitución; expresiones estas últimas que, al emplearse de modo indistinto, han de considerarse sinónimas, pues, como afirma Montes de Oca con cita de Story, en definitiva, aluden a ‘un proceso (...) instruido conforme a la marcha ordinaria de los procedimientos judiciales' (‘Lecciones de Derecho Constitucional', Menéndez, Buenos Aires, 1927, t. II, p. 422). De ahí que, en análoga línea de razonamiento, al reglamentar al citado art. 100 (hoy 116), el art. 2º de la ley 27 expresa que la justicia nacional ‘nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los ‘casos contenciosos' en que es requerida a instancia de ‘parte' ". A su vez, la Corte recordó que "sobre la base de tales disposiciones, una constante jurisprudencia del tribunal expresó que dichos casos ‘son aquellos en los que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas', motivo por el cual no hay causa ‘cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes'; ni, por ende, existe facultad alguna en cabeza del Poder Judicial de la Nación que lo autorice, en tales circunstancias, a formular dichas declaraciones [y] ... que el fundamento último de este criterio es el de salvaguardar el principio constitucional de la división de poderes...". Luego explicó que "la existencia de ‘caso', ‘causa' o ‘asunto' presupone —como surge del propio art. 116 de la ley fundamental y ha sido recordado precedentemente— la de ‘parte', esto es, la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso. En ese orden de ideas, como lo ha destacado la jurisprudencia norteamericana, ‘al decidir sobre legitimación resulta necesario determinar si hay un nexo lógico entre el &'status&' afirmado [por el litigante] y el reclamo que se procura satisfacer', el cual ‘resulta esencial para garantizar que [aquél] sea una parte propia y apropiada que puede invocar el Poder Judicial federal' (‘Flast v. Cohen', 392 U.S. 83), y, en definitiva, y como fue señalado por el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Antonin Scalia, a fin de preservar al Poder Judicial de ‘la sobrejudicialización de los procesos de gobierno' (‘The doctrine of standing

as an essential element of the separation of powers', 17 Suffolk Univ. Law Review, 1983, p. 881). En síntesis, la ‘parte' debe demostrar la existencia de un ‘interés especial' en el proceso (‘Sierra Club v. Norton', 405 U.S. 727) o, como ha expresado esta Corte (Fallos 306:1125; 307:1379; 308:2147; 310:606, entre muchos otros), que los agravios alegados la afecten de forma ‘suficientemente directa', o ‘sustancial', esto es, que posean ‘suficiente concreción e inmediatez' para poder procurar dicho proceso". Y agregó que "la pretensión tampoco resulta atendible si se observa que con ella se persigue una declaración de ilegitimidad cuyos efectos no se limitan a actos relacionados con un conflicto o controversia ‘concreto', sino que se proyectan ‘erga omnes' , al procurar una sentencia con carácter de norma general (la declaración de inconstitucionalidad de una ley y el dictado, en un plazo determinado, de otra en su lugar), cuando, como se ha señalado ya, ‘los jueces no pueden tomar por sí una ley o una cláusula constitucional y estudiarla e interpretarla en &'teoría&', sino sólo aplicarla a las cuestiones que se suscitan o se traen ante ellos por las partes a fin de asegurar el ejercicio de derechos o el cumplimiento de obligaciones". Finalmente recordó que "recientemente la Suprema Corte de Estados Unidos de Norteamérica declaró la inexistencia de un ‘caso o controversia' al examinar la demanda de varios miembros del Congreso —que perseguían la declaración de inconstitucionalidad de una norma alegando que constituía una indebida delegación de funciones legislativas al presidente- a la luz de sus precedentes ‘Powell v. Mc.Cormak' (395 U.S.,486,1969) y ‘Coleman v. Miller' (307 U.S. 433, 59 S. Ct. 972,83 L. ed. 1385). Señaló que no se reunían los requisitos establecidos en la Constitución para la intervención de los tribunales, porque ‘... (los apelados) no habían alegado perjuicio hacia sí mismos como individuos (a diferencia de la doctrina de Powell), la lesión institucional que ellos alegan es completamente abstracta y ampliamente dispersa (a diferencia de la doctrina de Coleman) y su intento para llevar adelante ese litigio en esta oportunidad y en esta forma es contraria a la experiencia histórica". Sin perjuicio de ello, la Corte agregó que esa conclusión no privaba a los miembros del Congreso de la adopción de un remedio adecuado ni impedía el tratamiento de la eventual inconstitucionalidad del acto cuestionado, si el caso era planteado por quien sufriera una lesión a sus intereses como consecuencia de ese acto, que fuese susceptible de conocimiento judicial. En conclusión, la Corte resolvió que los legisladores no tienen suficiente interés personal en este litigio y no han alegado un perjuicio suficientemente concreto(83) . Igual criterio fue adoptado posteriormente en el caso "Garré, Nilda y otros c. Poder Ejecutivo Nacional". En este precedente, un grupo de legisladores dedujo acción de amparo a fin de que se declarase la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 21/99, mediante el cual se dispuso el otorgamiento de avales para las obras denominadas "Sistema Interprovincial Federal" y "Desagües Pluviales de la Red de Accesos a la Capital Federal".

El Procurador General —a cuyo dictamen se remitió la Corte— señaló que "es constante la jurisprudencia de la Corte en señalar que el carácter de Diputado de la Nación no otorga legitimación suficiente para actuar en procesos como el presente". Y agregó que "ni el decreto que aquí impugnan, ni la conducta del Poder Ejecutivo, les impiden ejercer sus funciones de legisladores con el objeto de adoptar las medidas necesarias para dejarlo sin efecto, circunstancia que también fue puesta de manifiesto por el a quo , sin que los actores lo hayan cuestionado o demostrado que tienen algún impedimento insalvable para ejercer sus derechos de defender su competencia y controlar la actividad del poder administrador". Por otra parte, adujo que la mera condición de ciudadanos tampoco les otorga legitimación en el caso, en razón de la ausencia de un interés concreto jurídicamente protegido. Y recordó que la Corte también rechazó la legitimación de un grupo de legisladores afirmando —entre otros argumentos— que en ausencia de un caso "concreto", no es posible dictar una sentencia con carácter de norma general y efectos erga omnes ("Gómez, Diez, Ricardo y otros c. Congreso de la Nación"; sent. del 31/3/99, Fallos 322:528)(84) . En otro de los precedentes en donde se discutió la validez del decreto 1306/00 la Procuración sostuvo que "asiste razón al apelante cuando sostiene que los actores carecen de legitimación suficiente para actuar en procesos como el de autos, porque el carácter de diputado de la Nación no les confiere esa cualidad indispensable para demandar. En realidad, el tema dista de ser novedoso, ya que fue examinado en varias ocasiones por este Ministerio Público. En una de las últimas oportunidades, al emitir opinión en la causa publicada en Fallos: 323:1432 —de contenido sustancialmente análogo al sub discussio —, el Procurador General recordó, con cita de numerosos precedentes, tanto del Tribunal como de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, que la calidad de diputado nacional, así como la invocada ‘representación del pueblo', no otorga legitimación para demandar en casos como los aquí examinados, porque el ejercicio de esa representación, por parte de la persona que inviste dicho cargo, encuentra su quicio constitucional en el ámbito del Poder Legislativo, para cuya integración en una de las Cámaras fue elegido. Por aplicación de dicha doctrina, considero que los actores, en su condición de diputados nacionales, no se encuentran legitimados para demandar la nulidad del decreto 1306/00, fundados en que el Poder Ejecutivo Nacional ejerció funciones propias y exclusivas del Congreso. Además, al igual que en Fallos: 320:2851, según mi punto de vista, ni el decreto que aquí impugnan ni la conducta de aquel poder del Estado, les impide ejercer sus atribuciones como legisladores con el objeto de adoptar las medidas necesarias para dejarlo sin efecto. Máxime, cuando no logran demostrar ningún impedimento insalvable para ejercer sus derechos de defender su competencia y controlar la actividad del Poder Administrador"(85) . Luego avanzó más y explicó que "es conveniente recordar que la condición de legisladores tampoco los legitima para actuar en ‘resguardo de la división de poderes' (uno de los fundamentos que esgrimen a fs. 5, segundo párrafo) ante un eventual conflicto entre normas dictadas por el Poder Ejecutivo y leyes sancionadas por el Congreso, toda vez que, con prescindencia de que este último

cuerpo posea o no aquel atributo procesal, es indudable que los actores no lo representan en juicio (cfr. doctrina de Fallos: 313:863, cons. 13)". Y concluyó obviamente que la falta de legitimación de los actores denota la ausencia de un "caso", "causa" o "controversia" que, como es bien sabido, constituye un presupuesto ineludible para ejercer la función jurisdiccional. En el caso "Leguizamón, María L. y otros c. Corporación del Mercado Central de Buenos Aires", el Tribunal señaló que "no se verifica en el sub lite la existencia de un ‘caso', ‘causa' o ‘controversia' que permita dar trámite a la demanda interpuesta, ya que, de conformidad con la doctrina de esta Corte de Fallos: 322:528; 323:1432, el carácter de legisladores que invocan los actores no les otorga legitimación suficiente para iniciar este proceso. Tampoco cabe reconocerla en virtud de la mera condición de ciudadanos, también alegada, pues no se advierte que la pretensión corresponda a un ‘caso' en el que los demandantes sean titulares de un interés jurídico inmediato, propio y concreto que deba ser jurídicamente protegido"(86) . Finalmente en el precedente "Thomas, Enrique c. Estado Nacional"(87) el actor, diputado nacional, invocando su carácter de ciudadano y legislador, solicitó el dictado de una medida cautelar e inició acción de amparo con sustento en la presunta inconstitucionalidad de la ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual. En primera instancia se dictó una medida cautelar mediante la cual se ordenó suspender la aplicación de la ley impugnada y, por su parte, la Cámara Federal de Mendoza confirmó la medida, fundamentando su decisión en presuntas irregularidades en el trámite parlamentario. Luego, la Corte revocó la medida cautelar impugnada. Para así decidir no se basó en el contenido de la ley impugnada, sino en la falta de legitimación del actor. En este orden, el Tribunal señaló que, conforme sus precedentes, "la invocación de la calidad de ciudadano, sin la demostración de un perjuicio concreto, es insuficiente para sostener la legitimación a los fines de impugnar la constitucionalidad de una norma" y que "sólo una lectura deformada de lo expresado por esta Corte en la decisión mayoritaria tomada en la causa ‘Halabi' (Fallos: 332:111), puede tomarse como argumento para fundar la legitimación del demandante". En efecto, en dicho fallo se mantiene la exigencia de un caso en los términos del art. 116 de la Constitución, "ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición". A sí, el Tribunal no admitió que el carácter de legislador del actor le confiera legitimación. En efecto, del análisis de la causa "no surge la necesaria convicción que demuestre el modo en que el demandante fue inequívocamente privado de ejercer las atribuciones que le asisten como legislador", tanto durante el tratamiento llevado a cabo en las comisiones, como en la consideración de los diversos dictámenes por la Cámara de Diputados, ni en la votación del proyecto. L a Corte también cuestionó la medida recurrida por cuanto la suspensión o incluso la derogación de una norma legal con efectos erga omnes , conduciría al irrazonable resultado de extender una medida judicial a sujetos que podrían no compartirla. En este sentido, la imposibilidad de que un juez haga caer la vigencia

de una norma erga omnes encuentra su explicación en el sistema de control de constitucionalidad difuso adoptado por nuestro país. En relación con la posibilidad de atribuir esa competencia a todos los jueces, la Corte afirmó que "la dispersión de una potestad contralegislativa de semejante magnitud es inimaginable, dado que abriría el camino hacia la anarquía poniendo en peligro la vigencia de todas las leyes". E l Tribunal señaló que la proporcionalidad, en el sentido de "prohibición de exceso", resulta un requisito de toda la actividad del Estado. En ese orden, "la medida precautoria dispuesta por el a quo —admitiendo una legitimación del peticionante manifiestamente insuficiente— no aparece como un remedio proporcionado a la naturaleza y relevancia de la hipotética ilegitimidad que se denuncia". Ello es así por la amplitud de la medida dispuesta y su efecto erga omnes ; circunstancias de significativa incidencia sobre el principio de división de poderes. VII.5. El Defensor del Pueblo El Defensor del Pueblo tiene una regulación propia en el marco de los artículos 86 y 43, CN, antes mencionados, y su ley especial (ley 24.284). Por eso estudiaremos este instituto y sus aptitudes procesales por separado. Vale recordar que el Defensor es un órgano independiente, aunque ubicado bajo el Poder Legislativo; sin embargo su relación con el Congreso es de carácter orgánico y no jerárquico. A su vez, el Defensor tiene autonomía funcional. En particular, el Defensor, como estudiamos en el capítulo respectivo sobre "El control de la Administración Pública", es competente en "la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración, y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas". En síntesis, el Defensor debe defender los derechos de los habitantes y controlar el ejercicio de las funciones administrativas. Respecto de sus aptitudes procesales, el artículo 86, CN, reconoce que el Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal para cualquier tipo de actuación, sin distinciones. Por su lado, el artículo 43, CN, dice eso mismo en el marco del amparo colectivo y en defensa de los derechos colectivos. Pero quizás con más propiedad debamos preguntarnos en qué casos el Defensor del Pueblo está realmente legitimado. Es posible entonces ensayar las siguientes hipótesis, luego veremos si son o no razonables. Primero: el Defensor del Pueblo está legitimado cuando no existe un afectado concreto o éste no recurre. Segundo: el Defensor interviene cuando es difícil identificar al sujeto cuyo derecho subjetivo resulte lesionado.

Tercero: el Defensor está legitimado cuando las personas afectadas son muchas o su número es indeterminado. Pero, ¿qué dicen los jueces? En las instancias inferiores es posible delimitar el siguiente cuadro. Por un lado, las aptitudes procesales del Defensor son reconocidas en términos amplios, por caso en el campo de los servicios públicos y en otrossupuestos. Vale recordar en tal sentido el antecedente "Youssefian" ya citado, entre muchos otros. Por el otro, los tribunales advirtieron que "la legitimación procesal que indiscutiblemente confiere al Defensor del Pueblo el párrafo 2 (artículo 43, CN), no es susceptible de ser infinitamente dilatada de forma tal que sustente su intervención judicial en defensa de la pura legalidad, lo cual, obviamente, no significa neutralizar las potestades que el Defensor del Pueblo y mediante los dispositivos concretos que le atribuye la ley orgánica respectiva, pueda ejercer ad intra de la Administración"(88) . Por su parte, la Corte sostuvo que "la incorporación de intereses generales o difusos a la protección constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer cómo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegítimo o por qué existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la acción de amparo. Bajo tal óptica, no pueden admitirse los agravios del Defensor del Pueblo cuando expresa que el a quo incluyó un recaudo que ni la ley ni la Constitución exigen para habilitar su actuación en sede judicial. Sostiene el recurrente, en tal aspecto, que si para remediar una disfunción debe accionar judicialmente, no es atinado exigirle la acreditación de un perjuicio". En tal contexto, el Tribunal adujo que "el argumento traduce una inapropiada extensión de las normas que regulan la actuación del Defensor del Pueblo en el ámbito de su competencia, al de las que rigen el accionar del Poder Judicial... quien si bien cuenta con determinadas facultades para ejercer su competencia, no puede prevalerse de ellas para alterar las exigencias constitucionales que habilitan la intervención de los tribunales de la Nación. Por lo tanto, admitir la posibilidad de que el Defensor del Pueblo peticione sin bases objetivas que permitan afirmar un perjuicio inminente, importaría conferirle el privilegio de accionar sin que concurran los presupuestos básicos de la acción, ejerciendo, de este modo, una función exorbitante y abusiva; y lo que sería más grave aún, consentir que actúe fuera del Estado de Derecho que a él mismo incumbe tutelar"(89) . El Tribunal añadió entonces —en este precedente— que el Defensor del Pueblo está legitimado constitucionalmente para tutelar en sede judicial los derechos de incidencia colectiva por medio del amparo, pero debe alegar y probar en cada caso particular el perjuicio concreto causado por medio de las conductas cuestionadas o al menos una seria amenaza de que ello pueda suceder. Pero, sin duda, uno de los precedentes más paradigmáticos de la Corte sobre legitimación del Defensor del Pueblo es el antecedente "Frías Molina" en donde está planteado —cuestión que luego se repite una y otra vez— el alcance de las

aptitudes procesales del Defensor, en particular, en los casos en que las personas individualmente reclamen en sede administrativa o judicial por sus derechos en términos análogos o superpuestos con el planteo de aquél. Dicho en otros términos, el conflicto interpretativo es el siguiente, ¿está legitimado el Defensor del Pueblo cuando las personas recurren con igual objeto y en términos individuales o, en tal caso, aquél debe inhibirse de actuar? Veamos qué dice el Tribunal. Caso: "Frías Molinas"(90) Hechos relevantes: En este caso el Defensor del Pueblo, en el marco de las causas judiciales iniciadas por particulares damnificados en reclamo de las actualizaciones de sus haberes de previsión —y en razón del tiempo transcurrido sin resolución judicial—, presentó un pronto despacho y pidió ser tenido como parte coadyuvante en el proceso judicial. Decisión judicial y fundamentos: El Tribunal sostuvo que el Defensor del Pueblo debe inhibirse de intervenir en el campo judicial cuando las personas interesadas interpusieron recursos administrativos o acciones judiciales co n el mismo objeto. Cabe recordar que la Ley del Defensor del Pueblo (ley 24.284 en su artículo 21), aprobada antes de la reforma constitucional de 1994 pero vigente en nuestro días, establece que el Defensor no debe dar curso a las quejas cuando "iniciada la actuación se interpusiera por persona interesada recurso administrativo o acción judicial". Por otro lado, el artículo 16 del mismo texto legal excluye del ámbito de competencias del Defensor al Poder Judicial y Legislativo. La Corte además adujo que en el presente proceso no existen derechos de incidencia colectiva bajo discusión, sino simplemente derechos individuales en razón de "las particularidades de cada una de las pretensiones formuladas por los beneficiarios y de que éstos se encuentran facultados para efectuar las peticiones que estimaran procedentes ante esta Corte". Luego, agregó que "la ley 24.284 excluye expresamente del ámbito de competencia del órgano demandante al Poder Judicial (artículo 16, párrafo 2), y establece que si iniciada su actuación se interpusiere por persona interesada recurso administrativo o acción judicial, el Defensor del Pueblo debe suspender su intervención (artículo 21, de la ley menciona da)". Caso: "Defensor del Pueblo c. Poder Ejecutivo Nacional"(91) Hechos relevantes: En este antecedente el Defensor del Pueblo cuestionó la decisión de aumentar el Impuesto al Valor Agregado respecto de las empresas de medicina prepaga. Decisión judicial y fundamentos:La Corte rechazó el planteo del Defensor porque entendió que éste no reviste el carácter de titular de la relación jurídica sustancial y ello, según su criterio, es un presupuesto de cualquier caso y proceso judicial.

En este sentido, expresó que "debe señalarse que la ley 24.284 excluye expresamente del ámbito de competencia del órgano demandante al Poder Judicial (art. 16, párr. segundo), y establece que si iniciada su actuación "se interpusiere por persona interesada recurso administrativo o acción judicial, el defensor del pueblo debe suspender su intervención (art. 21)...como es de público conocimiento, la mayoría de las empresas que prestan servicios denominados de ‘medicina prepaga' y personas adheridas a tales sistemas han iniciado acciones judiciales con el mismo objeto, muchas de las cuales han llegado a conocimiento y decisión de esta Corte... en tales condiciones... basta para rechazar su legitimación procesal en la presente causa". Es más, "cabe añadir a lo expresado que no resulta atendible la invocación por parte de aquél [Defensor] de ‘los derechos de incidencia colectiva' y la ‘defensa de los usuarios' cuando, como ocurre en la especie, las personas y empresas que se han considerado afectadas en sus derechos subjetivos por la norma cuya validez se cuestiona, han tenido la oportunidad de acudir al Poder Judicial en procura de su adecuada tutela". Caso: "Defensor del Pueblo c. Estado Nacional MOySP"(92) Hechos relevantes: El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal inició acción de amparo con el objeto de que se declarase la inconstitucionalidad de la ley 24.977, los decretos 762/98, 774/98 y 885/98, la resolución general de la AFIP 211 y otras normas reglamentarias que, en concreto, impedían a los contribuyentes que tenían una facturación anual igual o inferior a treinta y seis mil pesos, asumir la posición de responsables no inscriptos frente al Impuesto al Valor Agregado (IVA). El Defensor del Pueblo, luego de iniciada la acción por las personas interesadas, adhirió en los términos del art. 90 del CPCC y solicitó su intervención en el proceso. Por su parte, el juez consideró extemporánea dicha presentación, pero hizo lugar a la demanda y declaró la inconstitucionalidad de la ley 24.977 en tanto impedía a los profesionales que no superaban los $ 36.000 de ingresos brutos anuales tributar como responsables no inscriptos frente al IVA. La resolución fue confirmada por la Cámara. Finalmente, el Estado nacional interpuso recurso extraordinario. Decisión judicial y fundamentos: El fiscal, cuyo dictamen la Corte hizo propio, se limitó a considerar y resolver la legitimación del Defensor del Pueblo que si bien no fue objeto de agravio concreto constituye, según su criterio, el presupuesto necesario para que exista "caso" judicial. Así, observó que el artículo 86, CN, prescribe que el Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal, pero de todos modos corresponde analizar en cada caso puntual si el Defensor reviste el carácter de titular de la relación jurídica sustancial bajo debate. Por otro lado, sostuvo que la ley que creó la figura del Defensor del Pueblo establece que, si iniciada la actuación de éste, las personas interesadas

interpusiesen recursos administrativos o acciones judiciales, aquél debe suspender su intervención en el caso(93) . Luego de estas consideraciones, recordó que en razón de la reforma introducida por la ley 24.977 (régimen simplificado para pequeños contribuyentes) varios profesionales afectados iniciaron acciones judiciales con el mismo objeto, esto es, tributar como responsables no inscriptos en el IVA siempre que su facturación anual no superase el tope de $ 36.000. Ante tales circunstancias, y en función del artículo trascripto de la ley 24.284, la intervención del Defensor del Pueblo debe cesar. Por su parte, la Corte hizo suyos los fundamentos del dictamen reseñado y resolvió dejar sin efecto la sentencia apelada y rechazar así el planteo del Defensor. Caso: "Mondino, Eduardo René (Defensor del Pueblo de la Nación) s/ solicita urgente suspensión de plazos"(94) Hechos relevantes: El Defensor del Pueblo, invocando la representación colectiva de los derechos de los deudores hipotecarios de vivienda única, solicitó la suspensión, por el plazo de sesenta días o el que el juez estime conveniente, de todos los procesos judiciales en los cuales se esté ejecutando esta clase de créditos sea cual fuere la etapa procesal en que se encontraban. Decisión judicial y fundamentos: El Tribunal señaló que "la ley 24.284, que creó la Defensoría del Pueblo y reguló su actuación, excluye expresamente del ámbito de su competencia al Poder Judicial de la Nación (art. 16, párrafo segundo ... ), y dicho ordenamiento prevé también que no se debe dar curso a las quejas [presentadas] cuando se encuentre pendiente una resolución administrativa o judicial, circunstancia que obsta a que se admita la petición cuando es evidente que se refiere a procesos que se hallen en pleno trámite y que se han sustanciado con intervención de las partes interesadas, máxime cuando se requiere que la Corte intervenga directamente y dicte una resolución de alcance general apartándose de las reglas establecidas por los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional". Caso: "Defensor del Pueblo de la Nación c. PEN"(95) Hechos relevantes: El Defensor del Pueblo inició acción de amparo con el propósito de impugnar la ley 25.453 que autorizó al Ejecutivo a modificar los haberes de los jubilados y pensionados en los siguientes términos, "si los recursos presupuestarios estimados no fueren suficientes para atender a la totalidad de los créditos presupuestarios previstos, se reducirán proporcionalmente, entre otros rubros, las asignaciones familiares, jubilaciones y pensiones, así como aquellas transferencias que los organismos y entidades receptoras utilicen para el pago de dichos conceptos". El juez rechazó el amparo y el Defensor presentó recurso de apelación. Los jueces de Cámara, en su voto mayoritario, advirtieron que los intereses o derechos individuales y colectivos pueden ser excluyentes o en su caso concurrentes, pero que el Defensor sólo está legitimado cuando existe lesión de un derecho colectivo. Finalmente concluyeron que el derecho es colectivo cuando el daño causado tiene fuerza expansiva e incide de modo directo sobre el interés

colectivo de los jubilados, en este caso puntual sus haberes, en cuyo contexto el Defensor está legitimado para proteger estos derechos, tal como surge del texto del artículo 43 de la Constitución Nacional. En particular, los jueces sostuvieron que el Defensor del Pueblo tiene legitimación activa para iniciar acciones de amparo contra los actos ilegales o arbitrarios de las autoridades públicas que afecten derechos de carácter social con incidencia en un vasto sector de la sociedad, sin perjuicio de reconocer legitimación a cada uno de los afectados. Así, según el criterio del los jueces de Cámara, la legitimación del Defensor no se restringe a las situaciones jurídicas subjetivas clásicas sino que su sentido es facilitar el acceso a la justicia de muchos afectados que de otra forma, y por diversas razones, no ejercerían sus derechos. En síntesis, la legitimación del Defensor y de los afectados individuales es de carácter concurrente. Respecto del fondo, resolvieron declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas y ordenar la restitución de las sumas descontadas sobre los haberes. Decisión judicial y fundamentos: En el presente caso se volvió a plantear el debate básico, esto es si el derecho cuya protección judicial puntualmente persigue el Defensor del Pueblo (los haberes de los jubilados y pensionados) es simplemente un derecho subjetivo —interés individual y sin repercusión social o colectiva— o por el contrario constituye un derecho colectivo —interés general—. La Corte revocó la sentencia de la Cámara de la Seguridad Social con remisión al precedente de Fallos 323:4098 ya citado en los párrafos anteriores. En este último, el Tribunal rechazó la legitimación del Defensor ya que "si bien el artículo 86 de la Constitución Nacional prescribe que el Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal, ello no significa que los jueces no deban examinar, en cada caso, si corresponde asignar a aquél el carácter de titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, como es exigible en todo proceso judicial". Agregó el Tribunal que "debe señalarse que la ley 24.284 excluye expresamente del ámbito de competencia del órgano demandante al Poder Judicial... y establece que si iniciada la actuación se interpusiere por persona interesada recurso administrativo o acción judicial, el defensor del pueblo debe suspender su intervención...". Caso: "Defensor del Pueblo"(96) Hechos relevantes: En este caso el Defensor impugnó la constitucionalidad de las normas que autorizaron el reajuste de las tarifas del gas según el índice de precios de productos de bienes industriales que debe publicar el Departamento de Trabajo del Gobierno de EE.UU., porque —según su criterio— contradice la Constitución Nacional (artículo 42) y la Ley de Convertibilidad (ley 23.928). La jueces de las instancias anteriores a la Corte, rechazaron las excepciones previas interpuestas por los demandados —Poder Ejecutivo y Ente Nacional Regulador del Gas—.

Decisión judicial y fundamentos: La Corte por el voto mayoritario de sus miembros desestimó el recurso extraordinario por razones formales. Sin embargo, el voto minoritario se expidió sobre la legitimación del Defensor del Pueblo. Así, los jueces —en voto minoritario— dijeron que el artículo 86, CN, no admite interpretaciones restrictivas sobre la legitimación del Defensor del Pueblo, se trate de acciones de amparo o cualquier otro remedio procesal. Los jueces PETRACCHI, ZAFFARONI y LORENZETTI sostuvieron que "parece entonces, cuanto menos desatinado, suponer que pese a los términos omnímodos utilizados por el convencional en el artículo 86 de la Constitución Nacional (norma que específicamente crea el instituto del Defensor del Pueblo y le confiere ‘legitimación procesal'), lo que ha querido es otorgarle solamente la legitimación procesal que le fue reconocida en el artículo 43 de la Constitución Nacional para interponer el recurso de amparo. En efecto, se oponen a esta clase de razonamientos, al menos, los siguientes obstáculos: a) cabría preguntarse ¿cuál sería el sentido de incorporar a la Constitución Nacional una expresa disposición en materia de legitimación procesal del Defensor del Pueblo al regular este instituto (artículo 86 de la Constitución Nacional) si, en rigor de verdad, dicha legitimación ya estaba contemplada en otra disposición que en forma genérica regula el instituto del amparo (artículo 43, Constitución Nacional)?, o bien, si sólo se trataba de una reiteración, no es más sensato suponer que el convencional así lo habría expresado recurriendo, por ejemplo, a fórmulas tales como: el Defensor del Pueblo tiene legitimación en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional?; b) por otra parte, una interpretación como la pretendida por los apelantes, implicaría lisa y llanamente ignorar la existencia del art. 86 de la Constitución Nacional, echando por tierra consolidados principios elaborados por el Tribunal en materia de interpretación legislativa que son aplicables a la interpretación de las normas constitucionales, según las cuales no cabe presumir la inconsecuencia o falta de previsión del legislador, razón por la cual las normas deben ser entendidas evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, procurando adoptar como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor...; c) finalmente, es claro el mezquino resultado al que se arribaría, si se repara en el hecho de que temas como los aquí discutidos encierran, por lo general, asuntos de suma complejidad cuyo discernimiento excede aquélla vía rápida y expedita... de manera tal que si la acción de amparo es la única tutela a la que puede acudir el Defensor del Pueblo pero ésta, a su vez, no es la vía apta para resolver el conflicto planteado, sería letra muerta la legitimación procesal consagrada por la Constitución Nacional". Luego agregaron que "la segunda circunstancia, es la importancia que ha tenido para los convencionales... la Constitución española de 1978, ordenamiento constitucional del que hemos adoptado la denominación de ‘Defensor del Pueblo' y en el que, como se verá, precisamente, una de sus características es la de haber adosado a la tradicional misión del Defensor del Pueblo .... [la] protección de los derechos fundamentales mediante el reconocimiento de una legitimación procesal amplia pues, expresas disposiciones de esa constitución, no sólo conceden la

facultad de interponer el recurso de amparo sino que también permiten que el Defensor del Pueblo interponga el de inconstitucionalidad". Por su parte, el juez MAQUEDA dijo que "por aplicación del principio de supremacía constitucional, y en razón del carácter operativo del art. 86 de la norma fundamental, la legitimación procesal del Defensor del Pueblo para iniciar acciones judiciales ha sido expresamente reconocida, por lo que debe interpretarse que ella le es otorgada para promover acciones en ejercicio de sus funciones, en todo aquello que hace a su competencia, tanto en el ámbito nacional como ante órganos o tribunales internacionales. Su intervención responde a la facultad para promover acciones en las que la controversia se centra en la defensa del orden público, social y en la efectiva vigencia de los derechos fundamentales. La legitimación procesal encontrará sus límites en la defensa del interés colectivo y general...". Luego, el mismo juez más puntualmente agregó que "a los efectos de precisar el alcance que corresponde asignar al art. 21 de la ley 24.284 y su modificación, cabe señalar que la limitación introducida por el legislador en el texto legal indicado al consignar que ‘si iniciada la actuación se interpusiere por persona interesada recurso administrativo o acción judicial, el Defensor del Pueblo debe suspender su intervención' debe entenderse referida exclusivamente a la representación del afectado directo sin que ello constituya óbice para su intervención en los supuestos que constituyen problemas generales capaces de afectar los intereses difusos o colectivos, ello de conformidad con el último párrafo del art. 21 y lo dispuesto en el art. 1º de la ley citada. Por tal razón, excluir la actuación del Defensor del Pueblo por la intervención del particular afectado, o de una asociación, desnaturaliza el texto constitucional en la materia"(97) . En síntesis, "conforme ha quedado redactado el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuyo alcance e interpretación se cuestiona, ha sido voluntad final del constituyente reformador no limitar ni restringir la legitimación procesal del Defensor del Pueblo. Caso: "Mendoza"(98) Hechos relevantes: El Defensor del Pueblo solicitó al Tribunal tomar intervención en el presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86, CN, y el art. 30 de la ley 25.675, con el objeto de que se condene al Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y algunas municipalidades de la citada Provincia a que arbitren las acciones necesarias para hacer cesar la actividad contaminante, recomponer el ambiente dañado de la zona correspondiente a la cuenca Matanza-Riachuelo y compensar los sistemas ecológicos en caso de ser imposible su recomposición. Decisión judicial y fundamentos: La Corte hizo lugar a la intervención como tercero requerida por el Defensor del Pueblo, pero denegó la ampliación de la demanda. Para así decidir, el Tribunal sostuvo que "más allá de la legitimación autónoma que con respecto al objeto perseguido en la demanda corresponde reconocer al presentante con arreglo a las disposiciones constitucionales e infraconstitucionales en juego, lo decisivo para resolver la admisibilidad de la intervención con el

alcance que se postula está dado por la circunstancia de que el Defensor del Pueblo de la Nación pretende ampliar la demanda contra catorce municipalidades respecto de las cuales los actores no han dirigido reclamo de ninguna especie, infringiendo de este modo el preciso alcance subjetivo asignado por los pretensores a la reclamación que han formulado... la conclusión alcanzada con respecto a la inadmisibilidad de la ampliación de demanda perseguida no conlleva a denegar la participación en el sub lite requerida por el Defensor del Pueblo de la Nación, pues una decisión en ese sentido sería frustratoria de las facultades procesales reconocidas a dicho órgano por el art. 86 de la Constitución Nacional y, con particular referencia a causas en que se persigue la recomposición del ambiente dañado, por la ley 25.675, en cuyo régimen está típicamente reglada la intervención como terceros de los sujetos legitimados cuando se trata de un proceso promovido con anterioridad por otro de los titulares habilitados (arts. 30, 31 y 32). De allí que, en definitiva, corresponda admitir la participación del Defensor del Pueblo de la Nación como tercero interesado en los términos de la ley 25.675 y de acuerdo a lo previsto en el art. 90 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación". Caso: "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires"(99) Hechos relevantes: El Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires inició acción de amparo con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución 2926/99 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación que autorizó el cobro del servicio telefónico de informaciones "110" respecto de los usuarios del servicio. El Defensor fundó su pretensión en el hecho de que la Secretaría de Comunicaciones no convocó a audiencia pública antes del dictado de la citada resolución, en los términos del artículo 42, CN, y el Reglamento General de Audiencias Públicas. La Cámara de Apelaciones hizo lugar al amparo y declaró la nulidad de la resolución objeto de impugnación. Luego, el Estado nacional dedujo recurso extraordinario y cuestionó específicamente la legitimación del Defensor del Pueblo de la Ciudad en tanto impugnó actos propios de los poderes públicos federales. Respecto del fondo del asunto sostuvo que la realización de la audiencia pública es de carácter facultativo. Decisión judicial y fundamentos:La Corte, por voto mayoritario, resolvió que el Defensor del Pueblo de la Ciudad no está legitimado para cuestionar en juicio los actos de los órganos del gobierno federal porque su competencia nace simplemente de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y —a su vez— la Legislatura local carece de facultades para reglar los procedimientos seguidos ante los tribunales nacionales. En particular, la Corte adujo que el artículo 13, inciso h), de la ley 3 de la Ciudad sobre las competencias del Defensor del Pueblo para promover acciones judiciales, incluso en el fuero federal, "debe entenderse... que dicha facultad está limitada a la actuación en juicio en defensa de los derechos individuales o colectivos ante los tribunales de la justicia ordinaria de la Capital, o cuando las leyes nacionales o federales hayan sido aplicadas en el ámbito local por órganos de esta última

naturaleza, en los supuestos en que dichas normas les hayan confiado su ejecución". Por otra parte, y en relación con el artículo 41 de la Ley de Defensa del Consumidor que dispone que su aplicación corresponde en el orden nacional a la Secretaría de Industria y Comercio de la Nación y en el ámbito local a los gobiernos de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Tribunal consideró que el Defensor del Pueblo de la Ciudad no es autoridad de aplicación de la ley 24.240 en el ámbito local "pues no es un órgano de gobierno local ni actúa por delegación de él, sino con absoluta independencia funcional y sin sujeción a instrucciones u órdenes". Finalmente, los jueces sostuvieron que el Defensor del Pueblo es un órgano de control de la administración de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pero no es el representante de la Legislatura; no tiene la personería legal de los particulares afectados; no constituye una persona de existencia visible ni ideal y "carece de competencia constitucional para objetar los actos de las autoridades nacionales, y eventualmente obtener su anulación". Por su parte, los jueces ZAFFARONI y LORENZETTI concurrieron con un voto conjunto, pero en disidencia del resto. En primer lugar, el voto reprodujo los fundamentos expuestos por el juez LORENZETTI en los precedentes "Ministerio de Salud" y "Mujeres por la Vida", sin embargo más adelante consideró que en el presente caso existen intereses individuales homogéneos porque el Defensor solicitó el dictado de decisiones que tienen efectos sobre una pluralidad de sujetos. Así, el incumplimiento del trámite de audiencia pública recae sobre una multiplicidad de personas, configurándose una causa homogénea con amenazas directas sobre los derechos de los usuarios y consumidores. Consecuentemente existe aquí "una causa o controversia en el sentido técnicamente expresado". En conclusión los jueces ZAFFARONI y LORENZETTI dijeron que en principio el Defensor del Pueblo de Buenos Aires está legitimado, pero paso seguido analizaron si esa aptitud procesal fue ejercida en el ámbito de sus competencias. Fue entonces cuando sostuvieron que "la autorización para la protección de los derechos consagrados en la Ley Fundamental importa, claramente, la posibilidad de estar en juicio respecto de decisiones que los afecten, cualquiera sea su origen". A su vez, la Constitución local y la ley 3 local "otorgan a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad legitimación procesal"(100) . Caso: "Defensor del Pueblo de la Nación"(101) Hechos relevantes:El Defensor del Pueblo de la Nación interpuso acción de amparo contra las restricciones impuestas por los decretos 214/01 y 1570/01, denominadas comúnmente "corralito" y "corralón" financiero. El juez admitió el amparo y declaró: 1- la ilegitimidad del artículo 2º inciso a) del decreto 1570/01 que prohibía realizar operaciones bancarias de retiro de dinero efectivo superiores a pesos o dólares 250 por semana, por parte del titular o los titulares que actúen en

forma conjunta o indistinta, del total de sus cuentas en cada entidad financiera, y 2- la invalidez de la reprogramación dispuesta por la resolución 6/02 del Ministerio de Economía, con la modificación de la resolución 46/02 y su anexo, y del artículo 2º del decreto 214/02 que dispuso la conversión de todos los depósitos en dólares u otras monedas extranjeras existentes en el sistema financiero a pesos en razón de $ 1,40 por cada dólar o su equivalente en otra moneda extranjera. En ese contexto, el Estado interpuso recurso de apelación que motivó el fallo de Cámara y cuestionó particularmente la legitimación del Defensor del Pueblo. La Cámara, por unanimidad, decidió confirmar la sentencia de primera instancia y declaró la ilegitimidad del artículo 2º inciso a) del decreto 1570/01, de la reprogramación dispuesta por la resolución 6/2002 del Ministerio de Economía — modificada por la resolución 46/2002 y su anexo— y del artículo 2º del decreto 214/02. A su vez ordenó que, en cuanto a la acreencia bancaria que individualmente cada ahorrista se considere con derecho a percibir "deberá acudir ante los tribunales que correspondan a fin de acreditar el reclamo patrimonial interpuesto, ejerciendo cada afectado el ejercicio de su derecho subjetivo caracterizado por la singularidad de cada caso". Pero analicemos en particular el capítulo sobre legitimación del Defensor del Pueblo. Los jueces sostuvieron que si bien las relaciones jurídicas sustanciales en que se apoyó la pretensión no pueden considerarse como "derechos de incidencia colectiva en general", en los términos del segundo párrafo del art. 43, CN, cierto es que el artículo 86, CN, reconoce respecto del Defensor del Pueblo la "defensa y protección de derechos humanos y demás derechos tutelados en esta constitución y las leyes". "Pues bien, sobre esta base, y teniendo en cuenta que en el caso se ha denunciado la lesión de derechos individuales, la legitimación del Defensor debe fundarse en las normas que aceptan la disociación entre la titularidad de la relación jurídica sustancial y la postulación procesal"(102) . Por su parte, otro de los jueces del Tribunal avanzó más en su razonamiento y dijo que (a) "el constituyente con la reforma de 1994 incluyó a nuevos legitimados en la defensa de derechos de incidencia colectiva e intereses difusos, tal como las asociaciones que propendan a esos fines y al Defensor del Pueblo de la Nación", (b) "que es menester formular una distinción entre la persona individual afectada económicamente y que reclama un derecho patrimonial concreto y la demanda instrumentada a través de un amparo colectivo interpuesto por el Defensor del Pueblo de la Nación". En este sentido, en el marco de la acción iniciada por el Defensor, cabe admitir la legitimación con el alcance peticionado y reconocido. Sin embargo, el juez enfatizó que la legitimación del Defensor tiene como límite las demandas pecuniarias que persiguen el cobro de las acreencias bancarias. En este caso, cada uno de los afectados debe acudir ante los tribunales con el fin de acreditar el reclamo y perjuicio patrimonial. Estas acciones sólo pueden ser ejercidas por el afectado en ejercicio de su derecho subjetivo caracterizado por la singularidad de cada caso(103) .

Esta sentencia fue luego recurrida por el Estado Nacional y por el Banco Central por medio de sendos recursos extraordinarios. En particular, en relación con el asunto que es de nuestro interés, los recurrentes alegaron que la Cámara de Apelaciones convalidó la legitimación del Defensor del Pueblo con sustento en una interpretación arbitraria de los artículos 43, 86 y 116, CN. Decisión judicial y fundamentos: La Corte sostuvo, con remisión al precedente "Colegio de Fonoaudiólogos" que "queda exceptuada de la legitimación del Defensor del Pueblo contemplada en el artículo 43, segundo párrafo, de la Carta Magna la protección de los derechos que son de carácter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados". El Tribunal desarrolló extensamente el alcance de la legitimación de acuerdo a la reforma constitucional de 1994 y reconoció que existen casos de legitimación extraordinaria que se caracterizan por el hecho de que las personas habilitadas para intervenir en el proceso son ajenas a las relaciones jurídicas sustanciales. Así, en estos casos, "se produce una disociación entre los sujetos legitimados para demandar y los sujetos titulares de la respectiva relación sustancial". En estos términos, el Defensor del Pueblo es un sujeto legitimado extraordinario. Sin embargo, seguidamente enfatizó que la ampliación de los sujetos legitimados para reclamar se ha dado, únicamente, como medio de protección de los derechos denominados "de incidencia colectiva" que define como "aquellos que, teniendo por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, presentan como objeto de tutela una pretensión general de uso o goce de un bien jurídico insusceptible de fragmentación en cabeza de cada reclamante, desde que tienen ante todo un carácter impersonal". Por estas razones, concluyó la Corte que en el caso bajo análisis el Defensor no está legitimado para interponer la demanda en los términos del artículo 43, CN, de modo que "será cada individuo, titular del derecho lesionado quien podrá demandar su reparación". Es decir, la reforma constitucional de 1994 no tuvo por objeto reconocer legitimación al Defensor y reemplazar así a los particulares en la defensa de sus derechos individuales sino que "la legitimación del Defensor del Pueblo se encuentra condicionada a que la acción u omisión que se intenta cuestionar por vía judicial, provoque un perjuicio a un derecho supraindividual, indivisible y no fraccionable en cuotas adjudicables a cada uno de sus titulares. En consecuencia, esta legitimación es improcedente en los casos en los que se encuentra en juego solamente el interés particular". En síntesis, respecto del Defensor del Pueblo, el Tribunal sostiene que su legitimación sólo procede en defensa de los derechos de incidencia colectiva y no en relación con cualquier otro derecho (excluyéndose, entre otros, los derechos individuales y, particularmente, los derechos patrimoniales).

A su vez, el Defensor no puede actuar o debe inhibirse de hacerlo en los procesos judiciales colectivos cuando las personas afectadas interpusiesen recursos administrativos o plan teasen acciones judiciales, por aplicación del artículo 21 de la ley 24.284.

VII.6. Conclusión Si bien es cierto que el convencional, el legislador en ciertos casos y los jueces reconocieron legitimación a favor de los afectados, las asociaciones y el Defensor, sin embargo subsisten muchos interrogantes y dudas. Así, por ejemplo, el concepto de afectado en el marco de los procesos colectivos. Otro aspecto controversial es definir el objeto colectivo. Por caso cabe preguntarse si el proceso colectivo comprende, además de los derechos colectivos en sí mismos, derechos individuales o sociales de contenido económico. En otros términos, ¿cuáles son los derechos individuales y sociales comprendidos en los procesos colectivos? Finalmente, se plantean otras cuestiones procesales, sin perjuicio de la legitimación y los efectos de las sentencias, a saber, el modo de citación de los otros titulares (por caso si debe hacerse por edictos, cédulas u otros medios) y el régimen de las costas (es decir cómo el juez debe distribuir los gastos del juicio).

VIII. EL BLOQUEO DE LA LEGITIMACIÓN AMPLIA: EL EFECTO RELATIVO DE LAS SENTENCIAS. EL RECONOCIMIENTO DEL EFECTO ABSOLUTO EN LOS PROCESOS COLECTIVOS

VIII.1. Introducción El precepto constitucional comentado, esto es, el artículo 43, CN, y su interpretación en términos amplios y extensivos es un paso importante en el camino del reconocimiento cierto y real de los derechos sociales y los nuevos derechos y su protección judicial en términos colectivos. Sin embargo, como ya advertimos desde un principio en este nuevo camino no basta con el ensanchamiento del criterio de legitimación, es decir, el ingreso en el sistema judicial sino que es necesario también replantearnos cuál es el efecto de las sentencias, esto es, el control judicial y sus efectos radiales. Reflexionemos sobre el siguiente supuesto hipotético. Supongamos que el legislador —constituyente u ordinario— o, en su caso, el juez, en su condición de intérprete del ordenamiento jurídico, reconoce legitimación al Defensor del Pueblo, las asociaciones intermedias o las personas afectadas —en su condición de titulares de derechos colectivos— pero, a su vez, sólo consiente el alcance

relativo de las decisiones judiciales. ¿Qué ocurre en tal caso? Si el actor consigue un fallo favorable, éste sólo alcanza a quien inició la acción, es decir al propio actor. De tal modo cuando el actor consigue una sentencia a su favor, ésta no tiene efectos expansivos respecto de terceros sino que sólo recae sobre su situación jurídica. En igual sentido cuando el Defensor es quien inició las acciones, el decisorio judicial —según el criterio restrictivo antes expuesto que no compartimos— sólo comprende al propio Defensor o quizás al sujeto recurrente que inició el trámite o reclamo ante el Defensor o junto con éste. Por su parte, en el caso de las asociaciones, las sentencias judiciales sólo deberían recaer sobre sus miembros y nada más. En este contexto cabe preguntarse ¿cuál es la diferencia entre este caso y aquél que es iniciado por las personas físicas o jurídicas en su condición de titulares de derechos subjetivos? En principio ninguno. Sin embargo existen ciertos matices entre ambos supuestos, pero consideramos que no son relevantes tal como explicaremos más adelante. El análisis de los casos particulares que haremos a continuación nos permite concluir, al menos según nuestro criterio, que el acceso y control judicial de los intereses colectivos comprende dos extremos que son inseparables el uno del otro en el marco del análisis integral y completo del presente asunto. A saber, a) el acceso al proceso y b) el alcance de las decisiones judiciales. Creemos que la extensión de cualquiera de ellos sin ensanchar el otro de los extremos del arco, es un esquema restrictivo en el respeto y protección de los intereses colectivos.

VIII.2. Interpretación judicial sobre los efectos relativos Tal como explicamos anteriormente las sentencias tienen efectos relativos. Así lo ha dicho la Corte desde siempre. Sin embargo los procesos colectivos plantean la necesidad de revisar este criterio. En particular en el marco de los procesos colectivos, el Tribunal no se expidió expresamente sobre los efectos de las sentencias, salvo los precedentes que citamos en el siguiente apartado en cuyo caso reconoció los efectos absolutos. En este contexto es interesante rescatar ciertos antecedentes en que la Corte remarcó los efectos relativos de las sentencias en procesos individuales que quizás fuese posible encuadrar como procesos colectivos. En efecto, la Corte rechazó los efectos absolutos en el marco los casos individuales iniciados por el reajuste de los haberes de los jubilados. En el precedente "Badaro" del año 2006 el Tribunal sostuvo que "la ausencia de aumentos en los haberes del demandante no aparece como el fruto de un sistema válido de movilidad, pues la finalidad de la garantía constitucional en juego es acompañar a las prestaciones en el transcurso del tiempo para reforzarlas a medida

que decaiga su valor con relación a los salarios de actividad" y que, además, "la movilidad de que se trata no es un reajuste por inflación... sino que es una previsión con profundo contenido social". Por otro lado, el Tribunal señaló que "el precepto constitucional de la movilidad se dirige primordialmente al legislador" y que "en las condiciones reseñadas y habida cuenta de las relaciones que deben existir entre los departamentos de Estado, corresponde llevar a conocimiento de las autoridades que tienen asignadas las atribuciones para efectuar las correcciones necesarias... la omisión de disponer un ajuste por movilidad en el beneficio del actor ha llevado a privarlo de un derecho conferido por la ley Fundamental". Más adelante en el pronunciamiento del año 2007 en el mismo caso "Badaro" la Corte dijo que "las prescripciones de la ley 26.198... no son aquellas que el Tribunal reclamó en la sentencia de fecha 8 de agosto de 2006" y que, por tanto, "el único aumento en el beneficio jubilatorio del actor que se ha dispuesto durante el período examinado es insuficiente para reparar su deterioro, corresponde declarar en el caso la inconstitucionalidad del régimen de movilidad aplicable y ordenar su sustitución". Sin embargo, el aspecto que nos interesa especialmente en este capítulo es el criterio de la Corte "en cuanto a la proyección de la presente decisión sobre la numerosa cantidad de pleitos en los que se debaten controversias similares, cabe recordar que las consideraciones expuestas en el presente fallo en torno al ajuste de la prestación del actor por el período reclamado se limitan únicamente al caso concreto reseñado: ese es el acotado ámbito de debate traído en esta oportunidad a conocimiento del Tribunal"(104) . La Corte reafirmó este criterio en el precedente "Cirillo" y en relación con el precedente "Badaro". En estos autos el organismo previsional cuestionó la resolución del juez porque entendió que éste amplió indebidamente sus facultades al modificar en perjuicio suyo la sentencia de grado, ya que el actor la había consentido, y sostuvo asimismo que es improcedente extender a otros casos el método de recomposición adoptado en el antecedente "Badaro". El Tribunal concluyó que el juez "al no haber acotado su decisión al examen de los agravios propuestos ha adoptado una solución que evidencia un claro exceso de jurisdicción, por lo que corresponde revocar el fallo y confirmar la sentencia de grado que había zanjado la controversia mediante el empleo de otro método que fue consentido por el jubilado"(105) .

VIII.3. Interpretación judicial. El alcance absoluto de las sentencias en los procesos colectivos En cuanto al reconocimiento expreso del carácter erga omnes de las sentencias, cabe citar quizás como único antecedente judicial la causa "Monges", antes del cambio judicial expuesto en los casos "Halabi" y "Defensor del Pueblo" que veremos luego.

Puntualmente la Corte sostuvo que "la autoridad de esta sentencia deberá comenzar a regir para el futuro, a fin de evitar perjuicios a los aspirantes a ingresar a la facultad de medicina quienes, aún cuando se hallaban ajenos al conflicto suscitado, ante la razonable duda generada por éste, asistieron y eventualmente aprobaron el Ciclo Básico Común de la Universidad Nacional de Buenos Aires o, en su caso, el Curso Preuniversitario de Ingreso creado por el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina. En tal sentido, cada estudiante podrá proseguir hasta su conclusión el régimen por el que se hubiera optado, con los efectos para cada uno previstos"(106) . Las dudas que dejó el precedente comentado —esto es, si la Corte reconoció o no el efecto absoluto de sus pronunciamientos— quedaron aclaradas en otro fallo posterior, éste es el caso "Prodelco" dictado un año y medio después de aquél. Aquí el Tribunal expresó sin claroscuros su criterio negativo respecto de los efectos absolutos de los fallos judiciales cuando sostuvo que "se ha excedido el ámbito de actuación del Poder Judicial, si se pretende que la decisión de un magistrado tenga efectos sobre todos los habitantes del país —o de una jurisdicción territorial— y, simultáneamente, que todos los magistrados federales de todas las jurisdicciones del país tengan idéntica facultad"(107) . El cambio judicial se advierte claramente en el caso "Halabi" y luego es ratificado en el precedente "Defensor del Pueblo" del año 2009. En el antecedente "Halabi", ya comentado en el capítulo sobre legitimación, el Tribunal observó que "el apelante centró sus agravios en el aspecto de la sentencia mediante el cual la Cámara procuró reforzar la virtualidad de su decisión atribuyéndole carácter erga omnes ." Y explicó que "en razón de ello, para dar una respuesta definitoria a la impugnación articulada es conveniente remarcar, como conclusión de lo que se lleva dicho, que el fundamento de esa amplitud de los efectos de la decisión no se halla sólo en la búsqueda, por parte del juzgador, de arbitrios tendientes a superar el escollo derivado de la arraigada concepción individualista en materia de legitimación. El verdadero sustento de la proyección superadora de la regla inter partes , determinante de la admisibilidad de la legitimación grupal, es inherente a la propia naturaleza de la acción colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan proteger". Agregó finalmente que "tal estándar jurídico, como se ha expresado, reconoce su fuente primaria en el propio texto constitucional y, lejos de ser una construcción novedosa, aparece como una institución ya arraigada en el ordenamiento jurídico vigente. En efecto, las regulaciones especiales que instauran instrumentos de carácter colectivo para obtener reivindicaciones en materia de defensa a los usuarios y consumidores y en lo atinente a daño ambiental, prevén expresamente soluciones de la índole referida" (es decir, efectos absolutos). En el caso "Defensor del Pueblo" cabe recordar los hechos. El ETOSS (Ente Regulador Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios) —actualmente reemplazado

por el ERAS— dictó las resoluciones 8/94 y 12/94 que autorizaban a la empresa prestataria del servicio de agua potable y cloacas (Aguas Argentinas) a cobrar por la prestación del servicio en los inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal, según la cantidad de metros cuadrados y no por el consumo del servicio. En otros términos, y de acuerdo con las normas vigentes, en los inmuebles de propiedad horizontal existe un solo medidor por edificio y no uno por cada unidad funcional. En ese contexto, uno de los propietarios de un inmueble bajo el régimen de propiedad horizontal presentó un reclamo ante el Defensor del Pueblo de la Nación porque, según su criterio, las resoluciones del ETOSS antes mencionadas son arbitrarias en tanto establecen que todo usuario debe abonar por la superficie de su inmueble y no por el uso cierto del servicio. Ante tales circunstancias, el Defensor del Pueblo inició acción judicial. El caso, luego de atravesar las instancias judiciales anteriores, llegó a la Corte. ¿Qué dijo la Corte? El Tribunal consideró, en su voto mayoritario, que el ETOSS, según el marco normativo entonces vigente, era incompetente para regular el modo de prestación del servicio en los términos en que lo hizo por medio de las resoluciones antes citadas y, en consecuen cia, declaró la invalidez de éstas. Así las cosas, el fallo obligó a Aguas Argentinas a colocar medidores individuales en las unidades funcionales de los inmuebles alcanzados por el régimen de propiedad horizontal. Posteriormente, el Defensor intentó ejecutar el fallo judicial; sin embargo, el demandado (Aguas Argentinas) se opuso ya que, según su criterio, la sentencia de Corte, igual que cualquier otro decisorio judicial, sólo tiene efectos relativos, es decir, la condena del Tribunal debía recaer sobre el particular propietario que interpuso originariamente el reclamo y no sobre los otros usuarios. Por su parte, el juez de primera instancia sostuvo otro criterio —sin dudas más razonable— en tanto interpretó que el fallo de Corte tiene efectos absolutos porque debe recaer sobre todos los usuarios del servicio alcanzados originariamente por las resoluciones 8 y 12/94 del ETOSS. Por su parte la Cámara revocó el pronunciamiento del juez anterior. En este contexto la Corte sostuvo que "si bien la sentencia dictada [por este Tribunal]... confirmó lo resuelto en el anterior fallo de la Cámara respecto de la nulidad de las resoluciones impugnadas por los amparistas sin pronunciarse en forma expresa acerca de la intervención en autos del Defensor del Pueblo, ello no puede sino interpretarse en el sentido de que su participación resultaba conducente... en la inteligencia de que sus planteos se encontraban vinculados a la protección de derechos de incidencia colectiva, los cuales adquieren una particular dimensión social en el sub lite por tratarse de la defensa de usuarios de un servicio esencial". Puntualmente apoyó su decisión en dos aspectos: a) en caso contrario "la participación del Defensor del Pueblo se vería limitada a acompañar al usuario que alega una afectación de sus derechos de forma directa y... [el Defensor] sólo

obtendría sentencias sin mayor eficacia que meras declaraciones de carácter teórico..." y b) "las cuestiones en debate fueron planteadas de modo genérico". Sin embargo luego se resolvió que el fallo judicial (nulidad de las resoluciones ETOSS 8/94 y 12/94) sólo debe aplicarse por el lapso anterior a la estatización de Aguas Argentinas toda vez que la demanda se inició contra otro demandado distinto del actual prestador del servicio(108) . Este caso nos permite comprender con absoluta nitidez y profundidad cómo y de qué modo el concepto de legitimación procesal, en particular tratándose de derechos colectivos, está necesariamente interrelacionado con el alcance de las sentencias. Veamos otro caso que consideramos paradigmático y en particular cómo resolvió el Tribunal porque nos plantea ciertas particularidades respecto de los efectos absolutos de las sentencias. Los hechos del caso judicial fueron los siguientes. En el mes de febrero del año 1999 se produjo un apagón por el corte de suministro de energía eléctrica que dejó sin luz a muchos usuarios del servicio de la Ciudad de Buenos Aires, entre ellos la Defensoría del Pueblo de la Ciudad, y a su vez causó daños a los usuarios. En ese contexto, el Defensor del Pueblo de la Ciudad inició una acción judicial por responsabilidad y reparación de los daños y perjuicios contra EDESUR S.A. con el objeto de que se la condenara a la reparación de los daños sufridos por los damnificados (usuarios y terceros)(109) . La Defensoría fundó su legitimación en la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y en la ley 3 de la Ciudad. El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda promovida y condenó a EDESUR S.A. a pagar a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad los daños causados. Por su parte, los jueces de Cámara confirmaron la sentencia anterior en cuanto hizo lugar a la demanda promovida por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad por propio derecho y —a su vez— decidió rechazar la legitimación amplia invocada por la Defensoría. En primer lugar, la Cámara argumentó que el artículo 43, CN, comprende todos aquellos casos en que esté comprometido directamente el interés general o público (por ejemplo el restablecimiento del servicio o su prestación en términos eficaces), pero no los derechos subjetivos, individuales o exclusivos de los usuarios y que, en consecuencia, el presente caso no está alcanzado por las previsiones del texto constitucional nacional ya que el Defensor, en su carácter de actor, persigue que se determine la responsabilidad de EDESUR —empresa prestataria— por la interrupción del servicio y la reparación de los daños y perjuicios sufridos por los usuarios, es decir, el resarcimiento por un daño propio e individual de las personas. Más aún, según el criterio de los magistrados, el hecho de que el perjuicio recayó sobre más de 155.000 usuarios es claramente irrelevante en los términos del artículo 43, CN, porque este precepto exige la proyección del agravio y no

simplemente el hecho de que existan sujetos perjudicados múltiples y concurrentes. En otras palabras, según el criterio de los jueces en el presente fallo, cabe distinguir entre, por un lado, el derecho de incidencia colectiva y, por el otro, los derechos individuales múltiples. El primer caso (a) está incluido en el artículo 43, CN, mientras que el segundo (b) no; de todos modos el tribunal no explicó cuál es el concepto de derecho colectivo sino que sólo dijo que este criterio excluye la pluralidad de sujetos con daños propios e individuales(110) . En segundo lugar, los magistrados analizaron si existe alguna otra norma que reconozca el poder del Defensor del Pueblo de la Ciudad de litigar en defensa de los derechos individuales de los usuarios. Es entonces cuando apareció en el marco del presente análisis judicial el artículo 137 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y bajo ese cuerpo normativo el tribunal aceptó la legitimación del Defensor. ¿Por qué? Porque el texto recién citado reconoce a éste la defensa de los derechos difusos, colectivos e incluso individuales(111) . Luego el tribunal agregó que "no puede cuestionarse la solución que aquí se adopta, con fundamento en la legitimación individual que tiene cada uno de los usuarios para reclamar su derecho, pues el constituyente de la Ciudad de Buenos Aires le ha otorgado esa misma legitimación a la Defensoría del Pueblo para accionar por los derechos individuales". La Cámara resolvió entonces "hacer lugar al recurso de apelación de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y, por los afectados por la interrupción del servicio de energía eléctrica ocurrido en esta ciudad... con motivo del incendio ocurrido en la Subestación Azopardo. En atención a las particularidades de la acción deducida, y en virtud de lo hasta aquí expuesto, se admite la demanda interpuesta y se declara la responsabilidad de EDESUR S.A. en el hecho recién mencionado". A su vez, los jueces señalaron que "en lo que respecta a los daños y perjuicios que eventualmente pudieron sufrir los usuarios afectados por la interrupción del servicio de energía eléctrica referido, aquellos que se considerasen con derecho podrán ocurrir ante los tribunales correspondientes y por la vía que estimen pertinente, o en que cada caso se fije de acuerdo con las particularidades que cada uno pudiera presentar. Como aquí se ha emitido un pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad reconocida por la demandada en los hechos que motivaron este juicio, es conveniente aclarar que en esos eventuales juicios que se inicien para probar y determinar los daños y perjuicios de los usuarios afectados por el corte de energía en cuestión, la demandada podrá plantear —en lo que hace a los daños— aspectos propios de cada caso particular, que no hayan sido materia de este pleito". Finalmente señaló que "la eventual promoción de juicios por parte de los afectados a fin de reclamar los daños y perjuicios que pudieran haber sufrido con motivo del hecho que aquí se analizó, o los que ya se hubiesen iniciado a ese fin, no se acumularán a estas actuaciones".

Otro caso interesante y paradigmático ya estudiado es el asunto conocido comúnmente como el "corralito". Recordemos que el Estado Nacional, ante una situación de fuerte crisis de orden económico y financiero, estableció a fines del año 2001 y comienzos del 2002, entre otras, las siguientes restricciones, en primer lugar, la disponibilidad de los depósitos bancarios sólo por montos determinados y, en segundo lugar, la indisponibilidad de los depósitos de plazo fijo y en el caso de los depósitos en moneda extranjera su devolución en pesos argentinos más un coeficiente de actualización (CER) o títulos públicos. En este caso el tribunal de alzada declaró la inconstitucionalidad de las normas que ordenaban las restricciones sobre la disponibilidad de los depósitos bancarios en el marco de un proceso judicial iniciado por el Defensor del Pueblo ya comentado. Allí, los jueces dijeron que "las relaciones jurídicas sustanciales que fundaron oportunamente la pretensión no se pueden considerar, aun alegando generosamente el concepto, como integrando el cuadro de derechos de incidencia colectiva en general... Sin embargo, no lo es menos que... el Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal". Y agregaron que su legitimación está apoyada en "la disociación que las normas pertinentes consagran entre titularidad de la relación jurídica sustancial y postulación procesal, [que] es indiscutible". Sin embargo los jueces sostuvieron que cada uno de los ahorristas "deberá acudir ante los tribunales que correspondan a fin de acreditar el reclamo patrimonial interpuesto, ejerciendo, cada afectado el ejercicio de su derecho subjetivo caracterizado por la singularidad de cada caso". Este antecedente es, según nuestro criterio, análogo al caso anterior sobre el corte del suministro eléctrico y sus daños consecuentes, es decir, constituye un fallo judicial con efectos absolutos sobre ciertos aspectos. Es más, en este caso el Defensor ni siquiera era titular de depósito bancario alguno de modo que no alegó ningún derecho individual y propio; mientras en el antecedente del corte energético el Defensor sí revistió el carácter de damnificado individual y particular, junto con otros usuarios del servicio. Enconclusión, creemos que existen dos modos de interpretar el alcance absoluto del acto judicial cuando además del debate central es necesario discutir y resolver cuestiones conexas —tal como sucede en el antecedente antes citado sobre el corte del servicio eléctrico y los daños causados sobre los damnificados por su carácter especial e individual—. En otros casos no es así porque la decisión judicial de alcance absoluto resuelve el conflicto y sus posibles vericuetos. Pero, ¿qué ocurre cuando es necesario resolver asuntos conexos? El núcleo central es objeto de debate y decisión en el marco del proceso colectivo principal y luego los caminos se bifurcan. Así: (A) los particulares damnificados alcanzados por el fallo principal deben iniciar individualmente las acciones judiciales ordinarias ante el juez competente y, a su vez, el demandado —en ese marco— puede plantear y oponer las defensas jurídicamente relevantes en cada caso particular que no hubiesen sido objeto de debate en el pleito anterior, es decir en el juicio principal,

(B) los particulares deben iniciar el trámite especial de ejecución de sentencia. En ambos casos las sentencias tienen efectos absolutos. En el primero, el vencedor debe instar otro proceso, sin perjuicio de que los asuntos ya resueltos por el juez —cuestiones de hecho o derecho— no pueden ventilarse nuevamente porque están valladas y protegidas por el principio de la cosa juzgada y, en tal sentido, el fallo judicial tiene efectos absolutos, es decir respecto incluso de terceros extraños en el marco del proceso principal. En el segundo, el particular y los terceros deben iniciar el trámite de ejecución de sentencia —proceso especial que prevé el Código Procesal— ante el juez de primera instancia. En tal sentido, es plausible reconocer que el tribunal puede reconocer efectos absolutos sobre aspectos sustanciales y luego dejar en el marco de las acciones individuales o trámites de ejecución de sentencias de alcance singular el debate y resolución de otros aspectos complementarios.

VIII.4. El criterio legislativo El Legislador sólo reconoció el efecto absoluto de las sentencias en los procesos colectivos en los casos del ambiente y de los usuarios y consumidores. Veamos. En efecto, el Legislador resolvió este entuerto jurídico en el marco de la ley 25.675 en los siguientes términos, "la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias"(112) . Respecto de los derechos de usuarios y consumidores laley 24.240,con sus modificaciones, dispone que: 1- la sentencia que hace lugar a la pretensión de los actores hace cosa juzgada respecto del demandado y todos los usuarios y consumidores que se encuentren en iguales condiciones, salvo aquellos que hubiesen manifestado su voluntad en sentido contrario antes del decisorio judicial; 2- si la decisión tuviese contenido patrimonial, el juez debe establecer las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del criterio de reparación integral; 3- si se tratase de daños diferenciados, el juez establecerá de ser factible grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular; 4- si la reparación no puede ser individualizada, entonces, el juez fijará el modo en que el resarcimiento deba ser instrumentado y, específicamente, aquel que más beneficie al grupo afectado.

VIII.5. Conclusiones En conclusión, tal como hemos dicho anteriormente y repetimos en este punto, el alcance de la legitimación y eventualmente su ampliación debe analizarse en términos complementarios con el alcance de las sentencias. Es decir, el cuadro

debe pintarse con estos dos trazos y así delinear claramente cuál es el campo cierto y real de acceso y control judicial respecto de los derechos. Ambas caras del proceso —aptitudes procesales y efectos de las sentencias— deben ser estudiadas en conjunto porque es posible que el operador acepte la legitimación de los titulares de los derechos colectivos pero, a su vez, rechace el alcance absoluto de las sentencias. Puede ocurrir entonces que, más allá de reconocer las aptitudes procesales de muchos, luego se recorte este avance volviendo sobre sus propios pasos al imprimirle a las sentencias efectos limitados (relativos) y no expansivos. Dicho en términos simples, más legitimación y menos efectos es, consecuentemente, menos control y menos derechos. Es necesario entonces matizar y hacer jugar estos extremos entre sí. Así, pensemos que las asociaciones intermedias o el Defensor del Pueblo en ejercicio de derechos colectivos deciden iniciar acciones judiciales contra cualquier decisión del Ejecutivo y obtienen un fallo favorable. En tal caso, si la sentencia sólo comprende al actor —es decir, el particular o la asociación intermedia— y al demandado —el Estado—, el cuadro es, en principio, el mismo que si el actor hubiese litigado no ya como titular de derechos colectivos sino bajo el ropaje propio de los derechos subjetivos (intereses individuales y propios). De todos modos, si bien es cierto que el carácter relativo y limitado de las sentencias comprime —en los hechos y notoriamente— el abanico de las aptitudes procesales expansivas, cierto es también que es posible marcar ciertos matices en este escenario en términos comparativos con el cuadro anterior. Así, en este marco llamémosle intermedio, es plausible que litigue no sólo el titular de los derechos subjetivos sino también el titular de otros intereses sin los caracteres de exclusividad e individualidad, más allá de que el acto judicial sólo habrá de recaer sobre las partes. En conclusión la legitimación debe analizarse juntamente con el efecto de las sentencias y ello con el objeto de fijar claramente el contorno cierto de los derechos y su reconocimiento y exigibilidad judicial. Por nuestro lado, creemos que, tal como interpretamos el orden normativo vigente, el pronunciamiento judicial en el marco de los procesos colectivos debe tener efectos absolutos, sin perjuicio de que, en ciertos casos, los particulares damnificados deban iniciar luego el respectivo trámite de ejecución de sentencia con el objeto de dirimir cuestiones puntuales o complementarias. En este punto del análisis cabe advertir que en el modelo procesal actual existen muchas lagunas sobre el trámite judicial de los derechos colectivos, en particular, sobre el alcance y cómo ejecutar el fallo judicial. Así, cabe preguntarse, cuando el actor en representación de derechos colectivos pierde el juicio, ¿debe favorecer al demandado sólo en el caso puntual?, consecuentemente ¿cualquiera puede iniciar luego otro proceso con igual objeto?

A su vez, ¿el fallo que favorece los intereses del actor ha ce cosa juzgada respecto de las partes y, en particular, del demandado?

IX. LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA IX.1. Los derechos de incidencia colectiva. Su definición. Los principios rectores. Los aspectos objetivo y subjetivo. Su interdependencia El cuadro que describimos en los primeros párrafos de este capítulo (derecho subjetivo/interés legítimo/interés simple) dio respuestas razonables y adecuadas en el marco de los derechos individuales clásicos —tal, por ejemplo, el derecho de propiedad— y particularmente en el campo del control y protección judicial de éstos. Sin embargo, el escenario cambió sustancialmente por dos razones. Por un lado, por el reconocimiento e incorporación de los derechos sociales y especialmente los nuevos derechos en el ordenamiento jurídico cuyo contenido y caracteres exigen crear otros mecanismos de acceso, reconocimiento y exigibilidad judicial. Por el otro, la multiplicidad de causas judiciales con igual objeto y diversidad de sujetos. En este último caso es posible crear mecanismos de representación procesal de los derechos subjetivos individuales y concentrar así el debate judicial en el marco de un proceso con efecto expansivo sobre todos los casos análogos. Veamos cuál es el escenario actual en términos esquemáticos luego de la reforma constitucional de 1994. a) El derecho subjetivo, b) el interés legítimo, c) el derecho de incidencia colectiva y, por último, d) el interés simple. Es decir, en términos comparativos entre el cuadro que describimos antes de 1994 y el actual es evidente que el Legislador incorporó un nuevo concepto: el derecho que incide colectivamente. De todos modos no es claro —en principio— si este concepto se superpone con los otros o es quizás un criterio enteramente distinto. Por caso ¿el derecho colectivo es igual que el interés legítimo o es quizás un concepto que comprende al interés legítimo y a otras situaciones jurídicas subjetivas? Entonces, ¿debemos tachar el interés legítimo o, quizás, el interés simple? Adelantemos que —según nuestro criterio— el interés legítimo debe subsumirse en las ideas de derecho subjetivo o colectivo. Por tanto el escenario es el siguiente. Así, el derecho subjetivo, el derecho colectivo y el interés simple. Sin embargo creemos que por razones prácticas y por el propio texto del decreto reglamentario de la LPA conviene —sólo en el marco del procedimiento administrativo—

mantener en pie el concepto de interés legítimo incorporándolo en el cuadro anterior. El asunto es sumamente complejo a pesar de que el texto constitucional en su artículo 43 reconoce expresamente en su segundo párrafo las aptitudes procesales de los afectados, las asociaciones y el Defensor del Pueblo en defensa de los derechos de incidencia colectiva en general y, en particular, respecto de los siguientes bienes jurídicos, a saber, la competencia, el ambiente, los usuarios y los consumidores. Es claro sin embargo que tras la reforma constitucional de 1994 el modelo tradicional y tripartito que distinguió entre derechos subjetivos, intereses legítimos e intereses simples entró en un fuerte estado de crisis(113) . Así, el convencional introdujo un nuevo concepto y rompió el molde clásico ya estudiado y seguido por nosotros durante décadas. La intromisión de este nuevo concepto —los derechos colectivos— exige no sólo definirlo sino —además— redefinir las otras especies con el propósito de dibujar un cuadro armónico e integrado sobre las situaciones jurídicas subjetivas en el estado actual. Cabe señalar que el derecho colectivo, a diferencia de los derechos subjetivos (derechos individuales y sociales), nos introduce en los procesos colectivos y adelantemos que más allá de los derechos colectivos propios (ambiente) en ciertos casos el derecho individual y social se constituye como derecho colectivo . En este camino entendemos importante remarcar la necesidad de describir, por un lado, cuáles son los sujetos legitimados , es decir, aquellos reconocidos por el ordenamiento jurídico con capacidades procesales para ser parte en los procesos judiciales. Por el otro, cuál es el objeto , esto el contenido o sustancia del derecho colectivo. Es decir, el otro aspecto relevante, como ya adelantamos, es definir el objeto (derecho colectivo) sobre el cual recae el interés de los titulares. Por último, veremos cuál es el vínculo entre el sujeto y el objeto. Entonces el derecho subjetivo y el interés legítimo comprenden los derechos individuales y sociales y su ámbito es el proceso judicial clásico. Por su parte, el derecho colectivo incluye los derechos colectivos propios y, en ciertos casos, el derecho individual y social con proyecciones colectivas y su cauce judicial es el proceso colectivo. En el presente capítulo nos dedicaremos al estudio de los derechos colectivos desde dos perspectivas, a saber, el sujeto legitimado y el objeto de éstos . Cierto es que los sujetos legitimados están detallados en el propio texto constitucional, pero sin embargo es necesario delinear cuál es su contenido y contorno y el vínculo entre aquéllos y el objeto, es decir, el modo de relacionarse. Dicho en otros términos, el interés del titular sobre el objeto. En síntesis, el cuadro es el siguiente, el sujeto legitimado (afectado, Defensor del Pueblo y asociaciones), el objeto (el bien colectivo) y, por último, el nexo entre el sujeto y el objeto (el interés del titular y el daño sobre éste).

Entonces, ¿qué es un derecho de incidencia colectiva? Ante todo cabe aclarar, aunque quizás esto es obvio, que el derecho colectivo no es en principio un derecho subjetivo, es decir que no es un interés individual, propio y exclusivo del titular sobre un objeto determinado. ¿Por qué? Porque el convencional constituyente previó, por un lado, los derechos subjetivos individuales y sociales (artículos 14CN y concordantes y primer párrafo del artículo 43 CN) y, por el otro, los derechos que inciden colectivamente (segundo párrafo del artículo 43 CN) como categorías sustancialmente diferentes entre las situaciones jurídicas subjetivas(114). Luego de este paso, simple y sin complicaciones, debemos dar otro paso más difícil cuyo objeto es definir el contenido de estas nuevas situaciones jurídicas. ¿Cuáles son entonces las pautas o criterios básicos que debemos seguir en este camino? Comencemos por los principios y luego vayamos por los detalles. Primero . Las situaciones jurídicas que prevé el artículo 43 del texto constitucional en tanto constituyen garantías respecto de los derechos de las personas deben coincidir o, dicho en otros términos, encastrarse razonablemente con los derechos que reconoce el propio convencional. Es decir, no es posible que el convencional reconozca derechos por un lado (reconocimiento), pero por otro no cree las herramientas procesales necesarias con el propósito de garantizar el goce cierto y real de esos derechos (exigibilidad). Vale recordar que el Capítulo Segundo de la Primera Parte de la Constitución Nacional incluyó los nuevos derechos, sin perjuicio de los derechos sociales ya incorporados anteriormente en el texto constitucional. Entre los nuevos derechos, el convencional reconoció expresamente: 1) el derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y la obligación de que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las generaciones futuras, y 2) el derecho de los usuarios y consumidores a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. En sentido concordante y complementario el constituyente reconoció nuevos instrumentos o garantías, en particular el amparo colectivo (artículo 43, primera y segunda parte, de la Constitución Nacional). Es claro entonces que debe existir un correlato entre ambos conceptos jurídicos, esto es, nuevos derechos por un lado y nuevas garantías por el otro. En efecto, el reconocimiento de los nuevos derechos incide necesariamente y en términos lógicos en el cuadro de los medios procesales de protección de aquéllos (procesos colectivos) . El razonamiento es simple, frente a nuevos derechos el Legislador debe crear nuevas garantías. Así, el artículo 41, CN, establece el derecho de las personas a gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y el artículo 42, CN, reconoce los derechos de los usuarios y consumidores. A su vez, ambos preceptos

constitucionales fijan, como reverso de estos estándares, el deber de protección estatal(115) . Entonces ¿cómo es posible reconocer esos derechos y hacer cumplir las obligaciones estatales respecto de éstos sin garantías instrumentales? Es necesario buscar entre los mandatos constitucionales con el objeto de descubrir cuáles son las garantías que recubren esos nuevos derechos y el cumplimiento de las obligaciones estatales. En efecto, el modelo interpretativo sistemático y armónico del régimen constitucional vigente, nos permite concluir que uno de los instrumentos que reconoce el cuadro normativo respecto de las personas —con el objeto de hacer ciertos sus derechos y el correlativo deber de protección por parte del Estado—, es el amparo colectivo en los términos del artículo 43, CN (proceso judicial colectivo). En conclusión, no es razonable que el constituyente, por un lado, haya incorporado expresamente nuevos derechos y el consecuente deber del Estado de reconocerlos y hacerlos ciertos pero, por el otro, haya omitido prever las garantías necesarias en relación con el goce cierto y real de éstos (exigibilidad). Entonces, el marco del amparo del artículo 43, CN, puede definirse en los siguientes términos: a) en el caso particular de los derechos subjetivos previstos en el Capítulo Primero del texto constitucional bajo el título "Declaraciones, derechos y garantías", el medio idóneo para su tutela es el amparo tradicional creado en su momento por la Corte, reconocido luego por la ley 16.986 e incorporado definitivamente en el primer párrafo del artículo 43, CN, b) en cambio, en el marco de los derechos reconocidos en el Capítulo Segundo de la Constitución, es decir "Nuevos derechos y garantías" debemos ir por el camino del amparo colectivo previsto en el segundo párrafo del artículo 43, CN. Segundo. La Constitución incorporó con rango constitucional varios tratados internacionales sobre derechos humanos en los términos del artículo 75, inciso 22, del texto constitucional. Algunos de estos convenios prevén el principio de acceso judicial amplio y cierto, es decir, en caso de dudas sobre el control judicial debemos estar por el criterio de admisión y no por el rechazo. Por su parte, el artículo 18, CN, establece el derecho de defensa en juicio de las personas. Así, el artículo 43 segunda parte de la Constitución debe interpretarse según estos otros principios constitucionales con un criterio integrador y armónico. Tercero . Creemos que como punto de apoyo debemos distinguir tres aspectos propios de las situaciones jurídicas subjetivas con el objeto de construir el edificio dogmático con mayor claridad y solidez. Por un lado, el elemento objetivo, es decir, el objeto sobre el cual recae el interés colectivo; por el otro, el elemento subjetivo, esto es, el sujeto con aptitudes procesales y, por último, el vínculo entre el sujeto y el objeto colectivo (el nexo). Estas líneas nos permiten trazar un cuadro más firme y simple. Analicemos estos componentes por separado.

IX.2. El aspecto objetivo Estudiemos el aspecto objetivo de los derechos colectivos. El primer paso necesario en nuestro razonamiento es distinguir entre dos cuestiones centrales, por un lado, el marco de representación y protección judicial de los derechos individuales y sociales reconocidos por el ordenamiento jurídico (intereses propios y exclusivos) y, por el otro, el cuadro de representación y protección judicial de otros intereses (intereses colectivos) que no es posible encajar en el marco anterior de intereses propios y exclusivos. Es verdad que, en ciertos casos, el camino de protección judicial de los derechos propios, individuales y exclusivos, es decir derechos subjetivos, contribuye y protege en términos indirectos otros intereses (colectivos o públicos). Por ejemplo, pensemos que el reclamo individual de los usuarios del servicio de transporte de pasajeros por el aumento irrazonable o arbitrario de las tarifas en violación del marco legal vigente favorece —en caso de prosperar el planteo— el interés propio de los usuarios particulares legitimados (intereses propios) y, a su vez, compromete en cierto modo a las empresas prestatarias del servicio a cumplir con la ley a favor de todos (interés público). Otro ejemplo. En el caso del reconocimiento en términos individuales del derecho social a la salud o la vivienda de personas desprotegidas se satisface también el interés público de inclusión social. Hemos dicho ya que un asunto importante es la distinción entre los derechos subjetivos por un lado y los derechos de incidencia colectiva por el otro. Este último es un interés colectivo y no, en principio, individual, propio y exclusivo como sí ocurre en el caso anterior. Luego de estos párrafos preliminares cabe preguntarse, ¿el derecho de incidencia colectiva es aquel que recae sobre un bien materialmente indivisible? Este es, sin dudas, un criterio plausible y —particularmente— el camino seguido por la Corte. Así, ciertos operadores sostienen comúnmente que el derecho colectivo no puede recaer sobre un bien materialmente divisible porque en tal caso el interés de las personas es también divisible y consecuentemente propio e individual de cada cual y, por tanto, este interés particularizado es contrapuesto con aquél (es decir, el interés colectivo). Por el contrario, tratándose de intereses colectivos, es decir de todos o casi todos y sin escisiones, el interés de esas pluralidades de sujetos es siempre coincidente y necesariamente superpuesto. Es decir, el interés colectivo no puede desgranarse entre múltiples intereses individuales y propios. De tal modo, el vínculo de las personas con ese interés incide o repercute necesariamente en el vínculo de los otros con ese mismo objeto. Es más, en el marco de los nuevos derechos no es posible en términos jurídicos, e incluso en

ciertos casos materiales, proteger unos y no otros porque esto último —carácter global— es condición de su reconocimiento y protección(116). Otro interrogante relevante es si el interés individual, propio y exclusivo en caso de multiplicidad de intereses coincidentes puede transformarse en interés colectivo . Es decir, ¿la existencia de múltiples personas con derechos subjetivos afectados, por igual causa y con idéntico alcance, puede transformar ese interés — derecho subjetivo— en otro de carácter colectivo y no simplemente individual y múltiple? Es más, ¿el interés colectivo es simplemente un supuesto de multiplicidad de intereses individuales o es algo distinto? Creemos que el interés individual en caso de pluralidad o multiplicidad de situaciones jurídicas similares no constituye el supuesto que llamamos intereses colectivos. Sin embargo el Legislador puede crear otros medios procesales más idóneos con el objeto de proteger esos derechos individuales cuando se repiten en número casi indeterminado. Estas herramientas procesales son por un lado las acciones individuales respecto de cada titular y, por el otro, las acciones de clase. Entonces y en síntesis, el interés colectivo no es simplemente una suma de intereses individuales sino algo más . Agreguemos que el interés colectivo es llamado comúnmente fragmentario porque no es propio de personas determinadas o grupos unidos entre sí por vínculos previos, sino de un colectivo de personas ubicadas sobre escenarios comunes. Pensemos, ¿el objeto es en sí mismo colectivo o, quizás, el vínculo de las personas con el objeto es colectivo? En otros términos ¿cuándo un bien es colectivo y no simplemente individual? En principio pueden ensayarse varios criterios plausibles. Veamos. El bien es colectivo cuando (a) es indivisible —esbozo ya intentado en los párrafos anteriores—, (b) su vulneración puede afectar y recaer sobre varias personas, o (c) se trate de un bien público relevante. En verdad, creemos que el objeto puede ser divisible o indivisible y ello es irrelevante, pero en el campo de los derechos colectivos el interés de los titulares sí debe ser indivisible y de ahí el carácter esencialmente colectivo, sin perjuicio en su caso de los intereses individuales subyacentes. El mayor inconveniente es que el interés colectivo, en ciertos supuestos con mayor claridad y en otros con muchas sombras y penumbras comprende —a su vez— intereses individuales divisibles. Si el operador puede escindir el interés individual y exclusivo por un lado, y el interés colectivo por el otro, entonces sí existe derecho colectivo. Es posible adelantar que el derecho colectivo es un bien público relevante que consecuentemente recae sobre varias personas. Por ello, en ciertas circunstancias, los derechos individuales y sociales son derechos colectivos, por ejemplo la salud y la educación de todos.

El constituyente nos da ciertas pautas en tanto nos dice que el objeto de estos derechos es el ambiente, la competencia y los usuarios y consumidores. Es decir, en tales casos el interés colectivo en relación con esos objetos nace por sí mismo según el criterio del propio convencional. En estos supuestos, y más allá de las circunstancias particulares, siempre existe interés colectivo y cabe entonces proyectarlo en el plano de las situaciones jurídicas, las aptitudes procesales de las personas como titulares de derechos colectivos y el proceso colectivo. Sin embargo, luego el convencional incorporó el concepto ciertamente indeterminado de los otros intereses colectivos y en tal caso el operador debe descubrir, sin mayores pautas normativas, en qué casos existe interés colectivo. El conflicto interpretativo es aún mayor —como ya advertimos— porque el interés colectivo está entremezclado con intereses individuales. Entonces ¿cuándo los intereses individuales pasan a configurarse como intereses colectivos? ¿Cuál es el punto de inflexión que partiendo de los intereses propios nos permite introducirnos en el mundo de los intereses colectivos? ¿En qué casos es posible afirmar entonces que está configurado el interés colectivo, más allá de los supuestos definidos claramente por el propio convencional? ¿De qué depende? Creemos que de los derechos fundamentales protegidos, su carácter colectivo y las circunstancias del caso. En verdad, el derecho colectivo —como ya dijimos— puede entrelazarse con derechos individuales (por ejemplo, el derecho de propiedad como ocurre en el caso del recorte de los haberes de previsión de los jubilados, la salud y la educación, entre otros) derechos sociales (los derechos sindicales o la vivienda), y así ocurre habitualmente. En principio el interés es individual. Pero luego debemos analizar si las situaciones jurídicas descritas —individuales, propias y exclusivas— constituyen derechos que inciden en términos colectivos y, consecuentemente, nace así el nuevo derecho y su consecuente instrumento procesal (proceso colectivo). Por ejemplo, en el caso del ambiente siempre — según el criterio del propio convencional— existe interés colectivo. Es decir, en el campo ambiental el interés individual necesariamente converge con el interés colectivo. Pero, en los otros casos, esto es derechos individuales y sociales, el interés colectivo puede o no configurarse y ello depende del derecho en sí mismo, el carácter colectivo y las circunstancias. En este punto de avance de nuestro análisis debemos hacernos dos preguntas que creemos relevantes. Primero, ¿cualquier caso relativo al ambiente, la competencia y los usuarios constituyen el escenario propio de los derechos colectivos? y segundo ¿cuál es el alcance del concepto "derechos de incidencia colectiva en general" que prevé el artículo 43, CN? Respecto del primer interrogante, la respuesta es que en cualquier supuesto de violación de los intereses de los consumidores, usuarios, ambiente y competencia

se configura necesariamente como un "caso de incidencia colectiva", sin perjuicio claro de que en ciertos casos pueden concurrir intereses individuales y propios de las personas. De modo que en estos supuestos el objeto de los derechos que inciden colectivamente debe definirse simplemente en razón de su contenido material porque ello trae consigo y por sí solo el carácter colectivo. En este punto es sumamente importante distinguir entre estos derechos (colectivos) y su relación con los otros derechos (individuales o sociales ya incorporados en el texto constitucional antes de 1994). Así, es plausible descubrir detrás de los nuevos derechos —a veces— los otros derechos (individuales o sociales) y, en sentido inverso, tras los derechos clásicos (individuales o sociales) —a veces— los nuevos derechos. El ambiente es siempre un interés colectivo y puede constituir o configurar además, según el caso, intereses individuales, propios y exclusivos. Por ejemplo, las conductas contaminantes del ambiente pueden causar daños sobre los derechos individuales (el derecho de propiedad o la salud de las personas) e incluso respecto de los derechos sociales (los derechos del trabajador) y —claramente— sobre el ambiente. El derecho colectivo es aquel que protege el objeto colectivo, esto es, la preservación y conservación del interés colectivo en sí mismo y con prescindencia de los derechos subjetivos. En síntesis, es posible afirmar que los derechos colectivos definidos por el propio convencional, tales como el ambiente, la competencia, los usuarios y los consumidores siempre constituyen "un caso de incidencia colectiva" que es claramente distinto del "caso judicial clásico". En este punto del análisis cabe incorporar entre los intereses colectivos — además de aquellos expresados constitucionalmente— otros derechos. Por caso, creemos intuitivamente que el derecho a la salud y la educación constituyen derechos que inciden de modo colectivo. Pero, ¿es posible incluir entre los derechos colectivos otros derechos, por ejemplo el derecho de propiedad? ¿Cuál es el criterio que debemos seguir? ¿En qué casos cabe incorporar, entre los derechos colectivos, los derechos que conocemos tradicionalmente como individuales y sociales? Los derechos colectivos comprenden, desde el punto de vista material, cualquier interés —llámese individual o social— siempre que su afectación plural resulte relevante, según los derechos comprometidos y las circunstancias del caso, desde el punto de vista institucional, social y económico. En definitiva, cabe afirmar que: 1- en el caso de lesión de los derechos llamados colectivos por el convencional, ya mencionados en el artículo 43, CN, debe tenerse siempre por configurado un "caso judicial de incidencia colectiva", y

2- en el caso de lesión de un derecho individual o social es necesario discernir si existe, además, el efecto expansivo plural y relevante en el orden institucional, social y económico, según el derecho y las circunstancias del caso. Si fuese así, estamos ante un "caso judicial de incidencia colectiva." En otros términos, si no es posible escindir, material o intelectualmente, el derecho colectivo de los otros derechos —individuales o sociales— entonces el derecho colectivo es inexistente en términos de situaciones jurídicas subjetivas. Por último, cabe aclarar que el derecho colectivo es aquel que existe más allá y con prescindencia de los derechos individuales o sociales. Así, el objeto colectivo es, según nuestro criterio: a) cualquier bien indivisible cuya titularidad o interés no es propio y exclusivo de uno sino que es compartido por un sinnúmero de personas de modo superpuesto (por caso, el derecho a un medio ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano) y sin perjuicio de los intereses individuales concurrentes. Este extremo fue incorporado por el convencional en términos expresos en el segundo párrafo, primera parte, del artículo 43 CN, y b) los bienes divisibles y cuya titularidad es propia, individual o particular pero susceptible de incidir en el terreno de los intereses colectivos o generales (derechos de incidencia colectiva en general). De modo que en los casos no previstos expresamente en el artículo 43, CN, por el convencional, es el operador quien debe decidir si existe o no lesión sobre intereses colectivos. Imaginemos el siguiente ejemplo. El Congreso sanciona una ley ordenando la creación y construcción de un establecimiento educativo en cierto lugar y en plazo determinado. Luego, un grupo de personas inicia una acción judicial con el objeto de que el juez ordene la construcción del establecimiento en tanto venció el plazo legal y el Ejecutivo no cumplió con el mandato legal. ¿Cuál es el interés supuestamente lesionado? Obviamente el derecho de aprender, pero ¿el derecho a la educación es un interés individual o es también colectivo? Creemos que en el presente caso el derecho a la educación es —sin dudas— un derecho colectivo porque el grado de afectación tiene un radio generalizado ya que incide o puede incidir sobre todas las personas que se encuentren en condiciones de acceder a la educación pública y que residan en la zona delimitada por la ley de creación del establecimiento educativo. Sin embargo, cierto es que estos conceptos siguen siendo demasiado resbaladizos y quizás inconsistentes. Es decir, el carácter plural de las personas afectadas es un criterio necesario pero insuficiente. ¿Acaso los estudiantes no tienen un derecho subjetivo de aprender? y ¿acaso ese derecho no es lesionado en términos propios y exclusivos por las conductas de omisión del Ejecutivo de no construir el establecimiento en cumplimiento del mandato legislativo? ¿Cuál es, entonces, el punto que nos permite dar el paso desde

los derechos subjetivos y ubicarnos en el plano de los derechos colectivos? ¿Es simplemente el carácter plural de los estudiantes afectados? Analicemos otros casos particulares e hipotéticos de derechos colectivos con el propósito de reflexionar y buscar otras respuestas: 1- el Estado autoriza la instalación de industrias papeleras que, según los estudios respectivos, contaminan el ambiente pero están ubicadas en una región deshabitada y distante de las zonas pobladas; 2- el Estado no provee los medicamentos necesarios para asistir a las personas enfermas de tuberculosis; 3- el Estado autoriza el aumento de las tarifas de las empresas prestatarias del servicio de electricidad; 4- el Estado rechaza la inscripción de un alumno en la Facultad por su condición de extranjero; 5- el Estado reduce las jubilaciones y pensiones por razones presupuestarias y, por último, 6- el Estado resuelve aumentar las alícuotas del impuesto que deben tributar los contribuyentes por su capacidad patrimonial. ¿Cualquiera de estas situaciones puede ser objeto de protección judicial en términos de derechos colectivos? De acuerdo con los criterios antes expuestos debemos responder que los ejemplos detallados como (1) y (3), esto es los casos de medio ambiente y usuarios, constituyen claramente situaciones jurídicas subjetivas en términos de derechos que inciden colectivamente. Veremos luego que el supuesto contemplado bajo el acápite (2) es también derecho colectivo. A su vez, el caso (5) es más dudoso y, por último, los supuestos (4) y (6) no pueden ubicarse dentro de este cuadro novedoso. Así, el caso (2) es derecho individual pero a su vez colectivo porque su objeto es colectivo (preservación de la salud) e incide en el campo social en términos plurales y relevantes (protección de los sectores más vulnerables). Por su lado, los supuestos descritos bajo los apartados (4) y (6) constituyen derechos individuales y no inciden sobre bienes colectivos de modo directo, más allá de su carácter individual o plural. Así, consecuentemente no logran configurar el escenario propio de los derechos colectivos. Cabe recordar que el derecho y proceso colectivo no comprenden la defensa del principio de legalidad en términos objetivos. Por el contrario, la acción popular sí incluye este supuesto, pero no fue incorporada en nuestro ordenamiento jurídico. Si bien es cierto que cualquier lesión de un derecho individual con pluralidad de casos incide en el terreno social, institucional o económico, no por ello necesariamente constituye el escenario propio de los derechos con incid encias colectivas.

¿Cuándo es, entonces, derecho colectivo? Cuando, según el derecho bajo análisis y las circunstancias del caso, el perjuicio es relevante en el plano colectivo. Así, el derecho colectivo no debe definirse simplemente como el interés del titular sobre un objeto no susceptible de dividirse o en su caso el derecho subjetivo individual con multiplicidad de casos(117) . Recapitulemos. El objeto puede ser colectivo en términos teóricos y plausibles por los siguientes caracteres: a) indivisibilidad material del objeto; b) multiplicidad de sujetos titulares e c) interés público o colectivo, es decir, objeto relevante en términos institucionales, sociales o económicos. La Corte, según estudiamos en los apartados anteriores, sigue básicamente el primer criterio, sin perjuicio de incorporar luego las acciones de clase. Sin embargo creemos que el tercero de ellos es el concepto más apropiado en términos jurídicos —interés colectivo en términos de derechos fundamentales—. Una vez definido el objeto del derecho colectivo debemos volcarnos sobre el sujeto y su relación con aquél ya que sólo existe "caso judicial de incidencia colectiva" si reconocemos los siguientes extremos, el objeto colectivo, el sujeto titular y, por último, el nexo entre ambos.

IX.3. El aspecto subjetivo Los nuevos derechos que recaen sobre nuevos objetos (por caso, el ambiente y el consumo) y los derechos clásicos que inciden y golpean sobre intereses colectivos nos exigen rever y preguntarnos sobre (1) los sujetos titulares de estos derechos; (2) el nexo entre el objeto y los sujetos y, tangencialmente, (3) el vínculo entre el sujeto titular y el sujeto obligado. Por ello —aun cuando definimos el alcance del concepto del derecho de incidencia colectiva en su aspecto objetivo en el apartado anterior—, es necesario avanzar y analizar cuáles son los sujetos titulares de éste. El texto constitucional contesta este interrogante en los siguientes términos, el afectado, las asociaciones intermedias y el Defensor del Puebl o. Es indudable que el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional amplió la legitimación en tanto reconoció capacidad procesal respecto de esas personas. Hemos dicho y repetimos en este punto de nuestro análisis que según el criterio de la Corte "la Constitución Nacional, en virtud de la reforma introducida en 1994, contempla nuevos mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumidores y, para ello, amplió el espectro de los sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se limitó a aquellos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual"(118) . Pero, insistimos ¿hasta dónde avanzó el convencional? Estudiemos cada casillero por separado.

A) El sujeto afectado Sin dudas el punto más controversial respecto del nuevo artículo 43, segundo párrafo, CN, es el contenido y alcance del concepto de sujeto afectado en el proceso colectivo porque éste puede interpretarse en términos amplios, o en su caso y en sentido contrario, restrictivo en el camino del acceso judicial. Así, si el sujeto afectado es el titular de un derecho subjetivo —esto es, el afectado directo y exclusivo con daños diferenciados en las palabras de la Corte— es necesario entonces concluir que el convencional no amplió las aptitudes procesales de las personas individuales. Es decir, el convencional, palabras más o menos, reiteró el criterio expuesto en el primer párrafo del texto constitucional que reconoce legitimación respecto de los titulares de derechos subjetivos ("toda persona puede interponer acción") y en términos superpuestos con este criterio. Sin embargo, esta interpretación no parece razonable porque se presume que el Legislador, en este caso el Legislador Constituyente, persiguió otro interés y no simplemente repetir los conceptos ya dichos curiosamente en el párrafo anterior de ese mismo precepto constitucional. Así, si seguimos un camino hermenéutico razonable e interpretamos consecuentemente que el afectado es el titular de un derecho que incide colectivamente, entonces las personas no deben alegar y probar derechos subjetivos sino otros derechos. Cabe concluir sin hesitación que el convencional extendió el campo de las personas individuales legitimadas en el marco del proceso judicial(119) . En este contexto pueden plantearse varias hipótesis. A saber, el titular de derechos que inciden colectivamente (el afectado) es: 1- el titular de derechos subjetivos con perjuicios diferenciados y que —a su vez— actúa en representación de otros titulares de derechos subjetivos con perjuicios diferenciados; 2- el titular de derechos subjetivos con perjuicios diferenciados y que —a su vez— actúa en representación de intereses colectivos y, por último, 3- el titular simplemente de intereses colectivos y no de derechos subjetivos. Creemos que la Corte siguió el criterio expuesto en el punto (2), tal como parece surgir del antecedente "Mendoza", es decir, el afectado en representación de intereses colectivos debe —a su vez— alegar y probar necesariamente su titularidad respecto de derechos subjetivos en relación con el mismo objeto. En este precedente, el Tribunal reconoció legitimación al actor en su condición de vecino del Riachuelo y no por su simple carácter de habitante (derecho subjetivo más derecho colectivo); sin perjuicio de que el reclamo por el desconocimiento de los derechos subjetivos y su consecuente reparación debe tramitar individualmente ante otros jueces.

Por nuestro lado, entendemos que el convencional fijó un criterio claro de ampliación de las aptitudes procesales de las personas individuales de conformidad con el contorno preexistente integrado por el preámbulo de la Constitución que exige, entre otros objetivos institucionales, el de afianzar la justicia y el mandato que prevé el artículo 18, CN, que garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas. Un último argumento. Entendemos que la ubicación contextual del artículo 43 es relevante con el objeto de determinar el alcance que corresponde dar al concepto de legitimación en el marco de protección de los derechos colectivos. En tanto el amparo está ubicado en el Capítulo Segundo de la Primera Parte del texto constitucional sobre "Nuevos Derechos y Garantías", es decir inmediatamente luego de los artículos 41 y 42 sobre derechos colectivos, es razonable inferir — según nuestro parecer— que el convencional reconoció garantías procesales para tutelar estos nuevos derechos. Ahora bien, ¿es posible, en los casos de protección del ambiente e interés de los usuarios y consumidores, circunscribir el derecho colectivo como un caso de representación judicial de derechos subjetivos? En otros términos, ¿la legitimación actual es simplemente un modo de representación procesal de pluralidad de sujetos legitimados individualmente por el viejo orden? Puede decirse —criterio que no compartimos— que el instituto reconocido por el artículo 43, CN, debe ser interpretado como un instrumento de protección plural de los intereses de los titulares de derechos subjetivos con lesiones o perjuicios diferenciados como si se tratase de acciones de clase . Pero, ¿cuál es la diferencia con el régimen anterior? Es menor, pero sin embargo existe porque el actor ejerce ese poder de representación procesal sin el consentimiento de los otros. Por nuestro lado, creemos que debemos indagar si el artículo 43 —segundo párrafo— es sólo un modo de representación procesal de carácter forzoso o es un avance mayor y sustancialmente distinto en el proceso de acceso y exigibilidad judicial de derechos. En otros términos, respecto de cuál es el sujeto afectado en los términos del artículo 43, CN, pueden plantearse básicamente dos ensayos, a saber, a) el afectado es el titular de un derecho subjetivo que simplemente ejerce la representación de otros titulares de derechos subjetivos o b) el afectado ejerce representación de derechos colectivos y no simplemente subjetivos. Avancemos por pasos. El afectado individual —distinto es el caso de las asociaciones o el Defensor del Pueblo— en su carácter de titular de derechos colectivos debe acreditar a su vez que es titular de derechos subjetivos . Por ejemplo, en el caso de contaminación ambiental vale preguntarse, ¿el vecino del Riachuelo puede iniciar acciones judiciales con el objeto de solicitar la reparación del ambiente o sólo puede hacerlo por lesiones en el marco de sus derechos subjetivos? ¿Puede hacerlo cualquier otro habitante de nuestro país que no sea vecino del Riachuelo?

Entendemos que el espacio procesal del afectado en los términos del artículo 43, CN, exige que el actor —titular de derechos colectivos— sume su condición de titular de derechos subjetivos comprometidos en el caso bajo análisis. Es decir, el pleito judicial planteado en términos de derechos colectivos debe ser rechazado si el actor sólo es titular de derechos subjetivos y no acredita derechos colectivos. Y a su vez también debe ser rechazado si el actor no acredita —más allá de los derechos colectivos— su carácter de titular de derechos subjetivos comprometidos en el caso. En efecto, el afectado individual —titular de derechos subjetivos— no sólo representa a otros afectados en tanto titulares de derechos subjetivos sino también a otras personas con intereses potenciales (derechos colectivos). Este es justamente el plus respecto de los derechos subjetivos y sus modos de representación. Por ejemplo, en el caso "Fernández" sobre el aumento de los cospeles del servicio de subterráneos, el actor fue reconocido como parte en el marco del proceso judicial en su carácter de usuario individual del servicio y, en tal contexto, debió acreditar el perjuicio diferenciado que consistió en el aumento injustificado y arbitrario de las tarifas del servicio de transporte. Pero, en este caso, el actor, titular del derecho subjetivo por su condición de usuario del servicio, ejerció representación respecto de otros usuarios con perjuicios diferenciados (también titulares de derechos subjetivos) y otros usuarios futuros (titulares del derecho colectivo de prestación del servicio). Demos otro ejemplo. En el caso "Schroeder", citado anteriormente, el actor alegó y probó el derecho subjetivo propio —derecho a su salud— y el derecho colectivo —derecho a la salud de la población del Gran Buenos Aires— más perjuicios graves, potenciales, inminentes y diferenciados por la contaminación de las aguas subterráneas. Pensemos estos casos, a) el actor que vive en las proximidades de un hospital público y decide reclamar por el mal estado de las instalaciones del nosocomio y el servicio deficiente y b) el actor que no vive, pero transita por allí y decide reclamar por igual objeto. Creemos que no es posible encuadrar el supuesto (b) en el marco de los derechos colectivos porque el actor no puede acreditar derecho subjetivo alguno, pero sí el caso (a) por el derecho a la salud. En este punto del análisis es interesante traer la Ley de Medio Ambiente. Recordemos que la ley 25.675 dispone que "producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental... y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción... deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros en el marco del proceso. Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo"(120) .

Es decir, el Legislador distinguió claramente en este caso el plano de los derechos subjetivos por un lado y colectivos por el otro.

B) Las asociaciones intermedias Una cuestión peculiar y quizás de orden previo que es necesario plantear antes de adentrarnos en el núcleo del presente asunto es el análisis de las aptitudes procesales de las asociaciones intermedias previo a la reforma constitucional de 1994. En principio, las asociaciones, en su condición de personas jurídicas, están legitimadas —igual que las personas físicas— para actuar en defensa de sus derechos. Claro que el derecho básico de las personas jurídicas es, según nuestro parecer, el cumplimiento de su objeto social y, consecuentemente, es necesario reconocer protección judicial en caso de lesión de este derecho. Es obvio, entonces, que las personas jurídicas pueden litigar en defensa de ese interés y que las decisiones judiciales deben alcanzar a sus miembros asociados. El inconveniente interpretativo nace cuando se trata de personas jurídicas cuyo objeto es la protección de intereses colectivos (por ejemplo, una asociación civil que tiene por objeto la conservación del ambiente). En tal caso, ¿la asociación estaba legitimada, antes de la reforma constitucional, para iniciar acciones judiciales contra los actos u omisiones del Estado lesivos del ambiente? En otras palabras, ¿la asociación estaba legitimada para asumir la defensa de los derechos relacionados con el cometido, alcance y ejercicio de su objeto y fin social?(121) . Entendemos que sí en tanto las asociaciones estuviesen reconocidas por el Estado pero con la siguiente salvedad, a saber y como ya dijimos, el fallo judicial sólo debía alcanzar a los asociados y no a terceros según el marco jurídico entonces vigente. Sin embargo, la Corte en ciertos precedentes y antes de 1994 tuvo otro criterio ciertamente restrictivo. Así, el Tribunal sostuvo que, por ejemplo, la representación gremial e incluso personal de sus socios resultaba insuficiente a los efectos de impugnar un acto de alcance general porque el artículo 24, inciso a), de la ley 19.549 exige la presencia de una persona a quien el acto afecta o pueda afectar en forma cierta o inminente en sus derechos subjetivos(122) . ¿Qué ocurrió luego de la reforma constitucional? El convencional reconoce como personas legitimadas —segundo párrafo del artículo 43, CN— a las asociaciones cuya finalidad sea la defensa de cualquiera de los derechos colectivos. Y añade que estas asociaciones deben registrarse de conformidad con lo que establezca la ley. En tanto el Legislador no dictó la ley respectiva, los operadores discutieron en un principio si el mandato constitucional es operativo o si, por el contrario, el juez sólo debe reconocer las aptitudes procesales de las asociaciones intermedias luego

de su reglamentación por el Legislador y, en particular, de su inscripción en el registro especial a crearse. Vale recordar, por ejemplo, que la ley 24.240 de Defensa del Usuario y el Consumidor establece que "las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas como personas jurídicas... están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor prevista en el segundo párrafo del artículo 58 de esta ley. Las acciones judiciales iniciadas en defensa de los intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de justicia gr atuita". A su vez, "las organizaciones que tengan como finalidad la defensa, información y educación del consumidor, deberán requerir autorización a la autoridad de aplicación para funcionar como tales". Luego añade que "se entenderá que cumplen con dicho objetivo, cuando sus fines sean los siguientes: a) velar por el fiel cumplimiento de las leyes, decretos y resoluciones de carácter nacional, provincial o municipal, que hayan sido dictadas para proteger al consumidor; b) proponer a los organismos competentes el dictado de normas jurídicas o medidas de carácter administrativo o legal, destinadas a proteger o a educar a los consumidores; c) colaborar con los organismos oficiales o privados, técnicos o consultivos para el perfeccionamiento de la legislación del consumidor o materia inherente a ellos; d) recibir reclamaciones de consumidores y promover soluciones amigables entre ellos y los responsables del reclamo; e) defender y representar los intereses de los consumidores ante la justicia, autoridad de aplicación y/u otros organismos oficiales o privados; f) asesorar a los consumidores sobre el consumo de bienes y/o uso de servicios, precios, condiciones de compra, calidad y otras materias de interés; g) organizar, realizar y divulgar estudios de mercado, de control de calidad, estadísticas de precios y suministrar toda otra información de interés para los consumidores; h) promover la educación del consumidor; i) realizar cualquier otra actividad tendiente a la defensa o protección de los intereses del consumidor". Por otro lado, el Legislador estableció los requisitos para obtener el reconocimiento en estos términos, "las asociaciones civiles deberán acreditar, además de los requisitos generales, las siguientes condiciones especiales: a) no podrán participar en actividades políticas partidarias; b) deberán ser independientes de toda forma de actividad profesional, comercial y productiva; c) no podrán recibir donaciones, aportes o contribuciones de empresas comerciales, industriales o proveedoras de servicios, privadas o estatales, nacionales o extranjeras; d) sus publicaciones no podrán contener avisos publicitarios"(123) . En esta materia —legitimación de las asociaciones en relación con los derechos colectivos y en el marco de procesos colectivos— también se presentan criterios amplios y otros restrictivos. Algunos operadores consideran que la Constitución exige un registro especial e incluso una categoría especial de asociaciones — criterio que no compartimos—(124) . Otros creen que la cláusula constitucional es de carácter operativo(125) .

Por nuestro lado opinamos que cualquier instrumento de protección de derechos (garantías) es necesariamente operativo. Pensemos que la Corte reconoció incluso garantías no previstas en los textos normativos de modo que —con más razón— las garantías incorporadas expresamente en el marco constitucional deben ser aplicadas por los jueces, sin perjuicio del poder del Legislador de regular su ejercicio en términos razonables y en cumplimiento de l mandato constitucional. Cabe aquí plantearse el mismo interrogante que en el caso de las personas individuales (afectados), ¿el derecho colectivo es simplemente el modo de representación procesal de múltiples derechos subjetivos o es más que eso? Es decir, ¿las asociaciones sólo están legitimadas para actuar en el marco de un proceso judicial en representación de personas titulares de derechos subjetivos con agravios diferenciados? Como ya explicamos en el apartado anterior y repetimos aquí, el derecho colectivo es más que el modo de representación plural de derechos subjetivos. Entendemos que las asociaciones intermedias deben necesariamente alegar y probar el vínculo entre el caso bajo debate y los fines y objeto que persiguen y, además, el derecho colectivo lesionado. Este es el criterio que siguió la Corte, por ejemplo en el caso "Mendoza", en donde el Tribunal cotejó la correspondencia entre el núcleo del proceso judicial y el objeto social de las asociaciones. Recordemos que, según nuestro criterio, el derecho colectivo es distinto del derecho subjetivo pero las asociaciones deben alegar y probar su titularidad sobre derechos subjetivos en términos de objeto y fines sociales.

C) El Defensor del Pueblo En el caso del Defensor del Pueblo están presentes las siguientes notas distintivas. En primer lugar, el Defensor no debe alegar y probar derecho subjetivo alguno sino simplemente el derecho colectivo de que se trate. En segundo lugar, el Defensor puede intervenir, con carácter prescindente de que el particular o las asociaciones reclamen porque la ley debe interpretarse según el mandato constitucional posterior a 1994. Así, el campo abierto por el convencional no puede cercenarse por el concepto legislativo y menos cuando éste es anterior a aquél. Sin embargo, F. GARCÍA PULLÉS —por ejemplo— distingue entre la legitimación formal, esto es, la representación procesal y la legitimación sustancial, es decir, la titularidad del derecho o interés. Así, según este autor, los sujetos legitimados sustancialmente son el afectado y las asociaciones, en tanto el Defensor del Pueblo sólo está legitimado formalmente de modo que sólo puede actuar por reclamo o denuncia de los sujetos afectados y no por sí solo(126) . Por nuestro lado, entendemos que el Defensor del Pueblo interviene en el marco de los derechos colectivos y, a veces, en representación de los titulares de derechos subjetivos. Es decir que —en ciertos casos— el Defensor no sólo protege en este

contexto derechos colectivos sino también otros intereses que encuadramos bajo el concepto de derechos subjetivos y en el marco de las acciones de clase.

IX.4. El nexo entre el objeto y el sujeto Hemos definido en los apartados anteriores cuál es el objeto o contenido de los derechos colectivos y quiénes son los sujetos titulares y legitimados. En términos paralelos es plausible, en el marco de las otras situaciones jurídicas subjetivas, trazar estos extremos. Así, por ejemplo, en el caso de los derechos subjetivos, el objeto es el que describe el propio Legislador (propiedad, salud, educación, trabajo) y el sujeto legitimado es el titular individual de ese derecho. A su vez, el vínculo relacional, es decir el tercer elemento en el marco de los derechos subjetivos, supone que el titular ejerce su interés en términos propios y exclusivos y —finalmente— el daño sobre el objeto es especial y diferenciado respecto de otros sujetos. Volvamos sobre el vínculo en el marco de los derechos colectivos. Veamos, en este caso el sujeto titular no tiene un interés directo, exclusivo y excluyente sobre el objeto —más allá de su carácter divisible o no— sino compartido con otros y, a su vez, no puede acreditar un daño diferenciado sobre ese interés sino común a los demás. Si bien es cierto que el artículo 116, CN, establece que el juez sólo puede intervenir cuando existe un caso en los términos que interpretó la Corte desde sus orígenes, también es verdad que el artículo 43, CN, introduce un nuevo escalón en las situaciones jurídicas subjetivas y en términos consecuentes y necesarios retocó los presupuestos de habilitación del proceso judicial, de modo que estos preceptos constitucionales —artículos 43 y 116, CN— deben interpretarse en términos armónicos. Desde este plano consideramos que el tema puede formularse preliminarmente en los siguientes términos teóricos. El derecho que incide colectivamente es un derecho que excede el campo de los derechos subjetivos y es protegido judicialmente con prescindencia de los intereses individuales y los daños diferenciados. El derecho colectivo es —además— un modo de representación procesal de los otros titulares de ese derecho no presentados en el cauce del proceso judicial. Creemos que ello es así porque el fallo judicial debe tener efectos absolutos. Es por ello que en el marco de los procesos judiciales en donde se ventilan derechos colectivos los jueces deben incorporar a otras partes o terceros. Un ejemplo claro en este sentido es el fallo de la Corte en el precedente "Mendoza". También cabe preguntar si el derecho de incidencia colectiva —más allá del núcleo duro que hemos definido antes— es también un modo de representación procesal ante los tribunales de los titulares de derechos subjetivos, esto es, el demandante especialmente nominado puede presentar acción en favor de todos los

miembros innominados pero titulares de otros derechos subjetivos semejantes y afectados por las mismas conductas (acciones de clase)(127) . Aquí, compartimos en parte el criterio de la Corte en el precedente "Halabi" en el sentido de que éstos no son casos de derechos colectivos propiamente dichos sino simplemente derechos subjetivos homogéneos —"derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos"—. Este criterio es razonable por los siguientes argumentos. Por un lado, los titulares de derechos subjetivos muchas veces deciden no litigar por el costo económico del litigio o por las dificultades propias de los trámites judiciales; por el otro, el sistema judicial puede verse colapsado por la multiplicidad de causas judiciales semejantes. No existe duda que, desde un principio, nuestros tribunales aceptaron que el titular de un derecho subjetivo puede recurrir ante el juez siempre que acredite un acto u omisión ilegítima y un daño diferenciado. El problema, entonces, se suscita cuando existe multiplicidad de titulares de derechos subjetivos pero, en tal caso, el tema debe circunscribirse al modo de representación de esos titulares ante los tribunales. Un caso interesante es el antecedente "Ekmekdjian c. Sofovich" porque allí el actor ejerció el derecho de respuesta en su condición de titular de un derecho propio y exclusivo —derecho a ejercer su culto religioso— ante agravios diferenciados —expresiones agraviantes en relación con sus creencias—, sin perjuicio de que asumió una "suerte de representación colectiva" de otros titulares de derechos subjetivos agraviados por perjuicios diferenciados. Creemos que los jueces pueden ir por otro camino, esto es, reconocer el proceso plural en que se ventilan multiplicidad de derechos subjetivos individuales sin conformar un supuesto de derechos colectivos. Pensemos el siguiente caso. El Estado decide aumentar los aportes y deducciones sobre los salarios de sus agentes por un monto insignificante. Es casi obvio que, en tal contexto, casi ningún agente —en principio y por sí solo— reclamará judicialmente. Sin embargo, si cualquiera de los agentes pudiese representar a los otros en tanto miembros de una misma clase, entonces sí puede existir interés en hacerlo. Los derechos individuales homogéneos no constituyen un caso de derecho colectivo pero —sin embargo— los jueces pueden darle curso como acciones de clase, así como en su momento el propio Poder Judicial por sí mismo reconoció el instituto del amparo en los casos "Siri" y "Kot"(128) . Este es el criterio de la Corte en el caso "Halabi", sin perjuicio de llamarlos derechos colectivos. En este contexto es claro que el derecho subjetivo y colectivo son dos conceptos distintos, sin perjuicio de que en ciertos casos pueden superponerse. Por ejemplo, la preservación del ambiente en sí mismo —derecho colectivo— y el derecho de propiedad —derecho subjetivo— cuyas lesiones nacen de la contaminación ambiental.

El punto restante es si las otras categorías que estudiamos, esto es el interés legítimo y el interés simple, deben desaparecer o subsistir tras la incorporación del derecho colectivo. Recordemos que el interés legítimo puede resumirse como el interés de un grupo determinado o determinable de personas sobre un objeto compartido y con lesiones diferenciadas. Pensamos que este concepto puede encuadrarse dentro del criterio de derecho subjetivo o colectivo, según el caso. Por su parte, el interés simple es un caso distinto y por tanto entendemos que debe sobrevivir en el marco jurídico actual, sin perjuicio de que estas situaciones jurídicas subjetivas no tienen protección judicial entre nosotros. Los intereses simples deben ser excluidos del estándar de los derechos colectivos. En este caso el interés es impropio y compartido por todos y por su parte el daño es potencial y de ningún modo diferenciado(129) . En conclusión, en el marco de los derechos colectivos el interés impropio y no exclusivo debe ser completado con el daño cierto (actual o futuro) y más o menos laxo (directo o indirecto), esto es y dicho en otros términos, el vínculo entre las conductas impugnadas y el daño es mediato. Creemos entonces que las aptitudes procesales de los titulares de los derechos colectivos deben ampliarse en estos términos, es decir, los componentes de interés y daño interpretarse con mayor laxitud y no con igual rigidez que en el marco de los derechos subjetivos. Cierto es de todos modos que ese interés no puede estirarse y desdibujarse en simples intereses difusos, potenciales o remotos y por su parte el daño convertirse en perjuicios comunes respecto de todos y sin diferenciación alguna entre éstos.

IX.5. Las cuestiones procesales en el marco de los procesos judiciales colectivos Los aspectos procesales más relevantes y controversiales en el marco de los procesos judiciales colectivos son, según nuestro criterio, el modo de citación de los otros titulares como parte o terceros, el posible conflicto de intereses contrapuestos en el mismo proceso, las costas y el modo de ejecutar las sentencias. Por ejemplo en el precedente "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Edesur S.A.", el Tribunal sostuvo que "en lo que respecta a los daños y perjuicios que eventualmente pudieron sufrir los usuarios afectados por la interrupción del servicio de energía eléctrica referido, aquellos que se considerasen con derecho, podrán ocurrir ante los tribunales correspondientes y, por la vía que estimen pertinente, o que en cada caso se fije de acuerdo con las particularidades que cada uno pudiera presentar"(130) . El Legislador es quien debe resolver estos entuertos jurídicos procesales. Otros aspectos procesales ya han sido objeto de estudio. Así, por ejemplo, el alcance absoluto o relativo de las sentencias judiciales.

X. CONCLUSIONES Es claro que antes de la reforma constitucional los operadores jurídicos sólo reconocieron capacidad procesal a los titulares de derechos subjetivos y en tanto éstos acreditasen perjuicios diferenciados. Así, cuando el titular de un derecho subjetivo sufre un perjuicio cierto (actual o futuro), diferenciado del resto y existe relación de causalidad en términos directos e inmediatos entre las conductas lesivas y el daño ocurrido, entonces el caso es justiciable (proceso judicial individual). Por su lado el convencional en el año 1994 amplió notoriamente el marco de las aptitudes procesales de las personas con el propósito de dar mayor acceso y protección judicial. El dato más relevante es —por cierto— la incorporación de los derechos colectivos cuyo titular es el afectado (es decir, el titular de derechos colectivos y subjetivos), las asociaciones intermedias y el Defensor del Pueblo. A su vez, y en este contexto, el daño debe ser cierto —actual o futuro — y diferenciado del perjuicio de todos. Es decir, los términos o extremos del cuadro sobre el caso judicial colectivo y su constitución deben ser más flexibles, esto es, el interés y el daño y a su vez el vínculo relacional entre las conductas dañosas y el perjuicio es tambié n más laxo. Así, el nexo puede ser mediato y no necesariamente inmediato. El otro caso que hemos analizado es el de las asociaciones intermedias como titulares de derechos colectivos en tanto su objeto y fines coinciden con el interés colectivo y aleguen y prueben daños ciertos —actuales o potenciales— y parcialmente diferenciados(131) . Por último, el Defensor del Pueblo está legitimado frente a los derechos colectivos, sin necesidad de alegar y probar derecho subjetivo alguno. Por su parte, los derechos colectivos comprenden, desde el punto de vista material, además del ambiente, usuarios, consumidores, defensa de la competencia y cualquier forma de discriminación, todo otro interés —llámese individual o social— siempre que su afectación plural resulte relevante, según los derechos comprometidos y las circunstancias del caso, desde el punto de vista institucional, socia l y económico. En conclusión este esquema es sumamente significativo en el avance del acceso y exigibilidad judicial porque los derechos colectivos no son simplemente el modo de representación de situaciones jurídicas ya existentes (derechos subjetivos) sino un nuevo concepto sobre derechos y aptitudes procesales de las personas.

XI. LAS SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS EN EL ÁMBITO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece en su artículo 14 que "están legitimados para interponer [la acción de amparo] cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor"(132) . Es decir, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCABA) también sigue un criterio amplio en el reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas y garantiza la tutela jurisdiccional respecto de los intereses colectivos. Al respecto, y en sentido coincidente, el artículo 12, CCABA, establece que "la Ciudad garantiza... el acceso a la justicia de todos sus habitantes" (inciso 6). A su vez, el artículo 137 de la Constitución local instituye la figura del Defensor del Pueblo en los siguientes términos, "la Defensoría del Pueblo es un órgano unipersonal e independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que no recibe instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración o de prestadores de servicios públicos". En particular, "tiene iniciativa legislativa y legitimación procesal". A su vez, la ley 3 de creación de la Defensoría del Pueblo (modificada por la ley 1177) prescribe que el Defensor tendrá, entre otras, las siguientes atribuciones, "promover acciones administrativas y judiciales en todos los fueros, inclusive el federal. Tiene legitimación para interponer la acción prevista por el art. 113, inciso 2), de la Constitución de la Ciudad y sus normas reglamentarias, contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, anteriores o posteriores a la sanción de la Constitución de la Ciudad, para determinar si son contrarias a la misma o a la Constitución Nacional". La ley de amparo de la Ciudad (ley 2145) reguló el amparo colectivo, pero este régimen fue luego vetado por el Ejecutivo por medio del decreto 2018/06(133) . Por su parte el Código Procesal Contencioso Administrativo local dispone que "pueden interponer la demanda quienes invoquen una afectación, lesión o desconocimiento de derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico"(134) . En el debate parlamentario sobre la aprobación del Código se sostuvo que "en cuanto a la legitimación, es decir la posibilidad de ser parte en este proceso contenciosoadministrativo hemos superado las viejas discusiones entre derecho subjetivo, interés legítimo, interés simple —o como se le quiera llamar— y vamos mas allá, con una fórmula amplia que hoy en día ha aceptado el derecho comparado y que recientemente ha incorporado a su legislación la provincia de Buenos Aires en su nuevo Código Contenciosoadministrativo, que deja de lado

todo el viejo sistema contencioso administrativo provincial. Nosotros entendemos —o lo entiende la ley— que estarán legitimados todos aquellos quienes invoquen una afectación, lesión o desconocimiento de derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico. Vale decir que vamos a la legitimación amplia. Es decir que todo vecino, todo habitante, podrá invocar cualquier afectación o lesión que esté resguardada por el ordenamiento jurídico. Este ordenamiento jurídico tiene como puntos de partida la Constitución Nacional y la Constitución de la Ciudad, y es una norma garantística"(135) . En este estado de nuestro análisis cabe preguntarse si el concepto de interés que prevé el primer párrafo del artículo 6° del Código comprende el de intereses colectivos del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad —acción de amparo—, esto es, básicamente el interés de las personas y, en particular de las personas jurídicas, en relación con la protección del ambiente, el trabajo y la seguridad social, el patrimonio cultural e histórico, la competencia y el usuario o consu midor. Si bien es cierto que la Constitución de la Ciudad establece en forma expresa la ampliación de la legitimación respecto del amparo, no caben dudas que este cuadro debe extenderse sobre las otras vías procesales porque el amparo es sólo uno de los caminos de acceso creado por el Legislador. Así, si el derecho está consagrado expresamente por la Constitución o la ley, es razonable concluir que su protección judicial puede intentarse por cualquier curso procesal. Los legisladores en su momento sostuvieron el mismo criterio, esto es "todos aquellos que estén comprendidos en el art. 14 de la Constitución, es decir la acción de amparo, podrán estar legitimados para accionar en el fuero contencioso administrativo"(136) . En conclusión, el Legislador extendió el control judicial sobre los intereses colectivos —ambiente, trabajo, seguridad social, patrimonio cultural e histórico, competencia, usuarios y consumidores—, es decir, intereses expresamente protegidos por el ordenamiento jurídico. ¿Cómo han interpretado los jueces estas cláusulas normativas? Por ejemplo en el precedente "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Estado de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad" el objeto de discusión fue si el Defensor estaba legitimado para plantear la acción declarativa de inconstitucionalidad contra una ley local(137) . En este caso, el actor —Defensor del Pueblo— interpuso acción declarativa de inconstitucionalidad contra el artículo 71 del Código de Convivencia de la Ciudad. El Superior Tribunal de Justicia resolvió hacer lugar a la excepción de falta de legitimación planteada por la parte accionada y, en consecuencia, declaró inadmisible la demanda del Defensor del Pueblo contra el Estado local. En primer lugar, el Tribunal analizó las funciones de la Defensoría en los siguientes términos, "la letra del art. 137 resulta sumamente clara: la Defensoría del Pueblo debe defender, proteger y promover los derechos humanos y demás

derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución, frente a los actos, hechos u omisiones de la Administración, de los prestadores de servicios públicos y de las fuerzas que ejerzan funciones de policía de seguridad. No se trata de una asignación de competencia exclusivamente en atención a la materia, sino también en atención a los sujetos de los que provienen los actos cuestionados". En segundo lugar, el Tribunal local examinó la legitimación del Defensor y en este contexto sostuvo que "como el segundo párrafo del art. 137 no abona la tesis de la Defensoría, cabe considerar si el tercer párrafo lo hace cuando expresa: ‘Tiene iniciativa legislativa y legitimación procesal'. Pretende la accionante que a falta de una prohibición legal para interponer acciones de inconstitucionalidad y ante la existencia de una norma que le reconoce legitimación procesal, pudo válidamente instar el proceso. La conclusión no es atinada. A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, en el derecho público la incompetencia es la regla y la competencia la excepción... El art. 2° ‘in fine' de la ley 3 interpreta el concepto de ‘administración' establecido en el art. 136 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al señalar: ‘Quedan comprendidos también los actos de naturaleza administrativa de los Poderes Judicial, Legislativo y de los órganos de control'. Acertadamente nada dice respecto de la actividad legislativa de la Legislatura, pues la defensoría no está legitimada para cuestionar directamente la constitucionalidad de las leyes... Si la defensoría considera que el defecto de actuación de los sujetos destinatarios de su control se basa en las leyes que autorizan sus prácticas, puede ejercer otra de sus atribuciones: la iniciativa legislativa para reclamar de la Legislatura la modificación y aun la derogación de tales leyes". Por último, el Tribunal se expidió sobre la naturaleza de la acción prevista en el artículo 113 inciso 2 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. En relación con el argumento de la parte actora según el cual por tratarse de una acción popular no existe impedimento para su interposición por la Defensora del Pueblo, el Tribunal dijo que "tal tesis no tiene sustento ni en la letra ni en el sistema de la Constitución. La naturaleza de la acción resulta irrelevante para resolver la legitimación de la Defensoría del Pueblo, pues —aunque se admitiera que se trata de una acción popular o pública— tal caracterización facultaría a cualquier persona a entablar la demanda, pero no a la Defensoría del Pueblo que cuenta con una limitación constitucional: sólo puede accionar frente a conductas de la administración. El reconocimiento de la legitimación para interponer demandas en determinadas materias por medio de la técnica de la acción popular tiene por finalidad expandir el poder político de control en un número mayor de ciudadanos y no modificar la competencia de organismos públicos estatales... Sin perjuicio de ello, el constituyente no estableció en el art. 113 inc. 2 una acción popular . En nuestro sistema constitucional la existencia de una acción popular no se presume... En realidad, el constituyente definió muy pocos parámetros de esta acción, y dejó en manos de la Legislatura la determinación de sus alcances. El art. 113 inc. 2 sólo asignó al tribunal el conocimiento en forma originaria en acciones directas de inconstitucionalidad, el objeto sobre el que puede versar la acción y el efecto de la sentencia... La legitimación exigida para interponer esta acción ha sido deferida al

poder constituido. Sólo se advierten dos limitaciones al amplio campo de discrecionalidad con que cuenta el órgano legisferante: a) debe concederle acción al Ministerio Público (art. 125.1, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, ya lo ha hecho a través de la ley 21); b) no debe concedérsela a la Defensoría del Pueblo para impugnar directamente la actuación formal y materialmente legislativa (art. 137, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires)". Luego agregó que "por razones no expresadas en el debate constituyente, la Constitución prefirió atribuir el poder de impugnar en forma directa la constitucionalidad de las leyes al Ministerio Público y no a la Defensoría del Pueblo. A ésta le asignó la iniciativa legislativa y no a aquél... La solución no cambia si se acude a la interpretación sistemática de la Constitución de la Ciudad. En ella sólo estableció una acción popular en el art. 14 al regular la acción de amparo cuando se ejerce contra formas de discriminación o por afectación de derechos e intereses colectivos. Para ello, hizo uso de una redacción que no ofrece dudas: ‘Están legitimados para interponerla cualquier habitante...' e insertó la norma dentro del Título Primero del libro Primero, denominado ‘Derechos y Garantías'... Cuando el art. 64 otorga al electorado la iniciativa para la presentación de proyectos de ley, esto es para excitar la función de legislación positiva (o aún negativa si se tratara de un proyecto de derogación de una ley y aunque así se peticione por considerarla inconstitucional) exige la concurrencia de al menos el uno y medio por ciento del padrón electoral... Si esto es así para la iniciativa popular, resulta congruente que la acción directa cuyo efecto principal es la derogación de una ley (verdadera función de ‘legislación negativa') no haya sido otorgada a cualquier habitante"(138) (el resaltado me pertenece). Finalmente, vale aclarar que la ley 3 de creación de la Defensoría del Pueblo, luego de la modificación introducida por la ley 1177 del año 2003, prescribe que el Defensor tendrá, entre otras, las siguientes atribuciones: "legitimación para interponer la acción prevista por el art. 113, inc. 2), de la Constitución de la Ciudad y sus normas reglamentarias, contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, anteriores o posteriores a la sanción de la Constitución de la Ciudad, para determinar si son contrarias a la misma o a la Constitución Nacional". En el caso "Asociación Argentina de Agencias de Publicidad c. GCBA", la entidad actora inició una acción contra el Gobierno de la Ciudad a fin de que se declare la inconstitucionalidad del art. 2º de la resolución 1105-SHyF-2001, que dispone que "por los ingresos provenientes de la gestión como intermediario, esto es cuando el agente publicitario aparece colocado entre el locatario inicial (anunciante) y el medio (...) corresponde la aplicación de la alícuota prevista para la actividad de intermediación, es decir, el 4,9%, para la liquidación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos". La jueza de primera instancia hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada; decisión que fue revocada por la Cámara. Ello dio lugar a un recurso de inconstitucionalidad por parte del Gobierno cuyo rechazo motivó la queja ante el Tribunal Superior. Si bien la mayoría del Tribunal rechazó la queja, resulta interesante referirse brevemente a la disidencia del juez Lozano, quien consideró que la asociación actora no estaba

legitimada para promover la demanda en cuestión. Este magistrado destacó la necesidad de "resguardar el derecho de defensa de quienes no participan del debate, objetivo también impuesto por la CN y la CCBA, que obliga a diseñar los procesos de manera que la cosa juzgada no impacte sobre personas ajenas al litigio. Ello, supone que a medida que el Legislador admite una legitimación más amplia que la de los estrictos derechos —como ocurre con la del art. 6° del CCAyT— ha de contemplar la situación de los legítimos interesados que no acuden a demandar". Y recordó más adelante que "... la CSJN al referirse a la legitimación de asociaciones para promover la defensa de derechos subjetivos de sus miembros (...) sostuvo que la acción orientada a proteger ‘derechos de carácter patrimonial, puramente individuales (...) corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados, ya que (...) la protección de estos derechos se encuentra al margen de la ampliación del universo de legitimados establecida por el art. 43 de la Constitución Nacional...". En el caso, según este voto, la pretensión de la actora no involucra intereses colectivos ni individuales homogéneos. En este marco, "[n]o todos los asociados a la Cámara tendrán actividad de la contemplada en el art. 2° de la resolución o, no todos la tendrán en igual medida, razón por la cual su interés en el resultado del pleito no es homogéneo". uu

CAPÍTULO XVII

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Sumario : I. El procedimiento administrativo. Introducción.— II. El procedimiento general. La ley 19.549 y su decreto reglamentario.— III. Los procedimientos especiales.— IV. Los aspectos del procedimiento.— V. Los procedimientos de impugnación de las decisiones estatales.— VI. Los procedimientos de participación.— VII. El régimen del procedimiento administrativo en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.

I. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. INTRODUCCIÓN I.1. Concepto El procedimiento administrativo es el conjunto de principios y reglas que sigue el Poder Ejecutivo, por medio de actos preparatorios y actuaciones materiales — de modo ordenado y concatenado—, con el objeto de expresar sus decisiones. Así, las decisiones del Estado se llevan a cabo formalmente por medio de procedimientos reglados y obligatorios impuestos por el Legislador. El procedimiento es un modo de elaboración de las decisiones estatales y constituye un límite al ejercicio del poder estatal. Entonces, el procedimiento es una suma de actos preparatorios que concluye, habitualmente, con el dictado de un acto administrativo, sin perjuicio de que — como veremos más adelante— existen otros modos de conclusión de aquél.

Intentemos relacionar el concepto de procedimiento con los institutos propios del Derecho Administrativo que estudiamos en los capítulos anteriores. Por un lado, cabe vincularlo con el principio de división de poderes porque el Poder Ejecutivo ejerce sus competencias según el marco formal (procedimiento) que le fijó el Legislador. A su vez, el procedimiento debe relacionarse con el Estado de Derecho — principio de legalidad— y con el Estado Social y Democrático de Derecho — principio de reconocimiento de derechos y participación de las personas—. Por otro lado, ¿es posible sostener que el procedimiento es el cauce del ejercicio de las funciones administrativas ? Es decir, ¿el procedimiento en los términos de la LPA —Ley de Procedimiento Administrativo— es el trámite propio del Poder Ejecutivo en el ejercicio de sus potestades materialmente administrativas? O quizás ¿el procedimiento es el cauce del ejercicio de las funciones del Poder Ejecutivo, cualquiera sea su contenido material y con exclusión de los otros poderes? Dicho en otros términos, cuál es, entonces, el vínculo entre las funciones estatales y el procedimiento administrativo. Adelantemos nuestro criterio. En primer lugar, el nexo entre estos conceptos es claro y directo porque el ejercicio de las funciones estatales se lleva a cabo por medio de los procedimientos. En segundo lugar, el procedimiento administrativo que es objeto de estudio en el presente capítulo es el cauce propio del ejercicio de las funciones estatales de corte administrativo en sentido subjetivo. Es decir, el procedimiento es el camino que debe seguir el Ejecutivo en el ejercicio de sus funciones. Este es el criterio desarrollado por el Legislador federal cuando dice que el ámbito de aplicación de la LPA comprende a "...la Administración pública nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes autárquicos...". Repasemos, por último, cuál es el origen de la Ley de Procedimiento Administrativo vigente y su decreto reglamentario, y luego —brevemente—, el análisis de su estructura. Conviene, entonces, señalar que la ley 19.549 fue dictada en el año 1972 y tuvo por objeto unificar los procedimientos seguidos ante la Administración Pública nacional, sin perjuicio de la aplicación de otros procedimientos especiales y de excepción(1) . La LPA fue modificada por primera vez en el año 1977 —por medio de la ley 21.686—, luego por la ley 25.344 del año 2000 y finalmente por el decreto legislativo 1023/01. Por su parte, el decreto reglamentario de la ley (decreto 1759/72) fue dictado en el año 1972 y modificado por los decretos 1744/73, 3700/77 y 1893/85 y finalmente por el decreto 1883/91 que sustituyó numerosos artículos del reglamento, derogó otros tantos y aprobó el texto ordenado.

Por otro lado, veamos cómo está estructurada la Ley de Procedimiento Administrativo y su decreto reglamentario. La LPA establece: A) en el Título I los principios generales del procedimiento administrativo, B) el Título II comprende la competencia del órgano administrativo y las cuestiones relacionadas con los conflictos de competencia, C) el Título III trata los requisitos esenciales del acto administrativo. Esto es, los requisitos del acto que estudiamos con detalle en el capítulo respectivo del presente Tratado y —además— las vías de hecho y el silencio administrativo, así como los caracteres del acto y el régimen de nulidades, revocación y las figuras de saneamiento, ratificación y conversión del acto, y D) el último título de la ley, es decir el Título IV, desarrolla el régimen de impugnación judicial de los actos administrativos y contiene las reglas sobre el agotamiento de las vías administrativas y los canales de impugnación judicial de los actos y las otras conductas estatales. Vale aclarar que este último título también regula el instituto del amparo por mora. En definitiva, la LPA regla básicamente tres materias: (1) el procedimiento administrativo (principios y reglas específicas), (2) el acto administrativo, y (3) la impugnación judicial de las decisiones estatales (cuestiones procesales). Repasemos ahora sucintamente los títulos del decreto 1759/72 (texto ordenado 1991). Título I: Tramitación de los expedientes e interesado. Título II: De los expedientes. Título III: Escritos, Domicilio, Documentos y Requisitos. Título IV: Representación y vista. Título V: Las notificaciones en el procedimiento administrativo. Título VI: De la prueba. Título VII: Formas de concluir el procedimiento. Título VIII: Procedimientos de impugnación. Título IX: De los actos administrativos de alcance general. Título X: Reconstrucción de expedientes y Título XI: Normas procesales supletorias. En síntesis y en el asunto que aquí nos interesa, la LPA regula el procedimiento administrativo y, por su parte, el decreto reglamentario prevé particularmente el procedimiento de impugnación, es decir, el procedimiento específico cuyo objeto es cuestionar los actos estatales. Cabe agregar que la LPA contiene ciertas disposiciones de orden procesal. ¿Por qué? En el plano federal no existe un código procesal contencioso administrativo, por ello, por un lado, cabe aplicar el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y, por el otro, la ley de procedimiento que —como ya adelantamos— incorporó ciertas reglas propias y básicas del proceso judicial.

I.2. El sentido del procedimiento administrativo El sentido y finalidad que persigue el procedimiento administrativo comprende dos aspectos distintos y sustanciales.

Por un lado, garantizar los derechos de las personas que interactúan con el Estado, trátese de una relación especial o no, porque a través del procedimiento hacen valer sus derechos e intereses. Cabe recordar que el procedimiento administrativo se construyó con los principios propios del proceso judicial, entre otros los principios de contradicción y defensa de las partes. Actualmente los derechos que prevé la Constitución, los tratados y las leyes complementarias —entre ellos el derecho de defenderse, peticionar ante las autoridades y participar en las políticas públicas— deben incorporarse y garantizarse en términos ciertos en el marco del procedimiento ad ministrativo. Por ello en cualquier procedimiento cuyo resultado afecte o pudiese afectar el derecho o interés de los particulares, éstos deben ser escuchados, conocer las actuaciones, expresar sus intereses, desarrollar sus argumentos y obtener una decisión clara, expresa y fundada por parte del Estado. Es más, el procedimiento formal permite que las personas puedan prever el comportamiento del Estado y eventualmente sus resultados en términos de certezas y seguridad jurídi ca. En igual sentido, el procedimiento, como ya hemos estudiado, es un elemento esencial del acto administrativo y su inexistencia nos conduce al campo de las nulidades absolutas e insanables. El particular tiene derecho a que el Estado dicte el acto según el procedimiento previamente establecido por el Legislador garantizando así sus intereses y derechos constitucionales y legales. Por otro lado, el procedimiento persigue garantizar y reguardar la legitimidad, racionalidad, acierto y eficacia de las conductas y decisiones estatales mediante el cumplimiento de ciertas reglas, por caso la intervención de las áreas técnicas competentes, de modo de obtener el resultado legítimo y más conveniente según los intereses del propio Estado(2) . Es más, el procedimiento permite cohesionar y consolidar las estructuras internas del Estado y sus principios ordenadores. Es, entonces, un modo de racionalizar las decisiones estatales. E. GARCÍA DE ENTERRÍA explica claramente este "doble sentido" del procedimiento administrativo, cuando dice que si bien éste constituye una garantía de los derechos de los administrados, también persigue el aseguro, pronto y efectivo, de la satisfacción del interés general(3) . Otros autores señalan —quizás con otras palabras, pero iguales ideas— que el procedimiento administrativo tiene además la finalidad de asegurar una pronta satisfacción del interés general(4) . En igual sentido, el procedimiento es definido como un instrumento que permite controlar el acierto —oportunidad, mérito y conveniencia— de las decisiones estatales en relación con el interés público que sirve de sustento a las intervenciones del Estado(5) . Cabe señalar, por último, que los postulados y fines mencionados en los párrafos anteriores están interrelacionados. Así, por ejemplo, el ejercicio del derecho de las

personas de participar en el marco del procedimiento estatal —en términos individuales y colectivos— no sólo garantiza otros derechos sino además el carácter racional y eficaz de las decisiones estatales porque contribuye al cumplimiento y vigencia social de éstas. Finalmente cabe reconocer que el procedimiento tiene cierto déficit en el desarrollo de los objetivos propuestos, por caso, el excesivo ritualismo que es necesario corregir, pero sin olvidar sus raíces y su sentido.

I.3. El procedimiento y el proceso judicial Antes de adentrarnos en los vericuetos propios del procedimiento, creemos necesario hacer el distingo entre los conceptos de proceso y procedimiento. Por un lado, el procedimiento administrativo de impugnación de las conductas estatales guarda cierta semejanza con el proceso judicial por medio del cual cuestionamos las actividades del Ejecutivo porque ambos tienen por objeto poner en tela de juicio las acciones u omisiones del Estado. Además, tanto uno como el otro, dan cauce y contención a las pretensiones de las personas contra el Estado y se componen materialmente de una serie de actos concatenados de modo ordenado y lógico según ciertas reglas preestablecidas y con un resultado de cierre. A su vez, no debemos olvidar que el procedimiento nace como sucedáneo del proceso judicial en el ámbito del Poder Ejecutivo; de ahí sus similitudes en los principios, reglas y estructuras. Por el otro, existen diferencias profundas que debemos marcar y remarcar, fundamentalmente el poder que resuelve el conflicto y el carácter de sus decisiones. Así, en el procedimiento administrativo el órgano que resuelve el conflicto es el propio Ejecutivo, es decir, una de las partes con interés en el caso. Por su parte, en el proceso judicial el conflicto es resuelto por un tercero imparcial e independiente —el juez—. Además, la decisión judicial tiene fuerza de verdad legal, es decir, reviste carácter definitivo; sin embargo, el decisorio dictado en el marco del procedimiento administrativo no es definitivo en el sentido de que puede ser revisado posteriormente por el juez(6) .

I.4. El órgano competente para regular el procedimiento administrativo Creemos conveniente recordar, en este punto de nuestro análisis, que el órgano competente para regular el procedimiento administrativo es el Poder Legislativo. Sin embargo, cierto es que otros autores consideran que la regulación del procedimiento corresponde al Ejecutivo porque es parte de su zona de reserva, es decir, el poder de regulación sobre ciertos asuntos corresponde al Poder Ejecutivo con carácter exclusivo en su condición de responsable político de la Administración Pública, en particular el procedimiento que se sigue ante él(7) .

Por nuestro lado, entendemos —como ya explicamos— que ese mandato constitucional (responsable de la administración) no constituye un fundamento razonable que justifique la existencia de una zona de reserva propia y exclusiva de regulación a favor del Ejecutivo. Además, el convencional dice claramente que el Congreso es quien ejerce las potestades de regulación, expresas e implícitas, que prevé el artículo 75 del texto constitucional y además las potestades residuales. En consecuencia, si el ejercicio de las competencias de que se trate —en este caso particular, el poder de regulación del procedimiento administrativo— no fue atribuido, en términos expresos o implícitos, a los poderes constituidos, entonces, debemos reconocerle ese ámbito de regulación al Poder Legislativo. En síntesis, el dictado de las reglas sobre el procedimiento administrativo es competencia del órgano deliberativo en el sistema institucional argentino. Este razonamiento no sólo es el más coherente en términos constitucionales sino que también responde de un modo más adecuado al sentido del modelo institucional, en especial, después de la enmienda constitucional de 1994, esto es, el recorte de facultades del Poder Ejecutivo y el fortalecimiento del Legislativo. Debemos decir también que la LPA es de contenido legislativo, sin perjuicio de que su figura es el decreto-ley y no una ley en sentido estricto. Expliquemos brevemente estos conceptos. Durante los gobiernos autoritarios, el titular del Poder Ejecutivo concentró las funciones legislativas y ejecutivas de modo que dictaba leyes (decreto-ley) y, a su vez, decretos reglamentarios de aplicación de las leyes. La Corte, después del año 1983, sostuvo que las leyes dictadas por los gobiernos autoritarios deben ser consideradas inválidas siempre que vulneren los presupuestos del proceso democrático(8) . Sin embargo, tras la ampliación de los miembros del Tribunal de cinco a nueve durante el primer gobierno del Presidente C. MENEM , la Corte sostuvo, por razones de seguridad jurídica, que las leyes dictadas por los gobiernos autoritarios tienen igual valor que las aprobadas por el Congreso durante los períodos democráticos(9) .

II. EL PROCEDIMIENTO GENERAL. LA LEY 19.549 Y EL DECRETO REGLAMENTARIO

En este apartado analizaremos sucintamente las siguientes cuestiones preliminares de la LPA que creemos relevantes, a saber, su ámbito de aplicación y el carácter de ley federal, el criterio subjetivo de la ley, su relación con los procedimientos especiales y la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial.

II.1. El ámbito de aplicación y el carácter federal Dice la LPA en su artículo 1º que las normas de procedimiento se aplicarán "ante la Administración pública nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes

autárquicos, con excepción de los organismos militares y de defensa y seguridad...". En primer lugar, cabe recordar que la Ley de Procedimiento, igual que el resto de las normas del Derecho Administrativo, tiene en principio carácter local ya que los Estados provinciales no delegaron en el Estado federal la regulación de estas materias, de modo que cada Provincia regula el procedimiento administrativo en su ámbito material y territorial. Sin embargo, como ya explicamos en el primer tomo de este Tratado, las Provincias sí delegaron el dictado de las normas administrativas federales en el Estado nacional con carácter implícito. Es decir, tras las instituciones y normas de organización del Estado federal subyace el poder de dictar las reglas de corte administrativo delegadas por las Provincias en el Estado nacional, entre ellas, el procedimiento federal. ¿De dónde surge puntualmente la potestad del Estado federal y, en particular, del Congreso de la Nación, de reglar el procedimiento administrativo en el ámbito federal? Creemos que de modo implícito de las facultades de regular y organizar la Administración Pública nacional. En este contexto, debe ubicarse la Ley de Procedimiento Administrativo (ley 19.549). Esta ley es entonces de carácter federal y sólo aplicable a los procedimientos ante el Ejecutivo nacional y sus entes descentralizados.

II.2. El criterio subjetivo En segundo lugar, y tal como hemos sostenido anteriormente, la LPA establece un criterio subjetivo ya que las normas de procedimiento se aplican sobre la Administración Pública, es decir, el Poder Ejecutivo y sus entes descentralizados (sujetos), y no sobre las materias determinadas (criterio objetivo o material). Esta interpretación es aún más clara si comparamos el texto de la LPA con otras leyes de procedimiento provinciales y locales. En tal sentido, vale como ejemplo la Ley de Procedimiento de la Ciudad de Buenos Aires que en sus primeros artículos dispone textualmente que su ámbito de aplicación es —por un lado— el Poder Ejecutivo local, sus entes descentralizados y —por el otro— el Poder Legislativo y Judicial en ejercicio de funciones administrativas. Es obvio, entonces, que la Ley de Procedimiento de la Ciudad de Buenos Aires sigue, en parte, un criterio subjetivo (Poder Ejecutivo local) y, en parte, objetivo o mixto (criterio material en el campo de los sujetos legislativo y judicial). Volviendo a la ley federal, cabe concluir que su criterio es subjetivo porque el Legislador sigue al sujeto. Resta agregar, por último, que la ley excluye de su ámbito de aplicación a los organismos militares y a las fuerzas de seguridad, sin perjuicio de que su artículo segundo dispone que el Poder Ejecutivo dictará el procedimiento administrativo que regirá respecto de los organismos militares y de defensa y

seguridad —a propuesta de éstos— y adoptando los principios básicos de la presente ley y su reglamentación. Creemos que —más allá de su clara previsión legal— esas excepciones no son razonables toda vez que en esas áreas estatales deben aplicarse, con igual rigor y sencillez, los principios que establece el primer título de la LPA y sin matices. Por su parte, la Corte se pronunció reiteradamente convalidando el criterio legal(10) .

II.3. La relación con los procedimientos especiales En tercer lugar, y tal como luego detallaremos, los procedimientos especiales prevalecen sobre el trámite general y sólo cabe aplicar este último en caso de indeterminaciones de aquéllos. Así, el artículo 2° de la LPA dice que "la presente ley será de aplicación supletoria en las tramitaciones administrativas cuyos regímenes especiales subsistan".

II.4. La aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial Por último y en cuarto lugar, debemos señalar que el decreto reglamentario de la ley establece expresamente la aplicación del Código Procesal Civil y Comercial con carácter supletorio. Es decir, cabe aplicar el Código Procesal "para resolver cuestiones no previstas expresamente" y siempre que ello sea compatible con el régimen que prevé la ley y su decreto reglamentario. La aplicación de este otro régimen jurídico —Código Procesal— con alcance analógico o supletorio procede en caso de indeterminaciones normativas, es decir, ante casos no previstos de modo expreso o implícito por el ordenamiento jurídico básico —Ley de Procedimiento Administrativo—. En principio —según explicamos en el capítulo tercero del primer tomo del Tratado— las normas propias del derecho privado sólo deben aplicarse en el campo del derecho público por vía analógica, salvo que el Legislador establezca expresamente que el vacío debe llenarse de modo supletorio. Es decir, en caso de indeterminaciones del modelo del derecho público, la técnica de la analogía se aplica porque así está previsto entre los principios generales del derecho. Por su parte, el operador sólo puede recurrir a las herramientas subsidiarias o supletorias cuando así está dicho de modo claro y expreso por el Legislador. Pero ¿cuál es la diferencia entre ambas técnicas de integración? En el primer caso (analogía de segundo grado) las normas del derecho privado deben pasar por el tamiz de los principios del derecho público antes de desparramarse en el campo propio del Derecho Administrativo; en el segundo, deben aplicarse las normas del derecho privado según las normas del derecho público, pero sólo en términos de compatibilidad.

En este último caso, el testeo que deben superar las reglas del derecho privado es su compatibilidad con las normas del derecho público, es decir el respeto por el principio de no contradicción entre normas. Este es el camino que siguió el Legislador en el presente caso —LPA—. De todas maneras el criterio en el marco de la ley 19.549 es en parte innovador porque establece la aplicación supletoria del Código Procesal Civil en tanto las cuestiones a resolver no estén previstas en términos expresos por el derecho público. En general sólo es posible recurrir al derecho privado si el caso no está previsto de modo expreso o implícito en el derecho propio. Dicho en otros términos, el decreto 1759/72 reglamentario de la ley (LPA) acepta la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial simplemente ante la indeterminación normativa de carácter expreso sin necesidad de buscar previamente entre sus contenidos implícitos.

III. LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES III.1. Los otros procedimientos y su inconmensurabilidad En el campo del Ejecutivo existen múltiples procedimientos y trámites. La LPA dictada en el año 1972 estableció en su artículo segundo que el Poder Ejecutivo, en el plazo de ciento veinte días, debía establecer cuáles eran los procedimientos especiales que continuaban vigentes tras la aprobación del nuevo régimen. A su vez, el Legislador facultó al Poder Ejecutivo a sustituir las normas legales y reglamentarias de índole estrictamente procesal de los regímenes especiales, subsistentes en ese entonces, con el objeto de adaptarlos paulatinamente al nuevo procedimiento general. Cabe agregar que la coexistencia de múltiples procedimientos en el ámbito del Poder Ejecutivo trajo y trae innumerables conflictos interpretativos que perjudican claramente el derecho de las personas y la celeridad y racionalidad de los trámites y decisiones estatales. ¿Por qué? Porque, por un lado, conocer y cumplir con los trámites por las personas es casi imposible. Por el otro, este desmadre normativo es perjudicial para el propio Estado que debe aplicar diversos regímenes jurídicos, muchas veces con diferencias o matices menores, incurriendo en nulidades en el desarrollo del trámite y alejándose de los principios de celeridad, economía, sencillez y eficacia que exige el propio texto normativo. El procedimiento general que prevé la LPA es desplazado entonces en ciertos casos por los procedimientos y trámites especiales, por ejemplo el procedimiento especial sumarial por el cual el Estado debe investigar los hechos supuestamente irregulares cometidos por los agentes públicos en el ejercicio de sus funciones y juzgar su responsabilidad. Este procedimiento reemplaza al trámite general de la LPA y su decreto reglamentario.

Otro ejemplo claro es el trámite de las contrataciones del Estado que está previsto en las normas especiales, tal es el caso del decreto 1023/01. Es decir, el modelo jurídico prevé el procedimiento general —LPA y su decreto reglamentario— y otros tantos procedimientos especiales. ¿Por qué el trámite especial desplaza a las reglas generales? En el sistema jurídico existen ciertas reglas dogmáticas comúnmente aceptadas por todos con el objeto de resolver los conflictos entre normas. Por caso, y en particular en el supuesto de contradicción, la norma especial debe desplazar a la general, la regla posterior a la anterior y la norma superior a la inferior. En verdad, este criterio, más allá de su carácter convencional, es razonable toda vez que es plausible inferir que cuando el Legislador dictó una norma especial o posterior, su intención fue desplazar cualquier otra norma sobre igual objeto que hubiese sido dictada antes o tuviese alcance general. Así y en estos términos, creemos que está debidamente justificado que el trámite especial desplace al procedimiento general que prevé la LPA y su decreto reglamentario. Por último, cabe adelantar que si bien la Ley de Procedimiento Administrativo y su decreto reglamentario regulan el trámite general también es cierto que este último (decreto 1759/72) prevé un procedimiento especial, éste es el trámite de impugnación de los actos estatales que veremos en detalle más adelante. Finalmente, la coexistencia de procedimientos exige preguntarse cómo cohesionar estos bloques normativos porque si bien es verdad que el trámite especial desplaza al general, cierto es también que en parte deben convivir e integrarse.

III.2. Los procedimientos especiales y su modo de relación con el procedimiento general. La aplicación supletoria. El análisis de ciertos casos El Poder Ejecutivo, en virtud del artículo 2° de la LPA antes citado, dictó el decreto 9101/72 que ordenó la continuidad de ciertos procedimientos especiales, sin perjuicio de la aplicación supletoria de la ley 19.549 y el decreto 1759/72, a saber, los correspondientes a: a) el ejercicio de la potestad correctiva externa de la Administración, b) el personal civil del Estado, c) las migraciones, d) la Administración Nacional de Aduanas, la Dirección General Impositiva, la Comisión Nacional de Valores, el Tribunal Fiscal de la Nación y las contrataciones del Estado, e) las marcas y patentes, f) la minería, g) la conciliación y arbitraje en conflictos colectivos de trabajo,

h) la infracción de normas laborales, i) el estatuto del docente, j) las faltas sanitarias, k) la previsión y seguridad social, l) el Tribunal de tasaciones, ll) el servicio penitenciario, m) el Registro de la Propiedad Inmueble, n) la Inspección General de Personas Jurídicas, y ñ) la Dirección Nacional de Derechos de Autor. A su vez, el decreto previó otros dos supuestos de excepción que es importante recordar. Por un lado, los procedimientos en el marco de las entidades financieras oficiales, empresas del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria y las sociedades en que el Estado sea titular del todo o parte. Así, éstas se regían por: a) sus propios regímenes, b) el título VIII del decreto reglamentario de la ley (decreto 1759/72) en "lo que fuere pertinente" y, por último, c) las demás normas del decreto y de la LPA que sólo se aplicaban de modo supletorio. Sin perjuicio de ello, el decreto modificó el régimen del recurso de alzada contra las decisiones de los órganos superiores de las empresas o sociedades del Estado aceptando su procedencia sólo contra los actos que no guarden relación con sus actividades privadas. Por el otro, las personas jurídicas públicas no estatales estaban alcanzadas por sus propios regímenes y sólo debía aplicarse la ley 19.549 y su decreto reglamentario en términos supletorios. Luego, estas disposiciones sobre entidades financieras, empresas y sociedades del Estado y personas jurídicas públicas no estatales fueron derogadas por el decreto 1883/91. A su vez, el decreto 1883/91 dispuso que "los Ministerios o Secretarías de Presidencia de la Nación encargados de la aplicación directa o a través de un ente que se encuentre en su jurisdicción, de los procedimientos especiales previstos en el artículo 1° del decreto 9101... deberán remitir, dentro del plazo improrrogable de sesenta días hábiles, al Comité Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrativa, un informe sobre los procedimientos que se encuentren vigentes y que sean de efectiva aplicación. En dicho informe, asimismo, deberán fundamentar la necesidad jurídica imprescindible de mantenerlos...". Posteriormente, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 722/96, modificado más adelante y de modo parcial por el decreto 1155/97, sobre el ámbito y vigencia de los procedimientos especiales.

El decreto 722/96 derogó íntegramente el decreto 9101/72 antes citado. El nuevo decreto, dictado en virtud del artículo 2° de la ley 19.549, sólo reconoce como procedimientos administrativos especiales a los siguientes: a) los correspondientes a la Administración Federal de Ingresos Públicos (Dirección General de Aduanas y Dirección General Impositiva), b) los que regulan la actividad minera, c) el régimen de contrataciones del sector público nacional, d) los procedimientos que se apliquen a las fuerzas armadas, seguridad, policiales e inteligencia, e) los regímenes de los derechos de reunión y electoral, f) los procedimientos sumariales y aquéllos relacionados con la potestad correctiva de la Administración Pública Nacional, g) los regímenes de audiencias públicas, y h) los procedimientos ante los tribunales administrativos . En todos estos casos, la ley 19.549 y el decreto 1759/72 se aplican con carácter supletorio . Por otra parte, el decreto 722/96 derogó todos los otros procedimientos especiales no reconocidos expresamente por él, pero mantuvo la vigencia de ciertos aspectos propios de los trámites específicos , a saber, 1) el cumplimiento de los requisitos previos a la interposición del recurso administrativo de que se trate, 2) la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido y 3) la existencia de un recurso judicial directo. Este es un claro ejemplo de trámites específicos incorporados en el marco del procedimiento general. Así, en estos procedimientos rige el trámite general que prevé la LPA y su decreto, sin perjuicio de ciertos trámites específicos que desplazan en ese aspecto y sólo en él, al régimen general. Por ejemplo: a) el cumplimiento de los requisitos previos a la interposición del recurso — distintos a aquellos que prevé la LPA y su decreto reglamentario—, b) el principio de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido — que como sabemos no es el criterio que sigue la LPA, cuyo texto dice expresamente que los recursos que interpongan las personas no suspende la ejecución y efectos del acto— y, por último, c) la previsión de un recurso judicial directo contra los actos estatales. Creemos que el primer aspecto puede ser razonable según establezca más o menos requisitos como pasos previos a las instancias judiciales. Respecto del efecto suspensivo del acto por la interposición de los recursos, previsto en ciertos casos como trámite específico, es mejor que el criterio de la LPA porque garantiza más los derechos de las personas.

Por último, la existencia de un recurso judicial directo contra los actos estatales es irrelevante en tanto éste sea interpretado, tal como proponemos, como si se tratase de una acción judicial o sea con igual alcance y garantías. El Poder Ejecutivo por medio del decreto 722/96 dispuso que "cualquier disposición que instituya procedimientos administrativos especiales deberá contener expresa fundamentación de la necesidad jurídica imprescindible de apartarse de los procedimientos establecidos por la ley 19.549 y por el reglamento de procedimientos..."(11) . Es decir, el interés confeso del Legislador —criterio que compartimos— fue unificar los procedimientos administrativos. Sin embargo, es obvio que esta disposición tiene un valor jurídico sumamente relativo o quizás nulo porque cualquier decreto posterior de alcance general puede derogar el decreto anterior (decreto 722/96) y, consecuentemente, no sería necesario justificar por qué el procedimiento se aparta de la LPA. Así las cosas, el Legislador o el Ejecutivo pueden crear cuantos procedimientos especiales consideren convenientes sin necesidad de justificación en los términos que exige el decreto 722/96. De todos modos, sí es cierto que ningún órgano o ente inferior puede crear procedimientos especiales sin justificarlo debidamente por aplicación de dicho decreto y ello es así en razón del principio jerárquico entre las normas. En otros términos, ¿es posible que una norma de rango inferior desconozca otras de rango superior? La respuesta es obviamente de contenido negativo, salvo que exista delegación de facultades, de modo que, insistimos, el decreto sólo tiene virtualidad en ese aspecto, es decir, exigir a los órganos inferiores del Ejecutivo la debida justificación por la incorporación de trámites especiales. El análisis literal de estas normas reafirma el criterio que ya hemos expresado sobre la complejidad y multiplicidad de procedimientos y trámites administrativos y el intento, por parte del Estado, de unificarlos, salvo casos de excepción claramente justificados. Pero, en verdad, este intento parece en gran parte infructuoso. Así, es necesario señalar que lejos de cumplirse el interés del Legislador de que los procedimientos especiales desaparezcan o se adapten al procedimiento general creado por la LPA, cierto es que se han creado y siguen creándose más y más trámites confusos e inciertos. Un ejemplo, entre otros, sobre la incorporación de nuevos procedimientos administrativos especiales (además de los que prevé el decreto 722/96) es el procedimiento en sede administrativa sobre la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores. Nos proponemos, a título de ejemplo, describirlo brevemente. Así, en primer lugar , según el texto legal, la Autoridad de Aplicación debe iniciar las actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a la ley —de oficio o por denuncia—. Además, la Autoridad puede —en cualquier momento— ordenar

como medida preventiva el cese de las conductas supuestamente violatorias de la ley y sus reglamentaciones. En segundo lugar , la Autoridad —en el caso de las actuaciones de oficio— debe labrar un acta en donde consten el hecho y las normas infringidas por éste. A su vez, junto con el acta debe agregarse la documentación y además citarse al presunto infractor con el propósito de que —en el término de cinco días— presente su descargo y ofrezca los medios probatorios de que intente valerse. Dice la ley textualmente que "la constancia del acta labrada conforme a lo previsto en este artículo, así como las comprobaciones técnicas que se dispusieren, constituirán prueba suficiente de los hechos así comprobados, salvo en los casos en que resulten desvirtuados por otras pruebas" (art. 45, ley 24.240). Por el contrario, cuando las actuaciones se inicien por denuncia de los particulares, la Autoridad debe convocar a una audiencia de conciliación y labrar en ese contexto el acta respectiva. Así, en caso de que no hubiese acuerdo entre las partes se debe confeccionar el acta y luego la Autoridad debe dictar el acto de imputación corriéndose el traslado correspondiente al presunto infractor. En el acto de imputación debe constar puntualmente: a) el hecho denunciado, b) las normas infringidas, c) la documentación y d) la citación del infractor. En tercer lugar , la Autoridad debe ordenar la producción de las pruebas ofrecidas que se llevará a cabo en el término de diez días hábiles administrativos, prorrogables cuando así se justifique debidamente. Las pruebas no producidas en ese plazo —por causas imputables al infractor— se tienen por desistidas. Finalmente, sólo procede el recurso de reconsideración contra el acto de la Autoridad que deniegue las medidas probatorias. En cuarto lugar , concluidas las diligencias preliminares, la Autoridad debe dictar la resolución definitiva en el plazo de veinte días hábiles administrativos. A su vez, el texto legal dispone que "las disposiciones de la ley 19.549 de procedimientos administrativos, en el ámbito nacional y en lo que ésta no contemple las disposiciones del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, se aplicarán supletoriamente para resolver cuestiones no previstas expresamente en la presente ley y sus reglamentaciones, y en tanto no fueren incompatibles con ella"(12). Un caso similar es el procedimiento especial de impugnación de las decisiones de los entes reguladores de los servicios públicos que prevén los marcos reguladores y que desplaza el procedimiento general de la LPA y su decreto reglamentario sobre impugnación de los actos administrativos. Otro ejemplo interesante es la Ley General del Ambiente (ley 25.675) que no prevé un procedimiento especial pero sí trámites específicos. Así, por ejemplo, el trámite de evaluación del impacto ambiental para toda obra o actividad susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes o afectar la calidad de vida de la población en forma significativa. ¿En qué consiste este trámite? Dice la ley que las personas físicas o jurídicas deben iniciar el procedimiento con la presentación de una declaración jurada, en la que se manifieste si las obras o

actividades afectarán el ambiente. Las autoridades competentes determinan la presentación de un estudio de impacto ambiental, cuyos requerimientos están detallados en ley particular y, en consecuencia, deben realizar una evaluación de impacto ambiental y emitir una declaración en la que se manifieste la aprobación o rechazo de los estudios presentados. Los estudios de impacto ambiental deben contener, como mínimo, una descripción detallada del proyecto de la obra o actividad a realizar, la identificación de las consecuencias sobre el ambiente y las acciones destinadas a mitigar los efectos negativos. A su vez, la Ley General del Ambiente establece otros trámites específicos sobre participación ciudadana. En efecto, el art. 16 de la ley dice que "todo habitante podrá obtener de las autoridades la información ambiental que administren y que no se encuentre contemplada legalmente como reservada". Por otro lado, "toda persona tiene derecho a opinar en procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente, que sean de incidencia general o particular, y de alcance general". En tal sentido, "las autoridades deberán institucionalizar procedimientos de consultas o audiencias públicas como instancias obligatorias para la autorización de aquellas actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente". Finalmente el Legislador ordenó que "la participación ciudadana deberá asegurarse, principalmente, en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y en los planes y programas de ordenamiento ambiental del territorio, en particular, en las etapas de planificación y evaluación de resultados". Este precepto es completado luego por la ley 25.831 que dispone el Régimen de Libre Acceso a la Información Pública Ambiental. Por otra parte, el requisito de la evaluación de impacto ambiental está desarrollado en otras leyes nacionales sobre materias diversas. Por ejemplo, la ley 23.331 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos que establece, entre otras pautas, la información mínima que deben reunir los estudios de impacto ambiental requeridos en este marco, la ley 24.585 que incorpora al Código de Minería el "Título Complementario. De la protección ambiental para la actividad minera" y la ley 25.612 de Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios. En síntesis, es necesario distinguir tres escenarios, por un lado, el procedimiento general , por el otro, el procedimiento especial que desplaza a aquél y en cuyo caso el procedimiento general es aplicado supletoriamente y, por último, el procedimiento general integrado con trámites especiales.

III.3. El procedimiento específico sobre acceso a la información pública y su relación con el procedimiento general Entre los procedimientos especiales, casi innumerables como ya advertimos, creemos importante destacar el de acceso y participación de las personas , es decir

y dicho en otros términos más profundos, el cauce de participación de las personas en las decisiones estatales o sea la democratización de las estructuras estatales. Recordemos que el Poder Ejecutivo dictó el decreto 1172/03 que prevé: a) el reglamento general de audiencias públicas para el Ejecutivo, b) el reglamento general para la publicidad de la gestión de intereses en el ámbito del Poder Ejecutivo, c) el reglamento general para la elaboración participativa de normas y, por último, d) el reglamento general de acceso a la información pública. Hemos estudiado ya este instrumento jurídico y sus déficits en el capítulo IV del primer tomo de nuestro Tratado. Entendemos que este procedimiento especial sobre participación de las personas debe incorporarse en el marco de cualquier otro procedimiento administrativo, sin perjuicio de los matices del caso. En otros términos, este procedimiento especial en razón de su objeto es autónomo o, en su caso, se debe integrar con el procedimiento de base (general o especial según el caso). Así, por ejemplo, el procedimiento de audiencias y publicidad debe aplicarse juntamente con el procedimiento general de la LPA o con el procedimiento especial que se aplique y sumarse, sin más, unos con otros. Es decir, estos procedimientos no se integran con el procedimiento general como si se tratase de cualquier otro procedimiento especial, sino que muchas veces deben superponerse y aplicarse conjuntamente.

IV. LOS ASPECTOS DEL PROCEDIMIENTO IV.1. Los principios El artículo 1° de la LPA establece los principios generales del procedimiento administrativo. Veamos cada uno de ellos por separado.

IV.1.1. La impulsión e instrucción de oficio (inciso a). La caducidad del procedimiento. Los efectos sobre los plazos. La suspensión del procedimiento. La verdad jurídica objetiva Este postulado dice que el Poder Ejecutivo debe instar el trámite por sí mismo, impulsarlo, darle curso y avanzar hasta su resolución, aun cuando la parte interesada no lo haga. Este principio, sin embargo, reconoce distintos matices y contramarchas, como luego veremos. Entonces, el Ejecutivo debe impulsar el procedimiento por medio de la ordenación y ejecución de las medidas que considere pertinentes, inclusive de contenido probatorio, con el objeto de descubrir la verdad objetiva y concluir el trámite.

Así, el decreto reglamentario establece que las actuaciones administrativas son impulsadas por el órgano competente, sin perjuicio de que el interesado también puede instar el procedimiento (artículo 4º). Sin embargo, más adelante, la LPA en materia de plazos y en el marco del procedimiento administrativo establece que "transcurridos sesenta días desde que un trámite se paralice por causa imputable al administrado, el órgano competente le notificará que, si transcurriese otros treinta días de inactividad, se declarará de oficio la caducidad de los procedimientos, archivándose el expediente" (artículo 1º, inciso e, apartado 9). ¿Cómo debe salvarse entonces esta contradicción entre, por un lado, la obligatoriedad del Estado de impulsar el procedimiento y, por el otro, el instituto de la caducidad del trámite por desinterés del particular? ¿Si la obligación de impulso recae sobre el Estado, por qué entonces castigar a las partes por su inactividad declarando caduco el procedimiento? ¿Cómo debemos conciliar ambos preceptos? Creemos que, más allá de las dudas e interrogantes, desatar este nudo es relativamente simple. En primer lugar, es necesario distinguir entre los conceptos de impulsión por un lado e instrucción del trámite por el otro. El primero de ellos, es decir impulsar e instar el procedimiento, es un deber del Estado o el particular, según el caso; mientras que el segundo, esto es instruirlo , corresponde siempre al órgano estatal competente que es quien debe dirigir y conducir el trámite hasta su conclusión. En el marco del primero (impulso) es posible diferenciar dos supuestos, a saber, los casos en que el Estado debe instar el procedimiento y aquellos otros en que ese deber recae sobre el particular. A) En principio, el Ejecutivo, tal como explicamos en los párrafos anteriores y según el mandato legal, debe instar el trámite. En este caso no procede la caducidad . Incluso en los casos en que el particular es quien debe cumplir con ciertos recaudos y no lo hace, el trámite igualmente debe continuar su curso. Así, por ejemplo, en el supuesto particular de las peticiones acumuladas e inconexas, el instructor, en principio, debe proceder de oficio a sustanciarlas individualmente si fuesen separables aun cuando el interesado no hubiese cumplido con el emplazamiento de presentarlas por separado. Veamos otros ejemplos, cuando el interesado no constituye el domicilio especial, no designa nuevo representante o no comparece por sí, el órgano instructor —luego de la intimación y su incumplimiento— puede continuar con el trámite, siempre que el interés público esté comprometido de modo directo y, consecuentemente, el caso exceda el mero interés individual(13) . B) El Estado , tal como establece el decreto reglamentario de la ley, no debe impulsar el trámite cuando medien básicamente intereses privados , salvo que la resolución a dictarse afecte o pueda afectar de modo directo al interés público. Es decir, en tal caso y en principio, no existe un interés colectivo comprometido, sin

perjuicio de que el acto a dictarse en el marco del procedimiento puede "llegar a afectar de algún modo el interés público". En verdad, en cualquier procedimiento administrativo está presente el interés colectivo. Sin embargo, éste puede presentarse de modo claro e inmediato o simplemente mediato y distante en cuyo caso el interés del particular es mucho más patente y relevante y el trámite incide de modo más lejano en el campo de los intereses colectivos. Así, cuando el Estado, en el marco de un procedimiento dado no persigue directamente intereses colectivos, es el particular quien debe impulsarlo y — consecuentemente— procede el instituto de la caducidad. El razonamiento es simple, el particular debe instar el procedimiento y si no lo hace debe cargar entonces con su propia negligencia y desinterés. Sin embargo, aún en tales supuestos, no cabe aplicar el instituto de la caducidad en los siguientes casos: 1) los trámites relativos a la seguridad social, 2) los trámites que según el Estado deben continuar por sus particulares circunstancias y, por último, 3) los trámites en que esté comprometido un interés colectivo que sobreviene luego de iniciado el procedimiento (artículo 1º, inciso e, apartado 9). En síntesis, cuando el interés relevante en el desarrollo y resolución del procedimiento es particular o individual y no colectivo, entonces procede la caducidad de aquél. A su vez, cabe decretar la caducidad cuando el impulso sólo es posible por parte del interesado en tanto sólo él puede y debe cumplir con ciertos recaudos y, a pesar de la advertencia del órgano competente en tal sentido, no lo hace. Tal es el caso que prevé el artículo 24 del decreto reglamentario en el supuesto de peticiones múltiples ya que "si a juicio de la autoridad administrativa no existiere la conexión implícita o explícitamente alegada por el interesado o la acumulación trajere entorpecimiento a la tramitación de los asuntos, se lo emplazará para que presente peticiones por separado, bajo apercibimiento de... disponer la caducidad del procedimiento con arreglo a lo establecido en el artículo 1º, inciso e, apartado 9, de la ley de procedimientos administrativos". Otro claro ejemplo tiene lugar cuando el interesado no denuncie el domicilio real y a su vez no constituye domicilio especial, en cuyo caso el órgano competente debe intimarlo a que subsane el defecto en los términos y bajo el apercibimiento previsto en el artículo 1º, inciso e, apartado 9 de la LPA(14) . Igual solución prevé el reglamento en caso que el interesado no constituya domicilio especial(15) . En tal caso, el órgano competente debe intimar a la parte interesada bajo apercibimiento de continuar el trámite sin su intervención o disponer la caducidad del procedimiento. Por su parte, el artículo 34 del reglamento establece que en caso de revocación del poder, renuncia, muerte o inhabilidad del mandatario, el órgano instructor intimará al mandante para que comparezca por sí o por nuevo apoderado, bajo apercibimiento de disponer la caducidad del expediente.

De todos modos, cuando existe un interés público comprometido y el Estado puede suplir la inactividad del particular, el procedimiento debe seguir hasta su conclusión por impulso del órgano competente. Ya sabemos en qué casos procede la caducidad, veamos ahora cuál es su trámite específico(16) . El órgano competente, luego de transcurridos sesenta días sin impulso del trámite por causas imputables al particular, tiene que intimarlo a instar el procedimiento en el término de treinta días, contados a partir del día siguiente al de la notificación de la resolución pertinente, y hacerle saber que si no lo hace, declarará de oficio la caducidad y archivará el expediente. Sin embargo, el particular puede plantear sus pretensiones en el marco de otro expediente e incluso valerse de los medios probatorios ya producidos en el anterior. En síntesis, es claro que la caducidad alcanza al procedimiento, pero no recae sobre el derecho de las personas, e incluso es posible —como ya dijimos— rescatar del trámite ya caduco las pruebas producidas en él. Sin perjuicio de ello, el Estado puede dar por decaído el derecho si el particular tuviese un plazo para ejercerlo y hubiese dejado correr ese término sin actuar (artículo 1, inciso e, apartado 8). Es importante señalar, por último, quelas actuaciones practicadas con intervención del órgano competente producen la suspensión de los plazos legales y reglamentarios, inclusive el término de prescripción. Estos plazos deben reiniciarse a partir del momento en que el acto declarativo de caducidad quede firme. Dos aclaraciones más, simples pero necesarias. Por un lado, el concepto de suspensión del plazo supone que éste deje de contarse pero, una vez reanudado, el tiempo transcurrido antes de la suspensión debe necesariamente computarse. Por el contrario, la interrupción de los plazos supone que el término transcurrido antes del hecho o acto de interrupción no se cuenta más, de modo que los plazos deben iniciarse nuevamente. Es decir, el plazo vuelve a contarse. Por otro lado, el acto firme es aquel que ha sido consentido expresamente por el particular o, en su caso, ha transcurrido el plazo para recurrir de modo que ya no es posible hacerlo. Finalmente y a título de conclusión, cabe preguntarse, entre otras, las siguientes cuestiones: a) ¿es obligatorio para el Estado declarar la caducidad cuando estén presentes las circunstancias que prevé el artículo 1º, inciso e) apartado 9 de la LPA o es simplemente discrecional?; b) el Estado debe —casi siempre— impulsar el trámite, pero ¿qué ocurre cuando no lo hace y el impulso del procedimiento depende exclusivamente de él? En síntesis, la caducidad es una sanción al particular que consiste en la extinción

del trámite por negligencia de su parte al no haberlo impulsado, pero ¿la caducidad también alcanza al Estado? y c) en particular ¿qué ocurre cuando el Estado no impulsa el procedimiento y éste tiene por objeto el dictado de un acto de gravamen sobre las personas? ¿Cabe aplicar aquí igual trámite y régimen (requisitos y plazos) que si se tratase de la caducidad del procedimiento por causas imputables a las personas? En este caso, no sólo la caducidad es por negligencia del Estado sino que, además, favorece al particular. Primero, creemos que el Estado está obligado a declarar la caducidad del procedimiento si se dan los extremos que prevé la ley o, en su caso, justificar su continuidad en el cumplimiento del marco legal pero, en cualquier supuesto, es necesario que el Estado exprese sus razones sobre el avance o archivo de las actuaciones. Segundo, cuando el Estado es quien debe impulsar el procedimiento por estar comprometido el interés público y no lo hace, no procede la caducidad. Tercero, en el marco de los procedimientos que tienen por objeto el dictado de actos de gravamen sobre las personas, por ejemplo en materia sancionadora, es necesario que el ordenamiento establezca el plazo en el que el órgano competente debe sustanciar y concluir el trámite y, en caso de incumplimiento, disponerse su caducidad(17) . A su vez, el procedimiento no debe suspenderse salvo casos excepcionales — por ejemplo informes obligatorios y vinculantes o incumplimiento de cargas del interesado y que no fuese posible subsanar por el Estado—. Finalmente cabe aclarar que el Estado por medio del procedimiento persigue el conocimiento no simplemente de la verdad formal según los planteos, argumentos, hechos o derecho alegado por las partes y volcado en el expediente administrativo, sino la verdad real , es decir, la verdad objetiva o llamémosle material. De modo que en el marco del procedimiento administrativo no se sigue el principio dispositivo que sí debe respetarse en el marco del proceso judicial sino que el Ejecutivo en el desarrollo del trámite puede —por ejemplo— resolver cuestiones no planteadas por las partes siempre y cuando se observe debidamente el derecho de defensa de las personas(18) . En tal sentido, el artículo 1º de la LPA, en su inciso f) apartado segundo, dispone que la Administración debe requerir y producir los informes y dictámenes que fuesen necesarios para el esclarecimiento de los hechos y conocimiento de la verdad jurídica objetiva. Por su parte, el decreto reglamentario establece —en sentido coincidente— que el órgano instructor puede, mediante resolución fundada, requerir los informes y dictámenes que considere necesarios para el "establecimiento de la verdad jurídica objetiva".

IV.1.2. La celeridad, economía, sencillez y eficacia (inciso b) El art. 1º de la LPA consagra como requisito general y básico del procedimiento administrativo la "celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites...". Sin embargo, la ley no aclara cuál es el contenido de estos conceptos jurídicos. Por su parte, el decreto 1759/72 dice que los órganos superiores deben dirigir e impulsar las acciones de sus inferiores, a través de órdenes e instrucciones generales y particulares con el objeto de "asegurar la celeridad, economía, sencillez y eficacia de los trámites" (artículo 2º). Intentemos definir estos conceptos indeterminados. El principio de celeridad supone rapidez e inmediatez en el desarrollo y resolución de las actuaciones y, en tal sentido, las normas establecen dos herramientas. Por un lado, la incorporación deplazos brevesal Estado e inclusosancionesen caso de incumplimiento de tales términos a los agentes respons ables. Por el otro, la regulación del instituto del silencio , de modo que el vencimiento de los plazos debe interpretarse como rechazo de las pretensiones de las personas. En efecto, la celeridad del trámite está vinculada directamente con los plazos y su cumplimiento. A título de ejemplo, vale recordar que el decreto 1883/91 establece que una vez recibida la documentación con el objeto de iniciar o continuar el trámite, aquélla debe ser remitida al órgano competente en el término improrrogable de tres días hábiles (artículo 13). Por su parte, la confección de informes, la contestación de notas y todo otro diligenciamiento de documentación debe hacerse dentro de un plazo máximo de cinco días hábiles (artículo 14) y, en caso de carácter urgente de las actuaciones, aquéllos deben ser diligenciados dentro de los tres días hábiles (artículo 15). A su vez, en caso de constatarse demoras en las tramitaciones, el superior debe avocarse y continuar el trámite, sin perjuicio de la sanción que corresponda al agente responsable (artículo 16). Así, el marco vigente sobre el procedimiento administrativo establece plazos más breves que el anterior e incluso nos dice cuáles son las consecuencias en caso de incumplimiento. A saber, el superior debe traer ante sí el expediente, tramitarlo e iniciar el sumario administrativo con el propósito de deslindar la responsabilidad sobre el agente inferior por la demora de los trámites. Finalmente, la celeridad supone acumular todos los trámites y procedimientos siempre que guarden identidad o conexión entre sí. El principio de economía significa lograr los objetivos con el menor costo posible(19) . Interpretamos, entonces, que este postulado guarda relación con el procedimiento, los fines y el objeto del acto. Estos aspectos son sumamente importantes porque plantean dos cuestiones relativamente novedosas en nuestro razonamiento jurídico. Por un lado, debemos

analizar no sólo el principio de legalidad en el marco del procedimiento —tal como es interpretado tradicionalmente— sino, además, desde otro lugar, es decir, cómo es la gestión estatal en el trámite de sus actuaciones. Por el otro, cabe preguntarse, aun con los matices y riesgos que ello supone, ¿las actuaciones clara y groseramente antieconómicas en violación del artículo 1º, inciso b) de la ley 19.549son, consecuentemente, ilegales ? Es sabido que la violación de cualquier otro principio que prevé el artículo 1º del texto antes citado es ilegal. Pero ¿cuál es la diferencia entre ambos supuestos? Creemos que, en principio, no existe distinción relevante. Entonces, ¿es posible que el juez controle el cumplimiento del principio de economía del procedimiento? Quizás la respuesta ya sabida y tradicional es negativa porque, en tal caso, no existe un derecho lesionado de modo diferenciado, sino que el único perjuicio cierto es el incumplimiento de la ley, y no más. Por ello, el juez —en principio— puede y debe controlar pero, por otro lado, no existe ningún sujeto capaz, en términos jurídicoprocesales, de instar ese control de legalidad. La sencillez —otro de los principios que prevé la ley— es la simplificación de los trámites. Por ejemplo, realizar la menor cantidad de pasos posibles del expediente(20) . Por ello, el decreto 1883/91 prohibió la formación de "correspondes" y "pases"(21) . Así, cuando sea necesaria la opinión de otras unidades administrativas, el agente responsable debe solicitarla directamente por nota u oficio, dejando constancia en el expediente. Y en el mismo sentido, el decreto 1759/72 establece que cuando se trate de expedientes con intervención de dos o más órganos con facultades de decisión, debe instruirse un solo expediente y dictarse una sola resolución. Además, en la carátula de cada expediente debe consignarse el órgano con responsabilidad primaria y el plazo para su resolución(22) . Es más, en este marco, el decreto 1883/91 creó la unidad Secretaría General en el ámbito de cada jurisdicción ministerial como responsable de: a) recibir y despachar la documentación, b) llevar el despacho del ministro, c) seguir los trámites administrativos y d) determinar para cada trámite administrativo la unidad de la jurisdicción con responsabilidad de orden primario. A su vez, esta Secretaría debe controlar la circulación de los expedientes y el cumplimiento de los plazos, recibir y dar salida y archivo respecto de la documentación y de las notificaciones, y brindar información acerca de la tramitación de los expedientes. Por último, creemos que el concepto bajo estudio —sencillez— supone que el procedimiento debe tener tales caracteres que cualquier sujeto pueda seguir y comprender los pasos del procedimiento y las decisiones estatales. Por su parte, el postulado de la eficacia consiste en el logro de los objetivos propuestos(23) . En este punto el decreto 1883/91, en su carácter de decreto reglamentario de la ley 19.549 y en particular del artículo 1º, inciso b) de la LPA, establece que las unidades administrativas deben automatizar e informatizar el registro, despacho y control de los expedientes. A su vez, el sistema debe seguir el

desarrollo del expediente con indicación, al menos, del organismo actuante y su fecha de intervención. En este contexto es necesario mencionar el proceso de incorporación del expediente administrativo en soporte informático y la firma digital en el procedimiento, cuestiones que hemos detallado en el capítulo IV (tomo I) de este Tratado. Así, sólo es posible garantizar la eficacia de los trámites estatales con la inclusión de las nuevas tecnologías y mecanismos de transparencia y publicidad de los expedientes y procedimientos administrativos. Por otra parte y en sentido complementario al carácter eficaz del trámite, la ley reconoce al Poder Ejecutivo la potestad de regular el régimen disciplinario para mantener el decoro y el orden durante el desarrollo del procedimiento administrativo. En particular, el decreto reglamentario dispone que el órgano competente —con el objeto de mantener el orden y decoro— puede testar las frases injuriosas, ofensivas o indecorosas, excluir a las personas de las audiencias y llamar la atención o apercibir, y separar a los apoderados por inconducta o por entorpecer manifiestamente el trámite. A su vez, la sanción que prevé la ley, en los supuestos de entorpecimiento del procedimiento o no respeto de las pautas de decoro, es la multa hasta un monto máximo. Las resoluciones que impongan multas tienen carácter ejecutivo, siempre y cuando queden firmes. Sin embargo vale aclarar que el concepto de "fuerza ejecutiva" debe interpretarse no en los términos propios del artículo 12 de la LPA sino como título ejecutivo. Así, el artículo 6º, inciso d) del decreto 1759/72 dice expresamente que las multas firmes será n ejecutadas por los representantes judiciales mediante el procedimiento que prevén los artículos 604 y 605 del Código Procesal Civil y Comercial.

IV.1.3. El principio del informalismo a favor del particular (inciso c). Las formas no esenciales. El plazo. Las formas. El lugar. Sus diferencias con el proceso judicial Según este postulado, el particular está excusado de observar las exigencias formales no esenciales siempre que además puedan ser salvadas posteriormente(24) . Entonces: a) el principio dice que el trámite es válido aun cuando el interesado no cumpliese con las exigencias pero se trate de formas no esenciales, b) el principio sólo comprende la actividad del particular en el marco del procedimiento administrativo, pero no el desempeño del Estado y, por último, c) esas exigencias formales no esenciales deben cumplirse posteriormente. Pero, ¿cuáles son los recaudos formales no esenciales ? En primer lugar, debemos decir que no se trata aquí, en principio, del elemento forma o

procedimiento del acto (artículos 7º y 8º de la LPA) cuyo cumplimiento corresponde al Estado, sino de las formas que debe cumplir el particular en sus presentaciones. Por ello, no es posible recurrir al concepto de nulidades y vicios absolutos o relativos del elemento forma del acto (artículos 14 y 15, LPA) con el propósito de distinguir entre formas esenciales o no en los términos del artículo 1º de la LPA. En segundo lugar, entendemos que el particular debe cumplir con sus presentaciones en tiempo, modo y lugar , es decir, en el plazo previsto por las normas, en su caso por escrito y ante el órgano competente(25) . Veamos entonces cuáles son las formas no esenciales, según el criterio de la ley y su decreto reglamentario. (1) El plazo. Los plazos son obligatorios y su incumplimiento no puede excusarse. Sin embargo, en caso de dudas sobre su cumplimiento, debe estarse a favor del interesado e interpretar, consecuentemente, que el escrito o documento fue presentado en término. Por ejemplo, si de las actuaciones administrativas no surge cuál es la fecha de presentación del recurso, debe interpretarse que éste ha sido presentado en término, es decir, dentro del plazo previsto por la ley(26) . (2) Las formas. En particular las formas son aquéllas relacionadas con la calificación errónea de los recursos administrativos y los defectos formales insustanciales(27) . En tal sentido, el artículo 81 del decreto reglamentario establece que "los recursos deberán proveerse y resolverse cualquiera sea la denominación que el interesado les dé, cuando resulte indudable la impugnación del acto administrativo"(28) . En este punto es necesario distinguir, con el propósito de dar mayor claridad, entre las formas no esenciales que el órgano instructor debe subsanar por sí mismo y aquellas otras que requieren de la actividad de las partes. El primer caso —esto es, las deficiencias de las formas no esenciales que el Ejecutivo debe subsanar por sí mismo— comprende los siguientes supuestos: a) los recursos mal calificados y b) las presentaciones con defectos formales insustanciales. En tales hipótesis el órgano instructor debe subsanar el vicio formal y continuar con el trámite y resolución del expediente. Por ejemplo, si el interesado —en ocasión de impugnar el acto estatal— calificó erróneamente el recurso interpuesto, entonces el propio Ejecutivo debe subsanarlo e imprimirle el trámite correspondiente. En el segundo caso, las formas no esenciales deben ser salvadas por el interesado, previa intimación del órgano competente y bajo el apercibimiento del caso. Así, en términos generales, el artículo 5º del reglamento establece que el órgano instructor, antes de dar trámite a cualquier petición, debe señalar al interesado los defectos de que adolece ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije.

A su vez —en términos particulares—, en caso de incumplimiento de la obligación de la parte de denunciar el domicilio real y constituir el domicilio especial, el Estado debe intimarla y, si persiste en su incumplimiento, puede decretar la caducidad del procedimiento(29) . Igual solución prevé el decreto en caso de incumplimiento de la obligación de separar las peticiones inconexas que estuviesen comprendidas en un mismo escrito o reemplazar al representante o comparecer por sí en las hipótesis de renuncia, muerte o revocación del poder(30) . En otros casos, el propio decreto ante la omisión de las formas no esenciales establece consecuencias jurídicas menos gravosas. Por ejemplo, si el interesado no denuncia el domicilio real, debe intimárselo bajo apercibimiento de notificarle en el domicilio especial todas las resoluciones, incluso aquellas que deban hacerse en aquél(31). Es decir, en tales casos si el particular no salva los vicios, el órgano instructor no debe hacerlo pero el trámite sigue en los términos que previó el Legislador . (3) El lugar. Las presentaciones realizadas ante el órgano incompetente por error excusable no afectan la procedencia de las pretensiones. En efecto, el órgano administrativo incompetente debe remitir —en el plazo más breve posible— la presentación ante el órgano competente y éste debe darle trámite inmediato. Por ejemplo, la Cámara Federal sostuvo que si el particular presenta un escrito ante la mesa de entradas de un organismo incompetente, éste debe enviarlo a quien deba tramitarlo porque el procedimiento administrativo exige superar el formalismo de atenerse simplemente a las solicitudes de los particulares en tanto ello pueda privarles de sus propios derechos(32) . A modo de conclusión cabe decir que, en general, casi todos los vicios sobre las formas no esenciales propios de las presentaciones de los particulares pueden ser saneados posteriormente tal como prevé la ley(33) . En tal sentido, y en razón del principio del informalismo e impulsión de oficio del trámite, el órgano competente, en caso de advertir defectos o nulidades debe ordenar su corrección, de oficio o por el interesado, "disponiendo de la misma manera las diligencias que fueren necesarias para evitar nulidades"(34) . En igual sentido, en materia de recursos, el decreto reglamentario dispone que "advertida alguna deficiencia formal, el recurrente será intimado a subsanarla dentro del término perentorio que se le fije bajo apercibimiento de desestimarse el recurso"(35) . ¿Cuál es la diferencia con el proceso judicial ? En el contexto del proceso judicial, el juez no debe en principio intimar a las partes por el incumplimiento de las formas en sus presentaciones, sino que el Legislador establece directamente cuál es la consecuencia de ello. En cambio, en el marco del procedimiento, en razón del principio informal y por aplicación concurrente del principio de impulsión de oficio, el órgano instructor debe salvar el vicio o intimar al interesado a hacerlo.

Analicemos por último la siguiente hipótesis y ensayemos las respuestas. ¿Qué sucede cuando el incumplimiento de las formas por el particular constituye a su vez un vicio en los elementos del acto administrativo? Por ejemplo, si el interesado debió cumplir con ciertas formalidades en sus presentaciones, no lo hizo, y sin embargo el Ejecutivo dictó el acto respectivo viciado. En tal caso, si la nulidad del acto es absoluta, el particular no puede luego subsanar el vicio. Por el contrario, si la nulidad es relativa, entonces, sí puede hacerlo.

IV.1.4. El debido proceso adjetivo (inciso f). El derecho a ser oído. El patrocinio letrado. El derecho a ofrecer, producir y controlar las pruebas. El derecho a una decisión fundada. La teoría de la subsanación El artículo 18 de la Constitución Nacional —igual que los tratados internacionales incorporados en el texto constitucional por medio de la reforma de 1994— garantiza el derecho de defensa de las personas(36) . Así, el citado precepto constitucional dice que "es inviolable la defensa". Este derecho, en el marco del procedimiento administrativo, es reconocido como el debido proceso adjetivo previsto en los términos del inciso f) del artículo 1º de la LPA(37) . ¿Cuál es el contenido de este derecho, según el propio texto de la LPA? Veamos. a) El derecho a ser oído. El titular de un derecho o interés debe exponer sus pretensiones y explicar sus razones. A su vez, el particular puede hacerse asesorar y representar profesionalmente y, luego de dictado el acto respectivo, tiene el derecho de interponer los recursos correspondientes con el objeto de que se revisen las decisiones estatales. Así, las personas tienen el derecho a expresar todos sus planteos y argumentos, sin perjuicio de que el Estado sólo debe considerar aquellos que sean conducentes y relevantes para la resolución del caso. Además, la expresión de los intereses y sus razones debe ser amplia y oportuna, es decir, sin restricciones y de carácter previo a las decisiones estatales(38) . Por su parte, el patrocinio letrado no es —en principio— obligatorio en los trámites administrativos aun cuando estén bajo discusión los derechos de las personas(39) . Sin embargo, según el texto normativo, si en el marco del procedimiento están debatiéndose cuestiones jurídicas y una norma expresa permite que la representación se ejerza por quienes no sean procuradores o abogados, entonces el patrocinio letrado se vuelve obligatorio. Opinamos que el criterio del Legislador no es razonable ya que, según el texto legal pueden plantearse dos hipótesis: a) la intervención de la parte con debate de cuestiones jurídicas, en cuyo caso no es obligatorio el patrocinio letrado, y b) la intervención de un representante que no sea profesional del Derecho con debate de cuestiones jurídicas de por medio y, en tal caso, el patrocinio sí es obligatorio.

De modo que el criterio distintivo es la intervención o no de un representante — no letrado— en el trámite administrativo y la verdad es que no comprendemos cuál es el sentido y razón del criterio seguido por el Legislador. Por nuestro lado, creemos que el patrocinio debe ser obligatorio siempre que se debatan cuestiones jurídicas, sin perjuicio de la asistencia gratuita de los profesionales del Derecho. Por último, la ley dice que el particular tiene derecho a cuestionar las decisiones de los órganos mediante recursos, es decir ante el propio Ejecutivo. Sin embargo esto último, es decir, el recurso o impugnación del acto ante el órgano competente —Poder Ejecutivo— no debe interpretarse necesariamente como un derecho de las personas, salvo que el recurso sea optativo, sino más bien como un privilegio del Estado. Si bien es cierto que, por un lado, el recurso permite la revisión de las decisiones estatales, también es verdad que, por el otro, es una carga que debe cumplir el interesado para cuestionar luego y en sede judicial las conductas estatales. Finalmente cabe agregar que el derecho a ser oído sólo puede ejercerse plenamente si es completado con el derecho instrumental de conocer las actuaciones y las resoluciones que puedan afectar sus derechos(40) . b) El derecho a ofrecer y producir prueba y controlar la prueba producida. El particular puede ofrecer todos aquellos medios probatorios de que intente valerse y el Estado, en su condición de instructor del procedimiento, debe resolver sobre la procedencia o no de tales medios. En caso de rechazo de las pruebas, el particular sólo puede recurrir esa resolución junto con el acto definitivo —que es el que resuelve la cuestión de fondo— ante el órgano jerárquico superior. Si, por el contrario, el órgano competente y responsable del procedimiento resuelve su aceptación, entonces, los medios de prueba ofrecidos por las personas deben producirse y, luego de concluido el período probatorio, éstas tienen el derecho de alegar sobre el valor y mérito de las pruebas en relación con la resolución del caso bajo estudio. Este derecho también comprende el control de la prueba producida, trátese de los medios propuestos por las partes u ordenados de oficio. c) El derecho a una decisión fundada. Una decisión fundada exige que el Estado resuelva los principales planteos del interesado, previo análisis de sus argumentos —consintiéndolos o refutándolos— y a su vez explicite cuál es su decisión y por qué decide de ese modo. Es importante señalar que este derecho instrumental está ligado con el elemento motivación de los actos. A su vez, las personas sólo pueden razonablemente impugnar las decisiones estatales si conocen cuáles son los fundamentos de éstas. Cabe sí hacer una salvedad y es que el Estado —como ya adelantamos— sólo debe responder y explicar las cuestiones que fuesen conducentes para resolver el caso. Es decir, el Poder Ejecutivo no está obligado a seguir todos los argumentos

del interesado sino sólo aquellos que resulten relevantes para su resolución, según las circunstancias. En efecto, la ley señala que el acto debe hacer expresa consideración de las cuestiones propuestas y los argumentos en que se apoya siempre y cuando fueren conducentes con el objeto de dar solución al caso. Además, las personas tienen derecho a una decisión en tiempo oportuno, es decir, el Estado no sólo debe decidir y explicar cuáles son las razones de sus decisiones sino que debe hacerlo en un plazo razonable(41). Cierto es también que la LPA prevé el supuesto del silencio estatal, en cuyo caso y luego de transcurrido el plazo razonable, aquél es interpretado como rechazo de las pretensiones de las personas(42). De todos modos, más allá del instituto del silencio, el Estado tiene la obligación de pronunciarse y las personas el derecho de exigir las respuestas. Una cuestión relevante que es objeto de debate es si la violación del debido proceso adjetivo puede ser luego saneada en sede judicial (teoría de la subsanación). La Corte, en el precedente "Fiscal de Estado Prov. de Mendoza c. Partido Justicialista", entre tantos otros, sostuvo que "por lo que hace al primer aspecto [violación del derecho de defensa], corresponde reiterar aquí la constante jurisprudencia de esta Corte, según la cual no se vulnera el derecho de defensa garantizado por el art. 18 de la Constitución Nacional cuando —como en la especie— el recurrente no indica las defensas de que se habría visto privado a consecuencia del trámite que objeta, ni tampoco señala cómo tales defensas habrían incidido en la solución del caso. Ello es así, además, porque cualesquiera sean las omisiones observables en sede administrativa, las mismas no obstaron para que la parte afectada se defendiera en la instancia judicial..."(43) . Más recientemente en el caso "Provincia de Formosa (Banco de la Provincia de Formosa) c. Dirección General Impositiva" el actor sostuvo que se violó el procedimiento administrativo previo al acto de determinación de oficio y, en particular, el derecho al debido proceso adjetivo porque "a pesar de que era absolutamente necesario realizar un peritaje contable con el objeto de corroborar tales puntos, el Fisco denegó la producción de la prueba mencionada". Por su parte, la Corte resolvió que "la denegación del peritaje en sede administrativa, que ulteriormente fue admitido y producido, no es idónea, por sí misma, para configurar un vicio de tal entidad como para declarar la nulidad del acto administrativo del impuesto". Y añadió que "este Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que la eventual restricción de la defensa en el procedimiento administrativo es subsanable en el trámite judicial subsiguiente... de modo que, habiéndose producido el peritaje contable en esta instancia, corresponde concluir que no resultan atendibles los planteos de la impugnante"(44) .

IV.1.5. ¿Es posible incorporar otros principios en el marco del procedimiento administrativo? En el procedimiento administrativo subyace el principio de legalidad como pivote central del modelo que nace —como ya sabemos— del propio texto constitucional(45) . En palabras más simples, el procedimiento debe sujetarse al bloque de legalidad ya descrito y, en particular, a los principios de igualdad (artículo 16, CN), razonabilidad (artículo 28, CN) y verdad jurídica objetiva (artículo 1º, inciso f, apartado 2 de la LPA). Este criterio fundamental —legalidad— está estrechamente vinculado con el de objetividad en el sentido de que el trámite debe prescindir de cuestiones subjetivas y apegarse a las normas. Es decir, el procedimiento no sólo persigue el hecho de respetar los derechos e intereses de las personas en el caso puntual, tal como surge de los principios constitucionales y los postulados específicos del procedimiento administrativo (tales como el debido proceso adjetivo, el carácter informal y el criterio de racionalidad de las decisiones estatales), sino también resguardar el interés colectivo y el principio de legalidad (impulsión de oficio y búsqueda de la verdad material). Otro principio ya mencionado es el de igualdad que cobra especial relevancia en los procesos colectivos en donde pueden plantearse intereses contradictorios entre los distintos actores, sin perjuicio de los procedimientos individuales en que el reclamo de la parte puede perjudicar a terceros (por ejemplo, el caso de un concurso y su anulación). En esta línea argumental debemos incluir también los principios pro acción y de tutela judicial que debemos extender desde el plano judicial sobre el campo propio del procedimiento. Así, en caso de dudas, por ejemplo si las partes están o no legitimadas o si el trámite es o no procedente, debe estarse a favor del interés de las personas, es decir, el camino debe inclinarse por el inicio y el recorrido del trámite y no por su negación(46) . También creemos que la reforma constitucional de 1994 introdujo otros principios básicos que deben imprimir necesariamente el trámite administrativo actual, sin perjuicio de su reglamentación oportunamente por ley del Congreso. Estos principios son la transparencia, publicidad, participación y control sobre los trámites administrativos. Así, los artículos 36, CN (régimen democrático y ética pública); 39, CN (iniciativa legislativa); 40, CN (consulta popular); 42, CN (consumidores y usuarios) y 101, CN (publicidad de la gestión de gobierno) entre otros, incorporan —según nuestro criterio— esos postulados. De todas maneras, también es posible inferir estos postulados de modo implícito de los principios expresos ya consagrados legislativamente en el campo del procedimiento administrativo.

Veamos cuál es el razonamiento y su encadenamiento. Por ejemplo, el trámite sólo es eficaz, tal como exige expresamente la Ley de Procedimiento Administrativo, si existe participación y control. Así, la participación garantiza el intercambio de ideas y opiniones, el enriquecimiento del debate y el valor de las decisiones estatales en términos de certezas y cumplimiento por los destinatarios. En efecto, el criterio abierto y participativo asegura el derecho de las personas interesadas de exponer sus razones y argumentos antes que el Ejecutivo tome sus decisiones. Por su parte, el control permite mayor conocimiento, certezas y transparencia sobre el trámite y las decisiones estatales consecuentes. Dicho en otras palabras, el principio de eficacia en el marco del procedimiento supone necesariamente el cumplimiento de otros recaudos, en especial, los postulados de participación y control sobre el trámite administrativo. Claro que este cuadro sólo es posible si existe publicidad y acceso de las personas en el diseño de las políticas públicas y las consecuentes decisiones estatales. A su vez, estos principios surgen —como ya explicamos— del decreto 1172 del año 2003. Por último, resta analizar el principio de gratuidad como otro de los principios que debe recubrir el trámite administrativo. Este postulado debe inferirse —según nuestro parecer— de las ideas del debido proceso adjetivo, el carácter informal, la celeridad, la economía, la eficacia y la búsqueda de la verdad material. Por su parte, las ideas de participación, transparencia, publicidad y control contribuyen a fortalecer el carácter gratuito del trámite administrativo. No es razonable entonces que el cumplimiento de estos fines esté limitado por cortapisas de contenido económico en el inicio o avance del trámite, sin perjuicio de que en ciertos casos es admisible que el Estado cobre tasas por servicios efectivamente prestados(47) . En conclusión y como cierre de este apartado, cabe decir que el procedimiento administrativo debe cumplir con los principios de legalidad, igualdad, pro acción, tutela judicial, transparencia, publicidad, participación, control y gratuidad.

IV.2. El órgano competente. Los casos de sustitución El órgano competente para conocer y, en su caso, resolver el trámite es aquel que indican las normas respectivas —normas atributivas de competencias— sin perjuicio de las técnicas de la delegación o la avocación por el órgano jerárquico superior y en el marco de los casos concretos. Como ya estudiamos en el tomo II de este Tratado y repasamos en este punto, el Título II de la ley —LPA— dice que la competencia del órgano nace de la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos dictados en su consecuencia. En igual sentido, el decreto reglamentario establece que los expedientes tramitan y son resueltos por el órgano al que la ley, el decreto o el reglamento interno hayan atribuido competencia y que, en caso de que deban intervenir dos o más órganos

con facultades de decisión, el asunto debe sustanciarse por medio de un solo expediente y dictarse una única resolución. A su vez, el expediente debe tramitar por el órgano ante el cual haya ingresado. La competencia es obligatoria, improrrogable y constituye un requisito esencial del acto administrativo. Ya hemos expuesto el concepto, caracteres, técnicas de distribución y redistribución de las competencias estatales y, por último, los conflictos de competencias negativos y positivos y cómo resolverlos. En síntesis, el órgano competente para iniciar, tramitar, dirigir y resolver el procedimiento es aquél que indique el bloque normativo, sin perjuicio de que el órgano superior jerárquico puede descargar el trámite y su resolución sobre el inferior o atraer los trámites de éste(48) . Sin embargo, en ciertos casos el agente público, responsable de instruir, opinar o resolver en el marco del procedimiento administrativo puede verse impedido de hacerlo con ecuanimidad, objetividad e imparcialidad. En tal contexto, debe ser sustituido por otro. Por eso, la LPA establece que el funcionario o empleado puede ser recusado y, a su vez, éste debe excusarse en los casos previstos por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por ejemplo y entre otros supuestos, cuando tuviese un interés personal en el pleito o en otro de contenido semejante. En sentido concordante, la Ley de Etica Pública establece que los sujetos comprendidos en el presente marco legal, es decir y entre otros los funcionarios y empleados del Ejecutivo, deben abstenerse de intervenir en todo asunto cuando se encuentren incursos en las causales de excusación que prevé el Código Procesal Civil(49) . Cabe aclarar que en particular la Ley de Procedimiento —como ya adelantamos— remite en este aspecto a las causales y trámites de los artículos 17 y 18 del Código Procesal (CPCC), pero excluye otros preceptos de ese cuerpo normativo, por caso el artículo 14 CPCC sobre "recusación sin expresión de causa"(50) . En conclusión, el planteo de recusación y excusación debe encuadrarse en las causales que prevé el Código Procesal Civil y Comercial en sus artículos 17 y 18. Estos institutos —excusación y recusación— refuerzan el principio de objetividad del procedimiento, de modo que el órgano competente debe estar en condiciones de resolver el asunto con objetividad e imparcialidad(51) . En el supuesto de recusación y siempre que la parte interesada alegue una causal procedente, el agente debe expresar si acepta o no el planteo de apartarse del caso y dar luego intervención al superior jerárquico inmediato en el término de dos días. Si el agente recusado acepta el planteo y el superior entiende que éste es procedente, entonces debe designarse al agente sustituto. En caso contrario — oposición del agente recusado—, el superior debe resolverlo en el término de cinco días, y este plazo puede extenderse por igual período en caso de que se produzca prueba al respecto.

Finalmente, cabe agregar que el pedido de recusación debe obedecer siempre a las causales previstas en la ley y plantearse en la primera presentación, salvo que la causal sea sobreviniente. Por su parte, el trámite de la excusación es el siguiente. El agente que estuviese incurso en cualquiera de las causales de excusación que prevé la ley tiene el deber de apartarse y, en ese contexto, elevar el planteo ante el superior jerárquico quien debe resolver sin sustanciación y en el plazo de cinco días. Si el superior acepta la excusación, debe designar al reemplazante, pero si —por el contrario— desestima el planteo debe devolver las actuaciones al inferior con el objeto de que éste continúe interviniendo en el trámite. La excusación es obligatoria para el agente público que se encontrare alcanzado por cualquiera de las causales. A su vez, la omisión de excusarse puede derivar en responsabilidad de aquél e incluso en la invalidez del acto estatal(52) . También debe tenerse presente que los trámites de recusación y excusación deben llevarse a cabo por vía incidental y no en el expediente principal. Finalmente, la resolución que dicte el órgano jerárquico sobre el particular no es recurrible.

IV.3. El expediente administrativo IV.3.1. El expediente administrativo, su inicio y las reglas básicas de tramitación El expediente administrativo puede definirse como el conjunto de documentos, escritos, resoluciones y actuaciones expuestos de modo ordenado y concatenado en el marco del trámite administrativo. Así, el expediente es el soporte material del procedimiento administrativo que puede iniciarse de oficio o por pedido de parte y cuyo objeto es expresar las decisiones estatales. En particular, el decreto reglamentario dice que el órgano competente debe identificar el expediente desde su inicio. A su vez, el criterio de individualización debe conservarse hasta su conclusión, de modo que todo órgano tiene la obligación de informar sobre el expediente según su identificación original(53) . El decreto también establece otras pautas básicas sobre el trámite de los expedientes: a) las carátulas deben consignar el órgano con responsabilidad primaria y el plazo de resolución, b) el expediente debe compaginarse en cuerpos de no más doscientas páginas, c) las actuaciones deben numerarse según el orden de su incorporación, d) cuando los expedientes vayan acompañados de antecedentes que no puedan ser incorporados se agregarán como anexos numerados de modo independiente de aquéllos, e) los expedientes que se agreguen a otros no continuarán la foliatura de éstos, sino que debe dejarse constancia del expediente agregado, f) los desgloses pueden solicitarse por escrito o verbalmente y dejarse constancia en el expediente respectivo y g) en caso de necesitarse datos

o informes de terceros o de otros órganos de la administración, debe hacerse directamente o por oficio y simplemente dejarse constancia en el expediente(54) . Asimismo, respecto de toda actuación, escrito o documentación que se presente debe darse una constancia o copia certificada al presentante(55) . Una de las cuestiones más controversiales es el valor jurídico del expediente y las actuaciones administrativas, y consecuentemente, su valor probatorio. En este punto de nuestro análisis cabe preguntarse ¿las actuaciones administrativas son instrumentos públicos, documentos públicos o instrumentos privados? Vale recordar que el Código Civil en su artículo 979 establece cuáles son los instrumentos públicos y cuál es su régimen jurídico (artículos 993, 994 y 995, Código Civil). El instrumento público hace plena fe, no sólo entre las partes sino respecto de terceros, hasta tanto sea redargüido de falsedad por acción civil o criminal y declarado como tal. Es decir, los instrumentos públicos hacen plena fe de su contenido y —a su vez— su valor probatorio sólo puede desvirtuarse por medio del trámite específico de redargución de falsedad. De todas maneras es posible que, aun cuando las actuaciones administrativas no sean consideradas instrumentos públicos en los términos del Código Civil, sí configuren documentos públicos y gocen de presunción de autenticidad. En tal caso, el expediente es veraz y tiene valor probatorio, sin perjuicio de que no hace plena fe como sí ocurre en el marco de los instrumentos públicos(56) . Por último, debe rechazarse categóricamente el expediente como instrumento privado porque una de las partes de aquél es el propio Estado. Creemos entonces que el expediente y las actuaciones deben ser considerados como documentos públicos, presumirse legítimos y, por tanto, su valor sólo puede ser desvirtuado por otras pruebas en sentido contrario. Es decir, en el caso de los documentos públicos, no es suficiente con su simple desconocimiento sino que su valor debe desvirtuarse por otros medios probatorios.

IV.3.2. La presentación de escritos en el trámite administrativo El decreto reglamentario, respecto de los escritos a presentarse por los particulares en el marco del expediente administrativo, dice que éstos: a) deben ser redactados a máquina o manuscritos, b) en la parte superior deben llevar un resumen del petitorio e identificación del expediente y c) contener el nombre, apellido y domicilio real y constituido del interesado, la relación de los hechos y, en su caso, el derecho aplicable, la petición en términos claros y precisos, el ofrecimiento de los medios de prueba y además acompañar la prueba documental en poder de quien suscribe el escrito(57) . A su vez, las partes o sus apoderados pueden hacer peticiones mediante la simple anotación en el expediente y su firma, sin necesidad de cumplir con los otros recaudos antes detallados(58) .

Finalmente, el escrito puede comprender una o más peticiones siempre que se trate de cuestiones conexas(59) . ¿Dónde deben presentarse los escritos? El escrito inicial, incluso el de interposición de recursos administrativos, debe presentarse en la mesa de entradas del órgano competente o por correo, y los escritos posteriores pueden presentarse o remitirse directamente a la oficina en donde se encuentre el expediente. El órgano de recepción debe dejar constancia de la fecha de presentación del escrito y en caso del correo debe entenderse que la fecha es la de su imposición en la oficina de correos a cuyo efecto debe agregarse el sobre en el que se insertó el sello fechador. En caso de dudas, debe estarse por la fecha que consta en el escrito y, en su defecto, se debe considerar que la presentación fue hecha en el término legal y reglamentario(60) .

IV.3.3. La firma y el domicilio Según el decreto reglamentario, los escritos —cualquier escrito o el de inicio de las gestiones— deben estar "suscriptos por los interesados, sus representantes legales o apoderados". Es decir, todo escrito debe contener la "firma del interesado o de su representante legal"(61) . El decreto prevé la posibilidad de que el escrito sea firmado a ruego cuando el interesado no pueda o no sepa hacerlo, en cuyo caso éste debe autorizar al tercero para que firme por él o ratificar ante el órgano competente la autorización ya otorgada. Por su parte, el órgano debe dejar constancia de tales circunstancias en las actuaciones respectivas. De todos modos, si no hubiese nadie que firme a ruego del interesado, el funcionario debe leer el escrito y certificar que éste conoce el texto y que estampó la impresión digital en su presencia. A su vez, en caso de dudas sobre la autenticidad de las firmas, el órgano competente puede citar al interesado a fin de que ratifique el contenido del escrito y su firma. En caso de que no reconozca la firma, se rehúse a contestar o no comparezca, se tendrá por no presentado el escrito(62) . En otro orden de ideas, cabe señalar que las partes deben denunciar su domicilio real en la primera presentación que hagan en el marco del expediente administrativo(63) . ¿Qué ocurre si las partes no cumplen con esa obligación? En tal caso, es necesario distinguir entre dos hipótesis: a) si el interesado constituyó domicilio especial y b) si no lo hizo. En el primer caso (a) el órgano competente debe intimar al interesado con el objeto de que denuncie el domicilio real y, si no lo hace, las resoluciones deben notificarse en el domicilio constituido, incluso aquellas que deban notificarse al domicilio real. En el segundo caso (b), ante la falta de denuncia del domicilio real y de constitución del domicilio especial, el órgano debe intimar al particular bajo

apercibimiento de que si no lo hace en el término de treinta días decretará la caducidad del procedimiento(64) . A su vez, las partes deben constituir domicilio especial en el radio urbano del asiento del órgano competente, pudiendo coincidir con el domicilio real. ¿Qué ocurre si las partes no constituyen domicilio especial o si no lo hacen de acuerdo con las previsiones del decreto reglamentario? En tal caso, el órgano debe intimar al particular, bajo apercibimiento de continuar el trámite sin su intervención o decretar la caducidad del procedimiento. Por último, el decreto dice claramente que el domicilio constituido (especial) produce todos sus efectos sin necesidad de resolución por parte del órgano competente y que, además, se reputa subsistente mientras no se constituya otro en su reemplazo.

IV.4. Las partes IV.4.1. Las partes: capacidad y legitimación En cuanto a las partes en el procedimiento ya sabemos que el Estado es el instructor del trámite, es decir, el órgano estatal debe intervenir y dirigir el procedimiento. También es posible que, en ciertos casos, participen no sólo el órgano competente para tramitar y resolver el expediente, sino también el órgano que dictó la resolución que es objeto de controversia o revisión y otros órganos consultivos, esto es, en ciertos casos interviene más de un órgano estatal. Por otro lado, intervienen las partes o particulares, es decir las personas físicas o jurídicas del derecho privado que interactúan con el Estado. Las partes en el trámite administrativo deben reunir dos condiciones: a) capacidad y b) legitimación(65) . ¿Quiénes son capaces? Tengamos presente que la capacidad de derecho es la aptitud de ser titular de derechos, en tanto la capacidad de hecho es el poder de ejercer esos derechos. Dicho esto, debemos recurrir al derecho civil con el objeto de definir el concepto de capacidad. Así, el Código Civil establece que todas las personas de existencia visible son capaces. Es decir, "las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este Código no están expresamente declarados incapaces". A su vez, según el codificador, las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito son incapaces de hecho absolutos . Por su parte, el artículo 55, Cód. Civil, establece que "los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan a otorgar". El menor adulto es aquel que tiene entre catorce y hasta dieciocho años cumplidos. En efecto,

el artículo 217 del Código Civil dice que "son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de catorce años cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los dieciocho años cumplidos"(66) . El decreto reglamentario de la LPA dispone que "los menores adultos tendrán plena capacidad para intervenir directamente en procedimientos administrativos como parte interesada en la defensa de sus propios derechos subjetivos o intereses legítimos". Sin embargo, las normas específicas sobre procedimiento administrativo nada dicen respecto de los menores impúberes, los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito y los dementes . Según el Código Civil, los dementes son aquellas "personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes" y, por su parte, "los sordomudos serán habidos por incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito"(67) . A su vez, los menores impúberes son aquellos que "aún no tuvieren la edad de catorce años cumplidos". Finalmente, cabe mencionar también el supuesto de los inhabilitados judicialmente y los penados en los términos del artículo 12 del Código Penal y su intervención en el procedimiento administrativo(68) . En conclusión, el decreto reglamentario incluye a los menores adultos entre las personas con "plena capacidad para intervenir directamente en procedimientos administrativos", pero nada dice sobre la capacidad de los menores impúberes, los dementes, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, los inhabilitados judicialmente y los penados en los términos del Código Penal. La cuestión puntualmente es, entonces, si los sujetos considerados incapaces por el derecho civil y que mencionamos en los párrafos anteriores pueden o no intervenir por sí mismos en el procedimiento administrativo, claro que obviamente pueden hacerlo por medio de sus representantes. Pues bien, sin perjuicio del caso de los menores adultos previsto de modo expreso y claro en el decreto reglamentario de la ley —LPA—, en los otros supuestos debemos recurrir a los Códigos Civil y Penal en términos analógicos, es decir mediante el tamiz de los principios propios del derecho público. Sin embargo, este paso lógico jurídico no exige en el presente caso adaptaciones peculiares de modo que cabe aplicar el texto de los Códigos Civil y Penal sin más vueltas. Es más, el Legislador en el caso de los menores adultos previó un criterio distinto del codificador civil, pero en los otros guardó silencio. Por tanto, los menores impúberes, sordomudos y dementes no pueden actuar por sí solos sino que deben hacerlo por medio de sus representantes(69) . En el caso de los inhabilitados es sabido que, según el Código Civil, éstos pueden "otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso". Así las cosas, debe interpretarse que las personas inhabilitadas pueden ser parte en el procedimiento administrativo, siempre que la sentencia judicial de inhabilitación no les hubiese prohibido realizar tales actos.

Por último, y en relación con los penados, el Código Penal dispone que la reclusión y prisión por más de tres años lleva consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena y agrega luego que "el penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces". En consecuencia, los penados —según el modelo jurídico vigente— sólo pueden actuar en el marco del procedimiento por medio de sus curadores. Sin embargo, creemos que este criterio literal debe ser necesariamente revisado. Habiendo concluido con el análisis de la capacidad de las personas, debemos analizar el otro presupuesto, a saber, ¿quiénes están legitimados ? Dijimos que las partes deben ser capaces y estar legitimadas. Pero ¿cuál es el criterio distintivo entre estos conceptos jurídicos? La capacidad de hecho es la aptitud de las personas de intervenir por sí mismas y no por medio de terceros —representantes— en ejercicio de sus derechos, en tanto la legitimación es la aptitud de ser parte en el procedimiento administrativo. En el marco del desarrollo argumental propuesto, hemos explicado —en primer lugar— en qué casos las personas pueden actuar por sí mismas y en cuáles no y — en segundo lugar— debemos desarrollar cuándo las personas son parte en el procedimiento. Veamos qué dice la ley y su decreto reglamentario. Este bloque normativo sólo reconoce legitimación, es decir, aptitud para ser parte en el trámite administrativo a las personas titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos(70) . En particular, el decreto establece que "el trámite administrativo podrá iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo; éstas serán consideradas parte interesada en el procedimiento administrativo"(71) . En el mismo sentido, el artículo 74 del decreto dispone que los recursos podrán ser deducidos por quienes aleguen un derecho subjetivo o interés legítimo. Sin embargo, y como ya explicamos en el capítulo anterior, debemos incluir, entre las situaciones jurídicas subjetivas y en el marco del procedimiento, a los derechos colectivos. En conclusión, el interesado es parte en el procedimiento siempre que esté legitimado y —además— sea capaz de obrar en los términos del decreto reglamentario y en ciertos casos y de modo analógico por las reglas del derecho civil. Así, si fuese capaz de derecho pero incapaz de hecho, debe presentarse con su representante legal. Por último, la ley reconoce el carácter de terceros a quienes no son parte en el trámite pero pueden reunir ese carácter en tanto afecte o pueda afectar sus derechos o intereses. Este concepto jurídico procesal es sumamente relevante a partir de la incorporación de los derechos colectivos en el procedimiento administrativo y, en tal sentido, el régimen jurídico debe prever —entre otros aspectos— su citación y participación en el trámite bajo análisis.

IV. 4.2. La pluralidad de partes Cabe aclarar que el procedimiento, en su aspecto subjetivo, puede presentar características plurales. En igual sentido, el objeto puede comprender una o más peticiones (planteo único o múltiple) en el marco de un mismo trámite. Pero volvamos a la integración de las partes en el procedimiento. El trámite es plural cuando la parte es no sólo el interesado originario sino además otros a quienes el acto afecte o pueda afectar en sus derechos o intereses y que se hubieren presentado en ese marco y con los siguientes matices: a) por pedido del interesado originario, b) espontáneamente o c) por citación del órgano instructor. En tal caso, y así como el órgano instructor por razones de celeridad, sencillez y eficacia puede aceptar varias peticiones en el mismo escrito y consecuentemente tramitarlas y resolverlas en igual expediente cuando se trate de asuntos conexos, también puede exigir la unificación de la representación de las partes siempre — claro— que no existan intereses contrapuestos dando para su cumplimiento un plazo, bajo apercibimiento de designar un apoderado común entre los interesados. Finalmente, el procedimiento es triangular cuando existe pluralidad de partes con intereses contrapuestos. De tal modo es posible visualizar los intereses del Estado, de las partes y de otras partes en términos de conflicto.

IV.4.3. La representación de las partes El sujeto que se presente en las actuaciones administrativas en virtud de una representación legal debe acreditar debidamente esa condición, tal es el caso de los tutores y curadores de los menores de edad e incapaces. Sin embargo, los padres que invoquen la representación de sus hijos y el cónyuge que se presente en nombre del otro no deben, en principio, presentar las partidas que acrediten ese extremo(72) . Sin perjuicio de los representantes obligatorios —los padres en el caso de los hijos, por ejemplo— aquel que es parte en el procedimiento administrativo puede nombrar como representante suyo a cualquier persona que sea capaz — representantes convencionales o voluntarios—. Así, las partes que actúen por derecho propio pueden nombrar representante en el marco del procedimiento y los actos de éste obligan a aquéllos como si los hubiesen realizado personalmente. A su vez, los emplazamientos, citaciones y notificaciones, incluso las de los actos de carácter definitivo, deben entenderse directamente con el represe ntante o apoderado. El decreto también agrega otras cuestiones relacionadas con la representación de las partes en el procedimiento, a saber: a) los representantes deben acreditar su condición mediante instrumento público, copia del mismo —suscrito por el letrado— o carta poder y hacerlo desde la primera gestión,

b) si el poder estuviese agregado en otro expediente que tramite ante la misma repartición, es suficiente con la certificación pertinente de aquél, c) cuando se invoque un poder general o especial para varios actos o un contrato de sociedad, debe acompañarse una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante o apoderado(73) , d) el mandato también puede otorgarse por acta ante la autoridad administrativa y debe contener la identidad y domicilio del compareciente, la designación del mandatario y el reconocimiento de facultades especiales si las hubiere(74) , e) la representación cesa por la revocación del poder, renuncia, muerte o inhabilidad del mandatario o de quien otorgó el mandato. En particular, el decreto dispone textualmente que "la intervención del interesado en el procedimiento no importará revocación si al tomarla no lo declara expresamente", f) el representante obliga con sus actos al mandante y está obligado a continuar la gestión hasta tanto no haya cesado legalmente(75) y, por último, g) el órgano competente puede exigir la unificación de la representación cuando varias personas presenten un planteo común, bajo apercibimiento de designar un único representante(76) . El nombramiento del mandatario común puede revocarse por petición de todos los interesados o por decisión del propio órgano instructor(77) .

IV.5. Los plazos. Suspensión e interrupción El principio básico es el carácter obligatorio de los plazos respecto de los interesados y el propio Estado. Así, el artículo 1º de la LPA dice que los plazos "serán obligatorios para los interesados y para la Administración"(78) . Creemos conveniente distinguir entre los plazos que debe cumplir el particular de aquellos otros que corresponden al Estado, ambos —claro— en el camino del procedimiento administrativo. Veamos, en primer lugar, cuáles son las reglas comunes. El principio general es que los trámites deben realizarse y los actos dictarse en días y horarios hábiles administrativos . A su vez, los plazos se cuentan en esos mismos días y horas, salvo disposición legal en sentido contrario o cuando el órgano administrativo competente habilite días y horas inhábiles como si fuesen hábiles, ya sea de oficio o a petición de parte, y por razones de urgencia debidamente justificadas. Por su parte, los días y horas hábiles administrativos son aquellos en que el Estado atiende al público.

Téngase en cuenta que estos plazos no coinciden con los términos judiciales, por ejemplo el mes de enero es judicialmente inhábil; sin embargo, estos días son hábiles en el ámbito administrativo(79) . Otro de los principios generales dice que el plazo para la realización de trámites, notificaciones y citaciones y el cumplimiento de intimaciones o citaciones y contestación de traslados, vistas e informes es de diez días, salvo que las normas hubiesen establecido un plazo especial. Por último, la LPA reconoce el poder de la Administración de prorrogar los plazos antes de su vencimiento, de oficio o por pedido de parte, por un tiempo razonable según las circunstancias del caso y siempre que no se perjudiquen derechos de terceros. La prórroga debe estar debidamente motivada por el órgano competente y, en caso de negación ante el pedido del interesado, el rechazo debe ser notificado "por lo menos con dos días de antelación al vencimiento del plazo cuya prórroga se hubiere solicitado". Analicemos en este punto, es decir en segundo lugar, los plazos propios del Estado . Así, el decreto 1883/91 establece cuáles son los plazos que rigen en el trámite interno de los expedientes. Este decreto modificó parcialmente el decreto 333/85 sobre normas para la elaboración, redacción y diligenciamiento de los proyectos de actos y documentación administrativos . Así, una vez recibida la documentación en la jurisdicción, ésta debe remitirla a la unidad competente en el término de tres días hábiles. Por su parte, la realización de informes y todo otro diligenciamiento de documentación deben hacerse en el orden de llegada y en el plazo máximo de cinco días. El cumplimiento de estos plazos es responsabilidad directa del jefe de la unidad debiendo realizar además un seguimiento del trámite de los expedientes cada cinco días. En particular, es posible citar a título de ejemplo, los plazos específicos que tiene el órgano competente para resolver los recursos administrativos de conformidad con el Título VIII del decreto reglamentario de la LPA. Cabe agregar que el incumplimiento injustificado de los trámites y plazos previstos por la ley de procedimiento y su decreto reglamentario trae consigo la responsabilidad de los agentes a cargo directo del procedimiento y de los superiores jerárquicos obligados respecto de su dirección, fiscalización y cumplimiento. En caso de comprobarse el incumplimiento de dichos plazos el superior jerárquico debe: a) intimar al agente responsable bajo apercibimiento de sanción y b) avocarse con el propósito de continuar con el trámite. En tercer lugar, estudiaremos los plazos de los interesados, cuyo incumplimiento muchas veces les hace perder su derecho de acuerdo al art. 1º, inc. e), puntos 6 y 8 de la LPA. Por caso, los plazos para la interposición de los recursos administrativos. Así, "una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perderá el derecho para articularlos". Por ejemplo, "el recurso jerárquico deberá interponerse ante la autoridad que dictó el acto impugnado dentro de los quince

días de notificado"(80) . Cabe agregar que el artículo 25, último párrafo, del decreto 1759/72, establece un plazo de gracia a favor de los particulares que comprende las dos primeras horas del día hábil inmediato posterior al vencimiento del plazo. A su vez, "la Administración podrá dar por decaído el derecho dejado de usar dentro del plazo correspondiente, sin perjuicio de la prosecución de los procedimientos". Otra cuestión importante que debemos resolver es si los trámites suspenden o interrumpen los plazos obligatorios con los que debe cumplir el particular. Por un lado, los plazos plausibles de suspensión o interrupción son los siguientes: 1- el plazo propio de cualquier pretensión y su trámite consecuente, 2- el plazo específico para impugnar y recurrir en sede administrativa — agotamiento de las vías administrativas— y, por último, 3- el plazo especial para impugnar judicialmente, trátese del plazo de caducidad (artículo 25, LPA) o, en su caso, el plazo de prescripción (Código Civil), luego del agotamiento de las vías administrativas. Por el otro, la ley regula por separado los supuestos que suspenden o interrumpen los plazos que detallamos en el párrafo anterior. A saber, las actuaciones y trámites que inciden sobre esos plazos suspendiéndolos o, en su caso, interrumpiéndolos. Así, en el primer caso, el artículo 1, inciso e), apartado 9 de la ley dice que "las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente producirán la suspensión de plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción, los que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad". Por su parte, el artículo 1º, inciso e) del apartado 7 de la LPA establece que "la interposición de recursos administrativos interrumpirá el curso de los plazos". Pues bien, según los textos transcriptos, debemos armar el siguiente cuadro: (1) cualquier actuación ante el órgano competente suspende los plazos y, consecuentemente, una vez concluido ese trámite debe reanudarse el cómputo del plazo transcurrido originariamente. Es cierto que puede plantearse un conflicto interpretativo en el marco del apartado noveno del inciso e) del artículo 1° antes comentado porque, por un lado, el Legislador utilizó el concepto de suspensión y, por el otro, más adelante hizo uso del término reinicio cuando en verdad el plazo —en el marco de la suspensión— debe continuarse y no iniciarse o reiniciarse nuevamente. En este contexto a veces se ha interpretado que en el marco de la LPA suspensión e interrupción son conceptos análogos. Sin embargo, creemos que el Legislador, tal como surge de la lectura en términos armónicos e integradores de la ley y su decreto reglamentario, usó

deliberadamente los conceptos de suspensión e interrupción de modo diferenciado y, además, en el presente caso (apartado noveno) el concepto de suspensión es tan claro jurídicamente y su uso tan generalizado en el mundo del derecho que debe prevalecer como expresión de cuál ha sido la voluntad del Legislador por sobre el concepto quizás confuso de "reiniciar los plazos". Además, el vocablo "reiniciarán" que utilizó el Legislador no necesariamente supone que el plazo deba contarse nuevamente, sino simplemente continuar con el plazo ya transcurrido. (2) En el caso de interposición de los recursos es claro que el plazo debe interrumpirsey luego volver a contarse desde el inicio, así surge de modo expreso del texto de la ley, trátese o no de recursos obligatorios. Este instituto comprende por igual los plazos administrativos de interposición de los recursos y los plazos judiciales de caducidad y prescripción de las acciones respectivas(81) . Es obvio que —por ejemplo— la interposición de un recurso administrativo interrumpe el plazo judicial, pero también el plazo de interposición de los otros recursos que prevén las normas. (3) Los plazos, en principio, deben reanudarse o en su caso contarse nuevamente desde el inicio, según se trate de la suspensión o interrupción respectivamente, y ello luego de concluido el trámite de modo expreso ya que en caso contrario los plazos siguen suspendidos o interrumpidos. (4) En particular, respecto del reclamo administrativo previo (artículo 30 de la LPA) y el reclamo del artículo 24, inciso a) —LPA—, su interposición interrumpe los plazos ya que deben asimilarse a los recursos —por sus semejanzas con éstos— y no a las otras actuaciones practicadas ante el órgano competente. Es decir, el reclamo previo y el reclamo del artículo 24 —LPA— guardan analogía con los recursos administrativos porque en ambos casos el objeto es la impugnación de las conductas estatales. Pero, más allá de nuestro criterio, cabe recordar que la Corte en el antecedente "Wiater c. Ministerio de Economía" sostuvo que el reclamo tiene efectos suspensivos porque —según su criterio— no es un recurso administrativo(82) . (5) Por último, vale recordar que el pedido de vista con el fin de articular recursos administrativos o interponer acciones judiciales, suspende el plazo para recurrir en sede administrativa y judicial, de modo que en su caso y luego de su rechazo o vencimiento, debe reanudarse el plazo contándose el tiempo ya transcurrido. Cabe aclarar que algunos operadores jurídicos —doctrinarios y en particular la Procuración del Tesoro— sostienen que, en el marco del derecho público y el régimen de la LPA y su decreto reglamentario, no es posible distinguir entre el

instituto de la suspensión y la interrupción de los plazos, tal como adelantamos en los párrafos anteriores(83) . Sin embargo nosotros hemos ensayado otro criterio, tal como ya expusimos, sin perjuicio de que el Legislador debió seguir sin dudas un camino más simple y claro. ¿Desde cuándo deben contarse los plazos ? Distingamos. En el caso de la impugnación de los actos de alcance particular, desde el día hábil siguiente al de su notificación. Es decir, el primer día de cómputo es el primer día hábil siguiente al acto de la notificación(84) . Así, si el acto fue notificado el día viernes, el plazo para impugnar comienza a contarse a partir del lunes siguiente. Por su parte, en el caso de los actos de alcance general, el plazo corre desde el día siguiente al de su publicación. Por último, en cualquier otro supuesto, el plazo debe contarse desde que se produjo el hecho, silencio u omisión estatal o desde que el interesado tuvo conocimiento de éstos. Volveremos sobre estos temas más adelante.

IV.6. La prueba Las pruebas son las herramientas de que intentan valerse las partes para sustentar sus pretensiones y derechos. Por su lado, el Estado también puede, en el trámite del procedimiento administrativo, ordenar la producción de las pruebas que considere pertinentes para aprehender la verdad material, tal como surge del artículo 1º, inciso f), apartado 2 de la ley 19.549. De modo que las pruebas pueden ser ofrecidas por las partes u ordenadas directamente de oficio como medidas para mejor proveer por el órgano instructor con el objeto de verificar los hechos controvertidos y relevantes en el procedimiento y su resolución. Este poder del órgano instructor tiene apoyo en el principio de oficialidad e impulsión e instrucción del trámite. La prueba, su admisión y producción debe estar centrada y girar sobre los hechos relevantes que son aquellos que guardan relación de modo directo y estrecho con las pretensiones del particular y su modo de resolución(85) . ¿Cuál es el principio rector sobre la carga de las pruebas en el ámbito del procedimiento? Es decir, ¿quién debe ocuparse de probar los hechos controvertidos en el marco del trámite administrativo? En principio, el particular es quien debe probar los fundamentos fácticos de sus pretensiones. Pero este postulado debe matizarse con otros presupuestos, esto es, a) el criterio de las pruebas dinámicas, b) el principio de instrucción de oficio del procedimiento(86) y, por último, c) el interés colectivo comprometido en el caso que consiste, en especial y en este contexto, en la búsqueda de la verdad material(87) .

Sin embargo, según el texto del decreto y más allá de los matices descriptos que intentamos introducir, no es posible afirmar que la carga de la prueba en el trámite administrativo es concurrente entre el Estado y las partes porque el decreto establece graves consecuencias cuando el particular no es diligente en su producción. Así, si el interesado no impulsa la producción de las pruebas testimoniales, periciales e informativas decae —consecuentemente— su derecho de hacerlo y el órgano instructor entonces prescinde de esas pruebas(88) . Intentemos avanzar un poco más. En este punto es importante distinguir entre los siguientes escenarios y su repercusión sobre los medios probatorios. Así, por un lado, el particular debe alegar y probar las irregularidades cuando el Ejecutivo dictó el acto y, por el otro, el particular debe probar los hechos constitutivos de su derecho cuando exige el cumplimiento de obligaciones a cargo del Estado. Cabe hacer una salvedad sumamente relevante. Cuando el Estado pretende realizar conductas en perjuicio de los particulares, es decir actos de gravamen, debe probar en el curso del trámite administrativo los hechos que sustenten sus decisiones. Luego —claro— una vez dictado el acto, el particular es quien debe alegar y probar los hechos de que intente valerse en apoyo de sus pretensiones (irregularidad del acto). ¿Cuál es el plazo y oportunidad en que la parte debe ofrecer las pruebas? Para contestar este interrogante debemos recurrir a la lectura de los artículos 1º de la ley y 16, inciso d), del decreto reglamentario. Veamos qué dicen estos textos. El último de ellos señala que el interesado —en el escrito de inicio— debe ofrecer todas las pruebas y, en particular, acompañar la documentación en que intente apoyarse y que esté en su poder. A su vez, la ley dice que la parte tiene derecho "de ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente, dentro del plazo que la Administración fije en cada caso". Entonces ¿cuál es el momento en que el particular debe ofrecer las pruebas? ¿En el primer escrito o en el período que fije el órgano competente ya iniciado el trámite? Creemos que los preceptos antes descriptos deben interpretarse armónicamente del siguiente modo. Así, el interesado: 1- debe acompañar la prueba documental que obre en su poder y ofrecer el resto de los medios probatorios en su primera presentación en el trámite administrativo pero, además, 2- puede ampliar e incorporar nuevas pruebas —no necesariamente sobre hechos nuevos o desconocidos al momento de su primera presentación— una vez que la Administración ordene la apertura a prueba y en el plazo que fije con este objeto. 3- Finalmente, ¿qué ocurre si ya venció el plazo? En tal caso, el particular igualmente puede ofrecer nuevos medios probatorios, pero su aceptación depende de la decisión del órgano instructor de incorporarlos como medidas

para mejor proveer en el marco de la búsqueda de la verdad material. En tal sentido y en particular, el artículo 60 del decreto reglamentario dispone que una vez producida la prueba y puestas las actuaciones para alegar sólo podrá ordenarse nueva prueba —de oficio— y como medida para mejor proveer. A su vez, el interesado puede ofrecer otras pruebas, más allá de los plazos, cuando se trate de hechos nuevos. A su vez, los preceptos anteriores deben conciliarse con el artículo 77 del decreto reglamentario que dispone textualmente que "podrá ampliarse la fundamentación de los recursos deducidos en término, en cualquier momento antes de la resolución" y mejorar los fundamentos en el caso del recurso jerárquico en subsidio. En verdad, si el particular puede ampliar o mejorar sus fundamentos, es razonable y necesario reconocerle la posibilidad de arrimar los medios probatorios en apoyo de los nuevos fundamentos, salvo cuestiones de puro derecho. Así, ¿de qué vale ampliar los fundamentos si no es posible luego probar su veracidad o intentar hacerlo? Sigamos. ¿Qué ocurre una vez que el particular ofreció las pruebas de que intentó valerse en el desarrollo del procedimiento? En este punto, el órgano competente puede rechazar las pruebas ofrecidas o disponer su producción. ¿Cuál es el criterio a seguir? El órgano debe hacer lugar a las pruebas ofrecidas cuando fuesen conducentes para dilucidar la verdad sobre los hechos y, consecuentemente, resolver el conflicto. Es más, en caso de dudas y según los principios propios del procedimiento, debe estarse por la admisión de las pruebas ofrecidas por las partes ya que, entre otras razones, su rechazo puede causar más perjuicios —desde el escaparate de los intereses de las personas y la búsqueda de la verdad material— que su reconocimiento e incorporación. El rechazo de las pruebas ofrecidas por las partes sólo cabe, entonces, cuando su admisión es manifiestamente inconducente o irrelevante, según las circunstancias del caso. En síntesis, el principio debe ser la admisión e incorporación amplia de los medios probatorios en resguardo del derecho de defensa de las partes, salvo cuando aquéllos fueren superfluos o dilatorios del trámite, es decir, sin sentido para decidir el caso y además ello sea así de modo manifiesto. A su vez, el acto de admisión o rechazo, y particularmente este último, debe estar suficientemente fundado. En este sentido, la Corte ha dicho que el órgano debe expresar cuáles son las razones del rechazo de los medios probatorios, a cuyo efecto no es válido el acto que sólo y simplemente dice que los medios propuestos son insuficientes o inadecuados(89) . Si bien los actos dictados por el órgano instructor en materia de prueba constituyen actos de trámite y, consecuentemente, no son susceptibles de revisión por los órganos jerárquicos superiores, creemos —sin embargo— que en caso de

rechazo, el acto es asimilable a definitivo y, por tanto, susceptible de revisión por las vías correspondientes. Continuemos con el trámite específico de las pruebas. Cuando el Estado ordena la producción de las pruebas, de oficio o por pedido de las partes, debe entonces fijar el plazo para su producción. Ya hemos dicho que las partes pueden ofrecer pruebas en ejercicio del derecho del debido proceso y que el órgano debe resolver si esas pruebas son o no admisibles y hacerlo en términos motivados y razonables. De modo que el órgano competente que instruye el trámite puede rechazar o aceptar las pruebas. Luego, dice la ley que el acto que ordene la producción de la prueba debe notificarse a las partes con el detalle de los medios probatorios admitidos y la fecha de las audiencias a realizarse. La notificación debe hacerse, al menos, con cinco días de anticipación a la celebración de la audiencia(90) . ¿Debe el órgano notificar el auto que rechaza las pruebas, en caso de que fuesen declaradas inadmisibles? Creemos que sí porque el acto —según nuestro criterio— es revisable. Sin embargo, el concepto legal es que el acto sobre la procedencia de las medidas probatorias no es recurrible por sí mismo sino por medio de la impugnación del acto definitivo. Más allá de estas disquisiciones, cierto es que el acto que rechaza las pruebas cuando éstas son de imposible o difícil producción posterior debe ser susceptible de recurso porque es claramente asimilable a los actos definitivos. El órgano instructor debe valorar la prueba producida en el marco del procedimiento según las reglas de la sana crítica, es decir, su libre apreciación conforme los principios de la lógica y la experiencia, aunque sólo debe expresarse sobre el mérito de las pruebas esenciales y decisivas. En este contexto, el artículo 62 del decreto nos remite al Código Procesal Civil y Comercial cuyo artículo 386 dice que "salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crít ica". Así, el régimen vigente no sigue el criterio de las pruebas tasadas que restringe el tipo de pruebas aceptables y establece cuál es el valor de éstas de modo predeterminado. Al contrario, entre nosotros, el órgano instructor debe admitir todas las pruebas que considere pertinentes y, en caso de rechazo, explicar por qué decidió de ese modo. A su vez, su valoración es libre en el marco de las experiencias y las reglas de la lógica. Dos últimas salvedades. Primero, en caso de dudas en el marco probatorio — digámoslo claramente— es mejor el exceso, es decir, su admisión y no su rechazo. Segundo, las pruebas que se hubiesen obtenido de modo ilícito carecen de valor jurídico y deben ser rechazadas incluso cuando tuviesen interés relevante y decisivo en la resolución del trámite.

Finalmente, el decreto reglamentario prevé todos los medios probatorios comunes al derecho privado, con excepción de la prueba confesional. Veamos los distintos medios por separado.

IV.6.1. La prueba documental Este medio de prueba está constituido por aquellos documentos de que intente valerse la parte en apoyo de sus pretensiones. Estos deben acompañarse, en principio, junto con el escrito de inicio y con los siguientes recaudos: a) los documentos originales o, en su caso, en copia certificada por el órgano competente, previo cotejo con el original, b) los documentos expedidos por autoridad extranjera deben presentarse debidamente legalizados si así lo exige el órgano competente y con su correspondiente traducción y, por último, c) los documentos y planos que se acompañen, excepto los croquis, deben estar firmados por profesionales(91) . A su vez, los interesados que presenten los documentos pueden pedir que la autoridad competente certifique las copias. Si la documentación no estuviese en poder del interesado, éste debe individualizarla "expresando lo que de ella resulte y designando el archivo, oficina pública o lugar donde se encuentren los originales".

IV.6.2. La prueba de informes La prueba de informes consiste en comunicar o hacer saber los actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registro en poder del sujeto informante y a pedido de parte. El órgano que dirige el trámite debe solicitar los informes y dictámenes cuyo requerimiento sea obligatorio según las normas(92) . Pero además puede solicitar, según resolución fundada, los informes y dictámenes que considere necesarios para el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva. Los informes pueden ser requeridos respecto de terceros u otros órganos administrativos. En particular, estos últimos deben prestar su colaboración permanente, cualquiera sea su situación jerárquica. El artículo 14 del decreto reglamentario de la LPA establece que los informes pueden ser solicitados directamente o por medio de oficios, dejando constancia en el expediente administrativo de estas circunstancias. El plazo para contestar los informes o dictámenes es de veinte o diez días según se trate de informes técnicos o no respectivamente y siempre que el trámite haya sido abierto a prueba(93) . Por último, cabe agregar que el término de contestación puede ser ampliado por el órgano competente. Los informes (técnicos o no) requeridos a órganos de la Administración nacional deben ser siempre contestados en razón del deber de colaboración establecido en

el art. 14, RLPA. Al comentar este último artículo, HUTCHINSON sostiene que "... tratándose de la Administración centralizada no puede ni siquiera suponerse la negativa a colaborar, porque la obligación y la sanción a su incumplimiento nacen del principio de jerarquía, derivado del art. 100, inc. 1º, de la Const. Nacional, que establece que el jefe de gabinete es superior jerárquico común de todos los órganos que la integran"(94) . Si los terceros no contestasen los informes en el plazo correspondiente o se negaren a hacerlo, el órgano competente prescindirá de este medio probatorio. Creemos, sin embargo, que si tales pruebas fuesen imprescindibles en la búsqueda de la verdad material, el órgano de conducción del trámite debe insistir en su producción y, en su caso, recurrir a la vía judicial(95) .

IV.6.3. La prueba testimonial La prueba testimonial consiste en la declaración de personas que hubiesen presenciado o tomado conocimiento cierto y directo de los hechos. La parte proponente es quien tiene a su cargo asegurar la presencia de los testigos y éstos deben prestar declaración ante el agente que se designe a ese efecto. Sin embargo, la participación de la parte proponente no es obligatoria en el marco de la declaración testimonial y, consecuentemente, su ausencia no impide u obstaculiza el interrogatorio. El testigo tiene el deber de declarar, de modo que no puede dejar de hacerlo o abstenerse, salvo en los términos del artículo 444 del CPCC(96) . Este último precepto establece que "el testigo podrá rehusarse a contestar las preguntas: 1) si la respuesta lo expusiere a enjuiciamiento penal o comprometiera su honor; 2) si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial". En caso de inasistencia de los testigos a la audiencia principal y a la supletoria que se fijan y notifican conjuntamente, el interesado (es decir, el proponente) pierde el derecho respectivo(97) . ¿Puede el órgano que conduce el procedimiento hacer comparecer compulsivamente a los testigos? Entendemos que no, sin embargo, cierto es que la parte o la Administración pueden recurrir ante el juez con el propósito de obligar al testigo a comparecer. A su vez, la parte puede presentar el interrogatorio hasta el momento mismo de la audiencia, sin perjuicio de que los testigos pueden ser libremente interrogados por el órgano competente sobre los hechos relevantes del caso. Finalizada la audiencia debe labrarse el acta en donde consten las preguntas y las respectivas respuestas. En este punto conviene detenernos unos momentos porque existen muchas dudas que debemos plantear e intentar resolver. Veamos cuáles son ellas.

En primer lugar, cabe recordar que, por un lado, el decreto reglamentario de la ley en su artículo 106 dice que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación debe aplicarse de modo supletorio siempre que resulte compatible con la LPA y su decreto reglamentario. Así, "el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación será aplicable supletoriamente para resolver cuestiones no previstas expresamente y en tanto no fuere incompatible con el régimen establecido por la ley de procedimientos administrativos y por este reglamento". Por el otro, en materia de pruebas, los artículos 53 (prueba testimonial), 57 (prueba pericial) y 59 (prueba confesional) del reglamento disponen la aplicación supletoria de determinados preceptos del Código Procesal. Por ejemplo, el artículo 53 del reglamento establece que "serán de aplicación supletoria las normas contenidas en los arts. 419 primera parte, 426, 427, 428, 429, 436, primera parte, 440, 441, 443, 444, 445, 448, 450, 451, 452, 457, 458 y 491 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación". Cabe aquí entonces hacernos dos preguntas: 1- ¿Cómo deben interpretarse ambas disposiciones, esto es, el artículo 106 por un lado y los artículos 53, 57 y 59 por el otro? En particular, ¿cuál es el sentido de los artículos 53, 57 y 59 del decreto reglamentario? Las disposiciones o mandatos específicos desplazan a los de alcance general y, consecuentemente, en el presente marco debemos aplicar los preceptos mencionados de modo expreso y específico en el Título VI "De la Prueba" (artículos 53, 57 y 59 del reglamento) y no el criterio general del artículo 106 del reglamento. 2-El segundo interrogante más puntual es si cabe o no aplicar los artículos del Código Procesal mencionados en el decreto reglamentario de la LPA pero derogados en el contexto de aquél. Por caso, el artículo 491 del Código Procesal sobre el número de testigos está actualmente derogado, pero sigue incorporado — en términos literales— en el decreto reglamentario. En efecto, el artículo 53 del decreto, ya mencionado, señala que es de aplicación supletoria —entre otras disposiciones— el artículo 491 CPCC que establecía que los testigos no podían exceder de cinco por cada parte. Sin embargo, este último precepto del Código fue derogado por la ley 25.488. En consecuencia, ¿qué norma debo aplicar? ¿Cabe seguir el artículo 491 ya derogado o el artículo 430 CPCC que establece que los testigos no pueden exceder de ocho por cada parte? Es decir, qué ocurre cuando el Legislador remite a otras normas y éstas luego son derogadas y reemplazadas. ¿El mandato de remisión debe seguir el viejo texto o ser reemplazado por el nuevo? Creemos que en este punto es posible y necesario distinguir entre la aplicación supletoria y directa de las normas(98) . En el primer caso debo recurrir a otro ordenamiento jurídico, llamémosle secundario, con el propósito de suplir una indeterminación del modelo jurídico primario. Sin embargo en el segundo (aplicación directa) sigo principios, instituciones o reglas de otro ordenamiento ya

incorporadas en el ordenamiento jurídico primario haciéndolo propio. Entendemos que este distingo tiene consecuencias jurídicas en el presente caso ya que si la aplicación es directa, cualquier modificación posterior del régimen jurídico secundario es irrelevante sobre el ordenamiento primario. Por el contrario, cuando la aplicación es supletoria o subsidiaria, tal como ocurre respecto del artículo 491 del Código Procesal según el mandato del artículo 53 del reglamento —RLPA—, cualquier modificación del sistema secundario (derecho procesal) debe reflejarse necesariamente en el ordenamiento primario (Derecho Administrativo). En consecuencia, el número de testigos en el procedimiento administrativo es en principio de ocho, sin perjuicio de que el órgano instructor, según las circunstancias del caso, pueda aceptar otros testimonios(99) . La Corte se expidió sobre una situación análoga de conflicto entre normas en el antecedente "Visa Argentina S.A. s/ infracción ley 22.802" del año 2004. Los antecedentes del caso fueron los siguientes. La ley 22.802 dispone en su artículo 27 que se aplicará de modo supletorio el procedimiento del plenario regulado en el Código de Procedimiento en materia Penal de la Capital Federal". Sucedió luego que el Código fue modificado. En este contexto, ¿qué norma debemos aplicar con alcance supletorio, el Código vigente al momento de la sanción de la ley 22.802 o el nuevo Código? Como advertimos éste es un caso análogo respecto del que hemos planteado en los párrafos anteriores. ¿Qué dijo la Corte? El Tribunal señaló que "aún cuando permanecen inalterables las disposiciones de la ley 22.802, no es posible desconocer que la derogación del Código de Procedimientos en Materia Penal al haberse sancionado el actual ordenamiento ritual (artículo 538 de la ley 23.984), también ha sustituido el régimen procesal que subsidiariamente debe aplicarse a los casos comprendidos en aquella ley (artículo 27)". Es decir, en un marco normativo dado la aplicación subsidiaria de otro texto legal debe seguir la suerte de este último con sus derogaciones y modificaciones.

IV.6.4. La prueba pericial La prueba pericial consiste en la opinión de personas especializadas en ciencias, artes, industrias o actividades técnicas sobre la apreciación de los hechos controvertidos en el marco del trámite administrativo. Los particulares pueden proponer la designación de peritos junto con el cuestionario sobre el que éstos deban opinar(100) . Por su parte, el Estado no puede nombrar peritos de oficio, pero sí puede recabar informes de sus agentes, oficinas técnicas y terceros, salvo que resulte necesaria su designación para la debida sustanciación del procedimiento. El trámite es el siguiente. Por un lado, el proponente debe solicitar la designación del perito y acompañar el cuestionario. Por el otro, la autoridad administrativa debe evaluar la propuesta y admitir o rechazar la designación requerida por la parte.

En caso de designación del perito, éste debe aceptar el cargo en el término de cinco días desde su notificación; en caso contrario, y si no se hubiese propuesto otro perito como reemplazante, las partes pierden el derecho de ofrecer y producir este medio de prueba. También se pierde el derecho cuando el reemplazante no acepta la designación o el perito no presenta el informe en término. En el marco de la prueba pericial —igual que ocurre en el caso de las pruebas testimoniales—, el decreto reglamentario remite de modo supletorio al Código Procesal. Por ejemplo, el reglamento dice que debe aplicarse el artículo 463, CPCC, que establece que si la parte no deposita en el término de cinco días el importe correspondiente al adelanto de los gastos, ello trae consigo el desistimiento de la prueba. En igual sentido cabe aplicar el artículo 464, CPCC, según el cual "si la profesión estuviese reglamentada, el perito deberá tener título habilitante en la ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada a que pertenezcan las cuestiones acerca de las cuales deba expedirse".

IV.6.5. La prueba confesional La confesión es "la declaración emitida por cualquiera de las partes respecto de la verdad de hechos pasados, relativos a su actuación personal, desfavorables para ella y favorables para la otra parte"(101) . La parte interesada y los agentes públicos no pueden ser citados para prestar confesión. No obstante ello, la declaración voluntaria tiene los efectos que establece el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En efecto, "la confesión voluntaria tendrá, sin embargo, los alcances que resultan de los arts. 423, 424 y 425 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación"(102) . Es decir, la confesión de carácter voluntario y expreso constituye plena prueba, salvo que: a) esté excluida por ley respecto de los hechos que constituyen el objeto del procedimiento, b) incida sobre derechos irrenunciables, c) recaiga sobre hechos cuya investigación esté prohibida por ley o d) sea contraria a las constancias que surjan de instrumentos fehacientes de fecha anterior, agregados al expediente. A su vez, en caso de duda, la confesión debe interpretarse a favor de quien la hace(103) . Finalmente, si bien las partes no pueden citar a los agentes en los términos y en el marco de la prueba confesional, sí pueden hacerlo como testigos, informantes o peritos.

IV.6.6. Los alegatos Una vez sustanciadas las actuaciones, el órgano competente debe dar vista de oficio y por el término de diez días a las partes para que éstas opinen sobre el valor de la prueba producida en relación con los hechos controvertidos en el procedimiento administrativo. En tal contexto, las partes, sus apoderados o los

letrados pueden retirar el expediente bajo su responsabilidad con el objeto de preparar y presentar su alegato. A su vez, luego de presentado el alegato, el órgano instructor puede disponer la producción de otros medios probatorios de oficio como medidas para mejor proveer o por pedido de la parte si ocurre un hecho nuevo o llega a su conocimiento un hecho anterior recién en esa oportunidad. Tras la producción de esta prueba, el órgano instructor debe correr vista por otros cinco días a las partes con el fin de que aleguen sobre su mérito en relación con el caso ventilado. La parte pierde el derecho de alegar si no presenta el escrito o en caso de retiro del expediente no lo devuelve en término. Por último, tras la presentación de los alegatos o vencido el plazo para hacerlo y producido el dictamen jurídico —si éste correspondiese según el marco vigente—, el órgano competente debe dictar el acto que resuelve y pone fin a las actuaciones.

IV.7. La dirección del procedimiento Dijimos en su momento que el órgano competente, según las normas, es el responsable de impulsar, instruir, dirigir y resolver el trámite administrativo. En este contexto, el órgano debe, según el caso: a) impulsar y tramitar los expedientes según su orden y decidirlos cuando estén en condiciones de ser resueltos. Tengamos presente que el principio de orden y prioridad entre los trámites en curso es especialmente relevante ante las pretensiones de los particulares que sean incompatibles, b) adoptar las medidas necesarias para remover los obstáculos que impidan avanzar en el procedimiento, c) proveer en una sola resolución todos los trámites siempre que ello fuere posible y realizar en una misma audiencia todas las diligencias o medidas de prueba(104) , d) establecer un procedimiento sumario que permita resolver una serie numerosa de expedientes homogéneos, e) imprimir trámites urgentes, f) disponer la comparecencia de las partes para que den explicaciones y acercar posiciones sobre cuestiones de hecho y derecho, g) disponer medidas provisionales para asegurar la eficacia de la resolución, h) producir prueba anticipada siempre que fuese posteriormente imposible y se respeten los principios de inmediación y contradicción, proveer la prueba ofrecida por las partes y, en su caso, ordenar medios probatorios de oficio, e

i) intimar al recurrente a subsanar los defectos formales de su presentación en el término que se le fije, bajo apercibimiento de tener por desestimado el recur so(105) . Por otra parte, el órgano instructor ejerce el poder disciplinario en el marco del trámite con el propósito de asegurar el decoro y el orden procesal, en los términos del artículo 1º de la LPA y artículo 6º del decreto reglamentario. Finalmente cabe recalcar que el órgano competente debe despachar las cuestiones de mero trámite en el plazo de tres días desde su recepción y resolver el caso tras la presentación de los alegatos o vencido el plazo para hacerlo y —en su caso— luego de producido el dictamen jurídico. A su vez, si el órgano competente no cumple con los trámites y plazos debe responder por tales conductas, sin perjuicio de la responsabilidad de sus superiores por el deber de dirección y fiscalización sobre el procedimiento que lleve a cabo el inferior.

IV.8. Las vistas y notificaciones en el procedimiento administrativo IV.8.1. Las vistas del expediente La parte interesada, su representante e incluso su letrado patrocinante pueden tomar vista de las actuaciones, esto es, el acceso y conocimiento del expediente y sus anexos, con excepción de aquellos actos, informes y dictámenes que sean reservados o secretos. El acceso a las actuaciones administrativas, por medio de la vista, garantiza el derecho de defensa, es decir, el debido proceso adjetivo, de modo que es un derecho instrumental de aquél(106) . En otros términos, el derecho de defensa está rodeado de varios derechos instrumentales que hacen posible su ejercicio pleno y cierto, entre ellos, el derecho de acceso y conocimiento del expediente administrativo. Es obvio entonces que la vista o conocimiento de las actuaciones es un presupuesto esencial del derecho de defensa porque el particular sólo puede expresar sus puntos de vista y argumentos, así como ofrecer los medios de prueba en apoyo de sus pretensiones, si conoce íntegramente las actuaciones. Si no fuese así, ¿cómo puede articular sus defensas? Es posible —por ejemplo— que si sólo conoce parcialmente el expediente deje de plantear ciertas cuestiones que son relevantes respecto de sus derechos e intereses. Como ya dijimos, las actuaciones administrativas son en principio de acceso irrestricto a las partes y a sus abogados, sin embargo, en casos especiales pueden ser declaradas de carácter reservado y restringirse así el acceso y conocimiento. El órgano competente para declarar el carácter reservado o secreto del trámite es el subsecretario del área o el titular del ente descentralizado, previo asesoramiento del servicio jurídico correspondiente(107) . El acto que declara el carácter reservado de las actuaciones es un acto definitivo o asimilable a tal, de modo que es

susceptible de revisión por los órganos jerárquicos superiores y, en su caso, por el juez. El pedido de vista puede ser escrito o verbal y se otorga sin necesidad de resolución expresa y en la oficina en que se encuentre el expediente aun cuando no sea la mesa de entradas del organismo instructor. Por su parte, el particular puede solicitar, a su cargo, fotocopias de las piezas de las actuaciones. A su vez, si el solicitante requiere un plazo, éste debe fijarse por escrito, y si no se establece cuál es el término, entonces, debe entenderse que es de diez días, sin perjuicio de su ampliación por el órgano competente por un tiempo razonable y siempre que no cause perjuicios sobre terceros. Finalmente, cabe agregar que el día de vista comprende el horario de funcionamiento de la oficina en donde se encuentre radicado el expediente. Pero, ¿cuántas veces puede el interesado solicitar y tomar vista del expediente? Creemos que puede hacerlo cuantas veces considere necesario y durante todo su trámite. Un comentario propio merece el instituto de la vista en el marco de los recursos administrativos ya que si la persona interesada decide pedir vista de las actuaciones, el plazo para recurrir debe suspenderse durante el tiempo en que el órgano competente otorgó la vista, sin perjuicio de que la sola presentación del pedido de vista ya suspende por sí el curso de los plazos(108) . Así, el artículo 76 del decreto reglamentario es claro en tanto sostiene que "la mera presentación de un pedido de vista, suspende el curso de los plazos, sin perjuicio de la suspensión que cause el otorgamiento de la vista".

IV.8.2. Las notificaciones La notificación es el conocimiento de determinadas piezas o actuaciones de modo cierto y fehaciente en el marco del procedimiento, dando certeza de que el particular conoce el contenido del acto que es objeto de notificación y cuál es la fecha de tal comunicación. Los medios de notificación, según el decreto reglamentario, son los siguientes: a) el acceso directo del interesado, su apoderado o representante legal, previa justificación de su identidad y dejándose constancia expresa de ello. Así, por caso, la vista del expediente constituye un supuesto de acceso directo(109) , b) la presentación espontánea de cualquier escrito en el marco del expediente siempre que de ello resulte que el interesado tiene conocimiento fehaciente de las actuaciones previas. Es decir, la presentación de cualquier escrito en el expediente administrativo no supone necesariamente notificarse de los actos propios de aquél, salvo constancia en tal sentido o que, de algún modo, surja que las personas tienen conocimiento cierto de los actos,

c) la cédula. Esta debe diligenciarse según las normas del Código Procesal Civil y Comercial, d) el telegrama con aviso de entrega, e) el oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepción , en cuyo caso el oficio y los documentos deben ser exhibidos y firmados por el agente postal, f) la carta documento , g) los medios que indique la autoridad postal y, por último, h) los edictos en caso de notificación a personas inciertas o cuyo domicilio se desconoce(110) . Por último, el decreto admite la notificación verbal cuando el acto administrativo no fuese escrito. En el procedimiento administrativo no está admitido el criterio de notificación en términos automáticos o "por nota" que prevé el Código Procesal en el marco judicial y en los siguientes términos, "salvo en los casos en que procede la notificación por cédula..., las resoluciones judiciales quedarán notificadas en todas las instancias, los días martes y viernes, o el siguiente hábil, si alguno de ellos fuere feriado". Por su parte, el acto de notificación debe contener los fundamentos y la parte resolutiva del acto objeto de comunicación, sin perjuicio de que en las cédulas y oficios puede reemplazarse la trascripción del contenido del acto por una copia íntegra y autenticada de aquél, debiendo indicarse tal circunstancia en el cuerpo de la cédula u oficio. En particular, en el caso de notificación por edictos o radiodifusión sólo debe copiarse la parte dispositiva. Las notificaciones que no cumplen con los recaudos que establece la ley carecen de valor y, consecuentemente, no tienen efectos jurídicos . Sin embargo, si del expediente resultase que la parte interesada recibió el instrumento de notificación, entonces a partir del día siguiente se debe iniciar el plazo perentorio de sesenta días para deducir el recurso administrativo que resultase admisible o el cómputo del plazo de noventa días para deducir la demanda judicial(111) . En este contexto, debemos preguntarnos ¿cualquier notificación inválida tiene efectos jurídicos si del expediente resultase que la parte interesada recibió el instrumento de notificación? Creemos que sí, pero entendemos que este precepto debe interpretarse en términos tales que la constancia de recepción que surge del expediente debe dar certeza de que el interesado conoce el acto, su contenido y fundamentos ya que, en caso contrario, el acto de notificación no debe traer efectos jurídicos. Es decir, el precepto normativo prevé la ampliación de los plazos por notificaciones irregulares y no su invalidez, pero siempre que el interesado haya

recibido el instrumento de notificación —según las constancias del expediente—. En tal caso, debe prorrogarse el plazo para interponer el recurso administrativo y el plazo del art. 25 de la LPA de interposición de las acciones judiciales respectivas. Pues bien, el término para interponer el recurso administrativo (comúnmente de diez o quince días) debe reemplazarse por el de sesenta días. Así, el decreto establece que "a partir del día siguiente se iniciará el plazo perentorio de sesenta días, para deducir el recurso administrativo que resulte admisible". Por su lado, cabe preguntarse, tal como está redactado el artículo 44 del decreto reglamentario ("se iniciará el plazo perentorio de sesenta días ... para el cómputo del plazo previsto en el artículo 25", LPA), si el plazo de sesenta días sustituye o extiende el plazo para iniciar la demanda judicial. Creemos que entre las dos interpretaciones posibles debemos inclinarnos por aquella que resulte más beneficiosa en términos de derecho, de modo que cabe interpretar que ese plazo —es decir, los sesenta días— debe sumarse al de noventa días que prevé el artículo 25 de la LPA para impugnar judicialmente el acto. Claro que ello es así cuando el acto objeto de notificación ya agotó el trámite administrativo porque, en caso contrario, el interesado debe interponer primero los recursos correspondientes en el término de sesenta días —como ya explicamos— y luego interponer la acción judicial en los plazos ordinarios que establece la LPA en su artículo 25. Por otro lado, esta interpretación coincide con el régimen del artículo 40 del decreto reglamentario sobre diligenciamiento de las notificaciones que analizaremos más adelante. Así, en el contexto del artículo 40 del decreto reglamentario, los plazos para recurrir en el ámbito administrativo —comúnmente diez o quince días— son reemplazados por el de sesenta días, en tanto el plazo de impugnación judicial es el resultante de sumar el plazo de sesenta días más los noventa días que prevé el artículo 25 de la LPA. Es decir, en el marco de los plazos administrativos cabe el reemplazo (sustitución) y en el otro —plazos judiciales— la prórroga (extensión) de éstos. Cabe agregar finamente que el decreto dice de modo expreso que la norma sobre notificaciones inválidas, esto es, el artículo 44 del decreto reglamentario, debe aplicarse a los procedimientos especiales. A su vez, el acto de notificación debe indicar si el acto objeto de discusión agotó las vías administrativas y, en su caso, los recursos que deben interponerse para agotarlas y el plazo en el cual debe hacerse(112) . Ahora bien, ¿qué sucede si el acto de notificación no cumple con tales recaudos? En particular, en caso de omitirse en el acto de notificación la indicación del recurso que debe interponerse y el plazo para hacerlo, debe comenzar a contarse el término de sesenta días para la interposición del recurso respectivo a partir del día siguiente al de la notificación. Es decir, en caso de incumplimiento de estos recaudos, el plazo de impugnación de diez o quince días debe reemplazarse por el de sesenta días.

Por su parte, si el acto de notificación omitió indicar que el acto objeto de impugnación agotó las instancias administrativas, entonces el plazo de caducidad del artículo 25 de la LPA, es decir el plazo para iniciar la acción judicial contra el acto estatal, debe comenzar a contarse luego de transcurridos sesenta días desde el acto de notificación. Cierto es que la notificación debe indicar —como ya dijimos— si el acto objeto de impugnación agotó las vías administrativas, pero ¿debe decir también cuál es el plazo para interponer las acciones judiciales? ¿Qué ocurre respecto de los recursos judiciales directos? Cabe adelantar aquí, para una comprensión más clara del presente texto, que los actos administrativos son recurridos por las personas en vía judicial, habitualmente y por principio, por medio de las acciones ordinarias por ante el juez de primera instancia sin perjuicio de que existen —como veremos más adelante— acciones especiales que también deben sustanciarse ante los jueces de primera instancia, por caso las acciones de amparo y las acciones declarativas de certeza. Sin embargo, el Legislador también creó recursos directos en cuyo caso las conductas estatales deben ser cuestionadas directamente ante la Cámara de Apelaciones —tribunales de alzada—. El plazo para interponer la acción judicial ordinaria ante el juez de primera instancia es de noventa días (según la ley 19.549) y, en el caso de los recursos directos siempre que las leyes no establezcan plazos específicos, el término es de treinta días (art. 25, LPA). Los aspectos controvertidos son los siguientes: a) ¿el acto de notificación, en caso de agotamiento de las vías administrativas, debe indicar el plazo de caducidad en que el interesado debe interponer las acciones judiciales o los recursos directos? y b) si fuese obligatorio y el Ejecutivo no cumple con ese mandato legal, ¿cuáles son las consecuencias jurídicas? Creemos que el Legislador no exige que el acto de notificación establezca el plazo para interponer las acciones judiciales ordinarias —en caso de agotamiento de las vías administrativas—, pero sí en los supuestos de recursos judiciales directos según nuestro criterio interpretativo. Entendemos que el cuadro normativo es el siguiente. En síntesis, el acto de notificación debe entonces indicar: a) si el acto cuestionado agotó las instancias administrativas . Si no cumple con ese recaudo, el plazo para interponer la acción judicial —en principio de noventa días— debe extenderse y sumarse consecuentemente el término de sesenta días más. Dice el Legislador que "si se omitiera la indicación de que el acto administrativo agotó las instancias administrativas, el plazo para deducir la demanda indicada en el artículo 25 de la ley de procedimientos administrativos comenzará a correr transcurrido el plazo precedentemente indicado". b) La ley no exige que la notificación indique cuál es el plazo para interponer la acción judicial ordinaria en caso de agotamiento de las vías administrativas.

c) Si están agotadas las instancias administrativas y, en su caso, existe recurso judicial directo —según el marco normativo vigente—, el acto de notificación debe indicar que están agotadas las vías administrativas, que el interesado debe interponer el recurso directo y —además— el plazo para hacerlo. ¿Por qué? El texto del decreto reglamentario de la LPA exige el cumplimiento de este recaudo. ¿Cuáles son las consecuencias en caso de incumplimiento? Si el órgano administrativo no dice que debe plantearse el recurso judicial directo, entonces, el plazo de su presentación es de sesenta y no de treinta días como prevé la LPA en su artículo 25. En efecto, el artículo 40 del decreto dispone que "en los procedimientos especiales en que se prevean recursos judiciales directos, si en el instrumento de notificación respectiva se omite indicarlos, a partir del día siguiente al de la notificación, se iniciará el plazo de sesenta días hábiles judiciales para deducir el recurso previsto en la norma especial" y, por último, d) si el acto cuestionadono agotó las instancias administrativas, el órgano debe indicar el recurso administrativo para hacerlo y el plazo de interposición. Si el acto de notificación no cumple con estos requisitos, el plazo para recurrir administrativamente es de sesenta días y no de diez o quince días como ocurre habitualmente. Finalmente, sería razonable que la ley también exigiese que el acto de notificación indicase, en caso de que ya se hubiesen agotado las vías administrativas, cuál es el plazo para iniciar las acciones judiciales que —como ya sabemos— no siempre es de noventa días. En síntesis y a título de conclusión , cabe señalar que el decreto reglamentario establece, según nuestro criterio, dos categorías diversas con respecto a los vicios del acto de notificación , por un lado, su invalidez y, por el otro, la prórroga de los plazos para recurrir. El primer caso ocurre cuando el acto de notificación no cumple con las pautas legales y no surge del expediente que la parte interesada haya recibido el instrumento de notificación. En el segundo, pueden plantearse dos hipótesis. Primero, cuando el acto de notificación contraviene las normas, pero del expediente surge que la parte interesada recibió la notificación. Segundo, el acto cumple con los recaudos legales y reglamentarios, pero no indica los recursos que el interesado debe interponer, cuál es su plazo y si el acto agotó el trámite administrativo previo. Aclaremos que el plazo del artículo 40 —esto es, el término de sesenta días en caso de falta de indicación de los recursos y si el acto agotó las instancias administrativas— no debe sumarse —en principio— a los plazos que prevé el artículo 44 antes comentado sobre notificaciones inválidas, salvo en caso de superposición de ambos supuestos.

Sigamos con el bloque de las notificaciones. Los actos que deben notificarse a los interesados —según las normas vigentes— son los siguientes: 1- los actos administrativos de alcance individual de carácter definitivo o asimilable, 2- los actos que resuelven un incidente o afectan derechos subjetivos o intereses legítimos, 3- los actos que decidan emplazamientos, citaciones, vistas o traslados, 4- los actos que se dicten con motivo o en ocasión de la prueba, 5- los actos que dispongan de oficio agregar actuaciones, y 6- cualquier acto que el órgano competente considere que debe ser notificado en razón de su naturaleza e importancia. Por último, en caso de dudas, la Administración debe notificar el acto en resguardo del derecho de defensa de los interesados. Las notificaciones deben practicarse dentro de los cinco días contados a partir del día siguiente al de la fecha del dictado del acto que es objeto de comunicación. A su vez, opinamos que el sistema de notificaciones que prevé el decreto reglamentario es defectuoso por varios razones: a) el acto de notificación nulo, más aún cuando el vicio es grave, debe interpretarse —según nuestro criterio— como inválido e inexistente y no simplemente como un supuesto de prórroga de los plazos, b) igual criterio debe seguirse cuando el acto de notificación no indique los recursos, los plazos o el agotamiento del trámite administrativo y, finalmente, c) el acto de notificación también debería indicar el plazo para impugnar judicialmente el acto estatal por las vías ordinarias, tal como ocurre con los recursos directos. Sin embargo el Legislador, como ya explicamos, siguió otro criterio.

IV.9. Las medidas cautelares en el marco del procedimiento Hemos visto en los capítulos anteriores que los actos estatales gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria de modo que, como ya sabemos, el Ejecutivo puede hacerlos cumplir, aun mediando oposición del particular, y sin intervención judicial. En tal sentido y en este contexto, el Legislador prevé que, en principio, la interposición de los recursos administrativos e incluso las acciones judiciales, como analizaremos en el capítulo siguiente, no suspende el carácter ejecutorio de los actos(113) . En otras palabras, el Estado puede ejecutar sus decisiones incluso cuando el interesado hubiese recurrido el acto mediante los recursos correspondientes, salvo que una norma expresa establezca el criterio contrario. Así, el artículo 12, LPA, dice que "el acto administrativo goza de presunción de legitimidad: su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica

por sus propios medios... e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario". De todos modos, en el marco del procedimiento administrativo el Ejecutivo — de oficio o a pedido de parte— puede con carácter preventivo suspender los efectos del acto. ¿En qué casos y con qué justificación? Veamos, el segundo párrafo del artículo 12 de la LPA nos dice cuáles son las pautas que debe seguir el órgano instructor. Téngase presente que el órgano competente para ordenar la suspensión del acto es aquel que debe entender en el conocimiento y resolución del trámite. Así, el artículo 12 de la LPA antes citado dice que "la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta". Analicemos los diferentes estándares por separado toda vez que cualquiera de ellos es por sí solo causal de suspensión del acto.

IV.9.1. Las razones de interés público Como ya dijimos la ley prevé en términos expresos el supuesto de suspensión del acto en sede administrativa por razones de interés público. Cierto es que este concepto debe interpretarse en términos razonables, pero subsisten ciertos interrogantes. Conviene hacer una salvedad que creemos sumamente importante antes de continuar con nuestro desarrollo argumental. En general la suspensión del acto es vista como un resorte a favor de las personas en el marco del trámite de impugnación de los actos de gravamen, sin embargo puede ocurrir que el Estado revise los actos que favorecen a las personas y, en ese contexto, resuelve suspender sus efectos. Es decir, la suspensión puede en ciertos casos favorecer y en otros perjudicar a las personas. Demos ejemplos. Por un lado, el particular puede interponer un recurso administrativo con el objeto de impugnar un acto de gravamen y en ese marco solicitar la suspensión de los efectos del acto con carácter preventivo. Por otro lado, el Estado puede iniciar un trámite de revisión de sus actos de favor, es decir aquellos que reconocen derechos, y en este contexto ordenar su suspensión y eventualmente —luego— revocarlos. A su vez, aclaremos que, según nuestro criterio, el concepto de interés público en los términos del último párrafo del artículo 12, LPA, debe interpretarse como sucedáneo de las ideas de oportunidad, mérito o conveniencia estatal porque el estándar de ilegitimidad está encuadrado en el concepto de nulidad absoluta que más adelante recoge el mismo precepto normativo. Es decir, el Estado puede suspender sus actos por razones de ilegitimidad (nulidades) e inoportunidad (interés público), según el marco normativo que prevé el artículo 12, LPA.

Luego de aclarados los aspectos mencionados, veamos entonces cuáles son las dudas. ¿Puede el Estado suspender en cualquier caso los efectos de sus actos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia? ¿Puede hacerlo por tiempo indeterminado? Cuando la suspensión favorece al particular (acto de gravamen) y no perjudica a terceros, el Estado puede ordenarlo en cualquier momento y circunstancias por razones de interés público. Igual camino debe seguirse cuando el acto no favorece, pero tampoco causa perjuicios sobre las personas. El Estado puede también suspender por inoportunidad los actos de favor — ensanchamiento de los derechos de las personas—. En tal caso, el Estado no debe en principio indemnizar porque ello constituye una restricción razonable de los derechos del particular, siempre claro que la suspensión temporal de los efectos del acto, esto es el plazo de suspensión, sea razonable. Este es, en parte y en principio, un caso paradójico porque, por un lado, el Estado no puede suspender los efectos del acto en aquellos supuestos en que esté impedido legalmente de revocarlo por sí mismo (es el caso del acto regular ya notificado o del acto irregular del cual nacieron derecho subjetivos que se estén cumpliendo) y, por el otro, consentimos la suspensión en iguales hipótesis, pero —en verdad— ello sólo es posible en el trámite de revocación por razones de inoportunidad. En este contexto puede interpretarse que el Estado —aun impedido por ley de suspender los efectos del acto estable en sede administrativa— puede hacerlo por un camino oblicuo. ¿Cuál es ese camino indirecto? El trámite de revocación por razones de inoportunidad y su consecuente suspensión de corte preventivo. De todas maneras, si el Estado luego revoca el acto ya suspendido por razones de inoportunidad, entonces debe indemnizar los daños al particular. Pero, ¿qué ocurre si el Estado suspende la ejecución del acto en el procedimiento de revocación por inoportunidad y, luego, entiende que no procede la revocación del acto? En este caso, en principio, debe indemnizar proporcionalmente al particular por los perjuicios causados porque la razón que motivó la suspensión, esto es la revocación por inoportunidad, terminó desvaneciéndose y, consecuentemente, el acto de suspensión dictado en su momento carece de sustento. Por último, es obvio que la suspensión de un acto de favor no puede ordenarse por tiempo indeterminado porque ello configura un supuesto encubierto de revocación del acto en cuestión. A su vez, en el supuesto de suspensión de los actos de gravamen no existen obstáculos constitucionales ni legales respecto de su interrupción sin solución de continuidad.

IV.9.2. Los perjuicios graves al interesado El otro estándar que prevé el Legislador en el marco de las suspensiones de los efectos de los actos es el hecho de evitar perjuicios graves sobre las personas interesadas. En este caso es obvio que nos encontramos ante los actos de gravamen porque el acto de favor no trae perjuicios sino beneficios.

Pero, cabe preguntarse ¿cualquier perjuicio o daño es suficiente en términos legales? No porque, según el criterio legal, sólo los perjuicios graves constituyen el supuesto de excepción. Entonces, ¿qué debe entenderse por perjuicios graves? ¿El perjuicio grave es necesariamente el daño irreparable? Evidentemente el daño grave no es solamente el daño irreparable, sino cualquier daño de difícil reparación según los derechos comprometidos y las circunstancias del caso. Así, el perjuicio que justifica el dictado de la previsión cautelar en el marco del procedimiento administrativo debe ceñirse a su gravedad o —en su caso— más puntualmente y como subespecie del anterior, su imposibilidad de reparación posterior, más allá de la indemnización del daño. Es más, la posibilidad de evaluar económicamente los daños o la presunción de solvencia del Estado no permite, por sí solo, rechazar la suspensión del acto. Además, el daño grave no es necesariamente irreparable, por caso, pueden citarse ciertos supuestos de gravedad reparables, a saber, 1) los casos de lesión y restricción de derechos fundamentales, 2) los actos administrativos lesivos sobre terceros y 3) las situaciones de insolvencia del particular como consecuencia de la ejecución de los actos(114) . Finalmente el Poder Ejecutivo, en el caso particular de los daños a las personas debe analizar y sopesar si ese daño es mayor o menor respecto del perjuicio que la suspensión del acto causa o pudiese causar sobre el interés colectivo y decidir así en términos consecuentes. Es decir, los extremos a evaluar son el daño sobre el particular en caso de ejecución y el daño al interés público en el supuesto de suspensión del acto. En este marco, el Ejecutivo debe determinar cuál de los dos es mayor. Por último, tengamos presente que la ley no exige el daño de imposible o difícil reparación ulterior sino que éste sea grave.

IV.9.3. Las nulidades absolutas Entendemos que en el supuesto de ilegitimidad de los actos (nulidades), el Estado puede suspenderlos en el marco del trámite administrativo de revocación, modificación y sustitución de éstos, sea de oficio o por pedido de parte. En el caso particular de los actos de gravamen, el Estado puede suspenderlos — de oficio o a petición de parte— sin cortapisas y siempre que las nulidades sean graves. Creemos que no cabe duda que cuando la nulidad planteada es absoluta y manifiesta —es decir grave y patente porque el conocimiento del vicio no depende de investigación por parte del órgano competente— entonces es razonable que el Ejecutivo suspenda el acto hasta tanto se resuelva el fondo del asunto.

Sin perjuicio de ello, en los otros casos de nulidades relativas y absolutas pero no manifiestas, el órgano instructor también puede y debe, según las circunstancias del caso, suspender los efectos del acto, más aún teniendo presente que, según nuestro criterio, la declaración de nulidad absoluta de los actos estatales tiene efectos retroactivos. Sin embargo, en el caso del acto de favor y estable ya no es posible su revisión y, en igual sentido, no procede su suspensión en sede administrativa. En efecto, tal como explicamos en el capítulo sobre la teoría general del acto administrativo, cuando el Estado ya no puede revocar el acto ante sí, en razón de que el acto fue notificado (actos regulares) o cuando hubiesen nacido derechos subjetivos que se estén cumpliendo (actos irregulares), es razonable que el Ejecutivo tampoco pueda suspender sus efectos, sino que en todo caso debe recurrir ante el juez y plantear en ese escenario la suspensión del acto como medida judicial de orden cautelar. Por el contrario, el Ejecutivo puede en el marco de las nulidades del acto no estable ordenar —como ya dijimos— la suspensión de sus efectos. Este criterio está vinculado con la verosimilitud del derecho del recurrente . Así, cuando el acto es en principio nulo en términos absolutos, el derecho de aquél es más verosímil y plausible. Finalmente este aspecto debe sopesarse con elpeligro, es decir los perjuicios sobre el interesado y el interés colectivo.

IV.9.4. Conclusión En primer lugar, debemos distinguir entre el régimen de suspensión según se trate de actos de favor o gravamen. En el marco de los actos de gravamen el Estado puede suspender —de oficio o a petición de parte— en cualquier estado y siempre que estén presentes razones de interés público, graves perjuicios al interesado o se aleguen nulidades de carácter absoluto. En segundo lugar, en el caso de los actos de favor y su suspensión —en el marco de los trámites de revocación, modificación o sustitución por el Estado—, cabe distinguir entre las razones de ilegitimidad (nulidades y daños) y las ideas de inoportunidad (interés colectivo). Así, en el supuesto del trámite por ilegitimidad es relevante el carácter estable del acto ya que en tal hipótesis el Ejecutivo no puede suspender los efectos. Por el contrario, si el acto no es estable, el Ejecutivo puede suspenderlo según el estándar de las nulidades absolutas y los daños. Por su parte, en el procedimiento de revocación o revisión por inoportunidad, el criterio legal de suspensión del acto es el interés colectivo.

IV.10. La conclusión del procedimiento. Los modos normales y anormales. El desistimiento, la renuncia y la caducidad

Como todos sabemos el procedimiento puede concluir de un modo normal, es decir, mediante el dictado de la resolución que le pone fin o de modo anormal por desistimiento, renuncia y caducidad(115) . La conclusión normal puede ser por resolución de carácter expreso o tácito. La resolución expresa debe hacer consideración de las cuestiones, planteos y argumentos expuestos por las partes o de los asuntos traídos por el propio Estado y respetar los elementos esenciales del acto. El órgano competente puede resolver: a) aceptar el planteo y dictar el acto consecuente, b) desestimar el planteo y, en su caso, confirmar el acto o c) revocar, modificar o sustituir el acto de que se trate. Por su parte, la resolución tácita es el caso de silencio en los términos del artículo 10 de la LPA y en los trámites de impugnación de los actos según el decreto reglamentario como luego veremos. Otros caracteres . La resolución debe guardar congruencia con el objeto propio del trámite. A su vez, en caso de que se dicte en el marco del procedimiento de impugnación no es posible desmejorar la situación del particular recurrente. Por su lado, el desistimiento es la declaración de voluntad del interesado para dejar sin efecto la petición que dio origen al procedimiento y debe hacerse de modo cierto y fehaciente(116) . El desistimiento del procedimiento no importa dejar de lado el derecho del interesado que puede intentarlo en otro trámite posterior, salvo el supuesto de desistimiento del trámite de los recursos en cuyo caso sí debe tenerse por firme el acto objeto de impugnación(117) . En caso que hubiese varios interesados en el marco del trámite respectivo, el desistimiento de unos no incide sobre los otros. Por otra parte, en los supuestos de desistimiento el órgano puede continuar con el trámite si mediase un interés colectivo(118) . Finalmente, respecto de los trámites iniciados de oficio por el propio Ejecutivo, éstos también pueden ser objeto de desistimiento. La renuncia es el abandono no ya del trámite sino del derecho o pretensión de fondo del interesado, de modo que obvio es decir que éste ya no puede intentar otro reclamo con posterioridad, salvo que se tratase de derechos irrenunciables. ¿Qué ocurre si el particular consiente las pretensiones que el Estado intenta en su contra en el marco de un procedimiento administrativo? Entendemos que éste es un modo anormal de conclusión del trámite que guarda cierta relación con la renuncia toda vez que en ambos casos el interesado consiente las decisiones estatales contrarias a sus derechos e intereses. Vale aclarar que tanto el desistimiento como la renuncia deben ser expresos y sólo tienen efectos a partir del acto administrativo que hace lugar al planteo, de modo que el particular —según nuestro criterio— puede retractarse hasta ese momento(119) .

La caducidad es otro de los modos anormales de conclusión del procedimiento y tiene lugar cuando transcurren más de sesenta días desde que se paralizó el trámite por causas imputables al interesado, y el órgano competente hace saber que si transcurren otros treinta días más y la parte no impulsa el trámite, archivará el expediente. Es decir, básicamente la caducidad es consecuencia de la paralización del procedimiento por causas que recaen sobre el interesado y, por tanto, la ley presume el abandono del trámite. En tal caso, el Estado debe dictar el acto que dé por finalizado el procedimiento y contra éste, obviamente, es posible interponer los recursos pertinentes. Sin perjuicio de ello, el órgano competente puede continuar el trámite si existe un interés público comprometido. Así, tal como señalan los operadores jurídicos, la caducidad tiene en el ámbito del procedimiento administrativo un alcance sumamente limitado, y sólo procede en los trámites iniciados por las partes —no por el propio Estado— y en donde el interés comprometido es básicamente el del particular —interés privado— porque en el resto de los procedimientos el centro de discusión es el interés colectivo en cuyo caso el Ejecutivo debe obligatoriamente y por mandato legal impulsarlo y resolverlo(120) . De todos modos, en los casos en que sí procede la caducidad del trámite, el particular puede luego iniciar otro procedimiento e incluso hacer valer en él las pruebas producidas en el anterior(121) .

V. LOS PROCEDIMIENTOS DE IMPUGNACIÓN DE LAS DECISIONES ESTATALES

V.1. Introducción. Los principios en conflicto. El marco constitucional. Su armonización. El régimen vigente Este procedimiento administrativo especial cumple básicamente el mismo objetivo que el procedimiento general cuyos trazos más gruesos hemos estudiado en los apartados anteriores, esto es, la protección de los derechos y garantías de las personas y el cumplimiento de las políticas estatales de modo eficiente y razonable. Pero este trámite prevé particularmente la posibilidad del Ejecutivo de rever sus propias decisiones con intervención de las personas interesadas. Quizás es conveniente, antes de introducirnos en los pliegues propios y muchas veces confusos del régimen de impugnación de las conductas estatales, aclarar ciertas cuestiones sobre cuál es el cuadro general del proceso de impugnación de las conductas (acciones y omisiones). En primer lugar , ¿cómo debemos plantear el proceso de impugnación? ¿Desde qué lugar debemos construir este escenario? ¿En qué bases debemos ubicarnos? Históricamente, y dicho esto con simplicidad, el punto básico fue el concepto de

acto administrativo y desde allí se construyó el edificio de impugnación de las decisiones estatales. Entendemos que este criterio tuvo dos consecuencias jurídicas. Por un lado, siempre resultó necesario obtener un acto estatal y luego seguir el largo y tedioso camino de su impugnación en sede administrativa. Por el otro, el control judicial fue pensado simplemente —y de modo limitado— como punto de revisión de los actos administrativos. Este postulado de revisión en torno del acto terminó derrumbándose por dos razones. Primero, la incorporación de mayores garantías de control sobre las conductas estatales (acciones y omisiones) en términos de acceso y revisión judicial. Segundo, el reconocimiento y goce de los derechos sociales y nuevos derechos que modelaron el sistema institucional y el papel del Ejecutivo de modo sustancialmente distinto. Consecuentemente el enfoque debe necesariamente ser otro. Así, creemos que los pilares básicos son, por un lado, el contenido sustancial de las pretensiones del particular y, por el otro, el objeto de impugnación . Este esquema nos permite explicar y clasificar con mayor claridad y precisión conceptual el cuadro sobre el régimen de impugnación de las conductas estatales. En verdad la pretensión y el objeto constituyen el mismo hecho, pero analizado desde perspectivas diversas y complementarias, a saber, el interés del particular por un lado y el del Estado por el otro. Por ejemplo, cuando el particular exige que el Estado cumpla con una prestación debida configurándose en esos términos su reclamo (contenido sustancial de su pretensión), en cuyo caso el objeto de impugnación es la omisión estatal. Es decir, pretensión y objeto se superponen. Por otro lado, es importante distinguir entre los distintos supuestos no sólo por razones didácticas sino fundamentalmente porque el régimen de impugnación de las conductas estatales es diferente según cuál sea la pretensión del particular y su sucedáneo, es decir, el objeto cuestionado. En segundo lugar , expuesto el marco y las bases del modelo cabe agregar que el particular, salvo casos de excepción que luego analizaremos, debe cuestionar las decisiones estatales ante el propio Ejecutivo y sólo luego ir por las vías judiciales. Además, la impugnación ante el propio Ejecutivo debe hacerse, según el régimen vigente, en plazos breves y obligatorios, y en caso de incumplimiento de estos trámites ya no es posible hacerlo después en vías administrativas o judiciales. Veamos. El acto está firme y consentido y ya nada es posible al respecto, salvo su cumplimiento. ¿Cuál es el fundamento de este postulado jurídico? Hemos dicho en el tomo I y en sus inicios que, en el sistema de doble derecho que es propio de nuestro modelo, el Estado goza de un conjunto de privilegios, sin perjuicio de las restricciones. Entre las prerrogativas y en este contexto cabe destacar los privilegios procesales. Así, las personas deben primero cuestionar las conductas estatales en

el andarivel administrativo y sólo luego en las vías judiciales. Y, además, éste debe cumplir con plazos cortos. El argumento de apoyo de este privilegio es —entre otros— la posibilidad del Ejecutivo de revisar sus propios actos y rever así sus decisiones. También se dice que el sentido de este instituto —ciertamente peculiar— es permitir el control por parte de los órganos superiores de la actividad de los inferiores y crear además espacios de conciliación entre el Estado y el particular(122) . Este privilegio o prerrogativa estatal conocido técnicamente como el agotamiento de las vías administrativas plantea varias cuestiones controversiales: 1) ¿es constitucional el carácter obligatorio del trámite de impugnación ante la propia Administración como paso previo al acceso y control judicial?, 2) ¿el carácter breve y perentorio de los plazos de impugnación es constitucional?, 3) ¿el trámite previo de impugnación supone el carácter meramente revisor de la instancia judicial posterior, limitándose consecuentemente el alcance del control?, 4) ¿es posible sumar en el trámite judicial nuevos hechos, medios probatorios o cuestiones de derecho? y, por último, 5) ¿es posible en la instancia judicial cuestionar los hechos y pruebas incorporadas en el procedimiento administrativo o simplemente el derecho aplicable? ¿Cómo debemos contestar estos interrogantes? ¿Cuál es el criterio o estándar para responder? Creemos que este privilegio estatal de agotamiento de las vías administrativas debe interpretarse a la luz de los derechos de las personas, en especial, el derecho de defensa y sus aspectos más relevantes, a saber, el control judicial de los actos estatales y el principio pro acción(123) . Cabe recordar que elderecho de defensaen términos de tutelaje judicial cierto y efectivo está previsto en nuestro ordenamiento jurídico en virtud de su recepción expresa en el Pacto de San José de Costa Rica —artículo 8°— y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —artículo 2°— que como ya sabemos integran el derecho positivo argentino de acuerdo con el artículo 75, inciso 22, CN. Además, claro, del artículo 18, CN, ("es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos")(124). Así las cosas, entendemos que el agotamiento de las vías administrativas, como principio y en razón de su carácter obligatorio y de sus plazos breves e irreversibles, constituye una restricción en el acceso a la justicia que debe ser tachado por inconstitucional. En tal sentido, la Constitución Nacional y los tratados internacionales con jerarquía constitucional reconocen a todos los habitantes el derecho de acceso a una instancia judicial con el propósito de que un órgano imparcial e independiente controle la legitimidad de los actos dictados por el Estado. Es más, la garantía de

defensa, entendida como el derecho de ocurrir ante el Poder Judicial en procura de protección de nuestros derechos ante el avasallamiento estatal comprende, por mandato constitucional, todas las actividades del Estado. Así, el derecho de defensa debe garantizarse por medio del tutelaje judicial efectivo, es decir el derecho de las personas de acceder en términos reales, rápidos y sencillos ante el juez. Sin embargo el agotamiento de las vías administrativas, igual que el plazo de caducidad —otro privilegio que más adelante estudiaremos—, está incorporado en las normas vigentes y no fue tachado de inconstitucional por nuestros tribunales(125) . De modo que en este contexto —estrecho por cierto y que no compartimos—, el operador debe esforzarse por interpretar este instituto en el sentido más favorable en términos de acceso y control judicial. Otro de los postulados básicos que debe guiar nuestro trabajo interpretativo sobre las disposiciones legales y reglamentarias en este campo es el principio pro acción , es decir, en caso de indeterminaciones normativas, éstas deben cubrirse a favor de la procedencia y continuidad de la acción y no por su rechazo. Dijo la Corte en diversos pronunciamientos que el principio rector en esta materia es que, en supuestos dudosos, el caso debe interpretarse y resolverse según el criterio más favorable a la procedencia de la acción(126) . Un tercer aspecto . Antes de avanzar en el presente análisis debemos detenernos en el siguiente asunto. Las impugnaciones de las conductas estatales por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. El decreto reglamentario de la ley dice que las personas pueden impugnar los actos administrativos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, pero ¿puede el particular impugnar las otras conductas estatales por razones de oportunidad? Si ello fuese posible, ¿debe recurrirse, en casos de omisiones legítimas pero inoportunas, por medio del reclamo administrativo previo del artículo 30, LPA? Ante el primer interrogante, creemos que es posible que el particular pueda impugnar cualquier decisión estatal por razones de inoportunidad. Intentemos, entonces, contestar el segundo interrogante. El reclamo administrativo previo del artículo 30 y siguientes, LPA, tal como surge de su propio texto, está regulado desde la perspectiva de la impugnación y control judicial. Así, el Legislador ha utilizado los conceptos "no podrán ser demandados judicialmente" (artículo 30, primer párrafo), "versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial" (artículo 30, segundo párrafo), "la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajos los efectos previstos en el artículo 25" (artículo 31, primer párrafo) y "los jueces no podrán dar curso a las demandas" (artículo 31, tercer párrafo). Por eso, el reclamo no comprende los supuestos de impugnación

ante el Ejecutivo sin revisión judicial ulterior, esto es, los casos de impugnación por inoportunidad de las conductas estatales. En conclusión, si el interesado persigue la impugnación de un acto por razones de inoportunidad debe hacerlo por medio de los recursos que prevé puntualmente el reglamento y si intenta impugnar cualquier otra decisión estatal por iguales razones, debe entonces hacerlo en cualquier momento y por medio de reclamos genéricos e innominados.

V.2. El principio general del agotamiento de las vías administrativas. El reclamo administrativo previo. El régimen actual y sus inconsistencias. Las otras vías de impugnación (recursos y reclamos). Las excepciones (hechos, vías de hecho y silencio). Los plazos Tal como ya hemos dicho la ley establece como principio general el agotamiento de las vías administrativas, es decir, cuando cualquier particular intente cuestionar las decisiones estatales debe hacerlo primero ante el Ejecutivo, a través de los mecanismos que prevé la propia ley y su decreto reglamentario, y sólo luego ante el juez. El camino de impugnación ante el propio Ejecutivo que es el autor de la conducta objeto de cuestionamiento es conocido como el instituto del agotamiento de las vías administrativas y es —claramente— un privilegio del Estado de carácter exorbitante en comparación con el derecho privado. Así, el interesado no puede ocurrir ante el juez si antes no interpuso los recursos o reclamos del caso y, consecuentemente, recorrió los carriles administrativos. Sin embargo, este privilegio no puede hacernos caer en el error de creer que el juez interviene como simple revisor del procedimiento administrativo porque — en verdad— el único límite en el ámbito judicial es el objeto o pretensión de los recurrentes. Es decir, el juez debe controlar las pretensiones expuestas ante el Ejecutivo en el trámite de impugnación, pero no está limitado por las cuestiones de hecho y derecho, los medios probatorios ni las pretensiones conexas, más allá de su planteo o no en el trámite administrativo. Por nuestro lado, entendemos que el principio debe ser el postulado contrario, esto es el no agotamiento de las vías administrativas, de modo que las personas puedan —salvo casos de excepción— tener el libre acceso a la vías judiciales por aplicación del criterio constitucional de acceso y control judicial oportuno y sin cortapisas u obstáculos. En tal sentido, es importante señalar que en otros regímenes jurídicos, tal es el caso de la Ciudad de Buenos Aires, el principio es el no agotamiento del camino administrativo previo. Sin embargo en el ámbito federal —y más allá de nuestros pareceres— ello no es así.

En efecto, el principio en el ámbito federal nace del artículo 30 de la LPA que dice textualmente que "el Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministro o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo cuando se tratare de los supuestos de los artículos 23 y 24". Estos supuestos de excepción que están excluidos del camino del artículo 30, LPA, son los casos de impugnación de los actos de alcance particular y general, el silencio, los hechos y las vías de hecho. Más otros que están previstos en el artículo 32 —LPA—, entre ellos, el reclamo por daños y perjuicios por responsabilidad estatal extracontractual. En consecuencia, el criterio básico es el agotamiento de las instancias administrativas con alcance previo y obligatorio , salvo los supuestos de excepción ya mencionados y que luego analizaremos con mayor detalle(127) . Veamos con mayor profundidad cuál es el régimen de la vía del artículo 30 de la LPA que comúnmente llamamos vía de reclamación con el objeto de diferenciarlo de los andariveles de impugnación reflejados en los artículos 23 y 24 LPA. Estos últimos preceptos prevén las vías de impugnación contra los actos particulares y generales. En primer término , es importante destacar que en el marco del reclamo administrativo previo —artículo 30, LPA— no existe plazo de interposición. En segundo término , la ley establece un plazo para su resolución luego de interpuesto el reclamo. Así, el pronunciamiento respectivo debe hacerse dentro de los noventa días hábiles administrativos desde el planteo y, tras el vencimiento de este plazo, el particular debe requerir pronto despacho. Luego, si transcurren otros cuarenta y cinco días desde el pedido de pronto despacho y el Ejecutivo no responde, el particular puede iniciar directamente las acciones judiciales. En tercer y último término , el plazo perentorio para recurrir judicialmente es de 90 días hábiles judiciales. Téngase presente que antes de la reforma de la ley 19.549 introducida por la ley 25.344, el Legislador no exigía plazo alguno, más allá de la prescripción, para recurrir judicialmente(128) . Además, cuestión más que controvertida y criticable, el régimen actual establece —según el texto normativo y su literalidad— que el plazo judicial de noventa días debe contarse aún en caso de silencio en el trámite administrativo de resolución del reclamo. En verdad el postulado básico y razonable, según nuestro criterio, es el siguiente. El plazo judicial de caducidad —noventa días en que el interesado debe cuestionar judicialmente las conductas estatales— debe contarse en caso de rechazo expreso, pero no en el supuesto de rechazo tácito —silencio estatal— salvo el término de prescripción. Sin embargo, en el caso del reclamo previo la ley lamentablemente no distingue entre rechazo expreso y tácito sino que exige que la demanda judicial se inicie "en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el artículo 25".

Evidentemente es una reforma desafortunada porque tal como intentamos exponer anteriormente la incorporación en el texto constitucional de mayores garantías, en razón de los tratados internacionales en los términos del inciso 22 del artículo 75, CN, debe obligarnos a salvar los obstáculos en el camino de acceso al control judicial y no, por el contrario, crear más dificultades como ocurre en el marco de la ley 25.344. El instituto del reclamo administrativo previo, tal como está regulado actualmente, plantea dos problemas. Por un lado, la incorporación de un plazo judicial de caducidad que no estaba previsto en la ley anterior. Por el otro, según la interpretación literal de la ley, el plazo de caducidad corre aun en caso de rechazo del reclamo por silencio estatal, criterio diferente de la regulación del silencio en el marco de los recursos administrativos. Estas ideas, además de su carácter restrictivo, presentan el inconveniente de que el interesado debe contar los plazos sobre bases temporales inciertas e imprecisas y con consecuencias irreversibles. Es decir, luego de transcurridos los últimos cuarenta y cinco días en el trámite del reclamo administrativo previo (art. 30, LPA), el particular debe contar el término de noventa días sin conocer ciertamente si aquél —el término de cuarenta y cinco días— fue suspendido o interrumpido y por tanto cambió la base del cómputo del plazo. Sin embargo, en el capítulo siguiente sobre el proceso judicial expondremos cómo debe interpretarse, según nuestro criterio, el nuevo texto del artículo 30 de la LPA. En síntesis, en el caso del reclamo administrativo previo —impugnación de conductas estatales— no existe plazo de interposición, pero sí de resolución por el órgano competente y de impugnación judicial —tanto en las hipótesis de rechazo expreso y tácito—. Veremos, luego, cómo en el campo de las otras impugnaciones y no en el reclamo del artículo 30, LPA, es decir, el camino de los recursos administrativos (actos de alcance particular) existe plazo para interponer el recurso, resolverlo y, luego, impugnar el acto judicialmente en caso de rechazo expreso(129) . Por último, en el ámbito del reclamo del artículo 24, LPA, (cuestionamiento de los actos de alcance general), el Legislador no ha previsto plazo para su interposición, pero sí para su resolución e impugnación judicial. Es cierto que el Legislador no ha regulado medios de impugnación comprensivos de pluralidad de pretensiones, sino que, en principio, cada modo de impugnación creado y regulado por la ley (reclamo administrativo previo, recurso y reclamo) es propio de un objeto específico (conductas estatales de omisión, actos particulares y generales) y su correspondiente pretensión del particular, esto es, el cumplimiento de las prestaciones debidas o la revocación de decisiones estatales. Así, el cuadro es el siguiente: a) el principio es el agotamiento de las vías administrativas por medio del reclamo administrativo previo (artículo 30, LPA),

b) a su vez, en otros casos es necesario agotar por medio de otras vías, a saber, los actos administrativos de alcance particular por recursos administrativos (artículo 23, LPA) y los actos de alcance general por reclamo (artículo 24, LPA), c) las excepciones respecto del agotamiento de las vías administrativas son las siguientes. El reclamo por responsabilidad extracontractual (artículo 32, LPA), los hechos (artículo 25, inciso d) y artículo 32), las vías de hecho (artículo 23, inciso d y artículo 25, inciso d) y el silencio (artículo 23, inciso c). ¿Cuál es el alcance del principio general que prevé el artículo 30 de la LPA una vez despejadas las otras vías y las excepciones? Preguntemos —quizás— con más precisión, ¿cuál es el objeto de impugnación del reclamo administrativo previo? Entonces, ¿qué debe impugnarse por medio del reclamo? Creemos que las omisiones estatales , con las excepciones —insistimos— del artículo 32 de la LPA. En los párrafos siguientes explicaremos por qué. Intentemos ahora, y sólo a título de introducción, describir el escenario entre el instrumento procesal creado por el Legislador y el objeto de impugnación (conductas estatales), esto es, el planteo clásico sobre el tema bajo estudio y no así desde el lugar de las pretensiones y derechos de las personas. 1- El reclamo administrativo previo (vía o remedio procesal) se corresponde con las omisiones (objeto)(130) , 2- los recursos administrativos (vías o remedios procesales) con los actos administrativos de alcance particular (objeto) y, finalmente, 3- el reclamo (vía o remedio procesal) es el camino de impugnación de los actos administrativos de alcance general (objeto). Por último, es conveniente referirnos brevemente a los plazos en cada una de las hipótesis planteadas anteriormente. Veamos. a) El reclamo administrativo previo. Plazo para su interposición (la ley no prevé plazo alguno), plazo para su resolución por el Estado (noventa días más pronto despacho y, luego, cuarenta y cinco días) y plazo para impugnar en sede judicial (noventa días hábiles judiciales). b) Los recursos administrativos. Plazo para su interposición (diez o quince días hábiles administrativos), plazo para su resolución (treinta días) y plazo para impugnar judicialmente (noventa días hábiles judiciales). c) El reclamo del artículo 24, LPA. Plazo para su interposición (la ley no prevé plazo alguno), plazo para su resolución (sesenta días) y plazo para su impugnación en sede judicial (noventa días hábiles judiciales). Por último, d) el caso en que no es necesario agotar las vías administrativas. Así, por ejemplo en los supuestos de las vías de hecho. Obviamente en tales casos no existe plazo para recurrir administrativamente ni de resolución por el Estado.

Sin embargo la ley exige el plazo de noventa días hábiles judiciales con el objeto de impugnar judicialmente, salvo en caso de silencio y las excepciones del artículo 32 de la LPA. Sin embargo el análisis del régimen vigente es más simple y a su vez en ciertos aspectos más profundo, por eso creemos que el estudio no debe partir del objeto de impugnación sino desde los derechos de las personas, es decir sus pretensiones. Así, nos proponemos desarrollar los esquemas que describimos en los párrafos anteriores desde una perspectiva que consideramos más global, con el propósito de explicar y justificar este régimen y, a su vez, incorporar los matices necesarios. Antes de analizar cada supuesto en particular debemos recordar que, como ya dijimos, el principio que establece la LPA es el agotamiento de las instancias administrativas a través del reclamo administrativo previo regulado en el artículo 30, LPA. De modo que en caso de impugnación judicial de actividades u omisiones estatales es siempre necesario, según el criterio legal, pasar primero por el propio Ejecutivo. El mismo artículo 30, LPA establece varias excepciones respecto de este camino, esto es, cuando se trate de la impugnación judicial de los actos administrativos de alcance general y particular, en cuyo caso debe estarse por los artículos 23 y 24, LPA. Por su parte, en supuestos de vías de hecho, hechos o silencio, los artículos 23 y 25 de la LPA prevén, de modo directo o indirecto, que no es necesario recorrer los caminos administrativos previos. Es decir, las excepciones respecto del reclamo del artículo 30, LPA, son las siguientes: a) los actos particulares y generales (artículos 23 y 24, LPA), b) las vías de hecho (artículos 23 y 25, LPA), c) los hechos (artículo 25, LPA), d) el silencio (artículos 23 y 26, LPA) y e) las excepciones del artículo 32, LPA, esto es, repetir aquello pagado en virtud de una ejecución o gravamen y los daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual. Sin embargo, según otro criterio interpretativo que no compartimos, cualquier comportamiento material, silencio u omisión estatal debe impugnarse por la vía del artículo 30 (reclamo administrativo), sin perjuicio de las excepciones de los artículos 23, 24 y 32, LPA. Cabe aclarar aquí otra cuestión, a saber, en el caso de los actos legítimos y hechos administrativos( comportamientos materiales legítimos) es un sinsentido preguntarnos sobre su impugnación ya que si el acto o comportamiento es válido nada cabe impugnar, sin perjuicio —claro— de que el particular reclame la reparación de los daños y perjuicios por las actividades estatales legítimas. ¿Debe el particular afectado, en tal caso, reclamar la reparación primero ante el Ejecutivo? Creemos que cuando el Estado, en razón de los actos y hechos legítimos, debe reparar y no lo hace, entonces, cabe analizar dos posibilidades: A) si el fundamento del deber de reparar es un hecho, no es necesario agotar las vías administrativas, tal como surge del artículo 25, inciso d) de la LPA y del propio artículo 32, LPA, y

B) cuando se trate de un acto legítimo debe —en principio— interponerse el reclamo del artículo 30, LPA, porque, según nuestro criterio, se configura el supuesto de omisiones estatales. Sin embargo este caso está exceptuado por el inciso b) del artículo 32, LPA, que dice que no es necesario interponer el reclamo cuando se trate de daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad no contractual. Entonces, las excepciones al principio general de agotamiento de las instancias administrativas ante las decisiones estatales están contenidas en el propio artículo 30, LPA, (por remisión a los artículos 23 y 24, LPA) y los artículos 32, 25 y 26, LPA. Estos últimos, como ya dijimos, excluyen el agotamiento de las instancias administrativas en caso de silencio, hechos y vías de hecho. En efecto, los artículos 25 y 26, LPA, cuando se refieren a los plazos de caducidad y prescripción judicial establecen que éstos comienzan a contarse desde que los hechos o las vías de hecho fueron conocidas por el particular o desde que se configuró el silencio, sin mención del agotamiento de las vías administrativas como presupuesto del acceso judicial. Así, en particular, el artículo 25, LPA, sobre el plazo para impugnar judicialmente las decisiones estatales (plazo de caducidad) dice que el plazo para instar la vía judicial es de noventa días y debe contarse en el marco de las vías de hecho y hechos administrativos "desde que ellos fueren conocidos por el afectado". De modo que, al menos según un criterio interpretativo sistemático de las reglas y principios, las personas pueden recurrir judicialmente sin necesidad de agotar las instancias administrativas en el caso de los hechos y vías de hecho. En este último caso, los preceptos legales (artículos 23 y 25, LPA) comprenden el cese de las vías de hecho, es decir, cuando el particular persigue mediante su impugnación que el Estado no continúe con el comportamiento material irregular lesivo de sus derechos y garantías constitucionales. Por el contrario, si el comportamiento ya cesó y, consecuentemente, el interesado sólo persigue el resarcimiento económico por los perjuicios causados, entonces el caso está configurado simplemente como un supuesto de omisión estatal y el agotamiento está exceptuado según nuestro criterio por el inciso b) del artículo 32 de la LPA. En síntesis, el análisis integral y armónico de estos preceptos, según los principios constitucionales vigentes de acceso y control judicial efectivo y pro acción, nos permite concluir que el interesado debe reclamar con carácter previo —antes de iniciar cualquier acción judicial contra el Estado— en los términos del artículo 30, LPA (reclamo administrativo previo), salvo: a) los actos administrativos de alcance particular (recursos), b) los actos administrativos de alcance general (reclamo) , c) el silencio administrativo (en cuyo caso no es necesario agotar las vías), d) el cese de las vías de hecho (tampoco es necesario agotar),

e) los hechos administrativos (en este supuesto no debemos agotar las vías) y, por último, f) las excepciones del artículo 32 de la LPA (tampoco debe agotarse el camino administrativo en este caso)(131) . Ahora bien, dado el alcance de las excepciones que hemos detallado en el párrafo anterior cabe preguntarse nuevamente ¿cuál es el objeto del reclamo administrativo previo del artículo 30 de la LPA? Creemos que, tal como sostuvimos anteriormente y repetimos una vez más, el objeto son las omisiones estatales , con las excepciones —insistimos— específicas del artículo 32 de la LPA. ¿Por qué este criterio y no otro sendero interpretativo? Opinamos que entre las interpretaciones plausibles el operador jurídico debe inclinarse por aquella que mejor satisfaga los principios de acceso y control judicial, es decir, el criterio más amplio en el marco legal vigente de acceso irrestricto al Poder Judicial y, en caso de indeterminaciones, el postulado pro acción, es decir, a favor de la acción y el inicio y consecución del proceso judicial. Analicemos ahora los casos particulares —descrito ya el principio general en los párrafos anteriores— en que es necesario agotar las vías administrativas para ir a la instancia judicial y, además, hagámoslo según el prisma de las pretensiones que persiguen las personas. Antes de avanzar conviene recordar que en un principio algunos operadores sostuvieron que las vías de los recursos (artículo 23, LPA) y del reclamo administrativo previo (artículo 30, LPA) eran optativas, de modo que el particular podía ir por un andarivel u otro indistintamente(132) . Vale advertir que esta interpretación tenía consecuencias jurídicas relevantes porque si bien el Legislador por un lado establece el plazo para la interposición de los recursos —breve y definitivo—, por el otro dice que el reclamo puede interponerse en cualquier momento sin perjuicio del plazo de prescripción. Es decir, en este marco interpretativo las personas podían sortear el plazo fatal de los recursos por medio del reclamo en los términos del artículo 30, LPA. Sin embargo este criterio fue mayoritariamente rechazado; más aún después de la reforma de la ley 19.549 por la ley 21.686, que introdujo en el artículo 30, LPA, el siguiente párrafo: "recurrido un acto en todas las instancias administrativas correspondientes, las cuestiones planteadas y resueltas expresamente en esa vía por la última instancia, no podrán reiterarse por vía de reclamo".

V.3. El reclamo administrativo previo. Las excepciones. Su objeto: las pretensiones de impugnación de las omisiones estatales. Sus diferencias con el silencio del artículo 10, LPA Creemos que éste es el caso más complejo de resolver y encajar en el armado del rompecabezas de la impugnación de las conductas estatales. Hemos dicho que el principio que establece la ley es el agotamiento de las vías administrativas a

través del reclamo administrativo previo del artículo 30, LPA, y que las excepciones son las siguientes: a) El acto administrativo de alcance particular. El artículo 30 excluye los supuestos de los artículos 23 y 24, LPA, que dicen que el acto de alcance particular sólo puede ser impugnado judicialmente cuando "se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas" y que procede la revisión judicial del acto de aplicación de un acto de alcance general cuando contra tales actos "se hubieren agotado sin éxito las instancias administrativas". A su vez, el artículo 73 del reglamento establece que los actos administrativos de alcance individual, así como también los de alcance general, a los que la autoridad hubiera dado o comenzado a dar aplicación, podrán ser impugnados por medio de recursos administrativos. Por último, el artículo 90 del reglamento señala que las vías administrativas se agotan con el recurso jerárquico. Este marco normativo permite concluir que el acto de alcance individual debe ser recurrido por medio de los recursos administrativos y no por el reclamo del artículo 30, LPA. b) El acto administrativo de alcance general. El artículo 30, LPA, también excluye los supuestos del artículo 24. Este último precepto comprende las impugnaciones de los actos de alcance general por medio del reclamo. c) El cese de las vías de hecho. Este caso está regulado en el inciso c) del artículo 23, LPA, y excluido por tanto del reclamo del artículo 30. Por su parte, en sentido coincidente, el artículo 25, inciso d), permite inferir que en el caso de cese de las vías de hecho no es necesario interponer reclamo ni recurso alguno porque el interesado puede impugnarlo judicialmente "desde que ellos fueren conocidos por el afectado". d) El hecho administrativo. Aquí cabe hacer una salvedad que consideramos relevante. La impugnación de un hecho es un contrasentido porque el interesado —igual que ocurre en el campo de los actos legítimos— no cuestiona el comportamiento estatal legítimo sino —en su caso— sólo reclama los daños y perjuicios causados por las actividades estatales. En igual sentido, cabe señalar que el hecho está excluido por el inciso d) del artículo 25, LPA, en tanto permite inferir que no es necesario el agotamiento de las vías administrativas —trátese del reclamo del artículo 30, LPA, o de los recursos administrativos del artículo 23—. Así, el artículo 25 en su inciso d) establece que "la acción contra el Estado... deberá deducirse dentro del plazo perentorio de noventa días hábiles judicia les... si se tratare... de hechos administrativos, desde que ellos fueren conocidos por el afectado". e) El silencio estatal. Dijimos que el artículo 30 excluye del reclamo "los supuestos de los artículos 23 y 24" y, por su parte, el artículo 23 señala que el interesado puede impugnar judicialmente "cuando se diere el caso de

silencio", de modo que no es necesario agotar las vías de orden administrativo. En igual sentido, el artículo 26, LPA, se refiere —en el marco del silencio— al acto definitivo y no al acto que cause estado (agotamiento de las vías administrativas). Por último, f) las excepciones que prevé el artículo 32, LPA. El reclamo administrativo previo no es necesario cuando "se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente... [o] se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual". Este análisis respecto de las excepciones es aún más concluyente luego de la reforma de la ley 19.549 por la ley 25.344 ya que el texto anterior del artículo 30, LPA, establecía que "el Estado nacional no podrá ser demandado judicialmente sin previo reclamo administrativo... salvo cuando se trate de la impugnación judicial de actos administrativos de alcance particular o general", mientras que el texto vigente comprende todos los supuestos de los artículos 23 y 24, LPA, sin distinciones, esto es, no sólo los actos administrativos sino también el silencio (artículo 23, inciso c), los hechos (artículo 25, inciso d) y las vías de hecho (artículo 23, inciso d). Veamos las excepciones más específicas respecto del artículo 30 de la LPA, es decir el artículo 32, LPA. Quizás convenga antes recordar cuáles eran las excepciones especiales previas a la sanción de la ley 25.344, esto es, 1) el acto dictado de oficio que pudiere ser ejecutado antes de que transcurran los plazos del artículo 31, 2) cuando el administrado se hubiere presentado expresando su pretensión en sentido contrario antes de dictarse de oficio un acto por el Poder Ejecutivo, 3) se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o repetir un gravamen pagado indebidamente, 4) se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado o se intentare una acción de desalojo contra él o una acción que no tramite por vía ordinaria, 5) mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo inútil . Cabe señalar que los casos de ritualismo inútil son —por ejemplo— aquellos en que: a) el Ejecutivo debe expedirse sobre la constitucionalidad de una ley, cuestión que excede sus competencias, o b) cuando mediare una clara y reiterada conducta de la Administración en sentido contrario a las pretensiones del recurrente. Creemos que, aun luego de la reforma introducida por la ley 25.344 que suprimió de su texto este supuesto de excepción, debe igualmente aplicarse en virtud de los principios generales(133) . La Corte en el caso "EDEMSA" sostuvo que "al iniciarse la demanda no estaba vigente la modificación introducida por... la ley 25.344... Esta circunstancia

determina la vigencia, en ese momento, del inc. e), de su artículo 32... que establecía que el reclamo administrativo previo no era necesario cuando mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo inútil". Luego agregó que "la finalidad del reclamo... es producir una etapa conciliatoria anterior al pleito... sustraer a los entes estatales de la instancia judicial en una medida compatible con la integridad de los derechos, evitando juicios innecesarios... constituye una facultad que puede ser renunciada y de la que se puede prescindir en supuestos justificados". Finalmente "la posición asumida por el Estado Nacional en este juicio no evidencia la inutilidad de retrotraer la cuestión a la etapa administrativa y, por tanto, no permite concluir que el agotamiento de la vía administrativa constituya un ritualismo inútil"(134). 6) Finalmente, cuando se demandare a un ente autárquico, empresa del Estado, sociedad mixta o de economía mixta, sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, sociedades del Estado o entes descentralizados con facultades para estar en juicio. Sin embargo la ley 25.344 ya mencionada —sancionada en el año 2000— sólo dejó en pie dos excepciones: 1) cuando se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o repetir un gravamen pagado indebidamente, o 2) cuando se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual(135) . A su vez es obvio, pero quizás conviene aclararlo, que el reclamo ante el Ejecutivo es improcedente contra los actos de los entes descentralizados ya que, a pesar de la derogación del inciso f) del artículo 32, LPA, que excluía ese supuesto, el primer párrafo del artículo 30, LPA, es muy claro en cuanto dispone que contra los actos de los entes puede demandarse judicialmente luego de interpuesto y resuelto el reclamo contra la autoridad superior de éste. Tampoco es necesario el reclamo cuando se trate de omisiones de los entes descentralizados no autárquicos (por ejemplo, empresas y sociedades del Estado). En conclusión, el reclamo sólo procede en los casos de omisiones estatales ya que hemos excluido, según una interpretación integral y armónica del texto legal, los actos de alcance particular y general, las vías de hecho, los hechos y el silencio administrativo, además de las excepciones específicas que prevé el artículo 32, LPA. Sin embargo, cierto es que algunos operadores jurídicos sostienen que "la redacción del texto contenido en el mencionado artículo 30 no puede entenderse limitado a las omisiones de la Administración, pues en tal caso el Legislador hubiera aclarado la restricción de la aplicabilidad del instituto en tales supuestos"(136) . De todos modos, el argumento es relativo porque, en tal caso, puede descalificarse cualquier interpretación del texto ya que el Legislador no expresó en términos claros cuál es el alcance del reclamo administrativo previo.

Por el contrario, el edificio jurídico de este instituto —agotamiento de las vías administrativas— debe construirse con sentido armónico y coherente entre las distintas piezas que prevé la LPA e hilándolo con los principios generales que ya mencionamos. Ahora bien, ¿cuál es la diferencia entre las omisiones del artículo 30, LPA, y el silencio del artículo 10, LPA? La respuesta de este interrogante nos permite circunscribir con mayor precisión el alcance conceptual de las omisiones(137) . Por un lado, el artículo 30, LPA, dice que "el Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrá ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo". Por su parte, el artículo 10 de la LPA establece que el silencio o la ambigüedad de la administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto se debe interpretar como respuestas negativas. Y agrega luego que "si las normas especiales no previenen un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de sesenta días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse dicha resolución se considerará que hay silencio de la Administración". Por su parte, y como ya hemos afirmado anteriormente, el artículo 23, LPA, dice que puede impugnarse directamente ante el juez "cuando se diere el caso de silencio o ambigüedad a que se alude en el artículo 10" sin mencionar el agotamiento de las instancias administrativas como recaudo previo y necesario. Finalmente, el artículo 26, LPA, señala que la demanda puede iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiere carácter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el artículo 10, LPA. ¿Cómo deben armonizarse ambas normas de la LPA? Intentemos ensayar diversas interpretaciones —incluso contradictorias— y luego concluyamos sobre cuál es el camino jurídico correcto según nuestro criterio. (1) El artículo 10, LPA, regula el silencio formal , en tanto el artículo 30, LPA, hace referencia al silencio material del Estado. Así, el reclamo previo del artículo 30, LPA, es idóneo para plantear las pretensiones en caso de omisiones estatales por prestaciones debidas. Es decir, éste último supuesto exige pronunciamientos del Estado sobre pretensiones de fondo. (2) Otro criterio. El artículo 10, LPA, es decir el silencio, es un modo de manifestación de voluntad estatal —igual que el acto, el hecho o las vías de hecho—. Una vez que el Estado expresó su voluntad mediante el silencio, entonces, cabe preguntarse si debemos agotar las vías administrativas. En este contexto puede interpretarse que ante el silencio del Estado (artículo 10, LPA) debe reclamarse en los términos del artículo 30, LPA (reclamo administrativo) antes del planteo por las vías judiciales pertinentes. De modo que en tal caso el silencio debe interpretarse como decisión estatal y, luego de producido éste, es necesario agotar las instancias administrativas con el propósito de impugnarlo en sede administrativa como paso previo y

necesario. Pero ¿qué ocurre si el Estado en el marco del trámite del artículo 10, LPA, resuelve rechazar de modo expreso las pretensiones del interesado por acto administrativo? En tal caso, el particular debe agotar las vías administrativas por medio de los recursos administrativos y no por el reclamo del artículo 30. (3) A su vez, hay quienes entienden que la vía del artículo 30 de la LPA presupone un comportamiento reglado del Estado y, por tanto, éste está obligado a dar respuesta ante el requerimiento del recurrente. Por su parte y según esta corriente de opinión, el artículo 10 de la LPA sólo comprende una simple petición del particular en cuyo caso el Estado no está obligado ni siquiera a darle trámite. (4) Por último, cabe mencionar que, según otras ideas, la diferencia entre ambos caminos es que en un caso (artículo 10, LPA) existe petición formal previa del particular y en el otro (artículo 30, LPA) no es así. Creemos que algunos de estos conceptos son bastante confusos e imprecisos. ¿Cuál es nuestro criterio y por qué? Ante todo, el silencio es conceptualmente formal en ciertos casos y material en otros. El artículo 24, inciso a) de la LPA es un claro ejemplo del primer estándar. A saber, la ley dice que el interesado debe interponer el reclamo contra el acto de alcance general que afecte o pueda afectar sus derechos subjetivos e impugnarlo judicialmente cuando el resultado de aquél fuese adverso o se dé alguno de los supuestos que prevé el artículo 10 de la LPA. Es decir, en el marco del reclamo contra los actos administrativos de alcance general, el silencio del artículo 10, LPA, cumple un papel estrictamente formal — igual que el silencio en el ámbito de los recursos administrativos—. Así, en tales casos, el silencio debe interpretarse como rechazo del planteo de impugnación del particular contra decisiones estatales previas. Pero, volvamos ahora sobre el silencio en su aspecto material . En este contexto el silencio es un modo de manifestación de voluntad estatal y —sólo luego de configuradas las conductas estatales por medio del silencio— cabe preguntarse si debemos agotar o no las instancias administrativas. El silencio en los términos del artículo 10 de la ley constituye una decisión estatal sobre cuestiones de fondo (aspecto material o sustancial). Claro que en este punto es necesario distinguir entre el silencio material y las omisiones estatales . Estas últimas suponen el deber estatal preexistente, el derecho correlativo del particular y el incumplimiento del Estado respecto de esas obligaciones, tal es el caso por ejemplo del otorgamiento de un subsidio reglado o las prestaciones de un servicio ya predeterminado normativamente. Cabe agregar que si ese derecho ya ha sido reconocido por acto singular y el Estado no cumple, entonces el interesado debe requerir judicialmente su cumplimiento, sin necesidad de seguir el camino del reclamo previo. En este caso debe aclararse que no se trata de una omisión en los términos del artículo 30 de la LPA sino del incumplimiento de un acto de alcance particular. De modo que

técnicamente no es una omisión sino el incumplimiento de actos particulares que el interesado puede reclamar directamente por las vía s judiciales. Cuando no existe derecho preexistente, el particular debe peticionar ante el Estado en los términos del artículo 10, LPA, con el objeto de configurar la decisión estatal. En verdad, en el caso de las omisiones, esa inactividad estatal frente a derechos preexistentes y densamente configurados constituye por sí misma su expresión de voluntad, en cuyo caso, el particular debe agotar las vías administrativas a través del reclamo del artículo 30 de la LPA. Volviendo al ámbito de aplicación del artículo 10, LPA, debemos señalar que si luego de recorrido el camino que indica este precepto, el Estado dicta el acto de rechazo, el interesado no debe agotar las vías administrativas porque el artículo 26, LPA, sólo exige —en el marco de la impugnación judicial del silencio— que "el acto adquiera carácter definitivo" y no que cause estado. Ahora bien, si el Estado no responde, entonces debe tenerse por configurado el silencio —voluntad estatal— y de allí en más ir directamente a las vías judiciales porque —como ya hemos dicho— en el marco del silencio estatal no es necesario agotar las instancias administrativas, según el artículo 23 inciso c) de la LPA. Vale advertir que otros autores creen que en tales hipótesis es necesario agotar las instancias administrativas hasta que el órgano superior exprese su decisión de modo expreso (acto administrativo) o tácito (silencio) porque, en tal caso, ya no es el silencio del órgano inferior sino del superior. Cabe sintetizar, entonces, que la inactividad estatal comprende dos situaciones, en términos de la ley 19.549 vigente, a saber, a) el silencio del Estado (artículo 10, LPA), y b) las omisiones del Estado (artículo 30, LPA). Imaginemos que cualquier particular peticione ante el Estado el permiso para conducir vehículos automotores. ¿Puede solicitar directamente el permiso ante el juez? Creemos que no, de modo que es preciso que plantee su pedido ante el Ejecutivo y sólo en caso de rechazo recurrir ante el juez. Cuando las actuaciones son iniciadas por el particular es porque éste pretende que el Estado resuelva el pedido y dicte el acto respectivo ya que éste es, en principio y junto con el derecho del particular, el presupuesto del trámite judicial de revisión y control. En tal caso, el interesado debe peticionar o reclamar previamente ante el Ejecutivo. Pensemos otros casos. 1) El particular requiere que el Estado le otorgue un permiso de uso especial de un bien del dominio público; 2) el interesado requiere el otorgamiento de un subsidio no previsto en el ordenamiento jurídico, o 3) el particular exige el pago de un aumento salarial en su carácter de agente público. ¿Qué ocurre en tales casos? ¿Debe el interesado plantear su petición en los términos del artículo 10 ó 30 de la LPA? Creemos que en tales casos debe hacerlo según el trámite del artículo 10 de la LPA. ¿Cuál es, entonces, el sentido del artículo 30 de la LPA? Ya dijimos y explicamos que este precepto excluye de su campo de aplicación a los actos, las vías de hecho, los hechos y el silencio. ¿Cuál es entonces el residuo conceptual del

artículo 30, LPA? Las omisiones estatales. En otras palabras, el objeto del reclamo son las prestaciones estatales debidas y concretas reconocidas por el ordenamiento jurídico a favor de las personas. Por ejemplo: 1) el pago de suplementos o adicionales que la ley establece a favor de los agentes públicos, 2) el reclamo del contratista por el pago de los servicios o entrega de suministros, 3) la reparación de los daños y perjuicios por las actividades estatales lícitas, 4) la indemnización por los daños causados por las vías de hecho ya cesadas. En estos casos existe una obligación estatal que está prevista en el ordenamiento jurídico de un modo particularizado (pago de salarios e indemnizaciones). Cabe aclarar que la omisión, esto es un comportamiento debido e incumplido, comprende también el supuesto de reparación de los daños por los actos legítimos, hechos y vías de hecho ya cesadas ya que existe el título que por sí solo nos dice cuál es el comportamiento estatal debido, es decir, el pago de las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados. Sin embargo, tales reparaciones están excluidas del reclamo del artículo 30 por decisión del propio Legislador en los términos del artículo 32, LPA. En sentido contrario, por ejemplo si el interesado reclama al Estado el otorgamiento de un subsidio cuyo reconocimiento no nace necesariamente de la ley en términos precisos y debidos, entonces debe intentarse la vía del artículo 10 de la LPA en razón de la imprecisión e indeterminación del deber estatal y el correlativo interés del particular. Sin perjuicio de las ideas antes expuestas, vale reconocer que existen casos dudosos o grises entre el concepto de silencio y el de omisiones estatales. Pero, ¿cuál es la relevancia jurídica de esta distinción? El régimen jurídico y, en particular, las reglas de impugnación en sede administrativa y judicial. Intentemos describirlo con mayor claridad. Así, a) en el caso de silencio la secuencia es la siguiente. El interesado requiere el pronunciamiento del Estado y si éste no responde, aquél puede intentarlo directamente por las vías judiciales. A su vez, si el Estado resuelve rechazar el planteo de modo expreso —por medio del dictado del acto pertinente—, el interesado no debe agotar las instancias administrativas mediante los recursos administrativos (conforme artículo 26, LPA); b) en el supuesto de omisión estatal, el particular debe interponer el reclamo administrativo previo y, luego, en caso de rechazo expreso o tácito, se encuentra habilitado el camino judicial. Creemos que si existen dudas es conveniente que el particular plantee el pedido o reclamo en términos de silencio ya que el recorrido hacia el juez es más simple. En todo caso es el propio Estado el que, en virtud del principio del informalismo y el postulado de impulsión de oficio, debe darle el trámite correspondiente. En síntesis , cuando el particular exige el respeto de un derecho ya reconocido y cuyo sujeto obligado es el Estado, el planteo debe encuadrarse en los términos del artículo 30, LPA. Es decir, el supuesto de omisión estatal ocurre cuando el

ordenamiento jurídico reconoce el derecho de modo individualizado y concreto y por su parte el Estado omite cumplir con sus obligaciones en relación con ese derecho. Así, cuando la pretensión tiene por objeto el cumplimiento por el Estado de cualquier prestación debida, específica y determinada que consiste en dar o hacer, el interesado debe entonces interponer el reclamo del artículo 30, sin perjuicio de las excepciones del artículo 32 de la LPA. Constituye, entonces, un remedio contra la pasividad del Estado(138) . El planteo del particular no persigue la declaración de ilegitimidad de un acto, sino el cumplimiento de obligaciones debidas y concretas por parte del Estado (acciones u omisiones), es decir que aquél pretende el respeto y goce de un derecho preexistente ya reconocido por el ordenamiento jurídico. Por otro lado, si el reclamo no parte de un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, entonces debe seguirse el trámite del artículo 10, LPA. ¿Cuál es el criterio mayormente aceptado por los operadores jurídicos? El camino más transitado sostiene que el reclamo comprende los hechos y las omisiones estatales. Cabe recordar que en su momento —antes de la reforma introducida por la ley 25.344— se sostuvo que ciertos actos administrativos debían ser impugnados por la vía del reclamo del artículo 30, LPA. ¿Cuáles eran esos actos? Veamos, el texto anterior de la ley 25.344 decía que "recurrido un acto en todas las instancias administrativas correspondientes, las cuestiones planteadas y resueltas expresamente en esa vía por la última instancia, no podrán reiterarse por vía de reclamo; pero sí podrán reiterarse las no planteadas y resueltas y las planteadas y no resueltas". Sin embargo este párrafo fue derogado por la ley 25.344 de modo que, en el marco del régimen actual, ningún acto puede ser recurrido por el reclamo del artículo 30, LPA. Dijimos que el alcance del reclamo administrativo previo son, según nuestro criterio, las omisiones estatales. Sin embargo, muchas omisiones están exceptuadas por los apartados a) y b) del artículo 32 de la LPA. Por ejemplo, la repetición de lo pagado en razón de una ejecución o gravamen y la reparación de los daños y perjuicios por responsabilidad no contractual. Así, por caso, están exceptuados del reclamo, la reparación por los accidentes de tránsito causados por vehículos de propiedad estatal(139) . ¿Cuáles quedan en pie? El resto de las obligaciones del Estado en términos debidos y particularizados por el ordenamiento jurídico y que consisten indistintamente en dar o hacer. Finalmente habiendo definido ya el objeto del reclamo del artículo 30 LPA, analicemos cómo es el trámite . Por un lado, el reclamo debe presentarse ante el ministro, secretario de presidencia o autoridad superior del ente autárquico. Por el otro, el órgano competente debe resolver el reclamo en el término de noventa días contados desde su presentación. Vencido ese plazo, el interesado debe

requerir pronto despacho y si transcurren otros cuarenta y cinco días sin respuesta, debe iniciarse la acción judicial "en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el artículo 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción" (art. 31, LPA). La ley agrega que el plazo para resolver puede extenderse por el Poder Ejecutivo, a pedido del organismo que interviene, hasta ciento veinte y sesenta días respectivamente(140) . A su vez, cuando el Estado resuelve el reclamo mediante el dictado de un acto expreso de rechazo no es razonable exigir que, en tal caso, el particular agote las instancias administrativas por medio de los recursos. En este sentido, el nuevo texto dice que "la denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa". Finalmente, cabe advertir que el reclamo del artículo 30, LPA, es más restrictivo que el trámite del artículo 10, LPA, ya que aquél prevé un plazo perentorio para impugnar judicialmente, en tanto en el marco del silencio (artículo 10, LPA) no existe plazo (artículo 26, LPA).

V.4. Las pretensiones de impugnación de actos administrativos de alcance particular Ya hemos dicho que el principio general que prevé el artículo 30, LPA, es acompañado por varias excepciones. Una de esas excepciones es el trámite de impugnación de los actos de alcance particular, en cuyo caso debe agotarse las vías administrativas pero no por el camino del reclamo (artículo 30, LPA) sino por medio de los recursos administrativos (artículo 23, LPA). En efecto, "podrá ser impugnado por vía judicial un acto de alcance particular: a) cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas. b) Cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida totalmente la tramitación del reclamo interpuesto..." (artículo 23, LPA). Ello sin perjuicio de que el acto de alcance general será impugnable por vía judicial: ... b) Cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias ad ministrativas".

V.4.1. El régimen general de los recursos. El marco legal. Las pruebas. Los sujetos. El objeto. Los fundamentos. Los plazos. Interrupción y suspensión. La resolución El Título VIII del decreto reglamentario de la LPA regula, en especial, los procedimientos de impugnación de los actos estatales de alcance particular. En este caso, es necesario agotar las vías administrativas por medio de los recursos que prevé el propio decreto reglamentario de la ley, salvo que las leyes especiales estableciesen otros remedios.

Puntualmente, el decreto dice que los recursos administrativos proceden contra los actos administrativos de alcance particular. Sin embargo, los recursos no se corresponden con los actos administrativos de alcance general sino que, tal como sostuvimos anteriormente, éstos deben ser impugnados por medio de reclamos. Así, "los actos administrativos de alcance individual, así como también los de alcance general, a los que la autoridad hubiera dado o comenzado a dar aplicación, podrán ser impugnados por medio de recursos administrativos en los casos y con el alcance que se prevé en el presente Título..." (artículo 73, RLPA). Con mayor precisión cabe decir que el recurso procede contra los actos administrativos definitivos y de mero trámite que lesionen derechos subjetivos e intereses legítimos, pero no es posible recurrir los actos preparatorios, informes y dictámenes por más que fuesen obligatorios y su efecto sea vinculante. Veamos aspectos más puntuales . El escrito de presentación de los recursos debe cumplir con los mismos requisitos que cualquier otro escrito presentado ante la Administración y —en particular en este contexto— debe consignarse cuál es el acto estatal que es objeto de impugnación y, a su vez, cuál es la conducta que el recurrente pretende en relación con el reconocimiento de sus derechos. Es más, el interesado puede mejorar o ampliar los fundamentos del recurso en cualquier momento antes de resolverse. A su vez, en el escrito de interposición del recurso deben ofrecerse los medios de prueba de que intente valerse el recurrente y acompañar la prueba documental que tuviese en su poder o indicar dónde se encuentran los documentos. Ello sin perjuicio de que el recurrente puede incluso ofrecer otras pruebas más adelante como detallamos en los apartados anteriores sobre el procedimiento administrativo general(141) . Una vez producida la prueba se dará vista por cinco días a la parte interesada para opinar y alegar sobre el valor y mérito de la prueba colectada. Por su parte, el recurso mal calificado, con defectos formales insustanciales o deducido ante órgano incompetente por error excusable interrumpe el curso de los plazos y debe ser corregido por el propio Ejecutivo. En efecto, "los recursos deberán proveerse y resolverse cualquiera sea la denominación que el interesado les dé, cuando resulte indudable la impugnación del acto administrativo"(142) . En particular, el recurso mal calificado o no calificado debe ser considerado como recurso jerárquico porque éste es el que agota las vías administrativas. ¿Quiénes pueden interponer los recursos administrativos ? Los recursos pueden ser deducidos —según el texto del decreto— por los titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos. A su vez, el decreto establece que los órganos inferiores no pueden impugnar los actos del superior y los entes autárquicos los de los otros entes y la Administración central. Por último, y con alcance positivo y no ya en términos de exclusión, el decreto establece que los agentes públicos pueden recurrir el acto de sus superiores sólo en defensa de sus propios derechos. Así, el sujeto que interpone el recurso administrativo no debe, necesariamente, ser titular de derechos subjetivos sino que también puede presentarse como titular de intereses legítimos. Este aspecto es sustancialmente diferente del proceso

judicial porque, tal como explicamos, éste exige la titularidad de derechos subjetivos como presupuesto de jurisdicción, según la interpretación de la Corte en relación con el artículo 116 del texto constitucional y la ley 27 sobre organización del Poder Judicial. ¿Cuáles son los motivos o fundamentos de impugnación de los actos a través de los recursos? El recurso administrativo puede fundarse en razones de ilegitimidad y de inoportunidad, falta de mérito o inconveniencia del acto impugnado(143) . ¿Cuál es el órgano competente para su resolución ? Aquel que establece el decreto en cada caso particular, esto es, el órgano que dictó el acto o el superior jerárquico. Cabe aclarar que cuando el interesado impugne actos de alcance general por medio de actos individuales dictados en aplicación de aquéllos, el órgano competente para resolver el reclamo es el que dictó el acto general, sin perjuicio de su presentación ante el órgano de aplicación que dictó el acto particular(144) . Obviamente que ello es así siempre que el vicio del acto de aplicación esté ubicado en el acto de alcance general que le sirve de sustento, ya que en caso contrario el acto singular debe impugnarse ante el propio órgano que dictó el acto o el superior jerárquico (Ministro o Secretario de la Presidencia) como ya explicamos, pero no ante el órgano que dictó el acto de alcance general. Los plazos para plantear los recursos son obligatorios y breves y sabemos también que —luego de su vencimiento— el interesado pierde el derecho de articularlos. Más claro aún, si el particular no planteó los recursos y no agotó las vías administrativas no puede entonces —luego— recurrir ante el juez ya que perdió el derecho de hacerlo(145) . Es decir, el acto está firme y consentido. Por ello, es sumamente importante tener claro cuál es el plazo y en qué casos ese plazo breve y obligatorio se suspende o interrumpe. La interposición de los recursos interrumpe el curso de los plazos aun cuando "hubieren sido mal calificados, adolezcan de defectos formales insustanciales o fueren deducidos ante órgano incompetente por error excusable". ¿Cuál es el plazo objeto de interrupción? El pl