Procedura Divortului [PDF]

Zitiervorschau

UNIVERSITATEA „TITU MAIORESCU” FACULTATEA DE DREPT

LUCRARE DE LICENŢĂ

Coordonator ştiinţific: Conf. Univ. Dr. Gabriela Răducan Absolventă: Stoica Monica – Elena

Bucureşti 2012

UNIVERSITATEA „TITU MAIORESCU” FACULTATEA DE DREPT

LUCRARE DE LICENŢĂ DREPT PROCESUAL CIVIL

PROCEDURA DIVORŢULUI Coordonator ştiinţific: Conf. Univ. Dr. Gabriela Răducan Absolventă: Stoica Monica – Elena

Bucureşti 2012 2

CUVÂNT ÎNAINTE

Tema pe care am ales să o dezbat se numeşte Procedura divorţului. Datorită complexităţii ei am dorit să aprofundez şi să înţeleg cum decurge un proces civil, mai ales că această procedură este o una specială, ceea ce înseamnă că se diferă în câteva aspecte faţă de celelalte procese civile. Totodată, această lucrare a fost o adevărată provocare, datorită unor modificări survenite ale unor legi, care, din punctul meu de vedere, reprezintă o parte din stâlpii acestui stat şi ai societăţii noastre (codul civil şi de procedură civilă). Pentru elaborarea acestei lucrări am utilizat tratate de procedura civilă, tratate de drept al familiei, culegeri de practică judiciară, deasemenea de mare folos mi-au fost codul de procedura civilă (atât cel vechi, cât şi cel nou care a intrat în vigoare la 1 iunie 2012), codul civil (cel nou, intrat în vigoare la 1 octombrie 2011) şi codul familiei. Această lucrare va conţine cinci capitole, primul capitol reprezentând consideraţiile introductive, unde am prezentat originile, noţiunea şi reglementarea divorţului, am evidenţiat concepţiile şi temeiul acestuia în dreptul român şi dispoziţiile de drept material. Capitolul al II-lea face referire la instanţa competentă să soluţioneze divorţul, la care o persoană poate să apeleze pentru o cerere de divorţ. Celui de-al IIIlea capitol îi revine procesul de divorţ din culpă, unde am examinat etapele întregului proces de divorţ, atunci când unul sau ambii soţi poartă vina destrămării căsniciei. Capitolul al IV-lea este dedicat desfacerii căsătoriei prin acordul soţilor, o procedură sau, mai bine zis, o cale mai simplă de a divorţa, atunci când amândoi soţii sunt de acord. În ultimul capitol am relatat despre desfacerea căsătoriei în reglementările de drept internaţional privat. La finalul acestei lucrări îmi voi prezenta concluziile personale şi bibliografia, fără de care această lucrare nu ar fi fost posibilă.

3

ABREVIERI

Alin. = Alineat (ul) Art. = Articol (ul) B.J. = Buletinul Jurisprudenţei C.civ. = Codul civil C.civ. francez = Codul civil francez C.fam. = Codul familiei C.proc.civ. = Codul de procedură civilă C.A. = Curte (a) de Apel Cap. = Capitol (ul) CD = Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem CE = Comunităţile Europene CSJ = Curte (a) Supremă de Justiţie Dreptul = Revista Dreptul ed. = ediţia Ed. = Editura Ex. = Exemplu (l) I.C.C.J. = Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie J.N. = Revista Justiţia Nouă L.P.A. = Lege (a) de punere în aplicare M.of. = Monitorul Oficial NCPC = Noul Cod de procedură civilă Nr. = număr (ul) Op.cit. = Operă citată Pct. = Punct (ul) R.R.D. = Revista Română de Drept T. Jud. = Tribunal (ul) Judeţean T. Mun. Buc. = Tribunal (ul) Munincipiului Bucureşti T.S. = Tribunal (ul) Suprem Vol. = Volum (ul)

4

PLANUL LUCRĂRII

 CUVÂNT ÎNAINTE  ABREVIERI  PLANUL LUCRĂRII  CAPITOLUL I – CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE Secţiunea 1 – Originile divorţului. Scurt istoric Secţiunea 2 – Divorţul - Noţiune şi reglementare 1.2.1. Delimitări terminologice 1.2.2. Definiţie şi reglementare 1.2.3. Concepţii privind divorţul 1.2.4. Temeiul divorţului în dreptul român 1.2.5. Dispoziţii de drept material  CAPITOLUL II – INSTANŢA COMPETENTĂ ÎN MATERIA DIVORŢULUI Secţiunea 1 – Instanţa de judecată – calea judiciară Secţiunea 2 – Ofiţerul de stare civilă sau notarul public – calea extrajudiciară  CAPITOLUL III – PROCESUL DE DIVORŢ DIN CULPĂ Secţiunea 1 – Etapa scrisă 3.1.1. Legitimarea procesuală 3.1.2. Cererea de divorţ 3.1.3. Motive de divorţ 3.1.4. Intâmpinarea 3.1.5. Cererea reconvenţională Secţiunea 2 – Judecata divorţului în prima instanţă 3.2.1. Particularitaţi privind faza judecaţii a) Participanţii la procesul de divorţ 5

b) Şedinţa de judecată c) Mijloacele de probă în procesul de divorţ d) Actele procesuale de dispoziţie 3.2.2. Cererile accesorii Secţiunea 3 – Hotărârea de divorţ şi efectele ei 3.3.1. Deliberarea, pronunţarea şi redactarea hotărârii 3.3.2. Efectele hotărârii de divorţ 3.3.3. Executarea hotărârii de divorţ Secţiunea 4 – Căile de atac  CAPITOLUL IV – DESFACEREA CĂSĂTORIEI PRIN ACORDUL SOŢILOR  CAPITOLUL V – DESFACEREA CĂSĂTORIEI ÎN REGLEMENTĂRILE DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT Secţiunea 1 – Determinarea competenţei în materia divorţului în dreptul internaţional privat Secţiunea 2 – Legea aplicabilă Secţiunea 3 – Recunoaşterea şi executarea hotărârii judecătoreşti străine în materie de divorţ 5.3.1. Recunoaşterea hotărârii judecătoreşti străine în materia divorţului 5.3.2. Executarea hotărârii judecătoreşti străine în materia divorţului  CONCLUZII  BIBLIOGRAFIE

6

CAPITOLUL I – CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE Secţiunea 1 – Originile divorţului. Scurt Istoric. Termenul divorţ, în limba franceză divorce, îşi are etimologia în expresia latină vel a diversitate menţiune, vei quia în diversas partes eunt qui distrahunt matrimonium (de la diversitatea de caractere a celor de la care provine şi de la diversitatea de legături de unde se trage, asta strică o căsnicie)1. Divorţul, privit ca o instituţie, are o istorie cât se poate de interesantă, deoarece a cunoscut nenumărate reglementări, în diferite epoci istorice. S-ar părea că cel puţin 5 tradiţii diferite despre divorţ au prevalat în diferite culturi ale trecutului îndepărtat2. O primă tradiţie ar fi aceea în care era pus accent foarte mult pe libertatea fiecărui individ, astfel în cât oricare dintre parteneri putea să o dizolve când îi plăcea. O a doua tradiţie străveche era exact opusul primei: ne permisiunea despărţirii pentru nici un motiv invocat. A treia tradiţie permitea divorţul pe baza înţelegerii mutuale, cu excepţia cazului de ameninţare sau o altă formă serioasă de comportare nepotrivită. Într-o astfel de situaţie partea vătămată putea obţine aprobarea conducătorului tribului să divorţeze, chiar şi de un partener care nu dorea această separare. Penultima tradiţie îi permitea numai bărbatului să divorţeze. Deşi existau unele excepţii şi calificări, acest punct de vedere pare să fi fost îmbrăţişat de culturile chineze, azteci şi în vechiul Orient Apropiat, iar mai târziu în străvechiul creştinism. Ultima tradiţie, găsită la unele triburi străvechi americane, dădea dreptul divorţului femeii. Trebuie menţionat că în timp ce în ţara noastră divorţul este permis, în anumite condiţii motivate mai mult sau mai puţin, în alte ţări şi în prezent acesta este interzis sau nu este prevăzut sau este mult îngreunat. Indiscutabil divorţul rămâne „înmormântarea unei căsnicii decedate”3. Deşi căsătoria, în opinia mea, ar trebui să reprezinte stâlpul de temelie a unei societăţi civilizate, în care o femeie şi un bărbat să trăiască în armonie şi bună-stare, croindu-şi un drum împreună, legându-se mai mult unul faţă de altul, mai ales atunci când apar copiii; totuşi apare, inevitabil în anumite cazuri, divorţul, care are un singur ţel şi anume să distrugă familia, iar soarta copiilor să fie ameninţată prin această despărţire a părinţilor. Dar, indiferent de situaţie, în societatea de astăzi, divorţul este necesar şi „legile trebuie 1

I.C. Antigona, Căsătoria şi divorţul în dreptul intern şi internaţional, Ed. Renaissance, Bucureşti, 2010 pag. 15 – 16 abud M. Proudhon, Cours de droit francais, Tome premier Dijon, 1810, pag. 285 – 286 2 I.C. Antigona, op.cit., pag. 18 abud E.E. Joiner, Consideraţii creştine despre divorţ şi recăsătorie, Ed. Gnosis, Bucureşti, 1999, pag. 195. 3 I.C. Antigona, op.cit., pag. 280 abud R. Lafton Hudson, Till Divorce Do Us Apart, New York, Thomas Nelson Inc., 1973, pag. 13.

7

elaborate după tiparul nevoilor omeneşti”4 , deoarece sunt cazuri în care convieţuirea împreună a soţilor care nu se mai înţeleg din anumite motive nu duce la nici un rezultat convenabil, iar în astfel de cazuri divorţul reprezintă doar o „alinare a suferinţelor produse de neînţelegerile şi certurile dintre soţi”.

Secţiunea 2 – Divorţul – noţiune şi reglementare 1.2.1 Delimitări terminologice Potrivit dispoziţiilor art. 37 Codul familiei, căsătoria încetează prin moartea unuia dintre soţi sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre ei. Alineatul aceluiaşi articol prevede că desfacerea căsătoriei are loc prin divorţ. Noul Cod civil nu mai aduce referire la încetarea căsătoriei, dar aceasta intervine când se constată sau se declară pe cale judecătorească moartea fizică a unuia dintre soţi. Din cele prezentate mai sus, rezultă că desfacerea căsătoriei se deosebeşte de încetarea acesteia5. Astfel, dacă încetarea căsătoriei are loc prin decesul unuia dintre soţi sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre ei [art. 259 alin. (5) C.civ.], desfacerea căsătoriei se produce prin divorţ [art. 259 (6) C.civ.], care poate avea loc pe cale judecătorească sau pe cale adminstrativă. In Codul familei art. 39 alin. (1) prevedea că, din ziua în care hotărârea prin care s-a pronunţat divorţul a rămas definitivă, căsătoria este desfăcută. În Codul civil, se face referire la încetarea căsătoriei în art. 293 alin. (2) şi anume dacă soţul supravieţuitor se recăsătoreşte, iar hotărârea judecătorească este anulată, dacă soţul recăsătorit a fost de bună-credinţă, atunci prima căsătorie este considerată desfăcută pe data incheierii noii căsătorii. Iar conform aceluiaşi articol, alin. (3), dacă soţul recăsătorit a fost de rea-credinţă şi ştia că cel declarat mort de fapt trăieşte, noua căsătorie se consideră incheiată prin fraudă, încălcându-se prevederile art. 273 C.civ.6, astfel că va fi lovită de nulitate absoltă. Nu trebuie confundată noţiunea de desfacere a căsătoriei cu noţiunea de separaţie de fapt, deoarece dacă prima determină dispariţia căsătoriei, a doua menţine căsătoria, cu toate efectele personale şi patrimoniale pe care Codul familiei le reglementează, cu excepţia îndeplinirii obligaţiei reciproce de coabitare.

4

C. Hamangiu, I. Rossetti – Bălănescu, Al. Baicoianu, Tratat de Drept Civil Român, Ed. All Beck, Bucureşti 2002, pag. 235 citat în A.C. Iordan, op.cit., pag. 280. 5 M.I. Rusu, Procedura divorţului in dreptul românesc, Ed. Rosetti, Bucureşti. 2003, pag. 21. abud I.P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ed. ALL, Bucureşti, 1996, pag. 205 6 C.civ. art. 273: „Este interzisă încheierea unei căsătorii de către persoana care este căsătorită”.

8

Separaţia de fapt (căsătoria fără menaj) este o noţiune consacrată în practică juridică dar şi în vorbirea curentă. Aceasta poate constitui un motiv temeinic de divorţ, numai dacă este coroborată şi cu alte împrejurări care fac imposibilă continuarea căsătoriei pentru cel puţin unul dintre soţi. Cu toate acestea, două elemente sunt de esenţa noţiunii de situaţie de fapt, şi anume:  Un element subiectiv: intenţia soţilor de a nu mai convieţui o perioadă de timp, determinată sau nu;  Un element material: absenţa coabitării soţilor. Aceste două elemente trebuie să existe cumulativ, pentru că despărţirea soţilor să reprezinte efectiv o separaţie de fapt. Astfel, nu putem avea o separaţie de fapt dacă este lipsită de intenţia soţilor de a trăi despărţiţi (de exemplu: o separaţie temporară datorită unui tratament medical, detaşarea sau transferul unuia dintre soţi într-o altă localitate, executarea unei pedepse privative de libertate). Aceeaşi situaţie există şi atunci când soţii au domicilii diferite dar între ei se menţine o comunitate de viaţă, iar în astfel de cazuri nu putem spune ca există separaţie de fapt. Separaţia de fapt nu este reglementată de legislaţia noastră, deşi este destul de frecventă, dar este reglementată de alte ţări precum: Franţa7. Divorţul se diferenţiază şi de noţiunea de separaţie de corp fiind considerată instituţie juridică de acele legislaţii care interzic divorţul 8 sau îl reglementează restrictiv9, iar aceasta asigură, sub control judecătoresc, o destindere a relaţiilor dintre soţi, aflaţi în pragul divorţului. Ar fi un singur text din legislaţia romana în care găsim referire la separaţia de corp: art. 23 din Legea nr. 105/199210 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, care prevede: „În cazul în care soţii sunt în drept să ceară separaţia de corp, condiţiile acesteia sunt supuse legii prevăzute la art. 20, care se aplică în mod corespunzător”. Deoarece a fost absentă mult timp din limbajul nostru juridic, separaţia de corp a fost definită ca fiind o instituţie juridică în temeiul căreia instanţă judecătorească, la cererea oricăruia dintre soţi sau la cererea lor comună, poate suspendă obligaţia de coabitare dintre aceştia. De aici rezultă că separaţia de corp e acea situaţie juridică în care ce doi soţi sunt exoneraţi de către judecător de obligaţia de a mai convieţui.

7

C.civ. francez art. 237: se poate solicita desfacerea căsătoriei în cazul in care soţii trăiesc separaţie de fapt de cel puţin şase ani. 8 Separaţia de corp a fost mult timp consideratp “divorţul catolicilor”, căsătoria fiind considerată indisolubilă de către Biserică. 9 În Franţa, Codul civil de la 1804 reglementa atât divorţul, cât şi separaţia de corp, pentru că, în perioada 1816 – 1884, divorţul să fie interzis. 10 http://www.mmuncii.ro/pub/imagemanager/images/file/Legislatie/LEGI/L105-1992.pdf

9

Desfacerea căsătoriei se deosebeşte şi de desfiinţarea căsătoriei, deşi în ambele situaţii există o hotărâre judecătorească în baza căreia căsătoria nu mai există. Astfel, nulitatea sau anularea căsătoriei – în urma cărora căsătoria este desfiinţată – se poate pronunţa numai pentru cauze anterioare încheierii ei şi operează retroactiv. Divorţul, dimpotrivă, poate fi pronunţat pentru cauze ulterioare încheierii căsătoriei şi produce efecte numai pentru viitor.

1.2.2. Definiţie şi reglementare Ca şi în cazul reglementării anterioare [art. 37 alin. (2) C.fam.], Codul civil prevede, în art. 259 alin. (6): „Căsătoria poate fi desfăcută prin divorţ, în condiţiile legii”. Divorţul poate fi definit ca acea formă de disoluţie a căsătoriei, care constă în desfacerea ei, cu efectele pentru viitor, prin acordul soţilor sau pe cale judecătorească11. Divorţul era reglementat în Capitolul al IV-lea, Titlul I din Codul Familiei (art. 37-44) sub denumirea Desfacerea căsătoriei. În Codul civil12 găsim divorţul reglementat în Capitolul al-VII-lea intitulat tot Desfacerea căsătoriei13 (art. 373 – 404), Titlul al II-lea, Cartea a II-a14. De asemenea în prezentul cod regăsim nulitatea căsătoriei, dispoziţii de drept internaţional privat15, care le completează pe cele mai sus menţionate. Procedura divorţului este cuprinsă ca o procedură specială, derogatorie de la regulile de drept comun ale procesului civil, în capitolul al VI-lea, cartea a VI-a Cod procedură civilă, sub denumirea Divorţul16 (art. 607-619). Totodată a intrat în vigoare Noul Cod de procedură civilă17 unde avem reglementată această procedură specială în cartea a VI-a („Proceduri speciale”), Titlul I sub denumirea de Procedura divorţului (art. 903 – 923). 11

A se vedea F.A. Baias, E. Chelaru, R. Cosntantinovici, I. Macovei, Noul Cod Civil. Comentarii pe articole, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2012, pag. 398. 12 Legea 287/2009 privind Codul civil, republicat în M.of. nr. 511/24 iulie 2009, intrat in vigoare la 1 octombrie 2011. 13 Conform art. 39 LPA alin. (1): „Dispoziţiile Codului civil privind divorţul se aplică fără a se deosebi între căsătoriile încheiate înainte sau după intrarea în vigoare.”; alin. (2): „Divorţul pronunţat anterior intrării în vigoare a Codului civil produce efectele stabilite de legea în vigoare la data când s-a pronunţat hotărârea rămasă irevocabilă”. 14 Dispoziţiile tranzitorii şi de punere în aplicare a cărţii a II-a sunt cuprinse în art. 24 – 51 din Legea nr. 71/2011; 15 Dispoziţiile tranzitorii şi de punere în aplicare a cărţii a VII-a sunt cuprinse în art. 207 – 208 din Legea nr. 71/2011; 16 Termenul de „divorţ” a inlocuit termenul arhaic de „despărţire”, potrivit art. III din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă. 17 Legea 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicat în M.of. nr. 485/15 iulie 2010, intrat în vigoare la 1 iunie 2012.

10

În zilele noastre, divorţul nu mai reprezintă o problemă de ordin personal, ci şi de ordin social, iar legiuitorul român, în reglementarea anterioară modificării intervenite prin Legea nr.59/199318 (Completată cu Legea nr. 65/199319), a considerat că desfacerea căsătoriei prin divorţ intervine numai „în cazuri excepţionale” şi anume atunci când există motive bine întemeiate, iar raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea într-o armonie a căsătoriei ar fi fost practic imposibilă pentru cel care cere desfacerea acesteia. S-a mai pus problema încheierii căsătoriei pe viaţă20. Numai că aceasta nu ar fi fost o soluţie, deoarece, într-adevăr, o căsătorie ar trebuie să dăinuie, dar nu cu orice preţ şi în orice condiţii, pentru că ar fi generat stări conflictuale şi cu rezultate negative. Legiuitorul actual a schimbat total concepţia asupra divorţului şi a simplificat procedura, reglementând inclusiv divorţul pe cale extrajudiciară, chiar dacă din căsătorie au rezultat copii.

1.2.3. Concepţii privind divorţul A) Concepţiile care au la baza temeiul juridic al divorţului21 a) Concepţia divorţului prin efectul voinţei soţilor. Potrivit acestei concepţii

căsătoria poate fi desfăcută fie prin voinţa unilaterală a oricăruia dintre soţi, fie prin acordul de voinţa al soţilor (consimţământul soţilor la divorţ se constată prin hotărârea judecătorească sau prin înregistrarea cererii de divorţ la organul de stare civilă). Din punct de vedere doctrinar, concepţia şi-a găsit argumentarea în cadrul teoriei contractuale asupra căsătoriei: de vreme ce încheierea căsătoriei are loc prin voinţa soţilor, desfacerea acesteia se realizează tot prin voinţa lor. Deci, desfacerea căsătoriei apare ca o realizare, după caz comună sau unilaterală, a căsătoriei. b) Concepţia divorţului prin efectul hotărârii judecătoreşti. În această concepţie, voinţa soţilor se rezumă numai la promovarea acţiunii de divorţ în justiţie, ea neavând şi rolul de a soluţiona desfacerea căsătoriei. Acest rol revine în exclusivitate instanţei judecătoreşti, investită cu soluţionarea acţiunii de divorţ. Din punct de vedere doctrinar, concepţia divorţului prin efectul hotărârii judecătoreşti a fost consacrată în cadrul teoriei instituţionale asupra căsătoriei şi a teoriei căsătorie – uniune. Principalul 18

Legea nr. 59/1993 pentru modificarea Codului de procedură civilă, a Codului familiei, a Legii contenciosului-administrativ nr. 29/1990 şi a Legii nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi (M. Of. Nr. 177 din 26 iulie 1993). 19 Legea nr. 65/1993 privind completarea Legii nr. 59/1993 pentru modificarea Codului de procedură civilă, a Codului familiei, a Legii contenciosului-administrative nr. 29/1990 şi a Legii nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi (M. Of. Nr. 241 din 7 octombrie 1993). 20 Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, Dreptul familiei, ed. 7, Ed. C.H. Beck, Bucureşti. 2012, pag. 153. 21 A se vedea G. Lupşan, Dreptul familiei, Ed. Junimea, Iasi, 2001, pag. 135.

11

argument susţinut de aceste teorii se referă la împrejurarea că, deoarece la încheierea unei căsătorii nu este suficientă manifestarea consimţământului viitorilor soţi, ea nu e îndestulătoare nici la desfacerea acesteia. c) Concepţia mixtă. Această concepţie prezintă două variante:  În prima variantă, ca regulă avem desfacerea căsătoriei prin efectul voinţei soţilor şi, numai prin excepţie, divorţul are loc prin efectul hotărârii judecătoreşti;  În a doua variantă, avem ca regulă desfacerea căsătoriei prin efectul hotărârii judecătoreşti şi, numai prin excepţie, în cazurile expres prevăzute de lege, divorţul are loc prin efectul voinţei soţilor. d) Concepţia Codului Civil din 1865. Codul Civil român din 1865 a adoptat o concepţie mixtă în cea de-a doua variantă. Astfel divorţul prin consimţământul mutual era posibil cu îndeplinirea următoarelor condiţii: soţul să fi împlinit vârsta de 25 ani, iar soţia de 21 ani; în momentul introducerii cererii de divorţ să fi trecut cel puţin doi ani de la data încheierii căsătoriei; să nu fi trecut 20 de ani de la încheierea căsătoriei, iar soţia să nu fi împlinit 45 ani (art. 254-276). e) Concepţia adoptată de Codul Familiei. Întocmai ca şi cele mai numeroase legislaţii moderne, Codul român de familie a adoptat în privinţa temeiului juridic al divorţului o concepţie mixtă, în baza căreia regula este desfacerea căsătoriei prin efectul hotărârii judecătoreşti, pentru motive temeinice, care fac imposibilă continuarea căsătoriei şi, numai prin excepţie, în cazurile anume şi limitativ prevăzute de lege, divorţul poate avea loc pe baza acordului de voinţa al soţilor. Însă şi în această ultimă soluţie, desfacerea căsătoriei se realizează tot pe calea unei hotărâri judecătoreşti. Astfel, Art 38 alin. 1 C.fam. prevedea că: „Instanţa judecătorească poate desface căsătoria prin divorţ atunci când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă.”. În ceea ce priveşte divorţul pe baza acordului ambilor soţi, acesta are loc atunci când sunt îndeplinite condiţiile prevăzută la art. 38 alin. 2 C.fam., şi anume: până la data cererii de divorţ să fi trecut cel puţin un an de la încheierea căsătoriei şi să nu existe copii minori rezultaţi din căsătorie. B) Concepţiile care au la baza reglementarea motivelor de divorţ22 a) Concepţia enumerării motivelor de divorţ. Legislaţiile care au adoptat această

concepţie individualizează toate motivele de divorţ sau numai o parte dintre ele, restul fiind determinate doar generic. Acestea din urmă sunt lăsate la aprecierea instanţei judecătoreşti, pentru a hotărî dacă pot constitui sau nu motive temeinice de divorţ.

22

Ibidem, pag. 136.

12

b) Concepţia stabilirii criteriilor de apreciere a motivelor de divorţ. Potrivit

acestei concepţii, legea nu enunţă motivele de divorţ, ci numai prevede criteriile după care instanţă judecătorească apreciază dacă motivele invocate de către soţi în acţiunea de divorţ sau în cererea reconvenţională pot fi acceptate sau nu ca motive pentru desfacerea căsătoriei. c) Concepţia mixtă. Presupune admiterea atât a criteriilor de apreciere a motivelor de divorţ, cât şi a enumerării motivelor de divorţ. d) Concepţia Codului civil din 1865. Prin art. 211-213 şi 215, Codul civil a

consacrat concepţia enumerării motivelor de divorţ. Astfel, putea constitui motiv pentru desfacerea căsătoriei una din următoarele împrejurări: adulterul, excese, cruzimi, insulte grave, condamnarea la muncă silită, tentativa de infracţiune de omor împotriva soţului reclamant. e) Concepţia Codului familiei. Din analiza art. 38 C.fam. rezultă că legiuitorul român a adoptat concepţia stabilirii criteriilor de apreciere a motivelor de divorţ. Deci, s-a renunţat la sistemul formalist al enumerării motivelor de divorţ întâlnit în cadrul Codului Civil şi s-a consacrat concepţia potrivit căreia divorţul se poate pronunţa atunci când, „datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă”. C) Concepţiile care au la bază natura motivelor de divorţ23 a) Concepţia divorţului – sancţiune. Divorţul se pronunţă la cererea unuia dintre

soţi ca o sancţiune pentru conduita necorespunzătoare a celuilalt soţ. În literatura de specialitate s-a apreciat că divorţul apare ca o sancţiune civilă sau de dreptul familiei, la bază fiind ideea de culpă. b) Concepţia divorţului – remediu. Se admite divorţul ori de câte ori se iveşte o împrejurare care face imposibilă continuarea căsătoriei. Nu prezintă importanţă natura motivelor care au determinat apariţia acelei împrejurări. Majoritatea legislaţiilor contemporane au promovat concepţia aceasta. c) Concepţia mixtă. Sunt îmbinate elementele primelor două concepţii (divorţului – sancţiunea şi divorţului – remediu) în felul următor: Divorţul este reglementat ca o sancţiune şi numai prin excepţie poate fi şi un remediu; Divorţul este întotdeauna un remediu, dar, de cele mai multe ori, el presupune şi culpa unuia ori ambilor soţi. d) Concepţia Codului civil român din 1865. Codul civil român a consacrat concepţia divorţului – sancţiune. Alături de aceasta, legiuitorul a adoptat şi concepţia 23

A se vedea şi Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op.cit, pag. 155.

13

divorţului – remediu, deoarece era admisă şi desfacerea căsătoriei prin consimţământul mutual. e) Concepţia Codului familiei. Din analiza întregului articol 38 C.fam., rezultă că a fost adoptată concepţia mixtă privind natura motivelor de divorţ. Aşa fiind, divorţul apare, în principal, ca un remediu.

1.2.4. Temeiul divorţului în dreptul român Potrivit noilor dispoziţii ale Codului civil, legiuitorul a adoptat concepţia divorţului – remediu, dar nu îi este străin nici de ideea de culpă, întrucât se face vorbire şi despre imposibilitatea continuării căsătoriei. Textul art. 379 alin. (1) C.civ., spre deosebire de literatura şi practica anterioară, prevede posibilitatea desfacerii căsătoriei şi din culpa exclusivă a soţului reclamant, deşi vechea legislaţie avea la baza desfacerii căsătoriei fie culpa soţului pârât, fie a amândurora, nefiind posibilă pronunţarea divorţului atunci când culpa aparţinea exclusiv soţului reclamant. Când vine vorba de divorţul prin consimţământul soţilor, nu trebuie sa ne gândim automat la ideea de culpă, instanţa de judecată, ofiţerul de stare civilă sau notarul public nefiind îndreptăţiţi să cerceteze motivele care stau la baza cererii soţilor, ci doar îndeplinirea condiţiilor legale24. Chiar dacă hotărârea judecătorească este cea care pune capăt căsătoriei, elementul esenţial este consimţământul soţilor. Un argument în plus în susţinerea acestei afirmaţii îl oferă şi dispoziţiile art. 617 alin. (3) C.proc.civ., care arată că: „În cazurile prevăzute (...), instanţă va dispune desfacerea căsătoriei, fără a pronunţa divorţul din vina unuia sau ambilor soţi”. Legiuitorul oferă posibilitatea oricăruia dintre soţi de a cere divorţul „când starea sănătăţii sale face imposibilă căsătoriei”25, aceasta fiind încă o dovadă că se merge mai mult pe concepţia divorţului - remediu. Asupra acestui subiect mă voi întoarce şi voi face o analiză mai amănunţită.

1.2.5. Dispoziţii de drept material Legislaţia în vigoare (Codul civil) prevede desfacerea căsătoriei prin divorţ având în vedere următoarele posibilităţi (art. 373): a) prin acordul soţilor; 24

Idem. C.civ. art. 373 lit. d) „la cererea aceluia dintre soţi a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei”. 25

14

b) la cererea unuia dintre soţi, atunci când datorită unor motive temeinice

raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă; c) la cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin 2 ani; d) la cererea aceluia dintre soţi a cărui stare de sănătate face imposibilă

continuarea căsătoriei. Prin această nouă legislaţie, chiar dacă există copii minori din căsătorie şi cei doi soţi se înţeleg cu privire la realizarea divorţului, ei se pot adresa pentru un divorţ prin acord nu numai instanţei de judecată dar şi notarului public al ultimei locuinţe comune a soţilor, care poate constata desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor, aceştia din urmă eliberându-le un certificat de divorţ, potrivit legii. În baza Codului civil, divorţul prin acordul soţilor poate fi pronunţat de către instanţă judecătorească indiferent de durata căsătoriei şi indiferent dacă există sau nu copii minori rezultaţi din căsătorie26. La soluţionarea cererilor accesorii divorţului, referitoare la încredinţarea copiilor minori, obligaţia de întreţinere şi folosirea locuinţei, instanţa va ţine seama şi de interesele minorilor. Cererea de divorţ prin acord se depune de soţi împreună sau de unul dintre soţi, celălalt acceptând această cerere. În acest caz, instanţa nu va stabili nici un fel de culpă a vreunuia dintre soţi la desfacerea căsătoriei. Nici în cazul în care soţul bolnav doreşte a se separa de către soţul sănătos, instanţa nu va menţiona culpa vreunuia dintre soţi. În caz de divorţ din culpă, instanţa judecatorească trebuie să constate: existenţa motivelor temeinice, existenţa a unor raporturi dintre soţi ca fiind grav vătămate şi că este imposibilă continuarea căsătoriei cel puţin pentru unul dintre ei. În timpul procesului de divorţ, cei doi soţi hotărăsc dacă acela dintre ei care şi-a schimbat numele de familie, şi-l va păstra şi după divorţ, sau va reveni la numele avut anterior; încrediţarea minorului spre creştere şi educare; pensia alimentară; s.a.27

26

Numai este necesar ca cei doi soţi să aştepte trecerea a cel puţin unui an de zile pentru a introduce cererea de divorţ - aşa cum era stipulat în art. 38 alin. (2) lit. a) din C.fam. 27 Al. Bacaci, V. C. Dumitrache, C. C. Hageanu, op.cit, pag. 160.

15

CAPITOLUL II – INSTANŢA COMPETENTĂ ÎN MATERIA DIVORŢULUI Divorţul prin acordul soţilor poate fi pronunţat pe cale judiciară sau extrajudiciara, iar această ultima formă include două proceduri, cea administrativă şi cea notariala.

Secţiunea 1 – Instanţa de Judecată – calea judiciară Conform art. 1 pct. 1 din C.proc.civ.: "Judecătoriile judecă în prima instanţă, toate procesele şi cererile, în afară de cele date prin lege, în competenţa altor instanţe", în ceea ce priveşte competenţa materială, coroborat cu art. 607 C.proc.civ., cererea de divorţ este de competenţa instanţei în circumscripţia căreia se află cel din urmă domiciliu comun al soţilor. În cazul în care, soţii nu au avut un domiciliului comun sau la data introducerii cererii de divorţ, nu mai domiciliază în circumscripţia instanţei în raza căreia au avut ultimul domiciliu comun, competenţa va aparţine instanţei din raza teritorială a domiciliului pârâtului. Dacă pârâtul nu mai are domiciliul în ţară sau dacă nu i se cunoaşte domiciliul pârâtului, iar reclamantul a făcut toate demersurile pentru aflarea acestui aspect şi dovedeşte, competenţa va reveni instanţei de la domiciliul reclamantului. Deasemenea în Noul Cod de procedură civilă, dispoziţiile art. 90328 prevăd, clar şi explicit, că judecătoriile sunt competente pentru a soluţiona o cerere de divorţ dar în condiţiile legii. Reclamantul este obligat să respecte întocmai condiţiile impuse şi să depună cererea în ordinea competenţei teritoriale a instanţei şi în funcţie de situaţia în care se află; deoarece normele de competenţă în materia divorţului au un caracter imperativ şi nu se poate deroga de la ele29.

28

NPCP art. 903 alin. (1): „Cererea de divorţ este de competenţa judecătoriilor în circumscripţia căreia se află cea din urmă locuinţă comună a soţilor. Dacă soţii nu au locuinţă comună sau dacă niciunul dintre soţi nu mai locuieşte în circumsciptia judecătoriei în care se află cea din urmă locuinţă comună, judecătoria competentă este aceea în circumscripţia căreia îşi are locuinţa pârâtul, iar când pârâtul nu are locuinţa în ţară şi instanţele române sunt competente internaţional, este competentă judecătoria în circumscripţia căreia îşi are locuinţa reclamantul”. alin. (2): „Dacă nici reclamantul şi nici pârâtul nu au locuinţă în ţară, părţile pot conveni să introducă cererea de divorţ la orice judecătorie din România. În lipsa unui asemenea acord, cererea de divorţ este de competenţa Judecătoriei Sectorului 5 al munincipiului Bucureşti.” 29 Al. Bacaci, V. C. Dumitrache, C. C. Hageanu, op.cit, pag. 164.

16

Cererea de divorţ, împreună cu toate actele necesare, va trebui prezentată preşedintelui instanţei personal de către soţul reclamant30 şi va trebui semnată de ambii soţi sau de către un mandatar comun, cu procură specială autentică, iar dacă mandatarul este un avocat, el va certidica semnătura soţilor, potrivit legii [art. 918 alin. (1) NCPC]. Preşedintele instanţei are obligaţia, conform art. 613 C.proc.civ., să îi dea sfaturi de împăcare reclamantului, însă dacă acesta din urmă nu renunţă la cererea sa şi doreşte a continue cu acţiunea sa, preşedintele instanţei nu mai are altceva de făcut, decât să fixeze termen în şedinţă publică. În cazul în care cererea de divorţ, se întemeiază pe acordul soţilor, preşedintele instanţei va verifica existenţa consimţământului soţilor, neviciat, după care va fixa un termen de două luni în şedinţă publică, doar că de data aceasta nu se face menţiunea cum că preşedintele instanţei va mai oferi sfaturi de împăcare; conform art. 613 1 alin. (2) C.proc.civ. Aceleaşi prevederi se regăsesc şi în Noul Cod de procedură civilă în art. 918 alin. (3). Dar datorită art. 131 alin. (1) C.proc.civ., judecătorul primei instante are obligaţia de a încerca împăcarea părţilor. În marea majoritate a cazurilor, când desfacerea căsătoriei are loc prin acordul soţilor, tot ei se înţeleg şi asupra cererilor accesorii ale divorţului. Soţii vor stabili şi modalităţile în care au convenit să fie soluţionate cererile accesorii, instanţa de judecata va verifica dacă soţii s-au înţeles asupra tuturor acestor aspecte (numele pe care îl va purta fiecare soţ după divorţ; când este cazul, încredinţarea copiilor minori şi contribuţia părinţilor la cheltuielile ce ţin de creşterea, educarea, pregătirea profesională, învăţătură; bunurile comune; s.a.). Dar dacă soţii nu au reuşit să se învoiască asupra cererilor accesorii, atunci instanţa urmează să administreze probe pentru a putea hotărî31. Noul Cod de procedură civilă reproduce exact aceste prevederi în art. 919. Totodată, în cazul art. 611 C.proc.civ. („Cererea de pensie de întreţinere se va face la instanţa învestită cu cererea de divorţ, chiar dacă între timp s-au ivit schimbări cu privire la domiciliul părţilor”) se precizează faptul că indiferent dacă s-au ivit schimbări în ceea ce priveşte domiciliul părţilor, cererea referitoare la pensia de întreţinere se va face la aceeaşi judecătorie care a fost investită cu cererea de divorţ. Conform art. 920 NCPC dacă cererea de divorţ este întemeiată pe culpa soţului pârât şi acesta recunoaşte că datorită faptelor sale s-a ajuns la destrămarea căsniciei, instanţa poate să pronunţe divorţul fără a mai cerceta temeinicia motivelor de divorţ şi fără a face precizare despre culpa sa, doar dacă reclamantul este de acord. Dacă

30

C.proc.civ. art. 612 alin. (4): „Cererea de divorţ, împreună cu înscrisurile doveditoare, se va prezenta personal de către reclamant preşedintelui judecătoriei”. 31 Al. Bacaci, V. C. Dumitrache, C. C. Hageanu, op.cit, pag. 164 - 165.

17

reclamantul nu este de acord, atunci instanţa va lua act de acest aspect şi va pronunţa divorţul din culpa soţului pârât [Art. 920 alin. (3) coroborat cu art. 922 NCPC.] Prevederile Secţiunii I („Divorţul prin acordul soţilor”), Capitolul al II-lea din Noul Cod de procedură civilă nu se aplică cazurilor în care soţii au optat la un divorţ pe cale extrajudiciară (pe cale administrativă sau notarială) conform art. 917 NCPC.

Secţiunea 2 – Ofiţerul de stare civilă sau notarul public – calea extrajudiciară Competenţa de soluţionare a cererii aparţine ofiţerului de stare civilă sau notarului public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor. Competenţa este alternativă, în sensul că soţii au posibilitatea să aleagă între cele două localităţi, dacă ele sunt diferite. Numai în cazul în care soţii nu au un domiciliu comun sau acesta a fost în afara teritoriului ţării, competenţa va aparţine exclusiv ofiţerului de stare civilă sau notarului public de la locul căsătoriei. Întrucât notarul public are o competenţă teritorială circumscrisă teritoriului unei judecătorii (art. 10 din Legea nr. 36/1995), de aici rezultă că orice notar public din circumscripţia unei judecătorii poate constata divorţul soţilor prin acord care au avut ultima locuinţă comună ori s-au căsătorit în raza de competenţă a judecătoriei pe teritoriul căreia şi el îşi are sediul profesional. Ofiţerul de stare civilă îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul unei unităţi administrativ-teritoriale (comună, oraş, municipiu, sector al Municipiului Bucureşti) va putea să constate divorţul prin acordul soţilor care s-au căsătorit ori au avut ultima locuinţa comună în acea unitate administrativ-teritoriala. Când vine vorba de competenţa materială, în caz de copii minori (rezultaţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi) doar notarul public are posibilitatea de desfacere a căsătoriei prin acordul soţilor32.

32

C.civ. art. 375 alin. (2): „Divorţul prin acordul soţilor poate fi constatat de notarul public şi în cazul în care există copii minori născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi, dacă soţii convin asupra tuturor aspectelor referitoare la numele de familie pe care să îl poarte după divorţ, exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi, stabilirea locuintei copiilor după divorţ, modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat şi fiecare dintre copii, precum şi stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor.”

18

CAPITOLUL III – PROCESUL DE DIVORŢ DIN CULPĂ Secţiunea 1 – Etapa scrisă 3.1.1. Legitimarea procesuală Acţiunea divorţului are un caracter personal, făcând parte din procedurile speciale, astfel încât nimeni nu o poate pune în aplicare decât soţul reclamant, iar ca pârât nu poate fi chemat decât celălalt soţ33. Datorită caracterului personal pe care divorţul îl are, nimeni nu se poate prezenta în faţa instanţei în afară de cei doi soţi34. Aceştia pot fi asistaţi, dar nu reprezentaţi, excepţie făcând situaţiile în care soţul indiferent dacă este reclamantul sau paratul, execută o condamnare (privativă de libertate), este internat, pus sub interdicţie sau are reşedinţa în altă ţară, atunci poate fi reprezentat printr-un mandatar35. Într-un astfel de proces, reclamantul este obligat să se afişeze personal la judecata în primă instanţă. Astfel că, dacă reclamantul lipseşte, iar pârâtul s-a prezentat, instanţa va respinge cererea ca nesusţinută (art. 616. C.proc.civ.). Din această cauză, nici creditorii nu pot intenta acţiunea divorţului pe calea acţiunii oblice, nici măcar dacă este începută această acţiune, datorită caracterului strict personal. În aceeaşi situaţie se află şi moştenitorii legali, nici aceştia nu pot intenta şi nici continuă o acţiune de divorţ, dar excepţie face cazul prevăzut la art. 380 C.civ.36. Dar în cazul în care decedează soţul pârât căsătoria va înceta şi se va închide dosarul de divorţ, nemaifiind necesară continuarea acţiunii. Nici procurorul37, nu are calitatea intentării unei astfel de acţiuni, dar în schimb el poate interveni ori de câte ori este nevoie în instanţă pentru a apăra interesele copiilor, dacă este cazul. În doctrină a apărut o problemă unde părerile sunt împărţite: poate interzisul judecătoresc, aflat în momentele de luciditate, să pornească o acţiune de divorţ sau nu?! 33

A se vedea P. Peţu, E. Velicu, V. Mardare, Starea Civilă. Mijloc de identificare a persoanei fizice, ed. 2 revizuită şi adaugită, Ed. Detectiv, Bucureşti, 2004 34 NCPC art. 906 alin. (1): „Desfacerea căsătoriei prin divorţ poate fi cerută numai de soţi”. 35 Art. 614 C.proc.civ. nu face distincţie, dacă soţul care îşi pierde luciditatea este reclamantul sau paratul în procesul de divorţ. 36 Dacă instanţa stabileşte culpa unuia dintre soţi pentru destrămarea căsătoriei, mai exact culpa exclusivă a soţului pârât - "dacă soţul reclamant decedează în timpul procesului, moştenitorii săi pot continua acţiunea de divorţ". 37 C.proc.civ. art. 45 alin. (1): "Ministerul Public poate porni acţiunea civilă ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege"; alin. (3): "Procurorul poate pune concluzii în orice proces civil, în oricare faza a acestuia, dacă apreciază că este necesar pentru apărarea ordinii de drept, a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor".

19

Această problemă se pune şi datorită caracterului personal al procesului de divorţ deoarece nici măcar tutorele nu poate să o introducă pentru el. O primă părere ar fi cea în care interzisul judecătoresc nu poate să introducă o cerere de divorţ, deoarece cu greu se face distincţia când acesta se află în starea de luciditate, când se presupune că ar fi conştient de faptele şi gândurile sale şi este apt din punct de vedere medical pentru un astfel de proces. Totodată el pe tot parcursul procesului de divorţ trebuie să fie lucid. O a doua părere, (cu care personal sunt de acord) îmbrăţişată şi de legiuitor, în care interzisul judecătoresc poate să introducă o cerere de divorţ numai în momentele de luciditate38. În speţă39 s-a decis că tutorele soţului pus sub interdicţie nu poate formula o acţiune de divorţ în numele acestuia. Persoana pusă sub interdicţie poate sa înainteze o astfel de cerere, doar într-un moment de luciditate. Astfel este prevăzut şi in Noul Cod de procedură civilă în art. 906 alin. (2): „Soţul pus sub interdicţie judecătorească poate cere divorţul prin reprezentant legal sau personal în cazul în care face dovada că are capacitatea de discernământ neafectată”. În cazul în care după introducerea cererii de divorţ, soţul reclamant îşi pierde luciditatea, el va fi reprezentat de către tutore în faţa instanţei, potrivit art. 614 C.proc.civ. Când vine vorba de alienatul neinterzis, chiar internat, el are posibilitatea de a introduce cererea de divorţ. Dar în cazul în care, pe parcursul procesului, instanţa constată că datorită bolii, reclamantul nu poate să îşi apere interese în condiţii optime şi mulţumitoare, atunci poate solicita autorităţii tutelare numirea unui curator, care să îl reprezinte. Dacă un soţ este dispărut, celălalt soţ poate introduce cerere de divorţ, iar citarea pârâtului se face prin publicitate40. O situaţie ar mai fi în momentul în care unul dintre soţi decedează în timpul procesului de divorţ, iar instanţa va lua act de încetare a căsătoriei şi va dispune, prin hotărâre definitivă, închiderea dosarului [art. 914 alin (1) NCPC]. Dacă se constată, de către instanţă, culpa exclusivă a pârâtului, iar reclamantul decedează, lăsând moştenitori, aceştia din urmă pot continua acţiunea41, iar în acest caz căsătoria se va considera desfăcută căsătoria la data introducerii cererii de divorţ [art. 914 alin. (2) şi (4) NCPC].

38

Art. 906 alin. (2) din NCPC prevede că soţul pus sub interdicţie judecătorească poate cere divorţul prin reprezentant legal său personal în cazul în care se face dovada că are capacitatea de discernământ neafectată. A se vedea şi V. Terzea, Noul Cod civil adnotat cu doctrină şi jurisprudenţă, vol. I (art. 1 - 1163), Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, pag. 307. 39 V. Terzea, op.cit., pag. 302 abud T. Mun. Buc., secţia III-a civilă, decizia nr. 2849/1982, în RRD, nr. 6/1984, pag. 48. 40 A se vedea V.M. Ciobanu, G. Boroi, T.C. Briciu, Drept procesual civil, ed. 5, Ed. C.H. Beck, Bucure’ti, 2011, pag. 435; I.P. Filipescu, op.cit., pag. 239. 41 Art. 914 alin. (3) NCPC precizează că pentru introducerea moştenitorilor soţului reclamant, instanţa va face aplicare la art. 406 alin. (1) pct. 1 NCPC: „prin decesul uneia dintre părţi, până la introducerea în cauză a moştenitorilor, în afară de cazul când partea interesată cere termen pentru introducerea în judecată a acestora”

20

3.1.2. Cererea de divorţ Cererea de chemare în judecată în desfacerea căsătoriei trebuie să cuprindă toate prevederile articolelor 82 şi 112 din Codul de Procedura civilă ca să fie validă, iar datorită faptului că procedura divorţului este o procedură specială, această cerere mai trebuie să mai conţină şi prevederile articolului 612 aceluiaşi cod. Astfel că cererea va cuprinde:  Numele şi adresa reclamantului (în cazul în care reclamantul locuieşte în străinătate, va preciza şi domiciliul ales în România, unde i se vor face toate comunicările legate de proces)42;  Numele şi adresa pârâtului;  Data şi locul unde a fost încheiată căsătoria;  Date privind copiii: dacă există - numele şi data naşterii acestora; dacă nu există - se menţionează acest aspect (art. 612 alin. (1) si (2) C.proc.civ.);  Calitatea juridică în care părţile stau în judecată, atunci când nu stau în numele lor propriu43;  Obiectul cererii şi preţuirea lui (atunci când este cu putinţă) iar în cazul în care este vorba de un imobil se va arăta comuna şi judeţul, strada şi numărul, iar, în lipsa, vecinătăţile, etajul şi apartamentul, sau, când imobilul este înscris în cartea funciara, numărul de carte funciară şi numărul topografic (art. 112 pct. 3 C.proc.civ.);  Motivele care au dus la destrămarea relaţiilor de familie şi indicarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capăt de cerere. Este indicat că acestea să fie descrise cronologic. Se menţionează dacă au existat acte de violenţă morală sau fizică, dacă soţul pârât manifesta dezinteres pentru viaţa de familie, dacă întreţinea relaţii extraconjugale, dacă era consumator de băuturi alcoolice, dacă au existat despărţiri etc.  Semnătura. Pe lângă cererea de chemare în judecată, reclamantul este obligat să ataşeze şi următoarele acte:  Certificatul de căsătorie în original – în cazul în care actul este pierdut sau este reţinut de către soţul care nu este de acord cu divorţul, reclamantul trebuie să se adreseze serviciului de stare civilă unde a fost încheiată căsătoria şi să solicite un duplicat;  Copiile actelor de naştere ale copiilor (dacă este cazul);  Certificate medico-legale (când e cazul).  Chitanţa doveditoare pentru plata taxei judiciare de timbru. Aceleaşi prevederi le regăsim şi în Noul Cod de procedură civilă în art. 904. alin. (1), (2) şi (3).

42

C.proc.civ. art. 112, pct. 1 a fost reprodus astfel cum a fost modificat prin art. I pct. 11 Legea nr. 202/2010. C.proc.civ. art. 112 pct. 2: "numele şi calitatea celui care reprezintă partea în proces, iar în cazul reprezentării prin avocat, numele acestuia şi sediul profesional. (...)" 43

21

Cererea de divorţ, împreună cu înscrisurile doveditoare, se prezintă personal44 de reclamant preşedintelui judecătoriei, care-i dă sfaturi de împăcare, iar în cazul în care se stăruie în rezolvarea cauzei, va fixa termen pentru judecată. Deoarece reclamantul este prezent, acestuia i se dă termen de judecată în cunoştinţă, ceea ce înseamnă că nu va fi citat pentru acest prim termen şi nici pentru termenele de judecată ulterioare. Reclamantul trebuie să aibe grijă să nu lipsească nici o cerinţă a unei astfel de cereri. Instanţa este obligată, conform prevederilor art. 114 C.proc.civ., să verifice dacă cererea întruneşte toate condiţiile conform legii. Dacă lipseşte ceva, reclamantul de îndată va completa cererea şi va face modificările necesare, dar dacă nu se va putea completa, instanţă va înregistra cererea şi îi va acordă un scurt termen reclamantului. În cazul în care reclamantul nu completează sau modifică cererea în termenul dat de instanţă, "suspendarea judecăţii se pronunţă prin încheiere" - art. 114 C.proc.civ. Dacă sunt îndeplinite condiţiile, iar completarea sau modificarea cererii a avut loc, preşedintele va fixă de îndată termenul de judecată. Reclamantul, în cazul în care se răzgândeşte, poate renunţa la judecată, oricând, pe tot parcursul judecăţii, chiar dacă pârâtul se împotriveşte. Dar această renunţare a reclamantului, nu afectează cu nimic cererea de divorţ facută de pârât (art. 912 NCPC).

3.1.3. Motive de divorţ Conform Codului civil, motivele de divorţ trebuiesc să fie temeinice: oricare dintre soţi poate introduce cererea de divorţ datorită unor factori şi motive bine întemeiate, din cauza cărora raporturile dintre ei sunt grav vătămate, iar continuarea căsătoriei este practic imposibilă cel puţin pentru unul dintre ei [art. 373 lit. b) C.civ.]. Legiuitorul nu a enumerat motivele de divorţ (care pot fi în număr foarte mare), ci a lăsat la aprecierea şi „înţelepciunea magistratului”45. În practica judiciară au fost recunoscute ca motive temeinice de divorţ (pe lângă multe altele) urmatorele:  Despărţirea în fapt a soţilor, dar totodata şi refuzul nejustificat al unuia dintre ei de a locui împreună cu celălalt. Pentru a fi considerat motiv temeinic de divorţ, despărţirea în fapt trebuie să aibă caracter definitiv, iar refuzul convieţuirii să-i fie imputabil soţului pârât, ambele de natură să facă imposibilă continuarea căsătoriei pentru soţul reclamant46.  Infidelitatea, încălcarea de către unul dintre soţi a obligaţiei de a nu întreţine relaţii sexuale în afara căsătoriei; 44

I. Chelaru, Căsătoria şi divorţul. Aspecte juridice civile, religioase şi de drept comparat, Ed. A 92, Iaşi, 2003, pag. 170. 45 V. Terzea, op.cit., pag. 302. 46 Conform art. 373 lit. c) C.civ.: „la cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin 2 ani”.

22

 Neînţelegerile grave dintre soţi, generate de o atitudine necorespunzătoare

a unuia dintre ei, exprimată prin ugniri sau prin manifestări violente şi care au condus la o deteriorare iremediabilă dintre ei, de natura de a face imposibilă continuarea căsătoriei;  Nepotriviri de ordin fiziologic care afectează normala desfăşurare a

raporturilor intime dintre soţi;  Existenţa unei boli grave, incurabile, a unuia dintre soţi. Prezenţa unei boli grave nu constituie, în sine, motiv de divorţ; mai mult, celălalt soţ are chiar obligaţia morală de a-i acordă sprijin soţului bolnav. Împrejurarea că boala de care suferă unul dintre soţi afectează grav raporturile fireşti dintre ei, astfel încât continuarea căsătoriei să nu mai fie posibilă, coroborata cu ascunderea de către soţul bolnav a maladiei de care suferă, constituie un motiv temeinic de divorţ47. În legatură cu acest ultim motiv de divorţ este mai mult de discutat. Înainte de intrarea în vigoarea a Codului civil la 1 octombrie 2011, „Oricare dintre soţi putea cere divorţul atunci când starea sănătăţii sale face imposibilă continuarea căsătoriei” conform art. 38 alin. (3) din C.fam. În prezent art. 373 lit. d) C.civ. precizează că motiv de divorţ: „la cererea aceluia dintre soţi a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei”. Dacă soţul bolnav introduce cererea de divorţ, hotărârea de divorţ nu va face nici o menţiune referitoare la culpa soţilor, deoarece este firesc să nu fie sancţionat, nefiind vinovat pentru starea sa de sănătate. Din punctul meu de vedere, pot pune la îndoială încălcarea celuilalt soţ (sănătos) a obligaţiei morale, faţă de soţul bolnav, prin acceptarea divorţului. „Relaţiile de familie se bazează pe prietenie şi afecţiune reciprocă între membrii ei care sunt datori să-şi acorde sprijin moral şi material; faptul îmbolnăvirii grave a unuia dintre soţi, indiferent dacă boală a fost contractata înainte sau în timpul căsătoriei, nu poate duce prin el însuşi la divorţ, în lipsa unei culpe sau a pericolului de contaminare. Tot astfel, soţul sănătos nu se poate sustrage obligaţiei legale de a-i da celuilalt soţ sprijinul moral şi material de care are nevoie”48. Pe lângă toate acestea, legiuitorul doreşte ca, în cazul în care, starea de sănătate a soţului bolnav face imposibilă continuarea căsătoriei, soţul sănătos să aibe posibilitatea de a-şi reface viaţa. Totodată, dacă soţul bolnav nu doreşte să introducă cererea de divorţ, unică soluţie pentru soţul sănătos, care doreşte divorţul, ar fi separaţia în fapt şi introducerea acţiunii de divorţ după trecerea a 2 ani49 sau introducerea unei cereri de divorţ din 47

Art. 373 lit. d) din C.civ. precizează că „la cerere aceluia dintre soţi a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei”. 48 V. Terzea, op.cit., pag. 303. 49 C.civ. art. 373 lit. c) „la cererea unuia dintre soti, dupa o separare in fapt care a durat cel putin 2 ani”;

23

culpă50. Dar în această situaţie, culpa soţului parat nu poate fi boala să şi nici refuzul de a introduce cererea de divorţ, iar desfacerea căsătoriei poate fi pronunţată din culpă reclamantului, se va reţine orice altă culpa a pârâtului (a soţului bolnav), presupunând o altă fapta culpabilă, însă nu boala sa51. Mai există şi cazul de ne comunicare a bolii la momentul căsătoriei, soţul sănătos are posibilitatea să ceară nulitatea relativă a căsătoriei pentru dol, în cursul termenului de prescripţie extinctivă52. Dacă termenul de prescripţie extinctivă s-a împlinit, iar boala soţului face imposibilă continuarea căsătoriei, soţul sănătos poate solicita desfacerea căsătoriei prin divorţ. S-a mai arătat în literatura de specialitate53 şi în practica juridică54 că refuzul unuia dintre soţi de a contribui material la susţinerea căsătoriei nu poate constitui motiv de divorţ, existând alte sancţiuni pentru aceasta, decât desfacerea căsătoriei. Noul Cod de procedură civilă reglementează în art. 921 divorţul din motive de sănătate: „Când divorţul este cerut pentru că starea sănătăţii unuia dintre soţi face imposibilă continuarea căsătoriei, instanţa va administra probe privind existenţa bolii şi starea sănătăţii soţului bolnav şi va pronunţa divorţul, potrivit Codului civil, fără a face menţiune despre culpa pentru desfacerea căsătoriei”.

3.1.4. Întâmpinarea Deşi, în regula generală, întâmpinarea este obligatorie (art.118 alin.1 C.p.civ.), în procesul de divorţ, întâmpinarea55 este facultativă. Dacă motivele de divorţ invocate de soţul reclamant sunt superficiale, iar celălalt soţ doreşte să menţină căsătoria, acesta poate formula o întâmpinare în vederea respingerii acţiunii de divorţ pe motiv că cererea este neîntemeiată. În situaţia în care soţul pârât nu este reprezentat sau asistat de avocat, preşedintele completului de judecată îi pune în vedere, la prima zi de înfăţişare, să arate excepţiile, dovezile şi toate mijloacele sale de apărare care se consemnează în încheierea de şedinţă. La cererea pârâtului, instanţa de judecată acordă un termen pentru pregătirea apărării şi depunerea întâmpinării. 50

C.civ. art. 373 lit. b) „atunci cand, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soti sunt grav vcatamate si continuarea casatoriei nu mai este posibila”. 51 Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op.cit, pag. 159 – 160. 52 C.civ. art. 301 alin. (1): „Anularea casatoriei poate fi ceruta in termen de 6 luni”. 53 şi I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ed. 7, Ed. All Beck, Bucuresşti, 2002, pag. 1 citat în Al. Bacaci, V. C. Dumitrache, C. C. Hageanu, op.cit, pag. 157. 54 V. Terzea, op.cit., pag. 304 abud T. Iasi, decizia civilă nr. 701/1966, RRD. nr. 2/1967, pag. 156. 55 Art. 115 C.proc.civ. prevede că întâmpinarea, act de procedură prin care pârâtul răspunde la cererea de chemare în judecată, urmărind să se apere faţă de pretenţiile reclamantului, cuprinde: excepţiile de procedură pe care pârâtul le ridică la cererea reclamantului;răspunsul la toate capetele de fapt şi de drept ale cererii; dovezile cu care se apăra împotriva fiecărui capăt de cerere; semnătura.

24

3.1.5. Cererea reconvenţională Potrivit dispoziţiilor art. 608 C.proc.civ. coroborat cu art. 119 al aceluiaşi cod, „dacă pârâtul are pretenţii în legătură cu cererea reclamantului, el poate să facă cerere reconvenţională”, [aceleaşi prevederi le regăsim şi în Noul Cod de Procedură Civilă, art. 905 alin (1)], solicitând şi el desfacerea căsătoriei, din vina exclusivă a reclamantului56. În ceea ce priveşte momentul până la care această cerere poate fi formulată, legiuitorul prevede în mod expres trei astfel de momente:  Cel mai târziu până la prima zi de înfăţişare în şedinţa publică, pentru faptele petrecute înainte de această dată. Nerespectarea termenului privind promovarea cererii reconvenţionale atrage sancţiunea decăderii pârâtului pentru motivele avute până atunci [art.610 C.proc.civ., prevederi pe care le regăsim şi in NCPC art. 905 alin. (1) şi (4)]. Dar dacă după data amintita apar noi fapte ce pot constitui motive de divorţ pârâtul poate formula cererea reconvenţională.  Până la începerea dezbaterilor asupra fondului în acţiunea principală, dar numai invocând acele fapte care au apărut după prima zi de înfăţişare  Art.609 C.proc.civ mai prevede o ipoteză: ”în cazul în care motivele divorţului sau ivit după începerea dezbaterilor la prima instanţă şi în timp ce judecata primei cereri se află în apel, cererea pârâtului va fi făcută direct la instanţa investită cu judecarea apelului” [regăsim această ipoteză şi in NCPC art. 905 alin. (3)]. Această dispoziţie legală care permite introducerea cererii reconvenţionale direct la instanţă sesizată cu apelul, constituie o excepţie de la regulă că în apel nu pot fi formulate cereri noi. Dacă pârâtul nu formulează o cerere reconvenţională, instanţa de judecată, apreciind probele administrate şi reţinând culpa exclusivă a reclamantului, nu poate desface căsătoria şi, în consecinţă, respinge acţiunea de divorţ, deoarece nemo auditur propriam turpitudinem57. Totuşi în baza art.617 alin. (1) C.proc.civ. se poate desface căsătoria din vina ambilor soţi dacă din probele administrate rezultă culpa comună şi instanţa de judecată a fost sesizată numai cu o acţiune de divorţ. Cele două cereri – cererea de divorţ a reclamantului şi cererea reconvenţională a pârâtului – se vor judeca împreună la aceeaşi instanţă judecătorească, nefiind posibilă disjungerea lor [art.608 alin. (2) C.proc.civ]. Cererea reconvenţională nu este neapărat obligatorie deoarece instanţa judecătorească poate pronunţă divorţul, chiar dacă soţul pârât nu a introdus-o, dar trebuie că hotărârea data de instanţă să fie culpa ambilor soţi, rezultată din probele

56

A se vedea I. Deleanu, Tratat de procedura civilă, , vol. II, ed. 2, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, pag. 241 57 “Nimeni nu poate invoca în susţinerea intereselor sale propria sa culpă”.

25

administrate [art. 617 alin (1) C.proc.civ.]58. Dacă pârâtul nu introduce cererea reconvenţională, iar din probele administrate ar rezulta culpa exclusivă a reclamantului, instanţa nu va pronunţă desfacerea căsătoriei dacă motivele invocate de către reclamant nu sunt întemeiate59. Într-o astfel de situaţie soţul pârât va putea cere el desfacerea căsătoriei pentru motive ulterioare, conform art. 610 din Codul de procedură civilă.

Secţiunea 2 – Judecata divorţului în prima instanţă 3.2.1. Particulatităţi privind faza de judecată a) Participanţii la procesul de divorţ În fata instanţelor de fond, părţile se vor înfăţişa în persoană, afară numai dacă unul dintre soţi execută o pedeapsă privativă de libertate, este împiedicat de o boală gravă, este pus sub interdicţie sau are reşedinţa în străinătate [art. 614 C. proc. civ. Şi art. 909 alin (1) NCPC]. Cu excepţia acestor patru situaţii, în care părţile se pot înfăţişa prin mandatar, ele sunt obligate să se înfăţişeze personal, însa aceasta nu exclude dreptul de apărare prin avocat. Dar, în lipsa părţii, avocatul nu poate să o reprezinte, spre exemplu, dacă pârâtul nu se prezintă la termenul când are loc judecata pe fond, avocatul său nu poate pune concluzii60. Instanţa va încerca la fiecare înfăţişare împăcarea părţilor [art. 909 alin. (2) NCPC]. Obligaţia înfăţişării personale a soţilor este stabilită de legea procesuală numai pentru instanţele de fond (la judecata în prima instanţă şi la judecata în apel), în fata instanţelor de recurs sau la judecata unei contestaţii în anulare, soţii au posibilitatea săşi exercite drepturile procesuale în mod personal sau prin mandatar61. În vederea respectării dreptului de apărare şi pentru a preveni posibilităţile de eludare a dispoziţiilor care asigură prezenta pârâtului în instanţă, potrivit art. 616 C. proc. civ., dacă procedura de chemare a soţului pârât a fost îndeplinita prin afişare, iar acesta nu s-a prezentat la primul termen de judecată, instanţa va cere dovezi sau va dispune cercetări pentru a verifica dacă pârâtul îşi are domiciliul la locul indicat în

58

V.M. Ciobanu, G. Boroi, T.C. Briciu, op.cit., pag. 437; C.A. Brasov, colegiul civil, decizia nr. 2052/1955, în C.D. 1955, vol. I, pag. 218 – s-a hotărât ca într-o astfel de situaţie să se poată pronunţa divorţul din vina ambilor soţi doar dacă s-ar constata că reclamantul are şi el partea sa de vină,iar din aceasta să rezulte desfacerea căsătoriei, dacă pârâtul ar fi introdus cererea reconvenţională. 59 Idem; C.A. Brasov, decizia civilă nr. 42/1950 60 G. Boroi, D. Rădulescu, Codul de procedură civilă comentat si adnotat, Ed All, Bucureşti, 1994, pag. 852. 61 F. Măgureanu, Drept procesual civil, Ed. a V-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, pag 567.

26

cerere şi, atunci când constată că pârâtul nu domiciliază la locul respectiv, va dispune citarea lui la domiciliul său, iar când este cazul, la locul său de muncă62. Important este, de reţinut, că această obligativitate a înfăţişării personale a părţilor vizează nu numai prima instanţă, ci şi instanţa de apel, deoarece art. 614 care o stabileşte se referă la instanţele de fond, deci cele două care există în sistemul nostru procesual. Aceasta derogare se explică prin aceea că o eventuală împăcare a soţilor nu s-ar putea media de către instanţă dacă ei nu ar fi prezenţi personal şi ar sta în proces prin mandatari63. Prezenţa reclamantului este obligatorie. În situaţia în care soţul reclamant nu se prezintă (nejustificat) la judecata în prima instanţă iar soţul parat se înfăţişează, atunci instanţa va respinge cererea ca nesusţinută (art. 616 C.proc.civ şi art. 910 NCPC), dacă acesta din urmă cere judecarea în lipsă, deoarece se va presupune că reclamantul s-a răzgândit. Dar dacă soţul pârât a introdus o cerere reconvenţională, se va judeca aceasta, neputându-se lua în considerare neprezentarea reclamantului ca o formă de împăcare. Este singurul caz, în sistemul nostru procesual civil, în care este posibilă respingerea cererii de chemare în judecata ca nesusţinută, constituind, totodata, o derogare de la regula de drept comun potrivit careia se poate justifica pricina in lipsa uneia sau chiar a ambelor parti64. În cursul judecăţii, indiferent de instanţă, se mai întâmplă din diverse motive, să lipsească ambele părţi. În astfel de situaţii procesul se va suspenda în temeiul art. 242 alin. (1) pct. 2 C.proc.civ.65 b) Şedinţa de judecată

Aceasta se desfăşoară după regulile obişnuite de drept comun, dar, fiind vorba de o procedură specială, există şi unele derogări. Publicitatea. Conform art. 615 C.proc.civ. cererea de divorţ se judecă în şedinţa publică, ca şi în dreptul comun. Totuşi, acelaşi articol permite instanţei să dispună judecarea în camera de consiliu, dacă va aprecia că prin aceasta va decurge o mai bună judecare sau administrare a probelor procesului. Oricare dintre părţi poate solicită motivat acest lucru – protecţia vieţii private a părţilor la proces66. Însă pronunţarea hotărârii se va face întotdeauna în şedinţa publică [art. 615 alin. (2) C.proc.civ.]. 62

Idem. V. M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol. II, Ed. Naţional, Bucureşti, 1996, pag. 520 64 G. Boroi, D. Rădulescu, op.cit., pag. 852. 65 V. M. Ciobanu, G. Boroi, T. C. Briciu, op.cit., pag. 441; C.A. Bucureşti, secţia a IV-a civilă, decizia nr. 3178/2000, în Culegere 2000, pag. 511, nr. 7. 66 Art. 6 pct. 1 din Convenţia europeană a drepturilor omului: „Orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale în mod echitabil, public şi în termen rezonabil, de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil, fie asupra 63

27

Măsuri provizorii. Anumite măsuri vremelnice (art. 6132 C.proc.civ.) pot fi luate atunci când procesul de divorţ durează un timp mai îndelungat, în funcţie de condiţiile concrete ale cauzei deduse judecăţii. Textul articolului se referă la următoarele: situaţia copiilor minori, obligaţia de întreţinere, alocaţia pentru copii şi folosinţa locuinţei. Mijlocul procedural prin care se vor putea lua aceste măsuri este procedura specială a ordonanţei preşedinţiale. Aceste măsuri pot fi luate, în temeiul art. 6132 C.proc.civ. numai în timpul procesului de divorţ, ceea ce înseamnă că trebuie declanşat procesul, spre deosebire de dreptul comun, unde cererea de ordonanţă preşedinţiala nu necesită existenta procesului asupra fondului67. Măsurile pe care instanţa le dispune pe această cale, au un caracter provizoriu, putând fi modificate tot de instanţă, şi sunt vremelnice (concluzie logică de vreme ce sunt dispuse prin ordonanţa preşedinţială), producându-şi efectele pe timpul soluţionării procesului de divorţ. Aceste măsuri pot fi luate de instanţă la care s-a îndreptat acţiunea de divorţ chiar înainte de primul termen de judecată68. c) Mijloacele de probă

În materia probaţiunii judiciare, procedura divorţului cunoaşte anumite particularităţi: anumite derogări de dreptul comun cum ar fi admisibilitatea unor mijloace de proba în dreptul comun dar interzise în procesul de divorţ şi anumite mijloace de probă interzise de dreptul comun dar admise de procedura divorţului69. Conform articolului 190 din Codul de procedură civilă se pot asculta că martori rudele şi afinii, până la gradul al III-lea inclusiv, în afară de descendenţi., pe când în dreptul comun acest fapt este interzis. Un exemplu ar fi interzicerea interogatoriului ca mijloc de probă [art. 612 alin. (6) C.proc.civ.]. Deşi Curtea Constituţională a decis cu majoritate de voturi, că dispoziţiile acestui articol sunt neconstituţionale70 astfel încât chemarea la interogatoriu a unuia dintre soţi este posibilă atât în privinţa motivelor de divorţ cât ţi în cazul soluţionării cererilor accesorii.

temeiniciei oricărei acuzaţii penale îndreptate împotriva sa. Hotărârea trebuie să fie pronunţată în mod public, dar accesul în sala de şedinţă poate fi interzis presei şi publicului pe întreaga durată a procesului sau a unei părţi a acestuia, în interesul moralităţii, al ordinii publice ori al securităţii naţionale într-o societate democratică, atunci când interesele minorilor sau protecţia vieţii private a părţilor la proces o impun, sau în măsura considerată absolut necesară de către instanţă când, în împrejurări speciale, publicitatea ar fi de natură să aducă atingere intereselor justiţiei.” 67 V. M. Ciobanu, G. Boroi, T. C. Briciu, op.cit., pag. 443. 68 V. Terzea, op.cit., pag. 311 abud I.C.C.J., sectia civila, decizia nr. 497/2004, Dreptul nr. 3/2005, pag. 267 – 268. 69 I. Leş, Drept procesual civil. Curs universitar, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2002, pag. 537. 70 Decizia nr. 960 din 30 octombrie 2007, publicată in M.of. nr. 816 din 29 noiembrie 2007. A se vede V. M. Ciobanu, G. Boroi, T. C. Briciu, op.cit., în care autorii nu sunt de acord cu această decizie.

28

d) Actele procesuale de dispoziţie

Condiţiile în care reclamantul poate renunţa la judecată. Dispoziţiile articolului 618 alin. (2) C.proc.civ. (aceleaţi dispoziţii le regăsim şi în NCPC art. 912), chiar dacă pârâtul se împotriveşte, reclamantul poate renunţa la cererea sa pe tot parcursul judecăţii înaintea instanţelor de fond – chiar şi în faţa primei instanţe şi a celei de apel (din momentul renunţării la cererea sa, reclamantul nu mai poate retracta, iar instanţa va trebui să ia act de renunţare şi să închidă dosarul71). De consimţământul soţului pârât este nevoie, în schimb, în faţa instanţei de apel. Împăcarea soţilor în orice faza a procesului. Soţii se pot împăca în orice fază a procesului de divorţ, indiferent dacă intervine în instanţa de apel sau de recurs (acestea nefiind timbrate conform legii), iar astfel se va stinge acţiunea de divorţ – art. 618 alin. (2) C.proc.civ. [aceleaşi prevederi apar şi în Noul Cod de procedură civilă în art. 913 alin. (1)] Dar dacă împăcarea nu dă roade, atunci soţul reclamant va putea porni o nouă cerere pentru faptele petrecute ulterior şi are posibilitatea să se folosească şi de vechile fapte [art. 618 alin. (3) şi art. 913 alin. (2) NCPC].

3.2.2. Cererile accesorii De regulă, în procesul de divorţ, prin cererea de chemare în judecată şi/sau prin cererea reconvenţioanală, se poate solicita soluţionarea anumitor cereri accesorii, cum ar fi:  Date cu privire la numele soţilor – dacă se solicită păstrarea numelui său

revenirea la cel anterior căsătoriei72;  Încredinţarea copiilor minori spre creşterea şi educarea reclamantului sau /şi pârâtului;  Fixarea contribuţiei pentru întreţinerea minorilor;  Împărţirea bunurilor comune73;  Plata cheltuielilor de judecată;  Solicitarea pensiei de întreţinere74 (când este cazul) sau 71

Soluţia aceasta doreşte să contribuie, dacă se mai poate, la salvarea căsătoriei. Acel soţ care a preluat numele celuilalt la căsătorie, poate cere să păstreze sau să revină la numele dinainte de căsătorie; atunci când doreşte să păstreze numele, iar celălalt soţ nu se împotriveşte, instanţă va lua act şi va menţiona acest aspect în hotărârea de divorţ; dar în cazul în care doreşte să îşi păstreze numele datorită unor motive temeinice (protejarea copiilor – dacă este cazul; renumele sau pe plan profesional – avocat, notar, s.a.) chiar dacă celălalt soţ se împotriveşte, instanţă poate să încuviinţeze păstrarea numelui şi după divorţ. 73 Conform art. 17 C.proc.civ., instanţă de divorţ are competenţa să soluţioneze cererea de partaj a bunurilor comune, chiar dacă în masa partajabilă ar exista un imobil situat în circumscripţia altei instanţe; iar în cazul în care o parte din bunurile comune au fost împărţite printr-o tranzacţie încheiată în timpul procesului de divorţ, ulterior poate fi admisibil un partaj suplimentar, pe cale judecătorească, pentru bunurile ce nu au făcut obiectul tranzacţiei. 72

29

 Solicitarea unei prestaţii compensatorii75;

Instanţa de divorţ va ţine cont întotdeauna şi de interesele minorilor când va soluţiona cererile accesorii cu privire la încredinţarea acestora şi folosirea locuinţei. Chiar dacă nu s-ar fi formulat cereri accesorii cu privire la încredinţarea spre creşterea şi educarea copiilor şi revenirea sau nu la numele avut anterior căsătoriei, instanţă de divorţ este obligată să se pronunţe spre soluţionarea lor, deoarece celelalte capete de cereri sunt facultative şi se poate cere rezolvarea lor şi prin acţiune separată. Dacă totuşi părţile au formulat asemenea cereri accesorii, ele vor fi rezolvate în cadrul procesului de divorţ, împreună cu cererea principală. În cazul însă în care soluţionarea cererilor au caracter facultativ ar duce la întârzierea soluţionării cererii de divorţ, instanţă va putea dispune disjungerea76. Un exemplu ar fi când vine vorba de partaj, deoarece poate dura mult mai mult decât divorţul în sine, iar astfel singura soluţie este să se judece, într-un dosar separat, după pronunţarea divorţului, pentru a nu întârzia mai mult. Mai există posibilitatea să nu se mai judece partajul, din pricina împăcării soţilor pe parcursul procesului de divorţ77.

Secţiunea 3 – Hotărârea de divorţ şi efectele sale 3.3.1. Deliberarea, pronunţarea şi redactarea hotărârii de divorţ Deliberarea, pronunţarea şi redactarea hotărârii de divorţ se fac, în principiu, după regulile dreptului comun78. Dar datorită art. 617 alin. (2) C.proc.civ. hotărârea prin 74

Deşi odată cu pronunţarea divorţului, soţii nu mai au obligaţii unul faţă de celălalt, anume încetează şi obligaţia de întreţinere, conform C.civ. Art. 389 alin. (2): "Soţul divorţat are dreptul la întreţinere, dacă se află în nevoie din pricina unei incapacităţi de muncă survenite înainte sau în timpul căsătoriei. El are dreptul la întreţinere şi atunci când incapacitatea se iveşte în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei, însă numai dacă incapacitatea este cauzată de o împrejurare în legătură cu căsătoria". Aceasta întreţinere nu poate depăşi 1/4 din venitul net al celui obligat, iar aceasta întreţinere, împreună cu cea datorată copiilor nu poate depăşi 1/2 din venitul net al celui obligat. Dacă prin hotărârea de divorţ, se va pronunţa culpa exclusivă a unuia dintre soţi, atunci acesta se va bucura de întreţinere decât un an de la desfacerea căsătoriei; iar în alte cazuri această obligaţie de întreţinere va înceta numai în momentul când cel îndreptăţit se va recăsători sau va deceda. CA Craiova, decizia civilă nr. 2491/1999, în Legea 4. 75 C.civ. Art. 390 alin. (1): "În cazul în care divorţul se pronunţă din culpă exclusivă a soţului parat, soţul reclamant poate beneficia de o prestaţie care să compenseze, atât cât este posibil, un dezechilibru semnificativ pe care divorţul l-ar determină în condiţiile de viaţă ale celui care o solicită"; alin. (2): "Prestaţia compensatorie se poate acorda numai în cazul în care căsătoria a durat cel puţin 20 de ani"; alin. (3): "Soţul care solicită prestaţia compensatorie nu poate cere de la fostul soţ şi pensie de întreţinere". Această prestaţie compensatorie se poate stabili în bani (sumă globală sau rentă viageră) sau în natură (se va exercita uzufructul asupra unor bunuri mobile sau imobile). Prestaţia compensatorie va inceta dacă unul dintre soţi decedează, dacă cel care se bucura de ea se va recăsători sau dacă acesta din urmă va deţine resurse suficiente pentru a-şi asigura acelaşi trai pe care îl avea în timpul căsătoriei. 76 V. M. Ciobanu, G. Boroi, T. C. Briciu, op.cit., pag. 445. 77 Conform art. 913 alin. (1) NCPC soţii se pot împăca pe tot parcursul judecăţii, chiar dacă nu au fost plătite taxele de timbru. 78 Dispoziţiile în care sunt reglementate hotărârile le găsim in Codul de procedură civilă, art. 255 – 2813.

30

care se pronunţă divorţul nu se va motiva dacă ambele părţi solicită instanţei acest lucru. Instanţa de judecată se pronunţă asupra admiterii sau respingerii cererii de desfacere a căsătoriei. Dacă motivele invocate de către soţul reclamant nu sunt temeinice, atunci instanţă o va respinge ca nefondată, iar în cazul în care soţul pârât nu a introdus o cerere reconvenţională se va închide dosarul; dar dacă a introdus-o atunci se va judeca aceasta, neţinând cont de cererea de chemare în judecată a reclamantului. În situaţia când motivele invocate sunt temeinice, cererea va fi admisă şi căsătoria desfăcută: fie din vina soţului pârât sau a reclamantului, dacă se dovedeşte că unul singur e exclusiv răspunzător de destrămarea relaţiilor de căsătorie, fie din vina ambilor soţi. În speţă79 s-a hotărât că din pricina faptului că lipseşte cererea reconvenţională şi se constată că motivele invocate de reclamant nu sunt temeinice, căsătoria nu se va desface, chiar dacă din dezbateri ar rezulta vina soţului reclamant. Dacă divorţul este cerut pentru o boală gravă, incurabilă, survenită înainte sau în timpul căsătoriei, se va declara de către instanţă desfacerea căsătoriei şi nu va reţine vina vreunuia dintre soţi. Datorită art. 618 alin. (2) C.proc.civ. acţiunea de divorţ se mai poate „stinge” prin împăcarea părţilor. Indiferent când are loc împăcarea, în oricare dintre fazele procesului, chiar şi pe parcursul căilor de atac (şi chiar dacă apelul său recursul au fost timbrate conform legii), instanţă poate să ia act de acest fapt. Dar dacă după împăcare, reclamantul se răzgândeşte, aşa cum am mai precizat anterior, acesta poate să introducă o nouă acţiune de divorţ prin care poate să invoce motivele intervenite după împăcare, dar poate să se folosească şi de cele întâmplate înainte de împăcare [art. 618 alin. (3) C.proc.civ.]. În legătură cu acest subiect – renunţarea reclamantului la cererea de divorţ – părerile sunt împărţite; în sensul că unii autori consideră că reclamantul, în momentul când doreşte a renunţa la cererea sa de chemare în judecată în faţa instanţei de apel, trebuie să aibe consimţământul soţului pârât. Alţi autori80 sunt de altă părere, cu care personal sunt şi eu de acord, şi anume că în faţa instanţei de apel reclamantul să poată renunţa la divorţ, fără încuviinţarea pârâtului, deoarece renunţarea soţului reclamant nu afectează cu nimic cererea pârâtului [art. 618 alin. (1) C.proc.civ. şi art. 912 NCPC]. Se vor soluţiona şi alte cereri, accesorii divorţului, prin hotărârea dată de instanţă, cum ar fi: a) Numele pe care soţii îl vor purta după divorţ, locuinţa copiilor minori şi

exercitarea autorităţii părinteşti. În ceea ce priveşte numele, pe care viitorii foşti soţi îl 79 80

V. Terzea, op.cit., pag. 307 abud T. Jud. Vâlcea, secţia civilă, decizia nr. 47/2010. A se vedea G. Boroi, D. Rădulescu, op.cit., pag. 527.

31

vor purta după căsătorie, există două situaţii: fie soţii sunt de acord amândoi să păstreze cel care a preluat numele sau să renunţe la el, fie cel care a preluat numele doreşte să îl poarte în continuare şi după divorţ, dar se loveşte de opoziţia celuilalt. În prima situaţie instanţă ia act de înţelegerea dintre ei, care poate fi o convenţie între cei doi soţi , fiind suficient acordul verbal. Desfiinţarea unei convenţii se poate dispune doar dacă părţile contractante îşi exprimă acordul sau dacă se constată că la încheierea acestuia au existat cauye de nulitate81. Mai dificil este în a doua situaţie, când instanţa poate, datorită unor motive temeinice aduse de cel care doreşte să poarte în continuare numele, să încuviinţeze acest drept chiar şi în lipsa unei învoieli între cei doi soţi. S-a decis82 că acel soţ al cărui nume va fi purtat şi după divorţ să numai poată reveni asupra învoielii făcute, decât pentru anumite motive temeinice. Deasemenea, intr-o altă speţă s-a decis83 ca acel soţ care a solicitat instanţei de judecată să-i încuviinţeze păstrarea numelui, să poată reveni în căile de atac, iar astfel să renunţe la cererea sa. Nici Codul familiei, nici Codul civil nu explică ce anume se înţelege prin „motive temeinice”, această sarcină revenindu-i practicii şi doctrinei să afle înţelesul noţiunii pe care legiuitorul l-a avut în vedere. Astfel că, voi enumera câteva exemple din practică juridică, în care instanţele de tutela au fost de acord cu păstrarea numelui şi după căsătorie:  Acel soţ care a doreşte să îşi păstreze numele din timpul căsătoriei, pentru a avea acelaşi nume ca minorul, rezultat din căsătorie, care i-a fost încredinţat spre creştere şi educare84. Dar, trebuie să menţionez că, în acelaşi timp, sunt instanţe care, pentru un astfel de motiv, nu ar fi de acord, cu solicitantul, să păstreze numele.  Acel soţ care, datorită faptului că acea căsătorie a durat vreme îndelungată, este recunoscut în viaţa socială cu acel nume, având un interes moral, cât şi poate material85.  Acel soţ care, datorită faptului că a preluat numele şi lucrează într-un domeniu anume, este cunoscut cu acel nume preluat (avocat, notar public, s.a.). b) Contribuţia de întreţinere datorată minorilor – instanţă de tutela va stabili,

prin hotărârea de divorţ, şi contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţăturile şi pregătire profesională a copiilor (art. 402 C.civ.) cu aplicarea

81

C.A. Craiova, decizia civilă nr. 471/1993, în Dreptul nr. 12/1993, pag. 87. V. Terzea, op.cit., pag. 307 abud T. Jud. Hunedoara, decizia civilă nr. 885/1985, în RRD nr. 6/1986, pag. 70. 83 Ibidem, pag. 308 abud T. Mun. Bucureşti, secţia a III-a civilă, decizia nr. 795/1989, în Dreptul nr. 7/1990, pag. 62. 84 V. Terzea, op.cit., pag. 310 abud T. Jud. Suceava, decizia civilănr. 894/1982, în RRD nr. 4/1983, pag. 71. 85 Ibidem, pag. 307 abud TS, secţia civilă, decizia nr. 1467/1980, în CD 1980, pag. 115. 82

32

corespunzătoare a dispoziţiilor 513 – 514 C.civ. privind obligaţia de întreţinere86. Totodată în această categorie mai intră şi: stabilirea pensiei de întreţinere între soţi, a prestaţiei compensatorie şi a despăgubirilor, prevăzute de art. 688 C.civ.. În cazuri nefericite, în care copilul minor este plasat la terţe persoane sau unei instituţii de ocrotire, instanţă va hotărî de îndată care dintre părinţi va administra bunurile minorului, îl va reprezenta şi îi va încuviinţă actele (art. 399 C.civ.). c) Lichidarea regimului matrimonial d) Atribuirea locuinţei comune a soţilor – reglementata de art. 324 C.civ. care

prevede ca la desfacerea căsătoriei, dacă folosirea locuinţei de către ambii soţi este imposibilă, iar aceştia nu se înţeleg, beneficiul contractului de închiriere poate fi atribuit unuia dintre soţi, dar se ţine seama în ordine de: interesul superior al copiilor, de culpa desfacerii căsătoriei şi de posibilităţile locative proprii ale foştilor soţi. Acel soţ, căruia i s-a atribuit beneficiul contractului de închiriere, este dator să plătească, celuilalt soţ, o indemnizaţie pentru acoperirea cheltuielilor de instalare într-o altă locuinţa, dar excepţie făcând cazul în care divorţul s-a pronunţat din culpă exclusivă a acestuia din urmă. În situaţia în care există bunuri comune, indemnizaţia se poate imputa, asupra cotei cuvenite soţului căruia i s-a atribuit beneficiul contractului de închiriere. Atribuirea acestui beneficiu al contractului de închiriere se face cu citarea locatorului şi produce efecte faţă de acesta de la dată când hotărârea judecătorească a rămas definitivă. Tot la fel se va proceda şi când bunul este proprietate comună a celor doi soţi, atribuirea beneficiului locuinţei conjugale produce efecte până la data rămânerii irevocabile a hotărârii de partaj87.

3.3.2. Efectele desfacerii căsătoriei Aşa cum actul juridic de căsătorie produce efecte de ordin patrimonial şi personal – nepatrimonial între soţi, pe de-o parte, şi între copii şi aceştia, pe de altă parte, aşa şi desfacerea căsătoriei produce anumite efecte – evident toate drepturile şi obligaţiile născute din căsătorie vor dispărea o dată cu pronunţarea definitivă a divorţului, dar între părinţi şi copii acestea se vor menţine în continuarea, numai că vor primi o altă înfăţişare. În ceea ce urmează voi prezenta efectele care au loc după desfacerea unei căsătorii:

86 87

Noul Cod Civil – note – corelatii – explicatii, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2011, pag. 136. Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op.cit., pag. 170 – 171.

33

A. Efecte cu privire la relaţiile personale dintre soţi. a) Numele – imediat după pronunţarea divorţului fiecare soţ va reveni la

numele avut înainte de încheierea căsătoriei (acest lucru se va întâmpla dacă unul dintre ei şi-a schimbat numele sau amândoi). Acest nume poate fi numele său de familie sau numele de familie al fostului soţ, dacă a mai fost căsătorit anterior şi a păstrat numele respectiv. Pentru anumite motive temeinice (aceste aspecte le-am analizat şi prezentat anterior) soţul care a preluat numele celuilalt, poate prin hotărârea instanţei să-şi păstreze numele şi după divorţ, chiar dacă celălalt soţ nu este de acord. O discuţie foarte aprinsă este şi în legătură cu cererea acelui soţ care pe parcursul judecării divorţului a dorit şi a prezentat motive temeinice să păstreze şi după pronunţarea divorţului numele preluat, iar apoi, pe o cale principală, prin alte proceduri (contencios – administrativ), să dorească să revină la numele avut anterior căsătoriei88. Personal eu nu sunt de acord cu acest aspect, şi anume, soţul care a preluat numele şi a dorit să îl păstreze şi după pronunţarea divorţului, iar apoi se va răzgândi, mi se pare tardiv. Trebuie să fie conştient de tot ceea ce presupune acest aspect, păstrarea numelui, şi să suporte consecinţele (dacă există). Nu se va permite ca soţul care a preluat numele celuilalt, să poarte, după desfacerea căsătoriei, şi numele preluat şi numele avut anterior căsătoriei (chiar dacă are aprobarea celuilalt soţ, nici instanţă nu poate încuviinţă acest lucru). Nu se va schimba nimic în situaţia în care soţii şi-au păstrat numele în momentul încheierii căsătoriei. b) Obligaţia de sprijin moral, de fidelitate, precum şi cea de a locui împreună – aceste obligaţii vor înceta o dată cu desfacerea căsătoriei. c) Capacitatea de exerciţiu – în acest caz, femeia care s-a căsătorit şi era minoră, nu îşi va pierde capacitatea de exerciţiu în momentul desfacerii căsătoriei, chiar dacă ea nu împlineşte 18 ani la data pronunţării divorţului. B. Efecte cu privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi. a) Regimul matrimonial aleşi de soţi pe durata căsătoriei89 – încetează de

îndată la data introducerii cererii şi are loc lichidarea acestuia. O problemă de speţă ar fi aceea în care bunul a fost dobândit numai de unul dintre soţi, după desfacerea căsătoriei, însă cu bani proveniţi şi de la celălalt soţ. Într-o astfel de situţie, acel bun dobândit după căsătorie de unul dintre soţi ar constitui bun propriu al soţului care l-a achiziţionat, iar dacă se face dovada că suma de bani a provenit de la celălalt soţ şi i-a 88

V. Terzea, op.cit., pag. 307 abud CSJ, decizia civilă, nr. 2479/2003, în Dreptul nr. 2/2005, pag. 222 Conform art. 43 LPA: „Dispoziţiile art. 385 din Codul civil privind încetarea regimului matrimonial se aplică numai în cazul divorţului care intervine după data intrării în vigoare a Codului civil.”. 89

34

fost remisă în timpul căsătoriei, soţul care a dat suma respectivă are decât drept de creanţă90. b) Locuinţa comună a soţilor – cu privire la acest aspect am făcut referire anterior, când am făcut vorbire la modul de soluţionare de către instanţa judecătorească investită cu judecarea acţiunii de divorţ, a unora din cererile accesorii ale acestuia c) Obligaţia de a suporta cheltuielile căsniciei şi de sprijin material – şi acestea vor înceta o dată cu desfacerea căsătoriei. d) Obligaţia legală de întreţinere – dintre soţi încetează, dar în anumite condiţii

poate să ia naştere obligaţia legală de întreţinere între foştii soţi (art. 389 C.civ.). e) Dreptul la moştenire – se pierde după desfacerea căsătoriei. Soţul supravieţuitor nu mai are drept asupra bunurilor rămase la moartea celuilalt soţ. f) Prestaţia compensatorie – Codul civil prevede această prestaţie (art. 390 –

395) să se poată acorda numai dacă căsătoria a durat cel puţin 20 de ani şi nu se poate cumula cu pensia de întreţinere. C. Efecte cu privire la raporturile personale dintre părinţi şi copii.

Aceste raporturi sunt reglementate de art. 396 – 404 din Coduş civil după cum urmează:  Asupra raporturile dintre părinţii divorţaţi şi copii minori se pronunţă instanţa de tutela, odată cu pronunţarea divorţului şi se va ţine de seamă de interesul superior al copiilor91, de concluziile raportului de anchetă psihosociala, precum şi de învoiala părinţilor, dacă este cazul, pe care îi ascultă (art. 396 C.civ.). Deasemenea ascultarea copilului care a împlinit 10 ani este obligatorie conform art. 264 C.civ..  În afară de cazul în care instanţa decide altfel, după divorţ autoritatea părintească revine în comun ambilor părinţi (art. 397 C.civ.). Dacă instanţa consideră că există motive bine întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, hotărăşte că autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi, iar în astfel de situaţii, celălalt părinte are dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia sau la căsătoria acestuia (art. 398 C.civ.).  Într-un mod excepţional, instanţa de tutela poate hotărî plasamentul

copilului la o rudă sau la o altă familie ori persoană. Acestea exercită drepturile şi îndatoririle care revin părinţilor cu privire la persoana copilului. Totodată instanţa va hotărî dacă dacă drepturile cu privire la bunurile copilului se exercită de către părinţi în comun sau de către unul dintre ei (art. 399 C.civ.). 90 91

V. Terzea, op.cit., pag. 311 abud TS, decizia civilă nr. 1991/1972, în CD 1972, pag. 221. Ibidem, pag. 309 abud TS, secţia civilă, decizia nr. 331/1970, în CD 1970, pag. 147.

35

 O problemă des întâlnită este aceea de stabilire a locuinţei copilului după

divorţ. Instanţa de tutela hotărăşte, în caz de neînţelegere între părinţi sau dacă aceasta e contrară interesului superior al copilului, locuinţa copilului minor la părintele cu care locuieşte în mod statornic92. Dacă până la divorţ copilul a locuit cu ambii părinţi, instanţa îi stabileşte locuinţa la unul dintre ei, dar ţine cont de interesul sau superior. În mod excepţional, şi numai dacă este în interesul superior al copilului, instanţă poate stabili locuinţa acestuia la bunici sau la alte rude ori persoane, cu consimţământul acestora, ori la o instituţie de ocrotire. Acestea exercită supravegherea copilului şi îndeplinesc toate actele obişnuite privind educaţia, învăţătura şi sănătatea sa (art. 400 C.civ.).  Este normal ca în momentul în care părinţii sunt separaţi de copilul de lor, să aibe dreptul de a avea legături personale cu acesta. În cazul în care părinţii nu se înţeleg, instanţă de tutela decide cu privire la modalităţile de exercitare a acestui fapt (art. 401 C.civ.).  Prin hotărârea de divorţ, instanţa de tutelă stabileşte contribuţia fiecărui

părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătura şi pregătire profesională a copiilor (art. 402 C.civ.).  Atunci când se schimbă împrejurările, instanţa de tutela poate modifică

măsurile cu privire la drepturile şi îndatoririle părinţilor divorţaţi faţă de copii lor minori, la cererea oricăruia dintre părinţi sau a unui alt membru de familie, a copilului, a instituţiei de ocrotire, a instituţiei publice specializate pentru protecţia copilului său a procurorului (art. 403 C.civ.). În momentul în care instanţa stabileşte locuinţa copilului şi modul de exercitare a autorităţii părinteşti, va avea în vedere, în mod exclusiv, interesul minorilor, astfel încât se vor cerceta posibilităţile materiale şi garanţiile morale ale unei bune creşteri şi educări a copiilor minori, iar în această situaţie, se va stabili locuinţa copilului la părintele care oferă, din toate punctele de vedere, cele mai bune condiţii. Dacă unul dintre părinţi denotă o stare materială mai bună decât celălalt, acest aspect nu este singurul criteriu de care instanţă ţine cont, deoarece dacă copilul dovedeşte o ataşare mai mare faţă celălalt părinte, iar acesta din urmă a manifestat o preocupare sporită faţă de creşterea şi educarea copilului, atunci interesul minorului impune stabilirea locuinţei la acesta din urmă părinte. Minorul care a împlinit 10 ani, va fi audiat în camera de consiliu, fără prezenţa altor persoane93. Opţiunea minorului este relevantă, iar instanţa va aprecia dacă va ţine cont de ea sau nu, deoarece la o vârstă atât de fragedă, minorul poate fi uşor influenţat, 92

V. Terzea, op.cit., pag. 306 abud CS, decizia civilă nr. 1848/1991 Conform art. 909 alin. (3) NCPC: „În toate cazurile, instanţa este obligată să îl asculte pe copilul minor, potrivit prevederilor Codului civil”. 93

36

astfel încât hotărârea pe care instanţa o va lua va fi pentru interesul său superior, în aşa maniera încât poate fi chiar contrar alegerii minorului. Instanţa trebuie să aibă în vedere un complex de factori, ca vârsta şi sexul copilului, ataşamentul lui pentru unul sau altul dintre părinţi, posibilităţile materiale ale părinţilor, comportarea lor morală, etc.94 iar în astfel de procese de divorţ, când sunt implicaţi copii minori, este indicat că şi procurorul să formuleze concluzii. În practică există o problemă delicată atunci când, în unele procese de divorţ, vine vorba de separarea copiilor. Opinia majorităţii, pe care personal o împărtăşesc la rândul meu, este aceea de evitare, pe cât posibil, separării copiilor, mai ales când între ei există o strânsă legătură de afecţiune, iar despărţirea lor poate duce la traume psihice. Sunt cazuri în care măsura separării minorilor a fost considerată justificată, anume, din probele administrate a rezultat că ambii părinţi au manifestat în egală măsură afecţiune faţă de copii, iar minorii, la rândul lor, şi-au exprimat dorinţa de a rămâne fiecare, la părintele la care se găseşte. Există situaţii în care creşterea şi educarea copiilor nu poate fi asigurată de niciunul dintre părinţi. Astfel instanţa de judecata va dispune încredinţarea copiilor minori unor rude sau persoane ori unor instituţii de ocrotire95. Pe bază de probe şi datoriră unor motive de excepţie care justifică încredinţarea minorilor unor alte persoane decât părinţii, instanţă nu are ce să facă decât să dispună şi să ia măsură corectă, numai atunci când are la baza exclusiv interesul minorilor (exemplu: nu va conta cât de mare e ataşamentul bunicilor faţă de nepoţi, acesta nefiind un motiv temeinic pentru înlăturarea părintelui). D. Efecte cu privire la raporturile patrimoniale dintre părinţi şi copii.

Prin hotărârea de divorţ, instanţa judecătorească trebuie să stabilească şi contribuţia ambilor părinţi la cheltuielile de creştere şi educare a minorilor. În general, acel părinte cu care nu locuieşte minorul, este obligat la o anume cotă din venitul sau net, pe care urmează să o plătească, pentru minor, celuilalt părinte. Deasemenea instanţă va lua măsuri pentru înfiinţarea popririi [conform art. 453 alin. (2) C.proc.civ.]. Părinţii, cu încuviinţarea instanţei, pot cădea la un acord cu privire la cuantumul contribuţiei fiecăruia la cheltuielile de creştere şi educare a copilului, iar instanţă va veghea că sumele stabilite să corespundă într-adevăr cu nevoile reale ale minorului. Părintele căruia i s-a încredinţat copilul, va putea renunţa la pensia de întreţinere ce se cuvine minorului doar atunci când se va stabili că are mijloace îndestulătoare pentru a asigura condiţii optime de creştere şi educare a copilului. În cazul în care fiecare părinte 94

Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op.cit., pag. 176. Conform Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului şi a se vedea V. Terzea, op.cit., pag. 307 abud TS, secţia civilă, decizia nr. 2435/1984 în CD 1984, pag. 177. 95

37

a primit câte un copil pentru creştere şi educare, dacă unul dintre părinţi are posibilităţi materiale mai mari, el va putea fi obligat să plătească celuilalt părinte o sumă stabilită de către instanţa de judecată, astfel încât ambii copii să beneficieze de condiţii aproximativ egale. În momentul în care s-au modificat nevoile copilului minor ori posibilităţile materiale ale părinţilor, instanţa poate stabili, printr-o nouă hotărâre judecătorească, o altă contribuţie de întreţinere – neputându-se opune excepţia autorităţii de lucru judecat. Ambii părinţi îşi vor exercita drepturile părinteşti cu privire la bunurile copilului şi actele sale patrimoniale; iar în situaţia în care copilul minor a fost dat în plasament, unei terţe persoane sau unei instituţii de ocrotire, instanţa va trebui să stabilească care dintre părinţii îi va administra bunurile şi-l va reprezenta sau îi va încuviinţă actele juridice. E. Alocaţia de stat pentru copii96.

Titularul dreptului la alocaţia de stat, conform prevederilor art. 3 alin. (2) din Legea nr. 61/1993, este copilul. În legătură cu modalitatea de plată a alocaţiei de stat, art. 4 din lege se disting mai multe situaţii:  Dacă părinţii locuiesc împreună şi se înţeleg, atunci plata alocaţiei de stat pentru copii poate fi făcută oricăruia dintre ei;  Dacă părinţii nu se înţeleg sau nu sunt împreună, atunci plata alocaţiei de stat pentru copil se va face aceluia dintre părinţi căruia i-a fost încredinţat minorul, pa baza unei decizii ale autorităţii tutelare sau a hotărârii judecătoreşti;  În condiţiile legii, alocaţia de stat pentru copii, se poate plăti şi tutorelui, curatorului sau persoane căreia i-a fost dat în plasament familial copilul, inclusiv asistentului maternal sau persoanei care i-a fost încredinţat copilul, în vederea adopţiei;  Imediat cum, titularul alocaţiei de stat pentru copii, a împlinit vârsta de 14 ani, cu încuviinţarea reprezentantului legal, plată va putea fi făcută direct acestuia. Legiuitorul nu precizează şi nu face distincţie între copii în momentul în care se stabileşte alocaţia de stat pentru aceştia (necontând dacă ei sunt rezultaţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi). Se poate admite cererea formulată pe calea procedurii speciale a ordonanţei preşedinţiale, accesorie divorţului (art. 6132 C.proc.civ.) prin care se obligă părintele care a încasat alocaţia de stat pentru copii s-o remită părintelui în îngrijirea căruia se află minorul. 96

Sediul juridic în materia alocaţiei de stat pentru copii se regăseşte in dispoziţiile Legii nr. 61/1993 (M.of. nr. 233 din 28 septembrie 1993) dar această lege a fost republicată (M.of. nr. 56 din 8 februarie 1999) – prelungirea perioadei de plată a alocaţiei de stat şi după împlinirea vârstei de 18 ani pentru copiii aflaţi în continuarea studiilor în instituţii liceale de învăţământ sau în şcoli profesionale.

38

3.3.3. Executarea hotărârii de divorţ Data desfacerii căsătoriei – potrivit articolului 382 din Codul civil, căsătoria este desfăcută din ziua când hotărârea prin care s-a pronunţat divorţul a rămas definitivă. În cazul în care acţiunea de divorţ este continuată de moştenitorii soţului reclamant potrivit art. 380 NCC, căsătoria este socotită desfăcută la data decesului soţului reclamant. În cazul desfacerii căsătoriei prin acord, pe cale extrajudiciară, căsătoria este desfacută pe data eliberării certificatului de divorţ. Menţionarea în actul de căsătorie - hotărârea de divorţ se va comunica, din oficiu, serviciului de stare civilă competent pentru a face menţiunea pe marginea actului de căsătorie aceasta fiind o măsură publicitară de a face opozabilă faţă de terţi desfacerea căsătoriei. În cazul în care cererea de divorţ este depusă la primăria unde s-a incheiat căsătoria atunci ofiţerul de stare civilă va menţiona şi pe actul de căsătorie, după ce a eliberat certificatul de divorţ. În alte situaţii, când soţii doresc să divorţeze şi apelează la primăria în a carei rază teritorială au avut ultimul domiciuliu (alta decât cea unde s-au căsătorit) sau la un notar public, aceştia din urmă după ce emit certificatul de divorţ, vor înainta de îndată şi o copie către primăria locului unde s-a încheiat căsătoria. Decesul unuia dintre soţi în timpul procesului de divorţ – întâmpinăm două situţii: prima ar fi cea în cazul în care cel care decedează este pârâtul, situaţie în care se va închide dosarul iar data divorţului va fi cea la care a decedat soţul pârât; a doua situaţie ar fi cea în cazul în care cel care decedează este soţul reclamant (data decesului fiind aceeaşi dată cu cea a divorţului). În această ultimă situaţie moştenitorii reclamantului pot sa continue procesul de divorţ impotriva celui ramas în viaţă doar dacă rezultă vina exclusivă a pârâtului, dar se vor judeca doar pentru cererile accesorii, deoarece cererea principală – pronunţarea divorţului – nu ar mai fi cazul. În speţă97 s-a decis ca, în cazul în care unul dintre soţi a încetat din viaţă după pronunţarea sentinţei de divorţ şi până la data introducerii recursului de către soţ împotriva sentinţei, deci înainte de rămânerea definitivă a hotărârii de divorţ, căsătoria să fie desfăcută prin decesul soţului, iar nu prin divorţ. În această situaţie recursul nu poate fi anulat ca netimbrat, deoarece nu se mai pune în desfacerea căsătoriei prin divorţ, ci se impune admiterea recursului şi modificarea sentinţei ăn sensul închiderii dosarului.

97

V. Terzea, op.cit., pag. 311 abud TS, secţia civilă, decizia nr. 197/1982, pag. 29.

39

Secţiunea 4 – Căile de atac Conform prevederilor articolului 619 alin. (1) din Codul de procedura civilă, se pot exercita împotriva hotărârii de divorţ ambele căi de atac ordinare – apelul şi recursul – termenul fiind de 30 de zile de la comunicarea hotărârii şi reprezintă o derogare de la dreptul comun98. În cazul dispoziţiilor art. 6131 C.proc.civ. (întemeierea cererii de divorţ prin acordul soţilor) iar divorţul este pronunţat, acesta nu poate fi supus unei căi de atac, hotărârea fiind definitivă [art. 619 alin. (4) C.proc.civ.]. Dar dacă instanţa a dispus, prin aceeaşi hotărâre, cu privire şi la cererile accesorii divorţului, la care părţile nu s-au înţeles, aceste dispoziţii în schimb pot fi atacate cu apel sau recurs în acelaşi termen de 30 de zile prevăzut pentru divorţ. În ipoteza în care, la soluţionarea apelului său, după caz, a recursului formulat de către reclamant, se prezintă numai pârâtul, acesta va fi respins ca nesusţinut [art. 619 alin. (2) C.proc.civ. şi art. 910 NCPC], dar în schimb apelul său recursul pârâtului se va judeca chiar dacă se prezintă numai reclamantul [art. 619 alin. (3) C.proc.civ.]. Aceleaşi prevederi ale articolului 619 din Codul de procedură civilă le regăsim şi în Noul Cod de procedură civilă în articolul 916 alin. (1) şi (2). În speţă99 s-a decis că determinarea culpei unuia sau a altuia dintre soţi, sau a ambilor soţi în destrămarea relaţiilor de familie, să se realizeze exclusiv pe baza probelor administrate, fiind atributul exclusiv al instanţelor de fond, judecătorie şi tribunal, acesta din urmă reprezentând instanţa care stabileşte definitiv starea de fapt, cu excepţia situaţiei în care, în recurs, se depun înscrisuri noi. Aşa fiind motivul de recurs privitor în modul de stabilire a culpei în destrămarea relaţiilor de familie, vizează netemeinicia hotărârii şi în consecinţă nu poate fi analizat, fiind inadmisibil. În Codul de procedura civilă, legiuitorul se referă şi la calea extraordinară de atac a revizuirii, prin intermediul căreia se poate obţine desfiinţarea unei hotărâri judecătoreşti, dar, doar în cazurile expres prevăzute de lege. Conform art. 619 alin. (5) C.proc.civ.: „Hotărârea dată în materia de divorţ nu este supusă revizuirii”. Dar în literatura de specialitate100 , s-a arătat ca aceasta prevedere se referă numai la cererea principală, divorţul, astfel încât capetele de cereri accesorii vor putea fi supuse revizuirii. De reţinut, însă, ca acea hotărâre ca va fi atacată prin intermediul revizuirii se poate face doar pe baza unor împrejurări noi, necunoscute la data pronunţării. Ceea ce înseamnă că este vorba de o nouă judecată, pe temeiul unor elemente care nu au format 98

Conform art. 284 si 301 C.proc.civ. termenul în dreptul comun pentru apel şi recurs este de 15 zile de la comunicarea hotărârii. 99 V. Terzea, op.cit., pag. 302 abud CA Craiova, secţia civilă, decizia nr. 104/2006, pag. 123. 100 V.M. Ciobanu, op.cit., pag. 531

40

obiectul judecăţii, finalizată cu pronunţarea hotărârii a cărei revizuire se solicită101. Deci revizuirea se consideră admisibilă doar când vine vorba de anumite efecte patrimoniale ale divorţului (ex: atribuirea locuinţei, partajul bunurilor comune, s.a.102) Altă cale extraordinară prin care poate fi atacată hotărârea de divorţ este contestaţia în anulare, prin care partea interesată poate cere anularea unei hotărâri judecătoreşti definitive şi obţinerea unei noi soluţii în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege. Se doreşte ca într-o reglementare viitoare să nu se mai poată ataca o hotărâre de divorţ prin nici o cale extraordinară, în cazul în care cel puţin unul dintre foştii soţi s-a recăsătorit după rămânerea definitivă a hotărârii103. Astfel încât în Noul Cod de procedură civilă regăsim în articolul 916 alin. (3): „Dacă unul dintre soţi s-a recăsătorit, hotărârea definitivă prin care s-a desfăcut căsătoria nu este supusă contestaţiei în anulare şi revizuirii în ce priveşte divorţul.”.

101

A se vedea G. Boroi, D. Rădulescu, op.cit., pag. 520. I. Leş, op.cit, pag. 541. 103 G. Boroi, D. Rădulescu, op.cit., pag. 855. 102

41

CAPITOLUL IV – DESFACEREA CĂSĂTORIEI PRIN ACORDUL SOŢILOR Secţiunea 1 – Desfacerea căsătoriei prin acord – pe cale judiciară Divorţul prin acordul soţilor pe cale judiciară se poate pronunţa fără a fi necesară nicio condiţie specială104, ci doar prezenţa personală a soţilor în faţa instanţei de judecată, care este obligată să verifice existenta consimţământului liber şi neviciat al fiecărui soţ. La depunerea cererii este suficientă prezenta soţului reclamant, pârâtul urmând să accepte cererea de divorţ prin acord la termenul ce se va stabili. Art. 613 1 alin. (2) C.proc.civ. arată că, primind cererea de desfacere căsătoriei prin acord, preşedintele instanţei va trebui să verifice existenta consimţământului soţilor, după care va fixa termen de două luni în şedinţa publică, dar fără a mai face menţiune, ca în articolul precedent, despre sfaturile de împăcare. Cu toate acestea, concluzia care se impune este ca în toate cazurile, preşedintele instanţei va da sfaturi de împăcare parţilor, mai ales ca art. 131 alin. (1) din C.proc.civ. prevede obligaţia judecătorilor de a încerca împăcarea părţilor. Dacă sotii s-au înţeles asupra cererilor accesorii ei pot apela la procedurile extrajudiciare, dar pot promova şi acţiunea în faţa instanţei care va administra probe pentru a putea hotărî. Art. 6131a C.proc.civ. prevede ca, în cazul cererilor de divorţ întemeiate pe culpa soţului pârât, dacă acesta recunoaşte faptele care au dus la destrămarea vieţii conjugale, instantă, cu acordul reclamantului, va pronunţă divorţul fără a cerceta temeinicia motivelor de divorţ şi fără a face menţiunea despre culpa pentru desfacerea căsătoriei. Divorţul prin acordul soţilor nu poate fi admis dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie. Acest text se aplică şi în cazul divorţului prin acordul soţilor pe cale administrativă sau prin procedura notarială şi se justifică prin aceea că, art. 43 C.civ. prevede că interzisul judecătoresc nu are capacitate de exerciţiu, deci nu poate exprima consimţământul valabil pentru desfacerea căsătoriei. În aceste situaţii se poate pronunţa numai divorţul din culpă, inclusiv pe motivul separării de fapt de cel puţin 2 ani. Soţul pus sub interdicţie va stă în proces prin reprezentantul său legal şi, potrivit art. 614 C.proc.civ., nu este obligat nici să fie prezent personal în faţa instanţei de fond. Instanţa

104

Anterior, Codul familiei cerea admiterea divorţului prin consimţământ să fi trecut cel puţin un an de la incheierea căsătoriei şi să nu existe copii minori rezultaţi din căsătorie sau adoptaţi.

42

va trebui să analizeze dacă există motive temeinice şi dacă acestea au cauzat vătămarea gravă a raporturilor dintre soţi şi imposibilitatea continuării căsătoriei.

Secţiunea 2 – Desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor – pe cale administrativă sau prin procedură notarială105 Divorţul prin acordul soţilor pe cale administrativă sau prin procedura notarială (art. 375 C.civ.). Divorţul prin acord poate fi obţinut şi pe cale extrajudiciară: fie dacă sotii nu au copii minori, născuţi din căsătorie ori adoptaţi; fie dacă au copii, trebuie să fie de acord asupra tuturor aspectelor accesorii ale cererii de divorţ. Alegerea între divorţul extrajudiciar şi cel judiciar se bazează pe consensul soţilor asupra modului de soluţionare a cererilor accesorii: dacă există acord în acest sens se poate apela la procedura extrajudiciară; dacă nu există un astfel de acord atunci numai instanţă de judecata poate administra probe şi soluţiona divorţul. Pentru a obţine certificatul de divorţ eliberat de ofiţerul de stare civilă sau de notarul public este necesară îndeplinirea unor condiţii de fond:  Sotii să exprime un consimţământ liber şi neviciat în fata agentului instrumentator;  Dacă soţii au copii minori rezultaţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi, acordul lor trebuie să acopere şi cererile accesorii referitoare la: numele de familie pe care îl vor purta după divorţ; exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi; stabilirea locuinţei copiilor după divorţ; modul în care vor păstra legăturile personale dintre părintele separat şi fiecare dintre copii; stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătura şi pregătire profesională a copiilor;  Obţinerea raportului de anchetă socială106 din care să rezulte că acordul soţilor privind exercitarea în comun a autorităţii părinteşti sau cel privind stabilirea locuinţei copiilor este în interesul copilului. În lipsa oricăreia dintre condiţiile prezentate, ofiţerul de stare civilă sau notarul public emite o dispoziţie de respingere a cererii de divorţ şi îndrumă sotii să se adreseze instanţei de judecată, pentru obţinerea divorţului prin acord dar pe cale judiciară. Procedura soluţionării cererii de divorţ de către ofiţerul de stare civilă sau notarului public se declanşează numai la cerere. Soţii trebuie să depună cererea împreună, iar din conţinutul acesteia trebuie să rezulte data şi locul încheierii căsătoriei 105

Conform art. 41 LPA: „Dispoziţiile Codului civil privind divorţul prin acordul soţilor pe cale administrativă sau prin procedură notarială sunt aplicabile şi căsătoriilor în fiinţă la data intrării în vigoare a Codului civil.” 106 Potrivit Art. 229 LPA, acest raport este efectuat de autoritatea tutelară.

43

şi al ultimului domiciliu comun, existenta sau inexistentă copiilor minori din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi, acordul în vederea desfacerii căsătoriei şi modalitatea în care soţii doresc să soluţioneze cererile accesorii. După înregistrarea cererii se va acorda soţilor un timp de gândire de 30 de zile în vederea unei eventuale împăcări şi pentru ca ei să realizeze importanţa deciziei pe care urmează să o ia. Există o excepţie de la regula cum că cererea trebuie depusa personal de către ambii soţi, şi anume ca legea prevede ca cererea de divorţ se poate depune la notarul public şi printr-un mandatar, dar numai alături de o procura autentică. Aceasta excepţie vizează numai procedura notarială, nu şi procedura administrativă, iar în cazul în care soţii doresc să divorţeze în faţa ofiţerului de stare civilă, aceştia trebuie să o depună personal împreună. La expirarea termenului acordat pentru reflecţie, termen ce nu poate fi mai scurt de 30 de zile, sotii se prezintă personal, iar ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public verifică dacă sotii mai doresc să divorţeze, şi dacă, în acest sens, consimţământul lor este liber şi neviciat107. Dacă sotii nu s-au răzgândit şi stăruie în divorţ, ofiţerul de stare civilă sau notarul public eliberează certificatul de divorţ, fără să facă vreo menţiune cu privire la culpa soţilor, pentru ca în cazul divorţului prin consimţământ, nici instanţa şi nici celelalte organe abilitate să constate divorţul nu sunt îndreptăţite să verifice motivele care au dus la desfacerea căsătoriei, ci doar existenta acordului de desfacere a căsătoriei şi, acolo unde este cazul, acordul asupra cererilor accesorii. La desfacerea căsătoriei prin divorţ, sotii pot convenii să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei. Ofiţerul de stare civilă sau notarul public constată acesta înţelegere prin certificatul de divorţ. În cazul în care această înţelegere dintre soţi nu există, vor purta numele dinaintea căsătoriei. Data desfacerii căsătoriei va fi dată la care se va elibera certificatul de divorţ şi o dată cu pronunţarea divorţului vor înceta toate efectele personale şi patrimoniale ale căsătoriei, mai puţin regimul matrimonial, care încetează o dată cu introducerea acţiunii de divorţ sau la data separaţiei în fapt, în anumite situaţii. Efectuarea menţiunii privind divorţul se va menţiona pe marginea actului de căsătorie. În cazul în care, condiţiile, prevăzute de lege pentru divorţul prin acord pe cale administrativă sau notariala, nu sunt îndeplinite, ofiţerul de stare civilă sau notarul public, după caz, va emite o dispoziţie de respingere a cererii de divorţ şi îi va îndrumă pe soţi să se adreseze instanţei de judecată, pentru a obţine un divorţ prin acord pe cale judiciară.

107

F.A. Baiaş, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, op.cit., pag. 403.

44

Legiuitorul nu a prevăzut nici o cale de atac împotriva refuzului ofiţerului de stare civilă sau al notarului, deoarece sotii se pot adresa cu cererea de divorţ instanţei de judecată pentru desfacerea căsătoriei prin acord sau în baza unui alt temei, prevăzut de lege.

45

CAPITOLUL V – DESFACEREA CĂSĂTORIEI ÎN REGLEMENTĂRILE DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT ROMÂN Secţiunea 1 – Determinarea competenţei în materia divorţului în dreptul internaţional privat În articolul 607 din Codul de procedură civilă regăsim norme care se referă la competenţa jurisdicţională internă. În schimb, când este vorba de norme ale competenţei jurisdicţionale de drept internaţional a instanţelor române (unde găsim reglementate acele conflicte de jurisdicţii) le regăsim în materia dreptului familiei (fiind excluse adopţia, stabilirea filiaţiei, obligaţia de întreţinere, numele minorului, s.a.) în Capitolul II din Regulamentul nr. 2201/2003 privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti108 (denumit în continuarea Regulament). Acest Regulament se aplică României în relaţia cu statele membre CE. Conform cap. II art. 3 alin. (1) nu are relevanţă locul încheierii căsătoriei sau cetăţenia avută de soţi, astfel încât instanţele judecătoreşti competente sunt cele din statul membru pe teritoriul căruia se află:  Reşedinţa obişnuită a soţilor;  Ultima reşedinţă obişnuită a soţilor, dar numai în cazul în care unul dintre ei mai locuieşte acolo;  Reşedinţa obişnuită a pârâtului;  Reşedinţa obişnuită a unuia dintre soţi, în caz de cerere comună;  Reşedinţa obişnuită a reclamantului, dacă a locuit acolo minim un an de zile imediat înainte de introducerea cererii;  Reşedinţa obişnuită a reclamantului, dacă a locuit acolo minim 6 luni şi este şi resortisant al acelui stat membru, imediat înainte de introducerea cererii; fie în cazul Regatului Unit sau Irlandei, are „domiciliul”109 în acel loc.

108

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2003R2201:20050301:RO:PDF Aceste reguli de competenţă în materia divorţului sunt în curs de modificare (este în curs de negociere Proiectul de Regulament al Consiliului pentru modificarea Regulamentului 2201/2003 privind comepetenţa în domeniul dreptului familiei; introducerea de reguli privind stabilirea legii de aplicare în materia divorţului şi a separaţiei de corp; reguli privind materia obţinerii pensiei de întreţinere sunt totodată supuse modificării.) 109 Conform art. 3. alin. (2) din Regulamentul 2201/2003: „În sensul prezentului Regulament, termenul domiciuliu se interpretează în sensul sistemelor de drept ale Regatului Unit si al Irlandei”.

46

De asemenea, instanţele judecătoreşti competente mai pot fi acelea din statul membru de cetăţenie a celor doi soţi, dar în cazul Regatului Unit şi al Irlandei este statul „domiciliului” comun. De asemenea prevederile art. 19 al prezentului Regulament arată excepţiile de litispendenţă şi conexitate (atât pentru divorţ, cât şi pentru răspunderea părintească). Astfel încât, dacă se introduc cereri de divorţ, de separare de drept sau de anulare a căsătoriei intre aceleaşi părţi în faţa unor instante de judecata din state membre diferite, instanţa sesizată în al doilea rând va suspendă din oficiu procedura până ca se va stabili competenta primei instante sesizate. Acelaşi lucru se va întâmpla şi în cazul acţiunii referitoare la răspunderea părintească privind copilul, având acelaşi obiect şi cauza. Dacă se va stabili că prima instanţa sesizată este competentă, atunci instanţa sesizată în al doilea rând îşi va declina competenţa în favoarea acesteia. Partea, care a introdus acţiunea la instanţa sesizată în al doilea rând, va putea intenta respectiva acţiune la prima instanţa sesizată110. Aceeaşi instanţă, care se va ocupa de soluţionarea cererii de chemare în judecată, este competentă să soluţioneze şi cererea reconvenţională (dacă intră sub incidenţa domeniului de aplicare a prezentului Regulament) – art. 4 din Regulament. Sunt cazuri în care instanţa de judecată dintr-un stat membru, care a pronunţat o hotărâre de separaţie de drept, să poată să transforme această hotărâre într-un divorţ, doar dacă dreptul acestui stat îi permite acest lucru – art. 5 din Regulament. În situaţia în care nici o instanţă de judecată, dintr-un stat membru, nu este competentă (în temeiul art. 3, 4 şi 5 ale Regulamentului), atunci competenţa se va stabili, în fiecare stat membru, de legislaţia fiecărui stat – art. 7 alin (1) din Regulament. Totodată alin. (2) al aceluiaşi articol prevede ca: „Orice resortisant al unui stat membru care își are reședința obișnuită pe teritoriul unui alt stat membru poate să invoce, ca și cetățenii acestui stat, normele de competență aplicabile în acest stat împotriva unui pârât care nu își are reședința obișnuită într-un stat membru și care fie nu are cetățenia unui stat membru fie, în cazul Regatului Unit sau al Irlandei, nu are domiciliul său pe teritoriul unuia dintre aceste state membre.”

Secţiunea 2 – Legea aplicabilă Soţii au posibilitatea să aleagă, de comun acord, una dintre următoarele legi aplicabile divorţului (conform art. 2597 C.civ.):

110

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2003R2201:20050301:RO:PDF

47

 Acea lege a statului pe teritoriul căruia soţii au reşedinţa obişnuită – la data convenţiei111 de alegere a legii aplicabile;  Acea lege a statului pe teritoriul căruia soţii au avut ultima reşedinţă obişnuită comună, doar dacă măcar unul dintre ei mai locuieşte acolo – la data convenţiei de alegere a legii aplicabile;  Acea lege a statului al cărui cetăţean este unul dintre soţi;  Legea statului pe teritoriul căruia soţii au locuit cel puţin 3 ani;  Legea română. În România, Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat112 reprezintă legea cadru. Un exemplu în practică judiciara ar fi situaţia în care dacă la data desfacerii căsătoriei sotii aveau aceeaşi cetăţenie, potrivit art. 22 coroborat cu art. 20 alin. (2) din Legea nr. 105/1992, legea divorţului este cea naţională comună şi nu legea locului încheierii căsătoriei. Indiferent, dacă încheierea căsătoriei a avut loc în România, cei doi soţi aveau cetăţenie italiană, iar astfel instanţele romane s-au declarat necompetente pentru soluţionarea cererii de divorţ şi, în consecinţă, s-a stabilit ca instanţele italiene sunt cele competente pentru soluţionarea divorţului113. Dacă nu se va alege legea, care se va aplica divorţului, de către soţi, atunci aceasta va fi [conform art. 2600 alin. (1) C.civ.]:  Legea acelui stat pe teritoriul căruia soţii au reşedinţa obişnuită comună – la data introducerii cererii de divorţ;  Legea statului pe teritoriul căruia soţii au avut ultima reşedinţă comună, dacă cel puţin unul dintre soţi mai are reşedinţa obişnuită pe teritoriul acestui stat – la data introducerii cererii de divorţ;  Legea cetăţeniei comune a soţilor, în cazul în care lipseşte reşedinţa obişnuită a unuia dintre soţi, pe teritoriul unde aceştia au avut ultima reşedinţă obişnuită comună – la data introducerii cererii de divorţ;  În lipsa cetăţeniei comune a soţilor, legea ultimei cetăţenii comune a soţilor, dacă cel puţin unul dintre ei a păstrat aceasta cetăţenie – la data introducerii cererii de divorţ;  Legea română, în toate cazurile. Dacă la data la care s-a introdus cererea de divorţ, cel puţin unul dintre soţi are cetăţenie romana sau reşedinţa obişnuită pe teritoriul României, atunci se poate aplica legea romana, doar dacă legea străină, astfel determinată, nu permite divorţul sau îl admite dar în

111

Conform art. 2599 C.civ.: „Convenţia de alegere a legii aplicabile divorţului trebuie încheiată în scris, semnată si datată de soţi”. 112 Publicată în M.of. nr. 245 din 1.10.1992; a fost actualizată prin: Lege nr. 202/2010 - privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor 25.09.2010 (Art. 157) şi Ordonanţa de urgenţă nr. 52/2008 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului 30.04.2008. 113 V. Terzea, op.cit., pag. 311 abud C.A. Craiova, decizia civilă nr. 340/12.09.2006.

48

condiţii deosebit de restrictive (soţii putând avea această opţiune, chiar dacă divorţul este cârmuit de legea aleasă de soţi).

Sectiunea 3 – Recunoaşterea şi executarea hotărârii judecătoreşti străine în materie de divorţ 5.3.1. Recunoaşterea hotărârii judecătoreşti străine în materia divorţului Recunoaşterea este un concept specific dreptului internaţional privat. Recunoaşterea într-un stat membru, a unei hotărâri judecătoreşti pronunţate în alt stat membru, reprezintă acceptarea posibilităţii ca acea hotărâre judecătorească să producă efecte în statul membru unde este recunoscută. Hotărârile judecătoreşti sunt în principiu aplicabile doar în statul în care sunt pronunţate. Recunoaşterea acestora în alt stat membru este posibilă doar dacă legea acelui stat o permite sau dacă o convenţie internaţională ori un instrument comunitar prevede acest lucru. Conform Regulamentului Bruxelles II [Regulamentul (CE) nr. 2201/2003], care stabileşte condiţiile în care pot fi recunoscute hotărârile judecătoreşti pronunţate în probleme matrimoniale, o decizie de divorţ pronunţata într-un stat membru poate fi folosită pentru a modifica actele din registrele stării civile dintr-un alt stat membru114. Legea 105/1992 face deosebirea între recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti şi executarea acestora. Totodată, există două feluri de recunoaştere:  De plin drept;  Prin hotărârea judecătorească a instanţei române. Pentru a beneficia de puterea lucrului judecat, hotărârile judecătoreşti străine sunt recunoscute în România, conform art. 167 din Legea nr. 105/1992. Într-un astfel de caz vorbim despre recunoaşterea prin hotărâre judecătorească română, dar acelaşi efect îl produce şi recunoaşterea de plin drept115. Alte efecte, pe care le produce recunoaşterea, pot fi prevăzute de convenţiile internaţionale116. În conformitate cu art. 166 din Legea nr. 105/1992117, recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti străine intervine de plin drept doar în următoarele condiţii: 114

I.C. Antigona, op.cit., pag. 405 Ibidem, pag. 406 116 Recunoaşterea sentinţelor arbitrale străine operează, potrivit convenţiilor, de plin drept. 117 Această recunoaştere a hotărârilor străine este reglementată în Noul Cod de procedură civilă astfel: hotărârile străine sunt recunoscute de plin drept în România, doar dacă se referă la statutul personal al cetăţenilor statului unde au fost pronunţate sau dacă, fiind pronunţate într-un stat terţ, au fost recunoscute mai întâi în statul de cetăţenie al fiecărei părţi ori, în caz de lipsă a recunoaşterii, au fost pronunţate în baza legii 115

49

 Dacă se referă la statutul civil al cetăţenilor statului unde au fost pronunţate; (ex.: unui cetăţean italian, divorţat în Italia, să i se recunoască statutul de persoană divorţată în România);  Dacă hotărârile judecătoreşti străine care se referă la statutul civil al cetăţenilor statului de cetăţenie, care au fost pronunţate într-un stat terţ şi care au fost recunoscute, mai întâi, în statul de cetăţenie al fiecărei părţi; (ex.: doi cetăţeni, dintre care unul italian şi celălalt francez, divorţează în Germania, iar hotărârea judecătorească de divorţ este recunoscută şi în Italia şi în Franţa – în România recunoaşterea hotărârilor lor de divorţ intervine de plin drept). Cererea de recunoaştere a hotărârii străine se întocmeşte potrivit cerinţelor prevăzute de legea procedurală română şi va fi însoţită de următoarele acte: copia hotărârii străine; dovada caracterului definitiv al acesteia; copia dovezii de înmânare a citaţiei şi actului de sesizare, comunicate părţii care a fost lipsă în instanţa străină sau orice alt act oficial care să ateste că citaţia şi actul de sesizare au fost cunoscute, în timp util, de către partea împotriva căreia s-a dat hotărârea; orice alt act, de natură să probeze, în completare, că hotărârea străină îndeplineşte toate condiţiile [art. 1085 alin. (1) NCPC]. Condiţiile recunoaşterii [art. 1081 alin. (1) NCPC]:  Hotărârea să fie definitivă potrivit legii statului unde a fost pronunţată118;  Instanţa care a pronunţat-o să fi avut, potrivit legii statului de sediu, competenţa să judece procesul, fără însă să fi întemeiat exclusiv pe prezenţa pârâtului ori a unor bunuri ale sale fără legătură directă cu litigiul în statul de sediu al respectivei jurisdicţii,  Să existe reciprocitate în ceea ce priveşte efectele hotărârilor străine între România şi statul instanţei care a pronunţat hotărârea. Actele prevăzute vor fi însoţite de traduceri autorizate şi vor fi supralegalizate. Supralegalizarea nu se cere în cazul în care părţile sunt de acord cu depunerea de copii certificate pentru conformitate cu înscrisurile originale. Instanţa română119, asupra cererii de recunoaştere, verifică îndeplinirea condiţiilor de recunoaştere prevăzute de prezenta lege ori de refuz de recunoaştere. Legea nu-i conferă însă atributul de a examina hotărârea străină în fond, ori de a o modifica. În principiu, cererea de recunoaştere se soluţionează după citarea părţilor. Cererea poate fi soluţionată şi fără citarea părţilor, dacă din conţinutul hotărârii străine rezultă că pârâtul a fost de acord cu admiterea acţiunii. Instanţa competentă este Tribunalul în raya determinate ca aplicabila conform dreptului internatinal privat român, nu sunt contrarii ordinii publice de drept internaţional privat român şi a fost respectat dreptul la apărare (art. 1080 NCPC). 118 Legea română nu admite o hotărâre străină, care ar putea fi casată sau modificată, sa producă efecte în România. 119 Conform art. 1080 NCPC: „Hotărârile străine sunt recunoscute de plin drept în România, dacă se referă la statutul personal al cetăţenilor statului unde au fost pronunţate sau dacă, fiind pronunţate într-un stat terţ, au fost recunoscute mai întâi în statul de cetăţenie al fiecărei părţi ori, în lipsa de recunoaştere, au fost pronunţate în baza legii determinate ca aplicabilă conform dreptului internaţional privat român, nu sunt contrarii ordinii publice de drept internaţional privat român şi a fost respectat dreptul la apărare.”

50

teritorială în care îşi are domiciliul cel care a refuzat recunoaşterea ei [art. 1084 alin. (1) NCPC]. În situaţia în care hotărârea străină a fost pronunţată în lipsa părţii care a pierdut procesul, este necesar să se constate că acestei părţi i-a fost înmânată în timp util pentru termenul de dezbateri în fond atât citaţia, cât şi actul de sesizare a instanţei, precum şi faptul că i s-a dat posibilitatea de a se apăra şi a exercita calea de atac împotriva hotărârii [art. 1081 alin. (2) NCPC].

5.3.2. Executarea hotărârii judecătoreşti străine în materia divorţului Un al doilea efect al hotărârii străine reprezintă obiect de reglementare în cadrul dreptului internaţional privat român şi se referă la acea posibilitate de folosire a hotărârii judecătoreşti străine ca titlu executor pe teritoriul ţării noastre, pe baza unei proceduri prealabile de încuviinţare a executării silite, procedura care poartă numele, în doctrină şi jurisprudenţa, de procedura de exequatur120. În art. 173 alin. (1) din Legea nr. 105/1992 se face referire la executarea hotărârii străine pe teritoriul român, pe baza încuviinţării data de instanţa judecătorească română competentă, iar aceasta încuviinţare (exequatur-ul) intervine dacă hotărârea străină nu se execută de cei obligaţi în acest sens, de bună voie. Prin acest exequatur, o hotărâre străină dobândeşte autoritate de lucru judecat şi totodată forţă executorie în România. Sunt cerute anumite condiţii121, care trebuiesc îndeplinite, pentru acordarea exequatur-ului, care sunt stabilite de legea locului unde urmează să intervină executarea hotărârii judecătoreşti străine, iar acestea diferă de la stat la stat. Conform prevederilor art. 174 din Legea nr. 105/1992, condiţiile pentru acordarea forţei executorii unei hotărâri judecătoreşti străine în România sunt:

120

Exequatur-ul este procedura judiciară în cadrul căreia, în urma controlului exercitat asupra hotarârii judecătoreşti străine de instanţele statului pe teritoriul căruia se cere executarea, hotărârea judecătorească străină este declarată executorie. A se vedea I.C. Antigona, op.cit., pag. 412. 121 Acele hotărâri străine care nu sunt aduse la îndeplinire de bunăvoie de către cei obligaţi a le executa, pot fi puse în executare pe teritoriul României, pe baza încuviinţării date, la cererea acelei persoane interesate, de către tribunalul în circumscripţia căruia urmează să se efectueze executarea. Dar conform art. 1080 NCPC pe teritoriul român nu pot fi puse în executare următoarele hotărâri străine: cele prin care s-au luat măsuri asiguratorii şi cele date cu executare provizorie. Doar dacă se respectă condiţiile prevăzute la art. 1081 NCPC, precum şi a celei că hotărârea să fie executorie potrivit legii statului sediu al instanţei care a pronunţat-o, se vor încuviinţa executările hotărârilor străine. Cererea de încuviinţare a executării va fi însoţită şi de dovada caracterului executoriu al hotărârii străine, eliberată de instanţa care a pronunţat-o. Acea cerere de încuviinţare a executării se va soluţiona prin hotărâre, după citarea parţilor, iar pe baza hotărârii definitive de încuviinţare a executării se va emite titlu executoriu, dar în condiţiile legii romane şi se va menţiona în titlu şi hotărârea de încuviinţare

51

A) Hotărârea să fie dată de o instanţă judecătorească competenta. Competenţa

jurisdicţională determină astfel:  Competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat (aşa cum rezultă din normele juridice ale ţării unde s-a pronunţat hotărârea, a cărei executare s-a cerut apoi în România);  Competenţa materială şi teritorială în dreptul intern, aşa cum rezultă din normele de drept intern ale ţării unde s-a pronunţat hotărârea, a cărei executare s-a cerut apoi în România. Instanţele judecătoreşti române au tot dreptul să verifice atât competenţă în dreptul internaţional privat, cât şi cea în dreptul intern, în vederea acordării exequaturului, pe baza normelor juridice ale ţării în care hotărârea s-a pronunţat. Într-o speţă122 s-a refuzat exequatur-ul unei hotărâri de divorţ, dintre un soţ mahomedan şi o soţie creştină, ambii domiciliaţi în Beirut, hotărârea fiind pronunţată de un tribunal confesional din Beirut, pe motivul că din certificatul eliberat de Ministerul de Justiţie al Libanului a rezultat că potrivit legii libaneze, instanţa respectivă nu avea competenta ratione materiae să soluţioneze un asemenea divorţ. Într-o altă speţă123 s-a încuviinţat exequatur-ul unei hotărâri de divorţ pronunţată de o instanţă din Ierusalim. Dovada competentei interne s-a făcut cu un certificat de cutuma eliberat de Notariatul Public din Haifa.  Competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat, aşa cum rezultă din normele juridice române în materie ori din convenţiile internaţionale încheiate de România, fiind vorba de competenţa exclusivă în dreptul internaţional privat român. Dacă o hotărâre judecătorească străină este pronunţata cu încălcarea competentei exclusive a jurisdicţiei române, atunci nu va putea fi executată. B) Hotărârea judecătorească este executorie, potrivit legii care se aplică pe

teritoriul unde a fost pronunţată. C) Hotărârea judecătorească a fost dată cu aplicarea legii materiale

competente, potrivit normelor dreptului internaţional privat. S-au făcut următoarele precizări:  Legea aplicabilă este arătată de dreptul internaţional privat al ţării în care sa pronunţat hotărârea;  Legea aplicabilă poate fi aceeaşi ori alta, fata de legea aplicabilă în cauza după dreptul internaţional român;

122 123

I.C. Antigona, op.cit., pag. 413 abud TS, decizia civilă nr. 2129/1974. Ibidem, pag. 414 abud T. Mun. Buc., secţia a II-a civilă, sentinţa civilă nr. 94/1976, pag. 20.

52

 Dacă procesul priveşte starea civilă şi capacitatea unui cetăţean român,

soluţia dată prin hotărârea străină, pe baza legii aplicabile arătate de dreptul internaţional privat străin, să nu difere de aceea la care s-ar ajunge potrivit legii române (art. 174 şi 168 din Legea nr. 105/1992). În speţă124 s-a decis că hotărârea privind starea civilă a cetăţeanului român, poate fi executată în ţara noastră, dacă alături de celelalte condiţii se va aplica legea română privind statutul civil şi capacitatea persoanelor. Dar, faţă de dispoziţiile art. 168 din Legea nr. 105/1992, soluţia nu mai este valabilă în toate cazurile, deoarece divorţul care interesează cetăţeanul român nu mai este supus în toate cazurile legii române, ci legii competente, după distincţiile făcute de art. 20 la care face trimitere art. 22 din Legea nr. 105/1992. D) Hotărârea judecătorească să nu aducă atingere ordinii publice în dreptul

internaţional privat român, fie prin dispoziţiile ei, fie prin executarea ei (art. 174 şi art. 168 din Legea nr. 105/1992). Într-o speţă125 mai veche, divorţul s-a pronunţat pe baza consimţământului mutual, adică pentru o cauză neprevăzută de legea română, iar în acest caz, nu se poate încuviinţa executarea hotărârii străine în România, deoarece cauzele de divorţ ţin de statutul civil al persoanei. În completare, o altă speţă126 precizează faptul că divorţul s-a pronunţat în străinătate, pe baza mărturisirii soţilor, în sensul că ei sunt vinovaţi de desfacerea căsătoriei şi că nu mai există posibilitatea de refacere a căsătoriei, nu a prezentat caracterul unui divorţ prin consimţământ mutual, dacă mărturisirile soţilor sunt reţinute, potrivit dispoziţiilor legale din ţară unde s-a pronunţat divorţul doar ca dovezi, pe baza cărora s-a stabilit imposibilitatea continuării căsătoriei, ca motiv de divorţ, care era prevăzut şi de legea română. Astăzi, legea romana cunoaşte divorţul prin acordul soţilor (art. 374 – 378 C.civ. şi art. 917 – 920 NCPC). E) Între România şi ţara a cărei instanţă a dat hotărârea să existe reciprocitate

de executare. F) Dreptul de a cere executarea silită să nu fie prescris, potrivit legii române

(art. 174 din Legea nr. 105/1992). G) Hotărârea judecătorească străină să nu fie rezultatul unei fraude comise în

procedura urmată în străinătate (art. 174 şi art. 168 din Legea nr. 105/1992). 124

Ibidem, pag. 415 abud TS, decizia civilă nr. 2129/1974 în CD, pag. 413. I.C. Antigona, op.cit., pag. 414 abud TS, decizia civilă nr. 2129/1974 în RRD nr. 5/1975. 126 Ibidem, pag. 415 abud TS, decizia civilă nr. 1626/1979 în RRD nr. 1/1980, pag. 63. 125

53

H) Să nu existe o hotărâre judecătorească română în acea materie, anterioară

hotărârii străine, ori o sesizare anterioară a unei instanţe române (art. 174 şi art. 168 din Legea nr. 105/1992). I) Să nu fie vorba de o hotărâre în materie de stare civilă şi capacitate privind

pe un cetăţean român, iar soluţia dată potrivit legii, determinată de dreptul internaţional privat al ţării unde s-a pronunţat hotărârea să difere de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române. Cererea de exequatur se adresează tribunalului judeţean în circumscripţia căruia urmează a se efectua executarea silită, ea fiind făcută de partea interesată. Instanţa examinează cererea, după citarea parţilor, iar procedura, pentru obţinerea exequaturului, este cea de drept comun, prevăzută pentru soluţionarea oricărui litigiu. Dar instanţa nu are căderea să examineze temeiurile de fond ale hotărârii, pentru ca apoi să ajungă la o altă stare de fapt şi la o altă concluzie în drept, în ceea ce priveşte motivul despărţirii, decât acela la care a ajuns instanţa străină. Se pot exercita căile de atac împotriva hotărârii date asupra cererii de exequatur, iar dreptul la acţiune îl are persoana în favoarea căreia s-a pronunţat hotărârea străină a cărei modificare sau executare se cere, iar părţi în proces nu pot fi decât acelea care au avut această calitate şi în procesul soluţionat în străinătate127. În jurisprudenţa128 mai veche, au fost admise acţiuni în exequatur intentate de pârâtul – cetăţean român, domiciliat în România, în procesul de divorţ, în vederea transcrierii divorţului în registrele de stare civilă, hotărârea de divorţ fiind pronunţată în Germania. În prezent, în conformitate cu prevederile Legii nr. 105/1992, hotărârile judecătoreşti străine pot fi recunoscute (de drept sau prin hotărârile judecătoreşti) astfel încât să se evite dificultăţile semnalate în trecut. Hotărârea judecătorească străină, are o valoare prin ea însăşi, producând unele efecte independent de procedura exequatur-ului sau recunoaşterea, astfel129:  Forţa probantă. Hotărârea străină este un act emis de la o autoritate străină, iar potrivit principiului locus regit actum, ea va avea puterea doveditoare pe care i-o conferă legea sub imperiul căreia a fost pronunţată. Astfel. Conform art. 178 din Legea 127

Conform C.proc.civ. art. 269 alin. (2): „Hotărârea învestită se va da numai părţii care a câştigat sau reprezentantului ei”; art. 174 din Legea nr. 105/1992. 128 I.C. Antigona, op.cit., pag. 415 abud T. Jud. Sibiu, sentinţa nr. 1/1971; T. Jud. Timiş, sentinţa nr. 34/1972, T. Jud. Sibiu, sentinţa nr. 13/1972 si nr. 58/1973 129 Ibidem, pag. 415 – 416 abud D. Stăncescu, Despre efectele internationale ale hotararilor judecătoreşti, în J.N. nr. 6/1960, pag. 1102 – 1103.

54

nr. 105/1992, hotărârea străină data de o instanţă competentă, are forţă probanta în fata instanţelor române cu privire la situaţiile de fapt pe care le constată.  Hotărârea străină este considerată ca o justa cauza. Uneori, hotărârea judecătorească străină dată într-un stat, fără a conduce la executarea silită în alt stat, atrage (în acest ultim stat) modificarea unui raport juridic (ex.: o persoană recăsătorita într-un alt stat, se poate apăra într-un proces de bigamie invocând hotărârea de divorţ străină, deşi aceasta nu este recunoscută sau investită cu exequatur). Chiar dacă hotărârea străină nu a obţinut exequatur-ul, totuşi, produce unele efecte şi este supusă controlului judiciar. Acest control se va exercita când se pune în discuţie valoarea hotărârii, fie cale principală, fie pe cale incidentală.

55

CONCLUZII

După părerea mea, procedura divorţului s-a simplificat cu mult, legiuitorul dorind acest lucru, să creeze o lege simplă, curată şi care le prevede şi include pe toate, astfel încât să nu mai existe discuţii în contradictoriu. Dar, totuşi, legea este interpretabilă, astfel discuţii vor mai exista, dar faţă de vechea, noua reglementare este mult mai explicită. Personal sunt mulţumită de acest progres, deoarece cred cu tărie că, dacă este atât de simplu să te căsătoreşti, la fel de simplu ar trebui să fie şi când divorţezi. Nu încurajez şi nu sunt de acord cu divorţul, dar acesta din urmă a ajuns să fie un necesar într-o societate în dezvoltare, pentru ca oamenii să trăiască în armonie, trebuie să mai existe şi despărţiri. Singurul aspect care mă îngrijorează într-un proces de divorţ sunt copii (în cazul în care există). Poate dura ani de zile până când se vă hotărâ definitiv soarta copiilor, iar până atunci ei fie stau la unul dintre părinţi, fie la terţe persoane ori în plasamente. Nu sunt de acord cu durata unui astfel de proces, astfel copiilor li se ştirbeşte, până la urmă, copilăria. Tocmai de aceea susţin ideea de simplificare, aşa cum în noua reglementare se poate divorţa, având copii, şi la notarul public din circumscripţia ultimei locuinţe comune a soţilor. Doresc ca astfel de dosare, în care sunt implicaţi copii, aşa cum spune legea, în care primează interesul superior al acestora, să nu mai dureze atât de mult. Deoarece această lungă durată a unui caz, în care sunt implicaţi copii, nu este benefică pentru aceştia, iar atunci vin cu o întrebare: unde este interesul superior al copiilor? Un alt aspect cu care sunt de acord este acela că se poate divorţa în orice moment după căsătorie, anume, nu mai este obligatoriu aşa cum prevedea Codul familiei să curgă un an de la data căsătoriei. Îmi susţin ideea prin acelaşi argument, şi anume, faptul că trebuie să ne comportăm precum nişte oameni civilizaţi, într-o societate civilizată, iar dacă două persoane s-au căsătorit, iar după scurt timp nu se mai înţeleg, dacă sunt amândouă de acord să poată cere desfacerea căsătoriei şi fără ca instanţa sau ofiţerul de stare civilă ori notarul public să se intereseze de motivele care au adus la această situaţie. Dacă doar unul dintre soţi doreşte să divorţeze atunci va trebui să invoce câteva motive temeinice pentru că instanţa de judecată să ia act. Deasemenea un alt caz, zic eu, interpretabil, este acela al soţului bolnav. Balanţa mea se înclină în felul următor: pe de o parte avem soţul bolnav căruia i s-a promis şi garantat (prin căsătorie), de către celălalt soţ sănătos, sprijin moral şi material. Pe de altă parte este şi soţul sănătos, care are dreptul, până la urmă, la o 56

viaţă fericită şi totodată poate să şi-o refacă alături de altcineva. În astfel de cazuri contează foarte mult circumstanţele, lăsându-se la aprecierea instanţelor judecătoreşti. Dar nu sunt de acord cu faptul că doar soţul bolnav are dreptul să introducă o cerere de divorţ, iar celălalt dacă nu mai doreşte să continue, să găsească alte modalităţi prin care să introducă o cerere de divorţ. În concluzie,divorţul este o traumă atât pentru soţi, precum şi pentru terţele persoane implicate în procesul de divorţ, dar consider că nici o convieţuire intre doi oameni civilizaţi nu poate exista fără înţelegere , fără dragoste sau obligaţie înţeleasă (uneori dusă până la extrem – în cazul soţului bolnav) nu este firesc, deoarece omul este investit cu o singură viaţă şi aceea uneori mult prea scurtă.

57

BIBLIOGRAFIE

 Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, Dreptul familiei, ed. 7, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012;  C.T. Ungureanu şi colaboratori, Noul Cod Civil – comentarii, doctrină, jurisprudenţă, vol. I (Art. 1 - 952), Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012;  F. Măgureanu, Drept procesual civil, ed. 5, Ed. ALL Beck, Bucureşti, 2011;  F.A. Baiaş, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, Noul Cod Civil. Comentarii pe articole, Ed. C.H. Beck, Bucureţi, 2012;  G. Boroi, D. Rădulescu, Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, Ed. ALL, Bucureşti, 1994;  G. Boroi, O. Spineanu – Matei, Codul de procedură civilă: adnotat, Ed. ALL Beck, Bucureşti, 2005;  G. Lupşan, Dreptul familiei, Ed. Junimea, Iaşi, 2001;  I. Deleanu, Tratat de procedură civilă, vol. II, ed. 2, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007;  I. Leş, Drept procesual civil. Curs universitar, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2002;  I.C. Antigona, Căsătoria şi divorţul în dreptul intern şi internaţional, Ed. Renaissance, Bucureşti, 2010;  I.P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ed. ALL, Bucureşti, 1998;  I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ed. 7, Ed. ALL Beck, Bucureşti, 2002  L.P. Marcu, Istoria Dreptului Românesc, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997;  M.I. Rusu, Procedura divorţului în dreptul românesc, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003;  P. Peţu, E. Velicu, V. Mardare, Stare civilă. Mijloc de identificare a persoanei fiyice, ed. II, Ed. Detectiv, Bucureşti, 2004;

58

 V.M. Ciobanu, Tratat teoretic si practic de procedură civilă, vol. II, Ed. Naţional, Bucureşti, 1996;  V.M. Ciobanu, G. Boroi, T.C. Briciu, Drept procesual civil. Curs selectiv. Teste grilă., ed. 5, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011;  V. Terzea, Noul Cod Civil adnotat cu doctrină şi jurisprudenţă. Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011;  Noul Cod Civil - note – corelaţii – explicaţii, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011;  Legea nr. 61/1993 privind alocaţia de stat pentru copii (republicată în 2009, M.of. nr. 300 din 7 mai 2009);  Legea nr. 105/1992 din 22 septembrie 1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat;  Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil. Legea de punere in aplicare a noului Cod Civil  Legea nr.59 din 23 iulie 1993 pentru modificarea Codului de procedură civilă, a Codului familiei, a Legii contenciosului administrativ nr.29/1990 şi a Legii nr.94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi;  Legea 65 din 5 octombrie 1993 (Legea 65/1993) privind completarea Legii nr. 59/1993 pentru modificarea Codului de procedură civilă, a Codului familiei, a Legii contenciosului administrativ nr. 29/1990 şi a Legii nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi;  OUG 138/2000 privind modificarea şi completarea Codului de procedură civilă;  Legea 134/2010 privind Codul de procedură civilă (M.of. nr. 485/15 iulie 2010);  Legea 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii 134/2010 privind Codul de procedură civilă (M.of. 365/30 mai 2012);  Legea 287/2009 privind Codul civil (M.of. 511/24 iulie 2009);  Decizia nr. 960 din 30 octombrie 2007, publicată in M.of. nr. 816 din 29 noiembrie 2007;

59

 http://www.mmuncii.ro/pub/imagemanager/images/file/Legislatie/LEGI /L105-1992.pdf  http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2003R2201: 20050301:RO:PDF  http://ro.scribd.com/doc/50191949/Curs-Drept-procesual-civilCiobanu-Boroi  http://www.scribd.com/doc/39088707/Recunoa%C5%9Fterea%C5%9Fi-executarea-hot%C4%83rarilorjudec%C4%83tore%C5%9Fti-in-statele-membere-alecomunit%C4%83%C5%A3ii-europene  http://test.barouvalcea.ro/s08/did.pdf  http://ec.europa.eu  www.jurisprudenta.ro  www.jurisprudentacedo.ro  www.just.ro  www.wikipedia.ro

60