Leerboek Gezondheidsrecht [4th ed] 978-90-368-1779-0, 978-90-368-1780-6 [PDF]

Zitiervorschau

Leerboek Gezondheidsrecht Vierde, herziene druk

onder redactie van prof. mr. dr. D.P. Engberts mr. L.E. Kalkman-Bogerd

Leerboek Gezondheidsrecht

Onder redactie van Prof. mr. dr. D.P. Engberts Mr. L.E. Kalkman-Bogerd

Leerboek Gezondheidsrecht Vierde, herziene druk Met medewerking van Dr. mr. Y.M. Drewes Mr. dr. R.E. van Hellemondt Prof. mr. A.C. Hendriks Dr. H.L. Hoeksema Mr. Y.M. Koster-Reidsma Mr. W. Paping-Kool Mr. C.E. Philips-Santman

ISBN 978-90-368-1779-0 DOI 10.1007/978-90-368-1780-6

ISBN 978-90-368-1780-6 (eBook)

© Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media B.V. 2017 Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën of opnamen, hetzij op enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16b Auteurswet j° het Besluit van 20 juni 1974, Stb. 351, zoals gewijzigd bij het Besluit van 23 augustus 1985, Stb. 471 en artikel 17 Auteurswet, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp). Voor het overnemen van (een) gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet) dient men zich tot de uitgever te wenden. Samensteller(s) en uitgever zijn zich volledig bewust van hun taak een betrouwbare uitgave te verzorgen. Niettemin kunnen zij geen aansprakelijkheid aanvaarden voor drukfouten en andere onjuistheden die eventueel in deze uitgave voorkomen. NUR 820/870 Basisontwerp omslag: Studio Bassa, Culemborg Automatische opmaak: Scientific Publishing Services (P) Ltd., Chennai, India Eerste druk 2006 Tweede druk 2009 Derde druk 2013 Vierde druk 2017 Bohn Stafleu van Loghum Walmolen 1 Postbus 246 3990 GA Houten www.bsl.nl

V

Woord vooraf Het initiatief tot het schrijven van dit boek is voortgekomen uit het onderwijs in het gezondheidsrecht aan studenten geneeskunde. Hoewel het gezondheidsrecht, althans een aantal belangrijke onderdelen daarvan, behoort tot de verplichte stof voor het artsexamen, bestond er nog geen boek gezondheidsrecht voor geneeskundestudenten. In dit boek wordt geprobeerd, uitgaande van de eindtermen gezondheidsrecht zoals die zijn geformuleerd in het Raamplan 2001, het gezondheidsrecht te presenteren en te expliciteren op een wijze die (aankomende) artsen voldoende kennis aanreikt en tevens overtuigt van de noodzaak en aantrekkelijkheid van het vak. Behalve door het aanreiken van theoretische kennis wordt, waar mogelijk, de verbinding met de praktijk gelegd door bespreking van casuïstiek. Ook zal op diverse plaatsen in het boek de relatie tussen het gezondheidsrecht en de ethiek van de gezondheidszorg aan de orde komen. Er zijn verschillende boeken op het terrein van het gezondheidsrecht, elk met hun eigen focus en hun eigen verdiensten. Twee ervan verdienen het met name te worden genoemd, omdat zij de auteurs van dit boek dikwijls tot steun en vraagbaak zijn geweest. In de eerste plaats zij genoemd het tweedelige Handboek gezondheidsrecht van H.J.J. Leenen, waarvan de vierde druk (mede) werd bewerkt door J.K.M. Gevers (Deel I, 2000; Deel II, 2002). Het Handboek gezondheidsrecht is echter niet toegesneden op het kennisniveau en de wetenschappelijke oriëntatie van studenten geneeskunde. Dat geldt in nog sterkere mate voor Gezondheidsrecht: tekst & commentaar, waarvan in 2004 de tweede druk verscheen onder redactie van B. Sluijters et al. De context waarin dit boek is ontstaan, maakt het begrijpelijk dat voor zover het hulpverlenersperspectief aan de orde is, het doorgaans gaat over het perspectief van de arts. Naast

deze feitelijke achtergrond was er bovendien nauwelijks aan te ontkomen dat zowel in het wetenschappelijke discours als in de publieke beeldvorming het meestal de arts is die als paradigmatische hulpverlener de toon zet. Het boek is echter ook goed bruikbaar buiten de specifieke context van de opleiding tot arts. In dit boek zal in verschillende hoofdstukken worden verwezen naar een voor artsen in relatie tot hun patiënten belangrijke wettelijke regeling: de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling, opgenomen in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In de praktijk wordt deze regeling vaak aangeduid met de afkorting WGBO (Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst). Ook de auteurs van dit boek zullen regelmatig van deze afkorting gebruikmaken. De volledige tekst van de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling is als bijlage achter in dit boek opgenomen. De auteurs van dit boek zijn (c.q. waren) allen op enigerlei wijze verbonden aan het Leids Universitair Medisch Centrum en/of de Universiteit Leiden. Dat betekent niet dat is gekozen voor een bepaalde gezondheidsrechtelijke of medisch-onderwijskundige richting, het impliceert wel een gedeelde academische context en voor de meeste auteurs betrokkenheid bij de dagelijkse praktijk van een universitair medisch centrum. Wij hopen dat het boek zijn weg zal vinden in de Nederlandse artsopleidingen en mogelijk ver daarbuiten. Suggesties voor verbeteringen zijn van harte welkom. De tekst is op 1 januari 2006 afgesloten, uitgezonderd enkele verspreide actualiseringen. D.P. Engberts L.E. Kalkman-Bogerd

Leiden, januari 2006

Woord vooraf bij de vierde druk Nu sinds het verschijnen van de derde druk van dit leerboek een aantal jaren is verstreken, is de wenselijkheid van actualisering opnieuw dringend geworden. Nieuwe regelgeving, nieuwe rechtspraak, maar ook nieuwe ontwikkelingen in politiek en samenleving maken heroverweging en soms ook herformulering noodzakelijk. Nieuwe beeldbepalende wetgevingsprojecten hebben zich sinds het verschijnen van de vorige druk niet aangediend. Wel kwam met de inwerkingtreding van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg een ooit ambitieus wetgevingsinitiatief tot een voorlopige afronding. Ook de beroepenwetgeving is sinds jaren in beweging – de Wet BIG draagt er de sporen van. Opmerkelijk is dat de reeds in de vorige druk voorziene vervanging van de Wet Bopz nog steeds op zich laat wachten. Het betreft een complex wetgevend proces waarbij vitale belangen van individu en samenleving aan de orde zijn. Optimale zorgvuldigheid is dus geboden, zij het dat er ooit ook voortgang moet worden geboekt. Vergeleken met de vorige druk is er een hoofdstuk bijgekomen. Het betreft het hoofdstuk over geneesmiddelen. Mede op grond van ervaringen in het onderwijs leek het raadzaam in kort bestek enkele hoofdlijnen van het geneesmiddelenrecht te schetsen, waarbij steeds voor ogen heeft gestaan welke kennis nuttig en nodig kan worden geacht voor de medicus practicus. Het Raamplan 20091 vormde het referentiekader bij de totstandkoming van deze vierde druk. Uiteraard werd ook nu ruim gebruikgemaakt van de bestaande handboeken op het terrein van het gezondheidsrecht. Daarnaast zijn internetbronnen ook voor het gezondheidsrecht onontbeerlijk geworden, 1

Herwaarden CLA van, Laan RFJM, Leunissen RRM, redactie. Raamplan Artsopleiding 2009. Houten: NFU; 2009.

zoals 7 www.overheid.nl (wetten) en 7 www. rechtspraak.nl (rechtspraak). Een bron die

bij het schrijven van veel hoofdstukken is geraadpleegd en ook voor de gebruikers van het boek nuttig kan zijn, is 7 www.tuchtrecht. nl. Op deze website worden in beginsel alle uitspraken van de tuchtrechter geanonimiseerd gepubliceerd. Inmiddels is een meerderheid van de auteurs niet meer werkzaam in het LUMC, zij het dat zij er allen op enig moment werkzaam zijn geweest. Dit vormde geen beletsel voor hun (voortgezette) medewerking aan deze uitgave; in tegendeel: het maakt de lijnen kort en de communicatie ongedwongen. Ook bij het verschijnen van deze vierde druk hopen wij dat hij zijn weg zal vinden in de Nederlandse artsopleidingen en de overige opleidingen tot professioneel hulpverlener in de gezondheidszorg. En uiteraard hopen wij ook weer dat hij de beroepsbeoefenaren zal bereiken die hun opleiding al eerder afsloten. Suggesties voor verdere verbetering van het boek blijven van harte welkom. De tekst is afgesloten op 1 februari 2017, met uitzondering van een enkele latere actualisering. D.P. Engberts L.E. Kalkman-Bogerd

Leiden, februari 2017

VII

Inhoud 1

Inleiding. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 D.P. Engberts Wat houdt de samenleving bijeen?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Werkelijkheid en normativiteit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

1.1 1.2 1.2.1 Wetenschappen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.2 Geneeskunde. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.3 Recht en ethiek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3 Typen van normativiteit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3 4 4

4 1.3.1 Fatsoen-etiquette. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 1.3.2 Ethiek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 1.3.3 Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 1.4 Typen van recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 1.4.1 Publiekrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 1.4.2 Privaatrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 1.5 Bronnen van recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 1.5.1 Rangorde. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 1.5.2 Later gaat voor eerder. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 1.5.3 Specifiek gaat voor algemeen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1.6 Gezondheidszorg en recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1.6.1 Verandering. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1.6.2 Toename. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1.6.3 Andere regels. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1.7 Gezondheidsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1.7.1 Privaatrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 1.7.2 Publiekrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 1.7.3 Tuchtrecht: publiek en privaat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 1.8 Drie voorbeelden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1.8.1 Wet Bopz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1.8.2 Wet BIG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 1.8.3 WGBO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Ter afsluiting. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 1.9 Geraadpleegde literatuur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 2 2.1 2.1.1 2.1.2 2.1.3 2.2

Relatie arts-patiënt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 D.P. Engberts Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Ontvoogding en emancipatie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Rechten van de patiënt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Dwingend recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

De behandelingsovereenkomst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 2.2.1 Totstandkoming – beëindiging. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 2.2.2 Spoedeisende hulp. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 2.2.3 Recht op informatie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 2.2.4 Toestemmingsvereiste. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

VIII

Inhoud

2.2.5 Het medisch dossier. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2.2.6 Geheimhouding. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2.2.7 Minderjarige patiënt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 2.2.8 Meerderjarige wilsonbekwame patiënt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 2.3 Plichten van de patiënt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 2.4 Patiëntenrechten in overige wetgeving . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 2.5 Toekomstperspectief. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 Geraadpleegde literatuur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 3

Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg. . . . . . . . . . . . . . . . . 65 L.E. Kalkman-Bogerd Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

3.1 3.1.1 Reikwijdte van de Wet Bopz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 3.1.2 Wanneer is de Wet Bopz niet van toepassing?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 3.2 Opneming van de psychiatrische patiënt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 3.2.1 Inleiding. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 3.2.2 De voorlopige machtiging. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3.2.3 De inbewaringstelling. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 3.2.4 De rechterlijke machtiging op eigen verzoek. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 3.2.5 De voorwaardelijke machtiging. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 3.2.6 Zelfbinding. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 3.3 Opneming van de patiënt met een verstandelijke beperking en de psychogeriatrische patiënt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 3.3.1 Opneming zonder rechterlijke tussenkomst. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 3.3.2 Opneming met rechterlijke tussenkomst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 3.4 Interne rechtspositie van de onvrijwillig opgenomen patiënt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 3.4.1 Algemeen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 3.4.2 Patiëntendossier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 3.4.3 Behandelingsplan en behandeling. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 3.4.4 Dwangbehandeling. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 3.4.5 Middelen en maatregelen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3.4.6 Klachtrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 3.4.7 Verlof en ontslag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 Interne rechtspositie van de patiënt die op basis van een 3.5 indicatieadvies is opgenomen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 3.5.1 Zorgplan. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 3.5.2 Dwangbehandeling, dwangmiddelen en -maatregelen; klachtrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 3.5.3 Verlof. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 3.5.4 Problemen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 3.6 Rechtspositie van de vrijwillig opgenomen patiënt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 3.6.1 Behandeling met toestemming van de patiënt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 3.6.2 Toestemming van een vertegenwoordiger. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3.6.3 Verzet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3.6.4 Noodsituatie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3.6.5 Omzetting van vrijwillig in onvrijwillig verblijf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 3.6.6 Huisregels, gedwongen ontslag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

IX Inhoud

3.7 3.7.1 3.7.2 3.7.3

De toekomst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 Wetsvoorstel verplichte geestelijke gezondheidszorg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 Wetsvoorstel zorg en dwang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 Ter afronding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 Geraadpleegde literatuur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

4

Vruchtbaarheid en voortplanting. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

4.1 4.2

L.E. Kalkman-Bogerd Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 Sterilisatie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

4.2.1 Sterilisatie van mensen met een verstandelijke beperking. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 4.2.2 Schadevergoeding in geval van mislukte sterilisatie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 4.3 Verplichte anticonceptie en dwang tijdens de zwangerschap? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 4.4 Zwangerschapsafbreking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 4.4.1 Bepalingen in het Wetboek van Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 4.4.2 Wet afbreking zwangerschap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 4.5 Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 4.5.1 Zeggenschap over geslachtscellen en embryo’s. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 4.5.2 Wetenschappelijk onderzoek met embryo’s. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 4.5.3 Evaluaties van de Embryowet en wetswijziging . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 4.5.4 (Opheffing van de) anonimiteit van de donor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 4.5.5 Draagmoederschap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 4.6 Zorg rond zwangerschap en geboorte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 4.7 Status van de ongeborene, geboorte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 4.7.1 Status ongeborene. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 4.7.2 Geboorte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 4.7.3 Geboorteattest. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 Geraadpleegde literatuur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 5

Rondom het einde van het leven. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 D.P. Engberts Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 Algemene regels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

5.1 5.2 5.2.1 Behandelend arts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 5.2.2 Natuurlijk en niet-natuurlijk. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 5.2.3 Verklaring van overlijden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 5.2.4 Minderjarigen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 5.2.5 Sectie, obductie, autopsie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 5.2.6 Ontleding. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 5.3 Beslissingen rond het levenseinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 5.3.1 Einde van de behandeling. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 5.3.2 Euthanasie en hulp bij zelfdoding. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 5.3.3 Actieve levensbeëindiging zonder verzoek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164



Geraadpleegde literatuur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

X

6

Inhoud

Orgaantransplantatie en bloedtransfusie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 D.P. Engberts Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

6.1 6.1.1 Organen en weefsels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 6.1.2 Commercie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 6.2 Donatie van organen bij leven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 6.2.1 Toestemming. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 6.2.2 Wilsonbekwame donors. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 6.2.3 Minderjarige donors. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 6.3 Donatie van organen na overlijden. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 6.3.1 Wilsverklaring. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 6.3.2 Ontbreken van een wilsverklaring. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 6.3.3 Het vaststellen van de dood . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 6.3.4 Protocol in het ziekenhuis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 6.3.5 Toewijzing organen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 6.3.6 Voorbereidende en preserverende maatregelen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 6.3.7 Evaluaties van de wet op de orgaandonatie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 6.3.8 Het Masterplan Orgaandonatie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 6.4 Xenotransplantatie en artificiële organen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 6.5 Donatie van bloed of bestanddelen van bloed . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 6.5.1 Doel en uitgangspunten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 6.5.2 Veiligheid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 6.5.3 Uitsluiting van risicodonors. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 Geraadpleegde literatuur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 7

Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen . . . . . . 185 L.E. Kalkman-Bogerd Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 Medische verklaring. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

7.1 7.2 7.2.1 Voorwaarden voor het afgeven van een medische verklaring. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 Medische keuringen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 7.3 7.3.1 Definitie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 7.3.2 Soorten medische keuringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 7.3.3 Kritiek op medische keuringen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 7.3.4 Wet op de medische keuringen (WMK). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 7.3.5 Medische keuring en WGBO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 7.4 Bedrijfsgezondheidszorg en sociale verzekeringsgeneeskunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 7.4.1 Inleiding. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 7.4.2 Geneeskundig onderzoek. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 7.4.3 Beroepsgeheim van de bedrijfsarts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 7.4.4 Beroepsgeheim verzekeringsgeneeskundige werkzaam voor het UWV. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 7.5 Geneeskundig adviseur in particuliere verzekeringszaken

en personenschadezaken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 7.5.1 Geheimhouding. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 Geraadpleegde literatuur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

XI Inhoud

8

Preventieve gezondheidszorg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Y.M. Drewes Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 Typen van preventie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 Domeinen in de preventieve gezondheidszorg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

8.1 8.2 8.3 8.3.1 8.3.2 8.4 8.4.1 8.4.2

Openbare gezondheidszorg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 Individuele gezondheidszorg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 Wettelijke kaders voor preventie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 Wet publieke gezondheid (Wpg). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 Wet op het bevolkingsonderzoek (WBO). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224



Geraadpleegde literatuur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

9

Wetenschappelijk onderzoek. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 Y.M. Koster-Reidsma en C.E. Philips-Santman Wetenschappelijk onderzoek met mensen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

9.1 9.1.1 Inleiding. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 9.1.2 Normering van medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 9.1.3 Doel en reikwijdte van de WMO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 9.1.4 Toetsing. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 9.1.5 Het toestemmingsvereiste. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 9.1.6 Minderjarigen en wilsonbekwamen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 9.1.7 Verzekering en aansprakelijkheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 9.1.8 Onafhankelijk deskundige. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 9.1.9 Multicenteronderzoek. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 9.1.10 Centrale Commissie Mensgebonden Onderzoek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 9.1.11 Geneesmiddelenonderzoek. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 9.1.12 Evaluatie van de WMO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 9.2 Wetenschappelijk onderzoek met humaan lichaamsmateriaal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 9.2.1 Inleiding. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 9.2.2 Materiaal afgenomen voor wetenschappelijk onderzoek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 9.2.3 Restmateriaal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 Wetenschappelijk onderzoek met medische gegevens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 9.3 9.3.1 Gegevens verzameld ten behoeve van WMO-onderzoek. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 9.3.2 Gegevens verzameld ten behoeve van niet-WMO-onderzoek. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 9.4 Wetenschappelijk onderzoek met dieren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 9.4.1 Inleiding. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 9.4.2 Wet op de dierproeven. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 9.4.3 Nationaal Comité advies dierproevenbeleid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Geraadpleegde literatuur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 10

Klachtrecht en aansprakelijkheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 L.E. Kalkman-Bogerd en W. Paping-Kool Ontevreden patiënt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

10.1 10.1.1 Het belang van goede communicatie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 10.1.2 Overleg met advocaat of collega-arts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 10.2 Klachten- en geschillenregeling in de Wkkgz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 10.2.1 Inleiding. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 10.2.2 De klachten- en geschillenregeling van de Wkkgz op hoofdlijnen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 10.2.3 Nieuwe klachten- en geschillenregeling: een aanwinst? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

XII

Inhoud

10.3 Tuchtrecht voor de gezondheidszorg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 10.3.1 Inleiding. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 10.3.2 Werkingssfeer, tuchtnormen en maatregelen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 10.3.3 De procedure. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 10.3.4 Het beroep. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 10.3.5 Maatregelen wegens ongeschiktheid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 10.3.6 Toekomst van het tuchtrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 10.4 Civielrechtelijke aansprakelijkheid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 10.4.1 Inleiding. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 10.4.2 Gronden voor aansprakelijkheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 10.4.3 Voorwaarden voor aansprakelijkheid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 10.4.4 Bewijs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 10.4.5 Geheimhouding. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 10.4.6 Een spraakmakende casus tot slot (baby Kelly-zaak). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 10.5 Strafrechtelijke aansprakelijkheid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 10.5.1 Inleiding. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 10.5.2 Voorwaarden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 10.5.3 Geheimhouding. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 10.6 De arts met een klacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 Geraadpleegde literatuur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 11

Beroepenwetgeving. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 A.C. Hendriks Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 Regulering van de beroepsuitoefening. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

11.1 11.2 11.2.1 Achtergrond van de Wet BIG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 11.2.2 De Wet BIG in hoofdlijnen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 11.3 Uitoefening van de individuele gezondheidszorg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 11.4 De verschillende beroepsgroepen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 11.4.1 Beroepstitels (art. 3 Wet BIG). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 11.4.2 Tijdelijke zelfstandige bevoegdheid (art. 36a Wet BIG). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 11.4.3 Opleidingstitels (art. 34 Wet BIG). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 11.4.4 Overige beroepen, inclusief alternatieve zorgverleners. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 Kwaliteitswaarborgen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 11.5 11.5.1 Bevoegdheid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 11.5.2 Deskundigheid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 11.5.3 Voorbehouden handelingen en bekwaamheid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 11.5.4 Overige waarborgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 11.6 Arts (in opleiding). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 11.6.1 Opleidingseisen, (her)registratie en bevoegdheid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 11.6.2 Deskundigheid en bekwaamheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 11.6.3 Opleiding tot arts en tot (medisch) specialist. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 11.7 Verpleegkundige (in opleiding) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 11.7.1 11.7.2 11.8 11.9

Opleidingseisen, (her)registratie en bevoegdheid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 Deskundigheid en bekwaamheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 Buitenlands gediplomeerden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 Taakherschikking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

XIII Inhoud

11.10 Toezicht, handhaving en strafrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 11.10.1 Toezicht en handhaving . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 11.10.2 Strafrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 Geraadpleegde literatuur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 12

Geneesmiddelen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 C.E. Philips-Santman Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 Wat mag een hulpverlener voorschrijven en aan wie? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338

12.1 12.2 12.2.1 Regelgeving . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 12.2.2 Reikwijdte definitie geneesmiddel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 12.2.3 Voorschrijven van (recept)geneesmiddelen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 12.3 Vergoeding van geneesmiddelen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 12.3.1 Extramuraal gebruik: het Geneesmiddelenvergoedingensysteem. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 12.3.2 Intramuraal gebruik: het ziekenhuisbudget. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 12.4 Ter hand stellen van geneesmiddelen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 12.4.1 Eisen aan terhandstelling in een openbare apotheek. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 12.4.2 Medicatietoediening door een arts (dokterstas). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 12.4.3 Medicatie-uitgifte door een GGD. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 12.4.4 Geneesmiddelensubstitutie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 Geraadpleegde literatuur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 13

Het stelsel van gezondheidszorg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 H.L. Hoeksema, Y.M. Koster-Reidsma en R.E. van Hellemondt Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354

13.1 13.1.1 De basis van het systeem. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 13.1.2 Uitgangspunten voor een nieuw stelsel van gezondheidszorg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 13.2 Drie partijen en drie markten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 13.2.1 De drie partijen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 13.2.2 De drie markten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 Wettelijke kaders. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 13.3 13.3.1 Zorgverzekeringswet (Zvw). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 13.3.2 Wet langdurige zorg (Wlz). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 13.3.3 Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 13.3.4 Jeugdwet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 13.4 Sturing door de overheid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 13.4.1 Kwaliteit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 13.4.2 Toegankelijkheid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 13.4.3 Betaalbaarheid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 13.4.4 Adviesorganen en toezichthoudende en uitvoerende organen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 13.5 Kwaliteitsbeleid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 13.5.1 Goede zorg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 13.5.2 Zorgaanbieders. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 13.5.3 De kaders van de Wkkgz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 13.5.4 Kwaliteitssysteem. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 13.5.5 Patiëntveiligheid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 13.6 Uitdagingen voor de toekomst. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383



Geraadpleegde literatuur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384

XIV

14

Inhoud

Gezondheidsrecht en Europa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 A.C. Hendriks Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 EVRM en rechtspraak EHRM. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

14.1 14.2 14.2.1 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 14.2.2 Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 14.2.3 Belang van het EVRM voor gezondheidsrecht en gezondheidszorg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 14.3 EU en rechtspraak Hof van Justitie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 14.3.1 Europese Unie (EU). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 14.3.2 Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 14.3.3 Belang van het EU-recht voor gezondheidsrecht en gezondheidszorg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 14.4 Slot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396

15

Geraadpleegde literatuur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396

Gezondheidsrecht en medische ethiek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 D.P. Engberts Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 Recht en ethiek: plaatsbepaling. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398

15.1 15.2 15.2.1 Empirische wetenschap. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 15.2.2 Wetenschap van normativiteit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 15.2.3 Verschillen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 15.3 Recht en ethiek: raakvlakken. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 15.3.1 Het domein van het recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 15.3.2 Het domein van de ethiek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 15.3.3 Grensverkeer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 15.3.4 Patronen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 15.3.5 Ethiek in het recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 15.4 Nogmaals: gezondheidsrecht en medische ethiek. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 15.5 Natuurrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 Ter afsluiting. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 15.6 Geraadpleegde literatuur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407



Bijlage Burgerlijk Wetboek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 Boek 7: Bijzondere overeenkomsten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 Register. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415

XV

Over de auteurs Dr. mr. Y.M. Drewes,  arts maatschappij en gezondheid, is als inhoudelijk coördinator van de masteropleiding Vitality and Aging verbonden aan de sectie Ouderengeneeskunde van het LUMC, Leiden. Prof. mr. dr. D.P. Engberts  is hoogleraar Normatieve aspecten van de geneeskunde aan de Universiteit Leiden en hoofd van de sectie Ethiek en Recht van de Gezondheidszorg van het LUMC, Leiden.

Mr. dr. R.E. van Hellemondt  is wetenschappelijk secretaris/gezondheidsjurist bij de Gezondheidsraad, Den Haag.

Prof. mr. A.C. Hendriks  is hoogleraar Gezondheidsrecht aan de Universiteit Leiden. Dr. H.L. Hoeksema  was directeur strategisch beleid van het LUMC en is werkzaam als zelfstandig adviseur.

Mr. L.E. Kalkman-Bogerd  is gezondheidsrechtjurist te Leiden. Mr. Y.M. Koster-Reidsma  is docent gezondheidsrecht en coördinator van de opleiding HBO-Rechten aan de Hogeschool Leiden.

Mr. W. Paping-Kool  is zelfstandig adviseur en docent gezondheidsrecht te Leiden. Mr. C.E. Philips-Santman  was als docent-onderzoeker verbonden aan de sectie Ethiek en Recht van de Gezondheidszorg van het LUMC, Leiden.

Lijst van afkortingen AB

Rechtspraak Bestuursrecht

ABRvS Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State

CIb

Centrum Infectieziektebestrijding

CIZ

Centrum Indicatiestelling Zorg

CKA Commissie klachtenbehandeling

ACM Autoriteit Consument & Markt

aanstellingskeuringen

aios assistent in opleiding tot specialist

CME

Commissie Medische Ethiek

agnio assistent geneeskundige niet in

CMT

Centraal Medisch Tuchtcollege

CMT

College van medisch toezicht

COGEM

Commissie Genetische Modificatie

CQ-index

consumer quality-index

opleiding ama alleenstaande minderjarige asielzoeker AMHK Advies- en Meldpunt Huiselijk geweld

CRM College voor de Rechten van de Mens

en Kindermishandeling (optredend

CRvB

onder de naam ‘Veilig Thuis’)

CTG Centraal Tuchtcollege voor de

AMK Advies- en Meldpunt Kindermishandeling (thans: ‘Veilig Thuis’)

Gezondheidszorg ctg cardiotocografie (meting van de

AMvB Algemene Maatregel van Bestuur

hartslag van de foetus in relatie tot de

Arbowet Arbeidsomstandighedenwet 1998 AV

algemene verkoop

AV&S Aansprakelijkheid Verzekering & Schade AVG Arts voor Verstandelijk Gehandicapten Awb

Algemene wet bestuursrecht

AWBZ Algemene wet bijzondere

Centrale Raad van Beroep

weeënactiviteit) CVZ

College voor zorgverzekeringen

CWI

Centrum voor werk en inkomen

dbc diagnose-behandelingscombinatie DEC dierexperimentencommissie DOT

dbc’s op weg naar transparantie

DSM-5 Diagnostic and statistical manual of mental disorders, vijfde editie

ziektekosten BAZ Besluit afbreking zwangerschap

EBM

bbp

bruto binnenlands product

ECL Ethische Commissie

BKZ

Budgettair Kader Zorg

Lichaamsmateriaal EG

Europese Gemeenschap(pen)

Immigratie- en Naturalisatiedienst

EER

Europese Economische Ruimte

Burgerlijk Wetboek

EHRC

European Human Rights Cases

BMA Bureau Medische Advisering van de BW

evidence-based medicine

CAK Centraal Administratie Kantoor

EHRM Europees Hof voor de Rechten van de

CBG Commissie ter Beoordeling van

Mens EMA

European Medicines Agency

CBGV Commissie buitenslands gediplomeer-

EPD

elektronisch patiëntendossier

den volksgezondheid

EU

Europese Unie

CBS

Centraal Bureau voor de Statistiek

EVRM Europees Verdrag tot bescherming

CBZ

College bouw zorginstellingen

CGB

Commissie gelijke behandeling

CCD

Centrale commissie dierproeven

Geneesmiddelen

CCMO Centrale Commissie Mensgebonden Onderzoek CGB College ter Beoordeling van

van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden EVS

elektronisch voorschrijfsysteem

FB

functiegerichte budgettering

FDA

Food and Drug Administration

FIOM Federatie van instellingen voor de ongehuwde moeder en haar kind

Geneesmiddelen CGS College Geneeskundige Specialismen

FONA

CHMP Committee for Medicinal Products for

FMWV Federatie van medisch-wetenschap-

Human Use

Fouten, ongevallen, near-accidents pelijke verenigingen

XVII Lijst van afkortingen

FTO

Farmacotherapeutisch overleg

GBL Gedragscode behandeling

Geneeskunst KNMP Koninklijke Nederlandse

letselschade GGD

Gemeentelijke Gezondheidsdienst

ggz

geestelijke gezondheidszorg

GHI Geneeskundige Hoofdinspectie van

Maatschappij ter bevordering der Pharmacie KWZ

de Volksgezondheid Gnw Geneesmiddelenwet

Kwaliteitswet zorginstellingen

LAD Landelijke vereniging van Artsen in Dienstverband Lareb Landelijke registratie evaluatie

GOMA Gedragscode openheid medische

bijwerkingen

incidenten; betere afwikkeling

LHV

medische aansprakelijkheid voor

LOBB last tot onmiddellijke beëindiging van

medische fouten

Landelijke Huisartsen Vereniging de beroepsuitoefening

GR Gezondheidsraad

LSP

Landelijk Schakelpunt

GVS Geneesmiddelenvergoedingensysteem

LUMC

Leids Universitair Medisch Centrum

Gw Grondwet

Med Contact Medisch Contact

hagro huisartsengroep

METC medisch-ethische toetsingscommissie

HLA

humaan leukocytenantigeen

MIP

Melding incidenten patiëntenzorg

HR

Hoge Raad

m.nt.

met noot

HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie

MN

medische noodzaak

HVRC Huisarts, Verpleeghuisarts en arts voor

MSRC Medisch Specialisten Registratie

verstandelijk gehandicapten

Commissie MT

Medisch Tuchtcollege

ibs inbewaringstelling

MTW

Medische tuchtwet

icsi intracytoplasmatische sperma-injectie

MvA

Memorie van antwoord

IGZ

Inspectie voor de Gezondheidszorg

MvT

Memorie van toelichting

IGR

Internationale gezondheidsregeling

NCad Nationaal Comité advies

IMI

Interne Markt Informatiesysteem

i.m.m.

in manu medici

Registratie Commissie

dierproevenbeleid NEV Nota naar aanleiding van het

IMPD investigational medicinal product iPS

iui

IvD

eindverslag

dossier

NFI

induced pluripotent stem cells

NFU Nederlandse Federatie van Universi-

intra-uteriene inseminatie Instantie voor Dierenwelzijn

Nederlands Forensisch Instituut tair Medische Centra

NIAZ Nederlands Instituut voor

IVESCR Internationaal Verdrag inzake

Accreditatie van Ziekenhuizen

Economische, Sociale en

NIP Nederlands Instituut van Psychologen

Culturele Rechten

NIPT

niet-invasieve prenatale test

ivf in-vitrofertilisatie

NJ

Nederlandse Jurisprudentie

JB

NJB

Nederlands Juristenblad

Jurisprudentie Bestuursrecht

JGR-Plus Jurisprudentie Geneesmiddelenrecht

NODO(K) nader onderzoek naar de

Plus

doodsoorzaak (bij kinderen)

KG

kort geding

NPP

ki

kunstmatige inseminatie

NTER Nederlands Tijdschrift voor Europees

k.i.d. donorinseminatie KiFiD Klachteninstituut Financiële Dienstverlening KNMG Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der

Nationaal Platform Personenschade Recht

NTOG Nederlands Tijdschrift voor Obstetrie en Gynaecologie NTS Nederlandse Transplantatie Stichting NTvG Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde

XVIII

Lijst van afkortingen

NVAB Nederlandse Vereniging voor Arbeidsen Bedrijfsgeneeskunde

SARS

NVAVG Nederlandse Vereniging van Artsen voor Verstandelijk Gehandicapten

economisch recht SGRC Sociaal-Geneeskundigen Registratie

NVK Nederlandse Vereniging voor Kindergeneeskunde NVMETC Nederlandse Vereniging van MedischEthische Toetsingscommissies NVN Nederlandse Vereniging voor Neurologie NVvP Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie NVVP Nederlandse Vereniging Voor

Commissie SMO

sociaal-medisch overleg

SMT

sociaal-medisch team

Sr

(Wetboek van) Strafrecht

Stb. Staatsblad Stcrt. Staatscourant Sv

TVAZ Tijdschrift van de Vereniging van Artsen in de Zorg voor mensen met een

NVWA/KvW Nederlandse Voedsel- en

verstandelijke beperking

Warenautoriteit/Keuringsdienst

TvGR

van Waren

TVP Tijdschrift voor Vergoeding

Nederlandse Zorgautoriteit

OGGz Openbare Geestelijke OM

Tijdschrift voor Gezondheidsrecht Personenschade

UA

uitsluitend in de apotheek

Gezondheidszorg

UMC

universitair medisch centrum

Openbaar Ministerie

UR

uitsluitend op recept

OTB overtijdbehandeling OvJ

officier van justitie

PA

Physician assistant

UWV Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen VIG verzorgende in de individuele

PbEG Publicatieblad van de Europese pgb

(Wetboek van) Strafvordering

Trb Tractatenblad

Pathologie

NZa

severe acute respiratory syndrome

SEW SEW: Tijdschrift voor Europees en

gezondheidszorg

Gemeenschappen

VIM

persoonsgebonden budget

VMS veiligheidsmanagementsysteem

Veilig Incident Melden

PGD pre-implantatiegenetische

VOG

diagnostiek

VPT

volledig pakket thuis

POH

praktijkondersteuner huisarts

VS

Verpleegkundig specialist

PROMS

patient reported outcome measures

VWEU Verdrag betreffende de werking van

PVP patiëntenvertrouwenspersoon Rb. Rechtbank

de Europese Unie VWS (ministerie van) Volksgezondheid, Wel-

RGS Registratiecommissie Geneeskundig Specialismen RIO

zijn en Sport WAO Wet op de

Regionaal Indicatie Orgaan

RIVM Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu

arbeidsongeschiktheidsverzekering WAZ

verrichtingen

Verpleegkunde

WBO

Wet op het bevolkingsonderzoek

regionaal tuchtcollege

WBP

Wet bescherming persoonsgegevens

RTE Regionale Toetsingscommissie

WCPV Wet collectieve preventie

Euthanasie Rv (Wetboek van) Burgerlijke Rechtsvordering RvdW

Wet afbreking zwangerschap

WBMV Wet op bijzondere medische

RSV Registratiecommissie Specialismen RT

verklaring omtrent het gedrag

Rechtspraak van de Week

RVZ Raad voor de Volksgezondheid en Zorg

volksgezondheid Wcz

Wet cliëntenrechten zorg (ontwerp)

WDKB Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting Wet BIG Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg

XIX Lijst van afkortingen

Wet Bopz Wet bijzondere opnemingen in

Wmo 2015 Wet maatschappelijke

psychiatrische ziekenhuizen Wet Suwi Wet structuur uitvoering werk en

ondersteuning 2015 Wod

Wet op de dierproeven

inkomen

WOD

Wet op de orgaandonatie

Wft

Wet op het financieel toezicht

Wpg

Wet publieke gezondheid

Wfz

Wet forensische zorg

WPR Wet persoonsregistraties (thans: WBP)

WGBO Wet op de geneeskundige

WTG ExPres Wijziging van de Wet tarieven

behandelingsovereenkomst (Burgerlijk Wetboek, art. 7:446-468)

gezondheidszorg WTL Wet toetsing levensbeëindiging op

WHO World Health Organization (Wereldgezondheidsorganisatie) WIA Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen

verzoek en hulp bij zelfdoding WTZi

Wet toelating zorginstellingen

WUG

Wet uitoefening geneeskunst

Wvggz Wet verplichte geestelijke

Wib

Wet inzake bloedvoorziening

WJz

Wet op de jeugdzorg

Wzd

Wet zorg en dwang

WKCZ

Wet klachtrecht cliënten zorgsector

zbc

zelfstandig behandelcentrum

Wkkgz Wet kwaliteit, klachten en Wlb

ZFW Ziekenfondswet

geschillen zorg

ZiN

Wet op de lijkbezorging

ZonMw Zorgonderzoek Nederland

Wlz

Wet langdurige zorg

WMA

World Medical Association

WMCZ Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen WMG Wet marktordening gezondheidszorg WMK

gezondheidszorg

Wet op de medische keuringen

WMO Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen (ook wel WMWOM)

Zorginstituut Nederland Medische Wetenschappen

Zvw Zorgverzekeringswet ZW Ziektewet ZZP Zorgzwaartepakket

1

Inleiding D.P. Engberts

1.1 Wat houdt de samenleving bijeen? – 3 1.2 Werkelijkheid en normativiteit – 3 1.2.1 Wetenschappen – 3 1.2.2 Geneeskunde – 4 1.2.3 Recht en ethiek – 4

1.3 Typen van normativiteit – 4 1.3.1 Fatsoen-etiquette – 4 1.3.2 Ethiek – 5 1.3.3 Recht – 5

1.4 Typen van recht – 5 1.4.1 Publiekrecht – 6 1.4.2 Privaatrecht – 6

1.5 Bronnen van recht – 6 1.5.1 Rangorde – 6 1.5.2 Later gaat voor eerder – 8 1.5.3 Specifiek gaat voor algemeen – 9

1.6 Gezondheidszorg en recht – 9 1.6.1 Verandering – 9 1.6.2 Toename – 11 1.6.3 Andere regels – 11

1.7 Gezondheidsrecht – 11 1.7.1 Privaatrecht – 12 1.7.2 Publiekrecht – 12 1.7.3 Tuchtrecht: publiek en privaat – 14

© Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media B.V. 2017 D.P. Engberts en L.E. Kalkman-Bogerd (Red.), Leerboek Gezondheidsrecht, DOI 10.1007/978-90-368-1780-6_1

1

1.8 Drie voorbeelden – 15 1.8.1 Wet Bopz – 15 1.8.2 Wet BIG – 16 1.8.3 WGBO – 18

1.9 Ter afsluiting – 19 Geraadpleegde literatuur – 20

3 1.2 · Werkelijkheid en normativiteit

1.1

 at houdt de samenleving W bijeen?

Een samenleving kan alleen bestaan als verhoudingen tussen mensen een zekere voorzienbaarheid hebben wat betreft hun beloop en ontwikkeling. Dat geldt voor samenlevingen die vanuit hedendaags westers perspectief als primitief gelden; het geldt in nog sterkere mate voor gecompliceerde samenlevingen. Om niet te eindigen in chaos en stagnatie moet voorzienbaar zijn hoe duurzame verhoudingen, zoals die tussen echtelieden, worden vormgegeven, wie verantwoordelijk is voor kinderen die worden geboren, wat er met iemands nalatenschap gebeurt, hoe roerende en onroerende zaken kunnen worden verhandeld, hoe overeenkomsten tot stand komen, welke verplichtingen daaruit voortvloeien en hoe nakoming kan worden afgedwongen in geval van wanprestatie. Het moet voorzienbaar zijn hoe zal worden gereageerd op mensen die zich vergrijpen aan andermans lijf of goed, hoe conflicten vreedzaam kunnen worden beslecht, hoe zaken van algemeen belang worden gefinancierd en gerealiseerd, hoe het openbaar bestuur wordt ingericht, et cetera. Kortom, een samenleving zonder regels is niet denkbaar. Wat het karakter is van die regels, is een vraag die daarna komt en zeker ook aandacht behoeft. De gezondheidszorg is een deel van de samenleving waar de regels gelden die in de hele samenleving gelden, maar wordt ook bepaald door regels die speciaal voor de gezondheidszorg zijn gemaakt. Voor zover het gaat om rechtsregels is het het gezondheidsrecht dat dit geheel van regels beschrijft, ordent, uitlegt en soms ook kritiseert. Het gezondheidsrecht als wetenschap is onderdeel van de rechtswetenschap of rechtsgeleerdheid. Het is een wetenschappelijke manier van kijken naar de regels die in de gezondheidszorg gelden en hoe die zich verhouden tot de doelstellingen die in de gezondheidszorg worden nagestreefd. Om het vak en zijn entourage te begrijpen is het goed eerst een stap terug te doen en te bezien hoe wetenschap en werkelijkheid zich tot elkaar verhouden, met als uiteindelijk doel beter zicht te krijgen op het gezondheidsrecht en zijn relatie tot de gezondheidszorg.

1.2

1

Werkelijkheid en normativiteit

Wetenschap en werkelijkheid zijn op elkaar betrokken. De aard van die betrokkenheid kan uiteenlopen, maar enkele hoofdlijnen zijn duidelijk waarneembaar. 1.2.1

Wetenschappen

De natuurwetenschappen proberen de wereld van de verschijnselen vooral te begrijpen in termen van causaliteit, van oorzaken en gevolgen. Soms bestaat over het bestaan van een causale relatie onvoldoende duidelijkheid, maar is het wel duidelijk dat bepaalde verschijnselen altijd na elkaar optreden of juist in combinatie met elkaar of dat het ene verschijnsel juist nooit samengaat met een bepaald ander verschijnsel. Zo’n onmiskenbare, maar niet verklaarde samenhang die (nog) niet in een causale keten is te beschrijven, wordt correlatie genoemd. De sociale wetenschappen, die gedragingen en ontwikkelingen van individuele mensen en groepen bestuderen, werken niet wezenlijk anders. Ook deze wetenschappen zoeken naar causale verbanden en andere samenhangen. De kennis die de natuurwetenschappen en de sociale wetenschappen tot stand brengen, biedt de mogelijkheid tot sturing en beïnvloeding van verschijnselen en gedragingen: toegepaste wetenschap en technologie, waarmee de moderne samenleving op alle niveaus is vervlochten. Naast de natuurwetenschappen (bètawetenschappen) en de sociale wetenschappen (gammawetenschappen) zijn er de humaniora of geesteswetenschappen, ook bekend als alfawetenschappen. Daartoe behoren de theologie, de filosofie en de letteren (inclusief de historische wetenschappen). Ook de rechtswetenschap kan tot de geesteswetenschappen worden gerekend, zij het dat die zich met haar gerichtheid op menselijk gedrag ook in de nabijheid van de sociale wetenschappen bevindt (zonder daartoe te behoren). De alfawetenschappen zijn niet primair gericht op causaliteit en correlatie, maar houden zich bezig met de aard en betekenis van de natuurlijke, sociale en culturele werkelijkheid in de breedste zin

4

1

Hoofdstuk 1 · Inleiding

van het woord: het denken, de taal, de levensbeschouwing, de samenlevingsvormen, de kunst, de geschiedenis. 1.2.2

Geneeskunde

De geneeskunde heeft als wetenschap uitgesproken natuurwetenschappelijke trekken. Maar naast wetenschap is geneeskunde ook een praktijk en een professie. De geneeskunde is in eerste en laatste instantie gericht op het voorkómen, genezen en verminderen van ziekte en lijden. Daardoor is zij niet zonder meer tot de natuurwetenschappen te rekenen, maar een wetenschap met een eigen identiteit, samengesteld uit bèta- en alfa-elementen. 1.2.3

Recht en ethiek

Onder de alfawetenschappen nemen het recht en de ethiek een eigen plaats in vanwege hun bijzondere relatie tot de werkelijkheid. Hoewel deze wetenschappen een open oog hebben voor de werkelijkheid, stellen zij zich niet primair tot doel die werkelijkheid te doorgronden in termen van causaliteit en correlaties. Recht en ethiek hebben een prescriptief of voorschrijvend karakter, dat wil zeggen dat zij regels of aanwijzingen geven aan mensen met het oogmerk de gedragingen van die mensen te beïnvloeden. Niet door middel van manipulatie of sturing, maar door het aandragen en ordenen van argumenten op zodanige wijze dat mensen kiezen voor het naleven van de normen van recht en ethiek. Het recht geeft aan hoe in de werkelijkheid rechtvaardigheid wordt gerealiseerd. De ethiek probeert te formuleren wat goed leven is en welke gedragingen daaraan wel en niet bijdragen. 1.3

voor typen van normativiteit er zijn en hoe wordt gereageerd op normovertredingen.1 1.3.1

Om te beginnen is er het domein van het alledaagse omgaan van mensen met elkaar. Mensen hebben verwachtingen van elkaar en stellen, meestal stilzwijgend, eisen aan elkaar in het dagelijks verkeer. Er zijn omgangsvormen bij het aanspreken, opbellen en aanschrijven van mensen. Er zijn regels over hoe je je kleedt, al kunnen die per subcultuur aanmerkelijk uiteenlopen, over hoe je je gedraagt aan tafel, tijdens een vergadering, in een winkel, bij het in- en uitstappen op het perron, et cetera. Het zijn fatsoensregels of etiquetteregels die onmisbaar zijn voor het functioneren van de samenleving. Als iemand een etiquetteof fatsoensregel overtreedt, is de reactie van de omstanders (de sanctie op de overtreding) vaak niet anders dan het fronsen van de wenkbrauwen, een afkeurende blik of een enkele opmerking. Dergelijke reacties zijn blijken van afkeuring en soms van uitsluiting; ze worden meestal ook als zodanig ervaren door ‘de overtreder’, die erdoor wordt aangespoord voortaan de regels wel in acht te nemen. Dit basale niveau van normativiteit is van wezenlijk belang voor het functioneren van de samenleving. Zonder fatsoen kan geen beschaving bestaan.

» Over etiquette bestaat een aantal misverstan-



Typen van normativiteit

Recht en ethiek hebben een prescriptief karakter en zijn als zodanig normatief. Dat betekent: zij geven aan hoe mensen zich behoren te gedragen. Toch is er ook een wezenlijk verschil tussen recht en ethiek. Dat wordt duidelijk als wordt bezien wat

Fatsoen-etiquette

1 2 3

den. Zo menen mensen vaak dat etiquette vervelend is, elitair, onwaarachtig en uit de oude doos. Toch is etiquette niet meer dan een verzameling van regels om het intermenselijke verkeer zonder al te veel conflicten te laten verlopen.2 (H)et loslaten van de principiële verbinding tussen recht en fatsoen kan alleen maar leiden tot een onfatsoenlijk recht of een rechtens dubieus fatsoensbesef.3

Zie voor de verhouding medische ethiek – gezondheidsrecht 7 H.  15. Ritsema B. Moderne manieren. Wegwijzers in het menselijk verkeer. Amsterdam: Bert Bakker; 2004. pag. 7. Drion CE. Fatsoen en recht. NJB 2011;86:2567.

5 1.4 · Typen van recht

1.3.2

Ethiek

De ethiek, die zowel onderdeel van de filosofie als van de theologie kan zijn, houdt zich bezig met zwaarwichtiger thema’s dan de etiquette. De ethiek bezint zich op de vraag wat het goede leven is, hoe een mens in zijn levensvoering het beste aan zijn opdracht, bestemming of taakstelling voldoet, welke waarden – richtinggevende gezichtspunten – daarbij gelden en tot welke handelingsaanwijzingen (normen) die waarden leiden. Waarden die in dit verband vaak worden genoemd, zijn bijvoorbeeld eerlijkheid, betrouwbaarheid, mededogen, dienstbaarheid, vriendelijkheid, bescheidenheid, bedachtzaamheid, solidariteit, et cetera. Hoe dergelijke waarden kunnen worden geoperationaliseerd, dat wil zeggen: kunnen worden vertaald in normen die handelingsaanwijzingen geven, is een altijd doorgaand debat, waarvan de richting en uitkomst ook worden bepaald door levensbeschouwing en politieke idealen. Overtreding van een ethische of morele norm leidt veelal tot expliciete en openlijke afkeuring. Wanneer blijkt dat iemand leugenachtig, onbetrouwbaar of onbillijk is geweest, zal daarop vaak door betrokkenen of benadeelden de laakbaarheid van het gedrag worden onderstreept, wat zowel een veroordeling van de gewraakte gedragingen inhoudt als een bevestiging van de geldigheid van de overtreden norm. 1.3.3

Recht

Sommige normen zijn zo essentieel voor het functioneren van de samenleving dat het niet aan ieders persoonlijke inzicht en overtuiging kan worden overgelaten om zich er al dan niet aan te houden. Dergelijke normen betreffen bijvoorbeeld respect voor andermans leven en integriteit, voor andermans eigendom en de norm dat conflicten geweldloos moeten worden opgelost en – ingeval overeenstemming niet mogelijk blijkt – aan de rechter moeten worden voorgelegd. Omdat afwijking van dergelijke normen voor geen enkele

1

geordende samenleving aanvaardbaar is, is het uiteindelijk de staat die de handhaving ervan garandeert en de overtreding ervan sanctioneert. Hetzij direct, in de vorm van politieoptreden en controlediensten, hetzij indirect in de vorm van het garanderen van de mogelijkheid dat rechterlijke vonnissen ten uitvoer worden gelegd. Deze fundamentele, door de staat gegarandeerde normen zijn vaak zowel ethische als juridische normen: diefstal, oplichting, mishandeling, geweldpleging en dergelijke zijn zowel moreel verwerpelijk als juridisch ontoelaatbaar. Daarnaast kent het recht ook vele normen die moreel minder relevant zijn. Gedacht kan worden aan allerlei ordeningsregels voor het maatschappelijk verkeer, waarvan de inhoud uit ethisch oogpunt vaak niet relevant is. Een voorbeeld daarvan zijn de vele verkeersregels. De precieze inhoud ervan is voor de ethiek niet belangrijk, zij het dat het wel moreel van belang is dát er verkeersregels zijn en dat zij het oogmerk hebben maximale veiligheid voor verkeersdeelnemers te bewerkstelligen. 1.4

Typen van recht

Het recht kan worden onderscheiden in verschillende gebieden die elk een eigen karakter hebben. Een belangrijk onderscheid is dat tussen publiekrecht en privaatrecht. Publiekrecht is het rechtsgebied waarin de organisatie of de werkzaamheid van de overheid wordt geregeld. Privaatrecht is het domein waarin rechtsbetrekkingen tussen burgers en/of bedrijven en particuliere organisaties is geregeld. Het onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht is onder andere belangrijk in verband met de rechtshandhaving. Als een publiekrechtelijke norm wordt overtreden, zal de overheid doorgaans het initiatief nemen om de normschending ongedaan te maken of de verantwoordelijke aan een sanctie te onderwerpen. Als een privaatrechtelijke norm wordt geschonden, zal de benadeelde meestal zelf het initiatief moeten nemen om de normschending ongedaan te maken of de geleden schade op de aansprakelijke te verhalen.

1

6

Hoofdstuk 1 · Inleiding

1.4.1

Publiekrecht

Het publiekrecht kan worden onderverdeeld in enerzijds het staats- en bestuursrecht en anderzijds het strafrecht. Het staatsrecht beschrijft de inrichting en de werking van de overheid. De hoofdlijnen daarvan staan beschreven in de Grondwet. Uitwerkingen zijn te vinden in tal van andere wetten: de Wet op de rechterlijke organisatie, de Gemeentewet, de Provinciewet, de Waterschapswet, de Kieswet, de Wet op de Raad van State, et cetera. Het bestuursrecht regelt de rechtsverhouding tussen de burgers en de overheid. Dit is een zeer uitgebreid rechtsgebied, waartoe talloze wetten behoren, zoals de Algemene wet bestuursrecht, de Wet op de ruimtelijke ordening, de Wet werk en inkomen, de Participatiewet, de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015, de Natuurbeschermingswet, de Wegenverkeerswet, de Wet op het hoger onderwijs en het wetenschappelijk onderzoek, de belastingwetten en de Wet beroepen in de individuele gezondheidszorg. De strafwet is een geheel eigen onderdeel van het publiekrecht. Dit onderdeel regelt de rechtsverhouding tussen enerzijds de overheid en anderzijds de persoon die wordt verdacht van het plegen van een strafbaar feit dan wel de persoon die wegens het plegen van een strafbaar feit is veroordeeld, inclusief de strafrechtelijke procedure in al haar fasen: van de eerste verdenking tot de tenuitvoerlegging van een onherroepelijke veroordeling. Overigens kunnen niet alleen natuurlijke personen (mensen) strafrechtelijk worden vervolgd maar ook bepaalde organisaties (rechtspersonen). 1.4.2

(als aandeelhouder van een vennootschap, als lid van een vereniging), verhoudingen tussen personen die aanspraak maken op een nalatenschap (erfrecht) en vermogensrechtelijke verhoudingen (verhoudingen samenhangend met eigendom of bezit, verhoudingen tussen partijen bij allerlei typen contracten en tussen personen die elkaar onrechtmatig schade hebben toegebracht). De belangrijkste bron van privaatrecht is het Burgerlijk Wetboek, maar er zijn ook vele privaatrechtelijke wetten die deelonderwerpen regelen. 1.5

In de praktijk is het niet altijd eenvoudig om vast te stellen wat het toepasselijke recht is. Er zijn tal van documenten die juridische normen en regels bevatten, zodat de vraag naar het toepasselijke recht alleen kan worden beantwoord als duidelijk is hoe in deze complexe materie de weg kan worden gevonden. Het geheel van het (in Nederland) geldende recht op enig moment, van welke aard of oorsprong ook, wordt het positieve recht genoemd. Het positieve recht onderscheidt zich van bijvoorbeeld de rechtsfilosofie, de rechtstheorie of de rechtsgeschiedenis. Laatstgenoemde disciplines houden zich bezig met het recht zoals het idealiter zou zijn c.q. hoe het zich in het verleden heeft ontwikkeld. Om te bepalen wat het toepasselijke recht is, is het volgende van belang: juridische regelingen vermelden doorgaans waarop ze van toepassing zijn en waarop niet. Dat is een belangrijk beginpunt. Een volgend hulpmiddel is dat er een rangorde bestaat tussen verschillende regelingen.

Privaatrecht 1.5.1

Het privaatrecht, ook wel burgerlijk recht of civiel recht genoemd, regelt rechtsbetrekkingen tussen burgers onderling, inclusief rechtsbetrekkingen met en tussen rechtspersonen als verenigingen, vennootschappen en stichtingen. Tot deze rechtsbetrekkingen behoren onder andere familierechtelijke verhoudingen (tussen echtgenoten en geregistreerde partners, tussen ouders en minderjarige kinderen), verhoudingen tussen personen die deel uitmaken van een rechtspersoon

Bronnen van recht

Rangorde

Er zijn ‘hogere’ en ‘lagere’ regelingen, en de ‘hogere’ hebben voorrang. Volgens het Nederlandse recht komt het hoogste gezag toe aan internationale verdragen. Hoe dat recht van internationale herkomst vervolgens zijn weg vindt in de Nederlandse rechtspraktijk, kan verschillend zijn. Sommige regels van internationaal recht werken rechtstreeks, dat wil zeggen dat burgers er voor de Nederlandse rechter met succes een beroep op

7 1.5 · Bronnen van recht

kunnen doen. Andere internationale verdragen leggen aan de Nederlandse staat de verplichting op om bepaalde regels via nationale wetgeving in Nederland in te voeren. Zolang de Nederlandse staat aan zo’n verplichting nog niet heeft voldaan, zal het voor een burger moeilijk zijn daarop voor de rechter een beroep te doen. Het hoogste nationale wetgevende document is de Grondwet. Daarin zijn de hoofdlijnen van de inrichting van het Koninkrijk der Nederlanden omschreven en de belangrijkste rechten vastgelegd die burgers tegenover de staat kunnen doen gelden. Dergelijke fundamentele rechten, die overigens ook zijn vastgelegd in internationale verdragen, worden grondrechten of mensenrechten genoemd. Omdat in de Grondwet de hoofdlijnen van de inrichting van de Nederlandse staat zijn vastgelegd, zijn er speciale, verzwaarde procedures die in acht moeten worden genomen om daarin wijziging aan te brengen. Na de Grondwet is de wet het regelgevend document met het hoogste gezag. Een wet is het resultaat van de samenwerking tussen de regering en de beide kamers van de Staten-Generaal. Een wet geeft altijd aan dat het een wet is, wordt ondertekend door de koning(in) en de verantwoordelijke minister(s) en wordt gepubliceerd in het Staatsblad. In Nederland gelden vele duizenden wetten. Waarschijnlijk weet niemand precies hoeveel dat er op enig moment zijn. Sommige wetten zijn zo omvangrijk dat het complete boekwerken zijn. Zulke wetten worden wetboeken genoemd. Wetboeken zijn niet belangrijker of ‘hoger’ dan gewone wetten; ze zijn alleen uitgebreider. Bekende wetboeken zijn het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Strafrecht. Wetgeving De totstandkoming van een wet is een langdurige aangelegenheid. De gang van zaken is meestal dat op een ministerie4

4

Leden van de Tweede Kamer hebben ook het recht wetsvoorstellen in te dienen. Dit recht heet initiatiefrecht en de wetsvoorstellen die worden ingediend door Tweede Kamerleden heten initiatief-wetsontwerpen. Het aantal initiatief-wetsontwerpen is slechts een fractie van het totale aantal.

1

een wetsvoorstel wordt voorbereid. Soms resulteert dat in een voorontwerp dat ter beoordeling wordt voorgelegd aan de belanghebbende maatschappelijke groeperingen. Vervolgens wordt een wetsontwerp besproken in de ministerraad. De tekst zoals die daar wordt vastgesteld, wordt voor advies toegezonden aan de Raad van State. Als dat advies is uitgebracht, wordt het wetsontwerp – al dan niet gewijzigd – ingediend bij de Tweede Kamer, inclusief het advies van de Raad van State en voorzien van een uitvoerige toelichting van de indienende minister(s): de memorie van toelichting. Vanuit de Tweede Kamer wordt eerst schriftelijk gereageerd op het wetsontwerp, waarop een schriftelijke reactie van de minister(s) volgt. Dat kan een aantal malen over en weer gaan, waarbij het wetsontwerp ook nog kan worden gewijzigd door de indiener(s). Ten slotte volgt de mondelinge behandeling. De TweedeKamerleden kunnen dan nog amendementen (wijzigingsvoorstellen) indienen die, mits aangenomen, de tekst van het wetsontwerp wijzigen. Als het ontwerp door de Tweede Kamer is aangenomen, volgt een vergelijkbare procedure in de Eerste Kamer, zij het dat de schriftelijke behandeling daar beknopter is en dat tijdens de mondelinge behandeling geen amendementen kunnen worden ingediend. Als ook de Eerste Kamer het wetsontwerp heeft aanvaard, wordt het wetsontwerp ondertekend door de koning(in) en de betrokken minister(s); daarna volgt publicatie in het Staatsblad en is het wetsontwerp een wet geworden. In de wet wordt dikwijls aangegeven wanneer zij in werking treedt; soms wordt de datum van inwerkingtreding bepaald bij Algemene Maatregel van Bestuur. Wetten zijn te raadplegen via de website 7 www.overheid.nl.

Soms wordt in een wet bepaald dat een onderwerp nader zal worden geregeld in een Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB). Een AMvB berust dus

8

1

Hoofdstuk 1 · Inleiding

altijd op een wettelijke bepaling, mag geen nieuwe strafbare feiten in het leven roepen, wordt in principe door de regering vastgesteld zonder inschakeling van de Staten-Generaal en wordt gepubliceerd in het Staatsblad. Naast de AMvB’s zijn er talrijke regelingen die door overheidsorganen worden uitgevaardigd op grond van de aan hen (bij wet) toegekende regelgevende bevoegdheid op een bepaald deelgebied. Dergelijke regelingen heten veelal verordeningen. Zij kunnen afkomstig zijn van een minister, een provincie, een gemeente, een waterschap of een ander overheidsorgaan. Over het algemeen zal een verordening van een hoger orgaan (bijvoorbeeld een provincie) voorrang hebben op die van een lager orgaan (bijvoorbeeld een gemeente). Verder moet in dit verband de rechtspraak of jurisprudentie worden genoemd.5 Strikt genomen behoren rechterlijke uitspraken niet tot het gebied van de regelgeving: een uitspraak is de beslechting van één gerechtelijke procedure die alleen bindend is voor de procespartijen. Toch hebben rechterlijke uitspraken betekenis als het over regelgeving gaat. Op basis van een uitspraak – vooral als die van de hoogste rechterlijke instantie is – kan namelijk worden voorzien hoe de rechter zal oordelen in een volgende, vergelijkbare zaak. Vanwege die voorzienbaarheid hebben rechterlijke uitspraken ook een regelgevend element – al moet natuurlijk ook rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de rechter in een volgende uitspraak blijk zal geven van een inmiddels gewijzigde opvatting. Tenslotte kan ook gewoonte bron van recht zijn. Dat is lastig te begrijpen vanuit een theoretisch concept dat de overheid als (enige) bron van recht beschouwt. Vanuit dat concept zou hoogstens kunnen gelden dat gewoonte bron van recht kan zijn indien en voor zover de wet daarnaar verwijst. Een dergelijke opvatting geldt als achterhaald. Er is geen twijfel over dat maatschappelijke gebruiken en conventies tot gerechtvaardigde verwachtingen en daarmee corresponderende plichten kunnen leiden. Wat in het maatschappelijk 5

In het Frans, Engels en Duits betekenen de woorden ‘jurisprudence’ respectievelijk ‘Jurisprudenz’ meestal niet rechtspraak maar rechtswetenschap of rechtsgeleerdheid.

verkeer of in een bepaalde branche als gebruikelijk of als redelijk en billijk geldt, kan de bron zijn van rechtens relevante rechten en plichten die uiteindelijk door de rechter als zodanig zullen worden erkend en daarmee tot het domein van het recht gaan behoren. Bronnen van recht 4 internationale verdragen 4 Grondwet 4 wetten 4 AMvB’s 4 verordeningen 4 jurisprudentie (rechtspraak) 4 gewoonte

In het voorafgaande kwam al ter sprake dat de verordeningen van een hoger orgaan voorrang hebben op die van een lager orgaan. Dat principe van rangorde geldt voor alle bronnen van het recht. Een wet heeft voorrang op een AMvB en de Grondwet gaat boven een wet.6 Daarmee is al een zekere ordening gegeven. Twee aanvullende principes kunnen verdere duidelijkheid verschaffen. 1.5.2

Later gaat voor eerder

Een latere regeling heeft voorrang op een eerdere regeling. Eigenlijk spreekt dat vanzelf. Als de leeftijd waarop iemand aanspraak kan maken op een AOW-pensioen bij wet wordt verhoogd, dan geldt voortaan de hogere leeftijd – zelfs indien in de nieuwe wet de vorige wet niet met zoveel woorden buiten toepassing zou zijn verklaard. Ook is duidelijk dat de nieuwe regeling van hetzelfde niveau moet zijn om effect te hebben. Een latere 6

In Nederland mag een rechter niet toetsen of een wet in strijd is met de Grondwet en, indien dat het geval zou zijn, de wet om die reden buiten toepassing laten. In Nederland bestaat evenmin een constitutioneel hof dat de grondwettigheid van wetten kan beoordelen. Het is uitsluitend de wetgever die de taak heeft erop te letten dat wetten niet in strijd zijn met de Grondwet. De Nederlandse rechter mag wel lagere regelgeving toetsen aan de Grondwet en bovendien mag hij ook wetten toetsen aan regels van internationaal recht.

9 1.6 · Gezondheidszorg en recht

gemeentelijke verordening kan niet een eerdere wetsbepaling buiten werking stellen. Het omgekeerde is op basis van het principe van rangorde wél mogelijk: een nieuwe wettelijke bepaling kan een al langer bestaande bepaling uit een gemeentelijke verordening buiten werking stellen. 1.5.3

Specifiek gaat voor algemeen

Als meerdere, onderling verschillende regelingen van toepassing kunnen zijn, geldt als uitgangspunt dat een specifieke regeling voorrang heeft op een algemene regeling. Een voorbeeld. De Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) stelt bepaalde eisen aan het proces van informatie en toestemming tussen een hulpverlener, bijvoorbeeld een arts, en een patiënt. De Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO) stelt strengere eisen, waaronder de eis dat gegeven toestemming schriftelijk moet worden bevestigd. Welke regeling geldt nu indien de onderzoeker en proefpersoon tevens tot elkaar staan in een verhouding arts-patiënt? Het antwoord: de WMO heeft voorrang, want het onderwerp dat door de WMO wordt geregeld is specifieker dan het meer algemene onderwerp waarover de WGBO handelt.7 Overigens is het niet altijd duidelijk welke regeling voorrang heeft. Ook hiervan een voorbeeld. De WGBO kent bepalingen die de vertrouwelijkheid van medische gegevens waarborgen. Maar ook de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) kent dergelijke bepalingen. WGBO en WBP zijn niet identiek waar het de regels met betrekking tot vastlegging, beheer, bewaartermijn, correctie, aanvulling, vernietiging en dergelijke van medische gegevens betreft. Welke bepalingen hebben nu voorrang? Dat is niet te zeggen. Tijdens de totstandkoming van de WGBO is gesteld dat beide wetten – het ging toen nog over de voorganger van de WBP – naast elkaar van toepassing waren. Welke van beide de doorslag geeft in geval van strijdige bepalingen is niet vastgesteld. In de praktijk leidt dat niet snel tot problemen, maar ingeval zich een

7

Formeler uitgedrukt: de WGBO is de lex generalis, de WMO de lex specialis.

1

onverenigbaarheid zou voordoen, is een verdedigbaar uitgangspunt dat die bepaling moet prevaleren die de patiënt de grootste rechtsbescherming biedt. 1.6

Gezondheidszorg en recht

De medische beroepsuitoefening voltrok zich tot ver na de Tweede Wereldoorlog op aanmerkelijke afstand van het juridische domein. Er waren wel juridische regels die de arts in acht diende te nemen bij zijn beroepsuitoefening (bijvoorbeeld de regels met betrekking tot het opstellen van overlijdensverklaringen en die met betrekking tot besmettelijke ziekten), maar die regels hoefden niet als knellend te worden ervaren. Ver weg was de wereld van de strafrechtspleging, waar hoogstens artsen mee te maken kregen die zich – in strijd met wat hun door hun leermeesters was voorgehouden – hadden laten overhalen medewerking te verlenen aan abortus provocatus. Daarnaast was er het medische tuchtrecht, waar een fatsoenlijke en bekwame arts evenmin spoedig mee in aanraking kwam. Dat was eerder het forum waar de normen van de professie tot gelding werden gebracht jegens de (weinige) onverbeterlijke brokkenmakers en brekebenen, de verslaafden aan alcohol en narcotica en de zwakke broeders die de grenzen van betamelijkheid niet in acht namen. Het privaatrechtelijke aansprakelijkheidsrecht was evenmin een levende realiteit waar het de beroepsuitoefening van de arts betrof. Complicaties en teleurstellende behandelresultaten werden door patiënten en hun nabestaanden uiteraard betreurd, maar leidden zelden tot de conclusie dat jegens de patiënt wanprestatie was gepleegd of onrechtmatig was gehandeld. Het gebeurde dan ook zelden dat een eis tot schadevergoeding werd gericht tot de arts of de instelling. Het was een door velen gedeelde overtuiging in brede lagen van de bevolking: hoe beroerd de afloop ook was, aan de dokter had het niet gelegen. 1.6.1

Verandering

Daarin is verandering gekomen. Wat de oorzaak daarvan is, is niet in een paar zinnen uit te leggen, maar het heeft onder andere te maken met

10

1

Hoofdstuk 1 · Inleiding

de medicalisering van de strijd tegen het menselijk tekort, de juridisering van menselijke verhoudingen en de secularisering van de zingeving. Hoe dan ook, de medische beroepsuitoefening raakt steeds meer verweven met het juridische domein. Dat uit zich op verschillende wijzen. Ten eerste bakent het recht grenzen af die de arts in acht moet nemen. Voorts zijn het rechtsregels waarin de structuur van de gezondheidszorg is vormgegeven. Ten slotte nestelt het juridiserende denken zich in het bewustzijn van de arts, waardoor het medisch handelen uiteindelijk door de betrokken professional mede wordt begrepen en beleefd in aan het recht ontleende begrippen. Afbakening is onder andere aan te treffen in de regels die het respect voor de eigen, weloverwogen keuze – de autonomie – van de patiënt beogen te waarborgen. Deze regels maken een einde aan de vaak impliciet levende opvatting dat het bestaan van ziekte of gebrek op zichzelf reeds medische interventie rechtvaardigt. Het expliciete uitgangspunt wordt dat medische interventie niet alleen een aanknopingspunt behoeft waar het de aanwezigheid van ziekte of gebrek (de indicatie) betreft, maar tevens moet worden gedragen door de wens van de patiënt om voorwerp te worden van medische bemoeienis. Op deze wijze wordt legitiem medisch handelen afgebakend van onrechtmatige of zelfs strafbare interventies, die een ongeoorloofde schending van de integriteit van het lichaam van de patiënt opleveren. Een dergelijke benadering heeft als keerzijde dat het problematisch wordt hoe medisch handelen kan worden gelegitimeerd als de patiënt niet zelf de wens daartoe kenbaar kan maken. Met het oog op deze patiënten dient het uitgangspunt dan ook te worden genuanceerd: indien een patiënt naar heersend medisch inzicht voor behandeling in aanmerking komt (de indicatiestelling), maar niet in staat is zijn wensen dienaangaande kenbaar te maken, dient een ander namens hem – althans te zijnen behoeve – een beslissing te nemen overeenkomstig zijn belang. Onverminderd deze nuancering geldt evenwel dat ook hier sprake is van een afbakening van het domein waarop de arts werkzaam is, waarbij het belang van de patiënt als grensmarkering fungeert.

Een ander type afbakening is te vinden in de beroepenwetgeving. Het definiëren van bevoegdheden en deskundigheidsgebieden is bij uitstek het aangeven van grenzen. Het is belangrijk daarbij dat de moderne beroepenwetgeving zich niet beperkt tot formele afbakeningen, maar bovendien een overkoepelende norm tot uitgangspunt heeft die in het kort kan worden samengevat in de woorden: onbekwaam maakt onbevoegd. Dat betekent dat niemand die werkzaam is in de individuele patiëntenzorg zich op een (wettelijke) bevoegdheid kan beroepen ter rechtvaardiging van zijn handelen tenzij hij aannemelijk kan maken dat hij bij het uitoefenen van die bevoegdheid ook beschikte over de daarbij benodigde bekwaamheid. De structuur van de gezondheidszorg is inmiddels een complex palet van regelgeving geworden. Van betrekkelijk recente datum is het nieuwe ziektekostenverzekeringsstelsel volgens de Zorgverzekeringswet,8 recenter nog de invoering van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg.9 Met betrekking tot tal van aspecten is de regelgeving inmiddels divers en soms complex. Niet alleen waar het de financiering van de gezondheidszorg betreft, maar ook op het terrein van de stapsgewijze invoering van marktwerking, de toelating van geneesmiddelen en medische hulpmiddelen, het kwaliteitsbeleid en het daarbij behorende toezicht, de bouw van voorzieningen, fusies tussen bestaande instellingen, et cetera. Dat de voortgaande vervlechting van de medische praktijk met het juridische domein invloed heeft op het denken en handelen van de arts is onvermijdelijk, maar niet steeds gemakkelijk aanwijsbaar. Defensieve geneeskunde – het verrichten van op zichzelf niet geïndiceerde onderzoekingen of behandelingen ter voorkoming van het verwijt van nalatigheid – is er een uitingsvorm van. Maar ook een statusvoering die niet primair is gericht op de continuïteit en de kwaliteit van de behandeling van de patiënt, maar op het vastleggen van bewijsposities. Daarnaast heeft zich bij sommige beroepsbeoefenaren een moeilijker te concretiseren

8 9

Stb. 2005, 358. Stb. 2015, 407.

11 1.7 · Gezondheidsrecht

attitude ontwikkeld waar het betreft een soort permanente alertheid voor denkbare juridische consequenties van medisch handelen. 1.6.2

Toename

Er is geen twijfel over mogelijk dat in de laatste decennia sprake is van een toename aan regelgeving. Ook het aantal wettelijke regels neemt toe, waarbij evenwel een relativerende kanttekening op zijn plaats is. Daarmee wordt bedoeld dat met het van kracht worden van nieuwe wettelijke regels niet zelden oude wetten buiten werking worden gesteld. Per saldo hoeft als gevolg van nieuwe wetgeving de regeldichtheid dus niet toe te nemen. Enkele voorbeelden. Met de inwerkingtreding van de Wet Bopz (Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen) in januari 1994 werd de Krankzinnigenwet van 1884 buiten werking gesteld. De Wet BIG (Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg) is een nog sprekender voorbeeld. Artikel 145 van deze wet bepaalt dat maar liefst dertien bestaande wetten worden ingetrokken. Desalniettemin neemt het aantal regels met het introduceren van nieuwe wetgeving doorgaans toe. Soms bestrijkt nieuwe regelgeving een groter gebied dan de oude. Zo heeft de Wet Bopz niet alleen betrekking op de psychiatrie, maar ook op de psychogeriatrie en de zorg voor verstandelijk gehandicapten. Overigens is het voornemen om bij de beoogde vervanging van de Wet Bopz weer aparte wetgeving te maken voor de psychogeriatrie en de zorg voor verstandelijk gehandicapten. Daarnaast kan nieuwe regelgeving gecompliceerd zijn en voor concretisering verwijzen naar regelgeving van een lager niveau. De Wet BIG is daarvan een goed voorbeeld: een lastig leesbaar raamwerk dat met betrekking tot vele onderwerpen globale contouren schetst die in talrijke AMvB’s worden uitgewerkt. 1.6.3

Andere regels

Regelgeving omvat meer dan wetgeving en andere overheidsregelgeving. Er is een niet-aflatende stroom

1

van normatieve documenten die niet door de overheid zijn opgesteld: richtlijnen, protocollen, consensusdocumenten, standaarden, handreikingen, codes en dergelijke die ten minste aanspraak maken op aandacht en positiebepaling en niet zelden op eerbiediging. Veronachtzaming van dergelijke documenten kan niemand zich veroorloven, omdat in geval van geschil of calamiteit onmiddellijk de vraag zal worden gesteld wat in de gegeven omstandigheden goed professioneel handelen kon heten. Voor een goed begrip van deze regelgeving nog het volgende. Dit type normeringen wordt – als het goed is – niet van buitenaf aan de beroepsgroep opgelegd, maar door de georganiseerde beroepsbeoefenaren zelf tot stand gebracht als resultaat van de reflectie op het dagelijkse handelen. Het karakter ervan is dan ook niet per se vernieuwend of grensverleggend, maar vooral beschrijvend, codificerend en systematiserend. Daarin verschilt dit soort regelgeving van veel wettelijke regelingen. Die beogen namelijk niet zelden een nieuwe koers uit te zetten en te breken met een gevestigde praktijk. De hierna te noemen wettelijke regelingen illustreren dat. 1.7

Gezondheidsrecht

Het gezondheidsrecht is een horizontaal specialisme. Dat wil zeggen dat het zich niet laat onderbrengen in een van de klassieke deelgebieden van het recht: het privaatrecht en het publiekrecht. Het gezondheidsrecht heeft te maken met verschillende deelgebieden van het recht, zowel omdat specifiek met het oog op gezondheidszorg gemaakte regels deel uitmaken van deze deelgebieden alsook omdat de algemene regels en beginselen van deze deelgebieden van toepassing kunnen zijn op verhoudingen in de gezondheidszorg. Zonder naar volledigheid te streven is het nuttig deze verschillende deelgebieden – die elk met hun eigen karakter mede kleur geven aan een deel van het gezondheidsrecht – kort te typeren.

Hoofdstuk 1 · Inleiding

12

1

Gezondheidsrecht kan worden omschreven als:

»

het geheel van rechtsregels dat betrekking heeft op de zorg voor de gezondheid en de toepassing van overig burgerlijk, bestuurs- en strafrecht in dat verband.10

1.7.1

Privaatrecht

Zoals gezegd regelt het privaatrecht rechtsverhoudingen tussen burgers onderling en organisaties met een door het recht ontworpen structuur, die zelfstandig aan het maatschappelijk verkeer deelnemen, zoals vennootschappen, stichtingen en verenigingen. Ook overheden – bijvoorbeeld de Staat der Nederlanden, gemeenten, provincies, waterschappen – kunnen bij de vervulling van hun taken gebruikmaken van privaatrechtelijke rechtsverhoudingen. Zo kan de Staat der Nederlanden optreden als eigenaar van bijvoorbeeld kazernes of belastingkantoren, kan een provincie de bouw van een nieuwe brug aanbesteden en kan een gemeente een overeenkomst sluiten met een particulier bedrijf om het huisvuil in te zamelen. Uitgangspunt hierbij is dat de betrokken rechtssubjecten – dat wil zeggen: natuurlijke personen en rechtspersonen – opereren op voet van gelijkheid. Als eigenaar van een perceel heeft een gemeente dezelfde rechten als een particulier en een overeenkomst van koop en verkoop tussen twee burgers valt onder dezelfde wettelijke regels als de verkoop van een zaak door een particulier aan bijvoorbeeld de gemeente. Het grondpatroon van het privaatrechtelijke systeem is te vinden in het Burgerlijk Wetboek (BW). In het BW wordt relatief veel aanvullend of regelend recht aangetroffen, dat wil zeggen dat partijen met wederzijds goedvinden van de wettelijke regeling mogen afwijken. Indien niet anders wordt overeengekomen, geldt de wettelijke regeling. Van sommige privaatrechtelijke regelingen geldt evenwel dat de wetgever heeft bepaald dat par-

10 Leenen HJJ, Dute JCJ, Gevers JKM et al. Handboek gezondheidsrecht. 6e druk. Den Haag: Boom; 2014. pag. 29.

tijen daarvan zelfs niet met wederzijds goedvinden mogen afwijken: dwingend recht. Een reden om een regeling het karakter van dwingend recht te geven, kan zijn gelegen in de overweging dat een van de betrokken partijen structureel in een zwakkere positie verkeert en daarom een steuntje in de rug nodig heeft, zodat hij niet onder de dwang van omstandigheden akkoord moet gaan met voor hem minder aantrekkelijke voorwaarden. Voorbeelden van dergelijk dwingend privaatrecht binnen het BW vormen het huurrecht en het arbeidsovereenkomstenrecht en sinds 1995 ook de bepalingen met betrekking tot de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO).

»

Van de bepalingen van deze afdeling (…) kan niet ten nadele van de patiënt worden afgeweken.11

In de WGBOworden de juridische aspecten van de verhouding patiënt-hulpverlener geregeld in de vorm van een privaatrechtelijke overeenkomst. De WGBO is dus een onderdeel van het BW, zij het een onderdeel met een eigen voorgeschiedenis en een eigen karakter. Privaatrechtelijke wetten die geen deel uitmaken van het BW, hebben vaak een dwingendrechtelijk karakter. Dat is niet verwonderlijk, omdat die wetten als regel hun bestaan danken aan de noodzaak om een bepaalde ordening tot stand te brengen. Als die noodzaak niet zou zijn gevoeld, had men immers kunnen volstaan met de meer algemene regels uit het BW. Een voorbeeld van een dwingendrechtelijke privaatrechtelijke wettelijke regeling buiten het BW is de Wet op de medische keuringen.12 1.7.2

Publiekrecht

Een kenmerkend aspect van publiekrechtelijke (bestuursrechtelijke) regelingen is dat van overheidswege ordenend en normerend wordt opgetreden op een terrein van de samenleving dat niet zonder schade aan het vrije spel van de

11 Art. 468 WGBO (=art. 7:468 BW). 12 Stb. 1997, 365.

13 1.7 · Gezondheidsrecht

maatschappelijke krachten zou kunnen worden overgelaten. Dikwijls is het patroon van deze regelingen dat iets wordt verboden tenzij daarvoor door een bepaalde instantie vergunning is verleend, waarbij – uiteraard – aan het verkrijgen van een dergelijke vergunning allerlei voorwaarden kunnen worden gesteld. Het is belangrijk dat van overheidswege actief wordt toegezien op naleving van de normen en de vergunningsvoorwaarden en dat bij overtreding daarvan sancties kunnen worden toegepast, zoals intrekking van de vergunning of sluiting van de inrichting. Een orgaan dat een belangrijke rol heeft bij het toezicht op bestuursrechtelijke regelingen die de gezondheidszorg betreffen, is de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ), die ressorteert onder de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS).

Staats- en bestuursrecht Het staats- en bestuursrecht zijn van groot belang voor de gezondheidszorg. Wat het staatsrecht betreft, kan worden gedacht aan de Grondwet en de daarin vervatte grondrechten, die voor patiënten zeer belangrijk zijn. In verband met de gezondheidszorg moet dan vooral worden gedacht aan art. 1 (recht op gelijke behandeling, verbod van discriminatie), art. 10 (recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer), art. 11 (recht op bescherming van de integriteit van het lichaam) en art. 22 lid 1 (plicht van de overheid om de volksgezondheid te bevorderen). > Belangrijk voor de gezondheidszorg zijn ook de grondrechten (mensenrechten) die zijn vastgelegd in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Vooral de rechtspraak van het Europees Hof in Straatsburg is van invloed, omdat burgers uit de bij het verdrag aangesloten staten in laatste instantie bij het Hof klachten kunnen indienen wegens verdragsschendingen door hun nationale overheden. Het Europees Hof heeft vele richtinggevende uitspraken gedaan, bijvoorbeeld waar het de rechtspositie van gedwongen opgenomen psychiatrische patiënten en gedetineerden betreft. Voor het gezondheidsrecht zijn

1

in het EVRM in het bijzonder van belang: art. 2 (recht op leven), art. 3 (verbod van foltering of onmenselijke of vernederende behandeling), art. 8 (recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven).13

Het aantal bestuursrechtelijke regelingen met betrekking tot de gezondheidszorg is groot. De eerder genoemde Wet Bopz en Wet BIG worden ertoe gerekend, maar het aantal voorbeelden is gemakkelijk uit te breiden. Hierna volgt een aantal voorbeelden van bestuursrechtelijke wetgeving op het terrein van de gezondheidszorg, waarbij moet worden bedacht dat dikwijls nadere en meer gedetailleerde regelgeving is te vinden in algemene maatregelen van bestuur die op deze wetgeving zijn gebaseerd. Voorbeelden van bestuursrechtelijke wetgeving:14 4 Wet afbreking zwangerschap (Stb. 1981, 257); 4 Wet op het bevolkingsonderzoek (Stb. 1992, 611); 4 Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (Stb. 1996, 204); 4 Wet op de orgaandonatie (Stb. 1996, 370); 4 Wet op bijzondere medische verrichtingen (Stb. 1997, 515); 4 Wet inzake bloedvoorziening (Stb. 1997, 645); 4 Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen (Stb. 1998, 161); 4 Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (Stb. 2001, 194); 4 Wet foetaal weefsel (Stb. 2001, 573); 4 Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (Stb. 2002, 240);

13 Hendriks AC, Frederiks BJM, Verkerk MA. Het recht op autonomie in samenhang met goede zorg bezien. TvGR 2008;32:2–18. Zie hierover ook 7 H.  14. 14 De tekst van verschillende hier genoemde wetten is nadien op onderdelen gewijzigd.

14

1

Hoofdstuk 1 · Inleiding

4 Embryowet (Stb. 2002, 338); 4 Wet veiligheid en kwaliteit lichaamsmateriaal (Stb. 2003, 90); 4 Zorgverzekeringswet (Stb. 2005, 358); 4 Wet op de zorgtoeslag (Stb. 2005, 369); 4 Wet toelating zorginstellingen (Stb. 2005, 571); 4 Wet marktordening gezondheidszorg (Stb. 2006, 415); 4 Wet publieke gezondheid (Stb. 2008, 460); 4 Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Stb. 2014, 280); 4 Wet langdurige zorg (Stb. 2014, 494); 4 Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Stb. 2015, 407).

Strafrecht Strafrecht is uitzonderingsrecht. Dat betekent dat niets strafbaar is, tenzij op voorgeschreven wijze het tegendeel is bepaald. Dat is het legaliteitsbeginsel, dat onder andere in art. 1 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is vastgelegd. Aan de toepassing van het strafrecht zijn strikte eisen gesteld, omdat het met zijn dwangmiddelen en straffen diep kan ingrijpen in het leven van de burgers. In zekere zin zou het strafrecht kunnen worden getypeerd als een bijzonder soort bestuursrecht: het regelt de rechtsverhouding tussen de overheid en de van een strafbaar feit verdachte of de wegens een strafbaar feit veroordeelde burger. Het heeft een zo eigen karakter qua systematiek en procesvoering, qua opsporingsorganen, dwangmiddelen en sancties, dat er geen twijfel over mogelijk is dat het naast het staats- en bestuursrecht een van de klassieke verschijningsvormen van het publiekrecht is. Het strafrecht fungeert vaak als het sluitstuk van bestuursrechtelijke regelingen. Overtreding van bestuursrechtelijke bepalingen wordt dan aangemerkt als strafbaar feit. De voorbeelden daarvan zijn talrijk, ook op het terrein van het gezondheidsrecht. Zo zijn er strafbepalingen betreffende het overtreden van (sommige bepalingen uit) de Wet afbreking zwangerschap (WAZ), de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG), de Wet op de orgaandonatie (WOD), de Wet

medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO), de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wet Bopz), et cetera. Strafrecht is dus sanctierecht dat dikwijls elders geformuleerde normen sanctioneert.15 Een enkele keer bestaat een regeling uitsluitend uit strafbepalingen. Een voorbeeld vormen de bepalingen ter ontmoediging van draagmoederschap in art. 151b en 151c Sr. Een verhaal apart is de rol van het strafrecht in relatie tot euthanasie en hulp bij zelfdoding. Sinds de inwerkingtreding van de Wet toetsing levensbeeindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (WTL) in 2002 zijn euthanasie en hulp bij zelfdoding (als voorheen) strafbaar gesteld in art. 293 en 294 Sr, zij het dat aan deze artikelen een tweede lid is toegevoegd dat straffeloosheid in het vooruitzicht stelt aan de arts die euthanasie of hulp bij zelfdoding heeft verricht met inachtneming van de in art. 2 WTL geformuleerde zorgvuldigheidseisen en vervolgens de gemeentelijke lijkschouwer daarover op de voorgeschreven wijze heeft ingelicht. 1.7.3

Tuchtrecht: publiek en privaat

Tuchtrecht is sanctierecht en heeft in dat opzicht een zekere verwantschap met het strafrecht. Er zijn echter ook belangrijke verschillen. Het strafrecht strekt zich in beginsel uit over de gedragingen van alle burgers, terwijl het tuchtrecht zich richt op een bepaalde, welomschreven groep uit de bevolking. Ook de rechtsprekende instantie die het tuchtrechtelijk oordeel uitspreekt, bestaat doorgaans voor een belangrijk deel uit personen die behoren tot de groepering waarop het tuchtrecht betrekking heeft. Het tuchtrecht heeft tot doel de bewaking, bevestiging en – waar nodig – de actualisering van de specifieke professionele normen

15 Een wat ouder maar lezenswaardig artikel hierover is: Heijder A. Handhaaft de strafrechter maatschappelijke normen van behoren? In: Naar behoren. Jubileumbundel van het Juridisch Gezelschap Amsterdam. Zwolle: WEJ Tjeenk Willink; 1982, pag. 51–64.

15 1.8 · Drie voorbeelden

door middel van het sanctioneren van normoverschrijdingen door beroepsbeoefenaren. Het tuchtrecht kent een privaatrechtelijke en publiekrechtelijke verschijningsvorm. De privaatrechtelijke vorm is bijvoorbeeld aan te treffen bij organisaties van sportlieden en bij kerkgenootschappen, maar ook bij een beroepsorganisatie als het Nederlands Instituut van Psychologen (NIP). Ook het tuchtrecht van de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG) – dat nog slechts betekenis heeft met betrekking tot gedragingen van KNMG-leden jegens elkaar – behoort tot het privaatrechtelijke tuchtrecht. Kenmerkend voor deze vorm van tuchtrecht is dat het uitsluitend van toepassing is op personen – leden van de organisatie – die er zich vrijwillig aan onderwerpen. De keerzijde ervan is dat men zich aan de toepassing ervan kan onttrekken door het lidmaatschap van de organisatie op te zeggen. Het publiekrechtelijke tuchtrecht mist dit aspect van vrijwilligheid en is zonder uitzondering van toepassing op alle leden van de betreffende groepering. Deze variant van het tuchtrecht is bijvoorbeeld aan de orde indien het bewaken van de kwaliteit van de beroepsuitoefening van een bepaalde beroepsgroep van publiek belang wordt geacht en de beoordeling daarvan specifieke deskundigheid vereist met betrekking tot dat beroep en de praktijkvoering ervan. Publiekrechtelijk tuchtrecht bestaat sinds lang voor onder anderen advocaten en notarissen en – in de sector van de gezondheidszorg – voor artsen, tandartsen, apothekers en verloskundigen. De Wet BIG heeft het bereik van het publieke tuchtrecht uitgebreid met vier nieuwe beroepsgroepen: gezondheidszorgpsychologen, psychotherapeuten, fysiotherapeuten en verpleegkundigen. Met ingang van 2012 vallen ook de werkzaamheden van de physician assistant en de verpleegkundig specialist, en sinds 2014 eveneens die van de klinisch technoloog, onder het tuchtrecht, vooralsnog voor een periode van vijf jaar.16

16 Art. 36a Wet BIG; een definieve regeling wordt in 2017 verwacht; zie hierover ook 7 H.  10 en 11.

1

Tuchtrecht kan dus zowel een privaat- als een publiekrechtelijk karakter hebben. De publiekrechtelijke variant heeft zekere overeenkomsten met het strafrecht, maar maakt daarvan geen deel uit. Dat blijkt ook al uit de omstandigheid dat een en dezelfde gedraging zowel in een strafrechtelijke als in een tuchtrechtelijke procedure kan worden beoordeeld. Daarnaast is in het tuchtrecht de nabijheid tot de ethiek vaak speurbaar, omdat – globaal geformuleerd – de tuchtrechter het handelen van de beroepsbeoefenaar toetst aan het criterium: wat had de hulpverlener in de gegeven omstandigheden behoren te doen of te laten? Deze vraag naar het behoren omvat professionele ­normen, juridische normen en morele normen. 1.8

Drie voorbeelden

Terug naar de hoofdlijn van het betoog: wetgeving op het terrein van de gezondheidszorg kan allerlei verschijningsvormen hebben. Om een en ander te concretiseren wordt een drietal wettelijke regelingen met betrekking tot de gezondheidszorg (op onderdelen) toegelicht. De voorbeelden die hier worden uitgewerkt, zijn de Wet Bopz, de Wet BIG en de WGBO. Deze wetten komen overigens ook in andere hoofdstukken nog aan de orde. 1.8.1

Wet Bopz

De Wet Bopz heeft tot doelstelling verbetering te brengen in de rechtsbescherming van de psychiatrische patiënt die onvrijwillig wordt of is opgenomen. Twee aspecten kunnen derhalve worden onderscheiden. In de eerste plaats de externe rechtspositie, dat wil zeggen: onder welke voorwaarden kan een burger met dwang worden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis? De discussies rond dit thema groeperen zich rond de vraag welk criterium een genoegzame legitimatie oplevert voor gedwongen opneming: is het voldoende dat de opneming in het belang van de betrokkene wordt geacht (bestwilcriterium) of moet de betrokkene een zodanig risico opleveren voor zichzelf, voor anderen of voor de openbare veiligheid, dat hij

16

1

Hoofdstuk 1 · Inleiding

niet in de samenleving kan worden gehandhaafd (gevaarscriterium)? Deze vraag heeft raakvlakken met filosofische thema’s als de menselijke autonomie, de rechtvaardiging van paternalistisch handelen, de rol van de overheid en de taak van de geneeskunde. Kort geformuleerd kan worden gesteld dat de Wet Bopz kiest voor het gevaarscriterium, maar dat de genuanceerde toepassing en incidentele wijziging daarvan (opnieuw) een plaats hebben ingeruimd voor het daarbij mede betrekken van gezichtspunten die hun oorsprong vinden in het bestwilcriterium. In de tweede plaats schenkt de Wet Bopz veel aandacht aan de interne rechtspositie van de patiënt, dat wil zeggen: de rechten en verplichtingen van de patiënt nadat hij onvrijwillig is ­opgenomen. 1.8.2

Wet BIG

Ook de Wet BIG beoogt, naast andere veranderingen, op een aandacht trekkend punt het roer om te gooien: het oude systeem dat de uitoefening van de geneeskunst voorbehoudt aan artsen – met deelbevoegdheid voor tandartsen en verloskundigen – wordt vervangen door een systeem dat de uitoefening van de geneeskunst in beginsel vrijlaat. Dat achter dat ‘in beginsel’ overigens nogal wat schuilgaat, zal in het vervolg nog blijken, zodat het met de radicaliteit van de koerswijziging uiteindelijk meevalt. Of tegenvalt wellicht, maar dat hangt af van de blikrichting van de waarnemer. In het navolgende zal de nadruk liggen op wettelijke regelgeving.17 In de negentiende eeuw werd een ontwikkeling afgesloten die de uitoefening van de geneeskunst drastisch inperkte: bij wet werd vastgelegd dat de uitoefening van de geneeskunst exclusief is voorbehouden aan artsen en vroedvrouwen – zoals de toenmalige aanduiding van verloskundigen luidde. Deze overzichtelijke regeling werd gecompleteerd met een bepaling in het Wetboek van Strafrecht (art. 436) die onbevoegde uitoefening van 17 Elders wordt uitvoeriger ingegaan op de Wet BIG: in 7 par.  10.3 komt het tuchtrecht aan de orde, in 7 H.  11 wordt de beroepenwetgeving nader uiteengezet.

de geneeskunst strafbaar stelde.18 Al vrij spoedig bleek het nodig het systeem enigszins bij te stellen, toen bleek dat de uitoefening van de tandheelkunde – die aanvankelijk tot de geneeskunst werd gerekend – een eigen regeling vergde. In de twintigste eeuw ontwikkelden zich op deelgebieden van de geneeskunst de paramedische beroepen, die uiteindelijk ook hun eigen wettelijke regeling kregen. Desalniettemin was er weinig voldoening over het aldus ontstane systeem. Minstens twee redenen lagen hieraan ten grondslag. In de eerste plaats was er een toenemend ­aantal beoefenaren van alternatieve geneeswijzen – althans: behandelwijzen – die volop patiënten behandelden volgens de meest uiteenlopende methodieken. Voor zover deze behandelaren niet tevens de bevoegdheid hadden de geneeskunst te praktiseren, ging het vanuit het wettelijk systeem bezien om kwakzalvers en charlatans die zich bij voortduring schuldig maakten aan overtreding van art. 436 Sr. De belangstelling van de justitiële organen voor deze sector was echter gering en ­strafvervolging was uitzondering. Belangrijk hierbij was dat grote delen van de bevolking meenden dat deze alternatieve behandelaren een positief te waarderen bijdrage leverden aan de gezondheidszorg. In de tweede plaats werd het wettelijk stelsel bekritiseerd door de beroepsgroep van de verpleegkundigen. In de loop van de jaren waren tot het reguliere takenpakket van de verpleegkundige allerlei verrichtingen gaan behoren die moesten worden gekwalificeerd als medische handelingen. Tot deze handelingen behoorden het verrichten van venapuncties, het geven van injecties – intraveneus, subcutaan, intramusculair – en het uitvoeren van (blaas)katheterisaties. Hier was ontegenzeggelijk sprake van uitoefening van de geneeskunst op een wijze die door het wettelijk systeem niet werd voorzien. Niet zonder gevoel voor dramatiek werd van de zijde van verpleegkundigen wel opgemerkt dat zij door hun superieuren werden gedwongen dagelijks strafbare feiten te plegen. Weliswaar kon overtuigend worden uiteengezet dat nog nooit een verpleegkundige was 18 Met de inwerkingtreding van de Wet BIG is deze strafbepaling uiteraard komen te vervallen.

17 1.8 · Drie voorbeelden

vervolgd en bestraft wegens het in opdracht van een arts uitvoeren van een medische handeling waartoe zij bekwaam was en kon daarnaast worden gewezen op de jurisprudentie waaruit bleek dat de rechter de ingeburgerde gang van zaken billijkte, het bleef een onbetwistbaar feit dat uit het wettelijk systeem niet glashelder bleek op grond waarvan een verpleegkundige gevolg mocht geven aan een haar gegeven opdracht tot het uitvoeren van een medische handeling. Tegen deze achtergrond wekt het geen verbazing dat de Wet BIG kiest voor een radicaal ander uitgangspunt: in beginsel staat het iedereen vrij de geneeskunst te beoefenen, zij het dat daarbij met het oog op de kwaliteit van de zorg en ter bescherming van de patiënt tegen ondeskundige beroepsbeoefenaren wel enkele voorzorgsmaatregelen worden genomen. Op drieërlei wijze wordt hierin voorzien. 1. Er is voorzien in een systeem van titelbescherming met daarbij een afbakening van het deskundigheidsgebied van de verschillende beroepsbeoefenaren. Het systeem kent twee varianten. De eerste is een zware variant voor de acht beroepsgroepen die aan het publiekrechtelijke tuchtrecht zijn onderworpen en vallen onder een systeem van constitutieve registratie. Dat wil zeggen dat het recht om de titel van arts, verpleegkundige et cetera te mogen voeren, verbonden is aan inschrijving in het daarvoor ingestelde openbare register. Men noemt dit het systeem van beroepstitelbescherming. Daarnaast bestaat er een minder zware variant van opleidingstitelbescherming voor tal van paramedische beroepen. Dat betekent dat alleen diegene zich logopedist, diëtist, et cetera mag noemen, die met goed gevolg een erkende opleiding tot dat beroep heeft voltooid. Inschrijving in openbare registers en publiek tuchtrecht zijn bij deze beroepsgroepen niet aan de orde; wel wordt ook voor deze beroepen het deskundigheidsgebied omschreven. 2. Het uitgangspunt dat het in beginsel iedereen vrijstaat de geneeskunst te beoefenen, wordt ingeperkt door in art. 36 veertien typen van handelingen hiervan uit te zonderen: de

1

voorbehouden handelingen. Alleen artsen zijn bevoegd al deze handelingen te verrichten. Tandartsen en verloskundigen zijn bevoegd op deelgebieden. Ook verpleegkundigen, physician assistants en klinisch technologen hebben (beperkte) bevoegdheden. Dat betekent overigens niet dat in de praktijk deze handelingen uitsluitend mogen worden uitgevoerd door leden van de beroepsgroepen die met zoveel woorden in de wet worden genoemd. Het betekent wel dat aan het verrichten van deze handelingen door een niet-zelfstandig bevoegde op grond van een daartoe strekkende opdracht van bijvoorbeeld een arts, strikte eisen worden gesteld. 3. Art. 96 Wet BIG stelt strafbaar het door medisch handelen veroorzaken van schade of een aanmerkelijke kans op schade aan de gezondheid van een ander, voor zover degene die de handelingen verricht niet is ingeschreven in een register of – indien wel ingeschreven in een register – de grenzen van zijn deskundigheidsgebied overschrijdt. Ook zonder slechte afloop kan er dus sprake zijn van strafbaarheid indien er een aanmerkelijke kans heeft bestaan dat schade zou worden aangericht. Het bereik van de strafbepaling wordt overigens ingeperkt door de noodzaak van de omstandigheden: indien ogenblikkelijk handelen is geboden en de komst van een gekwalificeerde hulpverlener niet kan worden afgewacht, mag handelend worden opgetreden, zelfs als degene die handelt zich bewust is dat daardoor aanmerkelijke schade kan ontstaan. De Wet BIG heeft dus een geheel ander vertrekpunt dan voorafgaande wetgeving. Toch zijn de veranderingen die deze wet heeft bewerkstelligd op het gebied van het verrichten van medische handelingen door niet-medici niet schokkend. Voor een deel komt dat door de omstandigheid dat de oude wetgeving niet meer volledig werd nageleefd en gehandhaafd, voor een ander deel komt dat door de beperkingen die ook de Wet BIG kent waar het de vrijheid betreft om de geneeskunst te beoefenen.

1

18

Hoofdstuk 1 · Inleiding

1.8.3

WGBO

De verhouding tussen patiënt en arts heeft altijd ook een juridisch aspect gehad, al was het maar omdat na het consult of de behandeling een nota volgt die moet worden betaald. Heel lang is er nauwelijks de behoefte geweest om aan deze verhouding meer juridisch relevante aspecten te benoemen. Het volstond om te constateren dat het juridisch bezien ging om een privaatrechtelijke overeenkomst inzake een vorm van dienstverlening met een geheel eigen karakter, waarvoor het recht geen specifieke begrippen had ontwikkeld. In 1973 pleitte J.F. Rang, hoogleraar Gezondheidsrecht te Leiden, voor het opnemen van regels betreffende de behandelingsovereenkomst in het BW. Uiteindelijk zou dat ook gebeuren, zij het dat nog een lange weg moest worden afgelegd. Het doel werd bereikt op 1 april 1995. Toen trad de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst in werking als Afdeling 5 van Titel 7 (Opdracht) van Boek 7 (Bijzondere overeenkomsten) van het BW. De WGBO is vanaf het begin verbonden geweest met het thema ‘patiëntenrechten‘. Het is dan ook niet vanzelfsprekend dat patiëntenrechten in de WGBO uitsluitend voorkomen in spiegelbeeld, namelijk als plichten van de hulpverlener. Weliswaar kan het recht van de één overeenkomen met hetgeen de plicht van de ander is, maar een dergelijke constructie brengt met zich mee dat – in ieder geval taalkundig – degene op wie de plicht rust in het middelpunt staat. De WGBO regelt de juridische aspecten van de verhouding hulpverlener-patiënt nadat – uitdrukkelijk of stilzwijgend – een behandelingsovereenkomst tot stand is gekomen. De situatie waarin partijen zich dan bevinden, kan op hoofdlijnen met enkele woorden worden getypeerd: de hulpverlener is gehouden tot goed hulpverlenerschap, waarbij hij is gebonden aan zijn professionele standaard. De patiënt kan aanspraak maken op hetgeen waartoe de hulpverlener krachtens de wet jegens hem is verplicht, waarvan de kern is dat in het kader van de behandelingsovereenkomst geen verrichtingen mogen worden uitgevoerd waarvoor de patiënt geen toestemming heeft gegeven. Deze kernbegrippen, goed hulpverlenerschap en toestemming, creëren voor beide partijen ruimte

van handelen: de hulpverlener is gehouden afstand te bewaren tot hetgeen niet in overeenstemming is met zijn professionele standaard, ook al betreft het een uitdrukkelijke wens van de patiënt. De patiënt behoeft niet te dulden dat zonder zijn toestemming een verrichting wordt uitgevoerd en kan te allen tijde de behandelingsovereenkomst verbreken. Dat klinkt allemaal redelijk en vanzelfsprekend. Spannender wordt het als het de positie betreft van de patiënten die niet in staat zijn in samenspraak met de hulpverlener te overwegen wat zij wel en niet wenselijk en aanvaardbaar vinden. Dat is de grote groep van patiënten die – zoals de wet dat noemt – niet in staat zijn tot een redelijke waardering van hun belangen ter zake en dikwijls worden aangeduid met het verzamelbegrip wilsonbekwamen. In concreto gaat het om jonge kinderen, dementerende en comateuze patiënten, patiënten van ic-afdelingen, verstandelijk gehandicapten en sommige psychiatrische patiënten. Deze patiënten zijn voor de behartiging van hun belangen aangewezen op mensen die hen vertegenwoordigen. In de WGBO wordt een regeling gegeven voor de vertegenwoordiging van minderjarige en meerderjarige wilsonbekwamen. Daaraan was beslist behoefte, zeker waar het de meerderjarige wilsonbekwamen betreft. De vraag wie bevoegd is de meerderjarige wilsonbekwame te vertegenwoordigen, is nu dikwijls vrij gemakkelijk te beantwoorden. Veel lastiger is het vaak om te bepalen wat de vertegenwoordiger in het belang van de patiënt in het overleg met de hulpverlener moet of mag inbrengen. Problematisch wordt het wanneer de hulpverlener en de vertegenwoordiger van de patiënt het er niet over eens kunnen worden wat in het belang van de patiënt is. Ook de regeling met betrekking tot de minderjarigen kent haar netelige aspecten. De WGBO kent bij behandelingsbeslissingen een belangrijke rol toe aan minderjarigen van 12 jaar en ouder voor zover zij – het criterium werd al genoemd – in staat zijn tot een redelijke waardering van hun belangen ter zake. Daarover moet dus duidelijkheid bestaan. Vaak is daarover geen misverstand mogelijk, maar soms kan daarover ook verschillend worden gedacht. In een dergelijk geval is het de hulpverlener die moet bepalen hoe ‘competent’ de

19 1.9 · Ter afsluiting

minderjarige is. Daarbij zal het voor de hulpverlener niet eenvoudig zijn het oordeel over de competentie van de minderjarige te scheiden van wat hij in de gegeven omstandigheden de beste behandelingsbeslissing vindt. De WGBO staat bekend als de wet van informatie en toestemming (informed consent), van inzagerecht, de verbindendheid van schriftelijke wilsverklaringen en bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Dat is ook zeker waar, maar juist op deze punten brengt de WGBO geen verandering in wat voordien al gold. Minder in het oog lopend maar minstens zo belangrijk zijn de regelingen met betrekking tot de vertegenwoordiging, het doen van wetenschappelijk onderzoek met patientengegevens en lichaamsmateriaal en de centrale privaatrechtelijke aansprakelijkheid van het ziekenhuis. Met het laatste wordt bedoeld dat een patiënt die meent schade te hebben geleden ten gevolge van medische behandeling in een ziekenhuis, niet zelf hoeft na te speuren wiens handelen of nalaten de schade (mede) heeft doen ontstaan, maar het ziekenhuis als instelling voor de gehele schade aansprakelijk kan stellen. 1.9

Ter afsluiting

De vraag kan rijzen of deze voorbeelden van gezondheidsrechtelijke regelgeving iets gemeenschappelijk hebben dat hen onderling verbindt. Op het eerste gezicht lijkt dat niet het geval. Maar misschien is er toch een gezichtspunt dat een zinvolle blik op dit palet van regelgeving mogelijk maakt. Maatschappelijke verhoudingen en instituties hebben de neiging complexer te worden. Het functioneren binnen die verhoudingen en instituties wordt daardoor minder overzichtelijk en vooral ook minder vanzelfsprekend. Naarmate de vanzelfsprekendheid afneemt, neemt de behoefte aan explicitering van de verhoudingen toe en het expliciteren van verhoudingen onder normatief voorteken is regelgeving. Deze regelgeving kan bestaan uit morele directieven, uit (normatieve) beschrijving van de bestaande praktijk of uit wetgeving met een al dan niet codificerend – dat wil zeggen: aansluitend bij de bestaande praktijk en die bevestigend – karakter. De vraag die in dat

1

verband onvermijdelijk opkomt, is: wil de zich uitbreidende gezondheidsrechtelijke regelgeving de bestaande praktijk beschrijven, ordenen en continueren, of zijn in deze regelgeving normatieve gezichtspunten werkzaam die de praktijk van de gezondheidszorg inhoudelijk willen beïnvloeden? Bij het beantwoorden van die vraag is het niet voldoende te verwijzen naar de algemene achtergrond van maatschappelijke verhoudingen die complexer en minder vanzelfsprekend worden. Daarbij moet ook worden betrokken de specifieke achtergrond waartegen de vraag wordt gesteld, dat wil zeggen: de ontwikkeling die de (curatieve) geneeskunde en de gezondheidszorg in het recente verleden hebben doorgemaakt. Die ontwikkeling is in een aantal opzichten verheugend geweest, maar heeft ook een aantal aspecten die zorgelijk stemmen. Positief te waarderen zijn de vorderingen die op een breed terrein zijn gemaakt waar het de behandeling – chirurgisch en medicamenteus – en diagnostiek van tal van aandoeningen betreft. Zorgelijk daarentegen is dat de (voorspellende) diagnostiek van erfelijke aandoeningen veel sneller voortgang maakt dan de adequate behandeling ervan. Ook is het teleurstellend dat de behandelresultaten van een aanmerkelijk aantal kwaadaardige en neurodegeneratieve aandoeningen maar weinig vooruitgang laten zien. Verontrustend is het dat de uitkomst van een met goede moed ingestelde behandeling kan zijn dat de patiënt weliswaar het leven behoudt, maar tevens lichamelijk en/of mentaal zo beschadigd is geraakt dat er – in de eerste plaats voor de patiënt maar niet minder voor de naasten – weinig reden tot vreugde is over dit behoud van leven. Dat is de weinig fotogenieke keerzijde van het medische succesverhaal, die zich afspeelt achter de smaakvolle architectuur van de gevels van verpleeghuizen en instellingen voor verstandelijk gehandicapten. Ook deze aspecten moeten in aanmerking worden genomen bij het beantwoorden van de vraag wat nu eigenlijk wordt beoogd met al die gezondheidsrechtelijke wetgeving. In en achter de dorre bewoordingen van wet- en regelgeving gaat een mensbeeld schuil. Daarin besloten ligt een visie op wat belangen van patiënten zijn (niet in de laatste plaats: de belangen van de patiënten die niet zelf voor hun belangen kunnen opkomen), op wat geneeskunde en

20

1

Hoofdstuk 1 · Inleiding

gezondheidszorg tot doelstelling hebben en op wat mensen hopen en vrezen als het over hun lijf en hun leven gaat. Geraadpleegde literatuur 1 Cliteur PB, Ellian A. Encyclopedie van de rechtswetenschap. Deel I en. II. 3e druk. Deventer: Kluwer; 2011. 2 Cliteur PB, Ellian A. Legaliteit en legitimiteit. De grondslagen van het recht. Leiden: Leiden University Press; 2016. 3 Die AC de, Hoorenman EM. De wet BIG. De betekenis van de wet voor de beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg. 6e druk. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2008. 4 Dorscheidt JHHM, Die AC de. De toekomst van de Wet BIG. Preadvies vereniging voor gezondheidsrecht. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2008. 5 Engberts DP et al., redactie. Ethiek & recht in de gezondheidszorg (losbl.). Houten: Bohn Stafleu van Loghum; 1989 e.v. 6 Hendriks AC. In beginsel. De gezondheidsrechtelijke beginselen uitgediept. Leiden: NJCM-Boekerij; 2006. 7 Ippel PC, Hartlief T, Mevis PAM. Gezondheidsrecht: betekenis en positie. Preadvies t.g.v. het 40-jarig bestaan van de Vereniging voor Gezondheidsrecht. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2007.

8 Ippel P. De binnenkant. De praktijk van recht en ethiek in de psychiatrie. Den Haag: Boom Lemma Uitgevers; 2012. 9 Keurentjes RBM. De wet BOPZ. De betekenis van de wet voor de beroepsbeoefenaren in de geestelijke gezondheidszorg. 9e druk. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2016. 10 Leenen HJJ et al. Handboek gezondheidsrecht. 6e druk. Den Haag: Boom; 2014. 11 Legemaate J, Widdershoven G, redactie. Basisboek ethiek & recht in de gezondheidszorg. Amsterdam: Boom; 2016. 12 Mulder HC. Het medisch kunnen. Technieken, keuzen en zeggenschap in de moderne geneeskunde. Assen: Van Gorcum; 1996. 13 Rang JF. Patiëntenrecht. Inaugurele rede rijksuniversiteit Leiden. Leiden: Stafleu; 1973. Herdrukt in: Vereniging voor Gezondheidsrecht: oratiebundel Gezondheidsrecht. Verzamelde redes 1971–2011. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2012. 14 Schuyt CJM. Tussen witte jassen en zwarte toga’s. De plaats van het gezondheidsrecht in de moderne samenleving. In: Hubben JH, Roscam Abbing HDC, redactie. Gezondheidsrecht in perspectief. 25 jaar Vereniging voor Gezondheidsrecht. Utrecht: De Tijdstroom; 1993. pag. 156–68. 15 Sluijters B, Biesaart MCIH. De geneeskundige behandelingsovereenkomst. 2e druk. Deventer: Kluwer; 2005. 16 ZonMw. Thematische wetsevaluatie zelfbeschikking in de zorg. Den Haag: ZonMw; 2013.

21

Relatie arts-patiënt D.P. Engberts

2.1 Inleiding – 22 2.1.1 Ontvoogding en emancipatie – 22 2.1.2 Rechten van de patiënt – 23 2.1.3 Dwingend recht – 25

2.2 De behandelingsovereenkomst – 26 2.2.1 Totstandkoming – beëindiging – 26 2.2.2 Spoedeisende hulp – 28 2.2.3 Recht op informatie – 28 2.2.4 Toestemmingsvereiste – 33 2.2.5 Het medisch dossier – 36 2.2.6 Geheimhouding – 39 2.2.7 Minderjarige patiënt – 50 2.2.8 Meerderjarige wilsonbekwame patiënt – 54

2.3 Plichten van de patiënt – 61 2.4 Patiëntenrechten in overige wetgeving – 62 2.5 Toekomstperspectief – 63 Geraadpleegde literatuur – 63

© Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media B.V. 2017 D.P. Engberts en L.E. Kalkman-Bogerd (Red.), Leerboek Gezondheidsrecht, DOI 10.1007/978-90-368-1780-6_2

2

2

22

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

2.1

Inleiding

De reflectie op de aard van de relatie arts-patiënt en de daarmee samenhangende verplichtingen is eeuwenlang een aangelegenheid geweest die in hoofdzaak artsen bezighield. Een vroeg voorbeeld hiervan is de eed van Hippocrates, waarvan – anders dan de naam doet vermoeden – de auteur onbekend is, maar waarvan het tevens aannemelijk is dat hij is ontstaan in de tijd dat Hippocrates leefde (omstreeks 400 voor Christus) en zeer wel kan zijn verbonden met de gedachtewereld en de beroepsopvatting van de medische traditie die met zijn persoon in verband worden gebracht. De relatie arts-patiënt is in de gedachtegang van de eed een afgeleide van de verplichtingen van de arts. De patiënt figureert hier nog niet als een zelfstandige drager van rechten jegens de arts, maar is veeleer het object van de professionele verplichtingen die de arts op zich heeft genomen bij zijn toetreding tot de medische beroepsgroep.

»

De geneeskundige behandelingen zal ik aanwenden ten nutte der zieken naar mijn vermogen en oordeel; van hen houden wat ten bederve en tot letsel kan zijn.1

Deze wijze van denken is in essentie eeuwenlang niet veranderd. Zelfs een grensverleggend geschrift als Medische macht en medische ethiek (1969) van de Leidse hoogleraar J.H. van den Berg, waarin voor het eerst onomwonden en voor een breed publiek wordt betoogd dat het behoud van het leven van de patiënt niet onder alle omstandigheden de belangrijkste doelstelling van de arts moet zijn, kenmerkt zich door een wijze van denken waarin de arts de dominante factor is in de relatie arts-patiënt. Tegelijkertijd wordt bij Van den Berg echter iets zichtbaar wat kort daarna patientenrechten zou worden genoemd.

»

Opening van zaken, daaronder moet niet alleen worden verstaan dat de arts de patiënt zegt wat hij heeft gevonden, wat hij ervan denkt en wat hij denkt te doen, maar ook dat hij de bewijsstukken van denken en doen, als

deze er zijn, desgewenst toont. (…) Ik zie nog gebeuren, dat de patiënt vrij in de map van zijn medische verslag, in zijn status bladert.2

Vanaf de jaren zeventig van de twintigste eeuw speelt de discussie over de aard van de relatie arts-patiënt zich niet meer in hoofdzaak af binnen de medische beroepsgroep. De medische ethiek en het gezondheidsrecht herkennen het thema als mede behorende tot hun domein en dragen bij aan de verdere doordenking van de relatie onder normatief gezichtspunt. Dat wil zeggen dat niet alleen wordt geïnventariseerd wat de aard en inhoud van de relatie zijn, maar tevens wordt gezocht naar aspecten en formuleringen die beter dan voorheen recht zouden kunnen doen aan wat die relatie zou moeten behelzen. De heropleving van de medische ethiek – waarbij opvalt dat in het bijzonder niet-medici zich gaan toeleggen op de beoefening ervan – en de opkomst van het gezondheidsrecht aan het einde van de jaren zestig van de twintigste eeuw staan niet op zichzelf. Het is hier niet de plaats daarover uitvoerige cultuurhistorische beschouwingen te geven, maar het lijkt zeker dat verschillende factoren en bewegingen daarin een rol van betekenis hebben gespeeld. Om de gedachten te bepalen zij het volgende daarover opgemerkt. 2.1.1

In de jaren zestig van de twintigste eeuw voltrok zich in de hele westerse wereld een proces van ontvoogding en emancipatie. De oorzaken zijn niet eenduidig, maar hangen ongetwijfeld samen met groeiende materiële welvaart, toenemende invloed van de wetenschap op het dagelijks leven en – mede in verband daarmee – de internationalisering van de economie en het bewustzijn. De invloed van de wetenschap laat op het terrein van de geneeskunde en de gezondheidszorg aspecten naar voren treden die voordien onbekend waren of goeddeels onopgemerkt waren gebleven. Zover de blik terugreikte, hadden patiënten in geval

2 1

Bron: Eed van Hippocrates.

Ontvoogding en emancipatie

Berg JH van den. Medische macht en medische ethiek. Nijkerk: Callenbach; 1969. pag. 38.

23 2.1 · Inleiding

van ziekte een beroep gedaan op artsen – althans voor zover die beschikbaar waren en voor zover men het zich kon veroorloven van hun diensten gebruik te maken. De arts deed wat hij kon en er was veel dat hij niet kon. Die situatie veranderde drastisch na de Tweede Wereldoorlog: nieuwe geneesmiddelen kwamen beschikbaar (antibiotica, psychofarmaca, anti-epileptica), nieuwe, levensreddende behandelingen werden geïntroduceerd (kunstmatige beademing, kunstmatige voeding, hemodialyse) en de chirurgische mogelijkheden namen toe in wisselwerking met de zich snel ontwikkelende anesthesiologie. Het gevolg van deze ontwikkelingen was niet alleen dat meer patiënten adequaat konden worden behandeld – dat zeker ook – maar ook dat een behandeling die niet succesvol kon worden afgesloten soms uitmondde in een toestand van duurzaam lijden, een toestand die geen uitzicht bood op herstel en die weinig kwaliteit van leven overliet. Het is met name op deze ontwikkeling dat Van den Berg de aandacht vestigde in zijn eerder genoemde publicatie. Ook wie Van den Bergs conclusies niet deelde, kon zich niet onttrekken aan zijn klemmende probleemschets: het falen van de behandeling resulteerde lang niet altijd in het overlijden van de patiënt, maar kon resulteren in een blijvende toestand van deerniswekkende hulpbehoevendheid. Er moesten dus keuzen worden gemaakt waar het het behandelingsbeleid betrof. Het waren in de eerste plaats de artsen die zich deze keuzen bewust werden, maar het duurde niet lang voordat patienten zich gingen realiseren dat hun medische lotgevallen niet alleen werden bepaald door de aard van hun aandoening, maar ook door de keuzen die werden gemaakt op het terrein van diagnostiek en therapie. Die keuzen waren niet uitsluitend van medisch-wetenschappelijke aard, maar ook van morele of levensbeschouwelijke aard, bijvoorbeeld waar het ging om de beantwoording van de vraag welke vorm van biologisch bestaan nog als menselijk leven kan worden aangemerkt en welk lijden een patiënt kan worden geacht te kunnen of willen dragen. Overigens is het goed te bedenken dat de uitbreiding van het domein waarbinnen bewuste keuzen mogelijk werden, niet steeds leidde tot vergroting van de schaduwzijde van het leven.

2

Patiënten vonden dikwijls baat bij de nieuwe medicamenteuze, psychotherapeutische, radiotherapeutische en chirurgische behandelingsmogelijkheden die, ook als zij niet leidden tot genezing, dikwijls wel aanmerkelijke verhoging van de kwaliteit van leven bewerkstelligden. In de jaren zestig van de twintigste eeuw kwam bovendien de anticonceptiepil beschikbaar, een gebeurtenis waarvan het belang nauwelijks kan worden overschat waar het de mogelijkheden betreft om het leven vorm te geven op geleide van de eigen waarde-oriëntatie. Kortom, er konden en moesten keuzen worden gemaakt, ook door patiënten. Het maken van keuzen, het wegen van alternatieven veronderstelt een mondig subject dat op basis van toereikende informatie tot conclusies komt. En het is dit mondige subject waarvan de hernieuwde medische ethiek en het gezondheidsrecht zich de spreekbuis maken. 2.1.2

Rechten van de patiënt

De gezondheidsrechtelijke discussie over de implicaties van de zich wijzigende relatie tussen patienten en artsen was al vroeg gericht op wetgeving. De Centrale Raad voor de Volksgezondheid stelde in 1978 een commissie Rechten van de Patiënt in onder voorzitterschap van de Amsterdamse hoogleraar Gezondheidsrecht H.J.J. Leenen. De commissie vervaardigde vijf deelrapporten die in de jaren 1980–1982 werden gepubliceerd. Zij concludeerde onder andere tot de wenselijkheid van wettelijke vastlegging van patiëntenrechten, een standpunt dat door de regering en de Tweede Kamer werd overgenomen. Toch zou het nog tot 1 april 1995 duren voordat een omvattende wettelijke regeling in werking trad: de Wet inzake de overeenkomst tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst,3 meestal aangeduid als de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst, afgekort tot WGBO. Bij de totstandkoming van de wettelijke regeling moest worden gekozen tussen een regeling van publiekrechtelijke aard en een regeling met een privaatrechtelijk karakter. 3

Stb. 1994, 838.

24

2

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

Als de nadruk zou worden gelegd op het waarborgen van een kwalitatief hoog niveau van gezondheidszorg, zou het in de rede liggen de overheid, in de gedaante van de Inspectie voor de Gezondheidszorg, op te dragen toe te zien op handhaving van de wettelijke regels. Daarmee zou als het ware een lijn worden doorgetrokken die ook al zichtbaar is in de eed van Hippocrates, waarbij het in acht nemen van hoge professionele standaarden tot een zaak van publiek belang wordt verheven. Zou het accent van de wettelijke regeling daarentegen komen te liggen op de keuzevrijheid van het individu bij het raadplegen van hulpverleners en het ondergaan van medische behandeling, dan zou een privaatrechtelijke regeling voor de hand liggen, aangezien juist het privaatrecht het instrument is dat de burger ter beschikking staat om vorm te geven aan zijn betrekkingen met andere burgers. Gekozen is voor een privaatrechtelijke regeling zonder dat met zoveel woorden het perspectief van de kwaliteit van de beroepsuitoefening dan wel dat van het in vrijheid contracterende subject tot leidend beginsel is verklaard. Veeleer zijn beide uitgangspunten naast elkaar in de WGBO gecodificeerd, waarbij het ene – dat van de kwaliteit van de professionele zorgverlening – wordt aangeduid als ‘goed hulpverlenerschap’ en het andere – dat van de patiënt – vooral tot uitdrukking komt in het recht op informatie en inzage in het eigen dossier, het recht niet zonder toestemming te worden behandeld en het recht om behandeling te weigeren. Het is niet goed na te gaan of het principiële dan wel pragmatische overwegingen zijn geweest die bij het maken van deze keuze de doorslag hebben gegeven. Zeker lijkt in ieder geval dat de keuze voor de privaatrechtelijke regeling mede is ingegeven door de omstandigheid dat op deze wijze de toch al zwaar belaste Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) niet ook nog zou worden belast met het toezicht op de naleving van deze wettelijke bepalingen. De WGBO is geen op zichzelf staande wettelijke regeling, maar maakt deel uit van het Burgerlijk Wetboek en is opgenomen in de systematiek van dit wetboek: art. 7:446–468 BW. In concreto

betekent dit dat de WGBO deel uitmaakt van het vermogensrecht, meer in het bijzonder het overeenkomstenrecht, en is ingevoegd in Boek 7 (Bijzondere overeenkomsten), Titel 7 (Opdracht), Afdeling 5: De overeenkomst inzake geneeskundige behandeling. Alvorens nader in te gaan op de inhoud van de WGBO is het goed om bij wijze van introductie de aandacht te vestigen op een aantal aspecten van meer algemene aard die de WGBO een bijzondere plaats geven in de gezondheidsrechtelijke wetgeving.

WGBO als onderdeel van het vermogensrecht In de eerste plaats valt het op dat de WGBO uit het oogpunt van wetssystematiek deel uitmaakt van het vermogensrecht. Dat is opmerkelijk, omdat in de beleving van de betrokkenen – zowel patienten als hulpverleners – de vermogensrechtelijke aspecten van de overeenkomst gewoonlijk slechts een bescheiden rol spelen. (Zij het dat het in de laatste decennia tot ontwikkeling gekomen privaatrechtelijke medische aansprakelijkheidsrecht wel een uitgesproken vermogensrechtelijk accent heeft). Het stelsel van (verplichte) ziektekostenverzekering bewerkstelligt bovendien dat de contractpartijen de onderhandelingen over de prijs van de geleverde diensten en de financiële afwikkeling van de behandelingsovereenkomst als regel overlaten aan het overleg tussen de zorgaanbieder en de zorgverzekeraar, een relatie die niet onder de werking van de WGBO valt. Ook historisch gezien is het financiële aspect in de relatie arts-patiënt niet overheersend. Op de vraag waarom de WGBO deel uitmaakt van het vermogensrecht, zal het antwoord waarschijnlijk zijn dat dat min of meer onontkoombaar was nadat was gekozen voor een privaatrechtelijke regeling. Invoeging in het BW had als consequentie dat geneeskundige behandeling juridisch in de eerste plaats werd begrepen als commerciële dienstverlening en de WGBO tot het vermogensrecht ging behoren, ook al was duidelijk dat de niet-vermogensrechtelijke aspecten van deze overeenkomst voor vele betrokkenen dominant waren.

25 2.1 · Inleiding

2

Toepasselijkheid WGBO bij nietcontractuele relaties

Goed hulpverlenerschap en patiëntenrechten

In de tweede plaats valt op dat de werking van de WGBO zich uitstrekt tot verhoudingen die niet kunnen worden aangemerkt als een contractuele relatie tussen een patiënt en een hulpverlener.4 Weliswaar bepaalt de wet dat de bepalingen van de WGBO dan ‘van overeenkomstige toepassing (zijn) voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet’, in essentie betekent het dat de bepalingen betreffende een contractuele relatie van toepassing worden verklaard op gevallen waarin van een overeenkomst geen sprake is. Gedacht kan worden aan situaties waarin een verkeersslachtoffer bewusteloos per ambulance naar een ziekenhuis wordt vervoerd om te worden behandeld, maar ook aan veel voorkomende situaties waarin een verzekeringsmaatschappij of een (aanstaande) werkgever opdracht geeft tot het verrichten van een medische keuring van iemand die in aanmerking wil komen voor bijvoorbeeld een uitkering of een aanstelling.5 Ook bij het verlenen van medische zorg aan bijvoorbeeld arrestanten, gedetineerden, personen die op bevel van de rechter in een tbs-kliniek dwangverpleging ondergaan, minderjarigen die verblijven in een justitiële jeugdinrichting en militairen, zal veelal sprake zijn van ‘overeenkomstige toepassing’. Het is overigens niet steeds eenvoudig om vast te stellen in welke gevallen al dan niet ‘overeenkomstige toepassing’ van de WGBO aan de orde is.

In de derde plaats zij opgemerkt – er was al eerder sprake van – dat niet altijd duidelijk is hoe de beide dragende beginselen van de WGBO zich tot elkaar verhouden en welk van beide de doorslag kan geven in een conflictsituatie. Enerzijds is er het beginsel van goed hulpverlenerschap overeenkomstig de voor hulpverleners geldende professionele standaard; programmatisch geformuleerd in art. 453 WGBO. Anderzijds is er het beginsel van respect voor eigen, welbewuste keuzen van de patiënt, bondig op formule gebracht in art. 448, 450 en 456 WGBO. In het eerste beginsel, met focus op de verantwoordelijkheid van de hulpverlener, is het gedachtegoed van de hippocratische traditie herkenbaar. Het tweede beginsel daarentegen kan worden opgevat als uitdrukking van de emancipatoire tendens die in de jaren zestig van de twintigste eeuw nieuw elan kreeg. Naargelang de nadruk wordt gelegd op het eerste dan wel het tweede beginsel geldt de WGBO als een codificerende dan wel een modificerende wet. Valt de nadruk op de verantwoordelijkheid van de professionele hulpverlener, dan is het vooral de continuïteit die in het oog springt en zal worden gesproken van codificatie van eerder bestaande opvattingen. Als het respect voor de keuzevrijheid van de patiënt centraal staat, zal eerder worden gedacht aan een breuk met voordien gangbare bevoogding van de zijde van artsen en zal de WGBO worden aangemerkt als een herziening (modificatie) van voordien bestaande verhoudingen.

»

De hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen en handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, waaronder de kwaliteitsstandaard, bedoeld in artikel 1, onderdeel z, van de Zorgverzekeringswet.6

4 5

Art. 464 WGBO. Zie daarover 7 H.  7.

6

Art. 453 WGBO.

2.1.3

Dwingend recht

Thans zal gedetailleerder worden ingegaan op de regeling van de verhouding arts-patiënt zoals die in de WGBO is beschreven. Om te beginnen vestigen wij de aandacht op art. 468 WGBO, het slot­ artikel, waaruit volgt dat de WGBO bepalingen

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

26

2

van dwingend recht bevat.7 Dwingend recht bestaat uit regels waarvan partijen niet mogen afwijken, ook niet wanneer zij dat zouden wensen. Regels van dwingend recht worden door de wetgever opgesteld indien wordt vermoed dat een van de betrokken partijen structureel in een zwakkere positie verkeert dan de andere partij, zodat het gevaar bestaat dat de zwakkere partij wordt gedwongen akkoord te gaan met afspraken die voor haar minder voordeel en bescherming bieden dan de wettelijke regeling. Op deze wijze kan worden voorkomen dat de rechtspositie van de zwakkere partij wordt ondergraven door haar afhankelijkheid van de sterkere partij. Ook de WGBO beoogt een zwakkere contractpartij, de patiënt, extra bescherming te bieden. Toch bepaalt art. 468 WGBO niet zonder meer dat van de regels van de WGBO niet mag worden afgeweken. De formulering luidt dat daarvan niet mag worden afgeweken ten nadele van de patiënt. Afwijkende afspraken in het voordeel van de patiënt zijn dus wel rechtsgeldig. 2.2

De behandelingsovereenkomst

2.2.1

Totstandkoming – beëindiging

Uitspraak Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg8 Een patiënte dient bij het regionaal tuchtcollege een klacht in tegen een aantal medewerkers (artsen en verpleegkundigen) van een ziekenhuis, onder wie de chirurg die een omvangrijke en moeilijke operatie bij haar zal gaan verrichten. In overleg tussen de betrokken hulpverleners en de directie van het ziekenhuis wordt vastgesteld dat de klachten van de patiënte er blijk van geven dat zij geen enkel vertrouwen meer heeft in het ziekenhuis en zijn medewerkers, en dat daarom de geplande operatie niet kan worden uitgevoerd. Patiënte wordt daarom verwezen naar een ander ziekenhuis, nadat is nagegaan dat zij daar welkom is en de (niet spoedeisende) behandeling aldaar zal kunnen plaatsvinden. Vervolgens dient patiënte tegen de chirurg ook nog de klacht in dat hij onterecht eenzijdig de behandelingsovereenkomst heeft beëindigd. De chirurg voert onder andere het verweer dat hij in loondienst is van het ziekenhuis en dat daarom niet hij maar het ziekenhuis de contractpartij van de patiënt is geweest. Het regionaal tuchtcollege geeft de patiënte op dit punt echter gelijk. In hoger beroep komt het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg tot een andere conclusie. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van de WGBO stelt het Centraal Tuchtcollege: ‘Conclusie uit het voorgaande is dat de arts geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt van het opzeggen van de behandelingsovereenkomst omdat er geen sprake was van een behandelingsovereenkomst tussen de arts en klaagster doch, nu de arts in dienst is van het ziekenhuis, tussen klaagster en het ziekenhuis, terwijl deze opzegging is tot stand gekomen tijdens gesprekken tussen vertegenwoordigers van het ziekenhuis, waaronder de medisch directeur, met klaagster en gezinsleden, (…).’

De behandelingsovereenkomst komt tot stand tussen twee partijen. De ene partij is de hulpverlener, die zowel een natuurlijke persoon (een arts, een verloskundige, een fysiotherapeut of een andere zorgprofessional) als een rechtspersoon (een ziekenhuis of een verpleeghuis) kan zijn. In het laatste geval zijn de in loondienst van het ziekenhuis of verpleeghuis werkzame hulpverleners niet de contractpartij, maar de instelling zelf. Medisch specialisten die niet in loondienst zijn maar – al dan niet in het ziekenhuis – als vrij gevestigd specialist een praktijk voeren, zijn wel zelf partij bij de behandelingsovereenkomst. In de dagelijkse praktijk speelt het onderscheid geen belangrijke rol, zij het dat het wel van belang kan worden als eenzijdige beëindiging van de behandelingsovereenkomst door de hulpverlener wordt overwogen.

7

Zie ook 7 par.  1.7.1.

8

CTG 18 november 2004, Med Contact 2005;60:74–7.

27 2.2 · De behandelingsovereenkomst

De andere partij bij de overeenkomst is dikwijls de patiënt zelf, maar regelmatig ook iemand die met het oog op de behandeling van de patiënt de overeenkomst aangaat. Deze laatste situatie doet zich voor ingeval de patiënt een minderjarige is die niet zelf een behandelingsovereenkomst kan sluiten dan wel een meerderjarige is die niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. Bovendien, er was al sprake van, zijn de bepalingen van de WGBO van overeenkomstige toepassing in situaties waarin (nog) geen behandelingsovereenkomst tot stand is gekomen, maar wel sprake is van medische hulpverlening. De WGBO is van toepassing op handelingen op het gebied van de geneeskunst, waaronder zowel diagnostiek, behandeling, voorlichting en raadgeving als keuring zijn begrepen. Voorts vallen eronder alle overige handelingen in de individuele patiëntenzorg die door een arts9 of tandarts worden verricht, de werkzaamheden van apothekers, het verplegen en verzorgen van patiënten in combinatie met medische behandeling en de handelingen in het kader van de zogenoemde hotelfunctie van instellingen waar patiënten met het oog op behandeling verblijven. Niet onder het bereik van de WGBO vallen thuiszorgactiviteiten die niet in het kader van medische behandeling worden verricht. Hetzelfde geldt voor dienstverlening aan cliënten die wegens verminderde zelfredzaamheid in een instelling of op een locatie verblijven waar het zwaartepunt van de dienstverlening is gericht op de woon- en begeleidingsfunctie. Een vraag apart is of een patiënt aanspraak kan maken op het tot stand komen van een behandelingsovereenkomst. In zijn algemeenheid is dat niet het geval, zij het dat een arts niet op willekeurige of aanvechtbare gronden mag weigeren aan de totstandkoming ervan mee te werken. Een huisarts mag weigeren iemand in

9

Dus bijvoorbeeld ook de beroepsmatige werkzaamheden van de patholoog-anatoom en de medisch microbioloog, ook al zal van persoonlijk contact met patiënten bij deze artsen veelal geen sprake zijn.

2

zijn praktijk als patiënt in te schrijven omdat de praktijk vol is of omdat de patiënt zo ver van de praktijk woont, dat de huisarts onevenredig veel tijd kwijt zou zijn als hij een huisbezoek zou moeten afleggen. Niet geoorloofd is het een patiënt te weigeren omdat bepaalde ziektebeelden niet de belangstelling hebben van de huisarts; ook weigeringen op gronden die discriminatie opleveren, zijn ongeoorloofd. Hetzelfde geldt – mutatis mutandis – voor ziekenhuizen en andere instellingen: alleen op grond van objectieve, toetsbare criteria mogen patiënten worden geweigerd, waarbij een beroep op gebrek aan deskundigheid geen aanvaardbare reden is als van de hulpverlener in redelijkheid mag worden verwacht dat hij capabel is om de gevraagde hulp te verschaffen. Indien de hulpverlener niet in staat is aan een hulpvraag te voldoen als gevolg van bijvoorbeeld capaciteitsgebrek of gebrek aan personeel, doet de patiënt die zijn rechten ontleent aan een natura-­ zorgverzekering, er verstandig aan zijn zorg­ verzekeraar aan te spreken op zijn verplichting de benodigde medische zorg te (doen) verschaffen. Niet de in overmacht verkerende hulpverlener is in dergelijke gevallen de partij die haar verplichtingen niet nakomt, maar de zorgverzekeraar van de patiënt. Beëindiging van de behandelingsovereenkomst kan op verschillende wijzen plaatsvinden: door afsluiting van de behandeling, doordat de p ­ atiënt een andere hulpverlener zoekt of door overlijden van de patiënt. Eenzijdige beëindiging van de behandelingsovereenkomst door de hulpverlener kan alleen plaatsvinden op basis van wat de wet noemt ‘gewichtige redenen’.10 Dat is een zware eis, waaraan niet is voldaan zodra er sprake is van verschil van opvatting, gebrek aan therapietrouw of een opwelling van boosheid.11

10 Art. 460 WGBO. 11 Zie hierover ook 7 par.  2.3.

28

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

Uitspraak Regionaal Tuchtcollege Zwolle12

2

Een patiënt heeft een conflict met zijn huisarts en dient tegen hem een klacht in bij het tuchtcollege. Na pensionering van deze huisarts wordt de patiënt ingeschreven in de praktijk van de opvolgende huisarts. Met de nieuwe huisarts ontstaat al snel een verschil van opvatting over de medicatie. De patiënt wil medicatie die de huisarts hem krachtig ontraadt. Na herhaald aandringen van de patiënt geeft de huisarts toe, overlegt met de apotheker, spreekt extra controles af en wijzigt de medicatie. De patiënt heeft geen baat bij de medicatiewijziging, maakt deze zelf weer ongedaan en vraagt de huisarts om verwijzing naar de pijnpoli. De communicatie met de huisarts wordt door de patiënt deels schriftelijk gedaan, in brieven met een nogal hoge toon. De huisarts constateert dat de patiënt niet tevreden is met de door haar geleverde zorg en vraagt hem uit te zien naar een andere huisarts, waarop de patiënt een klacht indient bij het tuchtcollege wegens onterechte eenzijdige opzegging van de behandelingsovereenkomst. Het RT overweegt dat een vertrouwensbreuk inderdaad reden kan zijn voor eenzijdige beëindiging van de behandelingsovereenkomst, maar dat daarbij wel een aantal zorgvuldigheidsregels in acht zijn te nemen. Zo dient de arts, alvorens tot daadwerkelijke beëindiging (…) over te gaan, overleg te hebben met de patiënt over de gerezen problemen, te onderzoeken of deze zijn te verhelpen en de patiënt te waarschuwen dat opzegging dreigt. Meer specifiek moet in het geval van een vertrouwensbreuk worden bezien of deze kan nog worden hersteld. Het RT constateert dat de huisarts ten onrechte heeft nagelaten te verkennen op welke wijze de behandelingsovereenkomst zou kunnen worden voortgezet en legt haar de maatregel van waarschuwing op.

12 RT Zwolle 21 oktober 2016, ECLI:NL:TGZRZWO:2016:107.

2.2.2

Spoedeisende hulp

Enigszins los van de vraag of de patiënt recht kan doen gelden op het tot stand komen van een behandelingsovereenkomst, staat de kwestie van het verlenen van spoedeisende hulp. Uitgangspunt is dat een arts of een afdeling voor spoedeisende hulp de verplichting heeft om een patiënt die zich als spoedeisend presenteert, te onderzoeken om te kunnen vaststellen of het medische probleem inderdaad spoedeisend van aard is. Dit onderzoek kan in principe niet worden overgelaten aan een verpleegkundige of een andere niet-zelfstandig bevoegde hulpverlener. Patiënten die een arts opbellen, hoeven niet door die arts persoonlijk te worden gezien, maar kunnen worden doorverwezen naar hun huisarts, een huisartsenpost of een afdeling voor spoed­ eisende hulp – uiteraard voor zover dat realistische alternatieven zijn. Hetzelfde geldt voor patiënten die artsen per e-mail of via de sociale media benaderen, zij het dat een arts niet verplicht zal zijn altijd te reageren op verzoeken om hulp of informatie die hem langs deze weg bereiken. De vraag of een huisarts gehouden is een huisbezoek af te leggen wanneer een patiënt dat vraagt of eist, is geen vraag die het eventuele recht op totstandkoming van de behandelingsovereenkomst betreft en moet worden beantwoord aan de hand van de vraag wat onder de gegeven omstandigheden in het licht van de professionele standaarden goed huisartsgeneeskundig handelen is. 2.2.3

Recht op informatie

Het verschaffen van informatie speelt een rol bij de totstandkoming van de behandelingsovereenkomst waar het betreft het verkennen van de mogelijkheden dat hulpverlener en patiënt een bevredigende verhouding zullen ontwikkelen. Wanneer echter wordt gesproken van het recht op informatie, wordt doorgaans gedoeld op de verstrekking van informatie door de hulpverlener aan de patiënt in het kader van de reeds bestaande behandelingsovereenkomst. In dat verband gaat het erom dat de hulpverlener aan de patiënt de

29 2.2 · De behandelingsovereenkomst

informatie verschaft die de patiënt nodig heeft om al dan niet in te stemmen met een voorgestelde verrichting of behandeling of een te volgen beleid.

Inhoud van de informatie Art. 448 WGBO geeft in globale bewoordingen aan welke informatie de hulpverlener aan de patiënt dient te verstrekken en onderscheidt daarbij vier aspecten: 4 de aard en het doel van het onderzoek, de behandeling of de verrichtingen; 4 de daarvan te verwachten gevolgen en daaraan verbonden risico's; 4 andere methoden van onderzoek en behandeling die in aanmerking komen; 4 de gezondheidstoestand van de patiënt en zijn vooruitzichten. Deze bepaling kan worden beschouwd als een van de kernartikelen van de WGBO. Zij brengt tot uitdrukking dat openheid over de diagnose, de prognose en de therapeutische mogelijkheden – inclusief de daarmee verbonden belasting en risicos – de basis vormt van de relatie tussen hulpverlener en patiënt.

Informatie voor wie? Als regel zal de informatie worden verstrekt aan de patiënt zelf. Soms zal dat echter niet mogelijk zijn omdat de patiënt te jong is om de informatie te begrijpen of de patiënt – tijdelijk of blijvend – wilsonbekwaam moet worden geacht. In die gevallen zal de hulpverlener de informatie verstrekken aan degene die als vertegenwoordiger van de minderjarige of wilsonbekwame optreedt. De WGBO maakt hierbij echter een voorbehoud (art. 465 lid 4 WGBO): de hulpverlener geeft geen informatie aan de vertegenwoordiger van de patiënt voor zover dat niet verenigbaar zou zijn met de eisen van goed hulpverlenerschap. Zo is het denkbaar dat de hulpverlener informatie van of over een minderjarige niet deelt met de ouders, omdat hij reden heeft om aan te nemen dat de hulpverleningsrelatie met de minderjarige daardoor zal worden geschaad.

2

Hoewel patiënten die jonger zijn dan 12 jaar niet zelf toestemming kunnen geven voor medische behandeling, bepaalt de wet uitdrukkelijk dat aan hen wel informatie moet worden gegeven die past bij hun bevattingsvermogen. Voor meerderjarige wilsonbekwame patiënten geldt eigenlijk hetzelfde, omdat art. 465 lid 5 WGBO bepaalt dat de vertegenwoordiger van de wilsonbekwame patiënt gehouden is de patiënt zoveel mogelijk te betrekken bij de besluitvorming.

Therapeutische exceptie Er is lang over gediscussieerd of de mogelijkheid moest worden opengelaten dat een hulpverlener bepaalde informatie voor de patiënt verzwijgt omdat hij, de hulpverlener, vermoedt dat de informatie voor de patiënt belastend en schadelijk is. Deze mogelijkheid wordt aangeduid als de therapeutische exceptie, dat wil zeggen: de uitzondering op de informatieplicht ten voordele – althans: dat is het oogmerk – van degene aan wie de informatie wordt onthouden. Bij het vaststellen van een ongeneeslijke ziekte met een fatale afloop op korte termijn was het beroep op de therapeutische exceptie vroeger onder artsen niet omstreden en is in sommige culturen nog steeds gangbare praktijk. De wetgever heeft een beroep op de therapeutische exceptie niet volledig willen uitsluiten, maar tegelijkertijd de voorwaarden waaraan een legitiem beroep op de therapeutische exceptie moet voldoen, zo zwaar gemaakt, dat een beroep erop in de gezondheidszorg nog slechts bij wijze van hoge uitzondering gerechtvaardigd zal zijn. De wet stelt als vereiste voor een beroep op de therapeutische exceptie dat het verstrekken van informatie voor de patiënt kennelijk ernstig nadeel zou opleveren. Het is dus niet voldoende dat de patiënt ‘nadeel’ zou ondervinden, zoals gevoelens van somberheid, angst en teleurstelling bij het vernemen van een diagnose die weinig hoop laat op een gunstige afloop. Nee, het moet gaan om ‘ernstig nadeel’, waarbij bijvoorbeeld kan worden gedacht aan acuut suïcidegevaar waaraan de ­patiënt zou blootstaan als hem de informatie zou worden gegeven. Maar niet alleen de mogelijkheid van bijvoorbeeld een suïcidedreiging moet aanwezig

30

2

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

zijn, het moet bovendien ‘kennelijk ernstig nadeel’ betreffen. Dat betekent dat het voor iedereen dui­ delijk moet zijn dat er weinig discussie over mogelijk is dat er een reële dreiging van gevaar is. Als extra waarborg dat een patiënt niet onterecht informatie wordt onthouden, is nog de voorwaarde toegevoegd dat een hulpverlener geen gebruik mag maken van de therapeutische exceptie als hij niet vooraf zijn voornemen daartoe ter ­ toetsing heeft voorgelegd aan een collega-­ hulpverlener. De wet stelt niet met zoveel woorden dat de collega moet instemmen met het voornemen de p ­ atiënt informatie te onthouden met een beroep op de therapeutische exceptie, maar het is duidelijk dat een negatief oordeel van de collega het voorgenomen achterhouden van de informatie ­ (extra) problematisch maakt. Als de patiënt informatie wordt onthouden met een beroep op de therapeutische exceptie is het denkbaar dat anderen dan de patiënt – bijvoorbeeld zijn directe naasten – wel worden ingelicht. Dat zou het geval kunnen zijn indien symptomen of complicaties zijn te verwachten waarop adequaat moet worden gereageerd door de omgeving. In een dergelijke situatie zal de hulpverlener de partner of verzorgende(n) van de patiënt wel inlichten – uiteraard alleen voor zover het belang van de patiënt dat vergt. Ten slotte moet de aanvankelijk achtergehouden informatie alsnog aan de patiënt worden meegedeeld zodra ‘kennelijk ernstig nadeel’ niet langer behoeft te worden gevreesd. De regeling overziende kan de conclusie enkel zijn dat in de praktijk van de patiëntenzorg nauwelijks ruimte bestaat voor toepassing van de therapeutische exceptie. Bovendien moet worden bedacht dat de therapeutische exceptie niet is bedoeld om legitimiteit te verlenen aan de in sommige culturen gangbare praktijk om patiënten niet te informeren over een sombere prognose. Een Nederlandse hulpverlener zal een dergelijke praktijk niet als een zonder meer te respecteren gegeven mogen beschouwen.

Welke informatie? Uitgangspunt is dat de hulpverlener zich bij het informeren van de patiënt laat leiden door hetgeen

deze, de patiënt, redelijkerwijze dient te weten. Daarmee is een zekere marge gegeven: de hulpverlener hoeft niet ieder detail van een voorgestelde behandeling of iedere denkbare uitkomst te vermelden, maar mag uitgaan van hetgeen normaal gesproken voldoende is om tot een weloverwogen beslissing te komen. Daarbij is in het bijzonder van belang welke negatieve uitkomsten van een voorgestelde verrichting, behandeling of een te voeren beleid vooraf expliciet met de patiënt moeten worden besproken. Het is niet mogelijk een algemene vuistregel te formuleren in de zin van: als een complicatie, bijwerking of onbedoelde uitkomst in meer dan x % van de gevallen optreedt, moet de mogelijkheid daarvan vooraf met de pati­ ent worden besproken en door de patiënt worden aanvaard. De vraag of bepaalde informatie aan een patiënt moet worden verstrekt, hangt samen met de aard van de behandeling of verrichting waarover het in concreto gaat. Daarbij zijn onder meer de volgende aspecten van belang. Regelmatig voorkomende bijwerkingen, complicaties en negatieve uitkomsten moeten met de patiënt worden besproken; zelden voorkomende als regel niet. Nu is niet zonder meer duidelijk wat met ‘zelden’ wordt bedoeld, maar wel staat vast dat onschuldige bijwerkingen en complicaties minder dringend bespreking behoeven dan ernstige. Het is ook belangrijk om te onderscheiden tussen voorbijgaande en blijvende negatieve uitkomsten, waarbij blijvende gevolgen voor de patiënt natuurlijk zwaarder wegen dan voorbijgaande. Ten slotte is het ook van belang hoe urgent de behandeling of verrichting is, die aan de orde is. Als het gaat om een cosmetische correctie of een verrichting zonder strikte medische noodzaak, zoals een sterilisatie, zullen aan de informatieplicht aanmerkelijk hogere eisen worden gesteld dan in een situatie waarin de noodzaak tot medisch ingrijpen urgent is en tijd voor uitgebreide beraadslaging ontbreekt, bijvoorbeeld als tijdens een bevalling wordt geconstateerd dat het verrichten van een keizersnedeoperatie is geboden omdat het leven van het nog niet geboren kind in gevaar is. Kortom, regelmatig voorkomende complicaties, bijwerkingen en negatieve uitkomsten dienen met de patiënt vooraf te worden besproken. Als

31 2.2 · De behandelingsovereenkomst

het zelden voorkomende gebeurtenissen betreft, hoeven die in principe niet altijd vooraf te worden besproken, zij het dat de omstandigheid dat de eventuele gevolgen ernstig en/of blijvend kunnen zijn een uitbreiding van de informatieplicht met zich meebrengt. Hetzelfde geldt ingeval er sprake is van medische verrichtingen met geen of een weinig dringend karakter. Uitspraak Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg13 Een baby met een levensbedreigende aangeboren hartafwijking ondergaat een hartoperatie. Als gevolg van een bloeddrukdaling tijdens de operatie wordt het kind blind. De ouders klagen er onder andere over dat hun vooraf onvoldoende informatie was gegeven over deze mogelijke complicatie. Hun was meegedeeld dat de kans op overlijden of een ernstige complicatie 2 % was; blindheid was daarbij niet met zoveel woorden genoemd. Het CTG acht de klacht over onvoldoende informatieverstrekking ongegrond en overweegt: ‘Een arts moet de patiënt informeren over de normale, voorzienbare risico’s van de behandeling. Hij hoeft niet op alle mogelijke risico’s te wijzen. Welke risico’s moeten worden genoemd zal afhangen van de omstandigheden van het geval. De aard van het risico (blijvend letsel of ongemak van voorbijgaande aard), de kans dat het risico zich verwezenlijkt (het incidentiepercentage) zijn daarbij belangrijke factoren. De informatieplicht zal in omvang toenemen naarmate het gaat om medisch niet of minder noodzakelijke ingrepen. Voorts zal de informatieplicht zwaarder tellen naarmate de behandelmethoden minder conventioneel zijn.’

13 CTG 18 september 2012, Med Contact 2012;67:2725–7.

2

Uitspraak Regionaal Tuchtcollege Den Haag14 Een stratenmaker wordt door een orthopedisch chirurg geopereerd in verband met een hardnekkige slijmbeursontsteking aan de knie. Na de operatie vormt zich ter plaatse van het operatielitteken een pijnlijke plek die er uiteindelijk de oorzaak van is dat de stratenmaker zijn beroep niet meer kan uitoefenen. Hij verwijt de orthopedisch chirurg dat hij hem de operatie te rooskleurig heeft voorgespiegeld en niet op de risico’s heeft gewezen. Het RT acht de klacht ongegrond en overweegt: ‘In dit geval is bij de verwijdering van de slijmbeurs een zenuw geraakt – hetgeen overigens altijd gebeurt bij operaties zoals de onderhavige en niet te vermijden is – waarna, en dat is hoogst ongebruikelijk, een neuroom is ontstaan op de plaats waar de gevoelszenuw beschadigd is. Omdat dit een hoogst zelden voorkomende en niet te vermijden complicatie is, behoefde verweerder vanwege deze zeldzaamheid klager voor de mogelijkheid van die specifieke complicatie niet te waarschuwen. Hoewel het erg te betreuren is dat juist klager, die voor zijn beroepsuitoefening afhankelijk is van een ongehinderd gebruik van zijn knieën, van deze bijzondere complicatie de dupe is geworden, kan niet worden geconcludeerd dat hij voor de uiterst kleine kans op deze hoogst zelden voorkomende complicatie had moeten worden gewaarschuwd.’

Hoe wordt de informatie gegeven? De informatie wordt als regel mondeling door de hulpverlener aan de patiënt gegeven. Als de patiënt erom vraagt, is de hulpverlener verplicht ook schriftelijke informatie te verschaffen. Daarbij kan hij gebruikmaken van bestaand voorlichtingsmateriaal (op papier of digitaal) dat over tal van behandelingen en verrichtingen is opgesteld, maar ook is

14 RT Den Haag 20 december 2016, ECLI:NL:TGZSGR: 2016:132.

32

2

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

het denkbaar dat de hulpverlener ten behoeve van een individuele patiënt desgevraagd beknopt op papier zet welke de belangrijke aspecten zijn van een voorgestelde behandeling of verrichting. Art. 448 WGBO vermeldt dat de hulpverlener ‘op duidelijke wijze’ de informatie verstrekt. Dat betekent dat hij de Nederlandse taal voldoende dient te beheersen om patiënten naar behoren te informeren. Patiënten die de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheersen, kunnen er niet zonder meer aanspraak op maken dat zij in hun eigen taal worden geïnformeerd. Van de hulpverlener wordt weliswaar verwacht dat hij zich zal inspannen om adequaat met de patiënt te communiceren en zo nodig zal proberen iemand te vinden die de taal van de patiënt verstaat – bijvoorbeeld via een van de tolkencentra of via de tolkentelefoon – maar van een verplichting om iedere patiënt te woord te staan in een taal die hij verstaat, is geen sprake. Het komt voor dat een familielid als tolk optreedt als de patiënt de Nederlandse taal onvoldoende beheerst. Op zichzelf kan dit een praktische oplossing zijn, indien vaststaat dat de patiënt daarmee instemt. Indien de patiënt daarvoor niet in vrijheid kan kiezen, komt zijn recht op vertrouwelijk overleg met de hulpverlener in het gedrang en – als spiegelbeeld daarvan – dient de hulpverlener zich af te vragen of zijn beroepsgeheim hem niet verbiedt gebruik te maken van de vertaaldiensten van het familielid. Ook kan het voorkomen dat familieleden in hun vertaling de informatie op een bepaalde manier kleuren of zelfs filteren en aldus de patiënt onkundig laten van bepaalde informatie. In zijn algemeenheid is het daarom minder gewenst dat familieleden als tolk optreden. In ieder geval is het onjuist als (jonge) minderjarige kinderen fungeren als tolken voor hun ouders of andere familieleden.

Recht om geen informatie te ontvangen Art. 449 WGBO bepaalt dat geen informatie wordt gegeven aan de patiënt die aangeeft deze niet te willen ontvangen. De bepaling wordt genuanceerd door de toevoeging dat dit recht niet geldt indien het belang dat de patiënt heeft bij het niet-ontvangen van informatie niet opweegt tegen het nadeel dat daaruit zou voortvloeien voor hem of voor anderen.

De achterliggende gedachte waaraan deze bepaling uitdrukking wil geven, is dat een patiënt bij het realiseren van zijn levensdoelen wanneer zijn gezondheid – of zelfs zijn leven – wordt bedreigd, niet alleen aangewezen kan zijn op de informatie die zijn hulpverlener hem geeft, maar dat zich ook de situatie kan voordoen dat informatie over zijn gezondheid en zijn vooruitzichten juist in de weg staat aan de wijze waarop hij zijn leven wil inrichten. Het is duidelijk dat dit geen gemakkelijk te hanteren bepaling is. Een patiënt die aangeeft een bepaalde diagnose niet te willen vernemen, bijvoorbeeld kanker of hiv-besmetting, zal zich meestal ook niet met klachten tot een arts wenden. Als dat wel het geval is, is het aan de hulpverlener om te beoordelen in hoeverre het respecteren van de wens van de patiënt verenigbaar is met goed hulpverlenerschap. Als de patiënt aangeeft de diagnose ‘kanker’ niet te willen vernemen, zal het doorgaans ook niet mogelijk zijn een gerichte behandeling te starten: uit de aard van de behandeling zal blijken om welk type aandoening het gaat. Een patiënt die aangeeft wel op hiv-besmetting te willen worden getest, maar weigert de uitslag van die test te vernemen, zal van de hulpverlener waarschijnlijk de reactie krijgen dat er dan beter geen hiv-test kan worden gedaan. De hulpverlener zal immers niet in de positie willen geraken dat hij een eventuele positieve testuitslag niet aan de patiënt mag meedelen en aldus ook een nietsvermoedende partner niet kan waarschuwen voor een dreigende besmetting. Toch is de bepaling niet zonder zin. Zij brengt tot uitdrukking dat patiënten niet verplicht zijn om kennis te nemen van alles wat de gezondheidszorg over hen en hun vooruitzichten zou kunnen opsporen. In het bijzonder waar het gaat om ernstige, onbehandelbare aandoeningen, is het allerminst irrationeel om daarover geen informatie te wensen zolang de symptomen van de aandoening zich niet voordoen. Een voorbeeld: zolang een dementieel syndroom als de ziekte van Alzheimer ongeneeslijk is, is er veel voor te zeggen om juist niet te willen weten of er een verhoogde kans is om de ziekte te krijgen – gesteld al dat er een test zou zijn die daarover uitsluitsel geeft. Ook bij diagnostiek naar de genetische afwijking die verantwoordelijk is voor

33 2.2 · De behandelingsovereenkomst

de ziekte van Huntington speelt deze bepaling een rol, waarbij het soms lastig laveren is tussen enerzijds het recht op niet-weten van iemand uit een belaste familie die zelf (nog) geen symptomen van die ziekte heeft en niet wil weten of hij drager is van het ziekmakende defect en anderzijds zijn uitdrukkelijke wens om in elk geval zijn kinderen en volgende generaties voor de ziekte te behoeden. Het recht om niet te weten kan dus vooral betekenis hebben wanneer het gaat om een erfelijke aanleg. Bijzonder lastig wordt het als binnen een familie verschillend wordt gedacht over de wenselijkheid om onderzoek te laten verrichten naar de aanleg voor een bepaalde erfelijke aandoening. Leden van de familie die zich laten testen, zullen door de testuitslag het risicoprofiel van hun naaste verwanten beïnvloeden en daarmee in zekere mate een inbreuk maken op het recht op niet-weten van hun verwanten. Daarbij kan weliswaar worden aangetekend dat de testuitslag wordt gegeven aan degenen die zich lieten testen en niet aan hun familieleden en bovendien kan worden bedacht dat art. 449 WGBO gelding heeft in de verhouding tussen patiënt en hulpverlener en niet ziet op de verhoudingen binnen families, maar dat alles neemt niet weg dat het recht om niet te weten reëel kan worden bedreigd door de uitslag van een erfelijkheidstest die door een familielid wordt aangevraagd. Wiens belang dan uiteindelijk het zwaarst moet wegen, dat van degene die kennis van de erfelijke aanleg nastreeft of dat van degene die daarvan geen kennis wil dragen, is niet in een algemene regel te vatten. Belangrijk voor de afweging kan zijn dat de degene die kennis over zijn erfelijke aanleg wenst, die kennis mogelijk niet zoekt om zijn eigen nieuwsgierigheid te bevredigen maar om zijn nakomelingen voor een belastende aandoening te behoeden. Hun belang zou ook enig gewicht in de schaal kunnen leggen. Zoveel is duidelijk: het recht om niet te weten leidt de gedachtegang al spoedig vanuit het juridische domein in de richting van de morele overwegingen. 2.2.4

Toestemmingsvereiste

In een systeem dat de verhouding tussen patiënt en hulpverlener begrijpt in contractuele termen – zoals de WGBO dat doet – vormen de

2

informatieplicht en het toestemmingsvereiste een hechte eenheid. Zowel waar het de totstandkoming van de overeenkomst betreft, alsook – en vooral – waar het de uitvoering van verrichtingen betreft die in het kader van de overeenkomst plaatsvinden. In de Nederlandse gezondheidszorg is voor dit samenhangend verband van informatie en toestemming het begrip ‘informed consent’ ingeburgerd. Het verbaast dan ook niet dat art. 450 lid 1 WGBO zonder voorbehoud stelt:

»

Voor verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst is de toestemming van de patiënt vereist.

Deze bepaling is op zichzelf glashelder, maar geeft desalniettemin aanleiding tot een aantal opmerkingen.

Relatie met art. 11 Grondwet Het is duidelijk dat het hier gaat om een negatieve keuzevrijheid: de patiënt blijft verschoond van verrichtingen die hij niet wenst te ondergaan. Het is goed om te bedenken dat wanneer met betrekking tot medische behandeling wordt gesproken over autonomie of zelfbeschikking van de patiënt, in feite wordt verwezen naar het uitgangspunt dat in art. 450 lid 1 WGBO is geformuleerd. Het toestemmingsvereiste brengt in lijn met art. 11 Gw dus een afweerrecht of schildrecht onder woorden, niet een claimrecht op grond waarvan aanspraken op bepaalde verrichtingen zouden kunnen worden afgedwongen.

Met zoveel woorden? In de curatieve geneeskunde wordt niet altijd de door de patiënt gegeven toestemming expliciet vastgelegd in het medisch dossier - ook al is een tendens in die richting zichtbaar.15 Vaak wordt het moment van toestemming ook niet met zoveel woorden gemarkeerd. Uit de omstandigheid 15 Dat is bijvoorbeeld anders bij deelname aan medisch-wetenschappelijk onderzoek, bij het optreden als (bloed)donor, bij het verrichten van erfelijkheidsonderzoek en bij het ondergaan van ingrepen met een louter cosmetisch oogmerk. In deze situaties worden doorgaans speciale toestemmingsformulieren gebruikt.

34

2

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

dat de patiënt aangeeft een verrichting te willen ondergaan, volgt dat hij akkoord gaat met de uitvoering ervan. Dat geldt voor het plaatsnemen in een onderzoeksruimte, het uitstrekken van de onderarm voor het doen afnemen van bloed, het in ontvangst nemen van een recept en het aanbieden ervan in de apotheek, het maken van een vervolgafspraak aan de balie en het verschijnen op een afspraak om een bepaalde verrichting te ondergaan. Als algemeen uitgangspunt kan gelden dat naarmate de uit te voeren verrichting minder ingrijpend is, de toestemming door de patiënt meer stilzwijgend en impliciet kan worden gegeven c.q. kan worden afgeleid uit de feitelijke gedragingen van de patiënt. Indien het daarentegen om ingrijpende en/of riskante verrichtingen gaat, zal de hulpverlener in het medisch dossier aantekenen welke aspecten daarvan zijn besproken, of er (schriftelijk of digitaal) informatiemateriaal is verstrekt en of de patiënt heeft ingestemd met het ondergaan van de verrichting. Indien het gaat om een verrichting waarvoor geen medische indicatie bestaat, zoals een cosmetische ingreep of een sterilisatie, krijgen het verstrekken van informatie en het geven van toestemming extra gewicht. Niet zelden wordt in die gevallen door de patiënt op verzoek van de hulpverlener een schriftelijke toestemmingsverklaring ondertekend. Soms behoort het verstrekken van schriftelijk informatiemateriaal of het verwijzen naar digitaal toegankelijke informatie zozeer tot de dagelijkse routine dat daarvan geen aantekening wordt gemaakt in het dossier van de individuele patiënt, maar dat de gestandaardiseerde werkwijze wordt vastgelegd in een protocol of richtlijn. Te denken valt in dit verband aan toezending van de opnamefolder aan patiënten die in een ziekenhuis zullen worden opgenomen of folders die worden verstrekt voorafgaand aan het uitvoeren van specifieke verrichtingen, zoals een inwendig onderzoek van de dikke darm (colonoscopie), een MRI-scan, een baarmoederoperatie, een vruchtwaterpunctie, et cetera. Uiteraard kan deze informative ook digitaal worden aangeboden. Voor het geval de hulpverlener al niet eigener beweging daartoe overgaat, bepaalt art. 451

WGBO dat de hulpverlener in ieder geval op verzoek van de patiënt gehouden is in het dossier vast te leggen voor welke verrichtingen van ingrijpende aard hij, de patiënt, toestemming heeft gegeven. De pointe van deze bepaling is dat aldus ook zal worden vastgelegd voor welke verrichtingen de patiënt geen toestemming geeft. De vastlegging van de toestemming kan plaatsvinden door toevoeging aan het dossier van een door de patiënt opgestelde en ondertekende verklaring (zie ook art. 454 lid 2 WGBO), maar kan ook door de hulpverlener in het dossier worden aangetekend.

Minderjarigen en wilsonbekwamen Het behoeft geen betoog dat het beslissen over een behandelingsoptie op basis van het adequaat verwerken van de door de hulpverlener aangereikte informatie en in overeenstemming met de eigen waarde-oriëntatie een mentale competentie vereist die niet bij iedere patiënt wordt aangetroffen. Zowel op basis van de jeugdige leeftijd als op basis van de vaststelling dat de patiënt ontoereikend mentaal is toegerust om de beslissing zelf te nemen, kan zo'n beslissing aan de patiënt zelf worden onttrokken. Hiermee is het thema van de vertegenwoordiging van minderjarigen en zogenoemde wilsonbekwamen aan de orde, een thema dat in 7 par. 2.2.7 en 2.2.8 zal worden besproken. Op deze plaats wordt volstaan met de constatering dat in geval van juridische en/of feitelijke onmogelijkheid om een behandelingsbeslissing bij de patiënt zelf te leggen, het toestemmingsvereiste niet komt te vervallen, zij het dat degene die de toestemming geeft (of weigert) en de patiënt onder die omstandigheden niet dezelfde persoon kunnen zijn.

Anticiperende schriftelijke weigering van toestemming Het derde lid van art. 450 WGBO is een bijzondere bepaling, die door toedoen van de Tweede Kamer aan de wettelijke regeling is toegevoegd. De bepaling houdt in dat een schriftelijke verklaring, opgesteld door iemand van 16 jaar of ouder, inhoudende een weigering van behandeling, moet worden gerespecteerd indien de opsteller van de verklaring nadien wilsonbekwaam wordt en de

35 2.2 · De behandelingsovereenkomst

situatie die in de verklaring wordt omschreven, aan de orde is. Hiermee is – ten overvloede – in de wet de geldigheid bevestigd van bijvoorbeeld de non-­ reanimatieverklaring, waarin iemand kan aangegeven dat hij in geval van een hart- of ademstilstand geen reanimatie wenst te ondergaan. Ook andere medische verrichtingen kunnen op deze wijze anticiperend worden geweigerd. Aan de schriftelijke weigering worden geen vormvereisten gesteld. Voor de geldigheid is het voldoende dat de schriftelijke verklaring is gedateerd en ondertekend, dat het duidelijk is op wie zij betrekking heeft en – uiteraard – dat zij wat betreft de inhoud ­begrijpelijk is. Aangenomen wordt dat een non-­ reanimatiepenning met de inscriptie ‘niet reanimeren’, de persoonsgegevens en (de afdruk van) de handtekening van de drager, die aan een halskettinkje of een horlogebandje wordt gedragen, ook geldt als een schriftelijke verklaring is in de zin van art. 450 lid 3 WGBO.16 De tekst van het artikel laat de hulpverlener de ruimte om een schriftelijke weigering van toestemming van een niet-aanspreekbare patiënt buiten toepassing te laten indien hij daartoe ‘gegronde redenen’ aanwezig acht. Om wat voor redenen het gaat, is niet eenvoudigweg te zeggen. Te denken valt aan gerede twijfel of de in de verklaring genoemde persoon wel de patiënt is om wie het gaat of aan situaties die de opsteller van de verklaring redelijkerwijs niet kan hebben voorzien of gewild. Bij patiënten die na een poging tot zelfdoding worden gevonden, wordt dikwijls aangenomen dat een bij of op hen aangetroffen schriftelijke weigering tot behandeling eerder een symptoom van een onderliggende psychiatrische stoornis is dan een te respecteren wilsuiting.

16 In antwoord op Kamervragen antwoordde de staatssecretaris van VWS dat de non-reanimatiepenning moet worden beschouwd als een schriftelijke verklaring in de zin van art. 450 lid 3 WGBO. Kamerstukken II 2008/09, Handelingen (Aanhangsel), pag. 495 (nr. 235).

2

Uitspraak Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg17 Op een donderdagmiddag wordt een vrouw na een suïcidepoging bewusteloos binnengebracht op de afdeling Spoedeisende hulp van een ziekenhuis. Zij is ingestuurd door de huisarts. Behandeling wordt gestart en opname op de ic-afdeling volgt. Op zaterdagmiddag, als patiënte aan het ontwaken is uit haar comateuze toestand, presenteert een dochter van patiënte drie schriftelijke verklaringen: een euthanasieverklaring, een behandelverbod en een volmacht waarin deze dochter als vertegenwoordiger wordt aangewezen. In de volmacht zijn wijzigingen en doorhalingen aangebracht, waarbij onder andere correctielak is gebruikt. Leesbaar is nog dat in een eerdere versie iemand anders als vertegenwoordiger was genoemd. De reeds ingezette behandeling wordt door de behandelend internist niet gestaakt. De dochter klaagt hierover bij het RT Amsterdam. Het RT concludeert dat onder de gegeven omstandigheden – de behandeling was reeds gestart en de patiënte was herstellende, de onduidelijkheden met betrekking tot de volmacht, verschil van opvatting onder de familieleden, onzekerheid over de wil van patiënte met betrekking tot een situatie waarin al tot behandeling was overgegaan – de internist zich bij het buiten toepassing laten van het behandelverbod terecht kan beroepen op ‘gegronde redenen’ zoals bedoeld in art. 450 lid 3 WGBO. Het CTG sluit zich hierbij aan en benadrukt dat vooral van belang is dat werkzame behandeling al was gestart en dat nader onderzoek naar de geldigheid van de verklaringen actueel zou zijn geworden als de toestand van patiënte weer zou zijn verslechterd.

Het gevolg geven aan een eerder opgestelde schriftelijke weigering van behandeling die bij een wils­ onbekwame patiënt wordt aangetroffen, lijkt in de 17 CTG 19 april 2007, Med Contact 2007;62:1227–9.

36

2

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

Nederlandse gezondheidszorg eerder uitzondering dan regel. Zo is het bijvoorbeeld onder personeel van ambulancediensten niet steeds de gewoonte conform dergelijke verklaringen te handelen. Daaruit resulteert de merkwaardige situatie dat ook nadat de wetgever de geldigheid van de anticiperende schriftelijke weigering heeft onderstreept, de praktijk daardoor nauwelijks wordt beroerd. Er is geen twijfel over dat een vertegenwoordiger van een wilsonbekwame patiënt is gebonden aan hetgeen de patiënt in een anticiperende schriftelijke weigering van behandeling heeft vastgelegd voordat hij wilsonbekwaam werd.

Niet-ingrijpende verrichtingen In het voorafgaande kwam al aan de orde dat de toestemming voor het uitvoeren van verrichtingen soms impliciet kan worden gegeven of kan worden afgeleid uit de feitelijke gedragingen van de patiënt. Dit geldt in het bijzonder wanneer het gaat om niet-ingrijpende verrichtingen.18 Als de patiënt wilsonbekwaam is, is de situatie niet wezenlijk anders. In geval van niet-ingrijpende verrichtingen wordt degene die de wilsonbekwame patiënt rechtsgeldig vertegenwoordigt, geacht in te stemmen met de uitvoering van dergelijke verrichtingen. Wat niet-ingrijpende verrichtingen zijn, kan niet in een paar woorden worden omschreven. Het zijn verrichtingen waarvan – gegeven de indicatie – enerzijds niemand in redelijkheid de noodzaak en wenselijkheid zal willen betwisten en waarvan anderzijds vaststaat dat de uitvoering ervan niet gepaard gaat met aanmerkelijke risico’s of belasting. Het gaat in deze gevallen om veronderstelde toestemming, dat wil zeggen dat het toestemmingsvereiste onverkort geldt, maar gelet op de aard van de verrichtingen niet wordt geexpliciteerd. Zodra de hulpverlener moet begrijpen dat de patiënt of zijn vertegenwoordiger niet instemt met de verrichting, mag hij ook in geval van niet-ingrijpende verrichtingen de noodzakelijke toestemming niet veronderstellen. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat de figuur van de veronderstelde toestemming niet aan de

18 Art. 466 lid 2 WGBO.

orde is indien met spoed een medische behandeling moet worden gestart bij een wilsonbekwame patiënt en de tijd voor het raadplegen van de vertegenwoordiger ontbreekt. Zie daarover 7 par. 2.2.8. 2.2.5

Het medisch dossier

Dossierplicht/statusvoering Art. 454 lid 1 WGBO verplicht de hulpverlener een dossier (status) bij te houden met betrekking tot de behandeling van de patiënt. In de status wordt verslag gedaan van de bevindingen van de hulpverlener op basis van wat de patiënt hem meedeelt (anamnese), de bevindingen gedaan tijdens lichamelijk onderzoek en de uitslagen van overig verrichte diagnostische onderzoeken. Tevens bevat de status een overzicht van het beloop van de ziekte of de klachten, van de behandeling, van de belangrijkste beslismomenten tijdens de behandeling en van de gedachtewisseling tussen hulpverlener en patiënt (of zijn vertegenwoordiger) over het te voeren beleid. Tot de status behoort ook de correspondentie die de hulpverlener met betrekking tot de patiënt heeft ontvangen van andere hulpverleners, de brieven die de hulpverlener zelf heeft verstuurd aan bijvoorbeeld verwijzend huisarts of specialist of aan de hulpverlener die de behandeling gaat overnemen, alsmede de bevindingen en adviezen van deskundigen (consulenten) die door de hulpverlener bij de behandeling zijn betrokken. Ook röntgenfoto’s en ander beeldmateriaal – en de beschrijvingen daarvan – maken deel uit van de status, ook al zal dit materiaal soms volgens een eigen systematiek en op een daartoe ingerichte locatie worden gearchiveerd. Medische dossiers zijn in toenemende mate elektronische dossiers. In het recente verleden zijn pogingen gedaan om te komen tot een landelijk schakelpunt dat de afzonderlijke elektronische dossiers van een patiënt van bijvoorbeeld huisarts, apotheek en ziekenhuis op basis van het burgerservicenummer van de patiënt met elkaar zou kunnen verbinden. Aldus zou dan een virtueel landelijk elektronisch patiëntendossier (EPD) ontstaan. Het daartoe ingediende wetsvoorstel is

37 2.2 · De behandelingsovereenkomst

echter in 2011 door de Eerste Kamer verworpen,19 onder andere wegens ontoereikende waarborgen waar het de privacy betreft. Inmiddels is een nieuw wetsvoorstel aangenomen door de Tweede en Eerste Kamer20 (Cliëntenrechten bij elektronische verwerking van gegevens). Deze nieuwe wet schept aanvullende randvoorwaarden voor het eventuele gebruik van een elektronische uitwisselingssysteem door zorgaanbieders. Het voorstel schrijft het gebruik van elektronische uitwisselingssystemen niet voor. Uitspraak Hoge Raad21 Na het plaatsen van een heupprothese blijkt de nervus ischiadicus van de patiënt beschadigd met als gevolg verlamming van onderbeen en voet. De patiënt verwijt de orthopedisch chirurg een kunstfout te hebben gemaakt. De vraag rijst: moet de patiënt bewijzen dat een kunstfout is gemaakt of moet de chirurg bewijzen dat geen kunstfout is gemaakt? De Hoge Raad: in zijn algemeenheid is de stelling onjuist dat als de arts betwist dat een kunstfout is gemaakt, het de arts – en niet de patiënt – is die moet bewijzen dat geen kunstfout is gemaakt. Maar daarop volgt: ‘Wel kan van de arts worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de patiënt teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.’

Ook de patiënt kan stukken in zijn dossier doen opnemen.22 Te denken valt aan een schriftelijke wilsverklaring inhoudende de weigering van een bepaalde verrichting, een document waarin iemand als vertegenwoordiger wordt aangewezen voor het geval de patiënt wilsonbekwaam wordt,

19 20 21 22

Kamerstukken I 2008/09, 31466, A. Kamerstukken I 2013/14, 33509, A. HR 20 november 1987, NJ 1988, 500; TvGR 1988/27. Art. 454 lid 2 WGBO.

2

een schriftelijke verklaring waarin onder bepaalde omstandigheden wordt verzocht om euthanasie of waarin wordt bevestigd dat de patiënt mondeling al om euthanasie heeft verzocht. Niet tot de status behoren persoonlijke werk­ aantekeningen van de hulpverlener. Dat zijn persoonlijke notities, hypothesen of geheugensteuntjes die gescheiden van de status worden bewaard en niet toegankelijk zijn voor waarnemers of opvolgers van de hulpverlener. Evenmin tot de status behoort correspondentie die betrekking heeft op klachtprocedures of gerechtelijke procedures. Ook meldingen die een hulpverlener in het kader van de interne kwaliteitssystematiek doet aan een FONA-commissie of een MIP-commissie23 maken geen deel uit van de status en dienen dan ook ­separaat daarvan te worden bewaard. Uitspraak Gerechtshof Leeuwarden24 Een patiënte ondervindt letsel als gevolg van een operatie aan het oog. Zij wijt het letsel aan een ondeugdelijk uitgevoerde lokale anesthesie en eist ter onderbouwing van haar vordering de MIP-melding op. Het hof wijst die vordering af: ‘Openbaarmaking van de MIP-melding zal weliswaar in een individueel geval het belang van de rechtzoekende kunnen dienen, doch daarmee zal (…) het MIP-meldingssysteem als zodanig op de tocht komen te staan, met als gevolg dat toekomstige rechtzoekenden van dergelijke meldingen verstoken zullen blijven, terwijl daarnaast het kwaliteitsinstrument dat de MIP-melding beoogt te zijn, verloren gaat. Een beslissing als door patiënte gewenst, levert derhalve op termijn alleen maar verliezers op.’

Recht op inzage Het recht op inzage omvat alle documenten en gegevensdragers die deel uitmaken van het dossier

23 FONA: fouten, ongevallen, near-accidents; MIP: meldingen incidenten patiëntenzorg. 24 Hof Leeuwarden 9 december 2008; LJN: BG6616.

38

2

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

of de status. Daaronder is dus begrepen de correspondentie die in de status is opgeborgen. Indien een hulpverlener zou menen dat een patiënt niet zou moeten kennisnemen van een brief van een derde, omdat er bijvoorbeeld een pertinente onjuistheid in staat, dient de hulpverlener die brief niet in de status op te nemen – onder aantekening (in de status) dat de brief wegens een kennelijke onjuistheid niet aan de status is toegevoegd. Art. 456 WGBO laat het niet toe dat de hulpverlener een selectie maakt van de informatie die de patiënt wel en niet zou mogen inzien. Zelfs de informatie die de patiënt met een beroep op de therapeutische exceptie (art. 448 lid 3 WGBO) terecht niet is medegedeeld, mag niet aan de status worden onttrokken als de patiënt om inzage vraagt. De gedachtegang hierbij is geweest dat gebruikmaking van het recht op inzage volledig voor het risico van de patiënt is, ook als dat betekent dat hij zal worden geconfronteerd met informatie die hij wellicht onaangenaam vindt of die hem mogelijk zelfs zal kunnen schaden. Uiteraard mag de patiënt er wel op worden gewezen dat gebruikmaking van het recht op inzage niet altijd tot voldoening leidt, maar van verhindering of selectie door de hulpverlener kan geen sprake zijn.25 Het recht op inzage is wat betreft de uitvoeringsaspecten in vele gevallen inmiddels veranderd als gevolg van de omstandigheid dat patiëntendossiers tegenwoordig veelal elektronische dossiers zijn. Vele zorginstellingen bieden patiënten via een patiëntenportaal de mogelijkheid om vanuit huis (delen van) hun medisch dossier in te zien. Ingeval een patiënt wilsonbekwaam is, komt het inzagerecht toe aan degene die de patiënt vertegenwoordigt. De vanzelfsprekendheid waarmee een hulpverlener in dat geval gevolg geeft aan een verzoek om inzage is evenwel iets minder groot dan wanneer het de patiënt zelf is die het verzoek doet.

25 In het bijzonder vanuit de psychiatrie is de opvatting verdedigd dat kennisneming van het dossier door de patiënt nadelig kan zijn voor het therapeutische proces. Desalniettemin geldt het inzagerecht ook voor deze categorie patiënten.

Er is echter wel een grens aan het inzagerecht. Art. 456 WGBO bepaalt dat geen inzage wordt geboden voor zover dit noodzakelijk is in het belang van de bescherming van de pers­oonlijke levenssfeer van een ander dan de patiënt. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als in brieven of verslagen niet alleen mededelingen worden gedaan over de patiënt maar ook over familie- en gezinsleden en partners. Ook ingeval het recht op inzage wordt uitgeoefend door de vertegenwoordiger van de patiënt is oplettendheid geboden. Indien de psychiatrische problematiek van een kind bijvoorbeeld samenhangt met de gezinssituatie, zal aan ouders niet altijd zonder meer inzage kunnen worden gegeven in de verslaglegging van informatie die afkomstig is van het kind of van derden, zoals bijvoorbeeld een leerkracht of een maatschappelijk werkende. Deze begrenzing van het recht op inzage is niet altijd gemakkelijk te hanteren. De hulpverlener doet er wijs aan reeds bij de statusvoering rekening te houden met het recht op inzage, zij het dat niet altijd is te voorkomen dat op dit punt netelige situaties ontstaan.

Bewaartermijn Dat een medisch dossier na afsluiting van de behandeling wordt bewaard, is vanzelfsprekend. Hoelang het dossier moet worden bewaard, is minder vanzelfsprekend. Art. 454 lid 3 WGBO sprak oorspronkelijk van een termijn van tien jaar, te rekenen vanaf het tijdstip van vervaardiging. Toen de termijn van tien jaar bijna was verstreken,26 is de termijn verlengd tot vijftien jaar. Om twee redenen is het niet altijd gemakkelijk deze bepaling toe te passen. Ten eerste volgt uit de tekst dat de termijn gaat lopen op het moment dat iets wordt vastgelegd in of toegevoegd aan het dossier. Dat zou betekenen dat voor een dossier dat in de loop van een langere periode is ontstaan, zou gelden dat de termijn voor verschillende onderdelen op verschillende tijden eindigt. Dat is niet praktisch. Daarom is er veel voor te zeggen om de termijn voor het hele dossier te laten ingaan bij

26 De WGBO is in werking getreden op 1 april 1995.

39 2.2 · De behandelingsovereenkomst

2

afsluiting van de behandeling. Ten tweede bepaalt het wetsartikel dat de hulpverlener het dossier zoveel langer dan vijftien jaar moet bewaren als redelijkerwijs voortvloeit uit de zorg van een goed hulpverlener. Dat criterium geeft maar beperkt houvast, hetgeen in de praktijk een stimulans zal zijn om dossiers langer te bewaren.27 Nu dossiers in toenemende mate elektronisch zijn geworden, is in elk geval het probleem van een steeds groter volume aan benodigde opslagcapaciteit minder nijpend geworden. Volledigheidshalve zij nog vermeld dat voor het bewaren van gegevens met betrekking tot een opname op grond van de Wet Bopz en voor het bewaren van keuringsgegevens aparte regelingen gelden.28

de patiënt. Het is denkbaar dat deze relativering van het vernietigingsrecht van de patiënt vooral actueel kan worden als niet de patiënt zelf maar de vertegenwoordiger van de minderjarige of wils­ onbekwame patiënt het verzoek om vernietiging doet. Vernietiging kan plaatsvinden door bijvoorbeeld verbranding of versnippering, maar kan onder omstandigheden ook worden doorgevoerd door onomkeerbare anonimisering, waarbij zowel alle persoonsgegevens worden verwijderd als alle andere gegevens die zouden kunnen leiden tot identificatie van de patiënt. Vernietiging van digitale gegevens vindt uiteraard plaats via digitale weg.

Vernietigingsrecht

2.2.6

Art. 455 WGBO bepaalt dat de hulpverlener het medisch dossier binnen drie maanden moet vernietigen als de patiënt daarom verzoekt. Hoewel de bepaling daarover niets aangeeft, zal de hulpverlener doorgaans van de patiënt vragen dat hij een dergelijk verzoek schriftelijk bevestigt. Zonder een schriftelijk verzoek zal de hulpverlener immers niet kunnen aantonen dat het dossier op verzoek van de patiënt is vernietigd en dat de afwezigheid van het dossier er niet op duidt dat de hulpverlener nalatig is geweest bij het aanmaken of bewaren van het dossier. Uiteraard wordt het schriftelijke verzoek om vernietiging niet vernietigd. Het tweede lid van art. 455 WGBO bepaalt dat (onderdelen van) het dossier niet worden vernietigd als de wet zich daartegen verzet of redelijkerwijs aannemelijk is dat bewaring ervan van aanmerkelijk belang is voor een ander dan

27 Op de medische dossiers van de academische ziekenhuizen die zijn verbonden aan de openbare universiteiten in Nederland, is ook de Archiefwet van toepassing. (Zie: art. 48 Archiefwet 1995 juncto art. 3 Archiefbesluit [Stb. 1968, 200] junctis Besluit Min. van WVC en O&W van 16 januari 1986 [Stcrt. 1986, 78] en Besluit Min. van VWC en O&W van 9 maart 1994 [Stcrt. 1994, 78]). Op grond hiervan gelden voor (delen van) deze dossiers langere bewaartermijnen. 28 Respectievelijk art. 2 van het Besluit patiëntendossier Bopz (Stb. 1996, 261) en art. 464 lid 2 sub a WGBO.

Geheimhouding

Gezondheidsklachten, alsmede het bespreken, onderzoeken en behandelen ervan, raken onvermijdelijk de intieme levenssfeer, zowel in fysieke zin als in informationele zin. De relatie tussen hulpverlener en patiënt is dan ook noodzakelijk een vertrouwensrelatie in de dubbele betekenis van het woord: de patiënt vertrouwt zich toe aan de hulpverlener waar het de zorg voor zijn gezondheid betreft en alles wat in het kader van die verhouding plaatsvindt, draagt het stempel van vertrouwelijkheid. Van oudsher is dan ook onbetwist dat de arts – en in zijn verlengde ook andere hulpverleners – een beroepsgeheim heeft: hij dient te zwijgen over hetgeen hij in zijn hoedanigheid van arts heeft gezien en gehoord. Lang voordat het beroepsgeheim van de arts bij wet was geregeld, stond al vast dat het bestond en dat de arts er zich zelfs tegenover de rechter op kon beroepen. De grondslag ervan was niet de eed of gelofte die de arts bij de aanvaarding van zijn beroep aflegde, maar was volgens de Hoge Raad gelegen in de aard van de beroepspraktijk zelf.

40

2

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

Uitspraak Hoge Raad29

Medisch beroepsgeheim in discussie

De verplichting tot geheimhouding berust op de eigenaardige30 eisen van het uitgeoefende beroep. Eenieder, die zich of een der zijnen onder behandeling van een geneesheer stelt, kan erop rekenen, dat hetgeen deze bij die behandeling, door mededelingen van de zieke zelf of te zijnen behoeve gedaan of door eigen onderzoek van de patiënt te weten komt – al hetgeen geacht moet worden de geneesheer als zodanig te zijn toevertrouwd – geheim blijft, vermits alleen bij voldoening aan die eis kan worden voorkomen, dat de zieken zelf of zij die geroepen zijn voor hen te zorgen, uit vrees voor openbaarheid zich laten weerhouden geneeskundige hulp in te roepen en dus slechts dán het doel van het aan geneeskundigen toekomend verschoningsrecht kan worden bereikt.

Het medisch beroepsgeheim is geen rustig bezit. Van tijd tot tijd vinden er gebeurtenissen plaats die aanleiding geven tot ontzetting of verontwaardiging, waarbij de vraag rijst of doorbreking van het medisch beroepsgeheim het kwaad wellicht had kunnen voorkomen. In 2011 was dit voor de minister van VWS aanleiding een onderzoeksgroep van de Erasmus Universiteit te Rotterdam te vragen de bestaande mogelijkheden tot doorbreking van het medisch beroepsgeheim in kaart te brengen, de knelpunten aan te geven en voor die knelpunten oplossingen aan te bieden. In januari 2013 berichtte de minister de voorzitter van de Tweede Kamer over de uitkomsten van dit onderzoek: ‘Naar aanleiding van gebeurtenissen als het schietincident in Alphen aan den Rijn31 en fraude met persoonsgebonden budgetten (pgb’s) en uitkeringen op grond van de (…) WIA en de (…) WAO, is discussie ontstaan over de mogelijkheden tot doorbreking van het medisch beroepsgeheim. Vooral in relatie tot onderwerpen als veiligheid en bestrijding van fraude. Gezien deze discussie heb ik een onderzoek naar het medisch beroepsgeheim in algemene zin laten uitvoeren. (…) Wat betreft de bestaande wetgeving stellen de onderzoekers het volgende. Tot nu toe heeft de wetgever bij de afweging tussen het belang van het medisch beroepsgeheim (vrije toegang tot de zorg) en andere belangen (bijvoorbeeld veiligheid en fraudebestrijding), het belang van vrije toegang tot de zorg laten prevaleren. Als wordt gekozen voor een wettelijke doorbreking van het beroepsgeheim vanwege een ander belang, dan kan dat de

Hoewel er dus geen twijfel over mogelijk is dat de relatie tussen arts en patiënt een vertrouwelijk karakter heeft, is daarmee nog niet aangegeven waarom de overheid bijzondere waarborgen zou willen scheppen om die vertrouwelijkheid te garanderen. De achtergrond daarvan is dat het een groot maatschappelijk belang wordt geacht dat burgers met een gezondheidsprobleem zich tot een arts kunnen wenden zonder te hoeven vrezen dat hetgeen als gevolg daarvan aan de arts bekend wordt, vervolgens aan anderen bekend zal worden. De omvang en het gewicht van het medisch beroepsgeheim zijn dan ook het resultaat van een weging van verschillende waarden en belangen, waarbij weloverwogen de keuze is gemaakt om de onbelemmerde toegang tot medische hulpverlening voorrang te geven boven bijvoorbeeld de opsporing van de daders van strafbare feiten – zij het dat in de praktijk regelmatig wordt gestreden over de vraag hoe de grens tussen de verschillende belangensferen verloopt.

29 HR 21 april 1913, NJ 1913, pag. 958. 30 Het begrip eigenaardig moet hier letterlijk worden opgevat: de eigen aard betreffend.

31 Op 9 april 2011 vond een schietincident plaats te Alphen aan den Rijn waarbij zeven mensen, inclusief de schutter, om het leven kwamen en zeventien mensen werden verwond. Naderhand bleek dat de schutter, een 24-jarige man aan wie de politie een vuurwapenvergunning had verstrekt, een ggz-patiënt was, die mogelijk zijn hulpverleners op de hoogte had gebracht van zijn problematische verhouding tot vuurwapens.

41 2.2 · De behandelingsovereenkomst

vrije toegang tot de zorg belemmeren. Die andere belangen kunnen echter even legitiem zijn als het belang van de vrije toegang tot de zorg. Voor zover wordt overwogen een wettelijke grond voor doorbreking in de wet op te nemen, verdient een oplossing die geen afbreuk doet aan de vrije toegang tot de zorg volgens de onderzoekers de voorkeur. (…) Ik deel de algemene conclusies van de onderzoekers, met de kanttekening dat ik wetswijziging wel noodzakelijk acht ten aanzien van arbeidsongeschiktheids- en zorgfraude en wat betreft observandi die weigeren mee te werken aan psychiatrisch onderzoek.’32

2

bereik van waarneming door derden, althans voor zover die derden niet noodzakelijk zijn bij het uitvoeren van de verrichting dan wel vertegenwoordigers van de minderjarige of wilsonbekwame patiënt zijn. Het is duidelijk dat deze bepaling consequenties heeft voor de bouwkundige inrichting van instellingen voor gezondheidszorg. Met betrekking tot apothekers is bepaald dat zij hun dienstverlening niet zodanig hoeven in te richten dat deze zich buiten het zicht van anderen dan de patiënt afspeelt.33

Beroepsgeheim, zwijgplicht, verschoningsrecht

Er zijn tal van beroepen waarvan de uitoefening gepaard gaat met kennisneming van vertrouweDe plicht tot geheimhouding is een verplichting lijke informatie. Dat geldt niet alleen voor hulpvan de hulpverlener, in het vervolg aan te duiden verleners in de gezondheidszorg, maar ook voor als de arts, aangezien wetenschap, wetgeving en advocaten en notarissen, priesters en predikanjurisprudentie bij dit onderwerp in het bijzonder ten, ambtenaren, maatschappelijk werkenden, de arts voor ogen hebben. De arts is in beginsel tot onderwijzers en leraren, belastingadviseurs en geheimhouding verplicht ten opzichte van ieder- accountants, postbodes en schoonheidsspeciaeen, behalve ten opzichte van de patiënt. Die heeft listen, en voor de beoefenaren van tal van andere juist recht op volledige en begrijpelijke informatie. beroepen. De kennis die zij in het kader van hun Ook jegens de vertegenwoordiger van de minder- beroepsuitoefening verwerven, valt onder het jarige of wilsonbekwame patiënt heeft de arts geen beroepsgeheim. Dat beroepsgeheim resulteert geheimhoudingsplicht, zij het dat de bevoegdheid voor hen in een zwijgplicht. Als beoefenaren van om opening van zaken te geven over de patiënt deze beroepen aan derden mededelingen doen over zaken waarvan zij konden en moesten weten soms aan beperkingen onderhevig kan zijn. dat zij onder hun beroepsgeheim vielen, schenRuimtelijke privacy den zij hun zwijgplicht en handelen zij in beginDe vertrouwelijkheid die de verhouding arts-­ sel onrechtmatig jegens de cliënt wiens geheim zij patiënt kenmerkt, brengt ook met zich mee dat prijsgeven, en mogelijk vallen zij zelfs onder het deze zich buiten het gezicht en het gehoor van bereik van de strafbepaling van art. 272 Sr. Ook voor artsen geldt art. 272 Sr, maar daarderden afspeelt. Voor zover het om het uitvoeren van verrichtingen gaat, bepaalt art. 459 WGBO naast is de op hen rustende verplichting het uitdrukkelijk dat deze zonder toestemming van de beroepsgeheim te bewaren ook en vooral vastgepatiënt niet mogen worden uitgevoerd binnen het legd in andere wetsbepalingen: art. 457 WGBO, art. 88 Wet BIG en art. 9, 12, 16 en 21 WBP. In het navolgende zal art. 457 WGBO de leidraad zijn. Het beroepsgeheim en de daaruit voortvloeiende zwijgplicht gelden jegens allen behalve jegens 32 Brief van de minister van VWS aan de voorzitter van de degene wiens geheim het betreft en, als regel, zijn Tweede Kamer van 16 januari 2013 (Onderzoeksrapport medisch beroepsgeheim); Kamerstukken II 2012/13, 33400 XVI, nr. 129; zie ook de brief van de minister van VWS van 15 juni 2016, Kamerstukken II 2015/16, 34300 XVI, nr. 161.

33 Art. 459 lid 1 WGBO.

42

2

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

rechtmatige vertegenwoordigers. Evenmin geldt de zwijgplicht voor zover de wet anders bepaalt. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een burger wordt gedagvaard voor de rechter te verschijnen om daar als getuige uitspraken te doen over hetgeen hem met betrekking tot een persoon of een voorval bekend is. Deze systematiek brengt met zich mee dat de wetgever voor de keuze is gesteld of hij de plicht om als getuige getuigenis af te leggen ook onverkort van toepassing zou doen zijn op de hulpverlener in de gezondheidszorg of dat hij voor bepaalde categorieën beroepsbeoefenaren een uitzonderingspositie in het leven zou roepen. Dat laatste is gebeurd. Artsen, tandartsen, apothekers en verloskundigen – daarbij beroepsbeoefenaren buiten de gezondheidszorg buiten beschouwing latende – komt het zogenoemde verschoningsrecht toe, dat later in de jurisprudentie ook is toegekend aan onder anderen verpleegkundigen. Verschoningsrecht houdt in dat een beoefenaar van een van de genoemde beroepen zich voor de rechter kan verschonen van34 het afleggen van een getuigenverklaring voor zover het afleggen van die verklaring een schending zou betekenen van het beroepsgeheim en de zwijgplicht. Drie kanttekeningen hierbij. Ten eerste: het is in beginsel de verschoningsgerechtigde zelf die bepaalt of beroepsgeheim en zwijgplicht op zodanige wijze in het geding zijn, dat met een beroep op het verschoningsrecht moet worden afgezien van het afleggen van getuigenis. Dat is ook logisch, want als dat oordeel aan een ander zou toekomen, zou de zwijgplicht eerst moeten worden doorbroken om te kunnen vaststellen of een beroep op het verschoningsrecht terecht zou zijn geweest. Ten tweede: het beroep op het verschoningsrecht wordt gedaan ten overstaan van de rechter. Dat wil zeggen dat de arts die als getuige wordt opgeroepen zich in voorkomende gevallen persoonlijk naar het gerechtsgebouw zal moeten begeven om zich aldaar op het verschoningsrecht te beroepen. Het verschoningsrecht heft dus niet

34 ‘Zich verschonen van’ betekent zoveel als: afzien van, weigeren.

de verplichting op om als (potentiële) getuige te verschijnen. Ten derde: uit de tuchtrechtelijke jurisprudentie blijkt dat de mogelijkheid zich op het verschoningsrecht te beroepen, door de arts dient te worden opgevat als een professionele verplichting. Het begrip ‘verschoningsrecht’ suggereert dus ten onrechte dat de arts de vrije keuze zou hebben om zich al dan niet op het verschoningsrecht te beroepen.

Afgeleid verschoningsrecht Het is duidelijk dat het medisch beroepsgeheim een solide wettelijke basis heeft en dankzij het verschoningsrecht zelfs niet hoeft te zwichten voor de op burgers rustende verplichting desgevraagd voor de rechter getuigenis af te leggen. Het is eveneens duidelijk dat het verschoningsrecht niet veel zou voorstellen als het zich niet op de een of andere manier zou uitstrekken tot degenen die werken in de onmiddellijke nabijheid van de verschoningsgerechtigde. Het verschoningsrecht van de arts die werkzaam is op een afdeling Spoedeisende hulp zou zonder betekenis zijn als de portier verplicht zou kunnen worden te verklaren wie er gedurende een bepaalde periode hulp hebben gezocht en wat de aard van de letsels was. Het verschoningsrecht van de huisarts zou gemakkelijk kunnen worden tenietgedaan als de doktersassistente zou kunnen worden verplicht getuigenis af te leggen over wat er in de praktijk is voorgevallen. Daarom hebben personen wier werk het is een verschoningsgerechtigde in zijn professionele bezigheden te ondersteunen en te assisteren een afgeleid verschoningsrecht. Voor de rechter kunnen zij zich beroepen op het verschoningsrecht van degene in wiens dienst zij staan of die zij bijstaan in zijn beroepsuitoefening. Uiteraard betekent dit ook dat zij zich niet meer op dat verschoningsrecht kunnen beroepen indien en voor zover het beroep op het verschoningsrecht door de beroepsbeoefenaar zelf onterecht is.

Grenzen van het beroepsgeheim Het beroepsgeheim is niet onbegrensd. Dat spreekt eigenlijk voor zichzelf, want ook de

43 2.2 · De behandelingsovereenkomst

beroepsuitoefening is niet onbegrensd. Als een arts ’s avonds de hond uitlaat en ziet dat iemand een geparkeerde auto probeert open te breken, valt de kennis die het resultaat is van die waarneming niet onder zijn beroepsgeheim en staat het hem vrij aan de eigenaar van de auto en de politie een signalement te geven van de dader, zelfs als die een patiënt van hem zou zijn.35 Onder het beroepsgeheim valt in ieder geval hetgeen de patiënt aan de arts toevertrouwt en hetgeen de arts aan kennis vergaart op basis van zijn onderzoek van de patiënt door middel van observatie, lichamelijk onderzoek, laboratori­ umonderzoek en beeldvormend onderzoek. Of deze kennis verband houdt met de klachten van de patiënt, doet niet ter zake. Ook onverwachte en ongezochte bevindingen vallen onder het beroepsgeheim, evenals kennis die de arts verwerft als gevolg van de omstandigheid dat hij als arts optreedt of aanwezig is. Als de huisarts een visite maakt, strekt het beroepsgeheim zich ook uit over de identiteit van degene met wie de patiënt de slaapkamer deelt, maar alles wat hij ziet terwijl hij naar de patiënt onderweg is, valt niet onder het beroepsgeheim. Zijn aanwezigheid in het huis van de patiënt wordt gestempeld door zijn hoedanigheid van huisarts, zijn activiteiten als automobilist niet. Soms is het onduidelijk of iets wel of niet onder het beroepsgeheim valt en het wekt dan ook geen verwondering dat dit onderwerp in de tuchtrechtspraak dikwijls aan de orde is (geweest).

2

Het beroepsgeheim heeft in het Nederlandse recht een sterke positie, maar het heeft niet een absoluut karakter. Het belang dat met het beroepsgeheim beoogd wordt te dienen – de onbelemmerde toegang tot de gezondheidszorg voor patiënten en, in de tweede plaats, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënt – moet soms wijken voor een belang van nog groter gewicht.

Dat is in een drietal situaties het geval: als een wettelijke regeling anders bepaalt, als de patiënt toestemming geeft het beroepsgeheim te doorbreken en ingeval de arts in een conflict van plichten verkeert. In procedures bij de burgerlijke rechter wordt soms nog een vierde categorie genoemd: het bestaan van een zwaarwegend belang van degene die inzage eist in de medische gegevens van een ander. In het eerste geval (wettelijk voorschrift) wordt de afweging van belangen door de wetgever gemaakt, in het tweede geval (toestemming) door de patiënt en in het derde geval (conflict van plichten) door de hulpverlener. Over gevallen van ‘zwaarwegend belang’ beslist de (burgerlijke) rechter. Op elk van deze situaties wordt nader ingegaan. Als bij wet is bepaald dat een arts in bepaalde situaties mededelingen moet doen die zonder wettelijke bepaling onder het beroepsgeheim zouden vallen, geldt het beroepsgeheim niet voor de in de wet omschreven situaties. Voorbeelden zijn de Wet publieke gezondheid (die bepaalt dat personen bij wie bepaalde infectieziekten worden geconstateerd, moeten worden aangemeld bij de GGD), de Wet op de lijkbezorging (die aan een arts de verplichting oplegt om na het vaststellen van de dood te verklaren of naar zijn oordeel de overlijdensoorzaak al dan niet een natuurlijke is geweest36) en de Arbeidsomstandighedenwet (die de verplichting oplegt om beroepsziekten te melden bij het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten). Een ander voorbeeld is de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding, die aan de arts die euthanasie of hulp bij zelfdoding heeft verricht de verplichting oplegt een uitgebreide documentatie over te leggen aan een van de Regionale Toetsingscommissies. Soms is het de patiënt zelf die de arts verzoekt om te spreken over hetgeen hij, de patiënt, eerder aan de arts heeft toevertrouwd of over iets de patiënt betreffende waarvan de arts in zijn hoedanigheid

35 Hij is niet verplicht om aangifte te doen en evenmin verplicht om de eigenaar in te lichten, maar als hij als getuige zou worden opgeroepen, kan hij zich niet op het medisch beroepsgeheim en het daarbijbehorende verschoningsrecht beroepen.

36 Als geen verklaring van natuurlijk overlijden wordt afgegeven, is de arts verplicht de gemeentelijke lijkschouwer te informeren.

Doorbreking van het beroepsgeheim

44

2

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

als hulpverlener kennis heeft gekregen. Als regel is de arts van zijn verplichting tot geheimhouding ontslagen als de patiënt hem toestemming geeft om te spreken, maar oplettendheid blijft hier geboden. Het beroepsgeheim beoogt immers niet alleen de belangen te dienen van de individuele patiënt maar ook en vooral het bredere belang van de toegankelijkheid van de medische hulpverlening in het algemeen. Als de arts meent dat dat grotere belang schade zou kunnen lijden als hij gevolg geeft aan het verzoek van de patiënt om het beroepsgeheim te doorbreken, zal hij ondanks het verzoek van de patiënt het beroepsgeheim niet doorbreken. Dit soort situaties zijn zeldzaam, maar desalniettemin dient de arts ook zelf een afweging te maken als een dergelijk verzoek van een patiënt hem bereikt. Overigens zal de patiënt op grond van art. 456 WGBO altijd kunnen beschikken over een afschrift van zijn dossier en daarmee naar eigen goeddunken kunnen handelen, ook als de arts geen gevolg geeft aan zijn verzoek om het beroepsgeheim te doorbreken. De lastigste categorie is het conflict van plichten, de situatie waarin de plicht tot geheimhouding voor de arts onbetwijfelbaar aanwezig is, maar waarin tevens een andere verplichting aan de orde is die onverenigbaar is met geheimhouding. Een voorbeeld van een situatie die een conflict van plichten kan opleveren dat doorbreking van het beroepsgeheim rechtvaardigt, doet zich voor als een arts weet heeft van een seksueel overdraagbare aandoening bij een patiënt die, ondanks herhaald aandringen door de arts, zijn partner daarover niet wil informeren en tevens zijn partner blootstelt aan het risico ook met de aandoening te worden besmet. Een ander voorbeeld is de situatie waarin een arts weet dat zijn patiënt van plan is iemand anders ernstig letsel toe te brengen of zelfs te vermoorden.

Uitspraak Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg37 Een vrouw wordt gearresteerd op verdenking van strafbare betrokkenheid bij de dood van haar eenjarige dochter. Een politiearts bezoekt haar, samen met een tolk, in de cel om een gedragsbeïnvloedingsbeoordeling te doen. De vrouw begint spontaan te vertellen over de gebeurtenissen die aan het overlijden van het kind zijn voorafgegaan, hoewel de arts aangeeft dat zij (de arts) alleen is gekomen voor de medische situatie van de arrestante. Een week later vraagt de politie aan de arts een verklaring af te leggen over hetgeen de vrouw haar over de toedracht heeft verteld. De politie geeft aan dat de vrouw zelf geen verklaring wil afleggen en zal moeten worden vrijgelaten wegens gebrek aan bewijs. De obductie van het overleden kind geeft echter aanwijzingen voor mishandeling; de vrouw is mogelijk een gevaar voor haar andere kinderen en de vader van de kinderen is mogelijk eveneens een bedreiging voor hen. De vrouw weigert de arts toestemming te geven een verklaring af te leggen. De arts raadpleegt daarop een collega en wint informatie in bij de KNMG. Uiteindelijk besluit zij over de uitlatingen van de gearresteerde vrouw een verklaring af te leggen ten behoeve van de politie. De vrouw dient hierover een klacht in bij het RT. Zowel het RT als het CTG komt tot de slotsom dat de informatie die de gearresteerde vrouw aan de politiearts heeft gegeven, valt onder het medisch beroepsgeheim, maar dat de politiearts onder de geschetste omstandigheden in een conflict van plichten verkeerde dat rechtvaardigde dat zij met het oog op de veiligheid van de andere kinderen haar beroepsgeheim doorbrak.

Een bekend voorbeeld van een conflict van plichten doet zich voor als de arts weet heeft van de mishandeling of verwaarlozing van een kind in 37 CTG 30 augustus 2012; Med Contact 2012;67:2598–601; LJN: YG2310.

45 2.2 · De behandelingsovereenkomst

een gezin waarvan hij de huisarts is. Er is geen twijfel over dat hetgeen hij weet over het gezin en de gezinsleden uit hoofde van zijn hoedanigheid als huisarts onder het beroepsgeheim valt. Evenmin kan er twijfel over zijn dat hij is gehouden de gezondheidsbelangen van het kind te behartigen dat nu in zijn belangen wordt geschaad en wiens leven mogelijk wordt bedreigd. In een dergelijk conflict van plichten kan de arts tot de slotsom komen dat de belangen van het kind het zwaarst moeten wegen en dat daarom doorbreking van het beroepsgeheim noodzakelijk en gerechtvaardigd is. In geval van (vermoeden van) kindermishandeling doet zich overigens de opmerkelijke situatie voor dat het conflict van plichten waarin de arts kan komen te verkeren, in aanzienlijke mate is gestructureerd door specifieke wet- en regelgeving. Ook degenen die op grond van een wettelijk voorschrift of op grond van ambt of beroep tot geheimhouding zijn verplicht kunnen op grond van art. 5.2.6 Wmo 2015, zonder toestemming van degene die het betreft, aan een AMHK38 inlichtingen verstrekken, indien dit noodzakelijk kan worden geacht om een situatie van kindermishandeling te beëindigen of een redelijk vermoeden van kindermishandeling te onderzoeken.39 De wetgever geeft de arts in deze wettelijke bepaling een meldrecht, niet een meldplicht. De arts is onverminderd gehouden om de afweging te maken of het vermoeden van kindermishandeling dusdanig ernstig is dat schending van zijn beroepsgeheim is gerechtvaardigd. De procedurele kant van een dergelijk afwegingsproces en de adequate verslaglegging daarvan moeten op grond van art. 8 Wkkgz worden vastgelegd in een meldcode. Als zodanig functioneert de KNMG-meldcode Kindermishandeling en huiselijk geweld.40 Al met al resulteert dit in een situatie waarin enerzijds het klassieke conflict van plichten aan de

38 Advies- en Meldpunt Huiselijk geweld en Kindermishandeling (art. 4.1.1. Wmo 2015), optredend onder de naam ‘Veilig Thuis’. 39 Art. 53 lid 3 Wet op de jeugdzorg (AMK) en art. 1:240 BW (RvdK). 40 KNMG Meldcode. Kindermishandeling en huiselijk geweld. Utrecht: KNMG; 2015.

2

orde is waarin een arts bij conflicterende belangen moet beslissen of hij zijn beroepsgeheim wel of niet moet schenden. Anderzijds zijn de maatschappelijke druk om (vermoedens van) kindermishandeling te melden en de daarmee corresponderende regelgeving zo toegenomen, dat artsen onder omstandigheden zullen moeten kunnen verantwoorden waarom zij niet tot melding van (een vermoeden van) kindermishandeling zijn overgegaan. Hoewel ten principale nog steeds sprake is van een meldrecht binnen de context van een conflict van plichten en niet van een meldplicht op basis van een wettelijke regeling, leiden deze ontwikkelingen wel tot een accentverschuiving. Dat een ernstig vermoeden van kindermishandeling noopt tot actief optreden van de arts staat niet meer ter discussie. Daarmee is echter niet gezegd dat het de arts zou vrijstaan iedere situatie waarin theoretisch kindermishandeling aan de orde zou kunnen zijn, op voorhand en zonder nader onderzoek te melden aan het AMHK. De in acht te nemen zorgvuldigheid brengt met zich mee dat in het individuele geval sprake moet zijn van gebleken kindermishandeling of een redelijk vermoeden daarvan en dat het onmogelijk moet zijn gebleken met betrekking tot de melding de toestemming van de ouders te verkrijgen. Het meldrecht en de meldcode geven de arts meer zekerheid over de stappen en de overwegingen die aan de orde zijn bij het beantwoorden van de vraag of het vermoeden van kindermishandeling zodanig substantieel is dat melding bij het AMHK zou moeten volgen. Dat betekent overigens niet dat een arts zonder meer gerust kan zijn over de afloop als zijn handelwijze achteraf aan tuchtrechtelijke toetsing wordt onderworpen. De tuchtrechtelijke casuïstiek over dit onderwerp is niet schaars maar het is niet gemakkelijk daaraan eenvoudig toepasbare vuistregels te ontlenen. Zeker is dat het meldrecht dient te worden uitgeoefend met inachtneming van eisen van zorgvuldigheid die overeenkomen met de aard en het gewicht van de betrokken belangen, waarbij de KNMG-meldcode een leidraad is.

46

2

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

> In acht te nemen criteria bij doorbreking van geheimhoudingsplicht in geval van conflict van plichten.41 4 Alles is in het werk gesteld om toestemming tot doorbreking van het geheim te krijgen. 4 Het niet-doorbreken van het geheim levert voor een ander ernstige schade op. 4 De zwijgplichtige verkeert in gewetensnood door het handhaven van de zwijgplicht. 4 Er is geen andere weg dan doorbreking van het geheim om het probleem op te lossen. 4 Het moet vrijwel zeker zijn dat door de geheimdoorbreking de schade aan de ander kan worden voorkomen of beperkt. 4 Het geheim wordt zo min mogelijk geschonden.

Naast de genoemde rechtvaardigingen voor doorbreking van het beroepsgeheim (wettelijk voorschrift, toestemming van betrokkene, conflict van plichten) komt in de rechtspraak van tijd tot tijd een vierde criterium voor: het bestaan van een zwaarwegend belang. Het gaat dan bijvoorbeeld om situaties waarin nabestaanden twijfelen aan de wilsbekwaamheid van een erflater ten tijde van diens laatste testamentswijziging. Kennisneming van het medisch dossier van de overledene zou dan wellicht uitsluitsel kunnen geven over diens wilsbekwaamheid en daarmee over de geldigheid van het testament. Een beroep op zwaarwegend belang is door de burgerlijke rechter soms gehonoreerd, maar vaker verworpen. Omdat het in deze zaken dikwijls gaat om kennisneming van het medische dossier van een overledene, zal daarop in die context worden teruggekomen. Hoewel het toestaan van inzage op basis van een zwaarwegend belang van een belanghebbende in de praktijk voorkomt, zou het te ver gaan om hierin een vierde rechtvaardigingsgrond voor doorbreking van het beroepsgeheim te zien. Het gaat veeleer om een restcategorie waarin de rechter op grond van een afweging van belangen in

41 Leenen HJJ, Dute JCJ, Gevers JKM et al. Handboek gezondheidsrecht. 6e druk. Den Haag: Boom; 2014, pag. 150.

uitzonderingsgevallen tot een uitspraak komt die tot inzage in een medisch dossier leidt door een belanghebbende.

Aangifteplicht/politie De vraag kan rijzen of de op burgers rustende aangifteplicht ook een wettelijke regeling is die de omvang van het beroepsgeheim begrenst. Het antwoord luidt ontkennend. Daarbij kan overigens in de eerste plaats worden bedacht dat er weliswaar een aangifteplicht voor burgers42 bestaat,43 maar dat deze beperkt van omvang is. Globaal genomen bestaat die alleen voor misdrijven tegen de veiligheid van de staat, delicten als gevolg waarvan iemand overlijdt, mensenroof en verkrachting. Maar zelfs deze beperkte aangifteplicht geldt niet voor artsen, omdat het tweede lid van art. 160 Sv bepaalt dat de aangifteplicht niet geldt voor degene die zich op het verschoningsrecht zou kunnen beroepen indien hij zou worden gevraagd getuigenis af te leggen over degene wiens strafvervolging het gevolg is van de aangifte. Meer in het algemeen is de verhouding tussen de ‘beroepsgeheimhouder’ enerzijds en politie en justitie anderzijds dikwijls niet vrij van enige spanning. Dat is ook niet verwonderlijk, want zij dienen verschillende belangen die soms niet gelijktijdig kunnen worden verwezenlijkt. Politie en justitie hebben tot taak daders van strafbare feiten op te sporen en te vervolgen, terwijl artsen de taak hebben medische hulp te bieden aan mensen met gezondheidsproblemen. Door de wettelijke vastlegging van het verschoningsrecht heeft de wetgever bepaald dat in geval van conflict het belang van onbelemmerde toegang tot de medische hulpverlening in beginsel het zwaarst moet wegen. Deze keuze heeft nog extra accent gekregen door art. 98 Sv, inhoudende dat bij personen die een beroep kunnen doen op het verschoningsrecht geen brieven of andere geschriften in beslag kunnen worden genomen, voor zover het gaat om documenten ‘tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt’.

42 Een uitgebreidere aangifteplicht bestaat voor ambtenaren die in het kader van hun beroepsuitoefening kennis krijgen van strafbare feiten (art. 162 Sv). 43 Art. 160 Sv.

47 2.2 · De behandelingsovereenkomst

De toepassing van deze bepaling is overigens niet altijd probleemloos.44

»

Wat is belangrijker: het beroepsgeheim van artsen of een politieonderzoek naar een aantal doden? Die vraag werd deze week actueel, omdat de Haagse politie een verband vermoedt tussen de dood van vier mensen die voor het laatst levend zijn gezien op een terrein van de psychiatrische instelling Parnassia in Den Haag. Bij de dood van twee van hen, een moeder en een zoon, was de politie zelfs een verdachte op het spoor. Maar het mogelijk laatste puzzelstuk ontbreekt: informatie over de verdachte, patiënt van Parnassia. De ggz-instelling wil die niet prijsgeven wegens de medische geheimhoudingsplicht.45

In de eerste plaats is de formulering ervan enigszins gedateerd, zodat discussie mogelijk is over de vraag of (röntgen)foto’s, scans, cd’s, et cetera kunnen worden aangemerkt als ‘brieven of andere geschriften’ indien patiëntengegevens op deze informatiedragers zijn vastgelegd.46 In de tweede plaats heeft de Hoge Raad de mogelijkheid geschapen dat in ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ andere belangen zo zwaarwegend kunnen zijn, dat patiëntendossiers in beslag kunnen worden genomen.47 Dat is een zeer strikt criterium, waaraan niet snel zal zijn voldaan. In enkele recente uitspraken lijkt de Hoge Raad die striktheid evenwel enigszins te relativeren en lijkt hij iets gemakkelijker aan te nemen dat sprake is van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’.48 44 Zie ook: Kastelein WR. Strafrechtelijke inbeslagname bij de medisch verschoningsgerechtigde. TvGR 2013;37:764–73. 45 NRC Handelsblad 7/8 februari 2009. De rechtbank stelde Parnassia in het gelijk: justitie mocht niet kennisnemen van het in beslag genomen (en sindsdien verzegelde) patiëntendossier. Rb. Den Haag 17 juni 2008; LJN: BH2222 (gepubliceerd 6 februari 2009). 46 Dit leidt tot de merkwaardige situatie dat er twijfel over kan zijn of een röntgenfoto onder art. 98 Sv valt, terwijl onbetwijfelbaar vaststaat dat de beschrijving die de radioloog van de röntgenfoto maakt een geschrift is dat onder de werking van dit artikel valt. 47 Zie ook: Leenen HJJ, Dute JCJ, Gevers JKM et al. Handboek gezondheidsrecht. Den Haag: Boom; 2014. pag. 652–4. 48 Zie 7 par.  10.5.3 en de daar besproken jurisprudentie.

Uitspraak Hoge Raad49 De Hoge Raad heeft meerdere malen uitspraak moeten doen over de vraag of in een concreet geval justitie in het kader van een opsporingsonderzoek beslag mocht leggen op medische dossiers die berustten onder een hulpverlener die een beroep doet op het wettelijk verankerde verschoningsrecht. Deze uitspraken vallen soms in het voordeel van justitie uit, maar soms ook niet. Een vuistregel laat zich hieruit niet afleiden. Wel heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt volgens welk patroon hij redeneert: ‘Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Het verschoningsrecht van onder meer de arts is echter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt (…) moet prevaleren boven het verschoningsrecht. De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt is niet in een algemene regel samen te vatten. (…) Bij de beantwoording van de vraag of (…) sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden (dienen) onder meer de navolgende factoren in de beoordeling te worden betrokken. a. Aard, omvang en context van de gevraagde gegevens (…) b. Het belang van de betreffende strafzaak (…) c. De vraag of belanghebbenden toestemming voor verstrekking hebben gegeven (…) d. De vraag in hoeverre de gegevens de verschoningsgerechtigde zelf betreffen (…)

49 HR 28 februari 2012; LJN: BU6088.

2

48

2

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

e. De vraag in hoeverre de betreffende gegevens op andere wijze zouden kunnen worden verkregen (…) f. Het belang van de betreffende gegevens.’

Al met al is de verhouding tussen professionals in de gezondheidszorg enerzijds en ambtenaren van politie en justitie anderzijds regelmatig aanleiding tot juridische schermutselingen. Van de zijde van politie en justitie wordt regelmatig geprobeerd ten behoeve van de eigen doelstellingen de beschikking te krijgen over gegevens die beschikbaar zijn gekomen in het kader van de patiëntenzorg en beschermd door het medisch beroepsgeheim zijn opgeslagen. Zo wordt in strafrechtelijke procedures geprobeerd het bereik van art. 98 Sv in te perken, maar ook wordt getracht door middel van feitelijke gedragingen de verhoudingen te beïnvloeden, bijvoorbeeld door te suggereren dat ambtenaren van politie vrije toegang zouden hebben tot instellingen als ziekenhuizen en verpleeghuizen en door het als vanzelfsprekend te doen voorkomen dat een politieambtenaar de gemeentelijke lijkschouwer vergezelt wanneer de laatste een lijkschouw gaat verrichten. In de laatste jaren is er sprake van dat politie en justitie enerzijds en instellingen voor gezondheidszorg anderzijds zogenoemde convenanten sluiten waarin afspraken worden gemaakt over omgangsregels en procedures voor gevallen dat er sprake is van overlappende werkterreinen. Of daardoor de onderlinge verhoudingen gemakkelijker worden, laat zich nog niet vaststellen. Zeker is evenwel dat politie en justitie de hun toegekende wettelijke bevoegdheden niet ter discussie zullen stellen, zodat het risico bestaat dat inschikkelijkheid vooral van de zijde van de instellingen voor gezondheidszorg wordt verwacht. Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat in deze paragraaf niet is gesproken over de situatie dat de arts zelf wordt verdacht van het plegen van een strafbaar feit. In die situatie zal een beroep op zwijgplicht en verschoningsrecht doorgaans niet aan de orde zijn. Wel heeft in een dergelijke situatie de arts de rechten die het Wetboek van Strafvordering aan een verdachte toekent, inclusief het recht om te zwijgen.

Medische gegevens van overledenen Er zijn (nog) geen wettelijke regels inzake kennisneming van medische gegevens van overledenen. Wel bestaat er een zekere consensus over de gezichtspunten die van belang zijn bij het omgaan met dit onderwerp. Om te beginnen kan worden opgemerkt dat het medisch beroepsgeheim en de daaruit volgende zwijgplicht zich ook uitstrekken over de gegevens van overleden patiënten. Ook het verschoningsrecht en de overige wettelijke bepalingen blijven onverkort van kracht. Verder is het van belang dat het inzagerecht van de overleden patiënt niet tot zijn nalatenschap behoort. De erfge­ namen kunnen dus geen toegang tot het medisch dossier van de overledene afdwingen op grond van hun hoedanigheid van erfgenamen. Wie er dan wel inzage kunnen krijgen in het medisch dossier van de overledene? Degenen van wie kan worden aangenomen dat de overledene ermee zou instemmen dat zij kennisnemen van zijn medische gegevens (veronderstelde toestemming). Het oordeel of dit het geval is, komt toe aan de arts onder wie het dossier berust of aan de instelling waar het dossier wordt bewaard. Dit betekent dat een verzoek om inzage in het dossier van een overledene altijd moet worden gemotiveerd.50 Een belanghebbende wiens verzoek om inzage niet is gehonoreerd, kan proberen via de rechter alsnog inzage af te dwingen. Schematisch geformuleerd kunnen drie situaties worden onderscheiden. a. Nabestaanden die door de overledene uitdrukkelijk zijn gemachtigd. Het kan voorkomen, zij het dat daarvan in de praktijk niet vaak gebruik wordt gemaakt, dat de patiënt bij leven vastlegt wie na zijn dood kennis mogen nemen van zijn medische gegevens. Uiteraard kan de patiënt ook aangeven wie geen toegang tot zijn medisch dossier mag worden gegeven. Als er geen twijfel is aan de authenticiteit van een dergelijke machtiging, moet zij als geldig worden beschouwd. Een probleem kan zich voordoen indien inzage in het dossier wordt gevraagd door iemand die niet is gemachtigd 50 Een patiënt die zijn eigen dossier wil inzien, hoeft zijn verzoek daartoe niet te motiveren.

49 2.2 · De behandelingsovereenkomst

maar evenmin is uitgesloten. Het lijkt redelijk zo iemand te beschouwen als behorend tot de nabestaanden als bedoeld onder categorie c. b. Sommige nabestaanden hadden tijdens het leven van de patiënt een bijzondere verantwoordelijkheid voor diens leven en welzijn. In dit verband kan worden gedacht aan ouders van minderjarige kinderen, een mentor of curator, dan wel iemand die door de patiënt was aangewezen om hem, de patiënt, in geval van wilsonbekwaamheid als gemachtigde te vertegenwoordigen. Door het overlijden van de patiënt is weliswaar aan hun bijzondere positie een einde gekomen, maar hun vroegere status legitimeert hen om kennis te nemen van medische gegevens indien en voor zover zij die behoeven om te beoordelen of de kwaliteit van de medische behandeling van de overledene heeft voldaan aan daaraan te stellen eisen – uiteraard voor zover daartoe aanleiding is. Uitspraak Gerechtshof Amsterdam51 Een vader is benoemd tot mentor van zijn meerderjarige dochter die in een psychiatrisch ziekenhuis wordt behandeld. Nadat de dochter door suïcide om het leven is gekomen, vraagt de vader inzage in haar medisch dossier. Het ziekenhuis weigert de inzage met het argument dat met de dood van de dochter het mentorschap van de vader is geëindigd, zodat deze aan de bepalingen inzake het mentorschap geen rechten meer kan ontlenen. In eerste aanleg wijst de rechter de eis tot inzage van de vader af, maar in tweede instantie geeft het gerechtshof de vader gelijk: bij de totstandkoming van de WGBO is deze situatie niet voorzien en het kan niet de bedoeling zijn dat de dood van de patiënt tot gevolg heeft dat de ex-mentor niet meer zou kunnen nagaan of het overlijden wellicht te maken heeft met verwijtbare tekortkomingen in de zorg die de patiënt heeft ontvangen.

51 Gerechtshof Amsterdam 29 januari 1998, TvGR 1998/34.

2

c. De overige nabestaanden, al dan niet familieleden van de overledene, kunnen aanspraak maken op kennisneming van medische gegevens van de overledene betreffend voor zover aannemelijk is dat de overledene daartegen geen bezwaar zou hebben gehad. Zo zal de arts die de overledene heeft bijgestaan, na het overlijden het ziekbed en de doodsoorzaak veelal bespreken met de partner, familieleden en mogelijk ook met nabije naasten van de overledene. Voor zover het gaat om personen die zich in positieve zin betrokken hebben betoond bij het welzijn van de overledene, mag toestemming van de overledene worden verondersteld. Ook indien op enig moment kinderen of andere familieleden van de overledene vragen om medische informatie in verband met een (mogelijke) erfelijke aandoening, zal toestemming doorgaans mogen worden verondersteld. Anders ligt het wanneer nabestaanden toegang zoeken tot het medisch dossier van de overledene met het oogmerk om aanwijzingen te vinden dat de overledene ten tijde van zijn laatste testamentaire beschikking niet meer compos mentis kon worden geacht.52 Deze nabestaanden streven ernaar het laatste testament van de overledene ongeldig te doen verklaren en alleen al daarom kan worden verondersteld dat de overledene wel degelijk bezwaar zou hebben tegen raadpleging van zijn medisch dossier. Toch heeft de burgerlijke rechter in een aantal gevallen geoordeeld dat een nabestaande op basis van een zwaarwegend belang in combinatie met concrete aanwijzingen betreffende de wilsonbekwaamheid van de erflater een recht op inzage in het dossier van de overledene toekwam.

52 Het is de verantwoordelijkheid van de notaris om te beoordelen of de testateur de reikwijdte en betekenis van het op te maken testament begrijpt.

50

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

Uitspraak Hof Den Bosch53

2

De geheimhoudingsplicht (neergelegd in art. 7:457 BW), (…), geldt onverkort na de dood van de patiënt. Niettemin komt aan nabestaanden een recht op inzage toe, indien er concrete aanwijzingen bestaan dat een ander zwaarwegend belang geschaad zou kunnen worden. (…) De partij die afgifte of inzage vordert dient derhalve het bestaan van dergelijke concrete aanwijzingen aannemelijk te maken.

In verband met dit soort procedures is de suggestie gedaan om het criterium van de veronderstelde wil van de overledene als zijnde speculatief en oncontroleerbaar te vervangen door een ander criterium: het zwaarwegende belang van degene die om kennisneming van medische gegevens van de overledene verzoekt. Zoals gezegd, dergelijke verzoeken worden wel eens door de rechter gehonoreerd. Het voordeel van de introductie van het criterium ‘zwaarwegend belang’ zou zijn dat niet langer meer hoeft te worden gewerkt met de hypothetische en niet altijd geloofwaardige gedach­ teconstructie van de veronderstelde toestemming. Daarvoor in de plaats zou dan evenwel een ander probleem komen, namelijk de afgrenzing van wat als een zwaarwegend belang kan gelden. Van andere orde dan de belangen in het voorafgaande zijn de verzoeken om inzage in medische dossiers door personen die op zoek zijn naar hun biologische vader of moeder. Wat de vaders betreft zijn die pogingen doorgaans zinloos: medische dossiers bevatten geen informatie over de identiteit van de biologische vader van een kind dat in een ziekenhuis wordt geboren. Wel kan het voorkomen dat de identiteit van de moeder is te achterhalen 53 Hof Den Bosch 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3901; de vordering werd in deze zaak overigens afgewezen. Zie hierover ook HR 20 april 2001, ECLI:HR:2001:AB1210. Andere zaken betreffende inzage in dossiers van overleden patiënten: Hof Arnhem-Leeuwarden 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8078 (vordering tot inzage toegewezen), Hof Amsterdam 5 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2698 (vordering tot inzage afgewezen).

indien het een kind betreft dat in een ziekenhuis is geboren en onmiddellijk daarna ter adoptie door de moeder is afgestaan. Een algemene regel voor dit soort gevallen is niet te geven. Als de biologische moeder (mogelijk) nog leeft, zal in ieder geval niet zonder haar toestemming haar identiteit worden bekendgemaakt. Indien zij reeds is overleden, zal moeten worden overwogen wat als haar veronderstelde wil kan gelden, mede gelet op de belangen van degene die de informatie zoekt. Overigens valt dit onderwerp in zoverre buiten het bestek van deze paragraaf, dat gegevens omtrent de identiteit van iemand niet als medische gegevens kunnen worden aangemerkt – wel als gegevens die vallen onder het bereik van het medisch beroepsgeheim.54 2.2.7

Minderjarige patiënt

Er is waarschijnlijk geen onderwerp dat bij de totstandkoming van de WGBO zoveel aandacht heeft gekregen als de positie van de minderjarige patiënt. Achtergrond hiervan is de veranderende positie van kinderen en jongeren ten opzichte van hun ouders en andere volwassenen en in de samenleving in het algemeen. Dat de inbreng van kinderen en jongeren ertoe deed, werd bijvoorbeeld zichtbaar bij echtscheidingsprocedures, waar rechters er rekening mee gingen houden welke voorkeur een kind had waar het de ouder betrof bij wie het het liefst zou willen wonen. Vanaf de leeftijd van 12 jaar, de leeftijd waarop een kind gemiddeld overstapt van het basisonderwijs naar het voortgezet onderwijs en de puberteit zich gaat aandienen, kunnen kinderen in meerdere of mindere mate voor zichzelf gaan spreken – aldus luidde de opvatting die in het laatste kwart van de twintigste eeuw gemeengoed werd. Ook in het gezondheidsrecht werd deze trend zichtbaar. Een voorbeeld hiervan is de bepaling in de Modelregeling Arts-Patiënt, die in 1989 werd overeengekomen tussen de KNMG en het Landelijk

54 Zie over dit onderwerp 7 par.  4.5.4.

51 2.2 · De behandelingsovereenkomst

Patiënten/Consumenten Platform. Artikel 17 van de Modelregeling luidde55:

»

De arts zal de minderjarige patiënt, die in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake, dezelfde rechten en plichten toekennen als een meerderjarige patiënt.

Deze bepaling scharniert rondom het criterium ‘in staat tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake’, een criterium dat beknoptheidshalve kan worden aangeduid met het begrip ‘wilsbekwaamheid’. De WGBO-wetgever heeft deze benadering gedeeltelijk overgenomen en de wilsbekwaamheidssystematiek van de Modelregeling gecombineerd met een systematiek die is gebaseerd op de leeftijd van de minderjarige. Dit tweevoudige uitgangspunt heeft de WGBO-regeling complex gemaakt. Om te beginnen iets over de indeling in leeftijdscategorieën. Drie categorieën minderjarigen56 worden onderscheiden: kinderen jonger dan 12 jaar, 12- tot 16-jarigen, 16- en 17-jarigen.

Kinderen tot 12 jaar Voor kinderen jonger dan 12 jaar geldt dat de hulpverlener de voor hem uit de behandelingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen nakomt jegens de ouders57 of de voogd van de patiënt.58 Indien de beide ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen over een kind, dienen in beginsel beide ouders toestemming te geven voordat kan worden overgegaan tot het uitvoeren van een verrichting bij de minderjarige. In de praktijk wordt deze regel niet strikt nageleefd, in het bijzonder waar het gaat om niet-ingrijpende verrichtingen. Het vereiste van toestemming van beide gezagsdragende ouders heeft de laatste jaren vooral aandacht gekregen in situaties dat gescheiden ouders

55 In latere versies van de Modelregeling werden de hier aangehaalde bewoordingen vervangen door die van de in 1995 in werking getreden WGBO. 56 Minderjarig zijn personen jonger dan 18 jaar die niet getrouwd zijn (geweest). 57 Preciezer geformuleerd: de ouders die het ouderlijk gezag uitoefenen over de minderjarige. 58 Art. 465 lid 1 WGBO.

2

het gezag over hun kinderen gezamenlijk bleven uitoefenen, maar van mening verschilden over de noodzaak of de aard van medische behandeling van een kind en de keuze van de hulpverlener. Vooral in de huisartsenpraktijk heeft deze kwestie actualiteit gekregen. Het Centraal Tuchtcollege heeft uiteindelijk de toepassing van het vereiste van toestemming van beide ouders genuanceerd en in overeenstemming met de eisen van de praktijk gebracht. De hoofdlijnen zijn: 4 Bij inschrijving van een kind in de praktijk dient de huisarts ernaar te informeren bij wie het ouderlijk gezag over het kind berust. 4 Als een kind bij een doktersbezoek wordt vergezeld door één ouder, mag de arts ervan uitgaan dat de afwezige ouder ermee instemt dat de bevindingen en het beleid worden besproken met de aanwezige ouder zolang er geen sprake is van ingrijpende, niet-nood­ zakelijke of ongebruikelijke behandelingen. 4 Indien bekend is dat de ouders van mening verschillen over onderzoek en behandeling van een kind, moet het gezondheidsbelang van het kind de doorslag geven. 4 Het is de taak van de ouders om het eens te worden over de vraag wie de huisarts van het kind zal zijn. Als zij het daarover niet eens kunnen worden, moeten zij hun conflict voorleggen aan de kinderrechter. Uitspraak Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg59 ‘Wanneer een huisarts, in een geval waarin de toestemming van een van de ouders ontbreekt, ten behoeve van een kind een hulpvraag krijgt van de andere ouder rijzen er voor de huisarts, kort weergegeven, twee conflicterende verplichtingen: enerzijds de verplichting om zich, behoudens de uitzonderingssituaties als vermeld in de WGBO, te onthouden van behandeling van het kind aangezien de toestemming van de andere ouder ontbreekt, en anderzijds de verplichting om, met inachtneming van de zorg van een goed hulpverlener, in het belang van het kind hulp te bieden wanneer deze gevraagd wordt.

59 CTG 24 mei 2011; LJN: YG1298.

52

2

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

(…) In deze situatie mocht de huisarts, als een goed hulpverlener, de belangen van (het kind) laten prevaleren door alle keren gevolg te geven aan de hulpvraag. Hierbij is van belang dat het, telkens, niet ging om een zodanige situatie (een ingrijpende, niet-noodzakelijke of ongebruikelijke behandeling van het kind) dat de toestemming van de vader onontbeerlijk was.’

Inzagerecht, informatieverplichting, toestemmingsvereiste et cetera spelen zich dus af in de relatie tussen hulpverlener en ouders/voogd. Indien de ouders niet gezamenlijk het gezag over de minderjarige uitoefenen, heeft ook de ouder die niet met het gezag is bekleed, recht op (globale) informatie over zijn/haar kind.60 Daarnaast heeft de hulpverlener ook nog een informatieverplichting jegens de minderjarige patiënt overeenkomend met het bevattingsvermogen van het kind.61 Uitspraak Regionaal Tuchtcollege Amsterdam62 Twee jongetjes, 6 en 4 jaar oud, worden door een arts besneden op verzoek van hun vader. De moeder, die als enige het ouderlijk gezag uitoefent over de kinderen, verwijt de arts onder meer onvoldoende onderzoek te hebben gedaan naar het ouderlijk gezag, als gevolg waarvan de ingrepen hebben plaatsgevonden zonder de vereiste toestemming. Het RT acht deze klacht van de moeder gegrond en vervolgt: ‘Daar komt bij dat van de hulpverlener extra zorgvuldigheid mag worden verwacht als een behandeling zoals deze besnijdenis ingrijpend, onomkeerbaar en medisch niet noodzakelijk is en gemakkelijk kan worden uitgesteld.’ Maatregel: waarschuwing.

60 Art. 1:377c BW. 61 Art. 448 lid 1 laatste volzin WGBO. 62 RT Amsterdam 3 april 2007, Stcrt. 2007, 144, pag. 18; in gelijke zin: Rb. Rotterdam 21 september 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7437.

12- tot 16-jarigen Ook bij jongeren in de leeftijdscategorie 12 tot 16 jaar is hetgeen hierboven werd opgemerkt over het vereiste van toestemming van beide gezagsdragende ouders van toepassing ingeval de ouders samen het gezag uitoefenen. Bij deze categorie jongeren komt ook de tweeledigheid van de WGBO-systematiek – enerzijds een indeling naar leeftijd, anderzijds wilsbekwaamheid als beslissend criterium – het duidelijkst tot uitdrukking. 4 Als deze jongeren niet in staat zijn tot behartiging van hun belangen ter zake (wilsonbekwaam zijn), worden zij vertegenwoordigd door hun ouders63 op dezelfde wijze als dat het geval is bij de kinderen jonger dan 12 jaar.64 4 Indien en voor zover zij wel wilsbekwaam zijn, is naast de toestemming van de ouders de toestemming van de jongere vereist bij het uitvoeren van verrichtingen in het kader van de behandelingsovereenkomst.65 De systematiek wordt verder gecompliceerd door een regeling voor gevallen waarin er – gegeven de door de hulpverlener te stellen indicatie – tussen de wilsbekwame jongere en de ouders verschil van opvatting bestaat over de wenselijkheid van een uit te voeren medische verrichting. Twee situaties kunnen hier worden onderscheiden: de jongere wijst de verrichting af en de ouders wensen uitvoering van de verrichting, en omgekeerd: de jongere wenst uitvoering van de verrichting en de ouders weigeren daarvoor toestemming te geven. In de eerste situatie – jongere weigert, ouders wensen uitvoering – zal de uitkomst zijn dat de verrichting niet wordt uitgevoerd. De weigering van de wilsbekwaam bevonden jongere kan niet worden gepasseerd door de toestemming van de ouders. In de tweede situatie – jongere wenst uitvoering, ouders weigeren – laat art. 450 lid 2 WGBO de mogelijkheid open dat de verrichting toch

63 Kortheidshalve zal in het navolgende steeds worden gesproken van ‘de ouders’ waar de wet spreekt van de ouders die het gezag uitoefenen c.q. voogd. 64 Art. 465 lid 2 WGBO. 65 Art. 450 lid 2 WGBO.

53 2.2 · De behandelingsovereenkomst

wordt uitgevoerd, namelijk als wordt voldaan aan een van de volgende aanvullende voorwaarden. 4 De verrichting is kennelijk nodig om ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen. 4 De patiënt blijft na weigering van de toestemming door de ouders de verrichting weloverwogen wensen. In de formulering van art. 450 lid 2 WGBO valt op dat bij de eerste van deze twee uitzonderingssituaties niet met zoveel woorden wordt gezegd dat de ouders op de hoogte moeten zijn van de verrichting die door de jongere wordt gewenst. In de tweede uitzonderingssituatie is dat wel het geval omdat weigering van toestemming inhoudt dat de ouders ervan op de hoogte zijn welke verrichting wordt overwogen. Bij de totstandkoming van de WGBO is erover gesproken wat onder ernstig nadeel in de zin van deze bepaling zou kunnen worden verstaan. Als voorbeeld is toen genoemd een geslachtsziekte, die de jongere zou willen laten behandelen zonder de ouders daarover te informeren. Boeiend is ook dat in die context is aangegeven dat een ongewenste zwangerschap, die het zwangere meisje zou willen laten afbreken, niet een ernstig nadeel oplevert in de zin van deze bepaling. Deze situatie zou echter wel kunnen worden gerubriceerd onder de andere uitzonderingssituatie: de (minderjarige) patiënt blijft na weigering door de ouders de verrichting weloverwogen wensen. Bij toepassing van dit criterium is het echter niet voorstelbaar dat de ouders geen weet zouden hebben van de zwangerschap. Onder de uitzonderingssituaties van art. 450 lid 2 WGBO valt ook de minderjarige die zich wil laten vaccineren tegen bijvoorbeeld polio, terwijl de ouders vaccinatie afwijzen. Of in dat geval de eerste dan wel de tweede uitzonderingssituatie aan de orde is, is niet zonder meer duidelijk. Hetzelfde geldt voor het voorschrijven van orale anticonceptie of plaatsing van een spiraaltje.

16- en 17-jarigen Art. 447 WGBO bepaalt dat minderjarigen van 16 en 17 jaar zelfstandig een behandelingsovereenkomst kunnen aangaan, zelfstandig kunnen beslissen over de in het kader van de overeenkomst uit te voeren verrichtingen en zelf bevoegd zijn tot

2

uitoefening van de met de behandelingsovereenkomst samenhangende rechten. Helemaal gelijkgesteld met meerderjarigen zijn deze jongeren evenwel niet. Als zij wilsonbekwaam zijn, worden zij op grond van art. 465 lid 2 WGBO vertegenwoordigd door hun ouders. Anders dan meerderjarigen kunnen zij niet zelf door middel van een schriftelijke machtiging iemand aanwijzen die hen bij nadien intredende wilsonbekwaamheid vertegenwoordigt.

Goed hulpverlenerschap Al eerder wezen we op de centrale plaats van art. 453 WGBO, waarin voor de hulpverlener de norm van goed hulpverlenerschap wordt geformuleerd. Met betrekking tot de vertegenwoordiging van wilsonbekwame kinderen en jongeren66 wordt in art. 465 lid 4 WGBO nog eens apart met zoveel woorden benadrukt dat de hulpverlener de verplichtingen voortvloeiend uit de behandelingsovereenkomst nakomt jegens de ouders van de wilsonbekwame minderjarige, tenzij die nakoming niet verenigbaar is met de zorg van een goed hulpverlener. Dat betekent dat het systeem met betrekking tot minderjarigen feitelijk nog gecompliceerder – zo men wil: genuanceerder – is dan in het voorafgaande is uiteengezet. Niet alleen is er het systeem van de indeling in leeftijdscategorieën, dat voor de jongeren van 12 tot 16 jaar wordt gecombineerd met het vereiste van dubbele toestemming voor zover de jongere wilsbekwaam is – met een aantal uitzonderingen daarop – maar ook wordt de positie van de ouders van wilsonbekwame minderjarigen, ongeacht de leeftijd van de minderjarige, gerelativeerd door uiteindelijk aan de norm van goed hulpverlenerschap het grootste gewicht toe te kennen.

WGBO en minderjarigen: de praktijk Er is maar weinig bekend over hoe de bepalingen van de WGBO inzake minderjarigen in de praktijk worden toegepast. Dat de ouders optreden als gesprekspartners van de hulpverlener als de patiënt een jong kind is, is eigenlijk vanzelfsprekend

66 Ook met betrekking tot meerderjarige wilsonbekwamen, maar daarover later.

54

2

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

en in overeenstemming met de reeds lang bestaande praktijk. Hoe het de jongeren van 12 jaar en ouder in de gezondheidszorg vergaat, is goeddeels onbekend. Cruciaal is het oordeel over de wilsbekwaamheid van de minderjarige, een oordeel dat moet worden gevormd door de hulpverlener. Daarbij kan hij de hulp inroepen van een collega, een psycholoog of een kinder- en jeugdpsychiater, maar verplicht is dat niet. Uiteraard moet de hulpverlener desgevraagd kunnen toelichten hoe hij tot zijn oordeel over de wilsbekwaamheid van de jongere is gekomen, maar het blijft zijn eigen oordeel waarover hij in beginsel geen (andere) deskundigen hoeft te raadplegen – al kan dat onder omstandigheden wel verstandig zijn. Vermoed kan worden dat de inhoud van het standpunt van de minderjarige mede een rol speelt bij het wilsbekwaamheidsoordeel van de hulpverlener. Een hulpverlener zal een minderjarige die zijn behandelingsvoorstel steunt, waarschijnlijk eerder voor wilsbekwaam houden dan een jongere die zich tegen een voorgestelde behandeling verzet. Uiteindelijk scharniert de wettelijke regeling rond de persoon van de hulpverlener en niet rond de minderjarige patiënt. Bij jongeren van 12 jaar en ouder bepaalt het wilsbekwaamheidsoordeel van de hulpverlener of aan de stem van de jongere in het beraad gewicht wordt toegekend en bij wilsonbekwame minderjarige patiënten is het de nadrukkelijk geformuleerde norm van goed hulpverlenerschap die de beslissende plaats inneemt. Doorgaans zal dat geen problemen opleveren omdat hulpverleners, ouders en patiënten hetzelfde doel voor ogen hebben en over het te voeren beleid geen verschil van inzicht hebben. Maar in de gevallen dat er wel een conflict is, biedt de wettelijke regeling de hulpverlener de mogelijkheid zich als dominante partij te positioneren. 2.2.8

Meerderjarige wilsonbekwame patiënt

Er werd al op gewezen dat de omstandigheid dat een patiënt wilsonbekwaam is, niet het toestemmingsvereiste doet vervallen zoals dat is geformuleerd in art. 450 lid 1 WGBO. Dat betekent dat, ingeval een wilsonbekwame meerderjarige

medische behandeling behoeft, het sluiten van de behandelingsovereenkomst en het geven (of weigeren) van toestemming tot het uitvoeren van verrichtingen door een ander dan de patiënt zal moeten geschieden. Welbeschouwd is de systematiek van de vertegenwoordiging de keerzijde van de centrale plaats die het toestemmingsbeginsel inneemt. Omdat een medische verrichting die de integriteit van het lichaam aantast, slechts legitiem is indien naast de door de hulpverlener te stellen indicatie valide toestemming is verkregen, zal deze toestemming namens de patiënt moeten worden gegeven indien zij niet door de patiënt kan worden gegeven. Art. 465 lid 3 WGBO geeft hiervoor een uitgewerkte regeling.

Vertegenwoordigers Om te beginnen noemt de wet een lijst van personen die een wilsonbekwame patiënt kunnen vertegenwoordigen, waarbij de volgorde tevens een rangorde aangeeft. Dat wil zeggen: als een vertegenwoordiger uit een eerdere categorie beschikbaar is, heeft die voorrang op een vertegenwoordiger uit een later genoemde categorie. De genoemde potentiële vertegenwoordigers zijn: 4 curator of mentor; 4 schriftelijk gemachtigde; 4 echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel; 4 ouder, kind, broer of zus van de patiënt. Op elk van deze categorieën wordt hierna kort ingegaan.

Curator/mentor Curatele is de situatie die intreedt wanneer iemand als gevolg van de geestelijke stoornis waaraan hij lijdt of als gevolg van verkwisting67 door de rechter handelingsonbekwaam wordt verklaard. Dat wil zeggen dat hem de bevoegdheid wordt ontnomen om rechtshandelingen te verrichten. De rechter stelt dan een curator aan die namens de onder curatele gestelde, de curandus (of curanda),

67 Er is nog een derde grond om iemand onder curatele te stellen: gewoonte van drankmisbruik met schadelijke gevolgen.

55 2.2 · De behandelingsovereenkomst

rechtshandelingen kan verrichten. De curator behartigt zowel de vermogensrechtelijke als de niet-vermogensrechtelijke belangen van de curandus en treedt dus ook in de rechten die de curandus als patiënt heeft op grond van de WGBO. De curatele is geregeld in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (Personen- en familierecht), art. 378–391. Van de curatele onderscheiden is het mentorschap ten behoeve van meerderjarigen, dat eveneens in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek is geregeld (art. 450–462). Mentorschap kan worden ingesteld door de rechter indien iemand als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard te behartigen. Financiële aangelegenheden vallen dus buiten de bevoegdheden van de mentor, maar kwesties over behandeling en verzorging van de wilsonbekwame patiënt behoren bij uitstek tot het aandachtsgebied. Omdat de procedure tot het instellen van een mentorschap minder formaliteiten met zich meebrengt dan een ondercuratelestelling, wordt nogal eens voor het mentorschap gekozen als de patiënt niet beschikt over vermogen van enige betekenis. Volledigheidshalve zij vermeld dat er nog een derde variant is van door de rechter ingestelde vertegenwoordiging in geval van geestelijk of lichamelijk onvermogen van een meerderjarige: de onderbewindstelling. Daarbij gaat het om de behartiging van uitsluitend de vermogensrechtelijke belangen door een bewindvoerder. Ook deze regeling is te vinden in Boek 1 van het BW (art. 431–449). Het spreekt voor zich dat de bewindvoerder geen rol speelt in zaken die de behandeling en verzorging van de onder bewind gestelde betreffen. Het omvattende karakter van de curatele brengt met zich mee dat een patiënt niet naast een curator ook nog een mentor kan hebben. Wel kan het voorkomen dat een patiënt naast een mentor ook nog een bewindvoerder heeft voor de behartiging van zijn vermogensrechtelijke belangen. Bij meerderjarige verstandelijk gehandicapten komt het regelmatig voor dat bij het bereiken van de meerderjarigheid een van de ouders mentor wordt van de verstandelijk gehandicapte en de andere ouder bewindvoerder. Op die wijze kan worden

2

bewerkstelligd dat ook na het einde van het ouderlijk gezag beide ouders een formele positie houden bij de behartiging van de belangen van hun inmiddels meerderjarige kind.

Schriftelijk gemachtigde Iedere patiënt68 – en iedereen die nog geen patiënt is – kan iemand anders machtigen om de rechten die hem toekomen op grond van de WGBO namens hem uit te oefenen ingeval hij wilsonbekwaam wordt. Voorwaarde is uiteraard dat degene die de machtiging verstrekt op dat moment wilsbekwaam is. Dat betekent dat iemand die nooit wilsbekwaam is geweest, bijvoorbeeld omdat hij is geboren met een verstandelijke beperking, nooit rechtsgeldig een ander kan hebben gemachtigd. De eisen die aan een machtiging worden gesteld, zijn beperkt: zij moet op schrift zijn gesteld, gedateerd en ondertekend zijn en het moet duidelijk zijn wie als gemachtigde wordt aangewezen.69 De machtiging verplicht de gemachtigde niet om de hem toevertrouwde taak ook feitelijk te vervullen. Daarom is het aan te bevelen om voorafgaand aan het opstellen van een machtiging zich ervan te vergewissen dat de persoon die als gemachtigde wordt aangewezen ook inderdaad de bereidheid heeft zo nodig als zodanig op te treden. Gelet op de systematiek van de WGBO is tijdens de totstandkoming van de wet de vraag aan de orde geweest of de schriftelijk gemachtigde eigenlijk niet zou moeten voorgaan op de door de rechter benoemde curator of mentor. Immers, zo was de redenering, de schriftelijk gemachtigde is de persoon in wie de inmiddels wilsonbekwame patiënt bij uitstek vertrouwen heeft gesteld. Deze gedachtegang is niet gevolgd. Als eersten in de hie­ rarchie van potentiële vertegenwoordigers staan de curator en de mentor, omdat – zo was de overwe-

68 Zoals eerder aangegeven komt dit recht niet toe aan 16- en 17-jarigen: zij worden in geval van wilsonbekwaamheid vertegenwoordigd door hun ouders. 69 Verschillende organisaties die zich inzetten voor het behartigen van patiëntenbelangen hebben gestandaardiseerde machtigingsverklaringen opgesteld. Het is evenwel niet verplicht van zo’n gestandaardiseerde verklaring gebruik te maken.

56

2

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

ging – de rechter de door de patiënt gemachtigde wel tot curator of mentor zou hebben benoemd als die persoon het meest in aanmerking zou komen de belangen van de patiënt te behartigen. Van belang is verder dat de (toekomstige) patiënt door middel van een schriftelijke machtiging de door de WGBO voorgegeven hiërarchie van potentiële vertegenwoordigers verregaand kan wijzigen. De schriftelijk gemachtigde gaat voor de echtgenoot, geregistreerde partner, levensgezel of naaste familie en dat kan – zeker als daarover voordien geen duidelijkheid bestond – tot onverwachte en mogelijk zelfs pijnlijke situaties aanleiding geven. Nadat de patiënt wilsonbekwaam is geworden, kan uit een schriftelijke machtiging blijken dat bijvoorbeeld de echtgenoot of een naaste verwant is ‘gepasseerd’ door een relatieve buitenstaander, althans iemand van wie de naasten van de patiënt niet wisten dat hij, de patiënt, juist aan hem of haar de behartiging van zijn belangen zou willen toevertrouwen. Dat een dergelijke situatie veel tact vraagt van de hulpverlener moge duidelijk zijn, maar aan de positie van de buitenstaander als vertegenwoordiger van de patiënt valt dan niet te tornen.

Echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel Bij deze categorie potentiële vertegenwoordigers valt op dat echtgenoot en geregistreerde partner formele hoedanigheden zijn, terwijl levensgezel een feitelijke kwalificatie is. Dat betekent dat het denkbaar is dat iemand weliswaar een echtgenoot of geregistreerde partner heeft, maar zijn leven deelt met iemand anders. Op de vraag wie in zo’n geval de wilsonbekwame patiënt vertegenwoordigt, zal het antwoord moeten zijn dat het huwelijk of het geregistreerde partnerschap in het licht van de ontstane situatie aan betekenis zal hebben verloren en dat daarom de feitelijke levensgezel degene is die in aanmerking komt de patiënt te vertegenwoordigen. Wie als levensgezel kan worden aangemerkt, is niet zonder meer te beantwoorden. Duurzaamheid, onderlinge betrokkenheid en organisatie van de levensvoering zullen hierbij een rol spelen, maar vaststaande normen zijn daarvoor niet aan te geven.

Ouder, kind, broer of zus Als in de eerdergenoemde categorieën geen vertegenwoordiger van de wilsonbekwame patiënt kan worden gevonden, wordt in de kring van de naaste bloedverwanten gezocht.70,71 Het is van belang op te merken dat binnen deze categorie niet van een rang­ orde sprake is. Een ouder heeft geen voorrang op een broer van de patiënt. Een kind gaat niet boven een zuster. Evenmin komt een broer eerder in aanmerking dan een zuster of is een oudere broer/zuster eerder ‘aan de beurt’ dan een jongere. De hulpverlener zal het gesprek over het te voeren behandelingsbeleid mogelijk voeren met meerdere familieleden, maar als vertegenwoordiger in de zin van de WGBO kan slechts een van hen optreden. Het is in de eerste plaats aan de familieleden om erover te beraadslagen wie van hen zal optreden als vertegenwoordiger, maar de hulpverlener is strikt genomen niet aan de uitkomst van dat beraad gebonden. Als regel zal de hulpverlener de keuze van de familie inzake de vertegenwoordiging van de patiënt respecteren, maar een verplichting is dat niet.72

Wie treedt op? Van de curator en de mentor mag worden verwacht dat zij metterdaad als vertegenwoordiger van de wilsonbekwame patiënt optreden als op hen een beroep wordt gedaan. Daartoe zijn zij immers benoemd, sterker nog: daartoe hebben zij zich laten benoemen. Over de schriftelijk gemachtigde werd al opgemerkt dat het opmaken van de machtiging op zichzelf voor hem niet de verplichting in het leven roept om desgevraagd als gemachtigde op te treden. Ook de overige potentiele vertegenwoordigers van de wilsonbekwame patiënt, echtgenoot, partner, levensgezel en naaste bloedverwanten, zijn niet verplicht om namens de patiënt in overleg met de hulpverlener over het te voeren beleid te beslissen. Het kan daarom voorkomen – en die situatie doet zich ook regelmatig voor – dat er niemand 70 In deze paragraaf gaat het over ouders van meerderjarige patiënten en over meerderjarige kinderen van patiënten. 71 NB: Hiertoe behoren niet de aangetrouwde familieleden. Dat zijn geen bloedverwanten maar aanverwanten. 72 Kamerstukken II 1991/92, 21561, nr. 11, pag. 38–9.

57 2.2 · De behandelingsovereenkomst

is die een wilsonbekwame patiënt vertegenwoordigt. Sommige mensen hebben geen partner of familieleden, althans niemand die bereid is om als vertegenwoordiger op te treden, hebben geen schriftelijk gemachtigde en evenmin een curator of mentor. Nu hoeft instelling van een mentorschap niet een tijdrovende procedure met veel formaliteiten te zijn, maar als er geen geschikte kandidaat is om tot mentor te benoemen,73 zal de kantonrechter niet in staat zijn aan een verzoek om instelling van het mentorschap te voldoen. In dat geval zal de hulpverlener geen andere keus hebben dan zelf het beleid te bepalen, daarbij optredend als zaakwaarnemer74 van de patiënt. Eventueel kan ook een derde die zich in positieve zin betrokken toont bij het welzijn van de patiënt zich als zaakwaarnemer opwerpen. Het zou echter onjuist zijn om zaakwaarneming te beschouwen als een alternatieve wijze van vertegenwoordiging van een wilsonbekwame patiënt. Het is dan ook niet zo dat de zaakwaarnemer de rechten zou kunnen uitoefenen die de WGBO toekent aan de patiënt. Zaakwaarneming is een rechtsfiguur uit het vermogensrecht die bij benadering kan benoemen hoe de positie moet worden geduid van hen die feitelijk zijn betrokken bij de bepaling van het beleid met betrekking tot de wilsonbekwame ­patiënt zonder vertegenwoordiger.

Wat is vertegenwoordigen? In het voorgaande was er steeds sprake van wie als vertegenwoordiger van een wilsonbekwame patiënt kan of mag optreden. Soms levert dat een probleem op, maar dikwijls is dat niet het geval. 73 Niet iedereen kan mentor worden. Uitgesloten zijn onder anderen de betrokken hulpverleners en personeel van de instelling waar de patiënt verblijft. Ook rechtspersonen kunnen geen mentor worden. Er zijn in Nederland meer dan tien regionale stichtingen actief die proberen te voorzien in de behoefte aan mentors voor wilsonbekwame patiënten. De diensten van deze stichtingen zijn niet kosteloos. Zie hierover: 7 www. mentorschap.nl. 74 Zaakwaarneming is het ongevraagd en onbenoemd, maar welbewust, behartigen van de belangen van een ander. Eenmaal begonnen mag de zaakwaarnemer de behartiging van het belang dat hij zich heeft aangetrokken, niet op een willekeurig moment beëindigen; art. 6:198–202 BW.

2

Een vraag van andere orde is evenwel: wat doet iemand die optreedt als vertegenwoordiger van een wilsonbekwame patiënt? De WGBO geeft als omschrijving van de situatie die gewoonlijk wordt aangeduid met het begrip ‘wilsonbekwaamheid’ de formule: niet in staat tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. Het gaat dus over belangen, over de redelijke waardering daarvan en over concrete situaties waarin een beslissing moet worden genomen. (Dit laatste volgt uit het begrip ‘ter zake’.) Wat belangen zijn, is niet scherp te omschrijven, maar in ieder geval gaat het om positief te waarderen grootheden waarover in onze samenleving consensus bestaat dat zij nastrevenswaard zijn: leven, gezondheid, veiligheid, verzorging, privacy, geluk, communicatie en dergelijke. De vertegenwoordiger dient zijn inspanningen erop te richten dat deze belangen voor de patiënt zo goed mogelijk worden gerealiseerd. Het is minder duidelijk welke maatstaf de vertegenwoordiger daarbij moet hanteren. Moet hij uitgaan van wat de patiënt zelf heeft gewild of kan worden verondersteld te hebben gewild; moet hij zich baseren op wat hij, de vertegenwoordiger, nastrevenswaard acht, of moet hij zich oriënteren op wat in de samenleving gemiddeld redelijk en wenselijk wordt gevonden? Een eenduidig antwoord is hierop niet te geven, maar wel kunnen aanduidenderwijs een aantal wijzen van benaderen worden genoemd. Als het om jonge kinderen gaat – want het onderwerp ‘vertegenwoordiging’ is uiteraard niet beperkt tot volwassen patiënten – zal er geen sprake zijn van eigen voorafgaande wilsuitingen van de patiënt die houvast kunnen bieden bij een te voeren beleid. Bovendien hebben jonge kinderen nog niet een betekenisvolle biografie die aanwijzingen zou kunnen geven over wat de patiënt belangrijk of onopgeefbaar vindt in het leven. Daarom zal in dergelijke situaties de vertegenwoordiger zich laten leiden door wat hij in de gegeven omstandigheden het beste vindt voor het kind. Ook ingeval de patiënt een ernstig verstandelijk gehandicapte is, zal de vertegenwoordiger goeddeels moeten bepalen wat in de actuele situatie het belang van de patiënt moet worden geacht.

58

2

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

Als een patiënt vroeger wilsbekwaam is geweest en op volwassen leeftijd blijvend wilsonbekwaam is geworden als gevolg van bijvoorbeeld hersenletsel of een dementieel syndroom, zal de vertegenwoordiger eerst moeten bedenken of de patiënt zich eerder heeft uitgelaten – mondeling of schriftelijk – over de situatie waarin hij zich thans bevindt. Als dat het geval is, zullen de wilsuitingen van de patiënt uitgangspunt moeten zijn bij het bepalen van het te voeren beleid, zij het dat de gememoreerde opvattingen van de patiënt niet de status van een dictaat hebben. Als de patiënt zich nooit expliciet heeft uitgelaten over het type medische beslissingen dat nu ten aanzien van hem moet worden genomen en zijn biografie levert geen aanknopingspunten die richtinggevend zijn, dan kan de vertegenwoordiger alleen bij zijn eigen waardeoriëntatie te rade gaan, daarbij mede rekening houdend met wat in de samenleving aan consensus voorhanden is. Uiteraard geldt hierbij steeds: voor zover er een indicatie bestaat. Want het is uiteindelijk de hulpverlener die de grens bepaalt tussen zinvol en zinloos medisch handelen. De vertegenwoordiger zal het tot zijn taak moeten rekenen om met het oog op de belangen van de patiënt aan te geven wat in casu gewenst en ongewenst medisch handelen is. Idealiter valt hetgeen de hulpverlener zinvol acht samen met hetgeen de vertegenwoordiger gewenst acht. Hetzelfde geldt voor het begrippenpaar ‘zinloos/ongewenst’. Vanuit zijn professionaliteit zoekt de hulpverlener naar het passende aanbod van zorg; met het oog op het individuele welzijn van de patiënt zoekt de vertegenwoordiger naar optimale verwerkelijking van zijn wezenlijke belangen. Als het goed is, worden ze het met inachtneming van hun eigen perspectief eens over het te voeren beleid.

Domein van vertegenwoordiging Als een patiënt in de tijd dat hij nog wilsbekwaam was een anticiperende schriftelijke weigering van toestemming heeft opgesteld zoals bedoeld in art. 450 lid 3 WGBO, dan is de vertegenwoordiger aan de inhoud daarvan gebonden. Dit is een zo duidelijke wilsuiting van de patiënt, dat het de vertegenwoordiger niet vrijstaat die te negeren en

te vervangen door eigen opvattingen of meerderheidsopvattingen uit de samenleving. Een voorbeeld: wie optreedt als vertegenwoordiger van een eerder wilsbekwame Jehova’s getuige, heeft in het overleg met de hulpverlener diens schriftelijke verklaring inzake het weigeren van toediening van bloed en bloedproducten te respecteren en te verwoorden. Wie als vertegenwoordiger onoverkomelijke bezwaren heeft tegen naleving van de inhoud van een dergelijke verklaring, moet het vertegenwoordigerschap niet aanvaarden of beëindigen. Onjuist zou het zijn de inhoud van de verklaring te negeren of te vervangen door andere inzichten, die door de patiënt bewust zijn verworpen of uitgesloten. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor verklaringen waarin bijvoorbeeld toestemming wordt geweigerd voor reanimatie, overplaatsing naar de intensive care, hemodialyse, et cetera. Een andere grens waarmee de vertegenwoordiger heeft te rekenen, kwam in het voorgaande gedeeltelijk ter sprake. Het betreft hetgeen wordt verwoord in art. 465 lid 5 WGBO, waar de vertegenwoordiger wordt opgedragen de zorg van een goed vertegenwoordiger te betrachten. Over wat dat kan inhouden, werd in het voorafgaande al het een en ander opgemerkt. Belangrijk is dat het artikel besluit met de bepaling dat de vertegenwoordiger van een wilsonbekwame patiënt – inclusief ouders van kinderen van 12 jaar en ouder – is gehouden de patiënt zoveel mogelijk bij de vervulling van zijn taak als vertegenwoordiger te betrekken. Dat betekent dat de bevoegdheid van de vertegenwoordiger slechts datgene omvat dat de patiënt tekortkomt om zijn eigen belangen te behartigen. Resten van wilsbekwaamheid en lucide intervallen bij de patiënt zijn van wezenlijk belang voor het bepalen van het beleid. Een laatste afbakening, althans grensbewaking, hangt samen met het gebruik van dwang jegens de wilsonbekwame patiënt, alweer inclusief het kind van 12 jaar en ouder. Art. 465 lid 6 WGBO bepaalt dat als een wilsonbekwame patiënt zich verzet tegen uitvoering van een ingrijpende verrichting waarvoor de vertegenwoordiger toestemming heeft gegeven, de verrichting alleen dan mag worden uitgevoerd als zij kennelijk nodig is om ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen. De formulering

59 2.2 · De behandelingsovereenkomst

verschilt nauwelijks van die uit art. 448 lid 3 WGBO waar sprake is van de condities waaronder een beroep kan worden gedaan op de therapeutische exceptie. Duidelijk is dat bij verzet van de wilsonbekwame patiënt er geen spoor van twijfel mag zijn over de juistheid van de indicatie – ‘kennelijk nodig’ – als tot toepassing van dwang zou worden besloten. En bovendien: het achterwege laten van de verrichting moet niet slechts nadeel voor de patiënt bewerkstelligen, maar zelfs ‘ernstig nadeel’. Toepassing van dwang jegens wilsonbekwame patiënten wordt hiermee gekwalificeerd als handelen dat slechts in uitzonderlijke situaties is te rechtvaardigen.

Patiëntenzorg en dwang Hoewel de toepassing van dwang jegens wilsonbekwame patiënten in de WGBO aan strikte criteria is gebonden, is de toepassing van dwang niet heel uitzonderlijk.75 In dit verband kan worden gedacht aan bijvoorbeeld fixatie, sedatie en toediening van medicatie, vocht en voedsel. Buiten beschouwing blijven dan nog situaties waarin niet zozeer van dwangtoepassing sprake is, als wel van het uitoefenen van drang. Dat zijn situaties waarin patien­ ten, door de omstandigheden gedwongen, geen mentale ruimte meer hebben of wordt gelaten om te kiezen voor een andere optie dan de optie die wordt aangeboden. Die omstandigheden kunnen betrekking hebben op de ernst van de aandoening en de ondraaglijkheid van de symptomen, maar ook op het vrijheidsbedreigend karakter van hospitalisering en institutionalisering, op het gebiedende karakter van een gepresenteerde argumentatie of het uitlokken van heftige emoties. Kortom, er is al veel onvrijheid nog voordat sprake is van dwangtoepassing. Op een deelgebied van de gezondheidszorg is een gerichte regeling tot stand gekomen waar het de toepassing van dwang betreft: de psychiatrie. In de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wet Bopz) is uitgewerkt onder 75 Over dwangtoepassing bij kinderen jonger dan 12 jaar vermeldt de WGBO niets, zij het dat ook ten aanzien van deze jonge patiënten de norm van goed hulpverlenerschap geldt.

2

welke voorwaarden mensen zonder hun toestemming kunnen worden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis, een instelling voor verstandelijk gehandicapten of een psychogeriatrisch verpleeghuis. Ook bepaalt de wet welke dwangtoepassingen, al dan niet in crisissituaties, zijn geoorloofd nadat de onvrijwillige opname is gerealiseerd. Het is een systeem met een strikt criterium – gevaar als gevolg van een stoornis van de geestvermogens – van de toepassing waarvan nauwgezet verslag moet worden gedaan en waarop actief toezicht wordt uitgeoefend.76 Het gevaarscriterium uit de Wet Bopz valt niet samen met het criterium ‘ernstig nadeel’ uit de WGBO en het begrip ‘stoornis van de geestvermogens’ is niet identiek aan het begrip ‘wilsonbekwaamheid’, ook al zal dikwijls sprake zijn van overlapping. Van een meer dan gemiddelde verplichting tot documentatie van dwangtoepassing en intensief toezicht hierop is geen sprake zolang een en ander zich voltrekt binnen de kaders van de WGBO. Hier wordt een consequentie zichtbaar van de keuze die is gemaakt voor de WGBO als privaatrechtelijke regeling. De Inspectie voor de Gezondheidszorg heeft niet tot taak toe te zien op naleving van privaatrechtelijke regels, zij het dat zij zich nader inzicht in de praktijk van dwangtoepassing kan verwerven in het kader van het haar opgedragen toezicht op de naleving van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz).77

Nogmaals: goed hulpverlenerschap Zoals eerder opgemerkt, herhaalt art. 465 lid 4 WGBO de norm van goed hulpverlenerschap expliciet met betrekking tot de hulpverlener die belast is met de zorg voor een patiënt – minderjarig of meerderjarig – die niet in staat is zijn

76 Zie hierover 7 H.  3. Veruit de meeste patiënten die in psychiatrische ziekenhuizen zijn opgenomen, verblijven daar vrijwillig. Op hen zijn daarom uitsluitend de regels van de WGBO van toepassing. Omstreden is of dwangtoepassing binnen WGBO-kaders jegens deze patiënten geoorloofd kan zijn zolang zij zich niet verzetten tegen (voortgezet) verblijf in de instelling. Zie daarover: Stikker TE. De samenhang tussen de WGBO en de Wet Bopz. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2003. 77 Art. 24 Wkkgz.

60

2

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

eigen belangen te behartigen. Strikt genomen is hier sprake van een doublure naast het algemeen gestelde art. 453 WGBO, maar geheel zinledig is de bepaling daarom niet, omdat zij de positie van de hulpverlener bij de behandeling van wilsonbekwame patiënten nader reliëf geeft. Op de situatie in verband met minderjarige wilsonbekwame patiënten werd al eerder ingegaan. Gewezen werd op de cruciale rol van het door de hulpverlener te geven oordeel inzake de wilsbekwaamheid van de patiënt. Dat geldt ook met betrekking tot meerderjarige patiënten, zij het dat de accenten dan dikwijls iets anders liggen. Bij minderjarigen is sprake van een zich ontwikkelende wilsbekwaamheid, die als regel in de loop van de tijd verder zal toenemen. Bij meerderjarigen is een dergelijk perspectief doorgaans afwezig en is vaak eerder sprake van een dalende lijn, bijvoorbeeld waar het dementerende patiënten betreft. Daarnaast zijn er natuurlijk de situaties waarin geen discussie over de mate van wilsonbekwaamheid mogelijk is, bijvoorbeeld bij comateuze patiënten of patiënten in een eindstadium van een proces van dementering. In die gevallen zal de discussie zich vaak toespitsen op de vraag wat de reikwijdte is van de bevoegdheid van de vertegenwoordiger van de patiënt in relatie tot de norm van goed hulpverlenerschap waaraan de hulpverlener is gebonden. Om te beginnen kan worden opgemerkt dat de inhoudelijke legitimatie van de door de rechter benoemde vertegenwoordiger, curator of mentor, en de door de patiënt zelf gekozen vertegenwoordiger (schriftelijk gemachtigde) iets sterker is dan die van de vertegenwoordiger die op grond van de wetsbepaling als potentiële gesprekspartner van de hulpverlener wordt aangewezen. Verder lijkt het logisch te veronderstellen dat de vertegenwoordiger de sterkste positie heeft als hij het sterkste recht uitoefent dat de patiënt heeft: het recht om (verdere) behandeling te weigeren. Maar ook het recht om namens de patiënt een behandeling te weigeren moet onder omstandigheden – als het belang van de patiënt dat vergt – wijken voor de norm van goed hulpverlenerschap.

Uitspraak Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg78 De vader van een meerderjarige, ernstig zieke en onaanspreekbare patiënte treedt op als haar vertegenwoordiger. De patiënte werd al meer dan twee weken beademd en had zichtbaar hinder van de beademingstube. Ook zou voortzetting van de beademing via de tube het risico op longontstekingen en stembandletsel vergroten. Vader weigerde akkoord te gaan met het aanbrengen van een tracheostoma. De behandelend arts ging hiertoe echter toch over. Vader klaagt er vervolgens over dat zonder zijn toestemming en zonder dat sprake was van een levensbedreigende situatie een tracheostoma is geplaatst bij zijn dochter. Zowel het RT als het CTG geeft aan dat de behandelend arts zijn verplichtingen uit de behandelingsovereenkomst in dit geval jegens de ouders79 van de patiënte diende na te komen, maar overwegen daarbij: ‘(…) Deze nakoming dient echter voor alles verenigbaar te zijn met de zorg van een goed hulpverlener (7:465 lid 4). Dit laatste kan er in uitzonderingsgevallen toe leiden dat de wilsuiting van een vertegenwoordiger niet hoeft te worden gevolgd, indien deze kennelijk niet in het belang van de patiënt is. Aldus dient buiten een noodsituatie zonder toestemming van de vertegenwoordiger een behandeling van een wilsonbekwame patiënt niet plaats te vinden, tenzij de zorg van een goed hulpverlener met zich meebrengt dat de patiënt toch behandeld dient te worden.’

78 CTG 26 juni 2012; Med Contact 2012;67:2040–1. Het voorbijgaan aan een weigering van toestemming door een vertegenwoordiger van een wilsonbekwame patiënt mag niet lichtvaardig plaatsvinden. Het RT Eindhoven gaf een waarschuwing aan een arts die zonder toestemming – en zonder in te gaan op de vraag naar een second opinion – een wilsonbekwame patiënt overplaatste van een ggz-instelling naar een psychogeriatrisch verpleeghuis. RT Eindhoven 18 juli 2012; Med Contact 2012;67:2284–5. 79 De uitspraak is er niet helemaal duidelijk over of de vader dan wel de ouders hier de patiënte vertegenwoordigde(n). Dat is in de praktijk wellicht ook niet zo duidelijk geweest, zij het dat art. 7:465 lid 3 BW spreekt van ‘een ouder’.

61 2.3 · Plichten van de patiënt

Ten slotte geldt hetgeen al eerder opgemerkt werd over de anticiperende schriftelijke weigering van toestemming door de patiënt: de vertegenwoordiger is daaraan gebonden en de hulpverlener eveneens – zij het dat onder uitzonderlijke omstandigheden de hulpverlener deze schriftelijke verklaring buiten toepassing mag laten. 2.3

Plichten van de patiënt

Vergeleken met de plichten van de hulpverlener – als keerzijde van de rechten van de patiënt – krijgen de plichten van de patiënt weinig aandacht in de WGBO. Gewezen kan worden op art. 461 WGBO, waar wordt bepaald dat degene die de behandelingsovereenkomst aangaat, verplicht is de hulpverlener loon te betalen, althans voor zover de hulpverlener niet anderszins wordt bezoldigd. Dat laatste nu is dikwijls het geval. Het stelsel van verzekering van ziektekosten onttrekt de betalingen aan de hulpverlener meestal aan het oog van de patiënt. Daarnaast zijn er situaties waarin betalingen door de patiënt aan de hulpverlener uit de aard van de verhouding niet aan de orde zijn, bijvoorbeeld ingeval de patiënt bedrijfsgeneeskundige zorg ontvangt. Een andere bepaling die in dit verband van belang is, is art. 452 WGBO, waarvan de tekst luidt:

»

De patiënt geeft de hulpverlener naar beste weten de inlichtingen en de medewerking die deze redelijkerwijs voor het uitvoeren van de overeenkomst behoeft.

De in deze bepaling geformuleerde verplichtingen van de patiënt zijn niet zodanig, dat nakoming ervan door de hulpverlener zonder meer zou kunnen worden afgedwongen. Onder verwijzing naar deze bepaling kan een patiënt niet worden gedwongen de voorgeschreven medicatie stipt in te nemen of zijn leefstijl metterdaad te veranderen op geleide van de adviezen van de hulpverlener. Toch is de bepaling niet zonder zin. Het benoemen van een eigen domein van verantwoordelijkheid van de patiënt beperkt de aansprakelijkheid van de hulpverlener. Een teleurstellend behandelresultaat kan de hulpverlener niet worden

2

verweten als de patiënt nalatig is geweest bij het nakomen van zijn verplichtingen. Ook kunnen de weigering noodzakelijke informatie te verschaffen of medewerking te verlenen, een duurzaam geuit gebrek aan vertrouwen in de deskundigheid of integriteit van de hulpverlener, agressief of anderszins ongepast gedrag een zodanige schending opleveren van de in deze bepaling geformuleerde verplichtingen, dat daarmee een ‘gewichtige reden’ ontstaat in de zin van art. 460, die eenzijdige opzegging van de behandelingsovereenkomst door de hulpverlener kan rechtvaardigen. Uitspraak President Rechtbank Den Haag80 Een wilsbekwame patiënt komt tweemaal per week in het ziekenhuis voor hemodialyse. Hij is bij herhaling intimiderend, agressief en dreigend jegens het personeel en jegens andere patiënten. Het ziekenhuis schakelt een psychiater in en een maatschappelijk werker. Voorts worden beveiligingsbeambten ingezet en worden bouwkundige voorzieningen getroffen om de situatie veiliger te maken. De patiënt wordt diverse malen op het onaanvaardbare van zijn gedrag gewezen. Uiteindelijk zegt het ziekenhuis de behandelingsovereenkomst eenzijdig op wegens een gewichtige reden. De patiënt vordert hervatting van de dialysebehandeling. De president van de rechtbank oordeelt dat van het ziekenhuis niet kan worden gevergd de behandeling te hervatten. Dat de patiënt nog geen ander dialysecentrum heeft gevonden, verandert daaraan niets. Het ziekenhuis heeft zich overigens bereid verklaard om in geval van acuut levensgevaar de patiënt te dialyseren; niet op grond van een behandelingsovereenkomst, maar bij wijze van noodhulp.

Ook na beëindiging van de behandelingsovereenkomst kunnen de verplichtingen voor de patiënt soms nog een zekere nawerking hebben. Zo

80 President Rb. Den Haag, 5 december 2001, TvGR 2002/31.

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

62

2

bepaalde de Hoge Raad dat een oud-patiënt van een tandarts verplicht was medewerking te verlenen aan het uitvoeren van een hiv-test om voor de tandarts meer zekerheid te verkrijgen over de vraag of de tandarts tijdens de behandeling van de patiënt een risico had gelopen om met hiv te worden besmet.81 Uitspraak Kantonrechter Alkmaar82 Patiënt X meldt zich om 11.30 uur in het ziekenhuis aan de balie van de afdeling Fysiotherapie en hoort daar dat hij een afspraak heeft voor 13.30 uur. Er ontstaat een ruzieachtige discussie met de baliemedewerkster. X maakt op luide toon zijn ongenoegen kenbaar. Het ziekenhuis geeft X een officiële waarschuwing, inhoudende de aankondiging van een ziekenhuisverbod voor bepaalde tijd als X binnen een jaar nogmaals de gedragsregels van het ziekenhuis overtreedt. X vordert van het ziekenhuis intrekking van de waarschuwing en een schadevergoeding van € 2.500 wegens immateriële schade. De kantonrechter overweegt onder meer dat het ziekenhuis huisregels mocht instellen, dat X die huisregels heeft overtreden, dat het ziekenhuis op basis van het verslag van de baliemedewerkster X een officiële waarschuwing mocht geven en dat het het ziekenhuis vrijstond van het voorval een melding te doen bij de politie. De vordering wordt afgewezen.

2.4

 atiëntenrechten in overige P wetgeving

De WGBO is de algemene en omvattende wettelijke regeling waar het rechten van patiënten betreft. Maar ook in wettelijke regelingen die zich op specifieke onderwerpen richten, zijn

81 HR 12 december 2003, NJ 2004, 17. 82 Rechtbank Alkmaar, sector kanton, 18 juli 2007, TvGR 2008/3.

patiëntenrechten aan te treffen. De algemene regel is dat wanneer er met betrekking tot een onderwerp een algemene bepaling bestaat en een meer specifieke en de toepassing van de ene bepaling zou tot een andere uitkomst leiden dan toepassing van de andere, dat dan de specifieke bepaling voorrang heeft op de algemene (zie ook 7 par. 1.5.3). Daarom gelden waar het de toepassing van dwang bij niet vrijwillig opgenomen patiënten in psychiatrische ziekenhuizen betreft de regels van de Wet Bopz en niet de regels van de WGBO: de specifieke regeling gaat boven de algemene. Omdat de Wet Bopz juist is bedoeld om toepassing van dwang te legitimeren, zijn de patiëntenrechten in deze wettelijke regeling op een bijzondere wijze aan de orde. Mede vanwege het ingrijpende karakter is aan deze materie een afzonderlijk hoofdstuk gewijd (zie 7 H. 3). De ‘voorrangsregel’ dat het specifieke prevaleert boven het algemene geeft overigens geen antwoord op alle vragen van deze aard. In 7 par. 1.5.3 is al opgemerkt dat bij de totstandkoming van de WGBO uitdrukkelijk is vastgesteld dat zij op het punt van de privacybescherming naast en in aanvulling op de toenmalige Wet persoonsregistraties (WPR) zou gelden. Van boven- of ondergeschiktheid van de ene wet ten opzichte van de andere zou geen sprake zijn. Aangenomen moet worden dat dat ook geldt voor de opvolger van de WPR, de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP). Enkele andere wetten waarin patientenrechten aan de orde zijn, zijn de Wet op de medische keuringen (WMK), de Wet op de orgaandonatie (WOD) en de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO). Elk van deze wetten wordt elders uitvoerig behandeld (zie 7 H. 6, 7 en 9). Daarom volgt op deze plaats slechts een summiere aanduiding ervan. De WMK versterkt de rechtspositie van degene die een medische keuring ondergaat, de keurling, met het oog op de toegang tot een gewenste maatschappelijke voorziening, zoals een arbeidsplaats of een verzekering. De wet voorziet onder andere in regels betreffende de afbakening van het domein waarover de keuring zich mag uitstrekken, de privacy van de keurling, het gebruik

63 Geraadpleegde literatuur

van de medische gegevens, de totstandkoming van het keuringsrapport, de plaats van erfelijkheidsgegevens, de voorwaarden waaronder een hiv-test mag worden gevraagd, et cetera. De WOD regelt de wijze waarop organen en weefsels83 van zowel levende als overleden donors beschikbaar kunnen komen voor transplantatiedoeleinden. Vanuit patiëntenrechtelijk oogpunt zijn onder meer van belang de vormgeving van het toestemmingssysteem volgens hetwelk bij de verwerving van organen en weefsels van overleden donors moet worden gehandeld, de vaststelling van de hersendood bij overleden donors, het verbod van handel in organen en weefsels, het registratiesysteem en de plaats van wilsverklaringen. Van bijzonder belang is ook de WMO, die de rechtspositie regelt van de patiënt – of van de gezonde vrijwilliger – die als proefpersoon deelneemt aan medisch-wetenschappelijk onderzoek. De WMO kent, vergeleken met de WGBO, verzwaarde eisen waar het de informatie- en toestemmingsprocedure betreft en beperkt de mogelijkheden om minderjarigen en wilsonbekwamen als proefpersonen te laten deelnemen aan medisch-­ wetenschappelijk onderzoek. Ook bevordert de wet de totstandkoming van een netwerk van gekwalificeerde commissies waar verplichte medisch-ethische toetsing plaatsvindt van voorgenomen medisch-­ wetenschappelijk onderzoek met mensen. 2.5

Toekomstperspectief

Gedurende enkele jaren leek het dat ingrijpende veranderingen zouden worden doorgevoerd met betrekking tot de wetgeving inzake patienten­ rechten. In mei 2008 richtten de minister en de staatssecretaris van VWS zich tot de Tweede Kamer met een omvangrijke brief waarin de contouren van een nieuw systeem werden geschetst.84 De bewindslieden gaven aan dat zij ter completering van de nieuwe structuren in de zorg, die

83 Niet onder de WOD vallen de donatie van bloed, bloedbestanddelen en geslachtscellen. 84 Kamerstukken II 2007/08, 31476, nr. 1.

2

tot stand waren gekomen met de Zorgverzekeringswet en de Wet marktordening gezondheidszorg, nu de invloed van de cliënten in de zorg wilden versterken. Het middel daartoe zou zijn de totstandkoming van een nieuwe wet, de Wet cliëntenrechten zorg, die bestaande wetten deels zou moeten wijzigen en deels zou moeten vervangen. Een daartoe strekkend wetsvoorstel werd ingediend.85 In de daarop volgende parlementaire behandeling werden vorderingen gemaakt – en ook nog wijzigingen doorgevoerd –, maar tot afronding door de Tweede Kamer kwam het niet. Naast bijval voor het wetsvoorstel vanuit de samenleving was er ook zwaarwegende kritiek, onder andere van de zijde van gezondheidsjuristen en van de KNMG. Begin 2013 lieten de minister en de staatssecretaris van VWS aan de Tweede Kamer weten dat het ontwerp-Wcz zou worden opgeknipt in vijf verschillende wetsvoorstellen, die in de loop van de kabinetsperiode bij de Tweede Kamer zouden worden ingediend. De vijf voorstellen zullen handelen over: (1) klachten en geschillen, (2) kwaliteit, (3) goed bestuur en medezeggenschap, (4) aanpassing van de WGBO en (5) aanpassing van de Wtz. Inmiddels is de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) tot stand gekomen en in werking getreden.86 Geraadpleegde literatuur 1 Berg JH van den. Medische macht en medische ethiek. Nijkerk: Callenbach; 1969. 2 Duijst-Heesters WLJM. Praktijkboek beroepsgeheim en informatieverstrekking in de zorg. Apeldoorn/ Antwerpen: Maklu; 2009. 3 Engberts DP. Met permissie. Morele argumentaties inzake het toestemmingsbeginsel bij de totstandkoming van de wet geneeskundige behandelings-overeenkomst. Deventer: Kluwer; 1997. 4 Jong EJC de. Het beroepsgeheim en derdenbelangen. In: Het beroepsgeheim. Continuïteit en verandering. Preadvies uitgebracht voor de vereniging voor gezondheidsrecht 2004. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2004. pag. 75–141.

85 Kamerstukken II 2009/10, 32402. 86 Stb. 2015, 407. Zie over de Wkkgz 7 par.  10.2, 7 H.  11 en 13.

64

2

Hoofdstuk 2 · Relatie arts-patiënt

5 Kastelein WR. Het beroepsgeheim in rechte. Zwijgen: recht of plicht? In: Het beroepsgeheim. Continuïteit en verandering. Preadvies uitgebracht voor de vereniging voor gezondheidsrecht 2004. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2004. pag. 143–96. 6 KNMG. Wegwijzer dubbele toestemming gezagdragende ouders voor behandeling van minderjarige kinderen. Utrecht: KNMG; 2011. Beschikbaar via: 7 http://knmg.artsennet.nl. 7 Leenen HJJ et al. Handboek gezondheidsrecht. 6e druk. Den Haag: Boom; 2014. 8 Legemaate J, redactie. Knelpunten rond het medisch dossier. Lelystad: Vermande; 2000. 9 Sluijters B, Biesaart MCIH. De geneeskundige behandelingsovereenkomst. 2e druk. Deventer: Kluwer; 2005. 10 Tjong Tjin Tai TFE. Asser-serie 7-IV*. Bijzondere overeenkomsten. Opdracht, incl. geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst. Deventer: Kluwer; 2009. 11 Touwen DP. Voor een ander. Beslissingsverantwoordelijkheden in de verpleeghuisgeneeskunde. Amsterdam: Aksant; 2008. 12 Veen EB van. Het beroepsgeheim in de individuele gezondheidszorg. In: Het beroepsgeheim. Continuïteit en verandering. Preadvies uitgebracht voor de vereniging voor gezondheidsrecht 2004. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2004. pag. 13–74. 13 Wijmen FCB van. Een kleine mooie ritselende revolutie. Over de effectiviteit van 35 jaar patiëntenrechten in Nederland. Maastricht: Universiteit Maastricht; 2006. 14 Wijmen FCB van. Goed patiëntschap als spiegelbeeld van verantwoorde zorg. Deventer: Kluwer; 1996. Herdrukt in: Vereniging voor Gezondheidsrecht: oratiebundel gezondheidsrecht. Verzamelde redes 1971–2011. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2012. 15 ZonMw. Wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging. Thematische wetsevaluatie. Den Haag; 2011. 16 ZonMw. Zelfbeschikking in de zorg. Thematische wetsevaluatie. Den Haag; 2013.

65

Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg L.E. Kalkman-Bogerd

3.1 Inleiding – 67 3.1.1 Reikwijdte van de Wet Bopz – 67 3.1.2 Wanneer is de Wet Bopz niet van toepassing? – 67

3.2 Opneming van de psychiatrische patiënt – 68 3.2.1 Inleiding – 68 3.2.2 De voorlopige machtiging – 69 3.2.3 De inbewaringstelling – 74 3.2.4 De rechterlijke machtiging op eigen verzoek – 76 3.2.5 De voorwaardelijke machtiging – 77 3.2.6 Zelfbinding – 79

3.3 Opneming van de patiënt met een verstandelijke beperking en de psychogeriatrische patiënt – 81 3.3.1 Opneming zonder rechterlijke tussenkomst – 81 3.3.2 Opneming met rechterlijke tussenkomst – 82

3.4 Interne rechtspositie van de onvrijwillig opgenomen patiënt – 83 3.4.1 Algemeen – 83 3.4.2 Patiëntendossier – 83 3.4.3 Behandelingsplan en behandeling – 84 3.4.4 Dwangbehandeling – 85 3.4.5 Middelen en maatregelen – 87 3.4.6 Klachtrecht – 88 3.4.7 Verlof en ontslag – 90

© Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media B.V. 2017 D.P. Engberts en L.E. Kalkman-Bogerd (Red.), Leerboek Gezondheidsrecht, DOI 10.1007/978-90-368-1780-6_3

3

3.5 Interne rechtspositie van de patiënt die op basis van een indicatieadvies is opgenomen – 91 3.5.1 Zorgplan – 91 3.5.2 Dwangbehandeling, dwangmiddelen en -maatregelen; klachtrecht – 91 3.5.3 Verlof – 92 3.5.4 Problemen – 92

3.6 Rechtspositie van de vrijwillig opgenomen patiënt – 92 3.6.1 Behandeling met toestemming van de patiënt – 92 3.6.2 Toestemming van een vertegenwoordiger – 93 3.6.3 Verzet – 93 3.6.4 Noodsituatie – 93 3.6.5 Omzetting van vrijwillig in onvrijwillig verblijf – 94 3.6.6 Huisregels, gedwongen ontslag – 94

3.7 De toekomst – 95 3.7.1 Wetsvoorstel verplichte geestelijke gezondheidszorg – 95 3.7.2 Wetsvoorstel zorg en dwang – 102 3.7.3 Ter afronding – 106

Geraadpleegde literatuur – 107

67 3.1 · Inleiding

3.1

Inleiding

De Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wet Bopz) heeft sinds haar inwerkingtreding in 1994 geen rustig bestaan geleid. Vanaf het begin was er kritiek op de reikwijdte (toepasselijkheid op psychogeriatrische patiënten en patiënten met een verstandelijke beperking) maar ook de regeling voor opneming en behandeling van psychiatrische patiënten leidde in de praktijk tot verscheidene problemen. De verschillende aanpassingen van de wet die volgden, zullen hierna worden besproken. Uit de derde evaluatie van de wet en het daarop gevolgde kabinetsstandpunt blijkt dat deze wijzigingen niet voldoende worden geacht om de wet toekomstbestendig te maken. De wet zal op termijn worden ingetrokken en worden vervangen door een wet die gericht is op de zorg voor psychiatrische patiënten en een wet die betrekking heeft op zorg aan psychogeriatrische patiënten en patiënten met een verstandelijke beperking (zie 7 par. 3.7). Zover is het nog niet. Anno 2017 hebben we nog te maken met de op verschillende onderdelen aangepaste Wet Bopz, die in dit hoofdstuk zal worden besproken. In de laatste paragraaf zullen de contouren van de toekomstige wetgeving worden geschetst. De Wet Bopz biedt de mogelijkheid om pati­ enten met een ziekelijke stoornis of een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens (een psychiatrische stoornis of een verstandelijke handicap) onder bepaalde omstandigheden gedwongen op te nemen en geeft tevens een regeling om bij deze patiënten als aan bepaalde voorwaarden is voldaan, dwangbehandeling toe te passen. Dwang­ opneming en dwangbehandeling maken inbreuk op grondrechten die aan iedere zich in Nederland bevindende persoon toekomen. Zo is het verboden iemand zijn vrijheid te ontnemen en heeft iedereen recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam.1 Deze grondrechten zijn echter niet absoluut. Beperking ervan is mogelijk, mits wettelijk geregeld. De Wet Bopz is een voorbeeld van een wet die dit mogelijk maakt.

1

Art. 11 en art. 15 Gw.

3.1.1

3

Reikwijdte van de Wet Bopz

De wet is in de eerste plaats geschreven voor opneming en behandeling van psychiatrische patiënten. Hoofdstuk II regelt de gedwongen opneming (eventueel voorwaardelijk) met rechterlijke tussenkomst voor deze groep patiënten indien zij niet expliciet tot opneming bereid zijn. Tevens is de regeling van hoofdstuk II van toepassing op patiënten met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische patiënten die zich tegen opneming verzetten. Voor deze onvrijwillig opgenomen patiënten gelden de interne rechtspositieregeling van de Wet Bopz2 en de regeling voor verlof en ontslag.3 In de tweede plaats is in hoofdstuk VIII van de Wet Bopz een regeling opgenomen voor opneming zonder rechterlijke tussenkomst in een zorg­ instelling en een verpleeginstelling voor patiënten met een verstandelijke beperking respectievelijk psychogeriatrische patiënten die niet in staat zijn bereidheid tot opneming te tonen maar zich evenmin tegen opneming verzetten. Voor deze met een Bopz-indicatie opgenomen patiënten is een aantal bepalingen van de interne rechtspositieregeling van overeenkomstige toepassing verklaard, onder andere de bepalingen over behandeling, dwangbehandeling, middelen en maatregelen.4 Ten slotte geeft de Wet Bopz in hoofdstuk V regels voor opneming in een psychiatrisch ziekenhuis na een veroordeling door de strafrechter. Ook in deze situatie wordt een aantal bepalingen inzake de interne rechtspositie, waaronder die over behandeling, dwangbehandeling, middelen en maatregelen, van overeenkomstige toepassing verklaard.5 3.1.2

 anneer is de Wet Bopz niet van W toepassing?

De Wet Bopz is niet van toepassing als de patiënt, zoals in de meeste gevallen, vrijwillig in het

2 3

Onder andere behandeling, dwangbehandeling, middelen en maatregelen, hoofdstuk III Wet Bopz. Hoofdstuk IV Wet Bopz.

4 5

Art. 61 Wet Bopz. De forensische zorg wordt in dit boek niet behandeld.

Hoofdstuk 3 · Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

68

psychiatrisch ziekenhuis verblijft, dat wil zeggen zonder rechterlijke tussenkomst en zonder Bopz-indicatie.

3

3.2

 pneming van de psychiatrische O patiënt

3.2.1

Inleiding

Er zijn verschillende situaties waarin de rechter een beslissing moet nemen over de opneming van een patiënt in een psychiatrisch ziekenhuis. Is er bijvoorbeeld sprake van een crisissituatie die onmiddellijk ingrijpen vereist, dan wordt de procedure tot inbewaringstelling gevolgd. Is van een crisis geen sprake maar wordt opneming wel wenselijk geacht, dan volgt een procedure ter verkrijging van een voorlopige machtiging. Is opneming in beginsel niet noodzakelijk, maar meer een stok achter de deur voor als de patiënt zich niet aan de behandelvoorschriften houdt, dan ligt het verzoek om een voorwaardelijke machtiging meer voor de hand. Er is ook nog een mogelijkheid voor een rechterlijke machtiging op eigen verzoek. Verder is op 1 januari 2008 de regeling voor zelfbinding in werking getreden.6 Voor al deze procedures gelden verschillende regels, die hierna op hoofdlijnen besproken zullen worden.

ziekenhuis, de daarvoor geldende regels niet heeft nageleefd, kan betrokkene schadevergoeding vorderen.8 Voor de spoedprocedure (de inbewaringstelling) geldt de mogelijkheid om een vordering tot schadevergoeding in te dienen wanneer de door de burgemeester gegeven last tot inbewaringstelling onrechtmatig was.9 Het betreft voornamelijk vormfouten zoals het niet horen van de patiënt, het overschrijden van termijnen of het niet tijdig toevoegen van een raadsman.10 Ook onjuistheden in de geneeskundige verklaring die tot opneming hebben geleid, vallen onder de schadevergoedingsregeling van de Wet Bopz. Het doel van de procedure is de vergoeding van schade, niet het opnieuw beoordelen van de beslissing tot opneming of ontslag. Bij de vergoeding moet het gaan om een billijke genoegdoening. Er worden geen standaardbedragen gehanteerd en de rechter hoeft de hoogte van de vergoeding niet te motiveren.11 Behalve deze speciale schadevergoedingsregeling van de Wet Bopz is het ook mogelijk om schadevergoeding te vorderen op grond van onrechtmatige daad, als het ziekenhuis of de hulpverlener onrechtmatig heeft gehandeld en daarmee de patiënt schade heeft berokkend.12

Rechtsbijstand De betrokkene heeft tijdens de verschillende procedures recht op rechtsbijstand. De rechter voegt betrokkene een raadsman toe, tenzij deze daartegen bezwaar maakt.7

Schadevergoeding Als de officier van justitie of de rechter bij een procedure tot onvrijwillige opneming, alsmede een procedure tot ontslag uit een psychiatrisch

6

7

Daarnaast heeft gedurende enkele jaren de mogelijkheid bestaan om onder bepaalde omstandigheden iemand tegen zijn wil voor een korte periode ter observatie op te nemen. Art. 8 lid 3, 14a lid 4, 17 lid 2, 22 lid 1, 33 lid 7 Wet Bopz.

8 Art. 35 Wet Bopz. 9 Art. 28 Wet Bopz. 10 Als de termijn is overschreden voor het nemen van een rechterlijke beslissing over dwangopneming of de voortzetting daarvan, is het aannemelijk dat betrokkene daardoor nadeel heeft geleden in de vorm van spanning of frustratie door het uitblijven van een tijdige rechterlijke beslissing. Dit nadeel behoort op geld te worden gewaardeerd. De enkele vaststelling door de rechter dat het betreffende voorschrift is overtreden, kan niet gelden als voldoende genoegdoening, HR 10 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:926, JVGGZ 2015/1 (m.nt. WJAM Dijkers). 11 Rb. ’s-Hertogenbosch 3 november 2010, JVGGZ 2011/10; HR 13 december 1996, NJ 1997, 682, m.nt. JdB. Als het niet in acht nemen van de regels resulteert in een (langer) gedwongen verblijf, ligt in de praktijk een vergoeding meestal tussen de € 50 en € 100 per dag. 12 Art. 6:162 e.v. BW.

69 3.2 · Opneming van de psychiatrische patiënt

Patiëntenvertrouwenspersoon De patiëntenvertrouwenspersoon (PVP) is in een psychiatrisch ziekenhuis werkzaam om, onafhankelijk van het bestuur en van personen in dienst van het ziekenhuis, op verzoek patiënten bij te staan.13 De bijstand moet betrekking hebben op aangelegenheden die samenhangen met de opneming en het verblijf in het ziekenhuis, alsmede met een voor de patiënt afgegeven voorwaardelijke machtiging.14 Ook kan de PVP advies en bijstand verlenen aan patiënten die een zelfbindingsverklaring willen opstellen.15 Het verlenen van bijstand en advies is met name gericht op de uitoefening door de patië­nt van zijn rechten. Zo kan de PVP de patiënt op zijn verzoek bijstaan in een klachtenprocedure (op grond van art. 41 Wet Bopz), bij het vragen van verlof of in een procedure tot ontslag uit het psychiatrisch ziekenhuis (art. 49 Wet Bopz). In de praktijk kunnen patiënten de PVP raadplegen voor allerlei zaken waarin zij zich onheus bejegend voelen. 3.2.2

De voorlopige machtiging

Criteria voor opneming Om een voorlopige machtiging te kunnen afgeven, dient aan verschillende voorwaarden te zijn voldaan. In de eerste plaats moet er sprake zijn van een stoornis van de geestvermogens.16 Deze stoornis moet ernstig zijn. Het handelen moet vrijwel geheel onder invloed van de stoornis tot stand

13 Art. 59 Wet Bopz en Besluit patientenvertrouwenspersoon Bopz, Stb. 2007, 510. Het werkterrein van de PVP is beperkt tot psychiatrische ziekenhuizen in enge zin. verpleeginstellingen, instellingen voor patiënten met een verstandelijke beperking, justitiële inrichtingen en psychiatrische afdelingen van een algemeen of academisch ziekenhuis vallen niet onder de regeling. 14 Art. 1, lid 1 sub m onder b en art. 14a, lid 9 Wet Bopz. 15 Art. 1, lid 1 sub m onder b en art. 34b lid 2 Wet Bopz; Kamerstukken II 2005/06, 28 283, nr. 13 (zelfbinding), derde nota van wijziging. 16 Art. 2–14 Wet Bopz.

3

komen.17 Zowel een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens (verstandelijke handicap) als een ziekelijke stoornis (psychiatrische ziekte) valt onder het begrip ‘stoornis van de geestvermogens’. Als een geestelijke stoornis ontbreekt, kan een voorlopige machtiging niet worden afgegeven! Een tweede voorwaarde waaraan moet zijn voldaan betreft het gevaar dat betrokkene als gevolg van de stoornis veroorzaakt: zonder gevaar geen voorlopige machtiging! Het gevaar moet ernstig, reëel en concreet zijn, maar hoeft zich nog niet te hebben gerealiseerd. Er zijn verschillende soorten van gevaar die in de wet staan omschreven.18 Gevaar 4 Gevaar voor degene die het veroorzaakt, hetgeen onder meer bestaat uit: – het gevaar dat betrokkene zich van het leven zal beroven of zichzelf ernstig lichamelijk letsel zal toebrengen; – het gevaar dat betrokkene maatschappelijk te gronde gaat; – het gevaar dat betrokkene zichzelf in ernstige mate zal verwaarlozen; – het gevaar dat betrokkene met hinderlijk gedrag agressie van anderen zal oproepen.

17 Ook afhankelijkheid van alcohol of drugs kan tot een geestelijke stoornis leiden, mits de invloed daarvan het gedrag van betrokkene overheerst; een andere psychische stoornis is niet vereist, HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3607, JVGGZ 2016/4 (m.nt. WJAM Dijkers). Het moet wel gaan om een zeer ernstige vorm van verslaving. Een jarenlange verslaving, een zwervend bestaan, slechte verzorging, aangetaste oordeelsvorming en een vermoeden van psychiatrische problematiek waren niet voldoende om een psychische stoornis aan te nemen, HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2937, JVGGZ 2014/37 (m.nt. WJAM Dijkers). 18 Art. 1 sub f Wet Bopz.

70

3

Hoofdstuk 3 · Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

4 Gevaar voor één of meer anderen,19 hetgeen onder meer bestaat uit: – het gevaar dat betrokkene een ander van het leven zal beroven of hem ernstig lichamelijk letsel zal toebrengen; – het gevaar voor de psychische gezondheid van een ander; – het gevaar dat betrokkene een ander die aan zijn zorg is toevertrouwd, zal verwaarlozen. 4 Gevaar voor de algemene veiligheid van personen of goederen.

Zelfverwaarlozing en maatschappelijke teloorgang20 Bij een patiënte met een bipolaire stoornis en een ernstige alcoholverslaving was er sprake van gevaar voor zelfverwaarlozing

19 In een enkel geval heeft de rechter bij een vergevorderde zwangerschap de ongeboren vrucht als ‘een ander’ aangemerkt, bijvoorbeeld Rb. Amsterdam, 21 februari 2006, BJ 2007/7 (m.nt. JKM Gevers). In 2011 wijst de rechter zelfs een verzoek om voortzetting van de ibs toe van een verslaafde vrouw die 16 weken zwanger was vanwege het gevaar van deze verslaving voor het ongeboren kind, Rb. Amsterdam 14 februari 2011, LJN: BW7232. Voor een vrouw met een langdurig psychotisch toestandsbeeld die in verband met haar kinderwens is gestopt met de medicatie en de anticonceptiepil wordt geen rechterlijke machtiging afgegeven, omdat er op dit moment geen sprake is van een psychose en evenmin van een zwangerschap. Er is op dit moment geen gevaar voor maatschappelijke teloorgang en zelfverwaarlozing. De vrouw kan niet het recht ontzegd worden een kind te krijgen (in verband met het recht op privéleven van art. 8 EVRM). Onder deze omstandigheden moet gezocht worden naar andere mogelijkheden om het gevaar af te wenden, Rb. Maastricht 4 oktober 2012, LJN: BY1814. 20 Rb. Groningen 13 mei 2011, JVGGZ 2011/32 (m.nt. TP Widdershoven); zie ook Rb. Groningen 29 december 2010, JVGGZ/19 (m.nt. JCJ Dute). In een andere zaak wordt geoordeeld dat bij gevaar voor maatschappelijk verder afglijden omdat betrokkene zich onttrekt aan zorgverlening nog geen sprake is van maatschappelijk te gronde gaan, HR 22 oktober 2010, LJN: BN1259, BJ 2010/51 (m.nt. W Dijkers).

en maatschappelijk ten onder gaan. Zij kwam in een toenemend isolement; door anderen werd onder meer op financieel gebied misbruik van haar gemaakt en zij werd door de hulpverlening verschillende keren in deplorabele staat van verzorging aangetroffen. Er was sprake van een wisselend beeld met goede en slechte periodes, maar in totaliteit van een langzaam neerwaarts afglijden. Patiënte wilde niet worden opgenomen en beriep zich op haar autonomie, haar recht om zelf te bepalen hoe zij leeft. De rechtbank overwoog dat van autonomie alleen sprake kan zijn in geval van wilsbekwaamheid. Op grond van een uitgebracht deskundigenrapport oordeelde de rechtbank dat patiënte ter zake niet wilsbekwaam was, omdat zij voor een groot deel werd geregeerd door haar stoornissen als het ging om het maken van keuzen voor (niet) behandelen. Eigenlijk wilde zij graag anders leven dan zij de afgelopen jaren heeft gedaan maar kon daar onder invloed van haar stoornissen niet zelf, zonder dwang van buitenaf, invulling aan geven. De rechtbank verleende de voorlopige machtiging.

Een derde voorwaarde om een voorlopige machtiging te kunnen afgeven is dat het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend.21 Verder zal een voorlopige machtiging in beginsel alleen worden afgegeven als de nodige bereidheid tot opneming ontbreekt.

21 HR 18 juni 2010, LJN: BM5150, BJ 2010/35. Door de inzet van de vader en mentor van de patiënt, lijdend aan schizofrenie, om vrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis te blijven en behandeling te ondergaan, kon het gevaar niet voldoende worden afgewend, omdat de bereidheid van de patiënt onvoorspelbaar was. Om deze reden werd het verzoek om een voorlopige machtiging toegewezen.

71 3.2 · Opneming van de psychiatrische patiënt

Bereidheid van betrokkene tot opneming Het blijk geven van bereidheid tot opneming komt uitsluitend toe aan betrokkene zelf. Vertegenwoordiging door bijvoorbeeld een mentor is niet mogelijk.22,23 Als betrokkene niet tot opneming bereid is, is voor opneming en verblijf een voorlopige machtiging vereist. Bestaat er wel bereidheid tot opneming, dan zal de vraag naar een voorlopige machtiging in de regel niet worden gesteld. Waarom zou je een dwangopneming aanvragen als iemand bereid is zich in een psychiatrisch ziekenhuis te laten opnemen? Toch wordt deze vraag soms gesteld in verband met de behandeling van betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis. Het komt voor dat de patiënt wel bereid is tot opneming of op vrijwillige basis in het psychiatrisch ziekenhuis verblijft, maar behandeling weigert. Betekent de weigering tot behandeling dat daarmee ook de bereidheid tot opneming is komen te vervallen en als gevolg daarvan een rechterlijke machtiging dient te worden aangevraagd? Volgens de Hoge Raad kan de weigering om mee te werken aan een behandeling die noodzakelijk is om gevaar voor de patiënt of anderen af te wenden, onder omstandigheden voldoende grond o ­ pleveren voor het oordeel dat de nodige bereidheid tot opneming of voortgezet verblijf ontbreekt, ook als de patiënt

22 Het gaat om de bereidheid van betrokkene die 12 jaar of ouder is. Kinderen jonger dan 12 jaar kunnen alleen op gezag van de wettelijke vertegenwoordigers in een psychiatrisch ziekenhuis worden opgenomen. Als de wettelijke vertegenwoordigers niet tot opneming bereid zijn of daarover van mening verschillen, moet een voorlopige machtiging worden aangevraagd. 23 De WGBO geeft geen regeling voor opneming. In het algemeen wordt echter aangenomen dat een vertegenwoordiger toestemming kan geven voor opneming in het ziekenhuis als de patiënt die beslissing zelf niet kan nemen (ter zake wilsonbekwaam is). Een curator of mentor bepaalt in beginsel de verblijfplaats van betrokkene, tenzij uit de wet anders voortvloeit (art. 1:381 en 1:453 BW). Dit laatste is het geval met betrekking tot opneming in een psychiatrisch ziekenhuis: alleen betrokkene zelf kan blijk geven van bereidheid tot opneming (art. 2 lid 3 sub a Wet Bopz).

3

wel bereid is feitelijk in het ziekenhuis te verblijven (de zogenoemde hotelfunctie van het ziekenhuis).24 Als een patiënt met betrekking tot de beslissing over opneming niet wilsbekwaam is, is een vrijwillige opneming niet mogelijk en moet een rechterlijke machtiging worden aangevraagd. Bij opneming zonder machtiging is sprake van onrechtmatige vrijheidsberoving en moet de instelling schadevergoeding aan de patiënt betalen.25 Toont de patiënt geen bereidheid en is hij ter zake wel wilsbekwaam, dan houdt de rechter daar soms rekening mee, ook als aan de voorwaarden voor gedwongen opneming is voldaan: ‘Nu er geen gevaar voor anderen dan betrokkene zelf in het geding is, dient naar het oordeel van de rechtbank de zelfbeschikking van betrokkene voorop te staan.’26 Naast deze in de Wet Bopz geformuleerde voorwaarden moeten ook de algemene rechtsbeginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid in acht worden genomen: de verhouding tussen doel en middel moet proportioneel zijn, er moet voor de minst ingrijpende oplossing worden gekozen en de maatregel moet effectief zijn.27 Deze rechtsbeginselen gelden voor alle opnemingen op grond van de Wet Bopz.

24 HR 9 juni 2010, LJN: BM8940. BJ 2010/37; HR 8 februari 2008, BJ 2008, 20 (m.nt. TP Widdershoven); HR 8 februari 2008, BJ 2008, 18; HR 7 april 1995, NJ 1995, 616 (m.nt. JdB); HR 6 februari 1998, BJ 1998, 2. 25 Rb. Assen 4 januari 2012, JVGGZ 2012/16. 26 Rb. Noord-Nederland zp Leeuwarden, 19 mei 2014, JVGGZ 2015/32. In een latere uitspraak over dezelfde persoon geeft de Rb. wel een machtiging af, omdat hij inmiddels niet meer wilsbekwaam is, Rb. NoordNederland zp Leeuwarden, 22 januari 2015, JVGGZ 2015/33 (m.nt. MJ Dijkstra). 27 Zie bijvoorbeeld Rb. Den Bosch 31 maart 2010, BJ 2010/42 (m.nt. RH Zuijderhoudt): het verzoek om een voorlopige machtiging werd afgewezen omdat er een minder ingrijpende oplossing dan dwangopneming was, namelijk verblijf thuis bij de vader. Bovendien werd dwangopneming niet doelmatig geacht, omdat daarmee suïcidepogingen niet voorkomen zouden kunnen worden. Als overweging ten overvloede voegde de Rechtbank, onder verwijzing naar HR 30 januari 2009, BJ 2009/9, hier nog aan toe dat dwangopneming met als enkel doel het wegnemen van de druk op de psychische gezondheid van de ouders, disproportioneel zou zijn.

72

Hoofdstuk 3 · Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

Omzetting van een vrijwillig in een onvrijwillig verblijf

3

Als iemand vrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft, maar op zeker moment het ziekenhuis wil verlaten terwijl er sprake is van een stoornis van de geestvermogens en van gevaar dat niet buiten de instelling kan worden afgewend, is voor voortzetting van het verblijf een voorlopige machtiging nodig.28 Het is niet aan de vertegenwoordiger van de patiënt om te beslissen dat hij in de instelling moet blijven.29 Ook komt de vraag naar een voorlopige machtiging aan de orde wanneer de patiënt vrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis verblijft, maar niet wil worden behandeld (zie 7 par. 3.2.2 onder ‘Bereidheid van betrokkene tot opneming’). Met de verkrijging van een voorlopige machtiging wordt dan beoogd een noodzakelijk geachte behandeling eventueel onder dwang bij de patiënt toe te passen op grond van de Wet Bopz. Het is echter de vraag of omzetting van een vrijwillig in een onvrijwillig verblijf in zo’n situatie altijd de oplossing is. Zo biedt de Wet Bopz geen soelaas voor het onder dwang toepassen van een noodzakelijk geachte behandeling van een somatische aandoening. Verder dient te worden bedacht dat onvrijwillige opneming niet betekent dat dwangbehandeling zonder meer is toegestaan. Ook na een dwangopneming geldt als uitgangspunt dat de patiënt (of zijn vertegenwoordiger) met de behandeling moet instemmen. Zie voor een bespreking van de interne rechtspositie 7 par. 3.4. Als iemand al jaren vrijwillig in de instelling verblijft en geen enkel signaal afgeeft dat langer verblijf niet zijn instemming heeft, mag worden uitgegaan van een voortduring van het vrijwillig karakter van de opneming, ook als betrokkene niet meer wilsbekwaam is.30

Indiening verzoek Niet iedereen is bevoegd tot het indienen van een verzoek ter verkrijging van een voorlopige

28 Art. 2 lid 1 en 4 Wet Bopz. 29 Zie bijvoorbeeld Rb. Haarlem 18 januari 2011, JVGGZ 2011/20. 30 Rb. Zwolle 10 augustus 2010, LJN: BN5881, BJ 2010/58.

machtiging.31 In de Wet Bopz worden de bevoegde personen limitatief opgesomd. De echtgenoot, levensgezel of geregistreerde partner van de patië­nt, bepaalde familieleden (de met gezag belaste ouders, ouders van meerderjarige kinderen, grootouders, meerderjarige kinderen, kleinkinderen, broers en zusters) en de voogd, curator of mentor van de betrokkene kunnen een verzoek indienen. Zij kunnen hun verzoek niet rechtstreeks indienen bij de rechter, maar moeten hun verzoek richten aan de officier van justitie. Deze laatste bepaalt vervolgens of hij het verzoek bij de rechter zal indienen. Ook als bij de officier van justitie geen verzoek wordt ingediend, kan hij de rechter om een voorlopige machtiging verzoeken als hij gedwongen opneming noodzakelijk acht. De officier van justitie doet dit verzoek dan ambtshalve. Zij die niet bevoegd zijn tot indiening van een verzoek, een huisgenoot, een aanverwant of een vriend, kunnen de officier van justitie natuurlijk wel informeren. Of een behandelaar aan de officier van justitie informatie over de patiënt mag verstrekken met het oog op indiening van een verzoek ter verkrijging van een voorlopige machtiging, ligt wat moeilijker in verband met het beroepsgeheim dat de behandelaar in acht moet nemen. Als er sprake is van een noodsituatie, een conflict van plichten, is het verstrekken van informatie toegestaan.

Geneeskundige verklaring Bij de indiening van het verzoek moet een geneeskundige verklaring worden overgelegd waaruit blijkt dat de patiënt gestoord is in zijn geestvermogens, gevaar veroorzaakt dat niet buiten de instelling kan worden afgewend en niet tot opneming bereid is.32 Deze verklaring dient te worden afgegeven door een psychiater die betrokkene in verband met dat verzoek kort tevoren heeft onderzocht dat wil zeggen in een direct contact heeft gesproken en geobserveerd, maar die

31 Art. 4 en 6 Wet Bopz en art. 1 lid 2 Wet Bopz. 32 Art. 5 Wet Bopz.

73 3.2 · Opneming van de psychiatrische patiënt

niet bij de behandeling betrokken is (geweest).33 De verklaring moet inzicht geven in de actuele situatie van de patiënt.34 Als de patiënt al in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft, wordt de verklaring afgegeven door de geneesheer-­ directeur. Het onderzoek waarop de verklaring is gebaseerd, moet ook in dit geval worden uitge­ voerd door een onafhankelijke psychiater. Dit kan de geneesheer-directeur zijn als hij niet bij de behandeling betrokken was, of een door hem ingeschakelde onafhankelijke psychiater.35 Voor de onafhankelijkheid geldt als vuistregel dat er gedurende ten minste één jaar geen behandelcontact is geweest. Behalve het tijdsverloop sinds het beëindigen van de behandelrelatie, zijn ook de duur en intensiteit van de eerdere behandelrelatie van belang.36 In een uitzonderingsgeval kan de geneeskundige verklaring zonder persoonlijk onderzoek worden opgesteld, als de patiënt niet aan het onderzoek wil meewerken. De psychiater moet dan wel in de verklaring toelichten waarom geen onderzoek plaatsvond en waarom desondanks een geestelijke stoornis aanwezig wordt geacht, en dat aan de andere voorwaarden

33 Sinds de wetswijziging van 15 februari 2014 (Stb. 2013, 560) wordt voor patiënten met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische patiënten de geneeskundige verklaring afgegeven door een arts voor verstandelijk gehandicapten respectievelijk specialist ouderengeneeskunde (art. 1 lid 6 Wet Bopz). Voor de wetswijziging moesten deze verklaringen door een psychiater worden afgegeven, zie HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:270, JVGGZ 2014/11 (m.nt. FLG Geisel). 34 RT Den Haag, 3 februari 2015, ECLI:NL:TGZSGR:2015:17: de psychiater had in de geneeskundige verklaring de passage ter zake van het psychiatrisch onderzoek uit een eerdere door hem opgestelde geneeskundige verklaring zonder nadere motivering letterlijk overgenomen. Daarmee geeft de verklaring geen inzicht in de actuele situatie van de patiënt. De psychiater wordt gewaarschuwd. 35 De psychiater mag wel aan de instelling verbonden zijn waar de patiënt is opgenomen: HR 15 april 2011, LJN: BP5617, JVGGZ 2011/17. 36 Een psychiater die betrokkene meer dan zeven jaar had behandeld was niet onafhankelijk, ook al was de behandelrelatie ruim een jaar geleden beëindigd, HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:701, ECLI:NL:PHR:2013:771, JVGGZ 2013/48 (m.nt. WJAM Dijkers).

3

voor gedwongen opneming is voldaan. De rechter moet in dat geval nagaan of de psychiater zich voldoende heeft ingespannen om het onderzoek te laten plaatsvinden en of ondanks het ontbreken van persoonlijk onderzoek aan de vereisten voor gedwongen opneming is voldaan.37 Voor het opstellen van de verklaring pleegt de psychiater zo mogelijk overleg met de behandela(a)r(en) van de patiënt (huisarts, behandelend psychiater). Als dit overleg niet heeft plaatsgevonden, dient de reden daarvan in de verklaring te worden opgenomen. Soms zal de tijd voor het hebben van vooroverleg hebben ontbroken. Overigens zijn de behandelaren niet (wettelijk) verplicht informatie te verstrekken. Zonder toestemming van de patië­nt zijn zij in beginsel verplicht hun geheimhouding in acht te nemen, tenzij sprake is van een noodsituatie (conflict van plichten).38 Voor het opstellen van de verschillende geneeskundige verklaringen zijn modellen ontwikkeld die in een ministeriële regeling zijn vastgelegd en in de Staatscourant zijn gepubliceerd.39

Het horen van de patiënt Het horen van de patiënt door de rechter is verplicht, tenzij de patiënt hiertoe niet bereid is.40 Niet snel mag worden aangenomen dat bereidheid ontbreekt. De patiënt moet voor dat verhoor behoorlijk worden opgeroepen. Oproeping mag niet achterwege blijven omdat de verblijfplaats van de patiënt onbekend is, het aan de patiënt zelf te wijten is dat hij niet kan worden bereikt en hij te

37 HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:187, JVGGZ 2015/9 (m.nt. WJAM Dijkers): de psychiater had betrokkene drie keer schriftelijk uitgenodigd om op kantoor te verschijnen. Onderzoek in de thuissituatie was niet verantwoord, omdat een sociaal psychiatrisch verpleegkundige onlangs bij een huisbezoek door betrokkene was aangevallen; HR 1 oktober 2010, LJN: BN5616, BJ 2010/49: patiënt wees elk contact af. Ook behandelaren konden geen contact krijgen. Hij wilde met niemand spreken en heeft dat persoonlijk tijdens de zitting aan de rechtbank laten weten. 38 Zie over het onderwerp ‘geheimhouding en conflict van plichten’ 7 par.  2.2.6. 39 Regeling vaststelling modellen Wet Bopz, Stcrt. 2008, 117, pag. 25. 40 Art. 8 Wet Bopz.

74

3

Hoofdstuk 3 · Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

zijner tijd rechtsmiddelen heeft om zijn verblijf in de kliniek ter discussie te stellen.41 De rechter kan voor het verhoor eventueel naar de verblijfplaats van betrokkene gaan. Niet opendoen tijdens het huisbezoek, zonder informatie over de motieven van betrokkkene om wel of niet te worden gehoord kan niet tot het oordeel leiden dat bij betrokkene de bereidheid om gehoord te worden, ontbreekt.42 Verder kan de rechter zich door een aantal andere personen laten voorlichten, bijvoorbeeld degene die het verzoek bij de officier van justitie heeft ingediend, de echtgenoot van betrokkene, de instelling of psychiater die de patiënt behandelt en degene die de geneeskundige verklaring heeft afgegeven. Ook is een onderzoek door deskundigen mogelijk.

Beslissing van de rechter Als de patiënt buiten het psychiatrisch ziekenhuis verblijft, moet de rechter zo spoedig mogelijk beslissen.43 Een bepaalde termijn is niet voorgeschreven. Verblijft betrokkene al wel in een psychiatrisch ziekenhuis, dan moet de rechter binnen drie weken na indiening van het verzoekschrift (bij de rechtbank) tot een beslissing komen.

Geldigheidsduur voorlopige machtiging De rechter kan een voorlopige machtiging afgeven voor de duur van maximaal zes maanden.44 Het afgeven van een voorlopige machtiging met een kortere geldigheidsduur is dus ook mogelijk. Wanneer opneming niet binnen twee weken na het afgeven van de machtiging plaatsvindt, kan de machtiging niet meer ten uitvoer worden gelegd. De officier van justitie kan een psychiatrisch ziekenhuis bevelen een psychiatrische patiënt voor wie een machtiging is afgegeven, op te nemen.

41 HR 5 november 2010, LJN: BN7892, JVGGZ 2011/1: oproeping van patiënte die spoorloos was, had bij verzoek om een machtiging tot voortgezet verblijf niet achterwege mogen blijven. 42 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1639, JVGGZ 2014/25 (m.nt. Red). 43 Art. 9 Wet Bopz. 44 Art. 10 Wet Bopz.

Geen hoger beroep mogelijk, wel cassatieberoep Betrokkene kan tegen de beslissing van de rechter geen hoger beroep instellen. Cassatieberoep bij de Hoge Raad is wel mogelijk. De Hoge Raad is in zijn onderzoek gebonden aan de feiten zoals die in de bestreden beslissing zijn vastgesteld. De Raad kan de beslissing vernietigen wanneer sprake is van vormverzuimen (bijvoorbeeld termijnoverschrijding), motiveringsgebreken of wegens schending van het recht (bijvoorbeeld een verkeerde uitleg van een wettelijke bepaling).

(Latere) machtiging tot voortgezet verblijf Na afloop van de voorlopige machtiging kan een machtiging tot voortgezet verblijf volgen en eventueel latere machtigingen tot voortgezet verblijf, steeds voor de duur van maximaal één jaar als het een psychiatrische patiënt betreft.45 3.2.3

De inbewaringstelling

Er kunnen zich situaties voordoen waarin een beschikking op een procedure voor een voorlopige machtiging niet kan worden afgewacht. Er is dan sprake van een noodsituatie die direct ingrijpen rechtvaardigt en waarvoor een spoedprocedure in het leven is geroepen: de inbewaringstelling.46 Eenieder die van mening is dat een dergelijke situatie zich voordoet, kan dit kenbaar maken aan de politie of aan bijvoorbeeld de GGD. De regeling voorziet niet in de mogelijkheid van gedwongen vervoer en (kortdurende) opvang door politie, GGD of andere hulpverleners van personen die in een acute (geestelijke) noodsituatie verkeren, voorafgaand aan een inbewaringstelling. De actuele noodsituatie kan dwang in incidentele

45 Art. 17, 18 en 19 Wet Bopz. Voor psychiatrische ­patiënten die ten minste vijf jaar zonder onderbreking zijn opgenomen, kan een machtiging voor de duur van maximaal twee jaar worden afgegeven. Voor patiënten met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische patiënten geldt een afwijkende termijn van maximaal vijf jaar. 46 Art. 20 Wet Bopz.

75 3.2 · Opneming van de psychiatrische patiënt

gevallen rechtvaardigen, maar is geen oplossing voor een min of meer structurele situatie. In het wetsvoorstel verplichte geestelijke gezondheidszorg is een regeling opgenomen voor het verlenen van tijdelijke verplichte zorg voorafgaand aan een crisismaatregel.47

Lastgeving door burgemeester Het is de burgemeester (of de wethouder aan wie de bevoegdheid is gemandateerd) en niet de rechter die de last tot inbewaringstelling afgeeft.

Voorwaarden voor inbewaringstelling Bij het afgeven van een inbewaringstelling dient aan bepaalde voorwaarden te zijn voldaan. Zo moet er sprake zijn van een onmiddellijk dreigend gevaar dat betrokkene veroorzaakt, terwijl het ernstige vermoeden bestaat dat dit gevaar wordt veroorzaakt door een stoornis van de geestvermogens. In verband met de tijdsdruk hoeft de stoornis niet te zijn aangetoond. Door de noodsituatie kan de normale procedure voor dwangopneming niet worden gevolgd. Het gevaar kan niet buiten het psychiatrisch ziekenhuis worden afgewend en betrokkene geeft geen blijk van bereidheid tot opneming of heeft te kennen gegeven zijn vrijwillige verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis te willen beëindigen. Belangrijke verschillen met de voorwaarden voor een voorlopige machtiging zijn: de aanscherping van het gevaar (onmiddellijke dreiging) en het ernstige vermoeden van een geestelijke stoornis in plaats van de vaststelling daarvan.

3

Alleen in een noodsituatie mag de burgemeester van deze regel afwijken. Als zo’n situatie zich voordoet, moet onmiddellijk na de vrijheidsbeneming de patiënt alsnog door een niet-behandelend psychiater worden onderzocht.49 ‘Onmiddellijk’ wil zeggen dat het onderzoek plaatsvindt zodra dit feitelijk mogelijk is. Als richtsnoer geldt daarvoor een termijn van 24 uur na de feitelijke aanvang van de vrijheidsontneming.50 Een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling moet in ieder geval gebaseerd zijn op een geneeskundige verklaring van een niet-behandelend psychiater.51 De arts die de verklaring afgeeft, pleegt zo mogelijk overleg met behandelaren van de patiënt (behandelend psychiater, huisarts). Als dergelijk overleg niet heeft plaatsgevonden, wordt de reden daarvan in de verklaring vermeld. Tevens onderzoekt de arts, indien mogelijk, betrokkene alvorens de verklaring af te geven. Zie verder 7 par. 3.2.2 onder ‘Geneeskundige verklaring’.

Opneming na lastgeving tot inbewaringstelling Het uitvoeren van de lastgeving is opgedragen aan de politie, die zich daarbij laat bijstaan door personen met kennis van de zorg voor personen die gestoord zijn in hun geestvermogens (crisisdienst GGZ, GGD-personeel).52 Als opneming niet binnen 24 uur na de lastgeving heeft plaatsgevonden, kan de burgemeester een bevel tot opneming geven. Het betrokken ziekenhuis is verplicht betrokkene op te nemen.53

Geneeskundige verklaring Om een last tot inbewaringstelling te kunnen geven heeft de burgemeester een geneeskundige verklaring nodig, bij voorkeur afkomstig van een niet-­ behandelend psychiater of een niet-­ behan­ delend arts.48 In het uiterste geval kan zelfs een behandelend arts de verklaring afgeven. Uitgangspunt dient echter te zijn dat een niet-behandelend psychiater de geneeskundige verklaring afgeeft.

47 Kamerstukken I 2016/17, 32399, nr. A Herdruk, art. 7:3 Wvvgz. 48 Art. 21 Wet Bopz.

49 Dit vloeit voort uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Varbanov, EHRM 5 oktober 2000, Varbanov t. Bulgarije, nr. 31365/96, BJ 2001, 36 (m.nt. WJAM Dijkers). 50 HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2747, JVGGZ 2015/38 (m.nt. WJAM Dijkers). Onderzoek binnen die termijn is in beginsel tijdig verricht, tenzij het onderzoek feitelijk op een eerder moment verricht had kunnen worden. Onderzoek ná 24 uur is in beginsel niet tijdig verricht, tenzij het feitelijk niet mogelijk was het op een eerder tijdstip te verrichten. 51 HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3936, JVGGZ 2013/37 (m.nt. WJAM Dijkers); HR 26 september 2008, BJ 2008/58 (m.nt. W Dijkers). 52 Art. 20 lid 4 Wet Bopz. 53 Art. 24 Wet Bopz.

76

Hoofdstuk 3 · Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

Kennisgeving aan de Inspectie en de officier van justitie

3

De Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) en de officier van justitie dienen onverwijld van de inbewaringstelling op de hoogte te worden gesteld (telefonisch of mondeling). Tevens dienen zij zo spoedig mogelijk een afschrift van de beschikking van de burgemeester en de geneeskundige verklaring te ontvangen.54

Machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling Als ook volgens de officier van justitie betrokkene een onmiddellijk dreigend gevaar vormt ten gevolge van een ernstig vermoeden van een geestelijke stoornis, zal hij de rechter verzoeken een machtiging te verlenen tot voortzetting van de inbewaringstelling. Als het gevaar een somatische oorzaak heeft, zal geen machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling worden gegeven.55 Het al dan niet indienen van het verzoekschrift wordt door de officier van justitie schriftelijk meegedeeld aan de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis waar betrokkene is opgenomen.56 Als de officier van justitie het verzoek tot voortzetting van de inbewaringstelling indient, hoort de rechter de betrokkene, tenzij de rechter vaststelt dat deze niet wil worden gehoord. Ontbreken van bereidheid mag niet snel worden aangenomen! Het horen kan buiten de rechtbank plaatsvinden (verblijfplaats van betrokkene, waaronder het psychiatrisch ziekenhuis of een niet-psychiatrisch ziekenhuis waar betrokkene verblijft).57 De beslissing van de rechter moet op zeer korte termijn worden gegeven: binnen drie dagen na indiening van het verzoek. Hoger beroep tegen deze beschikking is niet mogelijk, beroep in cassatie wel. De machtiging heeft een duur van drie weken.58 Als voorzien wordt dat een langere opneming nodig is, dient

54 Art. 25 Wet Bopz. 55 Rb. Breda 3 juni 2009, BJ 2009/40 (m.nt. RH Zuijderhoudt). 56 Art. 27 Wet Bopz. 57 Art. 29 lid 1 Wet Bopz. 58 Art. 30 Wet Bopz.

binnen die termijn een verzoek tot voorlopige machtiging te worden ingediend. Ibs niet voortgezet. Geen vermoeden van geestelijke stoornis59 Een 60-jarige man met een doodswens wordt met een ibs opgenomen. Het verzoek om voortzetting van de ibs wordt door de rechtbank afgewezen, omdat niet aan de voorwaarden is voldaan. Er is wel sprake van gevaar (suïcide) maar geen vermoeden van een geestelijke stoornis als oorzaak van dit gevaar. De rechtbank overweegt dat er volgens de behandelaar van de man geen sprake is van psychiatrische symptomatologie en dat het in de geneeskundige verklaring gemelde vermoeden van persoonlijkheidsproblematiek op geen enkele wijze is onderbouwd. Tevens acht de rechtbank het van belang dat de man wilsbekwaam is in zijn persisterende doodswens. In die situatie dient het recht op zelfbeschikking te prevaleren boven eventuele belangen van anderen.

3.2.4

 e rechterlijke machtiging op D eigen verzoek

Rechterlijke machtiging op eigen verzoek is vooral relevant voor verslaafden die in beginsel bereid

59 Rb. Den Bosch 7 januari 2011, JVGGZ 2011/22 (m.nt. JCJ Dute). In een andere casus wordt een verzoek om een voorlopige machtiging toegewezen, omdat patiënte een geestelijke stoornis heeft (ernstige depressie en eetstoornis) die gevaar (van overlijden) veroorzaakt. Weliswaar accepteert zij dat gevaar en wil zij overlijden, maar de rechtbank acht haar ter zake niet wilsbekwaam. Het recht op zelfbeschikking weegt in dat geval minder zwaar dan het belang om patiënte tegen zichzelf te beschermen. Verder acht de rechtbank de voorlopige machtiging proportioneel en doelmatig. Nog niet alle medicatie is uitgeprobeerd, er zijn nog andere behandelmethoden en ook de niet vrijblijvende setting kan tot verbetering leiden, Rb. Groningen 29 december 2010, JVGGZ 2011/19.

77 3.2 · Opneming van de psychiatrische patiënt

zijn een behandeling te ondergaan, maar bang zijn dat deze bereidheid tijdens die behandeling komt te ontbreken.60

Voorwaarden Er moet sprake zijn van een geestelijke stoornis en van gevaar. Het gevaar hoeft echter niet door de stoornis te worden veroorzaakt. Afwending van het gevaar buiten een psychiatrisch ziekenhuis moet niet mogelijk zijn.

Indienen van het verzoek De officier van justitie dient het verzoek in op verzoek van betrokkene. Ook wanneer betrokkene minderjarig is, onder curatele is gesteld of ten behoeve van hem een mentorschap is ingesteld, kan hij dat verzoek doen, indien hij tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat kan worden geacht. In die situatie kan tevens zijn wettelijk vertegenwoordiger (ouders die met het gezag belast zijn, dan wel een van hen, of zijn voogd, curator of mentor) dat verzoek doen. Betrokkene moet daarmee dan wel instemmen!

Horen van betrokkene Ook bij een rechterlijke machtiging op eigen verzoek dient betrokkene door de rechter te worden gehoord. De bepaling hierover bij de voorlopige machtiging is van overeenkomstige toepassing.61

Geneeskundige verklaring en behandelplan Bij het verzoek moet een geneeskundige verklaring worden overgelegd van een psychiater die verbonden is aan het psychiatrisch ziekenhuis waar betrokkene zal worden opgenomen. Uit deze verklaring moet blijken dat betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en gevaar veroorzaakt dat niet buiten het psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. De verklaring moet gemotiveerd zijn en door de psychiater worden ondertekend. Tevens moet het verzoek vergezeld gaan van een behandelplan dat door de psychiater samen

60 Art. 32–34 Wet Bopz. 61 Art. 33 lid 7 Wet Bopz met daarin de verwijzing naar art. 8 Wet Bopz.

3

met betrokkene is opgesteld en door beiden is ondertekend. Zowel de geneeskundige verklaring als het behandelplan moet van recente datum zijn: beide moeten ten hoogste zeven dagen voor de indiening van het verzoek zijn opgesteld.

Duur van de machtiging In tegenstelling tot de andere machtigingen is de duur van een machtiging op eigen verzoek minimaal zes maanden. De maximale duur is één jaar. De rechter beslist zo spoedig mogelijk. In de praktijk wordt van de rechterlijke machtiging op eigen verzoek nauwelijks gebruikgemaakt. 3.2.5

De voorwaardelijke machtiging

De voorwaardelijke machtiging moet worden beschouwd als een aanvulling op de bestaande rechterlijke machtigingen en kan sinds 1 januari 2004 worden toegepast.62,63 In tegenstelling tot de andere machtigingen leidt de voorwaardelijke machtiging in beginsel niet tot gedwongen opneming, maar is deze machtiging juist bedoeld om gedwongen opneming te voorkomen. Bij deze machtiging staat de behandeling centraal. Er wordt sterke drang op de patiënt uitgeoefend om een behandeling te ondergaan. Zolang met drang kan worden bereikt dat de patiënt zijn behandeling buiten de inrichting ondergaat en daarmee het gevaar buiten het psychiatrisch ziekenhuis kan worden voorkomen, kan een gedwongen opneming achterwege blijven.

Beperkte reikwijdte De voorwaardelijke machtiging heeft een beperkte reikwijdte. Zij geldt alleen voor de psychiatrie (niet voor de psychogeriatrie en de

62 Art. 14 a–g Wet Bopz. 63 Wet van 13 juli 2002, Stb. 431.

78

3

Hoofdstuk 3 · Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

verstandelijk-gehandicaptenzorg).64 De maatregel is vooral van belang voor patiënten met ziekte-­ inzicht die verantwoordelijkheid kunnen dragen om de voorwaarden na te leven en het moet gaan om stoornissen die goed buiten een psychiatrisch ziekenhuis te behandelen zijn, bijvoorbeeld met medicijnen.

Voorwaarden De patiënt moet een geestelijke stoornis hebben die gevaar veroorzaakt.65 In tegenstelling tot de hiervoor besproken procedures van opneming is het in dit geval echter mogelijk het gevaar buiten de instelling af te wenden. Dit kan echter alleen door aan de patiënt bepaalde voorwaarden te stellen, die hij moet naleven. Voor het kunnen afgeven van een voorwaardelijke machtiging is het noodzakelijk dat de patiënt instemt met de voorwaarden, of dat redelijkerwijs is aan te nemen dat de patiënt de voorwaarden zal naleven.66 64 In de praktijk werd door de rechter soms toch een ­voorwaardelijke machtiging verleend. Zie bijvoorbeeld de rechtbank Zutphen die een voorwaardelijke machtiging verleende voor een dementerende patiënte, waarbij haar echtgenoot namens haar instemt met de voorwaarden, Rb. Zutphen 18 november 2011, JVGGZ 2012/20. In 2015 haalt de HR een streep door deze praktijk. Hij oordeelt dat in het systeem van de wet besloten ligt dat in het geval van verstandelijk gehandicapten en psychogeriatrische patiënten geen plaats is voor verlening van een voorwaardelijke machtiging. Ook het verlenen van een voorlopige machtiging met als uitgangspunt dat betrokkene onder de hem bekende voorwaarden thuis kan verblijven (de zogenoemde ‘paraplumachtiging’) is niet toegestaan. 65 De criteria die gelden voor aanwezigheid van gevaar zijn, althans officieel, gelijk aan de criteria die gelden voor gevaar bij de andere procedures voor opneming. Rechtspraak zal moeten uitwijzen of rechters voor het afgeven van een voorwaardelijke machtiging sneller het vereiste gevaar aanwezig achten. 66 Aanvankelijk gold als eis dat de patiënt met de voorwaarden moest instemmen. Dit betekende volgens een uitspraak van de Hoge Raad dat de maatregel alleen kon worden toegepast bij wilsbekwame ­patiënten. Een patiënte met paranoïde schizofrenie en een chronische psychose zonder ziekte-inzicht werd door de Hoge Raad niet wilsbekwaam geacht. Patiënte had het behandelplan niet ondertekend en wilde dat desgevraagd ook niet doen. Zij wilde geen machtiging en zou de medicatie staken, omdat zij naar haar mening

Toepassing van het laatste criterium moet in het behandelplan wel worden gemotiveerd. De voorwaarden zijn opgenomen in het behandelplan. Tevens kan de rechter nog bijzondere voorwaarden stellen, bijvoorbeeld het niet gebruiken van bepaalde middelen (drugs, alcohol) en het mijden van bepaalde plaatsen. Ook voor deze bijzondere voorwaarden geldt dat de patiënt hiermee moet instemmen, of dat redelijkerwijs is aan te nemen dat de patiënt de voorwaarden zal naleven. De minimumleeftijd voor een patiënt om in aanmerking te komen voor een voorwaardelijke machtiging is 12 jaar.

Geneeskundige verklaring Er moet een geneeskundige verklaring worden opgesteld door een onafhankelijke psychiater die de patiënt kort tevoren heeft onderzocht. Uit de verklaring moet blijken dat de patiënt een geestelijke stoornis heeft die gevaar veroorzaakt en dat dit gevaar door behandeling van deze patiënt buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan.

Behandelplan Behalve een geneeskundige verklaring moet er een behandelplan zijn opgesteld. Dit plan moet in overleg met de patiënt worden opgesteld door de psychiater die verantwoordelijk zal zijn voor de behandeling. In het behandelplan moet worden opgenomen of het overleg tot overeenstemming heeft geleid of, indien dit niet het geval is, op welke grond de behandelaar tot het oordeel komt dat redelijkerwijs is aan te nemen dat betrokkene de voorwaarden zal naleven. De therapeutische

66 Vervolg niet ziek was. Deze patiënte werd door de Hoge Raad niet wilsbekwaam geacht om met het behandelplan in te stemmen en kwam om die reden niet in aanmerking voor een voorwaardelijke machtiging (HR 29 april 2005, Med Contact 2005;60:1088–90). Per 1 juni 2008 is de voorwaardelijke machtiging gewijzigd en ook toepasbaar als de patiënt niet met de voorwaarden instemt, maar als redelijkerwijs is aan te nemen dat hij de voorwaarden wel zal naleven (Stb. 2008, 80 en Stb. 2008, 187).

79 3.2 · Opneming van de psychiatrische patiënt

middelen om de stoornis te verbeteren en het gevaar te verminderen zijn in het plan opgenomen. Als voorbeelden worden genoemd: medicatie, dagbehandeling, therapeutische gesprekken en deelname aan leer- en werkprojecten.67 Daarnaast wordt in het behandelplan ook geregeld op welke wijze de behandelaar toezicht houdt op het naleven van de voorwaarden door de patiënt, en zo mogelijk welk ziekenhuis bereid is de patiënt op te nemen wanneer de voorwaarden niet worden nageleefd of gevaar niet langer buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. Wijziging van het behandelplan is mogelijk wanneer de behandelaar en de patiënt beiden met de wijziging instemmen. Voor wijziging van door de rechter opgelegde voorwaarden (die geen deel uitmaken van het behandelplan) en voor aanwijzing van een andere behandelaar is rechterlijke tussenkomst noodzakelijk.

Duur van de voorwaardelijke machtiging De maximale duur van de voorwaardelijke machtiging is zes maanden. De rechter kan de termijn op verzoek van de officier van justitie steeds met maximaal één jaar verlengen. Als de patiënt geen geestelijke stoornis meer heeft of niet meer gevaarlijk is, kan hij de behandelaar om een schriftelijke verklaring ter zake vragen.68 Door de schriftelijke verklaring verliest de voorwaardelijke machtiging zijn geldigheid. Een

67 Toediening van de prikpil als voorwaarde leidt tot ­problemen in verband met de grondrechten van de vrouw (recht op privéleven alsmede familie- en gezinsleven). Daarnaast is de prikpil geen therapeutisch middel om de stoornis en het daaruit voortvloeiende gevaar te behandelen. Bovendien zal bij het ontbreken van bereidheid niet snel aannemelijk zijn dat zij de voorwaarde toch zal naleven. Zie Rb. Breda 14 mei 2012, JVGGZ 2012/45 (m.nt. VET Dörenberg en BJM Frederiks); Rb. Oost-Brabant 29 juni 2015, JVGGZ 2015/5 (m.nt. RH Zuijderhoudt). 68 Ook bepaalde anderen kunnen dat verzoek doen, onder wie de echtgenoot van betrokkene, bepaalde familieleden, een wettelijk vertegenwoordiger en de betrokken IGZ-inspecteur en officier van justitie; art. 14g lid 2 Wet Bopz.

3

afwijzende beslissing van de behandelaar kan voor beoordeling aan de rechter worden voorgelegd.

Toch opneming na een voorwaardelijke machtiging Als het gevaar niet langer kan worden afgewend buiten een psychiatrisch ziekenhuis, ook al leeft betrokkene de voorwaarden na, moet opneming plaatsvinden (opneming verplicht). Als betrokkene de voorwaarden niet naleeft of zelf om opneming verzoekt, kan opneming plaatsvinden (opneming mogelijk). De geneesheer-­directeur van het psychiatrisch ziekenhuis dat zich tot opneming bereid heeft verklaard, draagt zorg voor de opneming.69 Voordat opneming plaatsvindt, stelt hij zich op de hoogte van de actuele geestelijke gezondheidstoestand van de patiënt. Het is aan de geneesheer-directeur om te bepalen hoe hij inhoud geeft aan deze verplichting, bijvoorbeeld door overleg met de behandelaar of onderzoek van de patiënt. De opneming geldt maximaal voor de resterende duur van de voorwaardelijke machtiging en in ieder geval niet langer dan zes maanden. Behalve in geval van een opneming op verzoek van betrokkene gelden na opneming de regels van de voorlopige machtiging. Opneming op verzoek van de patiënt geldt als een vrijwillige opneming. 3.2.6

Zelfbinding

Een wijziging van de Wet Bopz waarin de mogelijkheid van zelfbinding wordt geregeld, is op 1 januari 2008 in werking getreden.70,71 De regeling geldt alleen voor psychiatrische patiënten die op het moment dat zij de zelfbindingsverklaring opstellen, wilsbekwaam zijn en 16 jaar of ouder. De regeling van zelfbinding is bedoeld voor pati­ enten die lijden aan chronische psychiatrische stoornissen, waarbij perioden waarin deze pati­ enten vrijwel klachtenvrij zijn, worden afgewisseld

69 Via de officier van justitie kan om een oordeel van de rechter over deze opneming worden gevraagd; art. 14e Wet Bopz. 70 Art. 34a tot en met 34p Wet Bopz. 71 Stb. 2006, 680 en Stb. 2007, 510.

80

3

Hoofdstuk 3 · Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

met perioden van ziekte. Een voorbeeld hiervan zijn patiënten met een bipolaire stoornis die in de hypomane periode zichzelf overschatten en dan negeren dat zij net als vorige keren zullen doorschieten in een manische episode.72 Als de patiënten klachtenvrij zijn, stemmen zij in met opneming en behandeling tijdens een slechte periode, maar als de symptomen zich daadwerkelijk voordoen, verzetten zij zich daartegen. Niet behandelen betekent een verdere terugval van de patiënt. Lang niet altijd voldoen deze patiënten aan de criteria voor onvrijwillige opneming. Bovendien zijn de mogelijkheden van dwangbehandeling beperkt. Het belangrijke voordeel van zelfbinding is dat er kan worden gehandeld op een moment dat er nog geen sprake is van gevaar en dat verzet van de patië­nt de behandeling niet kan frustreren. Een tweede voordeel is dat met de wensen van de patiënt (die de zelfbindingsverklaring opstelt in een periode dat hij wilsbekwaam is) rekening kan worden gehouden.

Zelfbindingsverklaring (art. 34a Wet Bopz) Met de regeling van zelfbinding krijgt de patiënt de mogelijkheid een zelfbindingsverklaring op te stellen. Patiënten met een geestelijke stoornis die ter zake wilsbekwaam zijn, kunnen zich in een verklaring verbinden tot opneming, verblijf en behandeling in een psychiatrisch ziekenhuis als de omstandigheden die in de verklaring zijn omschreven, zich voordoen, hoewel de stoornis geen gevaar veroorzaakt. De verklaring die betrokkene (desgevraagd bijgestaan door een PVP) samen met een aan een psychiatrisch ziekenhuis verbonden psychiater opstelt, vermeldt de omstandigheden waaronder betrokkene wil worden opgenomen, de behandeling die hij in dat geval wil ondergaan en de duur van de behandeling die niet

72 In de wetsgeschiedenis worden als voorbeelden genoemd: psychosen, bipolaire stoornissen of stoornissen met impulsregulatie. Dit zijn stoornissen waarvoor veelal adequate medicamenteuze behandelingen bestaan; Kamerstukken II 2001/02, 28283, nr. 3, pag. 6.

meer dan zes weken mag bedragen.73 De verklaring heeft een geldigheidsduur van één jaar en kan telkens voor eenzelfde periode worden verlengd. Een onafhankelijk psychiater moet de wilsbekwaamheid van de patiënt ter zake van de zelfbindingsverklaring toetsen.74 Als de in de verklaring omschreven omstandigheden zich voordoen en de patiënt is op dat moment niet tot opneming, verblijf en behandeling bereid, dan moet een zelfbindingsmachtiging worden aangevraagd.

Zelfbindingsmachtiging Als de in de verklaring omschreven omstandigheden zich naar het oordeel van de rechter voordoen en betrokkene geen blijk geeft van de nodige bereidheid, kan de rechter een zelfbindingsmachtiging verlenen.75 De rechter moet beslissen binnen vijf dagen na indiening van het verzoek door de officier van justitie. Op een patiënt die met behulp van een zelfbindingsmachtiging is opgenomen, zijn de regels van hoofdstuk III van de Wet Bopz (interne rechtspositie) niet van toepassing.76 De in de zelfbindingsverklaring opgenomen behandeling kan bij deze patiënt worden toegepast, ook al zou de patiënt zich tegen die behandeling verzetten. Andere behandelingen mogen alleen met toestemming van de patiënt worden uitgevoerd. Van plaatsvervangende toestemming, waarin de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) voorziet, kan geen sprake zijn.77

73 Art. 34b Wet Bopz. 74 Art. 34c Wet Bopz. 75 Art. 34f Wet Bopz. Bij een verzoek aan de rechter tot het verlenen van een zelfbindingsmachtiging moet een verklaring van een onafhankelijke psychiater, die betrokkene kort tevoren heeft onderzocht, worden overgelegd, waaruit blijkt dat de in de verklaring omschreven omstandigheden zich voordoen. Tevens moet bij het verzoek de zelfbindingsverklaring worden overgelegd, alsmede de verklaring van de onafhankelijke psychiater over die zelfbindingsverklaring, art. 34h Wet Bopz. Er zijn dus drie verschillende psychiaters bij de procedure betrokken. De Rb. Middelburg heeft op 1 september 2008 de eerste zelfbindingsmachtiging afgegeven, BJ 2008/66 (m.nt. red.). 76 Art. 34n Wet Bopz. 77 Kamerstukken II 2001/02, 28283, nr. 3, pag. 14 en Kamerstukken II 2002/03, 28283, nr. 5, pag. 11.

81 3.3 · Opneming van de patiënt met een verstandelijke beperking en de …

Zelfbindingsverklaring na ibs of  voorlopige machtiging (art. 34p Wet Bopz) Een patiënt die met een inbewaringstelling (ibs) of voorlopige machtiging zal worden opgenomen, kan ook een zelfbindingsverklaring opstellen. Deze verklaring heeft alleen betrekking op de behandeling na opneming. Op patiënten die een zelfbindingsverklaring hebben opgesteld, maar met een ibs of een voorlopige machtiging zijn opgenomen, zijn de regels van hoofdstuk III van de Wet Bopz wel van toepassing. De regeling van dwangbehandeling geldt echter niet voor zover het een in de zelfbindingsverklaring opgenomen behandeling betreft: deze mag worden toegepast, ook indien de patiënt zich daartegen verzet. Andere behandelingen mogen in geval van verzet van betrokkene alleen worden toegepast als aan de voorwaarden voor dwangbehandeling is voldaan.78 3.3

 pneming van de patiënt met O een verstandelijke beperking en de psychogeriatrische patiënt

Er zijn verschillende wijzen van opneming van de patiënt met een verstandelijke beperking en de psychogeriatrische patiënt. 3.3.1

 pneming zonder rechterlijke O tussenkomst

Vrijwillige opneming Patiënten met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische patiënten die bereid zijn tot opneming, kunnen zonder rechterlijke tussenkomst worden opgenomen. Zij verblijven op vrijwillige basis in de inrichting. De regels van de Wet Bopz blijven buiten beeld. Zie voor de interne rechtspositie 7 par. 3.6.

Opneming op grond van indicatieadvies Veel patiënten met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische patiënten zijn niet in staat blijk te geven van bereidheid tot opneming.79 Om te voorkomen dat voor deze groep patiënten in alle gevallen rechterlijke tussenkomst voor een opneming noodzakelijk zou zijn, is in de Wet Bopz een aparte regeling opgenomen. Voor patiënten met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische patiënten geldt niet het bereidheidscriterium voor opneming, maar het criterium van verzet. Dit betekent dat in de meeste gevallen opneming zonder rechterlijke tussenkomst kan plaatsvinden. De rechter moet alleen worden ingeschakeld als de patiënt zich tegen opneming verzet.80 Voor patiënten die geen blijk geven van bereidheid en zich ook niet verzetten, geldt de regeling van hoofdstuk VIII van de Wet Bopz. Opneming en verblijf in een inrichting voor patiënten met een verstandelijke beperking of in een verpleeginstelling kan in dat geval plaatsvinden als het Centrum indicatiestelling zorg (CIZ) opneming noodzakelijk acht. Deze noodzaak is aanwezig wanneer betrokkene zich ten gevolge van de stoornis van de geestvermogens niet buiten de inrichting kan handhaven. Uiteraard moet het indicatieorgaan zijn besluit motiveren. Als het opneming noodzakelijk acht, moet het de omstandigheden aangeven die meebrengen dat betrokkene zich buiten de instelling niet kan handhaven. Voorafgaand aan de behandeling van de aanvraag moet de patiënt worden meegedeeld (zowel schriftelijk als mondeling) dat hij zich tegen opneming kan verzetten. Als hij zich vervolgens verzet, dient een rechterlijke procedure voor dwangopneming te volgen (voorlopige machtiging of ibs). In de praktijk stuit de regeling in de Wet Bopz over patiënten met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische patiënten op veel problemen. Zo kan de hulpverlening niet goed uit de voeten met het begrip ‘verzet’, terwijl dat voor de toepassing van de regeling een cruciale term is (zowel wat de opneming als wat de behandeling van de patiënt betreft) (zie tevens 7 par. 3.5).

79 Hoofdstuk VIII Wet Bopz, art. 60–62. 78 Art. 37b, lid 2 en art. 38d Wet Bopz.

3

80 Art. 3 Wet Bopz.

82

3

Hoofdstuk 3 · Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

Voor patiënten die met behulp van een indicatieadvies zijn opgenomen, zijn veel van de regels van de interne rechtspositieregeling van hoofdstuk III van de Wet Bopz (rechten van onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis verblijvende patiënten) van overeenkomstige toepassing verklaard, onder andere de regels van (dwang)behandeling, middelen en maatregelen.81 Zie voor de interne rechtspositie 7 par. 3.5. 3.3.2

 pneming met rechterlijke O tussenkomst

Als de patiënt zich tegen opneming verzet, dient een voorlopige machtiging te worden aangevraagd. Van dit verzet kan zowel schriftelijk als mondeling blijk worden gegeven. De machtiging zal alleen worden verleend als betrokkene voldoet aan de criteria voor opneming: geestelijke stoornis veroorzaakt gevaar en dit gevaar kan niet buiten de inrichting worden afgewend. Soms kan het gevaar voldoende worden weggenomen als de patiënt instemt met een opneming in een niet-Bopz-­ instelling. Een verzoek om een voorlopige machtiging wordt in dat geval afgewezen.82 Bij een onmiddellijk dreigend gevaar en verzet tegen opneming kan de burgemeester een last tot inbewaringstelling geven als aan de voorwaarden is voldaan (7 par. 3.2.3).83 Sinds de wetswijziging van 15 februari 2014 wordt voor patiënten met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische patiënten de geneeskundige verklaring afgegeven door een arts voor verstandelijk gehandicapten respectievelijk specialist ouderengeneeskunde.84 Vóór de wetswijziging moesten deze verklaringen door een psychiater worden afgegeven.85 Voor de interne rechtspositie, zie 7 par. 3.4.

81 Art. 38 en 39 Wet Bopz. 82 Rb. Breda, 23 december 2010, JVGGZ 2011/29. 83 Rb. Alkmaar, 24 februari 2012, JVGGZ 2012/26 (m.nt. red). 84 Stb. 2013, 560; Art. 1 lid 6 Wet Bopz. 85 HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:270, JVGGZ 2014/11 (m.nt. FLG Geisel).

Gedwongen opneming hoogbejaarde vrouw disproportioneel86 Een hoogbejaarde vrouw (99 jaar) met dementie woont nog zelfstandig. Zij kan niet goed meer voor zichzelf zorgen en wijst de meeste hulp af. Zij krijgt drie uur per week huishoudelijke hulp en elke dag een maaltijd aan huis. Ze is achterdochtig, gedesoriënteerd in tijd en heeft moeite met het dag-nachtritme. Ook heeft zij problemen met haar kortetermijngeheugen. Verder is er een incident geweest waarbij zij verward bij de buurman heeft aangebeld. Zij is nog wel in staat om telefonisch contact te zoeken met haar zoon en dochter, die beiden in het buitenland wonen. Ook schrijft zij gebeurtenissen op in een agenda en laat ze de tv dag en nacht aan om bij de tijd te blijven. Volgens de geneeskundige verklaring is de vrouw aangewezen op 24-uurshulp die zij thuis niet krijgt. Ze wil echter niet worden opgenomen en zal zich daartegen heftig verzetten. De rechtbank wijst het verzoek om een voorlopige machtiging af, omdat het gevaar voor zelfverwaarlozing nog buiten het ziekenhuis kan worden afgewend en dwangopneming disproportioneel zou zijn. Een gedwongen opneming op die leeftijd bergt het risico in zich dat de vrouw daardoor zou komen te overlijden. De noodzaak om gedwongen in te grijpen moet in verhouding staan tot dit risico. Op dit moment is er nog geen sprake van een mensonwaardige thuissituatie en moet geprobeerd worden haar thuis zoveel mogelijk hulp aan te bieden, zo nodig met enige drang. Dat de zoon de situatie niet langer aankan (gevaar voor zijn psychische gezondheid) is onvoldoende om op die grond de vrouw gedwongen op te nemen.

86 Rb. Groningen 29 augustus 2011, JVGGZ 2011/42.

83 3.4 · Interne rechtspositie van de onvrijwillig opgenomen patiënt

Verblijf bij zoon in Spanje als alternatief voor gedwongen opneming87 Twee zoons verschillen van mening over de wenselijke verblijfplaats van hun vader: in Spanje bij de ene zoon of in Nederland in een verpleeghuis. De vader lijdt aan vasculaire dementie in combinatie met gedragsproblematiek en delirante perioden. Hij is op dit moment met een rechterlijke machtiging opgenomen en er wordt om een machtiging tot voortgezet verblijf verzocht. De vraag die centraal staat is, of een verblijf bij de ene zoon in Spanje een redelijk alternatief is voor een gedwongen verblijf in een verpleeghuis in Nederland. De rechtbank heeft een voorkeur voor een verblijf bij de zoon in Spanje, waarbij de wens van de vader en zijn beperkte levensverwachting zwaar wegen. De rechtbank heeft echter ook zorgen in verband met het ernstige agressieve gedrag (ramen inslaan, deur intrappen, agressie jegens verpleging en zichzelf door een mes in zijn buik te steken) en vraagt zich af of de zoon uit Spanje de problematiek wellicht onderschat. De zoon in Spanje krijgt van de rechtbank ‘huiswerk’. Hij moet een (zorg)plan opstellen, waarin hij concreet aangeeft hoe hij de zorg van zijn vader gaat organiseren. Op grond van dit plan kunnen de huidige behandelaren beoordelen of de zorg die in Spanje wordt geboden een goed (genoeg) alternatief biedt voor een gedwongen opname in een Nederlandse zorginstelling. Omdat op dit moment het gevaar niet buiten de instelling kan worden afgewend en betrokkene niet bereid is tot een vrijwillig verblijf, verleent de rechtbank een machtiging tot voortgezet verblijf voor de duur van acht weken. In die periode is het door de zoon in Spanje opgestelde zorgplan door de behandelaren in theorie goedgekeurd. Praktische uitvoering kunnen zij niet controleren en zij zijn daar ook niet verantwoordelijk voor. Een verlenging van de rechterlijke machtiging wordt niet aangevraagd.

87 Rb. Noord-Holland zp Alkmaar 2 februari 2016, JVGGZ 2016/24 (m.nt. RH Zuijderhoudt).

3

3.4

I nterne rechtspositie van de onvrijwillig opgenomen patiënt

3.4.1

Algemeen

Hoofdstuk III van de Wet Bopz regelt de rechtspositie van de patiënt die met een rechterlijke maatregel in een psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen en daar dus onvrijwillig verblijft. Het betreft hier de psychiatrische patiënt alsmede de psychogeriatrische patiënt en de patiënt met een verstandelijke beperking voor wie rechterlijke tussenkomst voor opneming noodzakelijk was. Hoewel in de titel van hoofdstuk III wordt gesproken over rechten van de onvrijwillig opgenomen patiënt, gaat het voornamelijk om de beperking van een aantal rechten. Bijvoorbeeld over het ontnemen van voorwerpen aan de patiënt, over de huisregels die in het ziekenhuis in acht moeten worden genomen, over het inzien van poststukken, beperkingen in het ontvangen van bezoek, de bewegingsvrijheid in en rond het ziekenhuis, en beperkingen in het recht op vrij telefoonverkeer. Beperkingen in het recht op ontvangen van bezoek en vrij telefoonverkeer gelden overigens niet voor de raadsman88 van de patiënt, een justitiële autoriteit (een rechter) of een inspecteur voor de gezondheidszorg. Aan het speciale klachtrecht dat aan de onvrijwillig opgenomen patiënt is toegekend, wordt in 7 par. 3.4.6 aandacht besteed. Op de regels inzake behandeling en dwangbehandeling en op de toepassing van middelen en maatregelen zal in 7 par. 3.4.3, 3.4.4 en 3.4.5 uitgebreid worden ingegaan. Eerst wordt echter nog enige uitleg gegeven over het patiëntendossier. 3.4.2

Patiëntendossier

De behandelingsgegevens van de patiënt moeten worden opgenomen in een voor hem aan te leggen patiëntendossier.89 De geneesheer-directeur moet

88 Deze raadsman moet wel advocaat zijn. 89 Art. 37 lid 1 en art. 56 Wet Bopz en het Besluit patiëntendossier, Stb. 1993, 562 en Stb. 1996, 261.

84

3

Hoofdstuk 3 · Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

er zorg voor dragen dat voor een patiënt aantekening wordt gehouden van zijn geestelijke en lichamelijke toestand, van de toegepaste behandeling en de effecten ervan. Deze verslaglegging moet inzicht geven in het ziektebeloop. Voor het bewaren van gegevens in het patiëntendossier geldt een regeling die afwijkt van de bewaartermijn die is opgenomen in de wet betreffende de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling (art. 7:454 lid 3 BW).90 De gegevens in het patiëntendossier worden bewaard tot vijf jaar na afloop van de behandeling/opneming van de patiënt of zoveel langer als uit de zorg van een goed hulpverlener voortvloeit. Pas na afloop van die vijfjaarstermijn kan de patiënt om vernietiging verzoeken. Vernietiging kan ondanks een verzoek achterwege blijven als bewaring van aanmerkelijk belang is voor een ander dan de patië­nt of als een wettelijke regeling zich daartegen verzet. Bij overplaatsing van de patiënt mag het patiëntendossier zonder toestemming van de patië­nt aan de nieuwe behandelaar worden verstrekt. Rechterlijke beschikkingen en geneeskundige verklaringen moeten minimaal tot vijf jaar na het verlenen van de beschikking worden bewaard en uiterlijk vijf jaar na het einde van het verblijf van betrokkene in het ziekenhuis worden vernietigd. 3.4.3

Behandelingsplan en behandeling

Overleg met en toestemming van de patiënt Degene die onvrijwillig is opgenomen, heeft recht op behandeling. De behandelaar dient in overleg met de patiënt een behandelplan op te stellen.91 Het behandelplan is gericht op het zodanig wegnemen van het gevaar dat de stoornis veroorzaakt, dat de patiënt niet langer in het ziekenhuis behoeft te verblijven. Indien mogelijk gebeurt dit door het genezen van de stoornis. Uitgangspunt is dat de

90 Hierna aangeduid als WGBO. 91 Art. 38a en 38b Wet Bopz.

patiënt met het plan en de uit te voeren behandeling instemt. Behandeling vindt in beginsel slechts plaats met toestemming van de patiënt!

Vervangende toestemming door een vertegenwoordiger In situaties waarin de patiënt niet in staat is ter zake een beslissing te nemen, vindt het overleg over het behandelplan plaats met een vertegenwoordiger van de patiënt en dient deze toestemming voor de behandeling te geven. Het is aan de behandelend arts om te bepalen of de patiënt ter zake al dan niet wilsbekwaam is. De aanwezigheid van een geestelijke stoornis betekent echter niet per definitie dat de patiënt wilsonbekwaam is. Bovendien geldt een eventuele vaststelling van wilsonbekwaamheid niet voor alle gevallen maar voor een bepaalde concrete situatie. Het gaat om een wilsonbekwaamheid ‘ter zake’. Een nieuwe behandelingsbeslissing betekent het opnieuw beoordelen van de wilsbekwaamheid. Het is mogelijk dat de patiënt ter zake van de ene beslissing wel wilsbekwaam wordt geacht en ter zake van een andere beslissing niet (zie over wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging ook 7 par. 2.2.8). In geval van wilsonbekwaamheid kan de vertegenwoordiger vervangende toestemming geven voor het behandelplan en de behandeling. In de Wet Bopz staat precies omschreven wie als vertegenwoordiger kunnen optreden en in welke volgorde. De wettelijke vertegenwoordiger (curator, mentor) komt als eerste in aanmerking om als vertegenwoordiger op te treden. Als die ontbreekt – en dat zal in de meeste gevallen zo zijn – dan komt een door de patiënt schriftelijk gemachtigde aan bod. Ontbreekt die ook of treedt die niet op, dan wordt overleg met de echtgenoot, levensgezel of geregistreerde partner van de patiënt gepleegd, tenzij deze dat niet wenst. Een ouder, kind, broer of zus van de patiënt komen als laatste in aanmerking om als vertegenwoordiger op te treden. De hulpverlening is niet altijd goed op de hoogte van deze vertegenwoordigingsregeling en wie in een concrete situatie bevoegd is tot vertegenwoordiging. Het verdient aanbeveling om in het patientendossier aan te tekenen wie de patiënt in geval van wilsonbekwaamheid kan vertegenwoordigen. Het toepassen van een behandeling met toestemming

85 3.4 · Interne rechtspositie van de onvrijwillig opgenomen patiënt

van een vertegenwoordiger, waartegen de patiënt zich niet verzet, is geen dwangbehandeling. 3.4.4

Dwangbehandeling

Uitgangspunt Als uitgangspunt voor de behandeling geldt dat de patiënt of zijn vertegenwoordiger daarvoor toestemming moet hebben gegeven. Zonder (plaatsvervangende) toestemming vindt in beginsel geen behandeling plaats. Het kan ook gebeuren dat er oorspronkelijk wel toestemming was, maar dat de patiënt of zijn vertegenwoordiger zich later tegen de behandeling verzet. In die situatie zal evenmin worden behandeld. Het bijzondere aan deze regeling is dat het er niet toe doet of de patiënt wilsbekwaam is. Ook verzet van een wilsonbekwame patiënt heeft als consequentie dat de behandeling in beginsel niet wordt toegepast of voortgezet.92

Dwangbehandeling Van dwangbehandeling is sprake wanneer een behandeling wordt toegepast zonder toestemming (van de patiënt of zijn vertegenwoordiger) of in geval van verzet. Onder bepaalde voorwaarden is dwangbehandeling toegestaan. De behandeling moet zijn opgenomen in het (voorgestelde) behandelplan. Het moet dus gaan om een behandeling die gericht is op het wegnemen van het gevaar dat door de stoornis wordt veroorzaakt, indien mogelijk door het genezen van de geestelijke stoornis. De regeling van dwangbehandeling in de Wet Bopz geldt niet voor behandeling van somatische aandoeningen.93 Hiervoor gelden de algemene

92 Art. 37b, art. 38 lid 5 en art. 38c Wet Bopz. 93 Een probleem ontstaat als de patiënt voldoet aan de criteria voor gedwongen opneming, maar een behandeling noodzakelijk is die moet plaatsvinden in een niet als psychiatrisch ziekenhuis aangemerkte zorginstelling of afdeling daarvan: een patiënt, met een ibs opgenomen op de psychiatrische afdeling van een algemeen ziekenhuis, wordt in verband met een delier als gevolg van een somatische aandoening overgeplaatst en in slaap gehouden op de afdeling Intensive care van dat

3

bepalingen van de WGBO, ook voor onvrijwillig opgenomen patiënten. Een onvrijwillige opneming trachten te bewerkstelligen in verband met het eventueel onder dwang kunnen uitvoeren van een behandeling van een somatische aandoening is dus niet zinvol.94 Met de wetswijziging die op 1 juni 2008 in werking is getreden, is de mogelijkheid om dwangbehandeling toe te passen bij psychiatrische patiënten verruimd.95 Voor patiënten met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische pati­ enten die met een rechterlijke machtiging of op grond van een indicatieadvies96 zijn opgenomen, geldt de verruiming niet.97 Gedwongen opgenomen psychiatrische patiënten kunnen nu in twee situaties gedwongen worden behandeld: 1. als de behandeling volstrekt noodzakelijk is om gevaar voor de patiënt of anderen binnen de inrichting af te wenden (intern gevaar); 2. als aannemelijk is dat zonder die behandeling het gevaar niet binnen een redelijke termijn kan worden weggenomen (extern gevaar).

93 Vervolg ziekenhuis. Een verzoek tot voortzetting van de ibs werd door de rechtbank afgewezen, omdat in deze situatie de WGBO van toepassing was. Na terugplaatsing van de patiënt naar de afdeling Psychiatrie kan een Bopz-maatregel weer noodzakelijk zijn, Rb. Amsterdam 28 juni 2006, BJ 2006/51 (m.nt. TP Widdershoven). Zie ook Rb. Breda 3 juni 2009, BJ 2009/40 (m.nt. RH Zuijderhoudt): de WGBO is ook van toepassing op patiënten die op een psychiatrische afdeling van een algemeen ziekenhuis met een ibs zijn opgenomen. Een verzoek om voortzetting van de ibs wordt afgewezen, omdat het gevaar niet (meer) voortvloeit uit een psychiatrische ziekte. De noodzakelijk geachte fixatie op grond van een delier met somatische oorzaak kan op grond van de WGBO plaatsvinden. 94 Soms wordt een machtiging mede met het oog op somatische behandeling afgegeven; zie Rb. Amsterdam 10 november 2008, BJ 2009/26 m.nt. JCJ Dute (voortzetting behandeling hiv). 95 Stb. 2008, 80 en Stb. 2008, 187. Art. 37b lid 2 Wet Bopz. 96 Art. 60 Wet Bopz. 97 Art. 37b lid 1 Wet Bopz.

86

3

Hoofdstuk 3 · Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

Uitbreiding van de mogelijkheid om dwangbehandeling toe te passen (situatie 2) werd noodzakelijk geacht om langdurige opneming te voorkomen. In een aantal gevallen is de patiënt na de gedwongen opneming niet meer gevaarlijk, maar wil hij niet meewerken aan behandeling. Dwangbehandeling was dan niet mogelijk, omdat de patiënt binnen de inrichting geen gevaar opleverde. Zonder behandeling zou het gevaar buiten de inrichting echter onverminderd blijven bestaan, met als gevolg langdurige opneming. Daar hadden behandelaren moeite mee: als iemand gedwongen wordt opgenomen zou een geïndiceerde behandeling eventueel ook onder dwang moeten worden toegestaan. Bij de totstandkoming van de Wet Bopz was echter juist een onderscheid gemaakt tussen gedwongen opneming enerzijds en gedwongen behandeling na opneming anderzijds, omdat veel waarde werd toegekend aan het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt, ook al was uitoefening van dat recht niet in zijn belang. Inmiddels is er een andere wind gaan waaien en wordt er meer gekeken naar het belang van de patiënt. De uitbreiding is bedoeld voor psychiatrische patiënten die met behandeling een gunstige prognose hebben: de behandeling is erop gericht de patiënt binnen een redelijke termijn uit het ziekenhuis te ontslaan. De beslissing tot dwangbehandeling moet schriftelijk worden genomen en aan de patiënt worden meegedeeld. Verder moet bij dwangbehandeling in verband met extern gevaar in de beslissing de termijn van behandeling worden opgenomen, die zo kort mogelijk moet zijn, in ieder geval niet langer dan drie maanden.98 Voor de toepassing van dwangbehandeling is niet vereist dat reeds sprake is van langdurige opneming zonder perspectief of verbetering.99 In de meeste gevallen zal deze vorm van dwangbehandeling maar één keer hoeven te worden toegepast. De behandeling is immers

98 HR 10 juli 2009, BJ 2009/35: de behandelaar had ten onrechte de beslissing tot dwangmedicatie niet eerst schriftelijk aan patiënt meegedeeld; ook ontbraken de motivering en de termijn voor toepassing van dwangbehandeling. 99 HR 10 juli 2009, BJ 2009/35.

gericht op een spoedig ontslag uit de inrichting. Als binnen zes maanden na afloop van de dwangbehandeling voortzetting of het opnieuw toepassen van dwangbehandeling nodig wordt geacht, is dit alleen toegestaan krachtens een schriftelijke beslissing van de geneesheer-­ directeur. Dwangbehandeling bij intern gevaar is niet gebonden aan een termijn, maar moet wel regelmatig worden getoetst.100 Door het indienen van een klacht tegen de beslissing tot dwangbehandeling wordt de uitvoering daarvan in beginsel niet opgeschort (zie 7 par. 3.4.4). Als de situatie het toelaat, dient echter de uitspraak van de klachtencommissie en eventueel zelfs de uitspraak van de rechter in beroep te worden afgewacht.101 Voor zowel dwangbehandeling in verband met gevaar binnen de inrichting (situatie 1) als voor dwangbehandeling in verband met gevaar buiten de inrichting (situatie 2) geldt als voorwaarde dat de behandeling niet bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) verboden mag zijn. Tot nu toe is geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om bij AMvB bepaalde behandelingen als dwangbehandeling te verbieden. Voor dwangbehandeling in beide situaties is het niet noodzakelijk dat de patiënt wilsonbekwaam is. Bij dwangbehandeling in situatie 2 kan wilsbekwaamheid wel een element zijn dat de behandelaar meeweegt bij het nemen van de beslissing om wel of niet tot dwangbehandeling over te gaan.102 In de rechtspraak wordt soms rekening gehouden met de wilsbekwaamheid van de patiënt met betrekking tot dwangbehandeling, zoals in de uitspraak van de rechtbank Breda (kader) en soms niet.103 Een duidelijke lijn in de rechtspraak ontbreekt. In de Wet verplichte geestelijke gezond-

100 Rb. Maastricht 7 oktober 2010, JVGGZ 2011/11 (m.nt. TP Widdershoven): in geval van separatie zou ten minste maandelijks een evaluatie plaats moeten vinden, maar een meer frequente toetsing van iedere zeven dagen ligt voor de hand. 101 NVvP. Richtlijn besluitvorming dwang: opneming en behandeling; 2008, pag. 130–1. 102 Kamerstukken II 2005/06, 30492, nr. 3, pag. 19. 103 Rb. Noord-Holland zp Alkmaar, 12 januari 2015, JVGGZ 2015/30.

87 3.4 · Interne rechtspositie van de onvrijwillig opgenomen patiënt

heidszorg (Wvggz) wordt wilsbekwaam verzet onder bepaalde omstandigheden gehonoreerd (als zonder verplichte zorg alleen gevaar voor betrokkene zelf ontstaat en dit geen acuut levensgevaar betreft). Zie 7 par. 3.7.1. Dwangbehandeling en wilsbekwaamheid104 Patiënte heeft een geestelijke stoornis (persoonlijkheidsstoornis en chronische depressie) die gevaar veroorzaakt (suïcide). Dit gevaar kan niet buiten het psychiatrisch ziekenhuis worden afgewend en zij is niet bereid vrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis te blijven. Patiënte verblijft op grond van een voorlopige machtiging in het psychiatrisch ziekenhuis. Tijdens haar verblijf is zij gedwongen behandeld (sondevoeding). Een machtiging tot voortgezet verblijf wordt door de rechtbank slechts voor één maand verleend om het gedwongen verblijf van patiënte niet abrupt te beëindigen. Een langer gedwongen verblijf acht de rechtbank, hoewel aan de wettelijke voorwaarden voor voortgezet gedwongen verblijf is voldaan, niet doelmatig, omdat patiënte wilsbekwaam is met betrekking tot haar beslissing om sondevoeding te weigeren, zij elke medewerking aan behandeling weigert en alternatieven niet bespreekbaar zijn. Hierdoor is een patstelling ontstaan die ook volgens de behandelaren niet door een voortzetting van de dwangopneming met twaalf maanden kan worden doorbroken.

Voor behandeling van psychiatrische patiënten die met een zelfbindingsmachtiging zijn opgenomen of na een ibs of voorlopige machtiging een zelfbindingsverklaring hebben opgesteld, zie 7 par. 3.2.6 onder ‘Zelfbindingsverklaring’.

104 Rb. Breda 14 januari 2010, BJ 2010/31.

3

Melding aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg Ook geldt voor beide situaties dat toepassing van dwangbehandeling bij aanvang van de behandeling door de geneesheer-directeur aan de IGZ moet worden gemeld. Ook de wettelijk vertegenwoordiger en degenen die onder omstandigheden als vertegenwoordiger kunnen optreden, moeten worden geïnformeerd. Na afloop van de dwangbehandeling moet de IGZ een onderzoek instellen om na te gaan of de beslissing tot dwangbehandeling zorgvuldig is genomen en of de uitvoering ervan zorgvuldig is geschied. In de praktijk blijkt melding aan de IGZ niet altijd op tijd plaats te vinden. 3.4.5

Middelen en maatregelen

Ter overbrugging van een tijdelijke noodsituatie kunnen onder bepaalde voorwaarden op de patië­nt middelen en maatregelen worden toegepast die (nog) niet zijn opgenomen in het (voorgestelde) behandelplan.105 Aan de toepassing van middelen en maatregelen worden strenge voorwaarden gesteld. Zo is toepassing ervan slechts toegestaan ter overbrugging van tijdelijke noodsituaties. De interventie heeft geen therapeutisch maar een beveiligend doel en het gevaar moet ernstig en acuut zijn, terwijl een behandelplan nog niet is opgesteld of niet voorziet in de toepassing van de noodzakelijk geachte maatregel. Het gevaar dat de patiënt veroorzaakt, moet voortvloeien uit zijn stoornis van de geestvermogens en alleen middelen en maatregelen die als zodanig bij AMvB zijn geregeld, mogen worden toegepast.106 In het Besluit middelen en maatregelen Bopz worden de volgende interventies genoemd: afzondering, separatie, fixatie, medicatie en de toediening van vocht of voeding. Bovendien moet de interventie tijdelijk zijn. De maximale duur is zeven dagen. Dit betekent bijvoorbeeld dat wanneer dwangmedicatie wordt gegeven, deze medicatie slechts een beperkte

105 Art. 39 Wet Bopz. 106 Besluit middelen en maatregelen Bopz, Stb. 1993, 563 en 755.

88

3

Hoofdstuk 3 · Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

werkingsduur mag hebben. Langwerkende depotmedicatie is als dwangmiddel niet toegestaan. Als toepassing van een middel of maatregel voor langere tijd noodzakelijk wordt geacht, moet de interventie een plaats krijgen in het behandelplan. De toepassing van middelen en maatregelen moet zo spoedig mogelijk na aanvang daarvan aan de IGZ worden gemeld, alsmede aan de echtgenoot, levensgezel, geregistreerd partner of wettelijk vertegenwoordiger van de patiënt, en als die ontbreken aan de naaste familiebetrekkingen. In de praktijk blijken toegepaste middelen en maatregelen niet altijd te worden geregistreerd en gemeld.107 In het kader van het terugdringen van dwang en drang zijn in het Bestuurlijk akkoord toekomst GGZ 2013–2014 afspraken gemaakt, onder andere over separatie. Separatie mag, net als andere vormen van dwang alleen als uiterste middel worden toegepast en de patiënt moet tijdens de separatie altijd de mogelijkheid hebben voor persoonlijk contact. Er mag geen sprake meer zijn van eenzame insluiting. Als er sprake is van langere separatie, dan wordt na één week interne en na zes weken externe consultatie ingezet. Ook over de registratie van vrijheidsbeperkende maatregelen en aanlevering van gegevens aan een landelijke database zijn afspraken gemaakt om inzicht te krijgen in het gebruik van deze maatregelen door de zorginstellingen.108 3.4.6

Klachtrecht

In art. 41 Wet Bopz is voor patiënten die ten gevolge van een rechterlijke maatregel in het psychiatrisch ziekenhuis verblijven een bijzondere vorm van klachtrecht opgenomen die in een aantal specifiek beschreven situaties van toepassing is, met uitsluiting van de algemene regeling van klachten en geschillen in de Wet kwaliteit, klachtrecht en geschillen zorg (Wkkgz).109,110 Een

107 Voor de rechtspositie van de vrijwillig opgenomen patiënt met betrekking tot toepassing van middelen en maatregelen, zie 7 par.  3.6. 108 Kamerstukken II 2011/12, 25424, nr. 183 (Bijlage). 109 Art. 41, 41a, 41b en 42 Wet Bopz. 110 Zie voor bespreking van de Wkkgz 7 par.  10.2.

patië­nt die onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft, zal in veel gevallen te maken krijgen met een beperking van een aantal rechten. Beperkingen in de bewegingsvrijheid en in het ontvangen van bezoek bijvoorbeeld, of het moeten ondergaan van een behandeling waarmee de patiënt niet heeft ingestemd. Het klachtrecht van art. 41 heeft betrekking op een beperkt aantal onderwerpen. Op basis van deze regeling kan worden geklaagd over de beslissing de pati­ ent wilsonbekwaam te verklaren, de toepassing van dwangbehandeling en van dwangmiddelen en -maatregelen, een van de beperkingen van art. 40 (beperking bewegingsvrijheid, bezoek en dergelijke) en tegen een beslissing over het niet toepassen van het overeengekomen behandelplan. Als een separatie wordt gecombineerd met beperkingen in het gebruik van telefoon en televisie, kan ook zelfstandig over deze beperkingen worden geklaagd.111 Het indienen van een klacht heeft niet tot gevolg dat de uitvoering van de beslissing gedurende de klachtprocedure wordt opgeschort. Wel hebben de klachtencommissie en de rechter de bevoegdheid om de beslissing te schorsen.112 Patiënten die op grond van een zelfbindingsmachtiging zijn opgenomen, kunnen alleen een art. 41-klacht indienen tegen het niet-toepassen van de behandeling uit de zelfbin­­ dingsverklaring.113 Aan vrijwillig opgenomen pati­ enten komt het klachtrecht van art. 41 niet toe. Zij kunnen in beginsel alleen klagen op grond van de regeling in de Wkkgz. Wel is het mogelijk dat de instelling de bijzondere klachtenregeling van art. 41 op vrijwillig opgenomen patiënten van toepassing verklaart. Naar aanleiding van een uitspraak

111 HR 11 februari 2011, LJN: BO7126, JVGGZ 2011/5: voor beperkingen in het gebruik van telefoon op grond van art. 40 lid 4 en voor beperkingen in het gebruik van televisie op grond van art. 38c Wet Bopz. Zie ook HR 29 januari 2010, LJN: BK5992, BJ 2010/4: als een separatie wordt onderbroken, geldt voor een beperking van de bewegingsvrijheid art. 40 lid 3 Wet Bopz. Over een niet tijdige melding van de separatie door de geneesheerdirecteurgeneesheer-directeur aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg kan niet worden geklaagd. 112 Art. 41 lid 4 en art. 41 lid 7 Wet Bopz. 113 Art. 34n, lid 3 Wet Bopz.

89 3.4 · Interne rechtspositie van de onvrijwillig opgenomen patiënt

van de Hoge Raad kan een patiënt die in afwachting van een aangevraagde inbewaringstelling in het ziekenhuis wordt vastgehouden, over deze beperking van zijn bewegingsvrijheid wel een klacht op grond van art. 41 indienen.114 Voor onderwerpen die art. 41 niet bestrijkt, geldt ook voor de onvrijwillig opgenomen patiënt de klachten- en geschillenregeling van de Wkkgz. De klacht moet schriftelijk worden ingediend bij het bestuur van het psychiatrisch ziekenhuis. Dit bestuur belast een speciale commissie met de behandeling van de klacht.115 Voor de klachtencommissie zijn vaste beslistermijnen opgenomen (van twee weken respectievelijk vier weken)116 en in veel gevallen is tegen een beslissing van de klachtencommissie beroep op de rechter mogelijk. De kring van klachtgerechtigden is ruim. De klacht kan worden ingediend door de patiënt zelf, door zijn echtgenoot, levensgezel, geregistreerd partner, bepaalde familieleden, zijn voogd, curator of mentor, alsmede elke andere in het ziekenhuis verblijvende patiënt. Op 1 maart 2006 is een wet tot wijziging van de Bopz-klachtenregeling in werking getreden.117 Het rechtskarakter van de uitspraak van de klachtencommissie (het bindend karakter daarvan), alsmede het rechtskarakter van de uitspraak van de rechter worden expliciet in de wet opgenomen en ook de aan de klachtencommissie en de rechter in verband daarmee toekomende bevoegdheden. Als de klachtencommissie of de rechter de klacht gegrond verklaart, vernietigt hij/zij de bestreden beslissing geheel of gedeeltelijk. Deze vernietiging brengt vernietiging van de rechtsgevolgen van

114 HR 20 maart 2009, LJN: BH0385, BJ 2009/20. 115 De klachtbehandeling is verder uitgewerkt in het Besluit klachtenbehandeling Bopz, Stb. 1993, 564 en Stb. 2001, 214 en 657. 116 De termijn van vier weken geldt, indien het een klacht betreft tegen een beslissing die ten tijde van de indiening geen gevolg meer heeft, of waaraan in de tijd dat de klacht bij de commissie aanhangig is, het gevolg is komen te vervallen. Bijvoorbeeld: de toepassing van dwangbehandeling is gestopt. 117 Stb. 2005, 617 en Stb. 2006, 47 (inwerkingtreding).

3

de beslissing of het vernietigde gedeelte van de beslissing met zich mee. Zo betekent een gegrond verklaarde klacht over toepassing van dwangbehandeling dat deze niet meer mag plaatsvinden. Als de rechter een klacht over dwangbehandeling moet beoordelen die ten tijde van de terechtzitting nog steeds plaatsvindt, moet hij niet alleen beoordelen of de dwangbehandeling ten tijde van de beslissing van de behandelaar gerechtvaardigd was maar ook of de dwangbehandeling in het licht van de actuele omstandigheden nog noodzakelijk is.118 Bij een gegrond verklaarde klacht kan de klachtencommissie of de rechter aan de behandelaar opdragen een nieuwe beslissing te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van haar/zijn beslissing, eventueel gebonden aan een bepaalde termijn.119 Het is aan de instelling om, wanneer een klacht gegrond wordt verklaard, te beoordelen of de betrokken psychiater met de behandeling van de patiënt belast kan blijven of dat een andere psychiater met de behandeling moet worden belast. Daarnaast heeft de rechter ook nog de mogelijkheid een dwangsom op te leggen als de behandelaar de beslissing niet in acht neemt.120 Tevens wordt voor de patiënt de mogelijkheid geïntroduceerd om schadevergoeding te vragen als onderdeel van de procedure bij de ­rechter.121 Tegen de beslissing van de rechter staat geen hoger beroep open. Beroep in cassatie bij de Hoge Raad kan wel worden ingesteld.122 Een extra waarborg is opgenomen in art. 40a Wet Bopz. Een patiënt ten aanzien van wie een beslissing wordt genomen waartegen op grond van art. 41 Wet Bopz een klacht kan worden ingediend, moet daarover schriftelijk worden geïnformeerd door of namens de geneesheer-directeur. De informatie moet aangeven op welke gronden de beslis-

118 HR 16 maart 2007, BJ 2007/14 (m.nt. HE Bröring), NJ 2007, 378 (m.nt. J Legemaate): beoordeling ex tunc en ex nunc. 119 Art. 41 lid 8–10 Wet Bopz (klachtencommissie) en art. 41a lid 11–13 Wet Bopz (rechter). 120 Art. 41a lid 14 Wet Bopz. 121 Art. 41b Wet Bopz. 122 Art. 41a, lid 9 Wet Bopz.

90

Hoofdstuk 3 · Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

sing berust (motiveringsplicht); tevens moet de patiënt geïnformeerd worden over de mogelijkheid een patiëntenvertrouwenspersoon in te schakelen en over zijn recht om een klacht in te dienen.

3

gezag uitoefenen). Aan het verlof kunnen bepaalde voorwaarden worden gesteld die betrekking kunnen hebben op het gedrag of de behandeling van de patiënt. Een voorwaarde kan zijn dat de patië­nt op geregelde tijden zijn medicijnen ophaalt en inneemt of zich onder toezicht stelt van bijvoorbeeld 3.4.7 Verlof en ontslag de GGZ of de huisarts. De patiënt moet zich bereid verklaren de voorwaarden na te leven of het moet De regeling van verlof en ontslag is van toepas- redelijkerwijs aannemelijk zijn dat hij de voorwaarden sing op de onvrijwillige opneming en bovendien zal naleven. Hij krijgt van de geneesheer-directeur beperkt tot de psychiatrie.123 Voor patiënten die een schriftelijke verklaring waarin staat dat aan hem ten gevolge van een rechterlijke maatregel in een verlof is verleend (verlofpas). Bij hernieuwd gevaar verpleeginstelling of inrichting voor patiënten met wordt het verlof ingetrokken. Intrekking is mogelijk een verstandelijke beperking verblijven, geldt alleen wanneer de patiënt de voorwaarden niet naleeft, of een eenvoudige verlofregeling. De geneesheer-­ wanneer de patiënt daarom verzoekt. Een beslissing directeur kan aan deze patiënten verlof geven tot intrekking van het verzoek kan via de officier van voor zover en voor zo lang het verantwoord is hen justitie aan de rechter ter toetsing worden voorgelegd. ­buiten de inrichting te laten verblijven.124 Zowel over verlof als ontslag van de onvrijwil- (Voorwaardelijk) ontslag lig opgenomen psychiatrische patiënt beslist de De geneesheer-directeur kan voorwaardelijk ontgeneesheer-directeur. slag verlenen wanneer het gevaar dat door de stoornis van de geestvermogens werd veroorzaakt Verlof zodanig is verminderd dat voorwaardelijk ontslag Verlof kan worden verleend voor korte duur (maxi- verantwoord is. Evenals bij verlof vindt ook hier maal zestig uur) of voor langere duur (maximaal zo mogelijk en zo nodig overleg plaats met een twee weken). Dit langere verlof mag niet vaker aantal betrokkenen, kunnen aan het voorwaardedan twee keer per jaar worden verleend. Kortdu- lijk ontslag voorwaarden worden gesteld, is onder rend verlof mag zo vaak als dit in het belang van de bepaalde omstandigheden intrekking mogepatiënt gewenst is, worden gegeven. De algemene lijk dan wel noodzakelijk en kan de beslissing tot voorwaarde voor het toekennen van verlof is dat intrekking via de officier van justitie aan de rechter de gevaarlijkheid die uit de stoornis van de geestver- ter toetsing worden voorgelegd. De geneesheer-directeur verleent ontslag wanmogens voortvloeit zover is verminderd, dat het verantwoord is de patiënt tijdelijk in de maatschappij neer: te doen terugkeren. Behalve dat aan deze algemene 4 de patiënt niet langer in zijn geestvermogens is gestoord of gevaarlijk is dan wel het gevaar voorwaarde moet zijn voldaan, moet het verlof ook buiten het ziekenhuis kan worden afgewend; in het belang van de patiënt gewenst worden geacht. Geen onderdak hebben bijvoorbeeld, kan verlof 4 de geldigheidsduur van de rechterlijke machtiging is verstreken en geen verlenging is ongewenst maken. Om het verlof zo goed mogelijk aangevraagd; te laten verlopen, wordt zo mogelijk en zo nodig ook overleg gepleegd met de huisarts en andere behan- 4 door de officier van justitie geen verzoek tot voortzetting van de inbewaringstelling wordt delaren van de patiënt, alsmede bepaalde personen gedaan of daarover door de rechter afwijzend uit de thuissituatie (onder anderen de echtgenoot wordt beschikt; van de patiënt of zijn ouders indien zij het ouderlijk 4 door de rechter ontslag wordt bevolen. 123 Hoofdstuk IV Wet Bopz, art. 45–50. Voor patiënten die met een zelfbindingsmachtiging zijn opgenomen, geldt een afwijkende regeling; zie art. 34o Wet Bopz. 124 Art. 46a Wet Bopz.

De geneesheer-directeur kan ook ontslag verlenen op verzoek van de patiënt, zijn echtgenoot, levensgezel of geregistreerde partner, zijn ouders als zij

91 3.5 · Interne rechtspositie van de patiënt die op basis van een …

het ouderlijk gezag uitoefenen, bepaalde familieleden van de patiënt, zijn voogd, curator of mentor, alsmede de inspecteur en de officier van justitie. Als de geneesheer-directeur afwijzend of niet binnen twee weken na ontvangst van het verzoek beslist, kan via de officier van justitie de rechter om een beslissing worden gevraagd. De officier van justitie hoeft het verzoek niet aan de rechter voor te leggen wanneer verzoeker kennelijk niet-ontvankelijk is (hij behoort niet tot degenen die het verzoek kunnen doen), wanneer in de vier maanden voorafgaand aan het verzoek al een soortgelijk verzoek is ingediend en niet blijkt van nieuwe feiten en indien de patiënt niet de verzoeker is en bezwaar heeft tegen het uitlokken van een rechterlijke beslissing. Ook als aan de voorwaarden voor (voorwaardelijk) ontslag is voldaan, kan ontslag achterwege blijven wanneer voortzetting van het verblijf in het ziekenhuis op vrijwillige basis gewenst is en betrokkene blijk geeft van de nodige bereidheid daartoe. Verantwoordelijkheid psychiater125 De psychiater heeft als hoofdbehandelaar een eigen verantwoordelijkheid in het voeren van de regie over de gang van zaken rond het ontslag van de patiënt. Hij moet zorg dragen voor een zorgvuldig tot stand gekomen advies over het ontslag aan de geneesheerdirecteur. In het onderhavige geval had de psychiater bijzonder weinig informatie over de enkele dagen daarvoor opgenomen patiënt. Zo had hij geen medisch dossier en geen geneeskundige verklaring met betrekking tot de patiënt, maar wist hij wel dat er sprake was van een rechterlijke machtiging. Zijn advies om de patiënt te ontslaan was volledig gebaseerd op de eigen beoordeling van de patiënt door de behandelaars in het psychiatrisch ziekenhuis. Ook was er niet overlegd met de naaste (familie)betrekkingen en waren zij niet op de hoogte gesteld van het voorgenomen ontslag. Het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg legt de psychiater een waarschuwing op.

125 CTG 22 januari 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:YG2618.

3.5

3

I nterne rechtspositie van de patiënt die op basis van een indicatieadvies is opgenomen

Verscheidene regels die gelden voor patiënten die met een rechterlijke machtiging of ibs zijn opgenomen, zijn op patiënten die in een psychogeriatrische inrichting of een inrichting voor patiënten met een verstandelijke beperking verblijven, van overeenkomstige toepassing verklaard.126,127 3.5.1

Zorgplan

Zo moet ook voor deze patiënten een behandelplan worden opgesteld. In de praktijk betekent dit veelal het opstellen van een zorgplan, omdat genezing van deze patiënten niet mogelijk is. Meer dan in de psychiatrie zal voor deze groep patiënten de problematiek van wilsonbekwaamheid spelen en zal de hulpverlener een vertegenwoordiger van de patiënt als gesprekspartner hebben.128 3.5.2

Dwangbehandeling, dwangmiddelen en -maatregelen; klachtrecht

De regels over toepassing van dwang gelden eveneens voor de psychogeriatrische patiënt en de patiënt met een verstandelijke beperking die op basis van een indicatieadvies zijn opgenomen, met dien verstande dat de verruiming van de mogelijkheid tot dwangbehandeling in verband met extern gevaar voor deze patiënten niet geldt.129 Verder mag separatie niet als dwangmiddel bij een psychogeriatrische patiënt worden toegepast.130 De beperkingen in het recht op bewegingsvrijheid in en rond het ziekenhuis zijn van toepassing, alsmede het Bopz-klachtrecht.

126 Hoofdstuk VIII Wet Bopz (art. 60–62). 127 Zie art. 61 Wet Bopz. 128 Zie over wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging 7 par.  2.2.8. 129 Art. 37 b Wet Bopz en 7 par.  3.4.4. 130 Art. 2 sub b Besluit middelen en maatregelen Bopz.

3

92

Hoofdstuk 3 · Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

3.5.3

Verlof

De geneesheer-directeur kan de patiënt verlof verlenen voor zover en voor zo lang het verantwoord is hem buiten de inrichting te laten verblijven. De regels van ontslag zijn niet van toepassing. Als de patiënt zijn verblijf in de instelling wil beëindigen, dient dat te worden opgevat als verzet en is voor verder verblijf een rechterlijke machtiging nodig. 3.5.4

Problemen

In de praktijk levert de toepassing van Bopz-­regels op psychogeriatrische patiënten en patiënten met een verstandelijke beperking problemen op. De regels zijn toegespitst op de psychiatrie en niet altijd goed toepasbaar in de psychogeriatrie en verstandelijk-gehandicaptenzorg. Zo is behandeling gericht op het verminderen of opheffen van de stoornis bij deze patiëntencategorieën niet mogelijk.131 Om die reden wordt bij deze ­patiënten veelal geen behandelplan maar een zorgplan opgesteld, waarin verzorging en begeleiding centraal staan, alsmede behandeling van somatische aandoeningen. De Bopz-regeling heeft daarop echter geen betrekking. Verder zullen deze patiënten veelal langdurig, zo niet blijvend opgenomen zijn, terwijl een psychiatrische opneming erop gericht is dat na succesvolle behandeling ontslag uit het ziekenhuis volgt. Ook de beoordeling van de aanwezigheid van verzet door de indicatiecommissie leidt in de praktijk tot problemen. Evenmin is duidelijk wanneer verzet van een opgenomen patiënt moet worden aangemerkt als verzet tegen het verblijf in de instelling. Een ander probleem vormt de toepassing van vrijheidsbeperkende maatregelen (zoals vastbinden, opsluiten en plaatsen van bedhekken) in de thuissituatie of in een

131 Na inwerkingtreding van de wet van 13 september 2012 (Stb. 2012, 410), hoeft de behandeling niet meer gericht te zijn op verbetering maar alleen op het wegnemen van gevaar. Art. 38, lid 1 Wet Bopz wordt daarvoor gewijzigd.

niet-Bopz-aangemerkte inrichting.132 Soms zullen deze maatregelen gerechtvaardigd zijn met een beroep op de WGBO-regeling (goed hulpverlenerschap, noodsituatie, belang van de patiënt), maar niet altijd. Met name niet wanneer de betreffende maatregel niet meer als geneeskundige handeling kan worden aangemerkt. In het kabinetsstandpunt over de tweede evaluatie van de Wet Bopz is aangekondigd dat voor de psychogeriatrie en de verstandelijk-gehandicaptenzorg een nieuwe wettelijke regeling zal worden gemaakt die beter aansluit bij de praktijk en meer rechtsbescherming biedt aan deze groep.133 De ontwerp-Wet zorg en dwang ligt bij de Eerste Kamer. Zie 7 par. 3.7. 3.6

 echtspositie van de vrijwillig R opgenomen patiënt

3.6.1

 ehandeling met toestemming B van de patiënt

In de meeste gevallen is de patiënt bereid tot opneming in een psychiatrisch ziekenhuis wanneer zijn psychische gezondheidstoestand dat noodzakelijk maakt. Opneming vindt plaats ter behandeling van de psychische stoornis en het daaruit voortvloeiende gevaar, en opneming is noodzakelijk omdat een afdoende behandeling buiten het psychiatrisch ziekenhuis niet gegeven kan worden. De regels van de Wet Bopz zijn op deze patiënten niet van toepassing! Voor vrijwillig opgenomen patiënten gelden de regels van de WGBO. Uitgangspunt voor behandeling is toestemming van de patiënt, nadat hij over de behandeling voldoende is geïnformeerd (informed consent).134 Als de patiënt geen toestemming geeft, mag er in beginsel niet worden behandeld.

132 Aanhangsel van de Handelingen II 2003/04, vragen 2174, 2040 en 2041. 133 Evaluatie Wet Bopz, Kamerstukken II 2003/04, 25763, nr. 4 en Kamerstukken II 2004/05, 25763, nr. 11. 134 Art. 450 en 448 WGBO.

93 3.6 · Rechtspositie van de vrijwillig opgenomen patiënt

Separatie135 Een patiënt met een ernstige autistische stoornis wordt gedurende lange tijd gesepareerd. Volgens de psychiater is hij wilsbekwaam en ondergaat hij de separatie vrijwillig. Zijn wilsuiting wordt afgeleid uit zijn gedrag: hij begrijpt wat er tegen hem wordt gezegd en hij toont geen verzet. Volgens het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg heeft de psychiater tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Wanneer separatie op vrijwillige basis plaatsvindt, dient een nauwkeurige verslaglegging van de gang van zaken rondom de separatie bijgehouden te worden, zodat achteraf toetsbaar is of de vereiste vrijwilligheid ten tijde van de separatie aanwezig was. Dit laatste geldt nog meer als de separatie een structureel karakter krijgt. Een nauwkeurige verslaglegging ontbreekt echter.

3.6.2

 oestemming van een T vertegenwoordiger

Is de patiënt niet in staat zelf over de behandeling te beslissen – hij is ter zake wilsonbekwaam –, dan kan de hulpverlener over de behandeling overleg voeren met een vertegenwoordiger van de patië­nt en kan deze vertegenwoordiger toestemming geven voor behandeling van de patiënt.136 Geeft ook de vertegenwoordiger geen toestemming, dan vindt behandeling in beginsel niet plaats. Het criterium ‘zorg van een goed hulpverlener’ biedt echter enige ruimte om van de beslissing van de vertegenwoordiger af te wijken, hetgeen betekent dat in uitzonderingsgevallen dan toch wordt overgegaan tot behandeling ondanks weigering van de vertegenwoordiger.

135 CTG 10 april 2012, LJN: YG1909, GJ 2012/64. 136 Art. 465 WGBO.

3.6.3

3

Verzet

Het kan voorkomen dat de wilsonbekwame patië­nt zich tegen de uitvoering van de behandeling verzet, terwijl zijn vertegenwoordiger toestemming heeft gegeven. In sommige gevallen kan de behandeling dan toch worden toegepast. In de eerste plaats kan dat wanneer de behandeling beschouwd wordt als een niet-ingrijpende verrichting. Is de behandeling van ingrijpende aard, dan mag deze slechts worden uitgevoerd wanneer zij kennelijk nodig is om ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen. Belangrijke voorwaarden voor behandeling ondanks verzet zijn de wilsonbekwaamheid van de patiënt en het therapeutische oogmerk van de behandeling. De WGBO-regeling staat behandeling van een patiënt die zich verzet en wilsbekwaam is, niet toe. Evenmin biedt de regeling ruimte om de patiënt uitsluitend in het belang van derden te behandelen. De WGBOregeling kent, in tegenstelling tot de Wet Bopz, geen beperking met betrekking tot het soort behandeling (psychiatrische en somatische aandoeningen). 3.6.4

Noodsituatie

In de WGBO is ook een bepaling opgenomen voor behandeling van een patiënt in een noodsituatie.137 Als de patiënt niet in staat is om toestemming te geven en toestemming van een vertegenwoordiger niet kan worden afgewacht omdat direct moet worden ingegrepen, dan mag behandeling plaatsvinden om ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen. Ook in deze spoedeisende gevallen blijft wilsonbekwaamheid van de patiënt een voorwaarde, evenals het feit dat behandeling in het belang van de patiënt moet zijn. Het is de vraag of maatregelen als fixatie en separatie op grond van de WGBO-regeling kunnen worden toegepast. Toepassing in verband met het belang van anderen (bijvoorbeeld agressie tegen medepatiënten en behandelaren) is in ieder geval niet

137 Art. 466 lid 1 WGBO.

94

3

Hoofdstuk 3 · Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

toegestaan. Roept het gedrag van de patiënt agressie van medepatiënten op, dan zou een van deze maatregelen weer wel in het belang van de patiënt kunnen zijn en op grond van de WGBO-regeling toelaatbaar. Dit geldt ook als de maatregel uitsluitend in het belang van de patiënt wordt toegepast (bijvoorbeeld fixatie van een patiënt die na een operatie ernstige onrust vertoont). 3.6.5

 mzetting van vrijwillig O in onvrijwillig verblijf

Als de patiënt wilsbekwaam is en een behandeling van zijn stoornis van de geestvermogens die tot gevaar leidt noodzakelijk wordt geacht, ondanks eventueel verzet, biedt de WGBO geen uitkomst. In die situatie kan een procedure tot dwangopneming in gang worden gezet. Na dwangopneming zijn de regels van de Wet Bopz van toepassing. Wilsonbekwaamheid geldt daar niet als voorwaarde voor eventuele dwangbehandeling. Bovendien is ingrijpen op grond van deze wet mogelijk, niet alleen in verband met het belang van de patië­nt zelf, maar ook in verband met het belang van anderen. Een procedure tot dwangopneming wordt ten onrechte ook wel in gang gezet wanneer een patië­nt zich verzet tegen een behandeling van somatische aard. De regels inzake behandeling en dwangbehandeling van de Wet Bopz hebben echter alleen betrekking op de psychiatrische stoornis. Voor behandeling van een somatische aandoening blijven, ook na een verleende machtiging tot opneming, de regels van de WGBO gelden! De betere rechtsbescherming die de Wet Bopz in geval van dwangbehandeling en toepassing van middelen en maatregelen biedt, wordt wel aangevoerd als argument om een rechterlijke machtiging aan te vragen (bijvoorbeeld het beroep op de rechter in de BOPZ-klachtenregeling). Hierbij wordt evenwel uit het oog verloren dat de Wet Bopz ook meer mogelijkheden voor de toepassing van dwang heeft.

3.6.6

Huisregels, gedwongen ontslag

Ook de vrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis verblijvende patiënt zal zich moeten houden aan de geldende huisregels. Als hij zich daarin niet kan vinden, staat het hem in beginsel vrij om het ziekenhuis te verlaten. En het ziekenhuis kan onder bepaalde voorwaarden een patiënt uit het ziekenhuis ontslaan als hij zich niet aan de regels houdt of geen medewerking verleent aan de behandeling. Met name in de verslavingszorg komt gedwongen ontslag van een vrijwillig opgenomen patiënt wel eens voor. Tijdens de opneming alcohol en drugs gebruiken, kan bijvoorbeeld tot gevolg hebben dat de patiënt het ziekenhuis moet verlaten. In juridische zin betekent dit dat de hulpverlener de behandelingsovereenkomst heeft opgezegd.138 Een dergelijke eenzijdige opzegging is alleen geldig wanneer daar gewichtige redenen aan ten grondslag hebben gelegen. In andere gevallen mag de hulpverlener de behandelingsovereenkomst niet opzeggen. Voorbeelden van gewichtige redenen zijn: verstoring van de vertrouwensband als gevolg van ernstige meningsverschillen over de behandeling, het opvatten van persoonlijke gevoelens van de hulpverlener voor de patiënt en het op geen enkele wijze medewerking verlenen aan de behandeling. Een gedwongen ontslag moet wel op verantwoorde wijze plaatsvinden. Dit kan betekenen dat voor adequate opvang wordt gezorgd en dat, indien voortzetting van de behandeling noodzakelijk is, voor vervanging zorg wordt gedragen. Grensoverschrijdend gedrag139 Na afloop van een dwangopneming verblijft de patiënt op vrijwillige basis in de kliniek. Na enige weken volgt een gedwongen ontslag in verband met grensoverschrijdend gedrag (gebruik van alcohol en drugs, dreigen met agressie). De patiënt vordert in kort geding

138 Art. 460 WGBO. 139 Rb. Limburg zp Maastricht 29 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:2725, JVGGZ 2016/30 (m.nt. TP Widdershoven).

95 3.7 · De toekomst

dat de kliniek hem weer opneemt. Er zouden geen gewichtige redenen zijn geweest om de behandelingsovereenkomst op te zeggen en de beëindiging zou niet op zorgvuldige wijze hebben plaatsgevonden. De rechtbank oordeelt dat er wel gewichtige redenen voor opzegging waren en dat de beëindiging zorgvuldig was. De patiënt is verschillende keren officieel gewaarschuwd vanwege het grensoverschrijdend gedrag en hem is ook meegedeeld dat de klinische opname zou worden beëindigd als hij opnieuw alcohol in zijn bezit zou hebben. Ook na deze waarschuwingen heeft de patiënt zich bijna dagelijks grensoverschrijdend gedragen. De aard en ernst van deze gedragingen in combinatie met de frequentie daarvan vormen gewichtige redenen voor beëindiging van de behandelingsovereenkomst. Ondanks de betrekkelijk korte opzegtermijn voldeed de beëindiging aan de zorgvuldigheidseisen: er was vervangende woonruimte en ambulante hulpverlening gerealiseerd.

3.7

De toekomst

In dit hoofdstuk is op verschillende plaatsen aandacht besteed aan de problemen die de Wet Bopz in de praktijk heeft opgeleverd. De Wet is inmiddels drie keer geëvalueerd.140 De conclusies van die evaluaties hebben geleid tot verschillende aanpassingen van de wet. Zo is het arsenaal van maatregelen uitgebreid met de voorwaardelijke machtiging, de (inmiddels weer ingetrokken) observatiemachting en de zelfbinding. Tevens is de regeling van dwangbehandeling van psychiatrische patiënten verruimd. De aanpassingen hadden voornamelijk betrekking op de psychiatrie,

140 Op grond van art. 71 Wet Bopz. Wet Bopz, evaluatierapport ‘tussen invoering en praktijk’, Rijswijk: Ministerie van VWS; 1996 (eerste evaluatie); Evaluatie Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen, Den Haag: ZonMw; 2002 (tweede evaluatie); Evaluatierapport ‘voortschrijdende inzichten’, Den Haag: Ministerie van VWS; 2007 (derde evaluatie).

3

omdat voor patiënten met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische patiënten al vrij snel werd besloten dat een aparte wettelijke regeling gewenst was. De belangrijkste conclusie van de derde evaluatie is dat de Wet Bopz ook voor de psychiatrie, ondanks alle aanpassingen, niet toekomstbestendig is. In het kabinetsstandpunt wordt deze conclusie overgenomen.141 Inmiddels zijn drie wetsvoorstellen ter vervanging van de Wet Bopz in behandeling. Alle drie de voorstellen liggen inmiddels bij de Eerste Kamer nu de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) op 14 februari 2017 in de Tweede Kamer is aangenomen.142 De Wet zorg en dwang (Wzd)143 en de Wet forensische zorg (Wfz)144 lagen al langer bij de Eerste Kamer. De Eerste Kamer zal de voorstellen in onderlinge samenhang behandelen.145 In de Wfz is een regeling opgenomen voor psychiatrische zorg aan verdachten en bestraften met een psychische stoornis, verslaving of verstandelijke beperking. De forensische zorg wordt in dit boek niet behandeld.146 De beide andere voorstellen worden hierna op hoofdlijnen besproken. 3.7.1

Wetsvoorstel verplichte geestelijke gezondheidszorg

In tegenstelling tot de Wet Bopz is de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) geen opnamewet. Niet opneming staat centraal, maar de zorg die een persoon met een psychische stoornis nodig heeft. Als een persoon een psychische stoornis heeft die een aanzienlijk risico op ernstige schade veroorzaakt, kan onder bepaalde voorwaarden verplichte zorg worden verleend. 141 Kamerstukken II 2007/08, 25763, nr. 9 (Kabinetsstandpunt derde evaluatie Wet Bopz). 142 Kamerstukken I 2016/17, 32399, nr. A Herdruk (Wvggz, gewijzigd voorstel van wet). 143 Kamerstukken I 2013/14, 31996, nr. A (Wzd, gewijzigd voorstel van wet). 144 Kamerstukken I 2012/13, 32398, nr. D (Wfz, gewijzigd voorstel van wet). 145 Kamerstukken I 2014/15, 32398, nr. M. 146 Dit geldt ook voor de bepalingen over forensische zorg die in de Wvggz en de Wzd zijn opgenomen.

Hoofdstuk 3 · Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

96

3

Deze zorg heeft primair betrekking op de behandeling van de psychische stoornis, maar kan ook betrekking hebben op een somatische aandoening, als de psychische stoornis tot ernstige verslechtering van de somatische aandoening leidt. De Wet Bopz kent deze mogelijkheid niet. Ook nieuw ten opzichte van de Wet Bopz is dat de verplichte zorg niet altijd opneming in een instelling met zich meebrengt, maar dat het ook kan gaan om verplichte zorg zonder opneming (ambulante dwangzorg). Verplichte zorg komt alleen aan de orde als de zorg niet vrijwillig kan worden verleend, als er is voldaan aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en effectiviteit en als de rechter (zorgmachtiging of voortzetting crisismaatregel) of de burgemeester (crisismaatregel) daarover een beslissing heeft genomen. De zorg die verplicht mag worden verleend, is opgenomen in die beslissing. Wel kan voor een beperkte periode voorafgaand aan de crisismaatregel verplichte zorg worden verleend. Deze mogelijkheid ontbreekt in de Wet Bopz, terwijl het in de praktijk soms wel noodzakelijk is om voorafgaand aan de maatregel (in de Wet Bopz de inbewaringstelling) dwang toe te passen. Verplichte zorg waarin de maatregel of machtiging niet voorziet, kan ter afwending van een noodsituatie maximaal drie dagen worden toegepast. Als toepassing langer nodig is, moet een nieuwe zorgmachtiging worden aangevraagd. In geval van verplichte zorg op grond van de Wvggz zijn de regels van de WGBO niet van toepassing.147 Grondslagen voor verplichte zorg in de Wvggz 4 4 4 4

Een zorgmachtiging. Een crisismaatregel. Een voortzetting van de crisismaatregel. Een korte periode voorafgaand aan de crisismaatregel (art. 7:3). 4 Zorg in een noodsituatie, die niet is opgenomen in de zorgmachtiging of de crisismaatregel (art. 8:11).

147 Kamerstukken II 2015/16, 32399, nr. 25, pag. 150.

Verplichte zorg: voorwaarden en doeleinden Er is sprake van verplichte zorg wanneer die wordt verleend ondanks verzet van de betrokkene (van 12 jaar of ouder) of zijn vertegenwoordiger. Als betrokkene ten minste 16 jaar is, er geen vertegenwoordiger optreedt en hij geen blijk geeft van instemming of verzet, doet de zorgaanbieder een verzoek tot instelling van een mentorschap. Het is vervolgens de mentor die zich tegen de zorg aan betrokkene kan verzetten.148 Als betrokkene op een later moment alsnog blijk geeft van verzet, is er eveneens sprake van verplichte zorg.149 Er is dus altijd sprake van verplichte zorg als betrokkene blijkt geeft van verzet, tenzij hij nog geen 12 jaar is. Hij hoeft voor het blijk geven van verzet niet wilsbekwaam te zijn. Er is sprake van verplichte zorg, ook al stemt de vertegenwoordiger met de zorg in. Als betrokkene ten minste 16 jaar is en wilsbekwaam, komt de beslissing over instemming met of verzet tegen de zorg uitsluitend aan hem toe, tenzij hij een gemachtigde heeft aangewezen. In dat laatste geval is er sprake van verplichte zorg als de gemachtigde zich verzet, ook al heeft betrokkene met de zorg ingestemd. Zonder verzet is er geen sprake van verplichte zorg en is een zorgmachtiging of crisismaatregel niet noodzakelijk, ook niet als de zorg opneming in een instelling inhoudt. Een beslissing inzake wilsonbekwaamheid wordt door de zorgverantwoordelijke schriftelijk vastgelegd.150

Voorwaarden voor verplichte zorg Betrokkene moet lijden aan een psychische stoornis.151 Voor de uitleg van dit begrip is aansluiting gezocht bij het handboek voor de classificatie van psychische stoornissen, de Diagnostic

148 Is betrokkene ten minste 12 maar nog geen 16 jaar oud en geeft hij geen blijk van instemming of verzet, dan is er geen sprake van verplichte zorg als alleen de vertegenwoordiger met die zorg instemt. Dit staat niet expliciet in art. 1:4 lid 2, maar lijkt in het licht van art. 1:4 lid 5 (instelling mentorschap) de meest logische uitleg. 149 Art. 1:4 lid 6 Wvggz. 150 Art. 1:5 Wvvgz. 151 Art. 3:3 Wvggz.

97 3.7 · De toekomst

and statistical manual of mental disorders, vijfde editie (DSM-5). Ook verslaving en persoonlijkheidsstoornis vallen onder het begrip ‘psychische stoornis’. Psychogeriatrische stoornis en verstandelijke handicap vallen wel onder het begrip ‘psychische stoornis’, maar zijn van de regeling van verplichte zorg uitgezonderd. Voor deze stoornissen geldt de Wzd. De aanwezigheid van een psychische stoornis is op zichzelf niet voldoende voor het toepassen van verplichte zorg. De stoornis moet dermate ernstige vormen aannemen en betrokkene zodanig in zijn greep hebben, dat dit leidt tot ernstig nadeel voor de betrokkene of zijn omgeving.152 Het ernstig nadeel kan betrokkene zelf betreffen of een ander (zie kader). Een ernstig verstoorde ontwikkeling voor een ander slaat ook op de situatie dat de ontwikkeling van een foetus ernstig wordt geschaad doordat een zwangere vrouw als gevolg van haar psychische stoornis zichzelf ernstig verwaarloost of verslaafd is geraakt.153 Een ondergrens in weken aan de ontwikkeling van de foetus wordt niet gesteld. De mogelijkheid van verplichte zorg aan een zwangere vrouw moet los worden gezien van haar recht op abortus. Dat recht heeft zij binnen de grenzen van de Wet afbreking zwangerschap. De verplichte zorg ziet op de situatie dat de zwangere de wens heeft om de zwangerschap te behouden en uit te dragen.154 Ernstig nadeel Voor de toepassing van de Wvggz en de daarop berustende bepalingen wordt onder ‘ernstig nadeel’ verstaan het bestaan van of het aanzienlijk risico op: a. levensgevaar, ernstig lichamelijk letsel, ernstige psychische, materiële, immateriële of financiële schade, ernstige verwaarlozing of maatschappelijke teloorgang, ernstig verstoorde ontwikkeling voor of van betrokkene of een ander;

152 Kamerstukken II, 2009/10, 32399, nr. 3, pag. 11. 153 Kamerstukken II, 2015/16, 32399, nr. 25, pag. 147. 154 Kamerstukken II, 2009/10, 32399, nr. 3, pag. 56.

3

b. bedreiging van de veiligheid van betrokkene al dan niet doordat hij onder invloed van een ander raakt; c. de situatie dat betrokkene met hinderlijk gedrag agressie van anderen oproept; d. de situatie dat de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar is.

Verder kan verplichte zorg alleen worden verleend als uiterste middel: er zijn geen mogelijkheden voor zorg op basis van vrijwilligheid en geen minder bezwarende alternatieven, de verplichte zorg is proportioneel en redelijkerwijs is te verwachten dat de verplichte zorg effectief is. De wensen en voorkeuren van betrokkene ten aanzien van de verplichte zorg worden gehonoreerd, als hij ter zake wilsbekwaam is, tenzij er acuut levensgevaar voor betrokkene zelf is, of sprake is van een aanzienlijk risico voor een ander, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar is. Als de verplichte zorg géén opname in een instelling betreft, legt de zorgverantwoordelijke schriftelijk vast of betrokkene ter zake wilsbekwaam is en zo ja of er dan is voldaan aan de voorwaarden om toch verplichte zorg te verlenen (acuut levensgevaar betrokkene/aanzienlijk risico of gevaar voor een ander/algemene veiligheid personen of goederen).155 Met deze regeling wordt meer rekening gehouden met wilsbekwaam verzet als dat alleen ernstig nadeel oplevert voor betrokkene zelf en niet voor anderen. Of aan de wensen en voorkeuren van een betrokkene die niet wilsbekwaam is, tegemoet kan worden gekomen, moet per individueel geval worden bekeken.156 Welke zorg verplicht kan worden verleend, is limitatief opgesomd in de wet. Voor verplichte zorg die niet in een instelling wordt verleend (vooral verplichte zorg in de thuissituatie) worden extra voorwaarden gesteld, omdat verplichte zorg in de thuissituatie een meer ingrijpende inbreuk vormt op de grondrechten van betrokkene. Bij AMvB wordt geregeld welke vormen van de ver-

155 Art. 2:1 lid 6 en art. 8:9 lid 4 Wvggz. 156 Kamerstukken II, 2015/16, 32399, nr. 25, pag. 153.

98

3

Hoofdstuk 3 · Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

plichte zorg die in de Wvggz zijn geregeld in de thuissituatie kunnen worden verleend.157 Als betrokkene hiervoor openstaat, kan dwangmedicatie in de thuissituatie worden toegediend. In geval van weigering dient betrokkene te worden meegenomen naar een accommodatie voor het toedienen van de medicatie. Dit moet in de zorgmachtiging zijn geregeld.158 Zorg die verplicht kan worden verleend in de Wvggz159 a. Toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening. b. Beperken van de bewegingsvrijheid. c. Insluiten. d. Uitoefenen van toezicht op betrokkene. e. Onderzoek aan kleding of lichaam. f. Onderzoek van de woon- of verblijfsruimte op gedrag-beïnvloedende middelen en gevaarlijke voorwerpen. g. Controleren op de aanwezigheid van gedragbeïnvloedende middelen. h. Aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat betrokkene iets moet doen of nalaten, waaronder het gebruik van communicatiemiddelen. i. Beperken van het recht op ontvangen van bezoek. j. Opnemen in een accommodatie. k. Ontnemen van de vrijheid van betrokkene door hem over te brengen naar een plaats die geschikt is voor tijdelijk verblijf als bedoeld in artikel 7:3, derde lid.160

157 Art. 2:4 Wvggz. 158 Kamerstukken II, 2013/14, 32399, nr. 10, pag. 93. 159 Art. 3:2 Wvggz. 160 Art. 3:2 lid 2 Wvggz.

Doelen van verplichte zorg Verplichte zorg kan worden verleend om een crisissituatie of ernstig nadeel af te wenden, om de geestelijke gezondheid van betrokkene te onderzoeken, te stabiliseren of te herstellen, of om de fysieke gezondheid van betrokkene te stabiliseren of te herstellen (indien nadeel veroorzaakt door psychische stoornis).161

Verplichte zorg in spoedsituaties Als de situatie zo ernstig is dat de procedure voor een zorgmachtiging niet kan worden afgewacht, kan de burgemeester een crisismaatregel nemen, als voldaan is aan de volgende voorwaarden.162 Er is een onmiddellijk dreigend ernstig nadeel en een ernstig vermoeden van een psychische stoornis die dit nadeel veroorzaakt. Door het nemen van de crisismaatregel kan het ernstig nadeel worden weggenomen en er is sprake van verzet tegen de zorg. In tegenstelling tot de spoedmaatregel in de Wet Bopz (de inbewaringstelling) moet de zorg die noodzakelijk is om de crisissituatie af te wenden in de maatregel worden opgenomen. Een crisismaatregel hoeft niet per se tot opname te leiden. Ook nieuw is de mogelijkheid om voorafgaand aan de crisismaatregel gedurende korte tijd verplichte zorg aan betrokkene te verlenen.163 Het gaat hier om een uiterste middel. Alleen die zorg mag verplicht worden verleend die noodzakelijk is ter voorbereiding en afronding van de crisismaatregel. Deze verplichte zorg mag maximaal achttien uur duren en niet meer dan twaalf uur vanaf het moment dat betrokkene door een psychiater wordt onderzocht. Deze verplichte zorg kan ook inhouden vrijheidsontneming en overbrenging naar een plaats die geschikt is voor tijdelijk verblijf.164

161 Art. 3:4 Wvggz. 162 Art. 7:1 en 7:2 Wvggz. 163 Art. 7:3 Wvggz 164 De mogelijkheid voor de burgemeester om een observatiemaatregel op te leggen is uiteindelijk weer uit het wetsvoorstel gehaald, Kamerstukken II 2016/17, 32399, nr. 49, Handelingen II 2016/17, 52, item 7.

99 3.7 · De toekomst

Medische verklaring Een medische verklaring speelt een belangrijke rol bij het kunnen verlenen van verplichte zorg.165 Tijdens de voorbereiding van de zorgmachtiging moet een psychiater de actuele gezondheidstoestand van betrokkene beoordelen. De psychiater moet onafhankelijk van de zorgaanbieder functioneren en minimaal een jaar geen zorg hebben verleend aan betrokkene. In de medische verklaring moet worden opgenomen wat de symptomen zijn en de diagnose of voorlopige diagnose van de psychische stoornis. Ook moet de relatie tussen de psychische stoornis en het gedrag dat tot ernstig nadeel leidt worden vermeld. Daarnaast moet ook in de verklaring worden opgenomen welke zorg noodzakelijk is om het ernstig nadeel weg te nemen. Bij het opstellen van de verklaring maakt de psychiater gebruik van de zelfbindingsverklaring of het eigen plan van aanpak om verplichte zorg te voorkomen en pleegt hij zo mogelijk overleg met de zorgverantwoordelijke en de huisarts. Verder krijgt hij van de geneesheer-directeur informatie over een voor betrokkene eerder afgegeven machtiging of maatregel. Politiegegevens, strafvorderlijke of justitiële gegevens over betrokkene krijgt hij voor zover die relevant zijn voor het beoordelen van het ernstig nadeel en de te leveren zorg. Op grond van de medische verklaring kan de officier van justitie besluiten de voorbereiding van de zorgmachtiging te beëindigen, als uit de verklaring blijkt dat niet aan de voorwaarden voor verplichte zorg is voldaan. Ook voor een crisismaatregel is een medische verklaring opgesteld door een onafhankelijk psychiater vereist.166 In deze verklaring hoeft niet te worden opgenomen welke zorg noodzakelijk is.

Inbreng betrokkene en rol familie In de Wvggz is veel aandacht besteed aan de eigen inbreng van betrokkene ten aanzien van de aan hem te verlenen (verplichte) zorg en aan het uitgangspunt dat het streven erop gericht moet zijn zorg zo veel mogelijk op vrijwillige basis te verlenen. Zo is verplichte zorg alleen als uiterste

middel toegestaan en moet altijd zijn voldaan aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en effectiviteit. Als betrokkene ter zake wilsbekwaam is en hij verzet zich tegen de zorg, dan moet dat verzet in beginsel worden gerespecteerd, tenzij daardoor ernstig nadeel voor anderen ontstaat of de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar komt. Alleen als met het respecteren van verzet het leven van betrokkene acuut gevaar zou lopen, mag ondanks verzet verplichte zorg worden verleend. Als betrokkene niet wilsbekwaam is, kan per situatie bekeken worden in hoeverre met zijn wensen en voorkeuren rekening kan worden gehouden. Bij de voorbereiding van een zorgmachtiging worden wensen en voorkeuren van betrokkene op een zorgkaart vastgelegd. Ook een zelfbindingsverklaring en een eigen plan van aanpak worden als bijlage bij de zorgkaart gevoegd. Deze stukken maken deel uit van de gegevens op grond waarvan wordt beoordeeld of verplichte zorg al dan niet noodzakelijk is. In een zelfbindingsverklaring kan betrokkene samen met de zorgverantwoordelijke regelen onder welke omstandigheden welke (verplichte) zorg kan worden verleend om ernstig nadeel te voorkomen. Tijdens de voorbereiding van een zorgmachtiging kan betrokkene met familie of naasten een eigen plan van aanpak opstellen om zo te proberen verplichte zorg te voorkomen. Als er eenmaal een crisismaatregel is genomen of een zorgmachtiging is verleend, wordt voorafgaand aan de uitvoering van de verplichte zorg de actuele gezondheidstoestand van betrokkene nogmaals beoordeeld. Verder wordt betrokkene op het moment dat een zorgmachtiging wordt voorbereid of een crisismaatregel is genomen schriftelijk geïnformeerd over de mogelijkheid om zich te laten bijstaan door een familielid of naaste en de mogelijkheid van advies en bijstand door een patiëntenvertrouwenspersoon. Betrokkene heeft recht op rechtsbijstand als ten aanzien van hem een crisismaatregel is genomen en in alle gevallen waarin de rechter moet oordelen over verplichte zorg of over een beslissing van de klachtencommissie.167

165 Hoofdstuk 5, par. 5.3 Wvggz. 166 Art. 7:1 lid 3 sub a Wvvgz (crisismaatregel).

3

167 Art. 1:7 Wvvgz.

100

3

Hoofdstuk 3 · Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

Familie en naasten kunnen een beroep doen op een familievertrouwenspersoon voor onder andere informatie, advies, ondersteuning en bijstand bij een klachtenprocedure. De voor de continuïteit van zorg relevante familie en naasten krijgen de gelegenheid hun zienswijze over het zorgplan kenbaar te maken. Verder krijgen bepaalde familieleden en naasten en de vertegenwoordiger van betrokkene een sterkere positie als zij hun zorgen over betrokkene hebben gemeld bij de gemeente en de gemeente geen aanvraag voor de voorbereiding van een zorgmachtiging bij de officier van justitie indient. Als deze personen van mening zijn dat verplichte zorg wel noodzakelijk is, dient de gemeente alsnog een aanvraag in.168 Als de officier van justitie besluit geen verzoekschrift voor een zorgmachtiging bij de rechter in te dienen, kunnen deze personen hem vragen dat alsnog te doen. De officier van justitie geeft gehoor aan dit verzoek als uit de medische verklaring blijkt dat de psychische stoornis van betrokkene noodzaakt tot verplichte zorg en de aanvraag van deze personen voldoende gemotiveerd is.169

Procedure Iedereen die zich zorgen maakt over de geestelijke gezondheidstoestand van een persoon kan dat melden bij de gemeente waar die persoon woont of verblijft. De gemeente doet naar aanleiding van de melding een verkennend onderzoek en neemt vervolgens de beslissing om wel of niet een aanvraag in te dienen bij de officier van justitie om een verzoekschrift voor een zorgmachtiging voor te bereiden. Als er sprake is van een spoedsituatie en de procedure van een zorgmachtiging niet kan worden afgewacht, kan de burgemeester een crisismaatregel nemen. De crisismaatregel duurt maximaal drie dagen.170 Op verzoek van de officier van justitie kan de rechter een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel verlenen met een geldigheidsduur van drie weken.

168 Art. 5:2 lid 5 Wvggz. 169 Art. 5:18 Wvggz. 170 Betrokkene kan tegen de door de burgemeester ­genomen maatregel bij de rechter beroep instellen, art. 7:6 Wvvgz.

Behalve de gemeente kunnen ook de geneesheer-directeur, een persoon die beroepsmatig zorg aan betrokkene verleent of de politie een aanvraag bij de officier van justitie indienen, en de officier van justitie kan ook ambtshalve met de voorbereiding van de zorgmachtiging starten. Bij de tweede wijziging van het wetsvoorstel heeft de officier van justitie zijn rol van verzoeker bij de rechter teruggekregen. In het oorspronkelijke wetsvoorstel werd deze taak toebedeeld aan regionale commissies voor psychiatrische zorg, die een centrale rol kregen bij de voorbereiding en uitvoering van verplichte zorg. Bij de eerste nota van wijziging verdwenen de commissies (te duur en te veel dubbel werk) en kreeg de geneesheer-directeur deze centrale rol. Bij de tweede wijziging werden de taken verdeeld tussen de officier van justitie en de geneesheer-directeur die de zorgmachtiging zorg­ inhoudelijk voorbereidt en betrokkene daarover informeert. Betrokkene kan in die fase zelf een plan van aanpak opstellen met familie of naasten om verplichte zorg te voorkomen. De geneesheer-directeur beslist of voor de opstelling van het plan van aanpak de voorbereiding voor de zorgmachtiging gedurende twee weken wordt geschorst. De geneesheer-directeur wijst een zorgverantwoordelijke aan als betrokkene die nog niet heeft en draagt zorg voor een medische verklaring van een psychiater. Deze verklaring gaat naar de officier van justitie, die op dat moment kan besluiten de voorbereiding voor een zorgmachtiging stop te zetten als uit de verklaring blijkt dat niet aan de voorwaarden voor verplichte zorg is voldaan. Andere stappen die tijdens de voorbereiding worden genomen, zijn het opstellen van een zorgkaart en een zorgplan. Als betrokkene dat wenst, kan de zorgverantwoordelijke met betrokkene en zijn vertegenwoordiger de voorkeuren van betrokkene voor de (verplichte) zorg vastleggen op een zorgkaart. Een zelfbindingsverklaring en plan van aanpak worden, als die aanwezig zijn, als bijlage bij de zorgkaart gevoegd. Daarnaast stelt de zorgverantwoordelijke in overleg met betrokkene en de vertegenwoordiger een zorgplan op. In dit zorgplan is onder andere opgenomen: de psychische stoornis, het ernstig nadeel, de noodzakelijke zorg, het doel van de verplichte zorg, op welke wijze

101 3.7 · De toekomst

rekening wordt gehouden met de voorkeuren van betrokkene en de minimale en maximale duur van de afzonderlijke vormen van verplichte zorg. Ook staan er regels in over kwaliteitsbewaking, toezicht op uitvoering van verplichte zorg in ambulante omstandigheden en evaluatie van het zorgplan. Als de zorgverantwoordelijke van oordeel is dat niet aan de voorwaarden voor verplichte zorg is voldaan, wordt dit ook in het zorgplan vermeld. De geneesheer-directeur beoordeelt het zorgplan en, indien aanwezig, het plan van aanpak, en stuurt vervolgens zijn bevindingen naar de officier van justitie. De officier van justitie beslist aan de hand van deze stukken of hij een verzoekschrift voor een zorgmachtiging bij de rechter gaat indienen. Deze beslissing wordt uiterlijk binnen vier weken na de start van de voorbereiding voor een zorgmachtiging genomen. Als het verzoek bij de rechter wordt ingediend, verleent deze de zorgmachtiging als naar zijn oordeel aan de voorwaarden en het doel voor verplichte zorg is voldaan. De rechter hoort betrokkene tenzij hij daartoe niet in staat of niet bereid is. De officier van justitie is in principe op de zitting aanwezig, tenzij evident is dat zijn aanwezigheid niet nodig is. De rechter kan in de zorgmachtiging andere verplichte zorg of andere doelen van verplichte zorg opnemen, of in de zorgmachtiging bepalen dat een ander zorgplan moet worden opgesteld, als hij van oordeel is dat de in het zorgplan of de medische verklaring opgenomen verplichte zorg het ernstig nadeel niet kan wegnemen. De zorgmachtiging heeft een maximale duur van zes maanden. Een zorgmachtiging die aansluit op een zorgmachtiging mag maximaal een jaar duren. Na vijf jaar aaneengesloten verplichte zorgverlening mag een zorgmachtiging van maximaal twee jaar worden afgegeven. Tegen de beslissing van de rechter kan geen beroep worden ingesteld.

3

Uitvoering door een ander, tijdelijke onderbreking en beëindiging van verplichte zorg Degene die te maken krijgt met verplichte zorg171 kan de geneesheer-directeur verzoeken om een ander172 voor de uitvoering van de verplichte zorg aan te wijzen.173 Ook kent de Wvggz regels voor tijdelijke onderbreking van de verplichte zorg en beëindiging daarvan, al dan niet voorwaardelijk.174 De geneesheer-directeur beslist over de tijdelijke onderbreking van de verplichte zorg.175 Tijde­ lijke onderbreking is alleen mogelijk voor zover en voor zolang dit verantwoord is. De geneesheer-­ directeur kan de beslissing over tijdelijke onderbreking schriftelijk en gemotiveerd weer intrekken. De geneesheer-directeur beslist ook over beëindiging van de verplichte zorg.176 Om deze beslissing te kunnen nemen moet het doel van de verplichte zorg zijn bereikt of er wordt niet langer voldaan aan het criterium voor verplichte zorg. Als de verplichte zorg opname in een instelling inhield op grond van ernstig nadeel voor een ander, worden er extra eisen aan de beslissing tot beëindiging gesteld, waaronder het oordeel van een onafhankelijk psychiater over de voorgenomen beslissing en overleg met de burgemeester of officier van justitie. De geneesheer-directeur beslist binnen veertien dagen en kan aan de beslissing voorwaarden of beperkingen verbin­ den. Bij niet naleving daarvan trekt de geneesheerdirecteur de beslissing tot beëindiging in. Als de geneesheer-directeur afwijzend of niet tijdig beslist, kan de aanvraag tot beëindiging van verplichte zorg aan de rechter worden voorge­

171 Ook zijn vertegenwoordiger of de zorgverantwoordelijke kan deze aanvraag doen. 172 Dat kan een andere zorgaanbieder zijn, een andere geneesheer-directeur of een andere zorgverantwoordelijke. 173 Art. 8:16 Wvggz. 174 Art. 8:17 Wvggz. 175 Op aanvraag van onder andere de betrokkene of ambtshalve. 176 Op aanvraag van onder andere de betrokkene of ambtshalve. Art. 8:18 Wvggz.

102

3

Hoofdstuk 3 · Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

legd.177 Degene die om beëindiging heeft verzocht, dient daartoe een aanvraag in bij de officier van justitie en deze laatste dient het verzoekschrift in bij de rechter. Indiening van het verzoekschrift kan alleen achterwege blijven als het een herhaalde aanvraag betreft en de omstandigheden niet veranderd zijn. De rechter doet zo spoedig mogelijk uitspraak en ook hij kan aan de beëindiging van de verplichte zorg voorwaarden verbinden. Tegen deze beslissing staat geen hoger beroep open.

Klachten en schade Voor klachten op grond van de Wvggz geldt een speciale klachtenprocedure. De Wkkgz is op deze klachten niet van toepassing.178 Betrokkene, de vertegenwoordiger of een nabestaande van betrokkene kunnen een klacht indienen bij een externe klachtencommissie, waarbij de zorgaanbieder zich heeft aangesloten. De klacht kan gepaard gaan met een verzoek om schadevergoeding door de zorgaanbieder en de klachtencommissie kan ook ambtshalve een schadevergoeding toekennen.179 De schadevergoeding wordt naar billijkheid vastgesteld. In art. 10:3 Wvggz staat limitatief opgesomd waarover kan worden geklaagd. Het gaat bijvoorbeeld over de beslissing over wils(on) bekwaamheid, zorgvuldige uitvoering van verplichte zorg, de tijdelijk verplichte zorg in onvoorziene situaties, de toepassing van huisregels en beslissingen over overplaatsing, tijdelijke onderbreking en beëindiging van de verplichte zorg. Over de verplichte zorg als zodanig die in de maatregel of machtiging is opgenomen, kan niet worden geklaagd.180 De klager en degene tegen wiens beslissing de klacht is gericht worden in staat gesteld te worden gehoord. De klachtencommissie kan een beslissing waartegen de klacht is gericht, tijdens de behandeling van de klacht schorsen. De klachtencommissie beslist binnen veertien dagen na ontvangst van de klacht. Deze termijn wordt met twee

177 Art. 8:19 Wvggz. 178 Hoofdstuk 10 Wvggz.

weken verlengd als de beslissing waarover wordt geklaagd geen gevolg meer heeft, bijvoorbeeld als de tijdelijk verplichte zorg is geëindigd. Een gegrond verklaarde klacht betekent vernietiging van de bestreden beslissing en de rechtsgevolgen daarvan. Een beslissing over wilsonbekwaamheid bijvoorbeeld is dan niet meer geldig. In geval van gegrondverklaring kan de klachtencommissie een opdracht geven tot het nemen van een nieuwe beslissing of het verrichten van een andere ­handeling. Uitspraken van de klachtencommissie worden geanonimiseerd openbaar gemaakt. Deze anonimisering geldt alleen niet voor de zorgaanbieder. Van de beslissing van de klachtencommissie en als de klachtencommissie niet tijdig heeft beslist, kan binnen zes weken beroep worden ingesteld bij de rechter. Behalve betrokkene, de vertegenwoordiger of de nabestaande van betrokkene, kan ook de zorgaanbieder om het oordeel van de rechter vragen. Ook de rechter kan de beslissing waartegen de klacht is gericht, schorsen en hij kan op verzoek of ambtshalve tot een schadevergoeding door de zorgaanbieder besluiten. Hij beslist binnen vier weken. De rechter kan een dwangsom opleggen aan de zorgaanbieder indien of zolang niet wordt voldaan aan de beslissing van de rechter. Tegen de beslissing van de rechter kan geen hoger beroep worden ingesteld. Naast de klachtenprocedure, waarbij tevens om schadevergoeding kan worden verzocht, is er een zelfstandige procedure tot schadevergoeding voor de rechter bij het niet in acht nemen van de wettelijke regels.181 3.7.2

Wetsvoorstel zorg en dwang

Het wetsvoorstel zorg en dwang (Wzd) regelt het verlenen van zorg aan en het opnemen van mensen met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke beperking. Als uitgangspunt geldt dat deze zorg op basis van vrijwilligheid wordt verleend, maar de wet regelt ook het verlenen van onvrijwillige zorg. Van onvrijwillige zorg is sprake

179 Art. 10:11 Wvggz. 180 Art. 10:6 lid 2 Wvggz.

181 Art. 10:12 Wvggz.

103 3.7 · De toekomst

als de cliënt of zijn vertegenwoordiger zich tegen de zorg verzet. Het doet er niet toe waar de zorg wordt verleend. Dat kan in een instelling zijn, maar ook op een andere locatie en zelfs thuis. In tegenstelling tot de Wvggz is voorafgaand aan het toepassen van onvrijwillige zorg geen rechterlijke toetsing nodig, maar geldt er een speciale besluitvormingsprocedure voor het opnemen van onvrijwillige zorg in het zorgplan, waarbij behalve de zorgverantwoordelijke ook andere (externe) deskundigen worden betrokken. Voor opneming in een accommodatie gelden regels die vergelijkbaar zijn met die in de Wet Bopz. Opneming kan op vrijwillige basis plaatsvinden, als de cliënt tot opneming bereid is. Als de cliënt geen bereidheid uit, maar zich ook niet verzet, kan opneming plaats vinden op grond van een besluit van het CIZ en als de cliënt of zijn vertegenwoordiger zich tegen opneming verzet, is een rechterlijke machtiging noodzakelijk. In crisissituaties kan opneming op grond van een ibs plaatsvinden. In geval van onvrijwillige zorg op grond van de Wzd zijn de regels van de WGBO niet van toepassing.182

(Onvrijwillige) zorg Bij de zorgverlening staat vrijwilligheid van de clië­nt voorop. Al het mogelijke moet worden gedaan om de cliënt de zorg vrijwillig te laten ondergaan. De zorg moet worden opgenomen in een zorgplan, dat door de zorgaanbieder in overleg met de ­cliënt of zijn vertegenwoordiger wordt opgesteld. Als de cliënt ten minste 16 jaar is en wilsbekwaam, is hij de gesprekspartner van de zorgverantwoordelijke; als hij ouder is dan 12 jaar en wilsbekwaam treedt hij samen met zijn vertegenwoordiger op. Als de cliënt wilsonbekwaam is, treedt zijn vertegenwoordiger op.183 Bij het ontbreken van een vertegenwoordiger wordt in dat geval door de zorgaanbieder een mentorschap aangevraagd.184

182 Kamerstukken II 2016/17, 32399, nr. 39, pag. 16 en 34. 183 Een cliënt die jonger is dan 12 jaar wordt vertegenwoordigd door zijn ouder(s) of voogd(en) die het gezag uitoefent of uitoefenen. 184 Art. 3 lid 9 Wzd.

3

Een deskundige niet bij de zorg betrokken arts beoordeelt of de cliënt ter zake wilsonbekwaam is. De beslissing over wilsonbekwaamheid wordt door de zorgverantwoordelijke schriftelijk vastgelegd.185 Bij het opstellen van het zorgplan kunnen indien nodig andere deskundigen worden ingeschakeld. De zorgverantwoordelijke streeft ernaar dat de cliënt of zijn vertegenwoordiger instemt met het zorgplan en er wordt zo veel als mogelijk rekening gehouden met de voorkeuren en wensen van de cliënt. Als het zorgplan niet voldoet, wordt er gezocht naar alternatieven, wordt er overlegd met ten minste één deskundige van een andere discipline dan de zorgverantwoordelijke en wordt het zorgplan aangepast. Als er geen alternatieven voor onvrijwillige zorg meer zijn, wordt de besluitvormingsprocedure voor onvrijwillige zorg in gang gezet. Welke zorg als onvrijwillige zorg kan worden toegepast, is limitatief in de wet geregeld.186 Het is dezelfde zorg als die in de Wvggz als verplichte zorg is opgenomen (zie het kader ‘Zorg die verplicht kan worden verleend in de Wvggz’ in de vorige paragraaf), met uitzondering van de zorgvormen die leiden tot opneming of vrijheidsontneming voorafgaand aan opneming. De zorg is onvrijwillig als de cliënt of zijn vertegenwoordiger zich tegen de zorg verzet. Zonder verzet is er geen sprake van onvrijwillige zorg en hoeft de besluitvormingsprocedure voor onvrijwillige zorg niet te worden gevolgd. In bepaalde gevallen moet die besluitvormingsprocedure weer wel worden gevolgd, ook al is er geen verzet.187 Als de cliënt wilsonbekwaam is en het gaat om (a) medicatie die van invloed is op het gedrag of de bewegingsvrijheid, die niet conform de geldende professionele richtlijnen wordt toegepast, of (b) een maatregel die de bewegingsvrijheid gedurende enige tijd beperkt, of (c) om de mogelijkheid tot insluiting, moet toch die 185 Art. 3 lid 3 en lid 4. De deskundige moet voorafgaand aan de beslissing met de vertegenwoordiger overleggen. Als de vertegenwoordiger het niet met de beslissing van de deskundige eens is, neemt de bij de zorg betrokken arts de beslissing. 186 Art. 2 lid 1 Wzd. 187 Art. 2 lid 2 Wzd.

104

3

Hoofdstuk 3 · Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

besluitvormingsprocedure worden gevolgd, ook al is er geen verzet. Bij een wilsbekwame cliënt die zich niet verzet tegen deze zorgvormen hoeft de besluitvormingsprocedure niet te worden gevolgd. Op deze wijze wordt met de opvatting van een clië­nt die wilsbekwaam is, rekening gehouden. Aan onvrijwillige zorg die niet in een instelling aan een cliënt wordt verleend, worden extra voorwaarden gesteld. Zo moet bij AMvB worden geregeld welke vormen van de onvrijwillige zorg voor toepassing buiten de accommodatie in aanmerking komen.188

Voorwaarden voor onvrijwillige zorg in het zorgplan Het moet gaan om een uiterste middel. Er zijn geen mogelijkheden meer voor vrijwillige zorg en het aangepaste zorgplan voldoet niet aan de zorgbehoefte van de cliënt waardoor een situatie van ernstig nadeel kan ontstaan.189 Er moet sprake zijn van ernstig nadeel ten gevolge van de psychogeriatrische stoornis of verstandelijke handicap. De inhoud van het begrip ‘ernstig nadeel’ is gelijk aan dat van de Wvggz (zie het kader ‘Ernstig nadeel’ in de vorige paragraaf). De onvrijwillige zorg is noodzakelijk om het ernstige nadeel te voorkomen of af te wenden, is voor dat doel ook geschikt en er zijn geen minder ingrijpende mogelijkheden. Er moet worden overlegd met ten minste één deskundige van een andere discipline dan die van de zorgverantwoordelijke. Als de zorgverantwoordelijke geen arts is, moet bij sommige vormen van onvrijwillige zorg instemming worden verkregen van een bij de zorg betrokken arts.190 Onvrijwillige zorg wordt voor maximaal drie maanden in het zorgplan opgenomen. Binnen die termijn moet de onvrijwillige zorg worden afgebouwd. Lukt dit niet of verzet de cliënt of zijn vertegenwoordiger zich tegen het opnemen van bepáálde zorg in het zorgplan, dan moet advies aan een extern deskundige worden gevraagd. In het op grond van het advies aangepaste zorgplan, mag onvrijwillige zorg voor maximaal zes maan-

188 Art. 2a Wzd. 189 Art. 10 en 11 Wzd. 190 Art. 10 lid 3 Wzd.

den worden opgenomen. In het kader van de evaluatie van het zorgplan kan de termijn voor het toepassen van onvrijwillige zorg telkens voor maximaal zes maanden worden verlengd. Aan de evaluatie wordt deelgenomen door de bij de besluitvorming betrokken deskundigen en een niet bij de zorg betrokken deskundige als het niet lukt om de onvrijwillige zorg binnen de opgenomen termijn af te bouwen.

Uitvoering De in het zorgplan opgenomen onvrijwillige zorg kan worden toegepast als de cliënt zich niet verzet. Is er wel sprake van verzet, dan moet de zorgverlener voorafgaand aan de toepassing nogmaals beoordelen of aan de voorwaarden voor onvrijwillige zorg is voldaan. Ook moet zijn voorzien in verantwoord toezicht tijdens de toepassing.191

Onvoorziene situaties In een situatie waarin het zorgplan redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien, of in een noodsituatie die zich voordoet in de periode dat nog geen zorgplan is opgesteld, kan gedurende maximaal twee weken onvrijwillige zorg worden verleend zonder de besluitvormingsprocedure te doorlopen; dit kan op grond van een schriftelijke beslissing van de zorgverantwoordelijke als de aandoening of handicap leidt tot ernstig nadeel en als de onvrijwillige zorg noodzakelijk is en geschikt om dit nadeel te voorkomen of af te wenden, er geen alternatieven zijn en er verantwoord toezicht is. Bij sommige vormen van onvrijwillige zorg moet de zorgverantwoordelijke die geen arts is met een bij de zorg betrokken arts overleggen.192 Bij een gegrond vermoeden van de aanwezigheid binnen de accommodatie van verboden of gevaarlijke voorwerpen kan de zorgverantwoordelijke ter voorkoming van een noodsituatie beslissen tot onderzoek aan kleding of lichaam of van de woon- of verblijfsruimte van de cliënt of van poststukken bestemd voor de cliënt. De beslissing hoeft in dat geval pas na het onderzoek op schrift te worden gesteld.

191 Art. 12 en 13 Wzd. 192 Art. 15 Wzd.

105 3.7 · De toekomst

(Onvrijwillige) opneming Opneming van een cliënt met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap kan op verschillende manieren plaatsvinden. Het kan gaan om een vrijwillige opneming en vrijwillig verblijf als de cliënt blijk geeft van de nodige bereidheid. In de tweede plaats kan opneming plaatsvinden op grond van een besluit van het CIZ als de cliënt niet de nodige bereidheid toont maar zich ook niet verzet en opneming of voortgezet verblijf noodzakelijk is om ernstig nadeel te voorkomen of af te wenden.193 Als de cliënt zich tegen opneming of voortgezet verblijf verzet of als de vertegenwoordiger tegen opneming of voortgezet verblijf is, kan de rechter op verzoek van het CIZ een machtiging voor opneming of voortgezet verblijf verlenen onder dezelfde voorwaarden die gelden voor onvrijwillige zorg. Als een cliënt vrijwillig of op grond van een indicatiebesluit is opgenomen maar zich zodanig verzet tegen de zorgverlening dat het leveren van cliënt­gerichte zorg feitelijk niet mogelijk is, moet voor voortzetting van het verblijf een rechterlijke machtiging worden aangevraagd.194 In crisissituaties kan onvrijwillige opneming op last van de burgemeester plaatsvinden met een ibs. De ibs heeft een maximale duur van drie dagen, tenzij het CIZ binnen die termijn de rechter om een machtiging heeft gevraagd of bij het CIZ een besluit voor opneming is aangevraagd. In die gevallen vervalt de ibs op het moment dat de rechter heeft beslist dan wel het CIZ een besluit heeft genomen.195 De medische verklaring die nodig is voor onvrijwillige opname en verblijf wordt opgesteld door een ter zake kundige arts, dat wil zeggen een arts verstandelijk gehandicapten of een specialist ouderengeneeskunde. Gaat het om een rechterlijke machtiging, dan moet deze arts de cliënt kort tevoren hebben onderzocht maar mag hij niet bij zijn behandeling betrokken zijn geweest.196 Bij een ibs vindt een onderzoek van de cliënt zo mogelijk

193 Art. 21 Wzd. 194 Art. 24 Wzd. 195 Art. 29 Wzd. 196 Art. 26, lid 5 sub d Wzd.

3

plaats. De voorwaarde van onafhankelijkheid wordt niet expliciet genoemd. Als de cliënt al in een instelling verblijft, mag de verklaring niet worden verstrekt door de arts die verbonden is aan de desbetreffende zorgaanbieder.197

Verlof en ontslag Als de cliënt in het kader van onvrijwillige zorg in een instelling verblijft, kan de zorgaanbieder hem ambtshalve of op verzoek van de cliënt of zijn vertegenwoordiger gedurende een bepaalde periode verlof geven om buiten de instelling te verblijven voor zover en voor zo lang als dit verantwoord is.198 Aan het verlof kunnen voorwaarden en beperkingen worden verbonden. Tevens kan de zorgaanbieder ambtshalve of op verzoek van de cliënt of zijn vertegenwoordiger ontslag uit de instelling verlenen als het verblijf niet langer noodzakelijk is of als de geldigheidsduur van de rechterlijke machtiging of de beschikking tot inbewaringstelling is verstreken en er geen verzoek tot het verlenen van een aansluitende machtiging is gedaan. Ook aan het ontslag kunnen voorwaarden en beperkingen worden gesteld. Een beslissing van de zorgaanbieder kan niet aan de rechter worden voorgelegd, maar wel aan de klachtencommissie.

Klachten en schade Voor klachten op grond van de Wzd geldt een speciale klachtenprocedure. De Wkkgz is op deze klachten niet van toepassing.199 Cliënt, zijn vertegenwoordiger of een nabestaande van cliënt kunnen een klacht indienen bij een externe klachtencommissie, waarbij de zorgaanbieder zich heeft aangesloten. De klacht kan gepaard gaan met een verzoek om schadevergoeding door de zorgaanbieder en de klachtencommissie kan ook ambtshalve een schadevergoeding toekennen.200 De schadevergoeding wordt naar billijkheid vastgesteld.

197 Art. 30 Wzd. 198 Art. 47 en 48 Wzd. 199 Hoofdstuk IV Wzd. 200 Art. 56g Wzd

106

3

Hoofdstuk 3 · Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

In art. 55 Wzd staat limitatief opgesomd waarover kan worden geklaagd: de beslissing over wils(on)bekwaamheid, het opnemen van onvrijwillige zorg in het zorgplan, de toepassing van onvrijwillige zorg, het bijhouden van een dossier over onvrijwillige zorg en beslissingen over verlof en ontslag. Het opstellen van een zorgplan is niet als grondslag voor het indienen van een klacht opgenomen, omdat het zorgplan start met vrijwillige zorg. Een klacht tegen het zorgplan of de gevolgde procedure kan worden ingediend op grond van de Wkkgz.201 De klager en degene tegen wiens beslissing de klacht is gericht worden in staat gesteld te worden gehoord. De klachtencommissie kan een beslissing waartegen de klacht is gericht, tijdens de behandeling van de klacht schorsen. De klachtencommissie beslist binnen veertien dagen na ontvangst van de klacht. Deze termijn wordt met twee weken verlengd als de beslissing waarover wordt geklaagd geen gevolg meer heeft, bijvoorbeeld als de onvrijwillige zorg in een onvoorziene situatie is geëindigd. Een gegrond verklaarde klacht betekent vernietiging van de bestreden beslissing en de rechtsgevolgen daarvan. Een beslissing over wilsonbekwaamheid bijvoorbeeld is dan niet meer geldig. In geval van gegrondverklaring kan de klachtencommissie een opdracht geven tot het nemen van een nieuwe beslissing of het verrichten van een andere handeling. Uitspraken van de klachtencommissie worden geanonimiseerd openbaar gemaakt. Deze anonimisering geldt alleen niet voor de zorgaanbieder. Van de beslissing van de klachtencommissie kan binnen zes weken beroep worden ingesteld bij de rechter. Behalve de cliënt, de vertegenwoordiger of de nabestaande van de cliënt, kan ook zijn advocaat, de cliëntenvertrouwenspersoon of de zorgaanbieder zich tot de rechter richten.202 Beroep bij de rechter is ook mogelijk als de klachtencommissie niet tijdig heeft beslist. Ook de rechter kan de beslissing waartegen de klacht is gericht, schorsen en hij kan op verzoek of ambtshalve tot een scha-

201 Kamerstukken II 2015/16, 32399, nr. 25, pag. 218. 202 Art. 56c Wzd.

devergoeding door de zorgaanbieder besluiten. Hij beslist binnen vier weken. De rechter kan een dwangsom opleggen aan de zorgaanbieder indien of zolang niet wordt voldaan aan de beslissing van de rechter. Tegen de beslissing van de rechter kan geen hoger beroep worden ingesteld. Naast de klachtenprocedure, waarbij tevens om schadevergoeding kan worden verzocht, is er een zelfstandige procedure tot schadevergoeding voor de rechter bij het niet in acht nemen van de wettelijke regels.203 3.7.3

Ter afronding

Hiervoor zijn de hoofdlijnen van de toekomstige wetgeving geschetst. Zeker niet alle onderwerpen zijn aan bod gekomen. Zo is er een uitgebreide regeling over informatieverstrekking en gegevensverwerking opgenomen, met onder andere regels over het toezicht door de IGZ en de registratie van verplichte dan wel onvrijwillige zorg, een vangnetbepaling over de uitwisseling van gegevens waarvoor geen specifieke bepaling in de wet is opgenomen – die er zelfs toe kan leiden dat zonder toestemming van de zorgverantwoordelijke informatie wordt uitgewisseld – en een bepaling over inzage in het medisch dossier van betrokkene door nabestaanden. Zij hebben dat recht niet alleen als betrokkene daarvoor schriftelijk toestemming heeft gegeven maar ook als zij terzake een zwaarwegend belang hebben.204 Of de toekomstige wetgeving als geheel als een verbetering ten opzichte van de Wet Bopz moet worden beschouwd, is nog niet te zeggen. Dat de zorg persoonsgebonden en niet meer locatiegebonden is, is een verbetering. Het maakt zorg op maat mogelijk en zou tot gevolg moeten hebben dat onvrijwillige opneming minder vaak voorkomt. Ook wordt veel aandacht besteed aan het toepassen van zorg op basis van vrijwilligheid en wordt wilsbekwaamheid meegewogen bij beslissingen over dwangzorg. De afzonderlijke wetten voor de psychiatrie enerzijds en de psychogeriatrie

203 Art. 44 Wzd. 204 Hoofdstuk 8, par. 6 Wvggz; hoofdstuk 2, par. 6 Wzd.

107 Geraadpleegde literatuur

en verstandelijk-gehandicaptenzorg anderzijds zijn beter afgestemd op de specifieke behoeften van de doelgroep. Zowel de Wvggz als de Wzd bevatten uitgebreide gedetailleerde regelingen en zijn niet makkelijk leesbaar door de vele verwijzingen. De aansluiting tussen beide wetsvoorstellen is weliswaar verbeterd, maar niet optimaal. Zo zijn de regels over vertegenwoordiging, instemming en verzet in beide voorstellen verschillend geformuleerd, wat de duidelijkheid niet ten goede komt, en wordt in de Wzd wel, maar in de Wvvgz geen onafhankelijk arts bij de beslissing over wilsonbekwaamheid betrokken. Ook blijft het onderscheid dat in de Wvggz aan verplichte zorg een rechterlijke toets voorafgaat, terwijl in de Wzd de rechter pas in beeld komt bij een onvrijwillige opneming voor discussie vatbaar. Als de wetten in werking treden, wat nog niet zeker is, zal de praktijk moeten leren of deze opvolgers van de Wet Bopz toekomstbestendig zijn. Geraadpleegde literatuur 1 Blankman K. Rechtsbescherming bij vrijheidsbeneming in de sectoren verstandelijk gehandicaptenzorg en psychogeriatrie. Preadvies. Utrecht: Vereniging voor Gezondheidsrecht. 2003. pag. 56–105. 2 Dijkers WJAM. De geboorte van de Wvggz: een schouwspel in vele bedrijven. Opmerkingen naar aanleiding van de tweede nota van wijziging. TvGR. 2017;41:29–34. 3 Frederiks BJM, Blankman K. Wetsvoorstel zorg en dwang: impact van de recente wijzigingen voor het veld en de cliënt. TvGR. 2013;37:346–61. 4 Frederiks BJM, Knuiman RBJ. In Wet zorg en dwang geen plaats voor Bopz-arts. Een onverstandige keuze. NJB. 2016;91:2759–62. 5 Keurentjes RBM. Wet BOPZ. Tekst en toelichting. 3e druk. Den Haag: SDU Uitgevers; 2012. 6 Leenen HJJ, et al. Handboek gezondheidsrecht. Den Haag: Boom; 2014. pag. 179–208. 7 Themanummer gedwongen zorg. TvGR 2015;39(4). 8 Vlaardingerbroek P. Commentaar op de wet BOPZ. In: Engberts DP, et al, redactie. Tekst & commentaar gezondheidsrecht. 6e druk. Deventer: Kluwer; 2015. pag. 301–492. 9 Widdershoven TP. De wet BOPZ en de psychiatrie. Kanttekeningen bij een regeling. Preadvies vereniging voor gezondheidsrecht; 2003. pag. 1–55.

3

10 Widdershoven TP, Dörenberg VET. Nieuwe tussenstand wet verplichte ggz: voortgang, twijfels en zorgen. TvGR. 2014;38:107–14. 11 ZonMw. Thematische wetsevaluatie gedwongen zorg. Den Haag: ZonMw; 2014. 12 ZonMw. Thematische wetsevaluatie wilsbekwaamheid en vertegenwoordiging. Den Haag: ZonMw; 2011.

Websites 13 7 www.dwangindezorg.nl. 14 7 www.pvp.nl (verschillende brochures over de Wet Bopz).

109

Vruchtbaarheid en voortplanting L.E. Kalkman-Bogerd

4.1 Inleiding – 110 4.2 Sterilisatie – 110 4.2.1 Sterilisatie van mensen met een verstandelijke beperking – 110 4.2.2 Schadevergoeding in geval van mislukte sterilisatie – 111

4.3 Verplichte anticonceptie en dwang tijdens de zwangerschap? – 111 4.4 Zwangerschapsafbreking – 113 4.4.1 Bepalingen in het Wetboek van Strafrecht – 114 4.4.2 Wet afbreking zwangerschap – 116

4.5 Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap – 120 4.5.1 Zeggenschap over geslachtscellen en embryo’s – 123 4.5.2 Wetenschappelijk onderzoek met embryo’s – 126 4.5.3 Evaluaties van de Embryowet en wetswijziging – 128 4.5.4 (Opheffing van de) anonimiteit van de donor – 131 4.5.5 Draagmoederschap – 136

4.6 Zorg rond zwangerschap en geboorte – 140 4.7 Status van de ongeborene, geboorte – 142 4.7.1 Status ongeborene – 142 4.7.2 Geboorte – 142 4.7.3 Geboorteattest – 143

Geraadpleegde literatuur – 143

© Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media B.V. 2017 D.P. Engberts en L.E. Kalkman-Bogerd (Red.), Leerboek Gezondheidsrecht, DOI 10.1007/978-90-368-1780-6_4

4

4

110

Hoofdstuk 4 · Vruchtbaarheid en voortplanting

4.1

Inleiding

In dit hoofdstuk zullen juridische aspecten worden besproken die samenhangen met het begin van het leven. Enerzijds zal het gaan om juridische vragen die zijn verbonden aan het toepassen van technieken ter voorkoming van zwangerschap of de beëindiging daarvan. Anderzijds om de juridische problematiek die voortvloeit uit de toepassing van vruchtbaarheidsbevorderende technieken, alsmede het draagmoederschap. Verder zal aandacht worden besteed aan de zorg rond zwangerschap en geboorte en zullen de status van de ongeborene en de juridische gevolgen van de geboorte worden besproken. Bij deze onderwerpen spelen niet alleen juridische vragen, maar ook en misschien wel met name ethische aspecten. Welke waarde kennen we toe aan de ongeborene en hoe verhoudt die zich tot de positie van de vrouw die ongewenst zwanger is? Wanneer begint het menselijk leven en op welk moment kennen we dat een zekere rechtsbescherming toe als het gaat om het gebruik van menselijke embryo’s voor wetenschappelijk onderzoek? Vinden we het geoorloofd om het geslacht van onze kinderen te kiezen en is het aanvaardbaar om bij een meerlingzwangerschap te kiezen voor selectieve abortus? En wat te denken van de mogelijkheid om na het overlijden van een kind via kunstmatige voortplanting nog kinderen te verwekken? Dit zijn maar enkele van de vele ethische vraagstukken die rond het begin van het leven spelen en die uiteindelijk in wetgeving hebben geresulteerd. 4.2

Sterilisatie

Sterilisatie is een vorm van anticonceptie met een in beginsel definitief karakter. Vaak wordt hiervoor gekozen bij afwezigheid van of een reeds vervulde kinderwens. Daarnaast kan een medische reden ten grondslag liggen aan de keuze voor sterilisatie: bepaalde erfelijke aandoeningen of een ziekte van de vrouw die zwangerschap onwenselijk maakt. Hoewel de behandeling in beginsel onomkeerbaar is, kan het in een enkel geval voorkomen

dat de vruchtbaarheid zich spontaan herstelt. Een arts moet een patiënt die om sterilisatie verzoekt over beide aspecten informeren. De partner van degene die om sterilisatie verzoekt, kan niet voorkomen dat de ingreep wordt uitgevoerd. De arts zal in het gesprek met de patiënt de opvatting van de partner over sterilisatie wel aan de orde stellen, maar het is uiteindelijk de patiënt die beslist. Dat wil overigens niet zeggen dat de arts altijd op het verzoek van de betrokkene om sterilisatie moet ingaan. Zeker nu de ingreep in beginsel onomkeerbaar is en een medische noodzaak in de meeste gevallen ontbreekt, kan er reden zijn om de ingreep niet uit te voeren, bijvoorbeeld omdat de patiënt nog erg jong is. De levensomstandigheden en de opvattingen van de patiënt zijn nog te veel aan verandering onderhevig. In een enkel geval zou hier sprake kunnen zijn van wilsonbekwaamheid om over deze behandeling te kunnen beslissen, maar toepassing van het criterium ‘goed hulpverlenerschap’ ligt meer voor de hand.1 4.2.1

 terilisatie van mensen met een S verstandelijke beperking

Het onderwerp ‘sterilisatie’ is ook actueel in verband met de problematiek van mensen met een verstandelijke beperking.2 Kan sterilisatie als uiterste middel worden toegepast als de verstandelijk beperkte absoluut niet in staat zou zijn om een kind op te voeden en andere vormen van anticonceptie niet in aanmerking komen? Als een persoon met een verstandelijke beperking met betrekking tot deze beslissing als wilsonbekwaam wordt beschouwd, kan een vertegenwoordiger op grond van de vertegenwoordigingsregeling in de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) toestemming geven voor sterilisatie. Als de verstandelijk beperkte zich vervolgens niet tegen de ingreep verzet, kan sterilisatie plaatsvinden. Verzet de

1 2

Art. 453 WGBO. In de praktijk spitst de problematiek zich toe op sterilisatie van verstandelijk gehandicapte vrouwen.

111 4.3 · Verplichte anticonceptie en dwang tijdens de zwangerschap?

verstandelijk beperkte zich wel, dan is sterilisatie slechts toegestaan wanneer deze behandeling kennelijk nodig is om ernstig nadeel voor de verstandelijk beperkte te voorkomen. Soms zal aan dit criterium voldaan zijn, bijvoorbeeld wanneer de verstandelijk beperkte de zwangerschap en bevalling niet aankan. Ook zou van ernstig nadeel sprake kunnen zijn als op voorhand vaststaat dat het kind na de geboorte bij de verstandelijk beperkte wordt weggehaald (verdriet ten gevolge van de scheiding). Er kunnen zich echter ook situaties voordoen waarin het ernstig nadeel geen betrekking heeft op de verstandelijk beperkte maar op het kind dat zonder de ingreep mogelijk wordt geboren. In die gevallen biedt de WGBO-regeling in principe geen ruimte voor sterilisatie als de verstandelijk beperkte zich verzet. Wordt de verstandelijk beperkte ter zake van de sterilisatiebeslissing wel wilsbekwaam geacht en geeft hij geen toestemming, dan is gedwongen sterilisatie op grond van de huidige wetgeving niet toegestaan. Zie verder 7 par. 4.3. 4.2.2

genomen om zwangerschap te voorkomen, bijvoorbeeld door sterilisatie van beide partners? Als bij voldoende informatie niet anders gehandeld zou zijn en betrokkene dus ook zwanger zou zijn geworden, ontbreekt het causaal verband en komt de schade niet voor vergoeding in aanmerking. Als komt vast te staan dat de arts bij de ingreep een fout heeft gemaakt, hetgeen niet altijd gemakkelijk is aan te tonen,3 is hij aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. De kosten van de zwangerschap en bevalling, inkomensderving en kosten van verzorging en opvoeding van het kind komen in dat geval voor vergoeding in aanmerking. De vrouw kan niet verplicht worden de schade te beperken door afbreking van de zwangerschap.4 4.3

Verplichte anticonceptie en dwang tijdens de zwangerschap?

Rotterdam wil ‘zwangerschapsverbod’5

 chadevergoeding in geval van S mislukte sterilisatie

In een enkel geval komt het voor dat iemand ondanks een sterilisatie zwanger raakt. Soms is dat te wijten aan een fout van de arts die de ingreep niet volgens de regels der kunst heeft uitgevoerd, soms is van een fout geen sprake en heeft de vruchtbaarheid zich spontaan hersteld. In dat laatste geval is de arts in de regel niet aansprake­ lijk, tenzij hem kan worden verweten de patiënt niet te hebben geïnformeerd over de geringe kans op spontaan herstel. Zelfs als de arts in zijn informatieplicht tekort is geschoten, is het nog de vraag of hij aansprakelijk is voor de schade, omdat daarvoor moet worden aangetoond dat er causaal verband bestaat tussen het onvoldoende informeren en de schade (geboorte van het kind of, als de vrouw daarvoor kiest, zwangerschapsafbreking). Zou bij voldoende informatie de schade zijn voorkomen, omdat dan extra maatregelen zouden zijn

4

De gemeente Rotterdam gaat samen met een aantal vooraanstaande gynaecologen, rechtsgeleerden en hulpverleners ijveren voor een wettelijke maatregel die gedwongen anticonceptie mogelijk maakt. De betrokken wethouder geeft aan dat ‘het gaat om kinderen die worden geboren in gezinnen waarvan iedereen, de hele omgeving, buikpijn krijgt bij het idee dat daar een kind in terecht komt’.

3 4 5

Zie bijvoorbeeld HR 20 april 2007, LJN: BA1093, GJ 2007/120. HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145; HR 9 augustus 2002, TvGR 2004/8. NRC Handelsblad 2 oktober 2016.

112

Hoofdstuk 4 · Vruchtbaarheid en voortplanting

Beraadgroep pleit voor verplichte keizersnede in belang van het kind6 Volgens de Beraadgroep inzake rechten van het kind vóór de geboorte kan een arts of verloskundige de rechtbank verzoeken een bijzondere curator voor de ongeborene te benoemen. Deze curator kan vervolgens in een rechterlijke procedure vorderen dat de vrouw wordt verplicht mee te werken aan een keizersnede als dat in het belang van het kind noodzakelijk is. Als de rechter de vordering toewijst en de vrouw blijft weigeren, kan een geschikte mate van fysieke dwang worden toegepast om de keizersnede uit te voeren. Als juridische onderbouwing wordt voor het gezondheidsbelang van het kind art. 1:2 BW aangevoerd dat primair op vermogensrechtelijke belangen ziet en voor de verplichting van de vrouw de in art. 1:247 BW neergelegde verzorgingsplicht die zich ook tot vóór de geboorte zou uitstrekken. Het aan de vrouw toekomende recht op lichamelijke integriteit, vastgelegd in art. 11 Gw, art. 8 EVRM en in de geneeskundige behandelingsovereenkomst (art. 7:450 BW), moet volgens de Beraadgroep wijken voor het belang van de ongeborene als zijn leven of gezondheid op het spel staat. De publicatie heeft tot verschillende kritische reacties geleid.7

4

Met enige regelmaat wordt de vraag naar dwang op de zwangere vrouw gesteld en wordt er gesproken over verplichte anticonceptie Zo zou verplichte anticonceptie moeten kunnen worden toegepast bij verslaafden, psychiatrische patiënten, personen met een verstandelijke beperking en 6

7

Groot K de. Een nieuw ontdekte procedure: ‘Actio Caesarea’. NJB 2015;90:1656–57. De Beraadgroep bestaat uit drie personen, een oud-rechter, een hoogleraar familie- en jeugdrecht en een gynaecoloog. Ruiter A de. Gelijke aanspraak op lichamelijke integriteit. NJB 2015;90:1658–59. Duijst W et al. Actio caesarea. Een gevaarlijke oplossing voor een nietbestaand probleem. NJB 2015;90: 2.806–08. Kleiverda G, Ruiter A de. Rechten zwangere vrouw onder druk. Dwangbehandeling tast lichamelijke integriteit aan. Med Contact 2015;70:2091–93.

gevallen van bewezen falend ouderschap. In deze gevallen zou het onverantwoord zijn om (opnieuw) ouder te worden.8 Als de betrokkene (in de praktijk meestal de vrouw) ter zake wils­ onbekwaam is, biedt de WGBO ruimte om anticonceptie toe te passen, zelfs in geval van verzet, als gemotiveerd kan worden dat de anticonceptie absoluut noodzakelijk is in het belang van de patiënt (zie ook 7 par. 4.2.1). Hetzelfde geldt voor verplichte behandeling tijdens de zwangerschap: in geval van wilsonbekwaamheid biedt de WGBO daarvoor enige ruimte. Gedwongen anticonceptie en gedwongen behandeling tijdens de zwangerschap kunnen echter niet worden toegepast als de patiënt ter zake wilsbekwaam wordt geacht. Die mogelijkheid biedt de WGBO niet. De Wet Bopz staat in sommige gevallen wel dwangbehan­ deling toe, ook bij een wilsbekwame patiënt, om gevaar voor anderen te voorkomen. Verplichte anticonceptie kan echter niet worden toegepast, omdat een nog niet bestaand kind geen ander is.9 Bij een vergevorderde zwangerschap (vanaf 24 weken) wordt de ongeboren vrucht door de rechter wel als een ander beschouwd en wordt de zwangere soms op grond van de Wet Bopz gedwongen opgenomen.10 In een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam uit 2011 is het levensvatbaarheidscriterium zelfs losgelaten en is een verzoek om voortzetting van de inbewaringstel­ ling van een verslaafde vrouw die 16 weken zwan­­ ger was, toegewezen vanwege het gevaar dat zij door haar cocaïne- en nicotineverslaving haar ongeboren kind van het leven zal beroven of ernstig letsel zal toebrengen.11 Door een ongeboren

8

Kamerstukken 11 2009/10, 32405, nr. 2. Onverantwoord ouderschap. In deze initiatiefnota wordt voorgesteld dat de rechter een ‘niet opnieuw ouder maatregel’ kan opleggen en als dat niet voldoende is de rechter gedwongen anticonceptie kan opleggen. Tot een wetsvoorstel heeft de initiatiefnota niet geleid. Zie voor casuïstiek: Verweij EJT et al. De uterus als achterstandswijk. NTOG 2012;125:490–5. 9 Haaf L ten. Een slechte toekomst is geen toekomst. Het belang van het toekomstige kind als rechtvaardiging van gedwongen anticonceptie. NJB 2012;17:1.176–81. 10 Rb. Rotterdam 21 februari 2006, BJ 2007/6 (m.nt. JKM Gevers). 11 Rb. Amsterdam 14 februari 2011, LJN: BW7232.

113 4.4 · Zwangerschapsafbreking

kind na 16 weken zwangerschap te beschouwen als een ander, wordt dit begrip ruim uitgelegd en het is ook niet duidelijk hoe deze uitspraak zich verhoudt tot het recht van de vrouw op abortus zolang de vrucht niet levensvatbaar is.12 Als een zwangere vrouw gedwongen is opgenomen, moet vervolgens de vraag worden beantwoord in hoeverre na gedwongen opneming ook gedwongen behandeling mogelijk is. Die behandeling moet betrekking hebben op de geestelijke stoornis. Het doel moet verbetering van die stoornis zijn. Behandelingen die te maken hebben met de zwangerschap vallen daar niet onder. Verder wordt bij een zwangerschapsduur vanaf 24 weken ook regelmatig een maatregel van kinderbescherming opgelegd.13 Bij een gedwongen opneming en het opleggen van een kinderbeschermingsmaatregel vindt er een afweging plaats tussen de belangen van de vrouw en de belangen van het ongeboren kind. De vrouw kan rechtsbescherming ontlenen aan bepaalde grond- en mensenrechten, zoals het recht op privacy en het recht op lichamelijke integriteit. Voor het ongeboren kind ligt het aannemen van rechtsbescherming moeilijker. Uitgangspunt in het Nederlandse recht is dat na de geboorte aan een persoon rechten worden toegekend. Vóór de geboorte worden aan het kind, waarvan de vrouw zwanger is bepaalde rechten toegekend als zijn belang meebrengt dat het als reeds geboren wordt aangemerkt (art. 1:2 BW). De duur van de zwangerschap doet er bij deze bepaling niet toe. Bij dat belang gaat het vooral om vermogensrechtelijke aanspraken (bijvoorbeeld kunnen erven).14 Ook

12 Zie ook 7 par.  3.7.1. Het wetsvoorstel verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) biedt ruimte voor verplichte zorg aan de zwangere vrouw. De ongeborene wordt als een ‘ander’ beschouwd, ongeacht de duur van de zwangerschap. 13 Rb. Maastricht 13 april 2012, LJN: BW5222: de ongeboren vrucht komt rechtsbescherming toe op grond van art. 1:2 BW vanaf het moment van levensvatbaarheid; idem Rb. Limburg 19 januari 2015, ECLI:NL:RBLIMB:2015:2187; Rb. Dordrecht 7 februari 2012, LJN: BV6246: verzoek om ondertoezichtstelling afgewezen, omdat de ongeboren vrucht nog niet levensvatbaar was. De zwangerschapsduur was 17 weken. 14 Asser/De Boer 1* 2010, nr. 24.

4

het opleggen van een kinderbeschermingsmaatregel wordt op grond van deze bepaling gerechtvaardigd geacht. Tot het belang behoort niet het belang om levend geboren te worden.15 Als het kind niet levend geboren wordt, vervallen de aanspraken. Verder wordt voor de geboorte een zekere rechtsbescherming aangenomen, vanaf het moment dat de vrucht als levensvatbaar wordt beschouwd (vanaf een zwangerschapsduur van 24 weken). Vanaf dat moment is zwangerschapsafbreking strafbaar (zie 7 par. 4.4). Samenvattend kan gezegd worden dat naar huidig recht verplichte anticonceptie bij een wilsbekwame vrouw niet mogelijk is.16 Bij een zwangerschap kan na een afweging van het belang van de vrouw en het belang van de ongeborene soms een gedwongen opneming op grond van de Wet Bopz plaatsvinden en soms een maatregel van kinderbescherming worden toegepast. Verdergaande vormen van dwang op de zwangere wilsbekwame vrouw, zoals een gedwongen keizersnede, zijn in Nederland voor zover bekend niet toegepast.17 De Zorgstandaard Integrale Geboortezorg biedt voor het toepassen van dwang op de zwangere in verband met het belang van de ongeborene geen ruimte (zie 7 par. 4.6). 4.4

Zwangerschapsafbreking

Zwangerschapsafbreking is en blijft een ethisch beladen onderwerp. De belangen van de zwangere vrouw en het ongeboren kind staan in deze problematiek lijnrecht tegenover elkaar. In de maatschappij bestaat geen consensus over het

15 Asser/De Boer 1* 2010, nr. 26. 16 Kamerstukken II 2012/13, 33400 XVI, nr. 12: Een hooggeplaatst orgaan (niet per se de Gezondheidsraad) zou opnieuw naar dit vraagstuk moeten kijken. 17 Zie Samuels TA et al. Obstetricians, health attorneys, and court-ordered cesarean sections. Women’s Health Issues 2007;17:107–14: In de Verenigde Staten komen gedwongen keizersneden op last van de rechter wel voor, ondanks een belangrijke uitspraak van de rechter (a landmark case) dat het aan de wilsbekwame vrouw zelf is om daarover te beslissen ‘on behalf of herself and the fetus. Her wishes will control in virtually all cases’ (In re A.C. 573 A.2d 1235 [D.C. Ct. App. 1990]).

114

4

Hoofdstuk 4 · Vruchtbaarheid en voortplanting

onderwerp. Sommigen stellen het belang van de vrouw zonder meer voorop (baas in eigen buik), anderen komen op voor de ongeboren vrucht die er in beginsel recht op heeft te worden geboren. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft geoordeeld dat een ongeboren vrucht geen volledige aanspraak kan maken op bescherming door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), dat ‘ieders recht op leven’ garandeert. Volgens het hof is het op dit moment noch wenselijk noch mogelijk om op Europees niveau de vraag te beantwoorden of een ongeboren kind de juridische status toekomt van een persoon die recht heeft op bescherming van zijn leven. De meningen daarover lopen volgens het hof in wetenschappelijk, ethisch, juridisch en politiek opzicht nog te zeer uiteen om een Europese norm te stellen. Het is vooralsnog aan de lidstaten om op nationaal niveau tot normering te komen.18 In een andere uitspraak heeft het Europees Hof geoordeeld dat aan het recht op privéleven van de vrouw (art. 8 EVRM) geen recht op abortus kan worden ontleend, omdat dit recht moet worden afgewogen tegen de rechten van de ongeborene.19 Door het ontbreken van consensus heeft het wetgevingsproces inzake de legalisering van zwangerschapsafbreking lang geduurd en vertoont het eindresultaat duidelijk sporen van een compromis. De regeling beoogt recht te doen aan zowel de belangen van de vrouw als aan de belangen van de ongeboren vrucht, maar uiteindelijk heeft de vrouw toch de beslissende stem. Door het stellen van zorgvuldigheidseisen wordt het belang van de ongeborene meegewogen in de besluitvorming en als de vrucht levensvatbaar is, is zwangerschapsafbreking niet meer toegestaan.

18 EHRM 8 juli 2004 (Vo v. France), nr. 53924/00. 19 EHRM 16 december 2010, A., B. en C. t. Ierland (GC), nr. 25579/05, NJ 2011, 216 (m.nt. EA Alkema): als wetgeving abortus toestaat wanneer het leven van de zwangere gevaar loopt, is een verdragsstaat op grond van art. 8 EVRM wel verplicht om te zorgen voor consistente wetgeving en een heldere (medische) procedure, waarvan de zwangere gebruik kan maken.

4.4.1

 epalingen in het Wetboek van B Strafrecht

Zwangerschapsafbreking is een strafbaar feit. Art. 296 lid 1 Wetboek van Strafrecht (Sr) bepaalt:

»

Hij die een vrouw een behandeling geeft, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat daardoor zwangerschap kan worden afgebroken, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar en zes maanden of een geldboete van de vierde categorie (max. € 20.500).

In de volgende leden van het artikel zijn strafverzwarende omstandigheden opgenomen voor de situatie waarin de vrouw door de behandeling komt te overlijden, de behandeling zonder haar toestemming heeft plaatsgevonden of een combinatie van beide (zonder haar toestemming en overleden).20 Voor de medische beroepsuitoefening is het vijfde lid van de strafbepaling van belang. Art. 296 lid 5 Sr luidt:

»

Het in het eerste lid bedoelde feit is niet strafbaar, indien de behandeling is verricht door een arts in een ziekenhuis of kliniek waarin zodanige behandeling volgens de Wet afbreking zwangerschap mag worden verricht.

Een arts mag met toestemming van de vrouw haar zwangerschap afbreken in een ziekenhuis of kliniek met een vergunning op grond van de Wet afbreking zwangerschap (WAZ). Anderen dan artsen die een zwangerschap afbreken, zijn strafbaar. Maar ook een arts die een zwangerschap afbreekt in een ziekenhuis zonder WAZ-vergunning is, tenzij hij heeft gehandeld op grond van overmacht, strafbaar.21 Een andere strafbepaling die voor zwangerschapsafbreking relevant is, is art. 82a Sr. Hierin wordt bepaald dat het doden van een vrucht die, naar redelijkerwijs verwacht mag worden, in staat is buiten het moederlichaam in leven te blijven, gelijkstaat aan een ander van het leven beroven,

20 Art. 296 lid 2–4 Sr. 21 Art. 296 lid 1 Sr.

115 4.4 · Zwangerschapsafbreking

wat strafbaar is gesteld in art. 287 Sr (maximaal vijftien jaar gevangenisstraf of een geldboete van maximaal € 82.000). In de strafbepaling is geen vaste termijn opgenomen. Tijdens de totstandkoming van de wet werd ervan uitgegaan dat een vrucht van minder dan 24 weken niet in staat is buiten het moederlichaam in leven te blijven. Bij zwangerschappen van langere duur is er een steeds grotere kans dat de vrucht buiten het moederlichaam in leven kan blijven. Door middel van echografisch onderzoek kan tegenwoordig de duur van de zwangerschap zeer nauwkeurig worden vastgesteld. Ook nu is nog steeds het uitgangspunt dat een zwangerschap ten minste 24 weken moet hebben geduurd, wil de vrucht in staat zijn buiten het moederlichaam in leven te blijven. Bovendien moet voldaan zijn aan het criterium of redelijkerwijs mocht worden verwacht (op grond van de stand van de medische wetenschap) dat de vrucht bij een normale geboorte op dat moment in staat zou zijn buiten het moederlichaam in leven te blijven, ook al is dat maar voor enkele uren.22

Late zwangerschapsafbreking Soms komt de vraag naar zwangerschapsafbreking aan de orde als de zwangerschap al langer dan 24 weken heeft geduurd. In de meeste gevallen wordt die vraag gesteld in verband met de gezondheidstoestand van de ongeborene (foetale indicatie) en soms in verband met de gezondheidstoestand van de zwangere vrouw (maternale indicatie). In al deze gevallen moet de zwangerschapsafbreking worden gemeld aan de gemeentelijke lijkschouwer, omdat er sprake is van een niet-natuurlijke dood. De gemeentelijke lijkschouwer schakelt vervolgens de officier van justitie in, die een beslissing neemt over de afgifte van een verklaring van geen bezwaar tegen begraving of crematie, waarna, bij geen bezwaar de ambtenaar van de burgerlijke stand verlof tot begraving of crematie kan verlenen (zie 7 par. 5.2). Bij late zwangerschapsafbreking als gevolg van de behandeling gericht op de gezondheidstoestand van de moeder zijn er geen verdere consequenties. De

22 Hof Den Haag 23 maart 1989, TvGR 1990/1; HR 29 mei 1990, NJ 1991, 217.

4

behandeling was noodzakelijk in verband met een ernstige aandoening van de moeder. De artikelen 82a Sr en 296 Sr. zijn weliswaar van toepassing, maar er is gehandeld op grond van een noodtoestand, waardoor de strafbaarheid van het handelen komt te ontvallen.23 Voor late zwangerschapsafbreking in verband met de gezondheidstoestand van de ongeborene geldt sinds één februari 2016 de Regeling beoordelingscommissie late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen.24 De beoordelingscommissie beoordeelt alle meldingen van late zwangerschapsafbrekingen in verband met de gezondheidstoestand van de ongeborene. Alle gevallen van late zwangerschapsafbreking op grond van een foetale indicatie moeten door de arts bij de beoordelingscommissie worden gemeld. Bij die beoordeling wordt onderscheid gemaakt tussen twee categorieën van late zwangerschapsafbreking. Categorie 1 betreft de situatie dat, hoewel de zwangerschap langer dan 24 weken heeft geduurd, de vrucht niet levensvatbaar is. Naar verwachting zal deze tijdens of direct na de geboorte overlijden.25 Art. 82a Sr is niet van toepassing. De strafbepaling inzake zwangerschapsafbreking (art. 296 Sr) geldt wel, maar de handeling is in dat geval niet strafbaar, indien verricht door een arts in een ziekenhuis of kliniek waar die behandeling volgens de WAZ mag worden verricht. Als de beoordelingscommissie tot het oordeel komt dat de arts zorgvuldig heeft gehandeld, dat wil zeggen heeft voldaan aan de eisen die zijn gesteld in de toepasselijke wet- en regelgeving en de geldende beroepsnormen,26 is de melding

23 Bij een ernstige schending van de professionele standaard kan de inspectie daarvan melding of aangifte doen bij het Openbaar Ministerie. Alleen in dat geval en ingeval de officier van justitie via een andere weg een aangifte of melding ontvangt, heeft het Openbaar Ministerie een rol, Stcrt. 2016, nr. 3145, pag. 5. 24 Stcrt. 2016, nr. 3145. Zie ook 7 par. 5.3.3. 25 Art. 1 sub c Regeling 2016, Stcrt. 2016, nr. 3145. NVOG (2007), Modelprotocol LZA: Medisch handelen late zwangerschapsafbreking, pag. 2. 26 In de toelichting bij de regeling wordt het modelprotocol Medisch handelen late zwangerschapsafbreking van de NVOG genoemd, Stcrt. 2016, nr. 3145, pag. 8.

116

4

Hoofdstuk 4 · Vruchtbaarheid en voortplanting

daarmee afgehandeld. Een oordeel dat onzorgvuldig is gehandeld wordt ter kennis van de IGZ gebracht. Het Openbaar Ministerie wordt niet meer bij de afhandeling betrokken.27 Categorie 2 betreft gevallen waarin de ongeborene aandoeningen heeft die leiden tot ernstige en niet te herstellen functiestoornissen, waarbij een (veelal beperkte) kans op overleven bestaat.28 Naar heersend medisch inzicht leidt postnataal levensverlengend handelen slechts tot voortzetting van een voor het kind uitzichtloze toestand. Gelet op de zeer slechte prognose kan levensverlengend handelen zelfs schadelijk worden geacht. Deze zwangerschapsafbrekingen vallen niet alleen onder de werking van art. 296 Sr maar ook onder art. 82a Sr. Alleen in geval van noodtoestand is late zwangerschapsafbreking in een categorie 2-geval niet strafbaar. De commissie beoordeelt aan de hand van een aantal zorgvuldigheidseisen29 of de arts bij de late zwangerschapsafbreking zorgvuldig heeft gehandeld en stuurt dit oordeel, dat de status heeft van een advies, aan het Openbaar Ministerie. Het Openbaar Ministerie betrekt het oordeel van de commissie in zijn besluit om wel of niet tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek en/of tot vervolging over te gaan. Als de commissie tot het oordeel komt dat de arts onzorgvuldig heeft gehandeld, stuurt zij haar oordeel tevens naar de IGZ. Een Aanwijzing voor het vervolgingsbeleid, waarin is opgenomen hoe het Openbaar Ministerie omgaat met gevallen van late zwangerschapsafbreking, ontbreekt nog.30 Waarschijnlijk zal het Openbaar Ministerie tot strafrechtelijke vervolging overgaan als geen sprake blijkt te zijn van een categorie 2-geval: de aandoening is niet zo ernstig dat levensverlengend handelen medisch gezien zinloos of zelfs schadelijk wordt geacht. Ook als geen sprake is van actueel of te voorzien uitzichtloos lijden, of als een uitdrukkelijk verzoek van de moeder ontbreekt, zal waarschijnlijk strafrech-

27 28 29 30

Art. 2 sub a en art. 5 Regeling 2016, Stcrt. 2016, nr. 3145. Art. 1 sub d Regeling 2016, Stcrt. 2016, nr. 3145. Art. 6 regeling 2016, Stcrt., 2016, nr. 3145. Tot 1 februari 2016 was zo’n aanwijzing er wel: Stcrt. 2007, nr 46 en Stcrt. 2012, nr. 26896.

telijke vervolging worden ingesteld. Geen of een gebrekkige consultatie hoeft niet altijd tot strafvervolging te leiden, met name niet als het uitzichtloos en ondraaglijk lijden toch is komen vast te staan. Onzorgvuldige uitvoering van de zwangerschapsafbreking hoeft evenmin tot strafvervolging te leiden, als wel sprake is van een noodtoestand. In die gevallen is eerder een taak weggelegd voor de Inspectie voor de Gezondheidszorg. Of de nieuwe regeling tot meer meldingen van late zwangerschapsafbrekingen zal leiden, valt nog niet te zeggen. Door de twintigwekenecho zal de vraag naar late zwangerschapsafbreking zich in het algemeen minder voordoen. Misschien heeft de beroepsgroep meer vertrouwen in de nieuwe regeling, omdat de medische inbreng in de beoordelingscommissie is versterkt31 en deze commissie categorie-1-gevallen zelf kan afhandelen.32 Zie voor levensbeëindiging bij pasgeborenen 7 par. 5.3.3. 4.4.2

Wet afbreking zwangerschap

Reikwijdte In deze wet wordt geregeld onder welke voorwaarden een arts met toestemming van de vrouw een zwangerschap mag afbreken.33 Van een zwangerschap in de zin van de WAZ is sprake vanaf het moment dat de bevruchte eicel zich in de baarmoederwand heeft ingenesteld. Dit betekent dat het toepassen van een middel ter voorkoming van de innesteling van een bevruchte eicel (gebruik van het spiraaltje als anticonceptiemiddel of de morning-afterpil) niet onder de reikwijdte van de wet valt. 31 De commissie bestaat uit vier artsen, een jurist en een ethicus, art. 3 Regeling 2016, Stcrt. 2016, nr. 3145 en als voorzitter is een arts benoemd, Stcrt. 2016, nr. 7490 (Besluit benoeming voorzitter en leden van de beoordelingscommissie). 32 Voor een kritisch commentaar op de nieuwe regeling zie: Dorscheidt JHHM. Een nieuwe Regeling beoordelingscommissie late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen. Goede inval of bedenkelijke manoevre? TvGR 2016:40:356–68. 33 Art. 1 lid 2 en art. 2 WAZ.

117 4.4 · Zwangerschapsafbreking

Een overtijdbehandeling34 valt formeel niet onder de reikwijdte van de wet. Dit is tijdens de totstandkoming van de wet bepaald, omdat in die tijd het bestaan van een zwangerschap niet kon worden vastgesteld.35,36 Op grond van art. 296 Sr moet een overtijdbehandeling echter wel plaatsvinden in een ziekenhuis of kliniek met een WAZ-vergunning.37 Die vergunning wordt alleen verstrekt als voldaan wordt aan zorgvuldigheidsen kwaliteitseisen.38 Indirect werken deze eisen dan ook voor de overtijdbehandeling. De verplichte beraadtermijn van vijf dagen39 geldt niet voor de overtijdbehandeling.40 Een overtijdbehandeling kan plaatsvinden met medicijnen (abortuspil) en kan veilig en effectief door huisartsen worden toegepast. De WAZ en de strafuitsluitingsgrond van art. 296 Sr zullen om die reden worden gewijzigd. De overtijdbehandeling zal juridisch onder de WAZ worden gebracht en de strafuitsluitingsgrond zal ook gaan gelden voor de huisarts die overtijdbehandeling op grond van de WAZ mag toepassen. In de WAZ zal een op de huisarts toegespitste vergunning worden opgenomen met onder andere een afbakening van de termijn waarbinnen de huisarts de behandeling mag

34 Afbreking van de zwangerschap tot zestien dagen na het uitblijven van de (verwachte) menstruatie. 35 Kamerstukken II 1979/80, 15475, nr. 6, pag. 42 en 61. 36 Tegenwoordig kan door gevoeliger zwangerschapstests en toepassing van echografie zwangerschap wel in die vroege fase worden vastgesteld, Kamerstukken II 1990/91, 18386, nr. 38, pag. 2. 37 Kamerstukken II 1990/91, 18386, nr. 38, pag. 2. In het licht van de huidige stand van de wetenschap kan voorafgaand aan een overtijdbehandeling de zwangerschap worden vastgesteld en dit gebeurt in de praktijk ook. Degene die een overtijdbehandeling geeft, wordt geacht onder het bereik van art. 296 lid 1 Sr te vallen. Het uitvoeren van deze behandeling is alleen dan niet strafbaar, indien uitgevoerd in een ziekenhuis of kliniek met een vergunning op grond van de WAZ. Zie ook 7 par.  4.4.1. 38 Art. 4 lid 2 jo. art. 5 en 6 WAZ. 39 Art. 3 WAZ. 40 Besluit van 18 mei 2009, houdende wijziging van het Besluit afbreking zwangerschap (vaststelling duur zwangerschap), Stb. 2009, 230.

4

uitvoeren en de voorwaarden waaronder de huisarts een vergunning kan krijgen.41 Gevallen waarin een abortus het onvermijdelijke gevolg is van een andere medisch geïndiceerde ingreep, vallen niet onder de WAZ. De ingreep is immers niet gericht op zwangerschapsafbreking. Een voorbeeld hiervan is het verwijderen van de baarmoeder in verband met een baarmoedercarcinoom. Een zwangerschapsafbreking op medische indicatie valt wel onder de reikwijdte van de wet, hetgeen betekent dat de behandeling alleen in een ziekenhuis of kliniek met vergunning mag plaatsvinden. De betekenis van de WAZ is echter met name gelegen in het afbreken van ongewenste zwangerschappen; er bestaat in die gevallen geen medische maar een (psycho)sociale indicatie voor de zwangerschapsafbreking.

Vergunningplicht Ziekenhuizen en klinieken42 die zwangerschapsafbreking willen uitvoeren, moeten daarvoor een vergunning aanvragen bij de minister van VWS.43 De aanvrager krijgt de vergunning alleen als hij aannemelijk kan maken dat hij voldoet aan de zorgvuldigheidsvoorschriften bij de besluitvorming inzake zwangerschapsafbreking. Is de aanvrager een kliniek, dan worden nog extra eisen gesteld om voor een vergunning in aanmerking te komen (onder andere dat de kliniek geen winst­ oogmerk heeft en samenwerkt met één of meer ziekenhuizen). Voor klinieken waarin ook zwangerschappen die langer dan dertien weken hebben geduurd worden afgebroken, gelden nog aanvullende eisen.

41 Kamerstukken II 2016/17, 34673, nrs. 1-3 (Wijziging Wet afbreking zwangerschap houdende het mogelijk maken van de medicamenteuze zwangerschapsafbreking bij de huisarts). 42 Art. 1 lid 1 WAZ geeft de volgende definitie van abortuskliniek: ‘Abortuskliniek (hierna te noemen kliniek): een inrichting, niet zijnde een ziekenhuis, waarin vrouwen een behandeling ondergaan, gericht op het afbreken van zwangerschap.’ 43 Art. 2, 4 en 6 WAZ.

118

Hoofdstuk 4 · Vruchtbaarheid en voortplanting

Women on Waves

4

De organisatie Women on Waves voert, op uitnodiging van lokale organisaties, actie voor legalisering van abortus in landen waar dit strafbaar is. Tevens geeft zij vrouwen in die landen informatie over veilige abortus met medicijnen. Met een Nederlands schip met een mobiele kliniek vaart zij vanuit het betreffende land naar internationale wateren, waar de wet van het land waarvan het schip afkomstig is geldt (in dit geval Nederland). Deze kliniek, waar tot twaalf weken zwangerschappen kunnen worden afgebroken, heeft een vergunning als abortuskliniek. Women on Waves voert daarnaast vanaf een zeiljacht zonder abortuskliniekvergunning de medicamenteuze overtijdbehandeling (OTB) uit, die plaatsvindt voordat een vrouw zeventien dagen over tijd is. In juridisch opzicht is deze behandeling geen vergunningsplichtige zwangerschapsafbreking volgens Women on Waves. De Wet afbreking zwangerschap (WAZ) en art. 296 Sr moeten in onderlinge samenhang worden bezien. Als een overtijdbehandeling niet onder de WAZ valt, is de strafbepaling evenmin van toepassing, omdat beide uitgaan van een juridische definitie van zwangerschap (na 16 dagen overtijd).44 De IGZ en de minister van VWS delen deze opvatting niet. Een overtijdbehandeling valt weliswaar niet onder de Wet afbreking zwangerschap maar wel onder de strafbepaling van art. 296. Om die reden mag een overtijdbehandeling alleen plaatsvinden in een ziekenhuis of kliniek met vergunning.45 Het voornemen van de minister om de overtijdbehandeling juridisch onder de WAZ te brengen, is voor Women on Waves aanleiding geweest de Nederlandse Staat te dagvaarden met als inzet bevestiging van het door Women on Waves ingenomen standpunt.

44 Kleiverda G, Gomperts R, Swaab EH. Women on Waves volkomen legaal. Med Contact 2012;67:2476–7. 45 Aanhangsel Handelingen II 2012/13, nr. 334; Brief IGZ 3-10-2012 Kenmerk 2012-450638/pr4/AA/rw.

Beraadtermijn Als een vrouw aan een arts haar wens kenbaar maakt om haar zwangerschap af te breken, is het in beginsel niet toegestaan de behandeling direct uit te voeren.46 Er moet een bedenktijd van ten minste vijf dagen in acht worden genomen. Deze termijn stelt de arts in staat adviezen in te winnen en geeft de vrouw als zij dat wenst de gelegenheid van deskundige hulp gebruik te maken en na te denken over haar beslissing. Een arts die de zwangerschap binnen die termijn afbreekt, is strafbaar, tenzij dit gebeurde om dreigend gevaar voor het leven of de gezondheid van de vrouw af te wenden. Het kan daarbij zowel een bedreiging voor de lichamelijke als de geestelijke toestand van de vrouw betreffen. De beraadtermijn van ten minste vijf dagen wordt, met uitzondering van de overtijdbehandeling, gehandhaafd. Een aanbeveling uit het evaluatierapport van de WAZ om in de wet op te nemen dat er steeds een zodanige bedenktijd dient te zijn als nodig is om in de gegeven omstandigheden tot een weloverwogen besluit te komen, wordt door het kabinet niet overgenomen.

Noodsituatie van de vrouw De essentiële voorwaarde voor zwangerschapsafbreking (van een vrucht die niet in staat is buiten het moederlichaam te overleven) is, dat de vrouw in een noodsituatie verkeert die zwangerschapsafbreking onontkoombaar maakt.47 In de WAZ en het Besluit afbreking zwangerschap (BAZ) worden regels gesteld die ten doel hebben dat de hulpverlening en de besluitvorming zorgvuldig verlopen. Zo moet de vrouw in haar besluitvorming worden bijgestaan, onder andere door het geven van informatie over andere oplossingen dan afbreking van de zwangerschap (afstaan van het kind na de geboorte). Verder moet de arts zich ervan vergewissen dat het verzoek van de vrouw vrijwillig is en niet onder druk van bijvoorbeeld haar familie tot stand is gekomen. Ook moet de arts nagaan of de vrouw bij haar besluitvorming haar verantwoordelijkheid voor het ongeboren leven heeft meegewogen en of zij zich realiseert dat haar

46 Art. 3 en 16 WAZ. 47 Art. 5 WAZ.

119 4.4 · Zwangerschapsafbreking

beslissing niet alleen gevolgen heeft voor haarzelf maar ook voor haar naasten, onder wie de verwekker van het kind en, als de vrouw minderjarig is, de ouders van de vrouw. Of naasten bij het overleg moeten worden betrokken, moeten de arts en de vrouw samen bepalen. Naasten kunnen de zwangerschapsafbreking niet verhinderen. Zelfs de verwekker kan dat niet.48 Het is uiteindelijk de vrouw die bepaalt of zij zich in een noodsituatie bevindt die de zwangerschapsafbreking onontkoombaar maakt. De arts zal de behandeling slechts verrichten als hij deze op grond van zijn bevindingen verantwoord acht. Overigens kan hij niet worden verplicht om de behandeling uit te voeren (zie 7 par. 4.4.2 onder ‘Gemoedsbezwaren’). Na de zwangerschapsafbreking moet er voldoende nazorg beschikbaar zijn voor de vrouw en haar naasten in de vorm van medische controle, psychosociale hulpverlening en voorlichting over anticonceptie. Slechts met uitdrukkelijke toestemming van de vrouw wordt een behandelverslag aan de huisarts of andere verwijzer gezonden.49

Selectieve abortus Door de toepassing van fertiliteitsbevorderende technieken komt het voor dat een vrouw zwanger wordt van een meerling. Het kan dan voorkomen dat de vrouw dolgraag één of twee kinderen wil, maar het tegelijk verzorgen en opvoeden van bijvoorbeeld een drie- of vierling niet ziet zitten. Ook medische complicaties die verbonden zijn aan een meerlingzwangerschap kunnen de vraag naar selectieve abortus oproepen. Bij selectieve abortus worden één of enkele vruchten weggehaald, terwijl de vrouw wel zwanger blijft.50 De noodsituatie van de vrouw betreft niet de zwangerschap op zichzelf maar het aantal vruchten waarvan zij zwanger is. Wat ook gebeurt, is dat een vrouw om afbreking van de zwangerschap verzoekt, omdat het kind waarvan zij zwanger is niet van het gewenste geslacht is. Dit kan voor haar een noodsituatie betekenen die zwangerschapsafbreking onontkoombaar maakt. 48 Rb. Groningen 26 oktober 1988, TvGR 1991/72. 49 Art. 6 BAZ. 50 In feite is hier geen sprake van zwangerschapsafbreking, omdat de zwangerschap in stand blijft.

4

Registratieverplichting en informatie aan de Inspectie De arts die de zwangerschapsafbreking uitvoert, moet een aantal gegevens registreren en maandelijks doen toekomen aan de geneesheer-directeur, die op zijn beurt eens per drie maanden de IGZ informeert.51 De registratie betreft het aantal behandelingen, de duur van de zwangerschap, op welk moment hij met de vrouw haar voornemen heeft besproken, de datum van de ingreep en de gevallen waarin de beraadtermijn niet in acht is genomen. De geregistreerde gegevens mogen niet herleidbaar zijn tot individuele patiënten. De gegevens worden gebruikt voor statistische doeleinden en voor toezicht op naleving van de wet.

Gemoedsbezwaren Noch de arts, noch het verdere medische en verpleegkundige personeel in een ziekenhuis of kliniek kan worden verplicht tot het verrichten van of het medewerking verlenen aan een zwangerschapsafbreking.52 Hierbij kan het gaan om een principieel bezwaar tegen zwangerschapsafbreking of om een bezwaar in een incidenteel geval. Als de arts de behandeling niet wil verrichten, moet hij de vrouw van zijn bezwaren onmiddellijk in kennis stellen. Hij hoeft haar niet te verwijzen naar een andere arts die in beginsel wel bereid is de zwangerschap af te breken. Wel is hij verplicht om desgevraagd en indien de vrouw daartoe toestemming heeft verleend, inlichtingen over de toestand van de vrouw aan andere artsen te geven.

Evaluatie van de Wet afbreking zwangerschap In 2005 is de Wet afbreking zwangerschap voor het eerst sinds de inwerkingtreding van de wet geëvalueerd.53 De belangrijkste conclusie uit de evaluatie is dat de wet zorgvuldig wordt nageleefd. Wel zijn er aanbevelingen gedaan, onder andere met betrekking tot de overtijdbehandeling. Verder wordt onder meer aanbevolen de

51 Art. 11 en 12 WAZ. 52 Art. 20 WAZ. 53 ZonMw. Evaluatie Wet afbreking zwangerschap. Den Haag: ZonMw; 2005.

120

4

Hoofdstuk 4 · Vruchtbaarheid en voortplanting

levensvatbaarheidsgrens (van 24 weken) niet aan te passen, aandacht te besteden aan preventie en voorlichting van vrouwen van niet-Nederlandse afkomst, en het voorschrijven van de abortuspil niet toe te staan aan huisartsen maar voor te behouden aan een ziekenhuis of kliniek met een WAZ-vergunning. In het kabinetsstandpunt worden de aanbevelingen van de evaluatiecommissie, met uitzondering van het laten vervallen van de vaste beraadtermijn, overgenomen.54 In 2016 wordt het standpunt over het voorschrijven van de abortuspil door de huisarts gewijzigd. Zie 7 par. Reikwijdte Mislukte abortus55 Een vrouw laat via een vacuümcurettage haar zwangerschap van ongeveer acht weken afbreken. Na een maand volgt een nacontrole en weer een maand later een tweede controle, waarbij een echo is gemaakt. Uit deze echo blijkt dat de vrouw nog steeds zwanger is, inmiddels zestien à zeventien weken. Zij ziet af van een tweede abortusingreep en bevalt uiteindelijk van een zoon. Vast komt te staan dat de mislukte abortus is te wijten aan een medische fout van de gynaecoloog die de ingreep heeft uitgevoerd. De vrouw vordert van het ziekenhuis waar de gynaecoloog werkzaam is, vergoeding van de schade die zij door de fout heeft geleden en nog zal lijden, waaronder de kosten van de geboorte en het levensonderhoud van haar zoon. De rechtbank wijst de vordering af, omdat er geen causaal verband zou bestaan tussen de geboorte van de zoon en de medische fout. Die geboorte is het gevolg van de eigen beslissing van de vrouw om na de tweede controle geen tweede abortus meer te ondergaan. De vrouw gaat tegen de uitspraak in beroep en het hof komt tot een ander oordeel. Een beslissing over abortus is een hoogstpersoonlijke beslissing van de vrouw. De aard van die beslissing brengt mee dat die (mede) zal (kunnen en

54 Kamerstukken II 2005/06, 30371, nr. 2. 55 HR 16 april 2010, LJN: BL2229 (mislukte abortus).

mogen) zijn ingegeven door subjectieve overwegingen, die zich niet lenen voor externe toetsing. Bij de aanvang van haar zwangerschap heeft de vrouw besloten tot de afbreking daarvan. Door het mislukken van die ingreep moest zij enkele maanden later opnieuw beslissen om de zwangerschap al dan niet af te breken. De zwangerschap bestond toen al meer dan zestien weken en de ingreep zou niet dezelfde zijn als die bij de aanvang van de zwangerschap. Onder die omstandigheden is het aan de vrouw zelf om opnieuw en in vrijheid te beslissen, ongeacht de overwegingen die tot de eerdere beslissing voor abortus hebben geleid. Ook als de vrouw niet kiest voor een tweede abortus blijft de geboorte van het kind een gevolg van de medische fout bij de eerste abortus die de gynaecoloog kan worden toegerekend. Dit is slechts anders als bewezen kan worden dat de vrouw zich bij de tweede controle had bedacht en inmiddels een kind wilde. Het ziekenhuis had dit aangevoerd en moest deze stelling van het hof bewijzen maar is daar niet in geslaagd. Het hof wijst de vordering van de vrouw vervolgens toe en het door het ziekenhuis ingestelde cassatieberoep wordt door de Hoge Raad verworpen.

4.5

Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap

Door toepassing van fertiliteitsbevorderende technieken kan in veel gevallen ongewenste kinderloosheid worden opgeheven. Hierbij kan gedacht worden aan kunstmatige inseminatie (ki) met sperma van de eigen partner of een donor (k.i.d.) of aan in-vitrofertilisatie (ivf/icsi)56 met eigen of donormateriaal. Deze technieken zijn de laatste jaren verder verfijnd en hebben ook geleid tot de ontwikkeling en verfijning van prenatale en

56 Intracytoplasmatische sperma-injectie (icsi) is een bijzondere vorm van ivf waarbij een zaadcel in het cytoplasma van een eicel wordt geïnjecteerd.

121 4.5 · Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap

pre-implantatiediagnostiek. Daarnaast kan ook een draagmoeder de kinderwens van een ander in vervulling doen gaan. Toepassing van deze technieken en het fenomeen draagmoederschap roepen echter ook veel ethische en juridische vragen op. Wie heeft bijvoorbeeld zeggenschap over van het lichaam afgescheiden voortplantingsmateriaal (sperma, eicellen, embryo’s)? Komt het embryo op grond van de mogelijkheid zich onder bepaalde voorwaarden te ontwikkelen tot een mens een bepaalde rechtsbescherming toe die consequenties heeft voor het gebruik van embryo’s voor wetenschappelijk onderzoek? Mag voortplantingsmateriaal na iemands overlijden wel of niet nog voor eigen of andermans voortplanting worden gebruikt? En hoe zit het met de anonimiteit van de donor die voortplantingsmateriaal heeft afgestaan? Ook kunnen vragen worden gesteld op het gebied van de toegankelijkheid van de verschillende fertiliteitsbehandelingen: moet iedereen ervoor in aanmerking kunnen komen, bijvoorbeeld ook alleenstaande vrouwen en lesbische paren57 en mogen de technieken ook worden gebruikt als het op normale wijze zwanger worden in verband met de leeftijd van de vrouw niet meer mogelijk is?58 57 Het standpunt van het kabinet is dat instituten in hun toelatingsbeleid voor een ki- of ivf-behandeling alleenstaande vrouwen en lesbische paren niet anders mogen behandelen dan paren van verschillend geslacht, Kamerstukken II 2001/02, 23207, nr. 26, pag. 3. Zie tevens: Nederlandse Vereniging voor Gynaecologie en Obstetrie (NVOG). Standpunt ‘geassisteerde voortplanting met gedoneerde gameten en genoneerde embryo’s en draagmoederschap’. Utrecht: NVOG; 2016. 58 De NVOG houdt voor ivf met eigen eicellen een leeftijdsgrens van 43 jaar aan, omdat de kans op een zwangerschap na die leeftijd uiterst klein is. Voor ivf met donoreicellen kan de leeftijdsgrens onder voorwaarden worden verhoogd van 45 jaar naar 50 jaar, omdat de kans op zwangerschap met donoreicellen nauwelijks afhankelijk is van de leeftijd van de wensmoeder. Wel dient in dat geval een risico-inschatting in verband met de hogere leeftijd van de wensmoeder te worden gemaakt. Ook eigen eicellen die voor het 43e jaar bij de wensmoeder zijn geoogst, kunnen tot de leeftijd van 50 jaar worden gebruikt, NVOG. Standpunt ‘geassisteerde voortplanting met gedoneerde gameten en genoneerde embryo’s en draagmoederschap’. Utrecht: NVOG; 2016.

4

Een hulpverlener is niet verplicht op elk verzoek om medewerking aan fertiliteitsbehandelingen in te gaan. Hij dient zich altijd af te vragen of medewerking in overeenstemming is met goed hulpverlenerschap.59 Een tuchtklacht van een patiënte tegen een gynaecoloog, omdat zij patiënte niet in een eerder stadium een iui/ivf-behandeling had aangeboden, wordt door het Centraal Tuchtcollege afgewezen. Op grond van de leeftijd van patiënte (38 jaar) is het gebruikelijk om eerst een aantal kid-behandelingen te doen. Toen die geen resultaat opleverden, is onderzocht of iui/ivf in aanmerking kwam. Voor die behandeling waren er echter te weinig eicellen. Toch is patiënte een proef-ivf-behandeling aangeboden. Toen deze behandeling ondanks maximale hormoonsti­ mulatie geen resultaat gaf, heeft de gynaecologe terecht de behandeling beëindigd. Zij heeft conform de daarvoor geldende richtlijnen en protocollen gehandeld.60 In de basisverzekering tegen ziektekosten (op grond van de Zorgverzekeringswet) worden vruchtbaarheidsbehandelingen vergoed met een leeftijdsgrens voor de vrouw van 43 jaar. Deze leeftijdsgrens is gerelateerd aan het einde van de vruchtbare levensperiode van de vrouw. Na deze fase is er geen sprake meer van een stoornis in de vruchtbaarheid en voorziet een medische behandeling niet meer in de behoefte aan geneeskundige zorg in de zin van de Zorgverzekeringswet.61

59 De NVOG heeft een modelprotocol opgesteld voor mogelijke morele contra-indicaties bij vruchtbaarheidsbehandelingen en betrekt hierbij ook de belangen van het toekomstige kind. Het protocol is bedoeld als handreiking bij de besluitvorming. Utrecht: NVOG; 2010. 60 CTG 18 september 2012, LJN: YG2341. 61 Art. 2.4 lid 1 a sub 5 Besluit zorgverzekering. Cvz. Rapport Een leeftijdsgrens voor vruchtbaarheidsbehandelingen 2012, 7 www.cvz.nl.

122

Hoofdstuk 4 · Vruchtbaarheid en voortplanting

Toegankelijkheid van vruchtbaarheidsbehandelingen

4

De weigering om faciliteiten voor kunstmatige inseminatie beschikbaar te stellen aan een vrouw en haar gedetineerde echtgenoot leverde een schending op van het recht op privéleven.62 Het echtpaar was afhankelijk van kunstmatige inseminatie omdat seksuele contacten tijdens de detentie niet waren toegestaan. Wachten op de vrijlating van de man was geen optie omdat de vrouw tegen die tijd te oud zou zijn om kinderen te krijgen.63 Een Italiaans paar wil in aanmerking komen voor ivf en pre-implantatiegenetische diagnostiek (PGD) om het embryo voor terugplaatsing in de baarmoeder te kunnen onderzoeken. Zij zijn dragers van de ziekte cystische fybrose en zijn daar bij de geboorte van hun dochter achter gekomen. Met behulp van PGD kunnen zij een embryo zonder die ziekte terugplaatsen. PGD is echter in Italië verboden. Zwangerschapsafbreking op medische gronden als de vrucht blijkt te lijden aan een ernstige en ongeneeslijke ziekte is wel toegestaan. Deze wetgeving is incoherent en levert een schending op van het recht op privéleven van het paar.64 Een Oostenrijkse wet die de toelating tot voortplantingsfaciliteiten beperkt (zo is ivf alleen toegestaan als gebruik wordt gemaakt van de geslachtscellen van het wenspaar) levert geen schending van het EVRM op. Op dit terrein bestaan grote verschillen tussen de Europese landen. Daarom wordt een ruime margin of appreciation toegekend. Oostenrijk is binnen die marge gebleven.65

62 Art. 8 EVRM. 63 EHRM 4 december 2007, NJ 2008, 363 (Dickson t. Verenigd Koninkrijk, m.nt. EA Alkema). 64 EHRM 28 augustus 2012, Costa en Pavan t. Italië, NJB 2012/2103, nr. 54270/10; Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten 2013;38:63–75 (m.nt. RE van Hellemondt, AC Hendriks). 65 EHRM 3 november 2011, S.H. e.a. t. Oostenrijk (GC), nr. 57813/00.

Bij draagmoederschap is het grootste probleem gelegen in het feit dat de draagmoeder niet tot afstand van het kind kan worden gedwongen en de wensouders niet tot acceptatie van het kind. Moet draagmoederschap om die reden worden verboden of op andere wijze worden gereguleerd? Voorgaande vragen hebben geleid tot verschillende wettelijke regelingen. Zo is het op grond van de Wet op bijzondere medische verrichtingen (WBMV) verboden zonder vergunning in-vitrofertilisatie te verrichten, voor zover dit het buiten het moederlichaam tot stand brengen van menselijke embryo’s betreft.66 In de Embryowet zijn regels opgenomen voor het gebruik van geslachtscellen en embryo’s, onder andere voor wetenschappelijk onderzoek. Draagmoederschap heeft tot enkele specifieke strafbepalingen geleid en de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (WDKV) regelt de problematiek van de anonimiteit van de donor en de mogelijkheid deze onder bepaalde omstandigheden op te heffen. Voor zover deze wetgeving de realisering van de kinderwens beperkt, wordt steeds vaker hulp in het buitenland gezocht (zie ook 7 par. 4.5.5). In 2014 is de Staatscommissie Herijking ouderschap ingesteld om de regering te adviseren over nieuwe vormen van ouderschap en draagmoederschap en of in verband hiermee wetswijziging wenselijk is.67 Eind 2016 is het rapport Kind en ouders in de 21ste eeuw door de staatscommissie uitgebracht en namens het Kabinet met een eerste reactie aangeboden aan de Tweede en de Eerste Kamer.68 Uitgangspunt in het rapport is dat het belang van

66 Art. 2 WBMV. Art. 1 Regeling aanwijzing bijzondere medische verrichtingen 2007, Stb. 2007, 238. Planningsbesluit in-vitrofertilisatie 2016, Stcrt. 2016, 33598. Het nieuwe Planningsbesluit biedt ruimte voor het afgeven van zestien vergunningen om een beheerste groei mogelijk te maken (medio 2016 waren dertien vergunningen verleend). 67 Stcrt. 2014, 12556 (Regeling van 28 april 2014, nr. 512296, houdende instelling van een staatscommissie Herijking ouderschap). Kamerstukken II 2015/16, 33836, nr. 16. 68 Kamerstukken 2016/17, 33836, nr. 18: Kabinetsreactie op rapport Kind en ouders in de 21ste eeuw van de Staatscommissie Herijking ouderschap. Het rapport is een bijlage bij dit kamerstuk.

123 4.5 · Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap

het kind centraal moet staan. In het rapport worden voorstellen gedaan om meerouderschap mogelijk te maken. Het wordt mogelijk gemaakt dat er maximaal vier personen (in plaats van de huidige twee) die maximaal twee huishoudens vormen juridisch ouder van het kind kunnen worden. De geboortemoeder, de genetische ouders en de levensgezellen van deze personen komen in aanmerking voor de meerouderschapsregeling. De aspirant-meerouders moeten vóór de conceptie van het kind afspraken maken over het juridisch meerouderschap; de meerouderschapsovereenkomst moet door de rechter worden goedgekeurd; om de belangen van het toekomstig kind te behartigen wordt door de rechter een bijzondere curator benoemd; nadat een zwangerschap is ontstaan kunnen de aspirant-­ meerouders de aanvaarding van het ouderschap bij de burgerlijke stand laten vastleggen in akten van aanvaarding; het juridisch meerouderschap ontstaat in dat geval van rechtswege bij de geboorte van het kind. Ook wordt het mogelijk dat meer personen met het gezag over het kind worden belast. Verder worden voorstellen gedaan voor een wettelijke regeling van draagmoederschap (zie 7 par. 4.5.5). Het kabinet staat positief tegenover de gedane voorstellen en gaat het rapport nader bestuderen, uitwerken en toetsen op het maatschappelijke draagvlak. In de volgende paragrafen zullen enkele onderwerpen met betrekking tot voortplanting en draagmoederschap nader worden toegelicht. 4.5.1

Zeggenschap over geslachtscellen en embryo’s

In de Embryowet zijn regels opgenomen voor de zeggenschap over geslachtscellen en embryo’s.69 Deze regels zijn van toepassing in de situatie waarin geslachtscellen en embryo’s ter beschikking worden gesteld voor andere doeleinden dan de eigen zwangerschap. De andere gebruiksdoeleinden zijn: 69 Voor zeggenschap over foetaal lichaamsmateriaal ([delen van] de minder dan 24 weken oude menselijke vrucht die na een zwangerschapsafbreking of een miskraam beschikbaar is gekomen) geldt de Wet foetaal weefsel. Voor de veiligheid en kwaliteit van geslachtscellen, embryonale cellen en foetaal weefsel geldt de Wet veiligheid en kwaliteit lichaamsmateriaal.

4

donatie (het ter beschikking stellen van geslachtscellen en embryo’s ten behoeve van de zwangerschap van een ander) en wetenschappelijk onderzoek. Het uitgangspunt in de Embryowet is dat het ter beschikking stellen van geslachtscellen en embryo’s met grote zorgvuldigheid dient te geschieden. Geslachtscellen bezitten de bijzondere eigenschap dat ze de totstandkoming van nageslacht mogelijk maken doordat ze kunnen samensmelten tot embryo’s. Embryo’s kunnen vervolgens uitgroeien tot mensen. Om die reden hebben zij een ander karakter dan ander lichaamsweefsel en dienen daaraan strengere voorwaarden te worden gesteld dan aan de terbeschikkingstelling van ander lichaamsweefsel. De bevoegdheid om geslachtscellen of embryo’s te bestemmen voor andere doeleinden is voorbehouden aan wilsbekwame meerderjarigen. Plaatsvervangende toestemming door een vertegenwoordiger is niet mogelijk. De zeggenschap over geslachtscellen komt toe aan degenen van wie ze afkomstig zijn.70 De zeggenschap over embryo’s is toegekend aan degenen ten behoeve van wie ze tot stand zijn gebracht; zij moeten gezamenlijk over de terbeschikkingstelling beslissen; bij verschil van mening vindt de terbeschikkingstelling niet plaats.71,72 De zeggenschap over embryo’s berust ook bij degenen ten behoeve van wie ze tot stand zijn gebracht, wanneer het embryo is ontstaan met behulp van geslachtscellen die ten behoeve van het paar door een ander zijn gedoneerd. Geslachtscellen of embryo’s die ter beschikking werden gesteld voor het tot stand brengen van een zwangerschap bij een ander (donatie), kunnen uiteindelijk door die ander bestemd worden voor wetenschappelijk onderzoek. Wel kan de donor in dat geval verlangen dat eventuele restembryo’s die met zijn geslachtscellen tot stand zijn gebracht, niet zonder zijn toestemming voor andere doeleinden (wetenschappelijk onderzoek) worden gebruikt. 70 Art. 5 lid 1 Embryowet. 71 Art. 8 Embryowet. 72 Het Europees Hof oordeelde dat vernietiging van embryo’s na intrekking van de wettelijk vereiste toestemming van een der genetische ouders, geen schending van art. 2 EVRM opleverde, noch van art. 8 EVRM, EHRM 10 april 2007, NJ 2007, 459 (Evans t. Verenigd Koninkrijk, m.nt. J de Boer).

124

4

Hoofdstuk 4 · Vruchtbaarheid en voortplanting

Aan de inhoud van het wetenschappelijk onderzoek met geslachtscellen worden verder geen regels gesteld, omdat in de praktijk de regels die bij donatie (van sperma) worden gehanteerd, goed functioneren en geslachtscellen – die niet het vermogen hebben zelfstandig tot menselijk leven uit te groeien – in het kader van wetenschappelijk onderzoek geen extra bescherming behoeven.73 Aan het gebruik van embryo’s voor wetenschappelijk onderzoek worden in de Embryowet wel nadere regels gesteld (zie 7 par. 4.5.2).

Voorwaarden voor terbeschikkingstelling; schriftelijke overeenkomst De terbeschikkingstelling kan alleen schriftelijk en om niet (zonder dat daar een vergoeding tegenover staat) worden gedaan. Een onkostenvergoeding is wel toegestaan (zie 7 kader Onkostenvergoeding). Onkostenvergoeding Het ‘om niet’ principe staat aan het geven van een zekere, maar wel beperkte, onkostenvergoeding niet in de weg. Volgens de minister is een passende onkostenvergoeding voor eiceldonatie gezien de investering in termen van tijd, verlies van inkomsten en aanvullende kosten, mogelijk. De beroepsgroep dient de bouwstenen voor een dergelijke vergoeding aan te leveren.74 In het UMC Utrecht is gekozen voor een vast bedrag als compensatie voor de daadwerkelijk gemaakte onkosten (reiskosten, kosten voor kinderoppas en inkomstenderving) en de belasting van de behandeling. De vergoeding voor eiceldonatie is vastgesteld op € 900 per behandeling.75 Een voorbeeld van een onkostenvergoeding die voor spermadonatie wordt gegeven is € 75 per donatie door het centrum voor vruchtbaarheid Nij Barrahûs in Wolvega.76

73 Kamerstukken II 2000/01, 27423, nr. 3, pag. 54. 74 Kamerstukken II 2012/13, 33400 XVI, nr. 155, pag. 5. 75 7 www.umcutrecht.nl. 76 7 www.nijbarrahus.nl.

De terbeschikkingstelling kan zonder opgaaf van redenen worden herroepen, zolang de geslachtscellen of de embryo’s nog niet zijn gebruikt.77 De herroeping van de terbeschikkingstelling van een embryo kan door ieder van de betrokkenen (voor wie het embryo bestemd was) plaatsvinden. De terbeschikkingstelling wordt vastgelegd in een overeenkomst. Hierin moet in ieder geval worden vastgelegd voor welke doeleinden de geslachtscellen/embryo’s mogen worden gebruikt78 en gedurende welke termijn zij daarvoor zullen worden bewaard. Bij terbeschikkingstelling voor donatie dient uitdrukkelijk te worden aangegeven of het materiaal in tweede instantie ook voor wetenschappelijk onderzoek mag worden gebruikt. Degene die de geslachtscellen/embryo’s bewaart en degene(n) die ze ter beschikking heeft (hebben) gesteld, kunnen gezamenlijk de doeleinden wijzigen en de termijn verlengen. In de overeenkomst dient ook te worden opgenomen of, en zo ja waarvoor, geslachtscellen dan wel embryo’s na overlijden van de betrokkenen mogen worden gebruikt. Ook kunnen bepalingen over beperking of uitsluiting van de aansprakelijkheid worden opgenomen. De terbeschikkingstelling voor andere doeleinden dan de eigen procreatie geschiedt niet ten behoeve van de geneeskundige behandeling van betrokkene, zodat de regels van de WGBO niet zonder meer gelden. In het bijzonder de regels over de beperking of uitsluiting van de aansprakelijkheid zijn niet van toepassing. Regels inzake vernietiging van het voortplantingsmateriaal dienen eveneens

77 Waar het gaat om gebruik van geslachtscellen voor een ivf-behandeling, dient het moment van gebruik bij de bevruchting in vitro te liggen en niet bij de terugplaatsing in de baarmoeder van de vrouw, om te voorkomen dat de donor, na de bevruchting maar voor de terugplaatsing, de donatie kan herroepen. 78 Bovendien kan betrokkene bij de terbeschikkingstelling te kennen geven dat slechts wetenschappelijk onderzoek met de desbetreffende geslachtscellen/embryo’s mag worden verricht, nadat hij is ingelicht over het doel van het onderzoek en daar uitdrukkelijk toestemming voor heeft gegeven (art. 6 lid 3 Embryowet). Ook dit dient in de overeenkomst te worden opgenomen.

125 4.5 · Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap

in de overeenkomst te worden opgenomen en ook moet hierin worden vastgelegd welke informatie is verstrekt. In de wet worden voorwaarden aan de informatieverstrekking gesteld. Degene die de geslachtscellen of embryo’s bewaart, is verantwoordelijk voor de informatieverstrekking. Betrokkene dient te worden geïnformeerd over de aard en het doel van de terbeschikkingstelling, zodat hij weet waarover hij kan beslissen. Ook moet hij onder andere worden geïnformeerd over de gevolgen en risico’s van de donatie, de registratie en bescherming van donorgegevens, het medisch beroepsgeheim en de toepasselijke waarborgen ter bescherming van de donor.79 De inlichtingen moeten op zodanige wijze worden verstrekt, dat redelijkerwijs zeker is dat de betrokkene deze heeft begrepen. Bovendien moet een zodanige bedenktijd worden gegeven, dat op grond van de verkregen inlichtingen een zorgvuldig overwogen beslissing kan worden genomen.80 Als voor de verkrijging van geslachtscellen een invasieve ingreep bij betrokkene noodzakelijk is, moet betrokkene door degene die de ingreep verricht worden geïnformeerd over de risico’s en bezwaren van die ingreep en moeten de inlichtingen schriftelijk worden verstrekt. Als het gaat om donatie voor wetenschappelijk onderzoek is in dat geval tevens toestemming vereist van de medisch-ethische toetsingscommissie, die beoordeelt of het met de terbeschikkingstelling te dienen belang in evenredige verhouding staat tot de risico’s en bezwaren van de ingreep, mede gelet op de omstandigheden waarin de betrokkene verkeert.81 Toestemming van de toetsingscommissie is niet meer vereist in geval van donatie ten behoeve van de zwangerschap van een ander (zie 7 par. 4.5.3).

79 Art. 5 lid 2 en 5 lid 4 Embryowet. 80 Art. 6 lid 1 Embryowet. 81 Art. 5 lid 3 Embryowet.

4

Wensouders voor wensouders Vruchtbaarheidskliniek ‘Nij Geertgen’ werkt met het programma ‘wensouders voor wensouders’.82 In het programma helpen toekomstige ouder(s) elkaar aan zaadcellen of eicellen. Mensen die voor het tot stand brengen van een kind zaadcellen nodig hebben, staan eicellen af en omgekeerd. Het programma zorgt voor een toename van donaties. Hiermee wordt het tekort aan donorzaad en eicellen verminderd. In haar beleidsbrief inzake donatievraagstukken bij vruchtbaarheidstechnieken geeft de minister aan dat deze wijze van donatie is toegestaan.83

Instellingsprotocol inzake handelingen met geslachtscellen en embryo’s Instellingen waar buiten het menselijk lichaam embryo’s tot stand worden gebracht, worden verplicht een protocol inzake handelingen met geslachtscellen en embryo’s op te stellen.84 Voorafgaand aan de vaststelling moet de toetsingscommissie die ingevolge de Wet medischwetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO) belast is met het beoordelen van onderzoeksvoorstellen voor medisch-wetenschappelijk onderzoek in de instelling, over het protocol advies uitbrengen. In het protocol worden met inachtneming van de hiervoor besproken voorwaarden regels gesteld over de zeggenschap, het tot stand brengen van embryo’s buiten het menselijk lichaam, het tot stand brengen van een zwangerschap met die embryo’s en het gebruik van geslachtscellen en embryo’s voor andere doeleinden. Verder worden specifieke onderwerpen genoemd, die in ieder geval in het protocol moeten worden opgenomen, zoals medisch-technische regels, administratieve regels, regels inzake de bewaartermijn en gebruik na overlijden en regels over de ondersteuning van degene die doneert als voor verkrijging van de geslachtscellen een invasieve ingreep noodzakelijk is. (zie ook 7 par. 4.5.3). 82 7 www.nijgeertgen.nl. 83 Kamerstukken II 2012/13, 33400 XVI, nr. 155, pag. 6–7. 84 Art. 2 Embryowet.

126

Hoofdstuk 4 · Vruchtbaarheid en voortplanting

Postume voortplanting

4

In de Embryowet is niet gekozen voor een wettelijk verbod op postume voortplanting.85 De regeling gaat uit van het ‘nee, tenzij’-principe. Als uitgangspunt is vastgelegd dat bewaarde geslachtscellen en embryo’s worden vernietigd na overlijden van betrokkene. In de praktijk kunnen zich echter situaties voordoen waarvoor het opnemen van een uitzondering op deze regel gerechtvaardigd is. Hierbij moet met de belangen van de ouder(s) en het toekomstige kind rekening worden gehouden. Als gezinsuitbreiding reeds door beide partners werd gewenst, dus ook door de overleden partner bij leven, mag worden aangenomen dat het kind niet slechts gewenst wordt als uiting van een rouwproces en wordt postmortale voortplanting aanvaardbaar geacht, onder de voorwaarde dat de overleden partner tijdens leven uitdrukkelijk schriftelijke toestemming heeft gegeven voor voortplanting na overlijden.86 De geslachtscellen (of embryo’s) worden in dat geval na overlijden van betrokkene(n) niet vernietigd. Toestemming betekent niet dat ook zonder meer de medische hulp geboden wordt voor voortplanting. De hulpverlener dient hierbij te handelen conform zijn professionele verantwoordelijkheid. Het postume gebruik is niet beperkt tot het voortbrengen van eigen nageslacht. De andere gebruiksdoeleinden, te weten donatie en wetenschappelijk onderzoek, zijn ook toegestaan, mits er uitdrukkelijke schriftelijke toestemming is van de overledene voor het desbetreffende gebruiksdoel. Niet alleen zaadcellen en embryo’s maar ook eicellen kunnen postuum worden gebruikt, omdat het invriezen van eicellen tegenwoordig mogelijk is (door middel van vitrificatie).87 In het protocol betreffende handelingen met geslachtscellen en embryo’s moet de werkwijze voor gebruik na overlijden worden beschreven.

85 Art. 7 Embryowet. 86 Kamerstukken II 2000/01, 27423, nr. 3, pag. 18. 87 Zie voor een discussie over de aanvaardbaarheid van postmortale eiceldonatie: Dondorp WJ, Wert GMWR de. Postmortale eiceldonatie: wat is er tegen? TvGR 2012;36:564–70.

4.5.2

Wetenschappelijk onderzoek met embryo’s

Onderzoek met embryo’s in vivo (foetussen) De Embryowet stelt regels voor wetenschappelijk onderzoek met embryo’s. Hierbij kan het gaan om onderzoek met embryo’s die zich in het moederlichaam bevinden: wetenschappelijk onderzoek met foetussen.88 Sinds de wetswijziging van 2013 is dit onderzoek in twee gevallen toegestaan. In de eerste plaats indien het kan bijdragen aan de diagnostiek, de voorkoming of behandeling van ernstige aandoeningen bij de desbetreffende foetus en het niet kan worden uitgesteld tot na de geboorte (therapeutisch wetenschappelijk onderzoek). In de tweede plaats als het kan bijdragen aan de diagnostiek, de voorkoming of behandeling van ernstige aandoeningen bij andere foetussen en het niet kan worden uitgesteld tot na de geboorte (niet-therapeutisch wetenschappelijk onderzoek). Bij niet-therapeutisch wetenschappelijk onderzoek geldt als extra voorwaarde dat de bezwaren en risico’s voor de betreffende foetus en de zwangere vrouw minimaal zijn.89 Voor het onderzoek is goedkeuring vereist van de Centrale Commissie Mensgebonden Onderzoek (CCMO) als de foetus aan invasieve handelingen wordt onderworpen of als zijn toestand opzettelijk wordt gewijzigd. Voor het overige (met name observationele) onderzoek volstaat in beginsel goedkeuring van de medisch-ethische toetsingscommissie (METC).90 Daarnaast is schriftelijke toestemming van de zwangere vrouw vereist, die voorafgaand aan de toestemming goed moet zijn geïnformeerd. Is de zwangere vrouw niet in staat zelf toestemming te geven (ze is ter zake wilsonbekwaam), dan is vervangende toestemming door een vertegenwoordiger mogelijk: door degenen die het gezag over haar uitoefenen als zij nog minderjarig is, dan wel door haar wettelijk vertegenwoordiger of, als die ontbreekt, door haar echtgenoot, geregistreerde

88 Art. 19–23 Embryowet. 89 Art. 20 Embryowet. 90 Art. 3 leden 3 en 4 Embryowet.

127 4.5 · Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap

partner of andere levensgezel. Een bepaling over wat te doen als de zwangere wilsonbekwame vrouw zich verzet, ontbreekt.91 Op grond van de Wet medisch wetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO) mag (zowel therapeutisch als niet therapeutisch) onderzoek in geval van verzet niet plaatsvinden.92 Vanwege de rechtstreekse betrokkenheid van de zwangere vrouw bij het onderzoek van de foetus, zou de WMO-bepaling in deze situatie ook van toepassing moeten zijn.

Onderzoek met embryo’s in vitro om een zwangerschap tot stand te brengen Voor wetenschappelijk onderzoek met embryo’s die zich buiten het moederlichaam bevinden (in vitro) worden verschillende situaties onderscheiden. Er is een speciale regeling voor wetenschappelijk onderzoek met embryo’s in vitro waarmee wordt beoogd een zwangerschap tot stand te brengen, bijvoorbeeld onderzoek gericht op de verbetering van de ivf-techniek en onderzoek op het gebied van PGD, gericht op het uitsluiten van bepaalde erfelijke aandoeningen bij het embryo voor het wordt geïmplanteerd.93 Ook hier geldt als voorwaarde dat de CCMO het onderzoek heeft goedgekeurd. Verder moeten de vrouw en haar partner voorafgaand aan het onderzoek goed wor­ den geïnformeerd en schriftelijk toestemming geven voor het onderzoek. Voor de toepassing van PGD gelden ook voorwaarden op grond van de Wet op bijzondere medische verrichtingen. PGD is een bijzondere medische verrichting die alleen door instellingen met een vergunning mag wor­­den toegepast.94 Nadere uitwerking heeft plaatsge­­ vonden in de Regeling preïmplantatie genetische diagnostiek.95 Op dit moment heeft alleen het Academisch Ziekenhuis Maastricht een vergunning

91 Zie ook ZonMw. Thematische wetsevaluatie wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging. Den Haag: ZonMw; 2011:103. 92 Art. 4 lid 2 WMO. 93 Art. 16–18 Embryowet. 94 Art. 2 Wet op bijzondere medische verrichingen en art. 1 Besluit aanwijzing bijzondere medische verrichtingen, Stb. 2007, 238. 95 Stcrt. 2009, 42 en Stcrt. 2013, 8672 (laatste wijziging).

4

voor het uitvoeren van PGD in volle omvang.96 PGD kan worden uitgevoerd bij paren die een sterk verhoogd risico hebben op het krijgen van een kind met een ernstige genetisch bepaalde aandoening, bijvoorbeeld een chromosoomafwijking, taaislijmziekte, hemofilie, de ziekte van Huntington of een ernstige spierziekte. Bij zeer ernstige vormen van erfelijke kanker, bijvoorbeeld borst- en eierstokkanker (BRCA1 en 2) kan in bepaalde omstandigheden ook PGD worden toegepast. Als een uitbreiding van het toepassingsbereik van PGD wordt overwogen, wordt dit voornemen ter toetsing voorgelegd aan de Landelijke Indicatiecommissie PGD.97

Onderzoek met restembryo’s en speciaal gekweekte embryo’s Ten slotte is een regeling opgenomen voor wetenschappelijk onderzoek met embryo’s in  vitro waarmee geen zwangerschap tot stand wordt gebracht.98 Deze embryo’s zullen door het onderzoek verloren gaan. Enerzijds kan het hier gaan om zogenoemde restembryo’s die na een ivfbehandeling zijn overgebleven, anderzijds om speciaal voor wetenschappelijk onderzoek tot stand gebrachte embryo’s. Met name onderzoek met speciaal daarvoor tot stand gebrachte embryo’s stuit op forse bezwaren, omdat in dat geval menselijk leven tot stand wordt gebracht met uitsluitend een wetenschappelijk oogmerk, hetgeen in strijd is met de waarde die elke vorm van menselijk leven toekomt. Omdat deze problematiek nog niet tot consensus heeft geleid, heeft de wetgever gekozen voor een regeling die in eerste instantie alleen wetenschappelijk onderzoek met restembryo’s toestaat en onderzoek met speciaal daarvoor tot stand gebrachte embryo’s verbiedt

96 Andere klinisch-genetische centra kunnen met het Academisch Ziekenhuis Maastricht een zogenoemde transport-PGD overeenkomst sluiten voor die onderdelen van de behandeling (counseling, ivf, implantatie van embryo(s)) die niet de eigenlijke PGD betreffen. 97 In de Regeling PGD richtlijncommissie genoemd. Zie verder 7 www.pgdnederland.nl (samenwerkingsverband tussen PGD-centrum Maastricht UMC en de PGDtransportcentra van het UMC Utrecht, UMC Groningen en AMC Amsterdam). 98 Art. 10–15 Embryowet.

128

4

Hoofdstuk 4 · Vruchtbaarheid en voortplanting

(art. 24 onderdeel a Embryowet). Voorwaarden voor toelaatbaar onderzoek met restembryo’s zijn: een positief oordeel van de CCMO en schriftelijke toestemming van de betrokkenen nadat zij goed zijn geïnformeerd. Verder moet redelijkerwijs aannemelijk zijn dat het onderzoek zal leiden tot nieuwe inzichten op het terrein van de medische wetenschap en dat het onderzoek niet op andere wijze kan plaatsvinden. Ook worden voorwaarden gesteld aan de methodologie van het onderzoek en de deskundigheid van de onderzoekers.99 Als de tijd daar rijp voor is, zal het verbod voor onderzoek met speciaal tot stand gebrachte embryo’s worden vervangen door een beperkte toelating onder strikte voorwaarden.100 Het onderzoek wordt hier beperkt tot het terrein van de onvruchtbaarheid, het terrein van de kunstmatige voortplantingstechnieken, het terrein van erfelijke of aangeboren aandoeningen en het terrein van de transplantatiegeneeskunde. Naar aanleiding van de tweede evaluatie van de Embryowet zal een wetsvoorstel worden ingediend dat wetenschappelijk onderzoek met speciaal daarvoor tot stand gebrachte embryo’s onder bepaalde voorwaarden toestaat (zie 7 par. 4.5.3).

volgen en is evenmin van toepassing op celkerntransplantatie, omdat in dat geval de kern van de kiembaancellen niet gewijzigd wordt.104 Gebruik van geslachtscellen en embryo’s voor toegestane doeleinden is verboden als zij niet voor dat doel ter beschikking zijn gesteld. Het tot stand brengen van mens-diercombinaties is verboden. Handelingen om het geslacht van een toekomstig kind te kunnen kiezen zijn verboden, tenzij dit gebeurt ter voorkoming van een ernstige geslachtsgebonden erfelijke aandoening bij het kind. Naar aanleiding van de tweede evaluatie van de embryowet zal een wetsvoorstel worden ingediend, dat geslachtskeuze ook zal toestaan ter voorkoming van dragerschap van een ernstige geslachtsgebonden aandoening. Ten slotte is het verboden om geslachtscellen en embryo’s die ter beschikking zijn gesteld tegen betaling aan anderen te verstrekken (verbod op commercie).

Verboden handelingen met geslachtscellen en embryo’s

In 2006 is de Embryowet geëvalueerd.105 Naar aanleiding van deze evaluatie is de wet op een aantal punten aangepast.106 Het gaat om de volgende wijzigingen. Het instellingsprotocol en wijzigingen daarvan hoeven niet meer ter kennis te worden gebracht van de minister van VWS en de CCMO. In de praktijk is aan deze verplichting moeilijk te voldoen en er zijn andere kanalen om de minister

Een aantal handelingen wordt in de wet expliciet verboden.101 Zo is het verboden een embryo buiten het menselijk lichaam zich langer dan veertien dagen te laten ontwikkelen102 en mogen geen handelingen worden verricht met het oogmerk van de geboorte van genetisch identieke menselijke individuen. Ook is het niet toegestaan het genetische materiaal van de kern van menselijke kiembaancellen waarmee een zwangerschap tot stand zal worden gebracht, opzettelijk te wijzigen.103 Dit verbod geldt niet als geen zwangerschap zal 99 Art. 10 en 11 Embryowet. 100 Art. 33 Embryowet. 101 Art. 24–27 Embryowet. 102 Menselijke embryo’s kunnen inmiddels tot veertien dagen na de bevruchting in vitro worden gekweekt, NRC Handelsblad 6-5-2016. 103 Beroepsorganisaties van Europese genetici, embryologen en vruchtbaarheidsartsen (ESHG en ESHRE) vinden dat dit absolute verbod moet worden opgeheven.

4.5.3

 valuaties van de Embryowet en E wetswijziging

Eerste evaluatie

103 Vervolg Het moet mogelijk worden om met kiembaangentherapie sommige ziekten te voorkomen, als de techniek veilig en verantwoord toepasbaar is. Hiervoor is nog wel veel vooronderzoek nodig zonder dat daarbij kinderen worden verwekt, NRC Handelsblad 22 en 23-10 2016. 104 Het kind dat met behulp van deze techniek wordt geboren heeft drie biologische ouders, omdat behalve het zaad van de wensvader en de kern van een eicel van de moeder ook een donoreicel (zonder kern) wordt gebruikt. 105 ZonMw. Evaluatie Embryowet. Den Haag: ZonMw; 2006 106 Stb. 2013, nr. 306 en nr. 354 (inwerkingtreding op 27 september 2013).

129 4.5 · Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap

4

en de CCMO over de ontwikkelingen te informeren, zoals de tweejaarlijkse trendanalyse van de Commissie Genetische Modificatie (COGEM) en signaleringen van de Gezondheidsraad en het Centrum voor Ethiek en Gezondheid. De signaleringstaak van de CCMO in haar jaarverslag aan de minister van VWS is conform de praktijk beperkt tot ontwikkelingen die uit de aan haar voorgelegde onderzoeksprotocollen blijken. Verder is de toetsing van donatie van geslachtscellen waarvoor een invasieve ingreep noodzakelijk is, gewijzigd. Als de geslachtscellen ter beschikking worden gesteld ten behoeve van de zwangerschap van een ander, is daarvoor geen toestemming meer vereist van de METC. Wel moet in het instellingsprotocol worden geregeld op welke wijze betrokkene bij de beslissing tot donatie wordt ondersteund. Hierbij wordt gedacht aan psychosociale counseling.107 Voor terbeschikkingstelling ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek blijft toestemming van de METC wel vereist.108 De belangrijkste wijziging heeft betrekking op het wetenschappelijk onderzoek met foetussen (embryo’s die zich in het moederlichaam bevinden). De mogelijkheden voor wetenschappelijk onderzoek worden uitgebreid. Onder strikte voorwaarden is nu ook onderzoek mogelijk dat niet aan de foetus ten goede kan komen. Dit onderzoek moet kunnen bijdragen aan de diagnostiek, de voorkoming of behandeling van ernstige aandoeningen bij andere foetussen; de bezwaren en risico’s voor de desbetreffende foetus en de zwangere vrouw moeten minimaal zijn en het onderzoek kan niet worden uitgesteld tot na de geboorte.109 Bij dit onderzoek zal het vooral gaan om observationeel onderzoek (echografie) maar soms ook om invasief onderzoek, bijvoorbeeld het afnemen van bloed uit de navelstreng of om interventieonderzoek waarbij de toestand van de foetus opzettelijk wordt gewijzigd, bijvoorbeeld door medicatie via de moeder. De METC toetst in beginsel het observationele onderzoek; de andere onderzoeken worden door de CCMO getoetst.110

Tweede evaluatie

107 Art. 2 lid 3 sub g Embryowet. 108 Art. 5 lid 3 Embryowet. 109 Art. 20 lid 2 embryowet. 110 Art. 3 lid 3 Embryowet.

111 Kamerstukken II 2012/13, 30486, nr. 4. ZonMw. Evaluatie Embryowet en Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. Den Haag: ZonMw; 2012. 112 Kamerstukken II 2012/13, 30486, nr. 5.

Eind 2012 heeft de minister van VWS de tweede evaluatie van de Embryowet en de evaluatie van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting aan de Tweede Kamer aangeboden.111 De belangrijkste conclusie uit de tweede evaluatie van de Embryowet is dat het verbod op het doen ontstaan van embryo’s een actuele belemmering vormt voor wetenschappelijk onderzoek, zoals ook in de eerste evaluatie is geconstateerd. Met name het belang van preklinisch embryo-onderzoek als onderdeel van de verantwoorde introductie van nieuwe voortplantingstechnieken is reden om dit verbod op te heffen. Op dit moment worden die technieken na proefdieronderzoek direct als medische behandeling toegepast. Overgebleven embryo’s die wel voor wetenschappelijk onderzoek gebruikt mogen worden, zijn niet goed bruikbaar voor onderzoek naar de veiligheid van nieuwe technieken die aan de bevruchting voorafgaan. Andere aanbevelingen betreffen het instellingsprotocol, het verbod op geslachtskeuze om niet-medische redenen, de termijn waarbinnen embryo’s in vitro voor onderzoeksdoeleinden mogen worden doorgekweekt, het onderzoek naar het kweken van menselijke organen door deze te laten groeien in een dier en de definities van de begrippen ‘geslachtscellen’ en ‘embryo’. In juli 2013 volgt het standpunt van de minister op de tweede evaluatie.112 De verplichting tot het opstellen van een instellingsprotocol zal niet worden geschrapt. Een overzicht van alle onderwerpen in één document is belangrijk. Nadere uitwerking van deze onderwerpen kan wel in andere documenten plaatsvinden. Het verbod op geslachtskeuze om niet-medische redenen wordt aangepast in die zin dat geslachtskeuze ook mogelijk wordt ter voorkoming van dragerschap van een ernstige geslachtsgebonden aandoening. De wet zal hiervoor worden aangepast. De aanbeveling om geslachtskeuze vanwege het risico op een niet-Mendeliaans overervende aandoening

130

4

Hoofdstuk 4 · Vruchtbaarheid en voortplanting

met een ongelijke geslachtsincidentie mogelijk te maken, neemt de minister aanvankelijk niet, maar later wel over.113 Chimeren die niet met embryonale (stam)cellen, maar met menselijke induced pluripotent stem cells (iPS cellen) tot stand worden gebracht, zullen ook onder de reikwijdte van de verbodsbepaling van art. 25 worden gebracht (ontwikkelingsgrens tot veertien dagen en verbod op plaatsing in een mens of een dier). Voor cybriden, die ontstaan door de kern van een menselijke lichaamscel in een ontkernde dierlijke eicel te plaatsen, zal een vergelijkbare regeling tot stand worden gebracht. De definities van geslachtscellen en embryo’s worden niet aangepast en de ontwikkelingsgrens van een embryo in vitro blijft vooralsnog veertien dagen. Wat betreft het verbod op het tot stand brengen van embryo’s voor wetenschappelijk onderzoek, is de minister van mening dat voor het geheel opheffen van dat verbod de tijd nog niet rijp is. Op grond van de conclusies van een onderzoek dat de minister heeft laten doen, komt zij tot een ‘nee, tenzij’-regeling, waarvoor ook de wet zal moeten worden aangepast.114 Onder bepaalde voorwaarden mogen embryo’s tot stand worden gebracht voor het doen van klinisch onderzoek dat direct relevant is voor de klinische toepassing. Het onderzoek moet daadwerkelijk gericht zijn op gezondheidswinst en op het bieden van perspectief op het krijgen van gezonde kinderen. De onderzoeksvoorstellen moeten door de CCMO worden getoetst. De ontwikkelingsgrens van de embryo’s voor dit onderzoek is veertien dagen en de donoren moeten expliciet toestemming geven voor het gebruik van de geslachtscellen voor het tot stand brengen van embryo’s voor onderzoek. Voorbeelden van dit klinisch onderzoek, waarvoor embryo’s moeten worden gebruikt, zijn: onderzoek naar rijping van ingevroren testis- en ovariumweefsel of onrijpe eicellen in verband met behandeling van onvruchtbaarheid door ziekte; onderzoek met embryo’s die door

113 Kamerstukken II 2016/17, 30486, nr. 14. Zie ook: Dondorp WJ et al. Geslachtskeuze om medische redenen. Pleidooi voor (verdere) herziening van artikel 26 lid 2 Embryowet. TvGR 2016;40:15–23. 114 Kamerstukken II 2015/16, 29323, nr. 101.

celkerntransplantatie (mitochondriale donatie)115 tot stand zijn gekomen in verband met behandeling om ernstige aandoeningen bij het nageslacht te voorkomen en onderzoek naar het gebruik van geslachtscellen die uit stamcellen zijn ontwikkeld in verband met behandeling van mensen die helemaal geen gezonde geslachtscellen hebben. Ander onderzoek met speciaal daarvoor tot stand gebrachte embryo’s, bijvoorbeeld naar transplantatiegeneeskunde en fundamenteel onderzoek, blijft nog verboden.116 Een wetsvoorstel tot wijziging van de Embryowet naar aanleiding van de tweede evaluatie is niet meer voor de Tweede Kamerverkiezingen van 2017 bij de Tweede Kamer ingediend. Fundamenteel onderzoek met menselijke embryo’s In het Verenigd Koninkrijk heeft de Human Fertilisation and Embryology Authority toestemming gegeven om menselijke embryo’s genetisch te veranderen in het kader van fundamenteel onderzoek. Het is niet de bedoeling dat uit deze bewerkte embryo’s kinderen geboren worden. De embryo’s moeten binnen veertien dagen worden vernietigd. Doel van het onderzoek is het opsporen van genen die verantwoordelijk zijn voor het mislukken van ivf-pogingen en het optreden van miskramen.

115 Bij mitochondriale donatie wordt de celkern van een eicel van de wensmoeder geplaatst in een ontkernde eicel van een donor met gezonde mitochondriën. Op deze wijze kan overdracht van mitochondriale erfelijke aandoeningen voorkomen worden, zonder dat er sprake is van selectie op, of wijziging van andere eigenschappen. De mitochondriën zorgen alleen voor de energiehuishouding van cellen en bevinden zich buiten de celkern waarin de erfelijke eigenschappen van de persoon zijn opgeslagen, Kamerstukken II 2015/16, 29323, nr. 101, pag. 3. 116 Zie voor een kritisch commentaar op dit voorstel: Dondorp WJ, Ploem MC, Wert GMWR de. Het kabinetsvoorstel tot verruiming van de Embryowet: een halve stap vooruit. TvGR 2016;40:536–44.

131 4.5 · Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap

4.5.4

( Opheffing van de) anonimiteit van de donor

Het dilemma Heeft het kind dat met behulp van kunstmatige bevruchting is ontstaan er recht op om te weten wie zijn genetische ouders zijn? Daar waar de genetische ouders ook de juridische ouders zijn, doet zich uiteraard geen probleem voor, maar als bij de bevruchtingstechniek gebruik is gemaakt van geslachtscellen van een donor of een donor­ embryo, kan dit wel het geval zijn. In de praktijk betreft het voornamelijk de vraag of persoonsidentificerende gegevens van de spermadonor aan het kind mogen worden verstrekt. Voor de inwerkingtreding van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting was anonimiteit van de spermadonor ten opzichte van de ontvangende vrouw en het kind het uitgangspunt; hij had in ieder geval de mogelijkheid om voor anonimiteit te kiezen. De anonimiteit van de donor werd gebaseerd op de geheimhoudingsplicht van de hulpverlener117 en het daaruit voortvloeiende recht van de donor op geheimhouding. Ook kon de donor zich beroepen op het in art. 10 Gw en art. 8 EVRM neergelegde recht op privacy. Haaks op deze geheimhouding staat het belang van het kind om te weten van wie het afstamt. Jurisprudentie hierover is ontstaan in de zogenoemde ‘Valkenhorst-zaken’.118,119 In deze 117 Art. 7:457 BW en art. 272 Sr. 118 Hof Den Bosch 18 september 1991, TvGR 1991/79, Valkenhorst I; HR 15 april 1994, TvGR 1994/45, Valkenhorst II. Het recht op afstammingsgegevens betekent niet dat inzage in het gehele medische dossier moet worden gegeven. Alleen de gegevens die betrekking hebben op de afstamming moeten worden verstrekt. Bovendien mag een intakegesprek met de verzoeker als voorwaarde voor de verstrekking worden gesteld; Rb. Den Bosch 18 oktober 1994, KG 1994, 397. Zie ook nog HR 3 januari 1997, NJ 1997, 451: in dit arrest werd een vordering tegen de moeder om persoons­ identificerende gegevens van de natuurlijke vader aan het kind te geven, toegewezen. 119 Een andere veel aangehaalde beslissing in dit verband is een beslissing van het Europees Hof, de zogenoemde ‘Gaskin-zaak’, EHRM 7 juli 1989, NJ 1991, 659. In deze zaak ging het echter niet om kennisname van afstammingsgegevens en al helemaal niet om opheffing van

4

beslissingen ging het om verzoeken van (inmiddels volwassen) kinderen tot inzage in het medisch dossier van hun moeders dat door een tehuis voor ongehuwde moeders (De Valkenhorst) was aangelegd. Zij beriepen zich daarbij op het recht op kennisname van afstammingsgegevens. Het tehuis verweerde zich met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht en het recht op privacy van de moeders. In het arrest van de Hoge Raad wordt het recht op kennisname van afstammingsgegevens erkend. Het aan grondrechten als het recht op respect voor het privéleven, het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst en het recht op vrijheid van meningsuiting ten grondslag liggende algemene persoonlijkheidsrecht omvat mede het recht om te weten van welke ouders men afstamt. Dit recht is echter niet absoluut en moet worden afgewogen tegen de rechten en vrijheden van anderen, zoals de geheimhouding en de privacy van het tehuis en de moeders. De Hoge Raad heeft in het onderhavige geval het recht op kennisname laten prevaleren. De kans dat vrouwen zich – in verband met de doorbreking van de geheimhouding door het tehuis – minder snel tot een dergelijke instelling zullen wenden, acht de Hoge Raad verwaarloosbaar klein. Het recht op privacy van de moeder moet wijken voor het vitale belang van het recht op kennisname van het kind, mede in het licht van het feit dat de moeder in de regel medeverantwoordelijkheid draagt voor het ontstaan van het kind. De Hoge Raad geeft echter uitdrukkelijk aan dat het in deze beslissing niet gaat om kunstmatige donorinseminatie. Aan deze uitspraak kon derhalve geen betekenis worden toegekend om de anonimiteit van de spermadonor ten behoeve van het kid-kind op te heffen.

119 Vervolg de anonimiteit van de spermadonor. De zaak ging om de inzage door Gaskin, die kort na zijn geboorte tot aan zijn meerderjarigheid onder toezicht was gesteld, in het over hem aangelegde kinderbeschermingsdossier. Hij wilde informatie over de personen bij wie en de omstandigheden waaronder hij zijn jeugd heeft moeten doorbrengen.

132

Hoofdstuk 4 · Vruchtbaarheid en voortplanting

De Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting

4

Met de invoering van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (WDKB) heeft de wetgever ervoor gekozen om het belang van het kind om te weten van wie het afstamt in beginsel zwaarder te laten wegen dan het recht op geheimhouding van de donor.120

Reikwijdte van de wet De wet regelt de bewaring, het beheer en de verstrekking van gegevens van donors bij kunstmatige bevruchting (met donorsperma, donoreicellen en donorembryo’s).121 Hierbij kan het gaan om kunstmatige inseminatie (ki) met zaad afkomstig van een donor, dan wel in-vitrofertilisatie (ivf) met gebruik van donorzaad of donoreicellen, of implantatie van een embryo dat is ontstaan uit zowel donorzaad als donoreicellen. In het oorspronkelijke voorstel was de werkingssfeer beperkt tot kunstmatige donorinseminatie, omdat dat in de praktijk het meeste voorkomt. Uiteindelijk wordt ook kunstmatige bevruchting met gebruikmaking van donoreicellen onder de werkingssfeer van de regeling gebracht, omdat anonieme eiceldonatie en anonieme embryodonatie in de praktijk af en toe voorkomen. Kortom, waar in geval van ki of ivf gebruik wordt gemaakt van een donor voor de levering van geslachtscellen, valt dit onder het bereik van de onderhavige regeling. Bovendien is de wet ook van toepassing als van een bekende donor gebruik is gemaakt. Ki met sperma van de partner van de vrouw en ivf met geslachtscellen van de wensouders vallen niet onder de regeling. Toepassing van ki in de privésfeer (niet beroepsof bedrijfsmatig) valt evenmin onder de wet. De wet is weer wel van toepassing wanneer inseminatie thuis plaatsvindt (zelfinseminatie) met zaad dat door het ki-instituut is verschaft.

120 Op 1 juni 2004 is de wet volledig in werking getreden (Stb. 2002, 240 en Stb. 2003, 510). De regeling is van toepassing op alle donaties die op of na die datum zijn gedaan. Voor donaties gedaan vóór 1 juni 2004 kon de donor nog kiezen voor anonimiteit. 121 Art. 1 WDKB.

Allemaal kinderen van één vader122 Toen in 2004 bij wet anonieme spermadonatie niet langer was toegestaan, dreigde een donortekort. Houben, vaste leverancier bij de spermabank, zag op internet een schimmige handel ontstaan. Daar ging hij tegenin door gratis privédonor te worden. Hij levert het sperma voor kunstmatige inseminatie maar is ook bereid tot geslachtsgemeenschap als de vrouw dat wenst. Houben heeft een website en praat openlijk over zijn donorschap. Hij is inmiddels de biologische vader van meer dan tachtig kinderen. Volgens G. de Wert, hoogleraar biomedische ethiek aan de universiteit van Maastricht is het handelen van Houben niet in strijd met de wet maar wel ethisch bedenkelijk.

De Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting Personen die kunstmatige bevruchting (doen) verrichten, zijn verplicht bepaalde gegevens te verzamelen en vervolgens ter beschikking te stellen aan een centraal opslag- en bewaarpunt: de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting (art. 2 en 4–9), tenzij de behandeling niet tot een doorgaande zwangerschap heeft geleid. Het gaat om drie categorieën gegevens van de donor: 4 medische gegevens die van belang kunnen zijn voor een gezonde ontwikkeling van een kind; 4 persoonlijke maar niet-identificerende gegevens: fysieke kenmerken, gegevens over opleiding en beroep van de donor, gegevens over zijn sociale achtergrond en een aantal persoonlijke kenmerken; 4 persoonsidentificerende gegevens: geslachtsnaam, voornamen, geboortedatum en woonplaats van de donor.

122 NRC Handelsblad, 25 september 2012. Er zijn verschillende websites waar sperma- of eiceldonoren zich aanbieden aan mensen met een kinderwens en waar oproepen geplaatst worden voor het vinden van een donor. Zolang er niet voor de geslachtscellen hoeft te worden betaald, is dit naar Nederlands recht toegestaan: Aanhangsel Handelingen II 2011/12.

133 4.5 · Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap

Daarnaast moeten ook gegevens worden verstrekt van de vrouw bij wie kunstmatige bevruchting heeft plaatsgevonden, waaronder persoonsidentificerende gegevens, de tijdstippen waarop de kunstmatige bevruchting heeft plaatsgevonden en of zij de identiteit van de donor kent.123 Al deze gegevens worden gedurende tachtig jaar na de dag van ontvangst bewaard.124 De medische gegevens van de donor worden op verzoek aan de huisarts van het donorkind verstrekt. De overige niet-persoonsidentificerende gegevens worden onder bepaalde voorwaarden aan het kind en/of de ouders verstrekt. Vanaf de leeftijd van 16 jaar kan het kind om persoonsidentificerende gegevens van de donor verzoeken. Aan de donor wordt hiervoor toestemming gevraagd. Zonder toestemming van de donor worden deze gegevens ook verstrekt, tenzij zwaarwegende belangen van de donor meebrengen dat verstrekking niet behoort plaats te vinden. De donor kan tegen een voornemen tot verstrekking bezwaar maken en in beroep gaan (art. 3). In het Besluit donorgegevens kunstmatige bevruchting125 wordt uitgewerkt welke donorgegevens moeten worden geregistreerd.

Gegevensverstrekking door de Stichting De praktische uitvoerbaarheid van de regeling staat of valt met de openheid van de ouders met betrekking tot de donorbevruchting. Als het kind niet door zijn ouders wordt geïnformeerd over de kunstmatige bevruchting, zal het in de meeste gevallen niet vermoeden dat het op die wijze is ontstaan. Een verzoek aan de Stichting blijft dan achterwege. Een wettelijke verplichting voor de ouders tot voorlichting van het kind over de wijze waarop het is verwekt, bestaat niet.126,127

123 Art. 2 lid 2 WDKB. 124 Art. 8 WDKB. 125 Stb. 2003, 320. 126 Art. 3 WDKB. 127 Volgens de HR brengt het ouderlijk gezag (art. 1:247 lid 1 BW) de plicht mee om het kind te informeren over zijn afstamming. Het belang van het kind kan ertoe leiden dat de rechter de ouders verplicht het kind op een bepaald tijdstip voorlichting over zijn status te geven, HR 18 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:452.

4

Niet-persoonsidentificerende gegevens Op verzoek van de huisarts van het donorkind worden aan de huisarts de medische gegevens (van art. 2 lid 1 onder a) van de donor verstrekt. In het algemeen zal in het medisch dossier van het kind niet vermeld worden dat het door middel van donorbevruchting is verwekt. De huisarts kan medische gegevens opvragen bij de Stichting wanneer de gezondheidstoestand van het kind daartoe aanleiding geeft. Voor het opvragen van deze gegevens heeft hij niet de toestemming van de ouders of de minderjarige nodig. Deze medische gegevens worden in het medisch dossier van het kind opgenomen. Het verstrekken van medische gegevens aan de huisarts is niet gebonden aan het bereikt hebben van een bepaalde leeftijd van het kind. Vanaf de leeftijd van 12 jaar kan een kind dat weet, of vermoedt, verwekt te zijn door middel van donorbevruchting de Stichting verzoeken de niet-persoonsidentificerende gegevens van de donor (van art. 2 lid 1 onder b) aan hem te verstrekken. De Stichting zal deze gegevens verstrekken nadat is nagegaan of het vermoeden correct is. Dit kan gebeuren aan de hand van de gegevens die het kind verschaft. De Stichting licht de ouders van deze gegevensverstrekking aan het kind in, zolang het nog geen 16 jaar is. Het kind wordt van deze mededeling aan de ouders op de hoogte gesteld. Vertegenwoordiging met betrekking tot het verzoek is niet mogelijk. De ouders of een van hen kunnen de Stichting om niet-persoonsidentificerende gegevens van de donor verzoeken als het kind nog geen 12 jaar is. Ook de ouders moeten bij dit verzoek bepaalde bescheiden overleggen om te voorkomen dat gegevens worden verstrekt die niet van de biologische vader blijken te zijn. De gegevens worden niet standaard na een donorbevruchting meegegeven. De ouders (of een van hen) moeten erom vragen en de donorbevruchting moet daadwerkelijk tot de geboorte van het kind hebben geleid.

Persoonsidentificerende gegevens Het kind van 16 jaar of ouder dat weet of vermoedt door middel van donorbevruchting verwekt te zijn, kan de Stichting om deze gegevens verzoeken. Het verzoek moet van het kind zelf afkomstig zijn en niet van een van de ouders

134

4

Hoofdstuk 4 · Vruchtbaarheid en voortplanting

namens hem. Het betreft hier een zo persoonlijke materie, dat hier de mogelijkheid van vertegenwoordiging niet is toegelaten. Ouders hebben geen eigen recht op persoonsidentificerende gegevens van de donor.128 Evenmin kan het verzoek afkomstig zijn van de eigen kinderen van het donorkind. De Stichting zal eerst nagaan of het vermoeden van het kind terecht is aan de hand van de gegevens die het kind moet verstrekken. Vervolgens zal de Stichting nagaan of de donor met het verzoek instemt. Met schriftelijke toestemming van de donor kan de Stichting tot verstrekking overgaan. Als de donor niet instemt, geldt als uitgangspunt dat de gegevens eveneens worden verstrekt, tenzij de donor zodanig zwaarwegende belangen naar voren brengt, dat verstrekking niet behoort plaats te vinden. In beginsel wordt aan het belang van het kind doorslaggevend gewicht toegekend. Aan de hand van concrete omstandigheden moet worden beoordeeld of sprake is van zwaarwegende belangen van de donor. Als voorbeeld kan worden genoemd de donor die ten tijde van de donatie nog zeer jong was en geen gezin had en die vele jaren later, gelet op zijn dan bestaande gezinssituatie, ernstig te nemen bezwaren heeft tegen confrontatie met het donorkind; of de situatie dat de donor een gevangenisstraf uitzit. Ook de psychische toestand van de donor kan zodanig zijn dat het niet verantwoord is tot bekendmaking van zijn persoonsidentificerende gegevens over te gaan. Tegen een beslissing van de Stichting om ondanks de weigering van de donor persoonsgegevens aan het donorkind ter beschikking te stellen, kan de donor bij de Stichting bezwaar aantekenen en vervolgens beroep instellen bij de bestuursrechter.

Verklaring kunstmatige donorbevruchting Sinds 2009 heeft de Stichting er een nieuwe taak bij. Zij verstrekt op verzoek van de ouder van het kind dat door kunstmatige bevruchting met een anonieme donor is verwekt, een verklaring van die strekking. Met deze verklaring kan een lesbisch paar het kind sneller adopteren en wordt de

128 Rb. Groningen (Vzr.) 22 januari 2010, LJN: BL0233.

vrouwelijke partner van de moeder na de geboorte van het kind van rechtswege moeder, als het lesbische paar gehuwd is of een geregistreerd partnerschap heeft.129

Gevolgen opheffing anonimiteit Het donorkind aan wie de identiteit van de donor bekend is gemaakt, kan een ontmoeting met de donor niet afdwingen. Evenmin kan bekendmaking van de identiteit van de donor aan het kind leiden tot een recht op omgang van de donor met het kind of omgekeerd van het kind met de donor, omdat er geen sprake is van een familie- en gezinsleven tussen de donor en het kind.130 Ook kan de donor niet verplicht worden tot de betaling van onderhoud van het kind, omdat hij niet als verwekker kan worden beschouwd. Er is geen sprake geweest van geslachtsgemeenschap. Alleen degene die op natuurlijke wijze een kind heeft laten ontstaan, kan als verwekker worden beschouwd.131 Een vordering tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap jegens de donor zou ook stranden op de voorwaarde van het zijn van verwekker van het kind. In de praktijk kan de bewijslast voor problemen zorgen. Als bij een geschil over de vraag of de donor wel of niet verwekker is, uit DNA-onderzoek blijkt dat de donor de biologische vader is, moet worden aangenomen dat hij tevens de verwekker van het kind is, behoudens door hem te leveren tegenbewijs.132 Dit tegenbewijs kan

129 Art. 3a WDKB. 130 HR 4 januari 1991, NJ 1991, 253 en art. 1:377a BW. Ten aanzien van een ten tijde van de kunstmatige bevruchting bekende donor werd de aanwezigheid van een nauwe persoonlijke betrekking met het kind (family life) wel aangenomen. Hierbij speelde de vriendschappelijke relatie van de donor met de moeder en hun gezamenlijke voornemen dat de man na de geboorte contact met het kind zou hebben een rol. Dat het contact tussen de donor en de moeder reeds voor de geboorte is verbroken en er nauwelijks contact tussen de man en het kind heeft plaatsgevonden, is niet voldoende om te concluderen dat de nauwe persoonlijke betrekking met het kind is verbroken, HR 30 november 2007, LJN: BB9094, NJ 2008, 310 (m.nt. J de Boer). 131 Hof Amsterdam 22 november 2001, NJ kort, 7. 132 HR 26 juni 2009, LJN: BH2250, NJ 2009/388 m.nt. SW.

135 4.5 · Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap

4

worden geleverd door overlegging van een spermadonorovereenkomst die partijen voorafgaand aan de conceptie van het kind hebben gesloten.133 Overigens kan de donor niet worden verplicht om een DNA-onderzoek te ondergaan.134 Bij de beslissing over de verstrekking van persoonsidentificerende gegevens is geen rekening gehouden met een afweging van belangen tussen die van de ouders bij geheimhouding en die van het kind bij verstrekking van deze gegevens. De medeverantwoordelijkheid van de moeder en haar partner voor het bestaan van het kind leidt ertoe dat hun recht op bescherming van hun privéleven moet wijken voor dat van het kind op kennis omtrent zijn afstamming.

Begeleiding bij gegevensverstrekking

Donor onvindbaar of overleden

Donors die voor de volledige inwerkingtreding van de wet (1 juni 2004) zaad- of eicellen hebben afgestaan, hoeven niet te vrezen voor opheffing van de anonimiteit.135 Zij hebben de mogelijkheid schriftelijk te verklaren dat hun persoonsgegevens niet mogen worden verstrekt. Een verzoek van het donorkind zal in dat geval worden afgewezen. Ontbreekt een dergelijke verklaring en komt er een verzoek van het donorkind, dan mogen persoons­ identificerende gegevens alleen worden verstrekt met instemming van de donor. Ten aanzien van persoonsidentificerende gegevens heeft de donor een absoluut vetorecht.

Als persoonsidentificerende gegevens of de gegevens bedoeld in art. 3 lid 1 sub b worden verstrekt, dient de Stichting zorg te dragen voor deskundige begeleiding. De begeleiding wordt sinds een aantal jaren verzorgd door de stichting FIOM die, als het gaat om afstandskinderen en het leggen van contacten tussen deze kinderen en de moeder, al de nodige ervaring heeft opgedaan. De begeleiding betreft het donorkind, de ouders en de donor. De inzage van de gegevens (en verstrekking van een afschrift) geschiedt niet door (aangetekende) toezending van de stukken, maar bijvoorbeeld op het kantoor van de Stichting.

Donaties gedaan voor 1 juni 2004

Op de Stichting rust een inspanningsverplichting om al het mogelijke te doen om de donor te achterhalen. Indien de donor met onbekende bestemming is vertrokken en er zijn geen andere aanknopingspunten voor het terugvinden van de donor, dan zal deze onvindbaar blijken. In dat geval, of als de donor is overleden, zullen een partner of, indien deze ontbreekt, een naaste verwant worden benaderd met het verzoek om vervangende toestemming. In geval van weigering hebben zij de gelegenheid redenen aan te voeren tegen verschaffing van deze gegevens. Deze redenen moeten gelegen zijn in de belangen van de donor zelf. Als er geen sprake is van zwaarwegende belangen, zullen de persoonsidentificerende gegevens van de donor aan het kind worden verstrekt. Dat zal ook het geval zijn indien er geen naaste familie van de donor te traceren is, omdat de belangen van de donor in dat geval niet kunnen worden gewogen. In tegenstelling tot de donor hebben zijn partner of naaste verwant geen recht van bezwaar en beroep als zij het niet eens zijn met de beslissing van de Stichting om persoonsgegevens aan het donorkind ter beschikking te stellen.

In 2012 is de WDKB geëvalueerd (samen met de tweede evaluatie van de Embryowet).136 De in de evaluatie geconstateerde problemen betreffen voornamelijk de uitvoeringspraktijk (gegevensverstrekking aan en takenpakket van de Stichting; voorlichting over en toezicht op de wet; opzetten landelijk registratiesysteem inzake aantal kinderen per donor; begeleiding donorkinderen en donors bij leggen van contact; belang van openheid over afstamming van ouders naar donorkind en het

133 Rb. Den Haag 28 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11244 en Rb. Den Haag 30 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:3534. 134 Kamerstukken II 1997/98, 23207, nr. 10, pag. 11.

135 Art. 12 WDKV. 136 Kamerstukken II 2012/13, 30486, nr. 4. ZonMw. Evaluatie Embryowet en Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. Den Haag: ZonMw; 2012.

Evaluatie van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting

136

4

Hoofdstuk 4 · Vruchtbaarheid en voortplanting

werven van donors, inclusief het systeem van ‘faire wederkerigheid’137). In 2013 volgt het kabinetsstandpunt op het evaluatierapport.138 Er zal actie worden ondernomen om knelpunten op het terrein van de huidige uitvoeringspraktijk zo veel mogelijk weg te nemen. Tussen zorgverlener en donor moeten expliciete afspraken worden gemaakt over het postmortaal gebruik van geslachtscellen. De Stichting moet klinieken en instellingen nogmaals informeren over de wet: ook gegevens over bekende donoren moeten worden aangeleverd en de gegevens moeten binnen 24 weken na de bevruchting worden verstrekt. De begeleidingstaken rond de ontmoeting van een kind en de donor zijn overgeheveld naar de FIOM. Er komt een onderzoek naar de effecten van het in contact brengen van kind en donor. Klinieken en instellingen moeten zich inspannen om het aantal donoren te doen toenemen. Hierbij kan ook gebruik worden gemaakt van het systeem van ‘faire wederkerigheid’.139 Het maximaal aantal kinderen per donor blijft na door de Gezondheidsraad uitgebracht advies vooralsnog 25.140 Het voornaamste doel van de wet, het kinderen in staat stellen hun donorverwekker te kennen, staat of valt met de openheid die ouders jegens hun kind betrachten over de donorbevruchting. Drangmaatregelen, zoals een aantekening in de geboorteakte, of het met terugwerkende kracht opheffen van de anonimiteit worden echter niet gewenst geacht. Ouders moeten door goede voorlichting, primair door de betrokken zorgverleners, tot openheid worden gebracht. Verder kan informatie worden gevonden op de website van de Stichting, die zal worden verbeterd en waarvan de vindbaarheid zal worden vergroot. Naar aanleiding van problemen met het archief van de

137 Bij het systeem van ‘faire wederkerigheid’ (ook wel spiegeldonatie genoemd) is sprake van een ruilsysteem waarin paren aan elkaar geslachtscellen doneren om de beschikking te krijgen over vitale geslachtscellen die ze zelf niet hebben. 138 Kamerstukken II 2012/13, 30486, nr. 5. 139 Kamerstukken II 2012/13, 33400 XVI, nr. 155, pag. 6–7 (Beleidsbrief inzake donatievraagstukken bij vruchtbaarheidstechnieken). 140 Kamerstukken II 2013/14, 30486, nr. 6.

voormalige spermabank MC Bijdorp (archivering en aanlevering van gegevens aan de Stichting bleken niet betrouwbaar) zal de WDKB worden gewijzigd in die zin dat de IGZ bevoegd is dossiers in te zien en bestuursdwang toe te passen om naleving van de verplichting tot het aanleveren van gegevens aan de Stichting af te dwingen.141 De IGZ heeft onderzoek gedaan naar de zorgverlening rond donorbevruchting in de huidige fertiliteitsklinieken en komt tot de conclusie dat gegevens van donoren goed te traceren zijn en de zorg kwalitatief grotendeels op orde is.142 4.5.5

Draagmoederschap

Van draagmoederschap is sprake wanneer een vrouw (draagmoeder) zwanger wordt met de intentie het kind na de geboorte af te staan aan een ander (wensouder(s)): een (echt)paar, een alleenstaande man of vrouw of een homoseksueel paar. Meestal wordt de vrouw geïnsemineerd met sperma van de wensvader (laagtechnologisch draagmoederschap); ook wordt wel een – met de geslachtscellen van de wensouders via ivf tot stand gebracht – embryo bij de draagmoeder ingebracht (hoogtechnologisch draagmoederschap).143 Zowel medische als sociale redenen kunnen de aanleiding zijn voor draagmoederschap. Een medische reden is bijvoorbeeld het ontbreken van een baarmoeder bij de vrouw die graag een kind wil. Een sociale reden is het ontbreken van een vrouwelijke partner. Het kind dat uit de draagmoeder wordt geboren, heeft familierechtelijke betrekkingen met de draagmoeder144 en als zij is gehuwd, ook met 141 Kamerstukken II 2014/15, 30486, nr. 9. 142 IGZ. Van donor tot donorkind: ketenzorg en registratiesystematiek in de huidige Nederlandse fertiliteitsklinieken op orde. Utrecht: IGZ; 2016. 143 De NVOG is van mening dat hoogtechnologisch draagmoederschap onder bepaalde voorwaarden ook kan worden aangeboden aan homoseksuele mannenparen, ook al ontstaat in die situatie niet een 100 % genetisch eigen kind: NVOG. Standpunt Geassisteerde voortplanting met gedoneerde gameten en gedoneerde embryo’s en draagmoederschap. Utrecht: NVOG; 2016, pag. 47. 144 Ook als zij niet de genetische moeder van het kind is.

137 4.5 · Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap

haar echtgenoot. Het kind heeft bij de geboorte geen familierechtelijke betrekkingen met de wensouder(s), terwijl deze betrekkingen met het draagmoederschap wel worden beoogd.145 De draagmoeder en de wensouder(s) leggen hun afspraken over (onder andere) het afstand doen van het kind door de draagmoeder en de acceptatie van het kind door de wensouder(s) veelal vast in een overeenkomst (zogenoemde draagmoederovereenkomst). Vaak zullen ze daarbij ook de hulp inschakelen van een jurist. In het algemeen worden deze afspraken, in ieder geval wat betreft de afstand en de acceptatie van het kind, als ongeldig beschouwd. Zij zijn nietig wegens strijd met de goede zeden, wat betekent dat zij niet in rechte kunnen worden afgedwongen.146 De draagmoeder kan niet worden verplicht haar kind af te staan, zelfs niet als zij niet de genetische moeder is. De wensouder(s) kunnen niet worden gedwongen het kind te accepteren. Voor het welslagen van de procedure is de medewerking van alle betrokkenen een voorwaarde. Draagmoederschap brengt veel onzekerheid met zich mee. Betrokkenen moeten zich goed laten informeren over de juridische problematiek en de emotionele gevolgen die draagmoederschap kan veroorzaken. Als alle betrokkenen tot het eind toe blijven meewerken, is het mogelijk de familierechtelijke banden met de draagmoeder te verbreken en deze tot stand te brengen met de wensouder(s) door middel van adoptie. Voorafgaand aan de adoptie dient de draagmoeder door de rechter uit haar ouderlijk gezag te worden ontheven. Ontheffing vindt alleen plaats als de draagmoeder ongeschikt of onmachtig is haar plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen. In geval van draagmoederschap gaat het er vooral om dat de draagmoeder zichzelf ongeschikt acht, omdat zij geen emotionele ouder-kindrelatie heeft en ook niet wil hebben in

145 Soms wordt bij de aangifte bij de burgerlijke stand de wensmoeder opgegeven als de moeder van het kind. Dit is strafbaar (art. 227 Sr). Zie Rb. Zwolle 14 juli 2011, LJN: BR1608, die voor dat misdrijf acht maanden voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf van 240 uur oplegt. 146 Asser/De Boer I* 2010, nr. 695.

4

verband met de intentie het kind aan de wensouder(s) af te staan.147 Op grond van de hiervoor omschreven problemen alsook in verband met de bescherming van de belangen van het ongeboren kind, dat niet als handelswaar mag worden beschouwd, heeft de wetgever enkele aspecten van het draagmoederschap strafbaar gesteld. Doel van de strafbepalingen is om het draagmoederschap te ontmoedigen en in ieder geval om te voorkomen dat commercieel draagmoederschap tot ontwikkeling komt, waarbij instanties zich aanbieden om een geschikte draagmoeder voor de wensouder(s) te zoeken. Het draagmoederschap zelf wordt niet strafbaar gesteld, ook niet als de wensouder(s) de draagmoeder voor haar diensten betalen. Evenmin is strafbaar degene die incidenteel bij draagmoederschap heeft bemiddeld. Het is strafbaar om (al dan niet commercieel) beroeps- of bedrijfsmatig teweeg te brengen of te bevorderen dat een draagmoeder met een wensouder onderhandelt of een afspraak maakt over draagmoederschap en het openbaar maken van deze dienstverlening. Ook het adverteren van het beschikbaar zijn van een draagmoeder of het zoeken naar een draagmoeder is strafbaar gesteld. Als sanctie geldt een gevangenisstraf van maximaal een jaar of een geldboete van maximaal € 20.500.148 Eveneens is strafbaar gesteld het (al dan niet commercieel) beroeps- of bedrijfsmatig opzettelijk teweegbrengen dat een kind wordt afgestaan (gevangenisstraf van maximaal zes maanden of een geldboete van maximaal € 8.200).149 Deze strafbaarstelling geldt alleen niet voor de Raad voor de Kinderbescherming of een door de Raad daartoe aangewezen rechtspersoon. Het verschil in beide bepalingen is gelegen in de intentie ten tijde van het zwanger worden. In tegenstelling tot de afstandsmoeder is de draagmoeder zwanger geworden met het voornemen het kind na de 147 Zie bijvoorbeeld Rb. Limburg zp Maastricht 10 juni 2014, ECLI:NL:RBLIMB:2013:4014, JPF 2014/153 (m.nt. Curry-Summer I); Rb. Den Bosch 18 augustus 2011, LJN: BR5334. 148 Art. 151b Sr. 149 Art. 151c Sr.

138

4

Hoofdstuk 4 · Vruchtbaarheid en voortplanting

geboorte af te staan. Om te voorkomen dat draagmoederschap gepresenteerd wordt als afstand om aan strafbaarstelling te ontkomen, is ook bemiddeling bij afstand strafbaar gesteld. De Raad voor de Kinderbescherming mag, zoals gezegd, wel bij afstand bemiddelen, maar bemiddeling bij draagmoederschap is ook voor de Raad (uitgezonderd bemiddeling in een incidenteel geval) niet toegestaan. Moet een arts die zijn medewerking verleent aan de uitvoering van draagmoederschap (door toepassing van kunstmatige inseminatie met sperma van de wensvader bij de draagmoeder bijvoorbeeld) zich nu zorgen maken? Vallen zijn werkzaamheden onder de reikwijdte van de strafbepaling? De arts heeft ten aanzien van het draagmoederschap een uitvoerende functie en is bij de totstandkoming van de afspraken daarover niet betrokken geweest. In dat geval bevordert hij niet dat de draagmoeder met de wensouder(s) een afspraak maakt en vallen zijn handelingen niet onder de strafbepaling. Sinds enige tijd staat draagmoederschap weer in de belangstelling.150 Het in Nederland gevoerde ontmoedigingsbeleid, de moeizame procedure die de wensouders moeten doorlopen om de juridische ouders van het kind te worden en de globalisering hebben ertoe geleid dat wensouders een buitenlandse draagmoeder inschakelen. In verschillende landen bestaan commerciële draagmoederschapsklinieken die bemiddelen en het hele traject tot en met de geboorte begeleiden. In sommige landen is het mogelijk om de wensouders als de juridische ouders op de geboorteakte te vermelden. Deze akte is echter in strijd met de Nederlandse rechtsregels over afstamming. De Nederlandse openbare orde verzet zich tegen inschrijving van deze geboorteakte in de Nederlandse registers van de burgerlijke stand.151 De geboortegegevens moeten door de rechter

150 Vlijmen SCA van, Tol JH van der. Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk? FJR. 2012;34:160–6. 151 Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag 24 oktober 2011, LJN: BU3627: verzoek om inschrijving van Indiase geboorteakte waarop de wensouders als vader en moeder staan vermeld, afgewezen.

opnieuw worden vastgesteld. De wensouders hebben in die situatie echter al direct een probleem met het krijgen van de reispapieren voor het kind. Als de geldigheid van de geboorteakte niet kan worden vastgesteld, zal de Nederlandse ambassade weigeren de reisdocumenten te verschaffen en kunnen de wensouders het land niet met het kind verlaten. Het afgeven van een nooddocument is inmiddels verschillende keren door de Nederlandse rechter in een kortgedingprocedure tegen de Nederlandse Staat bevolen.152 Ook in andere situaties wordt gebruik gemaakt van de mogelijkheden buiten Nederland. Zo kan in Nederland niet meer gekozen worden voor een volledig anonieme donor en was tot voor kort hoogtechnologisch draagmoederschap alleen mogelijk als de wensouders het genetisch materiaal (eicel en zaadcel) konden leveren. Zo wijkt een echtpaar dat geen kinderen kan krijgen uit naar Spanje. De tante van de wensvader wil draagouder zijn door middel van anonieme eicel- en zaadceldonatie. De ivf heeft in Spanje plaatsgevonden en de tante bevalt van het kind in Nederland. Met toestemming van de Raad voor de Kinderbescherming gaat het kind direct na de geboorte naar de wensouders en de rechtbank ontheft de oom en tante van het gezag en belast de wensouders gezamenlijk met de voogdij, omdat dit het meest in het belang is van de minderjarige. In Nederland zou deze vorm van draagmoederschap niet mogelijk zijn geweest.153 Het Ministerie van Justitie heeft onderzoek laten doen naar de aard en omvang van commercieel draagmoederschap en illegale opneming van een (buitenlands) kind.154 Uit dit onderzoek komt naar voren dat draagmoederschap in Nederland in omvang beperkt is en dat er geen aanwijzingen zijn dat commercieel draagmoederschap zich in Nederland tot een bedrijfstak heeft ontwikkeld.

152 Bijvoorbeeld: Rb. Den Haag 9 november 2010, LJN: BP3764; Rb. Haarlem 10 januari 2011, LJN: BO0426. 153 Rb. Limburg 10 juni 2014, ECLI:NL:RBLIMB:2013:4014, JPF 2014/153 (m.nt. Curry-Summer I). 154 Utrecht Centre for European Research into family law (UCRF). Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen. WODC; 2011. Het rapport is een bijlage bij Kamerstukken II 2010/11, 32500 VI, nr. 83.

139 4.5 · Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap

Er is geen aanleiding om het opsporings- en vervolgingsbeleid terzake van draagmoederschap te intensiveren. Als draagmoederschap gepaard gaat met uitbuiting en dwang wordt wel strafrechtelijk opgetreden, omdat in die situatie sprake is van mensenhandel.155 Nadat het rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap is uitgebracht, zal het kabinet zijn standpunt bepalen over aanpassing van de strafbepalingen inzake draagmoederschap en andere wetswijzigingen.156 Het rapport wordt eind 2016 uitgebracht.157 Ten aanzien van draagmoederschap worden verschillende aanbevelingen gedaan. Er dient een aparte wet voor draagmoederschap te worden opgesteld die rekening houdt met zowel de positie van het kind als de draagmoeder en de wensouders. Afspraken tussen de draagmoeder en de wensouders moeten vóór de conceptie worden vastgelegd en door de rechter worden goedgekeurd. De wensouders moeten direct bij de geboorte de juridische ouders van het kind kunnen worden. Er worden aanbevelingen gedaan met betrekking tot internationaal draagmoederschap.158 Ook worden voorstellen gedaan tot aanpassing van de strafbepalingen. De Raad voor de Kinderbescherming en andere organisaties en personen zonder winstoogmerk moeten een ontheffing kunnen krijgen van het bemiddelingsverbod en de openbaarmaking van de wens om draagmoeder te worden, dan wel om een draagmoeder te vinden, zou niet langer strafbaar moeten zijn. De aanbevelingen over draagmoederschap worden door het kabinet positief ontvangen. Tot slot een voorbeeld ter illustratie van de problematiek die zich bij draagmoederschap kan voordoen.

155 Art. 273f Sr. 156 Kamerstukken II 2014/15, 28638, nr. 132. 157 Kamerstukken 2016/17, 33836, nr. 18: Kabinetsreactie op rapport ‘Kind en ouders in de 21ste eeuw’ van de Staatscommissie Herijking Ouderschap. Het rapport is een bijlage bij dit kamerstuk. 158 Zie over de internationale context van de problematiek Beers BC van. Is Europe ‘giving in to baby markets’? Reproductive tourism in Europe and the gradual erosion of existing legal limits to reproductive markets. Medical Law Review. 2014;23:103–34.

Rel om koop internetbaby (baby Donna) Een Nederlands echtpaar heeft via internet een baby gekocht van een Belgische draagmoeder. De verkoop van de baby heeft tot enorme ophef geleid in België. De draagmoeder had vorig jaar zomer namelijk beloofd een kind te krijgen voor een kinderloos echtpaar uit België. Ze werd geïnsemineerd met het zaad van de Belgische wensvader en de wensouders betaalden alle ziekenhuiskosten. De draagmoeder stelde vervolgens dat ze haar kind uit liefde niet meer wilde afstaan. Daarna loog ze dat ze een miskraam had gehad en bood de baby tegen betaling op internet aan.159 Het vervolg Enkele dagen na de geboorte heeft het Nederlandse echtpaar met instemming van de draagmoeder de verzorging en opvoeding van de baby op zich genomen. Na verschillende juridische procedures heeft de Rechtbank Utrecht op 26 oktober 2005 geoordeeld dat tussen het Nederlandse echtpaar en de baby family life in de zin van art. 8 EVRM is ontstaan.160 Begin 2006 is aan de pleegmoeder de tijdelijke voogdij toegekend. Een verzoek van de Belgische wensvader en zijn echtgenote om de pleegmoeder uit de tijdelijke voogdij te ontzetten, is door de Rechtbank Utrecht medio 2008 afgewezen. Wel is het kind onder toezicht van Bureau Jeugdzorg gesteld. Deze gedwongen hulpverlening acht de rechtbank nodig in verband met de druk op het gezin door de media-aandacht en alle juridische procedures. Het verzoek van het Belgische echtpaar om een omgangsregeling met het kind wordt afgewezen. De rechtbank sluit enig contact met het kind op termijn niet uit. In beginsel is het ook in het belang van het kind om kennis te maken met zijn biologische vader, maar daarvoor is wel noodzakelijk dat hij de juridische strijd om het kind stopt en accepteert dat het door de pleegouders wordt

159 De Telegraaf 24 mei 2005. 160 Rb. Utrecht 26 oktober 2005, LJN: AU4934.

4

Hoofdstuk 4 · Vruchtbaarheid en voortplanting

140

4

verzorgd en opgevoed.161 In 2009 volgt nog een uitspraak van de rechtbank, waarin een nieuw verzoek van de Belgische wensouders tot ontzetting van de pleegmoeder uit de tijdelijke voogdij weer wordt afgewezen en de ondertoezichtstelling wordt verlengd.162 In Nederland vindt geen strafrechtelijke vervolging plaats wegens illegale adoptie. Op 16 januari 2009 heeft het OM bekendgemaakt dat de zaak is verjaard. Daarnaast heeft het OM geconcludeerd dat de pleegouders zich niet schuldig hebben gemaakt aan andere strafbare feiten in verband met het adopteren van de baby.163 In België vindt wel strafrechtelijke vervolging plaats tegen alle betrokkenen: de Nederlandse wensouders, de Belgische draagmoeder en haar partner en het Belgische echtpaar en worden zij allemaal veroordeeld voor het ‘mensonterend behandelen’ van de baby. Het Nederlandse paar moet een boete betalen, de draagmoeder en haar partner krijgen naast een boete een voorwaardelijke gevangenisstraf. Aan het Belgische paar wordt geen straf opgelegd.164

4.6

 org rond zwangerschap en Z geboorte

Vrouwen die een laag risico hebben op problemen/complicaties tijdens de zwangerschap en bevalling worden in de eerste lijn begeleid door verloskundigen en verloskundig actieve huisartsen. Vrouwen die gespecialiseerde verloskundige hulp nodig hebben, worden behandeld in de tweede lijn door de gynaecoloog en de klinisch verloskundige. Door een goede aansluiting tussen eerste- en tweedelijns verloskundige zorg kunnen perinatale sterfte en perinatale morbiditeit worden teruggedrongen. Hiervoor is een goede

161 Rb. Utrecht 24 oktober 2007, LJN: BB6360 en Rb. Utrecht 7 mei 2008, LJN: BB1068. 162 Rb. Utrecht 10 juni 2009, LJN: BI9334. 163 NRC Handelsblad 16 januari 2009. 164 7 www.nos.nl - Bericht van 12 oktober 2012.

samenwerking tussen alle betrokkenen (tussen zorgverleners onderling en tussen zorgverleners en zwangeren) van groot belang. Om deze samenwerking te verbeteren is medio 2016 door Zorginstituut Nederland de Zorgstandaard Integrale Geboortezorg vastgesteld.165 De standaard is opgenomen in het kwaliteitsregister. Alle partijen die bij de geboortezorg zijn betrokken hebben een inspanningsverplichting om de standaard te implementeren. Op deze wijze kan de kwaliteit van de zorg worden gemonitord en waar nodig verbeterd worden. Ter verbetering van de samenwerking is per 1 januari 2017 op regionaal niveau ook integrale bekostiging van de geboortezorg mogelijk. Het gaat hier om een experiment voor de duur van vijf jaar.166 Afzonderlijke bekostiging voor kraamzorg, verloskundige- en medisch specialistische zorg zal daarnaast blijven bestaan. Afhankelijk van de resultaten van integrale bekostiging kan op termijn besloten worden tot landelijke invoering van dit systeem. Met integrale geboortezorg wordt het hele traject van zorg bedoeld vanaf de preconceptiefase tot en met de eerste zes weken na de geboorte. Het doel van integrale geboortezorg is het verbeteren van de zorg door een integrale, multidisciplinaire aanpak. De zorgvraag van de zwangere staat hierbij centraal. De zwangere heeft tijdens de zwangerschap één vast aanspreekpunt, de coördinerend zorgverlener, meestal zal dat de verloskundige zijn. Wensen en behoeften van de zwangere worden vastgelegd in een individueel geboortezorgplan. Om de samenwerking tussen verschillende zorgverleners (van eigen en andere disciplines en de eerste- en tweede lijn) te bevorderen worden door regionaal werkzame verloskundige samenwerkingsverbanden ‘interprofessionele geboortezorgteams’ samengesteld. Een geboortezorgteam is op regionaal niveau verantwoordelijk voor het uitvoerend beleid van de integrale geboortezorg. Een geboortezorgteam bestaat uit een vertegenwoordiging

165 Zorgstandaard Integrale Geboortezorg. Versie 1.1. Zorginstituut Nederland: Utrecht; 2016. 166 Nza. Beleidsregel BR/REG-17146 Integrale geboortezorg. Zie website: 7 www.nza.nl.

141 4.6 · Zorg rond zwangerschap en geboorte

van alle bij de geboortezorg in een regio betrokken zorgverleners en organiseert multidisciplinaire overleggen (MDO), waar de zwangere (met haar toestemming of anoniem) kan worden besproken als één van de teamleden daar vanuit de gezamenlijke verantwoordelijkheid aanleiding toe ziet. De coördinerend zorgverlener kan het team consulteren of met het team (of individuele leden daarvan) overleggen. Ook kan een op de individuele situatie toegesneden individueel interprofessioneel geboortezorgteam worden samengesteld, als daar een indicatie voor is. Binnen het samenwerkingsverband heeft ieder zijn eigen verantwoordelijkheid, afhankelijk van taken, bevoegdheid en bekwaamheid. Zie ter illustratie de overwegingen van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (CTG) over de verantwoordelijkheidsverdeling tussen de gynaecoloog en de klinisch verloskundige (7 kader CTG 24 maart 2015). CTG 24 maart 2015167

»

De verloskundige die in de tweede lijn werkt, verlaat haar deskundigheidsgebied.168 In de tweede lijn verleent de verloskundige zorg aan vrouwen met een verhoogd risico op complicaties. Gynaecologen zijn hiervoor opgeleid en hebben specifieke deskundigheid op het gebied van de pathologische zwangerschap en bevalling.

‘De klinisch verloskundige kan voorbehouden handelingen waartoe zij niet zelfstandig bevoegd is alleen verrichten in opdracht en onder toezicht van een gynaecoloog.’ Bovendien geldt als voorwaarde dat de verloskundige voldoende bekwaam is om de opgedragen handeling(en) te verrichten.

167 CTG 24 maart 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:100 (verloskundige). CTG 24 maart 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:99 (gynaecoloog). 168 Er wordt gewerkt aan een tweejarige masteropleiding tot klinisch verloskundige en een specialistenregister voor klinisch verloskundigen. De bestaande masteropleiding Physician assistant-klinisch verloskundige komt in dat geval te vervallen.

»

4

De eindverantwoordelijkheid voor het goede verloop van de bevalling in de tweede lijn berust bij de gynaecoloog als hoofdbehandelaar.

Dit ‘ontslaat de verloskundige evenwel niet van haar verplichting om bij het beroepsmatig handelen jegens klagers de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend klinisch verloskundige in de gegeven omstandigheden verwacht mag worden.’ De verloskundige wordt gewaarschuwd. De gynaecoloog krijgt een berisping in verband met de op hem rustende eindverantwoordelijkheid.

Zorgverleners ondersteunen de (aanstaande) zwangere bij het nemen van beslissingen (welke zorg, op welk moment en op welke plaats). Uitgangspunt is gezamenlijke besluitvorming (zorgverlener en zwangere), maar het is uiteindelijk de vrouw die op grond van goede informatie en eventueel advies de beslissing neemt. Als de vrouw wensen heeft die afwijken van de richtlijnen en standaarden, zal er worden gezocht naar een voor de zwangere en de zorgverlener acceptabele oplossing, bijvoorbeeld het aanbieden van een alternatief. Doel is het bereiken van consensus. Als dit niet lukt, informeert de zorgverlener de zwangere vrouw over de aanbevolen zorg en geeft hij advies. Ook kan de casus (met toestemming van de vrouw of anoniem) worden voorgelegd aan het interprofessionele geboortezorgteam om een oplossing te zoeken. De zorgverlener gaat na of hij bekwaam en bevoegd is om de gewenste zorg te verlenen en overweegt, als dit niet zo is, of de zorg aan een andere zorgverlener kan worden overgedragen. In een acute situatie is de zorgverlener verplicht de zwangere bij de bevalling zo goed mogelijk bij te staan en te handelen naar wat er binnen het vermogen van de zorgverlener ligt, ook als de acute situatie door de zwangere zelf is gecreëerd. Bovenstaande regels vloeien voort uit een uitspraak van het CTG uit 2014 (7 kader CTG 24 juni 2014).

Hoofdstuk 4 · Vruchtbaarheid en voortplanting

142

CTG 24 juni 2014169

»

4

Een verloskundige op wie een beroep wordt gedaan en die – gegeven de daarvoor aanwezige indicatie – al het mogelijke heeft gedaan de aanstaande moeder te bewegen in het ziekenhuis te bevallen en de kwestie tijdig en uitputtend met de tweede lijn (een gynaecoloog) heeft besproken, is gehouden de aanstaande moeder bij de bevalling zo goed als mogelijk bij te staan.

Deze verplichting bestaat ook ‘indien de moeder in kwestie de noodsituatie zelf heeft gecreëerd door –ondanks de daarvoor aanwezige indicatie – te weigeren naar het ziekenhuis te gaan.’

wereld is gekomen. Komt het kind dood ter wereld, dan wordt het geacht nooit te hebben bestaan.171 Bovendien ziet deze regel met name op vermogensrechtelijke belangen, zoals het aanspraak kunnen maken op een erfenis en niet op de uitoefening van persoonlijkheidsrechten (zie tevens 7 par. 4.3). Wel wordt aan de ongeborene een zekere rechtsbescherming geboden. Deze rechtsbescherming komt in verschillende – in dit hoofdstuk besproken – wetten tot uitdrukking, zoals in de Wet afbreking zwangerschap en de bepalingen in het Wetboek van Strafrecht over zwangerschapsafbreking. Als een vrucht levensvatbaar is, mag de zwangerschap in beginsel niet meer worden afgebroken. In de Embryowet worden aan het gebruik van embryo’s strenge voorwaarden gesteld. 4.7.2

Voor het toepassen van dwang op de zwangere in verband met het belang van de ongeborene biedt de Zorgstandaard geen ruimte: ‘Hoewel er een toenemende discussie is over de vraag of aan het ongeboren kind vanaf 24 weken eigen rechten moeten worden toegekend, heeft het ongeboren kind geen wettelijke rechten. De zwangere vrouw en aanstaande moeder behartigt zelf de belangen van haar ongeboren kind.’170

Geboorte

De ongeborene heeft niet dezelfde rechten als een mens na zijn geboorte. Na de geboorte wordt de vrucht een rechtssubject en kan aanspraak maken op persoonlijkheidsrechten, zoals het recht op leven. De regel dat een vrucht waarvan de vrouw zwanger is, als reeds geboren wordt aangemerkt als zijn belang dat vordert, heeft alleen rechtsgevolg wanneer de vrucht daarna ook levend ter

Van de geboorte moet een akte worden opgemaakt.172 Wordt het kind levenloos geboren, dan wordt een akte van overlijden opgemaakt.173 Deze bepaling geldt wanneer het kind na een zwangerschapsduur van ten minste 24 weken ter wereld komt. Als het kind na een kortere zwangerschapsduur levenloos ter wereld komt, hoeft geen verklaring van overlijden te worden opgemaakt en zijn de regels van de Wet op de lijkbezorging niet van toepassing. Komt het kind weliswaar levend ter wereld maar overlijdt het voordat aangifte van de geboorte is gedaan, dan moet zowel een akte van geboorte als een akte van overlijden worden opgemaakt.174 Het is verplicht om binnen drie dagen na de bevalling aangifte te doen van de geboorte bij de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar het kind geboren is. Deze verplichting rust primair op de vader of de meemoeder (de geboortemoeder is bevoegd aangifte te doen, maar niet verplicht). Als deze persoon ontbreekt of verhinderd is, rust de verplichting op iedereen die bij het ter wereld komen van het kind aanwezig is geweest, bijvoorbeeld de arts of de verloskundige.

169 CTG 24 juni 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:263. 170 Zorgstandaard Integrale Geboortezorg. Versie 1.1. Utrecht: Zorginstituut Nederland; 2016. Pag. 51.

171 Art. 1:2 BW. 172 Art. 1:19 BW. 173 Art. 1:19i lid 1 BW. 174 Art. 1:19i lid 2 BW.

4.7

 tatus van de ongeborene, S geboorte

4.7.1

Status ongeborene

143 Geraadpleegde literatuur

Als ook deze personen ontbreken of nalaten aangifte te doen, komt de verplichting te rusten op de bewoner van het huis, of het hoofd of een aangewezen ondergeschikte van de instelling waar de geboorte heeft plaatsgehad.175 4.7.3

Geboorteattest

De ambtenaar van de burgerlijke stand kan om een verklaring van een bij de geboorte aanwezige arts of verloskundige vragen, dat het aangegeven kind uit de als moeder opgegeven persoon is geboren.176 De reden voor dit verzoek is gelegen in het bestrijden van fraude. Voorbeelden van fraude zijn: het aangeven van een niet-bestaand kind (om kinderbijslag te krijgen) of een kind aangeven als kind van een vrouw uit wie het niet is geboren (niet ondenkbaar in geval van draagmoederschap). Van de betrokken hulpverlener wordt niet meer gevraagd dan een opgave van hetgeen hij op grond van de hem bekende feiten en omstandigheden heeft kunnen vaststellen. Hij kan volstaan met de vermelding van hetgeen daarover uit zijn eigen administratie blijkt. Het beroepsgeheim moet in dit geval wijken voor de maatschappelijke plicht mee te werken aan het bestrijden van fraude.177 Het afgeven van een onjuiste verklaring is strafbaar.178 Geraadpleegde literatuur 1 Braake ThAM te. Preïmplantatie genetische diagnostiek: een stand van zaken. TvGR 2008;32:174-86. 2 Beers BC van. Persoon en lichaam in het recht. Menselijke waardigheid en zelfbeschikking in het tijdperk van de medische biotechnologie (diss. Amsterdam VU). Den Haag: BJU; 2009. 3 Beers BC van. Is Europe ‘giving in to baby markets’? Reproductive tourism in Europe and the gradual erosion of existing legal limits to reproductive markets. Med Law Rev. 2014;23:103–34. 4 Dondorp WJ et al. Geslachtskeuze om medische redenen. Pleidooi voor (verdere) herziening van art. 26 lid 2 Embryowet. TvGR 2016;40:15–23.

5 Dondorp WJ, Ploem MC, Wert GMWR de. Het kabinetsvoorstel tot verruiming van de Embryowet: een halve stap vooruit. TvGR. 2016;40:536–44. 6 Dorscheidt JHHM. Een nieuwe Regeling beoordelingscommissie late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen. Goede inval of bedenkelijke manoevre? TvGR 2016:40:356–68. 7 Duijst WLJM. Gezondheidsstrafrecht. 2e druk. Deventer: Kluwer; 2014. 8 Duijst-Heesters WLJM. Commentaar Wet afbreking zwangerschap. In: Engberts DP et al., redactie. Tekst & commentaar gezondheidsrecht*. 6e druk. Deventer: Kluwer; 2015. 9 Engberts DP. Achter de schermen: Een kritisch zelfportret van de centrale commissie. NTOG. 2009;122:276–7. 10 Haaf L ten. Een slechte toekomst is geen toekomst. Het belang van het toekomstige kind als rechtvaardiging van gedwongen anticonceptie. NJB 2012;87:1.176–81. 11 Kalkman-Bogerd LE. Van kinderwens tot ouderschap. In: Vereniging voor Gezondheidsrecht. Procreatietechnologie en recht. Preadvies uitgebracht ten behoeve van de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht op 6 april 2001. Z.p.; 2001. 12 Kalkman-Bogerd LE. Commentaar Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. In: Engberts DP et al., redactie. Tekst & commentaar gezondheidsrecht*. 6e druk. Deventer: Kluwer; 2015. 13 Kind en ouders in de 21ste eeuw. Rapport. Den Haag: Staatscommissie Herijking Ouderschap; 2016. 14 Leenen HJJ et al. Handboek gezondheidsrecht. 6e druk. Den Haag: Boom; 2014. pag. 325–70. 15 Ploem MC, Terwiel RJ. Commentaar Embryowet. In: Engberts DP et al., redactie. Tekst & commentaar gezondheidsrecht*. 6e druk. Deventer: Kluwer; 2015. 16 Vlijmen SCA van, Tol JH van der. Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk? FJR. 2012;34:160–6. 17 Voorde JM ten. Commentaar strafbepalingen draagmoederschap. In: Engberts DP et al., redactie. Tekst & commentaar gezondheidsrecht*. 6e druk. Deventer: Kluwer; 2015. 18 ZonMw. Evaluatie Wet afbreking zwangerschap. Den Haag: ZonMw; 2005. 19 ZonMw. Evaluatie Embryowet. Den Haag: ZonMw; 2006. 20 ZonMw. Evaluatie Embryowet en Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. Den Haag: ZonMw; 2012. 21 ZonMw. Evaluatie Regeling centrale deskundigencommissie late zwangerschapsafbreking in een categorie-2 geval en levensbeëindiging bij pasgeborenen. Den Haag: ZonMw; 2013.

Websites 175 Art. 1:19e BW. 176 Art. 1:19e lid 8 BW. 177 Asser/De Boer 1* 2010, nr. 70a. 178 Art. 228 Sr.

4

22 7 www.lzalp.nl (late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging pasgeborenen. 23 7 www.nvog.nl (vakinformatie).

145

Rondom het einde van het leven D.P. Engberts

5.1 Inleiding – 146 5.2 Algemene regels – 146 5.2.1 Behandelend arts – 147 5.2.2 Natuurlijk en niet-natuurlijk – 148 5.2.3 Verklaring van overlijden – 149 5.2.4 Minderjarigen – 150 5.2.5 Sectie, obductie, autopsie – 151 5.2.6 Ontleding – 153

5.3 Beslissingen rond het levenseinde – 153 5.3.1 Einde van de behandeling – 153 5.3.2 Euthanasie en hulp bij zelfdoding – 159 5.3.3 Actieve levensbeëindiging zonder verzoek – 164

Geraadpleegde literatuur – 167

© Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media B.V. 2017 D.P. Engberts en L.E. Kalkman-Bogerd (Red.), Leerboek Gezondheidsrecht, DOI 10.1007/978-90-368-1780-6_5

5

5

146

Hoofdstuk 5 · Rondom het einde van het leven

5.1

Inleiding

Iedere samenleving heeft gebruiken en regels die samenhangen met het overlijden van mensen. Weliswaar is het overlijden van een mens in emotionele zin vooral iets dat de directe nabestaanden raakt, in meer verwijderde zin is het ook een aangelegenheid die het bredere samenlevingsverband aangaat, waarbij dikwijls een religieuze of levensbeschouwelijke gemeenschap een rol speelt en waarbij steeds ook de burgerlijke samenleving is betrokken. Om die laatste betrokkenheid gaat het in dit hoofdstuk. In een geordende samenleving moeten regels zijn over het vaststellen van de dood, over de mogelijke bestemmingen van een stoffelijk overschot, over de termijnen die – alleen al om redenen van volksgezondheid – in acht moeten worden genomen bij de lijkbezorging, over de wijze van handelen ingeval de overledene (mogelijk) de dood heeft gevonden als gevolg van een misdrijf, over het gebruik van stoffelijke overschotten ten behoeve van de wetenschap, et cetera. De belangrijkste regels hierover zijn vastgelegd in de Wet op de lijkbezorging (Wlb) van 1991. 5.2

Algemene regels

Ook volgt eruit dat invriezen of balsemen van een overledene in Nederland in beginsel3 niet een toegestane wijze van lijkbezorging is.4 Art. 2 Wlb definieert een lijk als ‘het stoffelijk overschot van een overledene of doodgeborene’. Verder bepaalt het artikel dat de Wlb niet van toepassing is op een menselijke vrucht die na een zwangerschap van minder dan 24 weken levenloos ter wereld komt of binnen 24 uur na de geboorte overlijdt.5 Het is wel geoorloofd zo’n vrucht te begraven of te cremeren,6 maar verplicht is het niet. De Wlb blijft weloverwogen op afstand van een aantal netelige kwesties, zoals het bepalen van het moment waarop van menselijk leven kan worden gesproken en van het moment waarop de dood intreedt.7 Het basale uitgangspunt van de Wlb is dat de dood moet worden vastgesteld en dat na die vaststelling een verklaring van overlijden dient te worden opgesteld. Het constateren van de dood vereist niet een speciale bevoegdheid, maar het opstellen van een verklaring van overlijden is aan artsen voorbehouden. Voordat een arts een dergelijke verklaring opstelt, dient hij zich ervan te vergewissen dat de betrokkene is overleden: de lijkschouwing.

Het plechtige woord ‘lijkbezorging’ betekent zoveel als: het stoffelijk overschot van een mens zijn definitieve bestemming geven. Art. 1 Wlb zegt daarover:

»

Lijkbezorging geschiedt door begraving, crematie of op andere bij of krachtens de wet voorziene wijze.

Uit deze bepaling volgt dat het aantal denkbare bestemmingen van een stoffelijk overschot beperkt is. Naast de genoemde begraving en crematie zijn dat ontleding, overboord zetten1 en uitvoer.2

3 4 5

6 1 2

Voor zover het gaat om personen die op zee zijn overleden aan boord van een Nederlands schip. Als een stoffelijk overschot wordt uitgevoerd, zal het in het land waarheen het wordt vervoerd alsnog worden begraven of verbrand. Voor de Nederlandse rechtssfeer is de uitvoer evenwel de laatste bestemming.

7

De minister van VWS kan in uitzonderlijke gevallen ontheffing van het verbod geven (art. 71 lid 1 Wlb). Art. 87 Wlb bepaalt dat de Wlb niet van toepassing is op leden van het Koninklijk Huis. De Wlb is dus wel van toepassing op een doodgeborene die ter wereld komt na een zwangerschap van 24 weken of meer. Hiertoe moet een verklaring van de behandelend arts worden overgelegd waaruit blijkt dat het gaat om een menselijke vrucht waarop de Wlb niet van toepassing is. Een uitzondering op dit algemene uitgangspunt vormt art. 14 WOD, waar in verband met het uitnemen van organen ten behoeve van transplantatie het begrip hersendood wordt omschreven.

147 5.2 · Algemene regels

Lijkschouwing Het begrip ‘lijkschouwing’ wordt in de Wlb niet nader omschreven of gedefinieerd, maar taalkundig gezien kan het daarbij alleen gaan om een uitwendig onderzoek van het stoffelijk overschot. Invasief onderzoek naar de doodsoorzaak kan alleen plaatsvinden met toestemming (in geval van klinische obductie) of op last van het bevoegd gezag.8 Van de kant van forensisch geneeskundigen is ervoor gepleit om lijkschouwing door de gemeentelijke lijkschouwer mede te laten omvatten het doen van postmortaal onderzoek met een beperkt invasief karakter, zoals: het meten van de rectale temperatuur, spierprikkeling via elektroden, radiologisch onderzoek, blaascatheterisatie, blaaspunctie, venapunctie en oogbolpunctie.9 Er kan niet zonder meer worden aangenomen dat de bescherming van art. 11 Gw zich ook uitstrekt over de integriteit van het stoffelijk overschot. Desalniettemin zal op basis van wat (taalkundig en historisch) onder lijkschouw wordt verstaan niet mogen worden aangenomen dat onder het begrip ‘lijkschouw’ de bovengenoemde invasieve verrichtingen mede kunnen zijn begrepen. Daarbij kan genuanceerd worden gedacht over de aanvaardbaarheid van de verschillende verrichtingen. Het meten van de rectale temperatuur is een weinig invasieve handeling, radiologisch onderzoek kan zelfs zonder invasieve handelingen worden uitgevoerd, maar zal meestal wel overbrenging van het stoffelijk overschot naar een radiologische afdeling van een ziekenhuis met zich meebrengen. Hoe dan ook: een uitbreiding van het begrip ‘lijkschouwing’ met de genoemde verrichtingen zal alleen bij wet kunnen plaatsvinden.

8 9

Zie daarvoor 7 par. 5.2.5. Das K et al. Bij goede lijkschouw hoort invasief onderzoek. Med Contact 2015;70:2198–200.

5

De lijkschouwing geschiedt door hetzij de behandelend arts, hetzij een gemeentelijke lijkschouwer.10 De gemeentelijke lijkschouwer is een door het college van burgemeester en wethouders benoemde arts die belast is met het uitvoeren van een aantal in de Wlb genoemde taken. Tot gemeentelijke lijkschouwer kunnen alleen artsen worden benoemd die staan geregistreerd als forensisch arts. 5.2.1

Behandelend arts

Vaak is het zonder meer duidelijk wie de behandelend arts van de overledene is geweest, maar soms ook niet. In de Handreiking (niet-)natuurlijke dood wordt het begrip als volgt omschreven:

»

Degene die de overledene tijdens het leven als laatste op enigerlei wijze onder zijn zorg had.11

Deze omschrijving biedt zeker goede aanknopingspunten voor de praktijk, maar er zijn ook bezwaren tegen in te brengen. Om te beginnen wordt het begrip ‘behandelend arts’ op die manier toegespitst op één persoon, terwijl het eerder regel dan uitzondering is dat een patiënt door meerdere artsen wordt behandeld. Ook zou de genoemde omschrijving tot de moeilijk verdedigbare uitkomst leiden dat de huisarts van de patiënt niet als behandelend arts kan worden aangemerkt als de patiënt, voorafgaand aan zijn overlijden thuis, als laatste arts een medisch specialist heeft geconsulteerd. Ten slotte kan de vraag rijzen of de waarnemend huisarts die de dood van de patiënt constateert zonder hem ooit in leven te hebben gezien, als behandelend arts in de zin van de Wlb kan worden aangemerkt. Het praktische belang van deze vragen is uiteraard: Welke arts is bevoegd de lijkschouw te verrichten en een verklaring van overlijden af te geven? Gelet op deze context, 10 En wel ‘zo spoedig mogelijk na het overlijden’, bepaalt art. 3 Wlb. Volgens de Handreiking (niet-)natuurlijke dood, versie 1.0, januari 2016, pag. 3, betekent dit: binnen drie uur nadat de behandelend arts van het overlijden heeft kennisgenomen. Na een verwacht overlijden in een verpleeg- of verzorgingshuis mag de lijkschouw worden uitgesteld tot de volgende ochtend 08.00 uur. 11 Handreiking (niet-)natuurlijke dood, pag.10.

148

5

Hoofdstuk 5 · Rondom het einde van het leven

het afgeven van een verklaring van overlijden, is er veel te zeggen voor een meer functionele omschrijving: behandelend arts in de zin van de Wlb is de arts die voldoende bekend is met de patiënt om zich in redelijkheid een oordeel te kunnen vormen over de vraag of sprake is geweest van een natuurlijke dan wel een niet-natuurlijke doodsoorzaak. Dat kan ook een arts zijn die de overledene nooit bij leven heeft gezien, maar de zorg voor de patiënt tijdens de weekeind- of avonddienst gedocumenteerd overgedragen heeft gekregen.12 In de praktijk betekent dit dat de arts die op een huisartsenpost dienst heeft, optreedt als behandelend arts in de zin van de Wlb met betrekking tot alle patiënten die staan ingeschreven bij een praktijk waarvoor de huisartsenpost waarneemt. De inhoud van het begrip ‘behandelend arts’ houdt dan niet anders in dan dat de arts die de lijkschouw verricht en de verklaring van overlijden afgeeft, toegang heeft tot het elektronisch (huisarts)dossier van de overledene. Regionaal Tuchtcollege Den Haag13 Een waarnemend huisarts wordt bij een hem onbekende 31-jarige man geroepen die dood in zijn woning is aangetroffen. Er zijn geen getuigen van het overlijden. Het is onbekend wie de huisarts van de overledene is. Na overleg met de gemeentelijke lijkschouwer heeft de waarnemend huisarts een verklaring van natuurlijk overlijden afgegeven. Het regionaal tuchtcollege oordeelt: ‘De conclusie dat van een natuurlijke dood sprake is geweest, heeft de arts hierop gebaseerd dat hij in de kamer van de overledene lege wijnflessen, sigarettenpeuken en een insulinespuit heeft aangetroffen. Hij heeft daaruit opgemaakt dat waarschijnlijk sprake was geweest van een acute hartdood ten gevolge van diabetes met alcohol- en nicotineabusus. Deze conclusie heeft de arts te gemakkelijk getrokken. Onduidelijk was immers of van abusus in tegenstelling

12 In deze zin ook de Handreiking (niet-)natuurlijke dood. 13 RT Den Haag 10 juni 2003, Stcrt. 2003, 174, pag. 21.

tot gebruik sprake was geweest terwijl uit de verdere omstandigheden ook niet met zekerheid kon worden opgemaakt dat de overledene aan een hartdood was komen te overlijden. (…) Bij deze stand van zaken had de arts zich van het opmaken van een verklaring behoren te onthouden. Weliswaar heeft de arts hierover telefonisch contact gehad met de gemeentelijk lijkschouwer, maar hij had zich niet door deze moeten laten afschepen.’ Volgt: maatregel van waarschuwing.

5.2.2

Natuurlijk en niet-natuurlijk

Het is een wezenlijk belang van de samenleving dat mensen niet onopgemerkt als gevolg van een misdrijf overlijden. Daarom wordt een onderscheid gemaakt tussen natuurlijke en niet-natuurlijke doodsoorzaken. Het onderscheid volgt uit art. 7 lid 1 Wlb, maar de Wlb geeft niet aan hoe tussen beide categorieën van doodsoorzaken onderscheid kan worden gemaakt. Uit de wetsgeschiedenis van de Wlb en voorafgaande wetten, alsook uit de jurisprudentie, kan worden afgeleid dat ziekte en ouderdom als natuurlijke doodsoorzaken werden aangemerkt en dat ongeval, misdrijf en suïcide14 als niet-natuurlijke doodsoorzaken golden. Inmiddels is het heersend inzicht dat ouderdom op zichzelf niet een doodsoorzaak kan zijn. Daarom geldt thans als definitie van natuurlijke dood:

»

ieder overlijden dat uitsluitend het gevolg is van een spontane ziekte, inclusief een lege artis uitgevoerde medische behandeling.

Voorts volgt uit art. 7 lid 2 Wlb dat ook overlij­ den als gevolg van levensbeëindiging op verzoek (euthanasie) of hulp bij zelfdoding een nietnatuurlijke doodsoorzaak oplevert.15 14 Ook als de suïcide het begrijpelijke gevolg is van de psychiatrische stoornis waaraan de patiënt leed, is er sprake van een niet-natuurlijke doodsoorzaak. 15 Levensbeëindiging zonder verzoek van de patiënt ­resulteert per definitie in een niet-natuurlijke doodsoorzaak.

149 5.2 · Algemene regels

»

Er is in ieder geval sprake van een ‘nietnatuurlijke dood’ bij een overlijden als direct of indirect gevolg van een ongeval, geweld of een andere van buiten komende oorzaak, een misdrijf of zelfmoord.16

Zoals gezegd, het onderscheid tussen natuurlijke en niet-natuurlijke doodsoorzaken beoogt te voorkomen dat misdrijven onopgemerkt blijven en de daders ervan aan strafvervolging ontkomen. Daarom is ook overlijden als gevolg van een ongeval aangemerkt als een niet-natuurlijke doodsoorzaak: het ongeval kan een misdrijf maskeren of iemand kan schuldig zijn aan het plaatsvinden van het ongeval, bijvoorbeeld doordat roekeloos of onachtzaam is gehandeld. Categorieën van niet-natuurlijke dood volgens Das17 4 Ongeval. 4 Verdrinking. 4 Verstikking. 4 Verslikking. 4 Geweld. 4 Moord. 4 Doodslag. 4 Mishandeling. 4 Vergiftiging. 4 Overdosis. 4 Suïcide. 4 Hulp bij zelfdoding. 4 Euthanasie. 4 Actieve levensbeëindiging zonder verzoek. 4 Zwangerschapsafbreking na 24 (of meer) weken zwangerschap. 4 Overlijden door een (para)medische fout.

Over de laatste categorie van de opsomming het volgende. Van oudsher geldt ziekte als natuurlijke doodsoorzaak bij uitstek. Het komt echter dikwijls voor dat mensen – zeker ook oude mensen – niet rechtstreeks aan een ziekte overlijden maar aan de gevolgen of complicaties van de behandeling 16 Handreiking (Niet-)natuurlijke dood, pag. 5. 17 Das C. Overlijdensverklaringen en artsen. Wet en praktijk. Wageningen: Ponsen & Looijen; 2004. pag. 16.

5

van hun aandoening. Ook in dat geval is sprake van een natuurlijke doodsoorzaak, op voorwaarde dat de behandeling lege artis is uitgevoerd, op de juiste indicatie en met toestemming van de patiënt of zijn wettelijke vertegenwoordiger. Als aan deze voorwaarden niet is voldaan, is sprake van een niet-natuurlijke doodsoorzaak als de patiënt (mede) overlijdt aan de gevolgen van medische behandeling. 5.2.3

Verklaring van overlijden

Nadat iemand is overleden, vindt lijkschouwing plaats door een arts. Als er een behandelend arts is, verricht deze de schouwing; in de overige gevallen vindt schouwing plaats door een gemeentelijke lijkschouwer. Bij de schouwing wordt vastgesteld dat de dood is ingetreden en vormt de schouwend arts zich een oordeel over de doodsoorzaak: natuurlijk of niet-natuurlijk. Als de behandelend arts de schouwing verricht en de overtuiging heeft dat de dood is ingetreden ten gevolge van een natuurlijke oorzaak, stelt hij een dienovereenkomstige verklaring van overlijden op (het zogenoemde A-formulier), alsmede een verklaring (het B-formulier) over de doodsoorzaak en de daarmee samenhangende medische gegevens ten behoeve van de doodsoorzakenregistratie van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS). Beide formulieren worden – door een nabestaande of de uitvaartverzorger – overhandigd aan de ambtenaar van de burgerlijke stand, die op basis van het A-formulier schriftelijk verlof geeft tot begraving of crematie en het B-formulier, ontdaan van de personalia van de overledene maar voorzien van een registratienummer, doorstuurt naar het CBS. Als de behandelend arts de lijkschouwing verricht en niet tot de overtuiging komt dat er sprake is geweest van een natuurlijke doodsoorzaak,18 geeft hij geen verklaring van overlijden af 18 Let op de formulering: de behandelend arts stelt in dit geval niet vast dat sprake is van een niet-natuurlijke doodsoorzaak, maar constateert slechts dat hij niet kan concluderen tot een natuurlijke doodsoorzaak. Bij twijfel over de doodsoorzaak – inclusief twijfel of een doodsoorzaak als complicatie of als fout moet worden aangemerkt – kan daarom geen verklaring van (natuurlijk) overlijden worden afgegeven.

150

5

Hoofdstuk 5 · Rondom het einde van het leven

maar informeert hij ‘onverwijld’ de gemeentelijke lijkschouwer.19 Strikt genomen is dit een schending van het beroepsgeheim. Deze schending is evenwel gelegitimeerd omdat zij is gebaseerd op een wetsbepaling. Bovendien is deze regeling zo geconstrueerd dat de schending minimaal is. De behandelende arts zal aan de gemeentelijke lijkschouwer alleen die gegevens verstrekken die hem hebben belet om tot de overtuiging te komen dat sprake is geweest van een natuurlijke doodsoorzaak. Nadat de gemeentelijke lijkschouwer is geïnformeerd en persoonlijk een schouwing heeft verricht, kan hij alsnog tot de overtuiging komen dat sprake is geweest van een natuurlijke doodsoorzaak. In dat geval geeft de gemeentelijke lijkschouwer een verklaring van overlijden af (A-formulier) en vult hij tevens het B-formulier in.20 Uit het voorgaande vloeit voort dat de gemeentelijke lijkschouwer zowel in eerste instantie de taak kan hebben zich een oordeel te vormen over de doodsoorzaak – namelijk als er geen behandelend arts is of de doodsoorzaak evident niet-natuurlijk is – alsook in tweede instantie: als de behandelend arts niet overtuigd is van een natuurlijke doodsoorzaak. Als de gemeentelijke lijkschouwer niet (alsnog) concludeert tot een natuurlijke doodsoorzaak, informeert hij de officier van justitie (OvJ) en de ambtenaar van de burgerlijke stand. In dat geval wordt geen verlof tot begraving of crematie gegeven zolang niet de OvJ een verklaring van geen bezwaar heeft afgegeven.21 De OvJ zal overgaan tot het afgeven van zo’n verklaring als daartegen niet langer bezwaar bestaat met het oog op het opsporen van strafbare feiten en de vervolging van de daders.

19 Art. 7 lid 3 Wlb. Indien de behandelend arts aarzelt, kan hij ook (telefonisch) overleggen met de gemeentelijke lijkschouwer alvorens hij besluit wel of niet een verklaring van (natuurlijk) overlijden af te geven. 20 Als de gemeentelijke lijkschouwer tot een natuurlijke doodsoorzaak concludeert, moet hij zelf de verklaring van overlijden ondertekenen en mag hij dit niet alsnog door de behandelend arts laten doen. 21 Art. 12 en 76 Wlb.

5.2.4

Minderjarigen

Op basis van wetenschappelijk onderzoek moet worden gevreesd dat kindermishandeling niet zeldzaam is en dat zelfs regelmatig kinderen als gevolg hiervan overlijden. In zulke gevallen zou uiteraard niet een verklaring van natuurlijk overlijden mogen worden afgegeven, maar dat leek soms wel te gebeuren. Mogelijk hadden de verantwoordelijke artsen, meestal huisartsen of kinderartsen, geen zicht op de voorafgegane mishandeling, mogelijk ook wilden ze bedroefde ouders niet met mogelijk onterechte vermoedens daaromtrent belasten. Om dit probleem hanteerbaar te maken en de mogelijkheden voor preventief beleid te vergroten, is art. 10a toegevoegd aan de Wlb, aanvankelijk bekend als de procedure Nader Onderzoek Doodsoorzaak bij minderjarigen (NODO), later bekend als de procedure Nader Onderzoek naar de Doodsoorzaak bij Kinderen (NODOK). Nadat de NODO-procedure in 2012 volledig in werking was getreden, is zij geëvalueerd, waarbij werd geconstateerd dat de procedure niet leidde tot het ontdekken van gevallen van onopgemerkte kindermishandeling als doodsoorzaak van minderjarigen. Daarbij kwam dat de procedure voor ouders van een overleden kind soms zeer belastend was, in het bijzonder indien het stoffelijk overschot voor nader onderzoek naar elders werd overgebracht. Het gevolg is dat de NODO-­ procedure per 1 januari 2014 sterk werd vereenvoudigd.22 Per 1 augustus 2016 is de procedure nogmaals herzien en omgedoopt in NODOK-­ procedure, waarbij het oogmerk van opsporing van eventuele strafbare feiten is losgelaten.23 Sindsdien is de gang van zaken als volgt. Na het overlijden van een minderjarige moet de behandelend arts conform art. 10a Wlb contact opnemen met de gemeentelijke lijkschouwer. Indien er een aanwijzing is voor een niet-natuurlijke doodsoorzaak, verricht de gemeentelijke lijkschouwer de lijkschouw en deze informeert de officier van justitie indien (het vermoeden van) een niet-natuurlijke 22 Brief van de staatsecretaris van VWS van 16 december 2013, Kamerstukken II 2013/14, 33750 XVI, nr. 80. 23 Brief van de minister van VWS van 30 juni 2016, Kamerstukken II 2015/16, 34300 XVI, nr. 164.

151 5.2 · Algemene regels

doodsoorzaak wordt bevestigd. Daarna kan een justitieel traject volgen, inclusief een gerechtelijke obductie. Als de behandelende arts overtuigd is van een natuurlijke doodsoorzaak, wordt in telefonisch overleg met de gemeentelijke lijkschouwer afgesproken dat de behandelend arts de lijkschouw zal verrichten en de verklaring van (natuurlijk) overlijden zal afgeven, onder vermelding van de naam van de gemeentelijke lijkschouwer met wie is overlegd. Indien er geen aanwijzing is voor een nietnatuurlijke doodsoorzaak, maar het overlijden onverklaard en onverwacht is, kan – mits de ouders toestemming geven – nader onderzoek naar de doodsoorzaak plaatsvinden in een ­universiteir medisch centrum als de gemeentelijke lijkschouwer en de kinderarts van het UMC ­daartoe aanleiding zien.24 5.2.5

Sectie, obductie, autopsie

Na overlijden resteren dikwijls vragen over de aard en omvang van het ziekteproces en de doodsoorzaak.25,26 Postmortaal onderzoek kan bijdragen aan de beantwoording van die vragen. In de loop van de tijd is een andere doelstelling van postmortaal onderzoek echter nog belangrijker geworden: het verifiëren van de juistheid van de bij leven uitgevoerde klinische diagnostiek en het evalueren van de effectiviteit van de ingestelde behandelingen. Daartoe wordt het lijk opengesneden, worden de afzonderlijke organen en weefsels bestudeerd en worden kleine stukjes daarvan achtergehouden voor nader onderzoek.27 24 De precieze gang van zaken is vastgelegd in het Handelingsprotocol Nader Onderzoek naar de DoodsOorzaak bij Kinderen (NODOK), te raadplegen via: 7 www.nvk.nl/Nieuws/Dossiers/NODO.aspx. 25 De begrippen ‘sectie’, ‘obductie’ en ‘autopsie’ zijn synoniemen voor postmortaal medisch onderzoek. In de medische sfeer wordt veelal van obductie gesproken; de Wlb spreekt over sectie. 26 Ook als de precieze doodsoorzaak niet bekend is, kan de behandelend arts of de gemeentelijke lijkschouwer tot de overtuiging komen dat er sprake is geweest van een natuurlijke doodsoorzaak. 27 Nabestaanden kunnen geen aanspraak maken op deze stukjes weefsel; CTG 8 maart 2016, ECLI:NL:TGZCTG:2016:107.

5

Obductie omvat in principe het gehele lichaam. Hoewel de tekst van de Wlb daartoe geen aanleiding geeft, is het gebruikelijk om voor het verrichten van schedelobductie afzonderlijk toestemming te vragen. Ook kan worden afgesproken – als daartoe aanleiding bestaat – dat niet obductie van het gehele lichaam zal plaatsvinden maar alleen van een deel daarvan, of dat postmortaal radiologisch onderzoek zal plaatsvinden (radiologische obductie), of dat alleen biopten zullen worden genomen uit een of meerdere organen. Brochure NVVP28 ‘In de meeste ziekenhuizen wordt voor hersenonderzoek apart toestemming gevraagd aan de nabestaanden. Dit is echter niet wettelijk verplicht. Mocht u bezwaar hebben tegen hersenonderzoek, dan kunt u dit aan de arts kenbaar maken. Ook is het belangrijk te weten, zoals boven al vermeld, dat de hersenen niet onmiddellijk onderzocht kunnen worden, maar eerste behandeld moeten worden en pas later onderzocht kunnen worden. De hersenen worden daarom niet teruggeplaatst maar later, na onderzoek, apart gecremeerd.’

De vraag zou kunnen rijzen of de regels die ons recht kent ter bescherming van de integriteit van het lichaam, zoals art. 11 Gw en de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO), ook gelden met betrekking tot het stoffelijk overschot van een overledene. Het antwoord zou waarschijnlijk ontkennend zijn en daarom is het goed dat de Wlb hierover expliciete regels bevat. Art. 72 Wlb bepaalt dat sectie op een overledene kan worden verricht als de betrokkene daarvoor bij leven29 schriftelijk toestemming heeft gegeven. Als de overledene zich daarover niet heeft uitgesproken, 28 NVVP: Voorlichtingsfolder autopsie (obductie), gericht aan de nabestaanden, 7 https://pathology.nl/ publicaties/voorlichting/. 29 Ten tijde van het geven van de toestemming dient de betrokkene ten minste 16 jaar te zijn (art. 72 lid 1 jo art. 19 Wlb).

152

5

Hoofdstuk 5 · Rondom het einde van het leven

kan toestemming worden gegeven door respectievelijk de partner van de overledene, de bereikbare bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad, de aanwezige meerderjarige erfgenamen of degenen die de zorg voor de uitvaart op zich nemen. Hoewel de terminologie in dit verband enigszins oneigenlijk aandoet, geldt ook voor sectie dat het een medische verrichting betreft die wordt aangeboden – als regel aan de nabestaanden – als daarvoor een indicatie is. Dat betekent dat nabestaanden geen aanspraak kunnen maken op sectie van de overledene. Zij kunnen daarom wel verzoeken en dat verzoek onderbouwen met argumenten, maar als nabestaanden kunnen zij sectie niet afdwingen. Er zijn wel gevallen waarin sectie op bevel van hogerhand plaatsvindt, maar in die gevallen spelen de nabestaanden juist niet de hoofdrol. Daarover het volgende. Er zijn omstandigheden waarin sectie mag (en zelfs moet) worden verricht zonder dat de overledene of zijn nabestaanden daarvoor toestemming hebben gegeven.30 In het voorgaande was al sprake van het beletten van begraving of crematie door de OvJ in geval van een (mogelijk) misdrijf. In het kader van een strafrechtelijk onderzoek kan de OvJ (of de rechter-commissaris) een gerechtelijke sectie gelasten.31 Sectie kan ook plaatsvinden op verzoek van de Inspectie voor de Gezondheidszorg indien het belang van de volksgezondheid in het geding is. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als er geen nabestaanden zijn of de nabestaanden toestemming tot sectie hebben geweigerd en alleen door middel van sectie kan worden vastgesteld of iemand heeft geleden aan een besmettelijke ziekte waartegen onmiddellijk preventieve maatregelen zouden moeten worden getroffen als de overledene daaraan inderdaad zou hebben geleden. Het zal dan veelal de behandelend arts zijn die de Inspectie de suggestie doet om te verzoeken om sectie. Sinds de inwerkingtreding van de bepalingen inzake de NODO-procedure voorziet art. 74 Wlb in de mogelijkheid dat de rechtbank op verzoek van de gemeentelijke lijkschouwer tegen de wil 30 Art. 73 Wlb. 31 In het kader van een strafrechtelijk onderzoek kan een reeds begraven lijk ook worden opgegraven (art. 30 Wlb).

van de ouders vervangende toestemming geeft sectie te verrichten op de overleden minderjarige. Bij het geven van vervangende toestemming dient de rechtbank het belang dat de doodsoorzaak wordt opgehelderd af te wegen tegen de belasting die een afgedwongen sectie voor de ouders zal betekenen. Ten slotte kan ook sectie worden uitgevoerd op verzoek van de voorzitter van de Onderzoeksraad voor veiligheid.32 NODO en sectie33 Een 8-jarige jongen overlijdt te Hengelo na een jarenlange, complexe medische voorgeschiedenis. In het kader van de NODO-procedure te Amsterdam stelt de gemeentelijke lijkschouwer (NODO-forensisch arts) vast dat de doodsoorzaak niet is vast te stellen op basis van uitwendig onderzoek, onderzoek van lichaamsvochten en een postmortaal uitgevoerde CT-scan. Nadat de ouders toestemming hebben geweigerd voor sectie, vraagt de gemeentelijke lijkschouwer de rechtbank om vervangende toestemming. De vervangende toestemming wordt niet verleend. De rechter overweegt dat de NODO-procedure is ingesteld om fatale gevallen van kindermishandeling aan het licht te brengen, maar dat daarvan in dit geval geen sprake is. De aanvullende argumentatie van de gemeentelijke lijkschouwer dat mogelijk sprake is geweest van een erfelijk bepaalde doodsoorzaak die – indien opgehelderd – misschien mogelijkheden opent tot waardevolle therapie voor de andere kinderen uit het gezin, wijst de rechter van de hand. Gelet op de afwezigheid van aanwijzingen voor kindermishandeling geeft het emotioneel getinte verzet van de moeder tegen obductie (vader was niet bereikbaar) de doorslag.

32 Art. 73 lid 1 sub c Wlb. 33 Rb. Amsterdam 11 december 2012; LJN: BY8242. Deze casus vond plaats voordat de NODO-procedure werd vereenvoudigd en uiteindelijk werd vervangen door de NODOK-procedure(7 par. 5.2.4).

153 5.3 · Beslissingen rond het levenseinde

Postmortaal onderzoek kan ook worden verricht door een CT- of MRI-scan van de overledene te maken, ook wel genoemd radiologische obductie. De Wlb noemt deze vorm van postmortaal onderzoek niet, maar aangenomen kan worden dat personen die toestemming kunnen geven voor obductie door de patholoog-anatoom ook toestemming kunnen geven voor het verrichten van radiologisch postmortaal onderzoek. 5.2.6

Ontleding

Evenals begraving en crematie is ontleding – ook wel: terbeschikkingstelling van de wetenschap – een eindbestemming van een lijk. Daarin ligt ook het verschil met sectie en met orgaandonatie. Sectie dient een medisch belang, een strafrechtelijk belang, een volksgezondheidsbelang of een belang op het terrein van de rampenbestrijding. Zodra dat belang is veiliggesteld, zal alsnog begraving of crematie plaatsvinden. Hetzelfde geldt voor orgaandonatie: na de donatie volgt de uitvaart. Ontleding in het belang van de wetenschap of van het wetenschappelijk onderwijs is echter een eindbestemming.34 Dat betekent dat hetgeen resteert van een lijk na de ontleding weliswaar kan worden begraven of verbrand, maar van lijkbezorging in de zin van de Wlb is dan geen sprake. Het gaat dan om menselijk weefsel dat voor afvoer en vernietiging in aanmerking komt en als zodanig op één lijn staat met menselijk weefsel dat in een ziekenhuis overblijft na een operatie. Toestemming tot ontleding van een lijk kan, net als bij sectie, bij leven schriftelijk worden gegeven door de betrokkene zelf, mits minimaal 16 jaar oud, en bij afwezigheid van een bestemming inzake lijkbezorging van de overledene kan toestemming worden gegeven door de reeks nabestaanden die reeds werden genoemd in verband met de toestemming tot het verrichten van sectie. Feitelijk komt ontleding in het belang van de wetenschap of het wetenschappelijk onderwijs alleen voor in de anatomische laboratoria van de acht Nederlandse universiteiten waar artsen worden opgeleid. 34 Art. 67 Wlb.

5.3

5

 eslissingen rond het B levenseinde

Het komt voor dat mensen op een onverwachte tijd en een onverwachte plaats overlijden, bijvoorbeeld als gevolg van een ongeval of een misdrijf. Vaker komt het voor dat het overlijden langere of kortere tijd was te voorzien en juist met betrekking tot dat overlijden een bepaald medisch beleid is gevoerd of bepaalde medisch relevante beslissingen zijn genomen. 5.3.1

Einde van de behandeling

In 7 H. 2 kwam al aan de orde dat een medische behandeling juridisch gezien op twee pijlers berust: indicatie en toestemming. De indicatie is het domein van de hulpverlener, die op basis van het kennen en kunnen van de professionele geleding waartoe hij behoort, concludeert of een medische behandeling een adequaat antwoord is op de gezondheidsklachten en -problemen die de patiënt presenteert. Het domein van de toestemming behoort aan de patiënt, die op basis van de informatie van de hulpverlener betreffende aard en prognose van de aandoening, het te verwachten resultaat, de aard en omvang van de risico’s en de denkbare alternatieven besluit om al dan niet akkoord te gaan met een behandelingsvoorstel (informed consent). In dit hoofdstuk gaat het niet om het einde van de behandeling in algemene zin, maar om het einde van de behandeling gevolgd door het overlijden van de patiënt. Daarbij zal opvallen dat het onderwerp is verweven met tal van andere onderwerpen, die ook in andere hoofdstukken aan de orde komen. Ook zal blijken dat het onderwerp dikwijls verwijst naar morele overwegingen en positiebepalingen.

Op verzoek van de patiënt Als de patiënt besluit verdere behandeling te weigeren, kan dat de hulpverlener in een lastige positie brengen als deze (de hulpverlener) meent dat voortgezette behandeling zinvol is en (mogelijk) tot een uitkomst kan leiden die ook voor de

154

5

Hoofdstuk 5 · Rondom het einde van het leven

patiënt aanvaardbaar zou zijn.35 Machtsmiddelen heeft de hulpverlener evenwel niet in handen en de enige strategie die hem rest is de patiënt ervan proberen te overtuigen dat verdere behandeling zinvol kan zijn. Als de patiënt daartoe niet bereid is, zal de behandeling worden beëindigd. Het is niet heel zeldzaam dat patiënten verdere behandeling weigeren in het besef dat zij vervolgens spoedig zullen overlijden. Een patiëntengroep waarin dit met enige regelmaat voorkomt, wordt gevormd door patiënten met nierfunctiestoornissen die duurzaam afhankelijk zijn van nierfunctievervangende therapie (dialyse). Patiënten die stoppen met dialyseren, doen dat meestal omdat in hun beleving veelvuldige complicaties en bijwerkingen de baten van de behandeling overtreffen.36 Een speciale groep patiënten vormen de Jehova’s getuigen, die weliswaar positief staan ten opzichte van medische behandeling maar categorisch de toediening van bloed en bloedproducten weigeren. Wanneer het gaat om electieve chirurgische ingrepen, zal veelal vooraf het beleid worden bepaald, waarbij het enerzijds de patiënt vrijstaat om op voorhand toediening van bloed of bloedproducten te weigeren en anderzijds de operateur of de anesthesioloog de vrijheid heeft de uitvoering van de ingreep c.q. de anesthesie te weigeren onder aanvaarding van de voorwaarde van de patiënt. Zeker is echter dat als vooraf is afgesproken dat geen bloed of bloedproducten zullen worden toegediend, het beleid niet tijdens de operatie mag worden gewijzigd. Acute situaties kunnen zich voordoen in de verloskunde, wanneer een patiënte, dikwijls gesteund door haar partner, ondanks massaal bloedverlies een bloedtransfusie weigert en daardoor komt te overlijden.37

35 De schriftelijke wilsverklaring in de zin van art. 450 lid 3 WGBO waarin anticiperend (een bepaalde) medische behandeling wordt geweigerd voor het geval de opsteller van de verklaring inmiddels wilsonbekwaam is, wordt behandeld in 7 H.  2.2.4. 36 Nieuwkerk CMJ van, Krediet RT, Arisz L. Vrijwillige beeindiging van dialysebehandeling door chronische dialysepatiënten. Ned Tijdschr Geneeskd 1990;134:1549–52. 37 Engberts DP. Lijden aan zelfbeschikking: over het recht op de verkeerde keuze. NTOG 2010;123:214–9.

»

Een dergelijke casus veroorzaakt bij de betrokken artsen en verpleegkundigen grote frustraties, door het conflict tussen behandelingsplicht en het recht op zelfbeschikking van de patiënt, vooral omdat de weigering van een levensreddende transfusie door de meeste artsen en verpleegkundigen moeilijk te accepteren valt.38

Overigens moet worden bedacht dat het weigeren van een bloedtransfusie eerder moet worden aangemerkt als het weigeren van een onderdeel van een geaccepteerde behandeling dan als het beëindigen van de behandeling op initiatief van de patiënt. Het gevolg ervan kan echter vergelijkbaar zijn: het overlijden van de patiënt. Een patiënt die overlijdt na en ten gevolge van beëindiging van de behandeling, overlijdt aan de aandoening die aanleiding vormde tot de behandeling, hetgeen resulteert in een natuurlijke doodsoorzaak.

Versterven Het weigeren van (verdere) medische behandeling behoeft niet zonder meer in het overlijden van de patiënt te resulteren. Een patiënt met een levensverwachting van enige duur die zelf zijn overlijden wil bewerkstelligen en daartoe niet een beroep kan of wil doen op een arts, kan besluiten te stoppen met het innemen van voedsel en vocht. Het gevolg daarvan zal zijn dat hij binnen enkele weken zal overlijden. Deze wijze van het eigen overlijden naderbij brengen wordt ‘versterven’ genoemd. Als een besluit tot versterven weloverwogen wordt genomen, dient het te worden gerespecteerd – ook nadat de patiënt onaanspreekbaar is geworden – door hen die met de behandeling en verzorging van de patiënt zijn belast. Wel zal onder deze omstandigheden worden getracht de meest belastende gevolgen van het weigeren van voedsel en vocht voor de patiënt weg te nemen door het bieden van symptoomgerichte zorg.39 38 Pel M, Treffers PE. Maternale sterfte bij een Jehova’s getuige. NTOG 1990;103:121. 39 Zie over versterven: Chabot BE. Sterven op drift. Over doodsverlangen en onmacht. Nijmegen: SUN; 1996, pag. 177–89.

155 5.3 · Beslissingen rond het levenseinde

Namens of in het belang van de patiënt De rechten die de patiënt op grond van (onder andere) de WGBO toekomen, worden uitgeoefend door zijn rechtmatige vertegenwoordiger indien en voor zover hij, de patiënt, niet in staat is tot ­behartiging van zijn belangen ter zake. Dat betekent dat de vertegenwoordiger de behandelingsovereenkomst kan opzeggen of zijn toestemming kan intrekken met betrekking tot een bepaald onderdeel van de behandeling. In 7 par. 2.2.8 kwam al aan de orde dat het oordeel van de vertegenwoordiger een gebonden oordeel is: alleen het belang van de patiënt mag hem tot leidraad dienen. Dat neemt niet weg dat er onder omstandigheden in redelijkheid verschil van opvatting mogelijk is over hetgeen als het belang van de patiënt kan worden aangemerkt. Als de patiënt ooit wilsbekwaam was, kan worden gepoogd om op geleide van zijn eertijdse opvattingen te bepalen wat hij in de actuele omstandigheden als zijn belang zou zien. Was hij daarentegen nooit wilsbekwaam of zijn geen richtinggevende opvattingen van hem bekend, dan resteert voor de vertegenwoordiger slechts de mogelijkheid om zijn belang te bepalen in lijn met wat mensen in vergelijkbare situaties als een humane en liefdevolle handelwijze zien. Idealiter is het zo dat de uitkomst van de benadering door de vertegenwoordiger en die van de zienswijze van hulpverlener inhoudelijk samenvallen. In concreto betekent dit dat indien de vertegenwoordiger tot de slotsom komt dat de behandeling in het belang van de patiënt moet worden gestaakt omdat de last van de behandeling de baten van het leven overtreft, de hulpverlener tot het oordeel zou moeten zijn gekomen dat gegeven de situatie en de vooruitzichten voortzetting van de behandeling geen enkel redelijk medisch doel dient en daarom als zijnde medisch zinloos moet worden beëindigd. Dan is de situatie bereikt dat de inbreng van de vertegenwoordiger waar het gaat om het belang van de patiënt voor wie hij een goed vertegenwoordiger probeert te zijn, tot de dezelfde conclusie leidt als het gewetensvolle en deskundige oordeel van de hulpverlener die zich voor de vraag gesteld ziet wat de geneeskunde nog zou kunnen bijdragen aan het welzijn van de ­patiënt.

5

In de praktijk doet deze situatie zich dikwijls voor, bijvoorbeeld als artsen en ouders gezamenlijk tot de slotsom komen dat het niet langer zinvol en menselijk is om voor het leven van een pasgeborene te blijven vechten of als door artsen en naasten van een dementerende oudere wordt vastgesteld dat voortzetting van een belastende medische behandeling niet in het belang van de betrokken patiënt is. In sommige gevallen is evenwel geen sprake van algehele overeenstemming over het te volgen beleid. De volgende casus is er een voorbeeld van. Baby Ross Een kind blijkt na de geboorte te lijden aan het syndroom van Down (trisomie 21) en bovendien aan een duodenumatresie (afsluiting van de twaalfvingerige darm). De darmafsluiting is chirurgisch goed te corrigeren. Gelet op het levensperspectief van hun kind weigeren de ouders toestemming te geven voor de darmoperatie. De huisarts licht de OvJ in, die op zijn beurt een maatregel van kinderbescherming uitlokt: het gezag over het kind wordt tijdelijk overgedragen aan de Raad voor de Kinderbescherming. De Raad weigert vervolgens toestemming voor de operatie omdat hij meent dat de ouders weloverwogen en verantwoord tot hun besluit waren gekomen. Enkele dagen later overlijdt het kind.40 Na het overlijden van het kind wordt strafrechtelijke vervolging aangekondigd tegen de kinderchirurg die de operatie zou hebben uitgevoerd indien daarvoor toestemming was gegeven. De kinderchirurg tekent bezwaar aan tegen de aangekondigde vervolging. De Rechtbank Maastricht honoreert het bezwaar, hetgeen door het Hof Den Bosch wordt bevestigd. In laatste instantie gaat de Hoge Raad akkoord met de zienswijze van het hof dat de kinderchirurg er geen

40 Molenaar JC, Gill K, Dupuis HM. Geneeskunde, dienares der barmhartigheid. Ned Tijdschr Geneeskd 1988;132:1913–7.

156

5

Hoofdstuk 5 · Rondom het einde van het leven

strafrechtelijk verwijt van kan worden gemaakt dat hij onvoldoende inspanningen heeft geleverd om toestemming voor de operatie te verkrijgen of ten onrechte geen behandeling heeft ingesteld om het leven van het kind te verlengen.41 Het is belangrijk te bedenken dat de oorspronkelijke casus in spiegelbeeld en op afstand – en niet inhoudelijk – door de Hoge Raad wordt beoordeeld. Niet het nalaten van de chirurgische behandeling stond centraal, maar de redelijkheid van strafvervolging van de kinderchirurg. Daarom kunnen aan deze casus geen verstrekkende richtlijnen worden ontleend. Bovendien speelt de casus voor de inwerkingtreding van de WGBO, zij het dat het niet aannemelijk is dat toepasselijkheid van de WGBO de uitkomst ingrijpend zou hebben beïnvloed.

Idealiter is er verregaande overlapping van het willen beëindigen van de behandeling door de vertegenwoordiger in het belang van de patiënt met het staken van de behandeling op initiatief van de hulpverlener omdat voortzetting van de behandeling niet langer zinvol is. Uiteraard kan er ook sprake zijn van verschil van opvatting. De vertegenwoordiger zal dan veelal van mening zijn dat de arts ten koste van de patiënt zich verliest in een onderneming die medisch zinloos en uitzichtloos is. De arts daarentegen zal in geval van conflict doorgaans de opvatting huldigen dat de vertegenwoordiger niet het belang van de patiënt behartigt. Vaak spelen religieuze en levensbeschouwelijke opvattingen en uitgangspunten bij één of meer betrokkenen een rol, wat niet zelden de kans op een gezamenlijk aanvaarde uitkomst van een conflictsituatie doet afnemen. Voor de hulpverlener geldt dat hij uiteindelijk altijd moet blijven binnen de grenzen van de medisch-professionele standaard. De vertegenwoordiger zal moeten zoeken naar een hulpverlener bij wie hij gehoor vindt voor zijn argumenten en in het uiterste geval de patiënt kunnen laten overplaatsen naar een andere zorginstelling of

41 HR 28 april 1989, TvGR 1989/51 (m.nt. HJJ Leenen).

hulpverlener om de naar zijn oordeel relevante gezichtspunten tot hun recht te laten komen in het behandelingsbeleid. Het beëindigen van een behandeling met als voorzienbaar gevolg het overlijden van een (wilsonbekwame) patiënt leidt zeker tot problemen als een van de betrokken partijen zich op het dogmatische uitgangspunt stelt dat overleven per definitie de voorkeur heeft boven overlijden. Een onderwerp apart is het staken van de kunstmatige toediening van voedsel en vocht aan een comateuze patiënt. Het netelige van het onderwerp is dat in het leven van alledag het verschaffen van voedsel en vocht niet als medisch handelen geldt. Het is eerder verzorging dan behandeling, eerder beschaving dan beleid. Toch zijn er situaties waarin de vraag urgent wordt. Gedacht moet worden aan langdurig comateuze patiënten zonder uitzicht op herstel of verbetering, die zelfstandig ademen. Voordat de vraag aan de orde kon komen of een vertegenwoordiger op basis van zijn aan de WGBO ontleende bevoegdheden toestemming zou kunnen onthouden aan de voortzetting van kunstmatige toediening van voedsel en vocht, dan wel een arts een dergelijke toediening zou kunnen beëindigen op basis van de overweging dat voortzetting ervan medisch zinloos zou zijn, moest worden vastgesteld of een dergelijke beslissing wel tot het medische domein behoorde. Deze vraag was aan de orde in de zaak Stinissen, waarin het Gerechtshof Arnhem in 1989 een arrest wees.42 Zaak-Stinissen43 Als gevolg van een anesthesiefout tijdens een keizersnedeoperatie raakte mevrouw Stinissen-Swagerman (31 jaar) in 1974 in een onomkeerbaar coma; zij ademde zelfstandig. De heer Stinissen vorderde, in zijn hoedanigheid van curator van zijn vrouw, van het verpleeghuis waar zij werd verzorgd (onder andere) dat de kunstmatige toediening

42 De zaak speelt zich af voor de inwerkingtreding van de WGBO in 1995, maar dat is voor de vraagstelling niet doorslaggevend. 43 Hof Arnhem 31 oktober 1989; TvGR 1990/18.

157 5.3 · Beslissingen rond het levenseinde

van voedsel en vocht zou worden gestaakt, zodat zij zou kunnen overlijden. Voorafgaand aan de beoordeling van de vorderingen geeft het hof aan welke maatstaf het hanteert bij zijn beoordeling. Eerst merkt het hof op dat de situatie zoals die bestaat, een reeds vijftien jaren durend coma zonder hoop op verbetering of verandering, de vraag oproept of hier nog wel sprake is van zinvol medisch maar vooral ook menselijk handelen. Verder constateert het dat de vordering raakt aan medisch-ethische en levensbeschouwelijke vragen waarover in de Nederlandse samenleving diepgaande verschillen van inzicht bestaan en waarvoor geen juridisch kader bestaat waarbinnen de beantwoording zou kunnen plaatsvinden. Daarom spreekt het hof zich daarover niet in algemene zin uit en bovendien past de rechter terughoudendheid, omdat een oordeel over de zin van een medische behandeling in beginsel een medisch oordeel is.

» De beslissing over de vraag of een

medische behandeling zinloos is, is geen juridisch oordeel maar dient, wederom in beginsel, door de arts te worden beantwoord aan de hand van de medisch-professionele standaard.

Ten slotte stelt het hof vast dat hoewel ‘stellig het verzorgingsaspect van groot belang is, toch van medisch handelen moet worden gesproken, omdat de situatie waarin mevrouw Stinissen zich bevindt kunstmatig van aard is, door artsen wordt begeleid en gecontroleerd en daarom in overwegende mate onder medische verantwoordelijkheid valt’.

In navolging van dit arrest wordt kunstmatige toediening van voedsel en vocht voor onbepaalde tijd aan een onomkeerbaar comateuze patiënt niet primair aangemerkt als verzorging maar als medische behandeling, waarvoor – als voor iedere medische behandeling – op enig moment kan gelden dat voortzetting ervan medisch zinloos is. Daarmee is het tevens een behandeling waarop het in de

5

WGBO gecodificeerde toestemmingsvereiste van toepassing is, inclusief de betrokkenheid van de vertegenwoordiger van de wilsonbekwame patiënt. Ook van de comateuze patiënt die overlijdt na en ten gevolge van het staken van de kunstmatige toediening van voedsel en vocht, geldt dat hij overlijdt aan een natuurlijke doodsoorzaak.44

Verder behandelen medisch zinloos De hulpverlener is in zijn beroepsuitoefening gebonden aan zijn professionele standaard. Dat betekent dat een arts een behandeling zal staken als de indicatie daarvoor vervalt. In het reguliere overleg tussen patiënt en arts zal het staken van de behandeling door de arts aan de orde worden gesteld indien van voortzetting van de behandeling geen voordeel meer is te verwachten. Het staken van de behandeling zal dikwijls een bepaalde medicamenteuze of andere behandeling betreffen. De behandelingsovereenkomst zal als regel blijven bestaan en andere behandelingen – niet op genezing gericht – zullen worden voortgezet of kunnen worden gestart. Als arts en patiënt hierover geen overeenstemming bereiken, rest de patiënt geen andere mogelijkheid dan omzien naar een andere behandelaar. Ook bij het staken van een behandeling omdat voortzetting ervan medisch zinloos is, ontstaan de meest complexe situaties doorgaans als de patiënt wilsonbekwaam is. Op afdelingen voor intensive care, inclusief de neonatologische ic-afdelingen, komt het bijvoorbeeld regelmatig voor dat met behulp van hoogtechnologische interventies de patiënt wel (enige tijd) in leven kan worden gehouden, maar een draaglijk bestaan voor de patiënt niet meer tot de realiseerbare mogelijkheden behoort. In dat geval zal de levensverlengende behandeling worden gestaakt, zodat de patiënt kan overlijden. Een en ander zal plaatsvinden in nauw overleg met de vertegenwoordiger en eventuele andere naasten van de patiënt, maar de feitelijke beëindiging van de behandeling is niet afhankelijk van hun toestemming. Het oordeel of voortzetting van de behandeling zinvol is, is een medisch

44 Tenzij het ontstaan van de comateuze toestand het gevolg was van een misdrijf, ongeval of medische fout.

158

5

Hoofdstuk 5 · Rondom het einde van het leven

­ ordeel dat door de arts moet worden gevormd o met inachtneming van de medisch-professionele standaard. Het staken van de behandeling van een levensbedreigende aandoening omdat voortzetting ervan medisch zinloos is, komt ook buiten ic-afdelingen dikwijls voor, bijvoorbeeld op afdelingen waar oncologische patiënten worden behandeld. Als voortzetting van de behandeling niet langer een redelijk doel kan dienen en er geen geaccepteerde en beschikbare behandeling meer is die nog niet is beproefd, kan de patiënt soms in het kader van patiëntgebonden wetenschappelijk onderzoek een experimentele behandeling ondergaan. De verhouding tussen patiënt en arts komt dan in het licht te staan van een andere verhouding die niet primair op behandeling is gericht maar op kennisverwerving: de verhouding tussen proefpersoon en onderzoeker. Soms kan de patiënt daarmee gezondheidsvoordeel behalen, maar de kans daarop is dikwijls niet groot terwijl de belasting en de risico’s soms aanmerkelijk zijn. Zie daarvoor 7 H. 9. Staken kuur geoorloofd45 ‘Het Leids Universitair Medisch Centrum (LUMC) hoeft een 10-jarig kankerpatiëntje uit Rijswijk niet te behandelen volgens een experimentele Amerikaanse methode. Dat heeft president Van Delden van de Rechtbank Den Haag gisteren beslist.’ De ouders van de 10-jarige Oscar wilden de behandeling afdwingen volgens een experimentele methode die in de VS vruchten lijkt af te werpen. (…) Het LUMC weigert nog langer door te gaan met de behandeling omdat deze ernstige ‘leedverhogende’ bijwerkingen veroorzaakt. (…)

Palliatief beleid Van palliatieve zorg is sprake in de laatste levensfase van een patiënt indien de behandeling niet meer is gericht op genezing of levensverlenging.

45 Dagblad Trouw 21 juni 2000.

Centraal staat de verlichting van het lijden van de patiënt door het bestrijden van symptomen en het bieden van ondersteuning. Veelal wordt hierbij ook gebruik gemaakt van medicamenten ter bestrijding van bijvoorbeeld pijn, benauwdheid, angst en verwardheid. Daarbij kan het gebeuren dat een optimaal medicamenteus beleid het risico met zich meebrengt dat de patiënt als gevolg daarvan eerder overlijdt dan wanneer geen of minder geneesmiddelen zouden worden toegediend. Uiteraard dient over het te voeren beleid en de gevolgen daarvan overeenstemming te worden bereikt tussen de arts en de patiënt (eventueel zijn vertegenwoordiger), maar gegeven die overeenstemming zal het overlijden van de patiënt worden aangemerkt als een natuurlijke dood, ook indien aannemelijk is dat het tijdstip van overlijden is vervroegd door het medicamenteuze beleid. De achtergrond hiervan is de in de ethische theorie sinds lang bekende leer van het dubbele gevolg. Die houdt in dat als een handeling zowel een beoogd gevolg heeft (bijvoorbeeld bestrijding van pijn of benauwdheid) als een wel voorzien maar niet beoogd gevolg (mogelijk eerder overlijden), het degene die de handeling uitvoert niet wordt aangerekend als het niet-beoogde gevolg intreedt. Een bijzondere vorm van palliatieve zorg is de palliatieve sedatie, ook wel terminale sedatie genoemd. Palliatieve sedatie, het medicamenteus verlagen van het bewustzijn van de patiënt, kan zowel tijdelijk als continu plaatsvinden. Er wordt toe overgegaan als de patiënt in de laatste levensfase wordt gehinderd door symptomen die anderszins niet meer te behandelen zijn. Die symptomen kunnen bestaan uit pijn of benauwdheid, maar ook uit angst, onrust of verwardheid. Palliatieve sedatie is een reguliere medische interventie en alle vereisten met betrekking tot informed consent gelden dan ook onverkort. Het is denkbaar dat een arts in een acute situatie, waarin overleg met de patiënt niet goed mogelijk is en een vertegenwoordiger niet bereikbaar is, op basis van goed hulpverlenerschap eenzijdig besluit tot palliatieve sedatie, maar ook dat levert niet een situatie op die wezenlijk verschilt van andere noodsituaties. Het is duidelijk dat indien wordt besloten tot continue palliatieve sedatie zonder dat aan de patiënt vocht wordt toegediend, het overlijden van de patiënt

159 5.3 · Beslissingen rond het levenseinde

niet lang op zich zal laten wachten. Gelet evenwel op de omstandigheid dat pas tot continue palliatieve sedatie wordt overgegaan op het moment dat het overlijden al aanstaande is (levensverwachting minder dan twee weken), is het uitgangspunt dat ook een patiënt die overlijdt tijdens palliatieve sedatie een natuurlijke dood sterft. In theorie is het overigens denkbaar dat de palliatieve sedatie niet wordt gestart om het overlijden af te wachten maar om het overlijden naderbij te brengen.

»

De ideale interventie tijdens het sterfbed zou het lijden moeten verlichten, de stervende wakker houden en geen invloed mogen hebben op het tijdstip van overlijden. Dat is tot nu toe onmogelijk gebleken, ook al omdat men nooit met zekerheid zal kunnen vaststellen of iemand zonder de interventie eerder of later zou zijn overleden.46

5.3.2

 uthanasie en hulp bij E zelfdoding

Het begrip ‘euthanasie’ is samengesteld uit twee Griekse woorden (eu en thanatos) en betekent taalkundig niet anders dan ‘goede dood’. Het begrip bestaat al honderden jaren en heeft tot voor kort nooit de betekenis gehad van het opzettelijk bewerkstelligen van de dood om het lijden te doen ophouden. Een positieve relatie tussen euthanasie in de moderne betekenis en de medische beroepsuitoefening was al helemaal moeilijk denkbaar, omdat de eed van Hippocrates volgens de gangbare interpretatie artsen juist verbood zich daarmee in te laten.47 Sinds lang is in art. 293 Sr doden op verzoek en in art. 294 Sr hulp bij zelfdoding strafbaar gesteld. Beide artikelen 46 Keizer AA, Swart SJ. Palliatieve sedatie. Het sympathieke alternatief voor euthanasie? Ned Tijdschr Geneeskd 2005;149:449. 47 De interpretatie van de eed van Hippocrates met betrekking tot dit thema is een onderwerp op zichzelf waaraan tal van nuances zijn te onderscheiden: Rütten Th. Medizinethische Themen in den deontologischen Schriften des Corpus Hippocraticum. In: Flashar H et al. Médecine et morale dans l’antiquité. Genève: Vandoeuvres; 1996, pag. 65–120.

5

richtten zich zonder onderscheid tot artsen en andere burgers en trokken niet veel aandacht in de strafrechtspleging. Dat werd anders in de jaren zeventig van de twintigste eeuw. Een Friese huisarts dient haar bejaarde moeder, op haar verzoek, een dodelijke dosis morfine toe nadat zij verregaand geinvalideerd was geraakt na een herseninfarct. De Rechtbank Leeuwarden veroordeelt de huisarts tot een gevangenisstraf van een week voorwaardelijk met een proeftijd van een jaar.48 In de hierop volgende jaren verschijnen tal van rapporten over het onderwerp en tekent zich in de jurisprudentie een lijn af die de grens markeert tussen strafbare en straffeloze levensbeëindiging op verzoek. In het midden van de jaren tachtig van de twintigste eeuw is in grote lijnen een consensus bereikt,49 zij het dat het dan nog vele jaren zal duren voordat de wetgeving daarmee in overeenstemming is gebracht. Inmiddels is dan ook het begrip ‘euthanasie’ nader gedefinieerd en onderscheiden van andere vormen van medische betrokkenheid bij het overlijden van mensen. De definitie luidt voortaan: ‘euthanasie is opzettelijk levensbeeindigend handelen door een ander dan de betrokkene, op diens verzoek’. De definitie beperkt zich tot de essentie en sluit andere condities waaronder patiënten kunnen overlijden, buiten: staken van zinloos medisch handelen, weigering van (verdere) behandeling, overlijden als gevolg van wel voorziene maar niet beoogde levensverkortende effecten van geneesmiddelen, palliatieve sedatie, levensbeëindiging zonder verzoek van de patiënt. Het begrip ‘hulp bij zelfdoding’ heeft minder aanleiding gegeven tot definitieproblemen. Kenmerkend voor deze vorm van medische betrokkenheid bij het overlijden van mensen is dat de patiënt zelf de handeling verricht die tot de dood leidt, meestal door het per os innemen van het euthanaticum. Overigens komt hulp bij zelfdoding voor in twee verschijningsvormen die onderling nogal verschillen. Enerzijds is er de categorie van 48 Rb. Leeuwarden 21 februari 1973, NJ 1973, 183. 49 Belangrijk is in dit verband geweest het arrest van de Hoge Raad in de zaak Schoonheim: HR 27 november 1984, NJ 1985, 106.

160

5

Hoofdstuk 5 · Rondom het einde van het leven

­ sychiatrische patiënten die somatisch gezien een p ­aanzienlijke levensverwachting hebben, maar gelet op hun onbehandelbaar en ondraaglijk ­geestelijk lijden door middel van zelfdoding een einde aan hun leven willen maken. Anderzijds zijn er de somatisch zieke patiënten die ook voor euthanasie in aanmerking zouden komen, maar zelf het euthanaticum tot zich nemen. De achtergrond ervan kan zijn dat de patiënt daarmee een laatste manifestatie van zijn autonomie kenbaar wil maken, maar soms ook wordt voor deze modaliteit gekozen omdat zij psychisch minder belastend kan zijn voor de arts. Van hulp bij zelfdoding wordt dus zowel gesproken als de arts de middelen daartoe verschaft zonder bij de zelfdoding aanwezig te zijn, als wanneer de arts het euthanaticum aanreikt dat vervolgens door de patiënt in aanwezigheid van de arts wordt ingenomen. In het laatste geval is het onderscheid met euthanasie – afgezien van het mogelijk psychische aspect – niet wezenlijk. Zoals gezegd heeft de wetgever bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht in de negentiende eeuw bij de redactie van art. 293 en 294 geen onderscheid gemaakt tussen artsen en andere burgers – en voor zover bekend daaraan zelfs niet gedacht – en hij heeft er daarom ook geen oog voor gehad dat euthanasie en hulp bij zelfdoding binnen een medische context moreel gelijkwaardige handelingen kunnen zijn. Die morele gelijkwaardigheid komt dan ook niet tot uitdrukking in de maximale straffen die bij veroordeling voor deze delicten kunnen worden opgelegd: twaalf jaar bij doden op verzoek (euthanasie) en drie jaar bij hulp bij zelfdoding.

Wettelijke regeling In 2002 is de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding50 (WTL) in werking getreden. De wettelijke regeling is als volgt. Art. 293 en 294 Sr zijn gehandhaafd, maar er is een lid toegevoegd dat de strafbaarheid van euthanasie en hulp bij zelfdoding opheft indien ‘begaan door een arts die daarbij voldoet aan de zorgvuldigheidseisen, bedoeld in art. 2 WTL en

hiervan mededeling doet aan de gemeentelijke ­lijkschouwer (…)?’51 De bedoelde zorgvuldigheidseisen houden in dat de arts: 4 de overtuiging heeft gekregen dat er sprake was van een vrijwillig en weloverwogen verzoek van de patiënt; 4 de overtuiging heeft gekregen dat er sprake was van uitzichtloos en ondraaglijk lijden van de patiënt; 4 de patiënt heeft voorgelicht over de situatie waarin deze zich bevond en over zijn vooruitzichten; 4 met de patiënt tot de overtuiging is gekomen dat voor de situatie waarin deze zich bevond geen redelijke andere oplossing was; 4 ten minste één andere, onafhankelijke arts heeft geraadpleegd, die de patiënt heeft gezien en schriftelijk zijn oordeel heeft gegeven over de bovenstaande zorgvuldigheidseisen en; 4 de levensbeëindiging of hulp bij zelfdoding medisch zorgvuldig heeft uitgevoerd. Nadat de euthanasie of hulp bij zelfdoding is verricht, geeft de behandelend arts52 geen verklaring van overlijden af, maar informeert hij de gemeentelijke lijkschouwer door middel van een speciaal formulier met daarbij gevoegd een verslag waaruit blijkt hoe hij de in art. 2 WTL geformuleerde zorgvuldigheidseisen in acht heeft genomen.53 De gemeentelijke lijkschouwer verricht vervolgens de formaliteiten die behoren bij een niet-natuurlijk overlijden; hij stuurt de ontvangen documentatie, aangevuld met een door hem ingevuld formulier, door aan de Regionale Toetsingscommissie ­Euthanasie en informeert tevens de OvJ.

51 Deze formulering impliceert dat een euthanasie die voldoet aan alle zorgvuldigheidseisen, maar niet als zodanig wordt gemeld aan de gemeentelijke lijkschouwer, geen aanspraak kan maken op straffeloosheid. Overigens zal in zo’n geval de arts ook al strafbaar zijn op grond van het opmaken van een valse geneeskundige verklaring inzake de doodsoorzaak; art. 81 sub 1 Wlb en art. 228 Sr. 52 In dit verband is dat de arts die de euthanasie of hulp bij zelfdoding heeft verricht.

50 Stb. 2001, 194.

53 Art. 7 lid 2 Wlb.

161 5.3 · Beslissingen rond het levenseinde

De Regionale Toetsingscommissie Euthanasie (RTE), bestaande uit een jurist, een arts en een ethicus, beoordeelt op basis van de toegezonden stukken54 of de arts heeft voldaan aan de zorgvuldigheidseisen van art. 2 WTL. De commissie kan de arts verzoeken de door hem opgestelde documentatie mondeling of schriftelijk nader toe te lichten. Indien de commissie tot het oordeel komt dat de arts de zorgvuldigheidseisen in acht heeft genomen, is de toetsing daarmee beëindigd. Daarnaast zijn er twee situaties voorzien waarin de commissie het college van procureurs-generaal en de IGZ informeert over haar bevindingen: 4 als de RTE tot het oordeel komt dat de arts de zorgvuldigheidseisen niet in acht heeft genomen; 4 als de RTE door de OvJ ervan in kennis was gesteld dat de OvJ op basis van de berichtgeving van de gemeentelijke lijkschouwer had besloten geen verlof te geven tot begraving of crematie van de overledene. Elk van de zorgvuldigheidseisen en procedurele aspecten van de WTL geeft aanleiding tot commentaar. Omwille van de beknoptheid wordt volstaan met een aantal kanttekeningen. Er zijn speciale regels met betrekking tot minderjarigen. Het verzoek van een wilsbekwame minderjarige van 16 of 17 jaar om euthanasie of hulp bij zelfdoding geldt als een volwaardig verzoek, zij het dat de arts is gehouden de ouders van de patiënt bij de besluitvorming te betrekken.55 Als de patiënt tussen de 12 en 16 jaar oud is en tevens wilsbekwaam, kan de arts aan het verzoek van de patiënt voldoen indien de ouders daarmee ­instemmen. Art. 2 lid 2 WTL bepaalt dat de arts ook gevolg mag geven aan een verzoek om levensbeeindiging als de patiënt (inclusief wilsbekwame minderjarigen vanaf de leeftijd van 12 jaar) inmiddels

54 Het is de leden van de regionale toetsingscommissie niet toegestaan zich vooraf uit te spreken over een voorgenomen euthanasie of hulp bij zelfdoding; art. 16 WTL. 55 Dat betekent dat het verzoek kan worden ingewilligd zonder dat de ouders ermee instemmen; art. 2 lid 3 WTL.

5

­ ilsonbekwaam is, maar zijn verzoek schriftelijk w heeft vastgelegd toen hij nog wel wilsbekwaam was. De zorgvuldigheidseisen blijven dan van overeenkomstige toepassing, hoewel bijvoorbeeld niet geheel duidelijk is hoe het vereiste van de ondraaglijkheid van het lijden moet worden geduid bij een patiënt die inmiddels comateus en zich niet langer van zijn situatie bewust is. Ook is de vraag gerezen hoe een dergelijk schriftelijk en anticiperend verzoek een zinvolle betekenis zou kunnen hebben ingeval een patiënt met een beginnend dementieel proces daarin aangeeft dat hij zou willen sterven als hij bijvoorbeeld in het verpleeghuis moet worden opgenomen of zijn partner en zijn kinderen niet meer herkent. Hoewel de wetgever een volwaardige plaats heeft toegekend aan het anticiperende schriftelijke verzoek, blijken dergelijke documenten in de praktijk niet gemakkelijk te hanteren.

Discussie Een punt van voortgaande discussie betreft de vraag hoever de professionele competentie van de arts zich uitstrekt waar het de beoordeling betreft van de uitzichtloosheid en de ondraaglijkheid van het lijden van de patiënt.56 Twee arresten van de Hoge Raad, in gevallen dat een arts werd vervolgd wegens hulp bij zelfdoding, leggen verschillende accenten. Het eerste arrest57 betrof de psychiater Chabot, die hulp bij zelfdoding had verleend aan een 50-jarige, somatisch gezonde vrouw zonder een duidelijk psychiatrisch ziektebeeld, die uitzonderlijk zwaar was getroffen in haar persoonlijk leven en sindsdien een uitdrukkelijke doodswens had. In een cruciale passage gaat de Hoge Raad in op de vraag of alleen somatisch lijden van de patiënt tot straffeloosheid voor de arts kan leiden:

»

Bij de beantwoording van de vraag of in een bepaald geval het lijden van een persoon als zo ondraaglijk en uitzichtloos moet worden aangemerkt, dat een handelen in strijd met het in art. 294 Sr vervatte verbod gerechtvaardigd

56 Engberts DP. Autonomie op de achtergrond. Over motieven en ontwikkelingen in het euthanasiedebat. Hoorn: Westfries gasthuis; 2012. 57 HR 21 juni 1994, NJ 1994, 656 (TvGR 1994/47).

162

Hoofdstuk 5 · Rondom het einde van het leven

moet worden geacht omdat er sprake is van een noodtoestand, moet dit lijden in zoverre worden geabstraheerd van de oorzaak daarvan dat de oorzaak van het lijden niet afdoet aan de mate waarin het lijden wordt ervaren.

5

tot wetswijziging over te gaan. De regering heeft laten weten desalniettemin nieuwe wetgeving op dit punt voor te bereiden.60

WTL in werking

Het andere arrest, het zogenoemde Brongersmaarrest,58 betrof een huisarts die hulp bij zelfdoding had verleend aan de hoogbejaarde jurist en oud-senator Brongersma. Brongersma had ouderdomskwalen maar leed niet aan een levensbedreigende ziekte. Ook leed hij niet aan een depressie of een ander psychiatrisch ziektebeeld. Zijn lijden bestond uit eenzaamheid, geleidelijk verval van krachten, gebrek aan perspectief en ervaring van zinloosheid. In zijn arrest accordeert de Hoge Raad de overweging van het Gerechtshof Amsterdam, dat had geoordeeld het onjuist te vinden dat een huisarts zich zelfstandig – als medicus – een oordeel vormt over de ondraaglijkheid, de uitzichtloosheid en de onbehandelbaarheid van lijden dat zijn oorzaak niet of niet in overwegende mate vindt in een somatische en/of psychische aandoening. Het is mogelijk tussen beide arresten een tegenspraak te zien, maar misschien is die conclusie voorbarig. Het Chabot-arrest maakt duidelijk dat de aard van het lijden niet bepalend is voor de ernst ervan. Het Brongersma-arrest benadrukt dat er lijden is waarover de professionele competentie van de arts zich niet uitstrekt. Beide uitspraken behoeven niet met elkaar in tegenspraak te zijn, zij het dat het omvattende concept waarbinnen zij dan beide hun plaats zouden hebben, nog niet helder is geformuleerd. De discussie over het Brongersma-arrest heeft een vervolg gekregen in de discussie over ‘voltooid leven’ als legitimatie voor straffeloze hulp bij zelfdoding. De regering liet zich hierover adviseren door de commissie-Schnabel,59 die adviseerde niet

Met de inwerkingtreding van de WTL zijn de gemoederen rond het onderwerp euthanasie in belangrijke mate tot rust gekomen. De regionale toetsingscommissies functioneren naar behoren en bieden in hun jaarverslagen een goed beeld van de aard van hun werkzaamheden en de wijze waarop zij te werk gaan.61 Het aantal gevallen van euthanasie en hulp bij zelfdoding dat wordt gemeld, neemt al jaren toe. In het jaar 2016 werden bijna 6100 casus gemeld. Het is aannemelijk dat deze stijging niet (alleen) duidt op een toename van het aantal gevallen maar eerder op een groeiende bereidheid van artsen om de in de WTL vastgelegde procedure te volgen. Overigens is de inwerkingtreding van de WTL niet ten koste gegaan van het inzetten van palliatieve strategieën (waaronder palliatieve sedatie) bij terminale patiënten. Integendeel zelfs. Van principieel belang zijn de uitspraken van de regionale toetsingscommissies euthanasie over casus betreffende dementerende patiënten die een anticiperend schriftelijk verzoek om euthanasie hadden opgesteld in de periode dat zij nog wilsbekwaam waren. Deze casus vallen dus onder het bereik van de WTL, hoewel de patiënten ten tijde van hun overlijden niet meer wilsbekwaam waren. In 2015 publceerden de regionale toetsingscommissies een zogenoemde Code of Practice,62 waarin wordt aangeven hoe de commissies te werk gaan bij de beantwoording van de vraag of in een bepaald geval is gehandeld met inachtneming van de zorgvuldigheidsnormen van de WTL.

58 HR 24 december 2002; NJ 2003, 167. 59 Adviescommissie voltooid leven (commissie-Schnabel). Voltooid leven. Over hulp bij zelfdoding aan mensen die hun leven voltooid achten. Den Haag, 2016.

60 Kamerstukken II 2016/17, 32647, nr. 55. 61 De jaarverslagen van de regionale toetsingscommissies zijn te raadplegen via 7 www.euthanasiecommissie.nl. 62 7 www.euthanasiecommissie.nl/de-toetsings commissies/code-of-practice.

163 5.3 · Beslissingen rond het levenseinde

Regionale toetsingscommissies euthanasie63 De RTE’s hebben in verschillende uitspraken beoordeeld wanneer en in hoeverre een anticiperend schriftelijk verzoek om euthanasie als bedoeld in art. 2 lid 2 WTL in de plaats kan treden van een actueel verzoek. In verband met een gemelde euthanasie betreffende een dementerende patiënte overwoog de RTE:

» (…) In het onderhavige geval had patiënte

al vanaf zeven jaar voor het overlijden, na het bekend worden van de diagnose,64 vele malen uitgebreid met de arts, een begeleidend psycholoog en haar gezin over actieve levensbeëindiging gesproken. Patiënte had daarbij telkens aangegeven onder welke omstandigheden zij haar lijden als ondraaglijk zou ervaren en levensbeëindiging zou wensen. Patiënte had dit standpunt en het euthanasieverzoek vastgelegd in een door haar ondertekende, regelmatig geactualiseerde, schriftelijke wilsverklaring terwijl zij wilsbekwaam was. Patiënte was tot op het laatst meestentijds nog wel in staat om door gedrag en uitingen haar eerdere wilsverklaringen te ondersteunen.

De RTE concludeert vervolgens dat er sprake is geweest van een vrijwillig en weloverwogen verzoek.65 In een andere casus ging het om een patiënte met de ziekte van Huntington. Na het stellen van de diagnose, in 2004, had patiënte in 2005 na een suïcidepoging een anticiperend schriftelijk verzoek om euthanasie opgesteld voor het geval zij afhankelijk zou worden van

63 Zie over beide uitspraken ook: Hartogh GA den. Euthanasieverklaring eist onderhoud. Med Contact 2012;67:2140–3. 64 De diagnose was: ziekte van Alzheimer. 65 De uitspraken van de RTE’s zijn te vinden op 7 www. euthanasiecommissie.nl. Deze uitspraak heeft als kenmerk 123821.pdf en kan worden gevonden door via de rubriek ‘Oordelen’ te selecteren op ‘dementie’, ‘2011’, ‘60–69 jaar’.

5

sondevoeding of definitief in een verpleeghuis zou moeten worden opgenomen. Daarna is het onderwerp niet regelmatig aan de orde geweest. De RTE overweegt:

» In 2009 is het onderwerp nog een keer

aan de orde geweest en gaf patiënte aan ‘geen prik’ te willen. Bovendien werd zij onrustig als de arts over euthanasie begon. In 2011 heeft patiënte helemaal niet met de arts over haar euthanasiewens gecommuniceerd. De echtgenoot van patiënte heeft de arts om euthanasie verzocht. Op grond van de lange periode die sinds 2005 is verstreken en de genoemde overige omstandigheden kan niet anders worden geoordeeld dan dat de arts het verbale en non-verbale gedrag van patiënte niet heeft kunnen duiden als een vrijwillig en weloverwogen verzoek van patiënte.66

In 2017 werd een uitspraak gepubliceerd waarin de RTE tot het oordeel kwam dat niet overeenkomstig de zorgvuldigheidseisen was gehandeld bij de euthanasie van een wilsonbekwame patiënte met een gevorderde dementie. Aangezien de beide door de patiënte opgestelde schriftelijke wilsverklaringen ten tijde van (betrekkelijke) wilsbekwaamheid ook in onderlinge samenhang niet ondubbelzinnig konden worden aangemerkt als een anticiperend schriftelijk verzoek in de zin van art. 2 lid 2 WTL, concludeerde de RTE dat van een vrijwillig en weloverwogen verzoek in de zin van de WTL geen sprake was geweest. Bovendien was de uitvoering van de euthanasie niet in alle opzichten zorgvuldig geweest (gecamoufleerde toediening van een sedativum en inbrengen van een infuusnaald ondanks een afweerreactie van de patiënte).67

66 Uitspraak 93849.pdf; te vinden via 7 www.euthanasie commissie.nl: ‘Oordelen’, ‘Zenuwstelsel’, ‘Huntington’, ‘2011’, ‘50–59 jaar’. 67 Zie: 7 www.euthanasiecommissie.nl ; oordeel 2016–85.

5

164

Hoofdstuk 5 · Rondom het einde van het leven

5.3.3

Actieve levensbeëindiging zonder verzoek

De eerste zorgvuldigheidseis die art. 2 WTL noemt, is het vrijwillige en weloverwogen verzoek van de patiënt. Daarmee staat vast dat de WTL niet van toepassing is ingeval de patiënt wilsonbekwaam is en niet een anticiperend schriftelijk verzoek heeft opgesteld in de tijd dat hij nog wilsbekwaam was. Nog afgezien van de problemen waarop de toepassing van het anticiperende schriftelijke verzoek om levensbeëindiging in de praktijk stuit, zijn door de WTL wilsonbekwame patiënten die nooit wilsbekwaam zijn geweest categorisch buiten de werkingssfeer van de wettelijke regeling geplaatst. Dat betekent, in theorie, dat dementerende patiënten en comateuze patiënten onder de regeling van de WTL zouden kunnen vallen voor zover zij een anticiperend schriftelijk verzoek hebben opgesteld, terwijl pasgeborenen en verstandelijk gehandicapten – alsmede de dementerenden en comateuzen zonder schriftelijk verzoek – buiten de regeling van de WTL vallen. Desalniettemin zijn er met betrekking tot de medische betrokkenheid bij het overlijden van wilsonbekwamen al jarenlang klemmende problemen gesignaleerd. Een inventariserend en plaatsbepalend overzicht van deze problematiek werd in 1997 gepubliceerd door de KNMG – Commissie Aanvaardbaarheid Levensbeëindigend handelen bij wilsonbekwame patiënten (CAL) onder de titel Medisch handelen rond het levenseinde bij wilsonbekwame patiënten.

Pasgeborenen Aanvankelijk waren het vooral publicaties van kinderartsen en ethici die aandacht vroegen voor het probleem van de ernstig gehandicapte pasgeborenen die niet spontaan overleden, maar evenmin uitzicht hadden op een draaglijk bestaan. Vaak betrof het kinderen met een spina bifida en hydrocefalus, maar soms ook kinderen met zeldzame chromosomale afwijkingen of andere aangeboren aandoeningen. Er waren casus die de openbaarheid bereikten doordat artsen na het levensbeëindigend handelen geen verklaring van natuurlijk overlijden opmaakten, maar de gemeentelijke lijkschouwer informeerden en daarmee zich blootstelden aan strafvervolging. Een gynaecoloog

uit Noord-Holland werd vervolgd ter zake van het doden van een baby met een ernstige spina bifida; een huisarts uit de provincie Groningen kwam voor de strafrechter wegens levensbeëindigend handelen bij een kind met trisomie 13, een zeer zeldzame aandoening. Beide artsen, die hadden gehandeld op uitdrukkelijk verzoek van de ouders en met inachtneming van tal van zorgvuldigheidscriteria, werden ontslagen van rechtsvervolging door respectievelijk het Gerechtshof Amsterdam68 en het Gerechtshof Leeuwarden.69 Een belangrijke rol in de opinievorming speelde een rapport dat in 1992 door de Nederlandse Vereniging voor Kindergeneeskunde werd gepubliceerd: Doen of laten? Grenzen van het medisch handelen in de neonatologie. Ook het CAL-rapport is van belang geweest, evenals publicaties over en naar aanleiding van individuele zaken, waaronder de zaak van de gynaecoloog uit Noord-Holland.70 Hoewel zich in de loop van de jaren een consensus begon te vormen onder kinderartsen, juristen en ethici over de voorwaarden waaronder levensbeëindiging bij pasgeborenen straffeloos zou moeten kunnen plaatsvinden, strekt de WTL zich niet uit tot deze problematiek. Daarvoor waren meerdere redenen. De consensus was niet algemeen; in alle betrokken beroepsgroepen waren vertegenwoordigers van het standpunt dat enigerlei vorm van legalisering ten principale onjuist en verwerpelijk zou zijn. Verder was er de niet steeds geruststellende belangstelling van over de grenzen. Het standpunt werd gehoord, in en buiten Nederland, dat legalisering van levensbeeindigend handelen bij wilsonbekwamen in strijd zou zijn met het internationale recht,71 dat Nederland zei te willen eerbiedigen. Het resultaat van een en

68 Gerechtshof Amsterdam 7 november 1995, NJ 1996, 113, TvGR 1996/1. 69 Gerechtshof Leeuwarden 4 april 1996, TvGR 1996/35. 70 Zie bijvoorbeeld: Willigenburg T van, Kuis W, redactie. Op de grens van leven en dood. Afzien van behandelen en levensbeëindiging in de neonatologie. Assen: Van Gorcum; 1995. 71 Bijvoorbeeld art. 2 EVRM, inzake het recht op bescherming van het leven en het verbod van opzettelijke levensberoving.

165 5.3 · Beslissingen rond het levenseinde

ander was dat er politiek geen meerderheid was te vinden voor een wetsvoorstel dat zich buiten de perken van de strikt gedefinieerde euthanasie zou begeven. Wel maakte de regering tijdens de behandeling van het wetsvoorstel-WTL bekend dat zij het voornemen had een centrale commissie te benoemen die toetsend zou kunnen optreden naar aanleiding van gemelde gevallen van levensbeeindiging. Het oordeel van deze commissie zou dan als advies een rol spelen bij de besluitvorming over eventuele strafrechtelijke vervolging. Na het bekendmaken van dit voornemen gebeurde er geruime tijd niets. Een nieuwe dynamiek ontstond toen vanuit het Universitair Medisch Centrum te Groningen de resultaten van een onderzoek naar de praktijk in Nederland werden gepubliceerd72 en bekend werd gemaakt dat aldaar, met medeweten van het Openbaar Ministerie, een protocol73 was ontwikkeld dat kon worden gevolgd in geval van levensbeëindiging bij een ernstig gehandicapte pasgeborene.

Centrale commissie In augustus 2006 volgde de instelling van de Centrale deskundigencommissie late zwangerschapsafbreking en levensbeëindigend handelen bij pasgeborenen74 (een voorzitter-jurist, drie artsen, een ethicus) voor de beoordeling van gemelde gevallen van late zwangerschapsafbreking bij categorie 2-gevallen75 of levensbeëindiging bij pasgeborenen.

72 Verhagen AAE et al. Actieve levensbeëindiging bij pasgeborenen in Nederland. Analyse van alle 22 meldingen uit 1997/’04. Ned Tijdschr Geneeskd 2005;149:183–8. 73 Het zogenoemde Gronings protocol, getiteld ‘Zorgvuldigheidseisen rond actieve levensbeëindiging bij pasgeborenen met een ernstige aandoening’, is geen openbaar document. Het is onder andere te vinden op het afgeschermde deel van de website van de Nederlandse Vereniging voor Kindergeneeskunde. De versie die daar in februari 2017 was te vinden, was gedateerd 3 november 2014. 74 Stcrt. 2006, 168 (30 augustus 2006). 75 Een late zwangerschap is een zwangerschap ouder dan 24 weken. Een categorie 2-geval betreft een ongeborene die lijdt aan aandoeningen die zullen leiden tot ernstige en niet te herstellen functiestoornissen, maar desondanks een beperkte kans op overleving heeft. Zie verder 7 par.  4.4.1.

5

Het uitgangspunt bleef de strafbaarheid van beide handelingen. In geval van levensbeëindiging bij een pasgeborene of late afbreking van een zwangerschap zou de behandelend arts geen verklaring van (natuurlijk) overlijden opmaken, maar de gemeentelijke lijkschouwer informeren en deze voorzien van documentatie aangaande de aard van het (te verwachten) lijden, de behandelbaarheid ervan en de prognose van de pasgeborene of ongeborene. Deze documentatie moest worden toegezonden aan de centrale commissie die een oordeel moest formuleren over de vraag of de levensbeëindiging c.q. zwangerschapsafbreking in overeenstemming was geweest met de zorgvuldigheidseisen. Deze zorgvuldigheidseisen waren geënt op die van de WTL, zij het dat het weloverwogen en uitdrukkelijke verzoek van de patiënt was vervangen door de instemming van de ouders c.q. het uitdrukkelijke verzoek van de zwangere vrouw om afbreking van de zwangerschap. Het oordeel van de centrale commissie moest worden toegezonden aan het College van procureurs-­ generaal, dat de uiteindelijke beslissing nam over eventuele strafvervolging. De invloed van de centrale commissie is niet groot geweest omdat haar maar zeer weinig zaken ter beoordeling zijn voorgelegd.76 De oorzaak daarvan kan zijn gelegen in de omstandigheid dat in de tijd dat de centrale commissie werd ingesteld, ook de praktijk ontstond om een structureel echografisch onderzoek (twintigwekenecho) aan te bieden aan alle zwangere vrouwen rond week 20 van de zwangerschap. Dat kan zowel het aantal late zwangerschapsafbrekingen hebben doen afnemen als een vermindering van het aantal zuigelingen met ernstige aangeboren afwijkingen hebben bewerkstelligd. Daarnaast moet er rekening mee worden gehouden dat artsen het melden van casus aan de centrale commissie onvoldoende veilig vonden vanwege de mogelijkheid dat ook na een ‘goedkeurend’ oordeel van de centrale commissie altijd nog strafvervolging zou kunnen plaatsvinden. In 2016 is, mede gelet op de evaluatie van het werk van de Centrale deskundigencommissie een 76 ZonMw: Evaluatie centrale deskundigencommissie late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen. Den Haag, 2013.

166

5

Hoofdstuk 5 · Rondom het einde van het leven

nieuwe regeling in werking getreden.77 Een Beoordelingscommissie, bestaande uit vier artsen, een jurist en een ethicus, zal nu alle gevallen van late zwangerschapsafbreking beoordelen,78 waarbij de Beoordelingscommissie bevoegd is categorie 1-gevallen buiten het strafrecht om af te wikkelen, terwijl over categorie 2-gevallen als voorheen aan het College van procureurs-generaal wordt geadviseerd. De regeling met betrekking tot levensbeeindiging bij pasgeborenen blijft grotendeels dezelfde, zij het dat niet meer uitsluitend het actuele lijden van de pasgeborene maar ook het vrijwel vaststaande toekomstige lijden van het kind rechtvaardiging kan zijn voor levensbeëindigend handelen. In hoeverre daarin een verruiming van de criteria kan worden gezien is niet geheel duidelijk. Mogelijk zal het gevolgen hebben voor het toedienen van medicamenten aan de pasgeborene ter verlichting van symptomen tijdens de stervensfase. De nieuwe regeling beoogt te bewerkstelligen dat op groter schaal gevallen van late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen zullen worden gemeld.

verleend.80 Strafvervolging werd niet ingesteld. Latere casuïstiek is te vinden in de jaarverslagen van de regionale toetsingscommissies euthanasie. Met betrekking tot verstandelijk gehandicapten kan niet worden gesproken van een levendige discussie over het onderwerp ‘levensbeëindiging zonder verzoek’. Er bestaat een handreiking81 van de beroepsgroep, maar casuïstiek is zelden beschreven.82 Voor comateuze patiënten geldt dat de aanleiding om tot verdergaande gedachtevorming te komen geringer is geworden nadat in verband met de zaak-Stinissen is vastgesteld dat kunstmatige toediening van voedsel en vocht aan deze categorie patiënten als medisch handelen moet worden aangemerkt. Daarmee behoort het tot de handelingen waarvan voortzetting op enig moment medisch zinloos kan worden en valt het binnen het domein waarover de hulpverlener en de vertegenwoordiger van de patiënt overeenstemming moeten nastreven binnen de door de WGBO aangegeven kaders.

Dementerenden, verstandelijk gehandicapten, comateuzen

80 Meer S van der et al. Hulp bij zelfdoding bij een patiënt met een organisch-psychiatrische stoornis. Ned Tijdschr Geneeskd 1999;143:881–4. Meer S van der. Dementie en euthanasie. Het kan dus wel… In: Grijn M van der, redactie. Dementie en euthanasie. Er mag meer dan je denkt… Amsterdam: NVVE; 2005, pag. 75–9. 81 NVAVG. Omgaan met vragen om levensbeëindiging bij wilsonbekwame mensen met een verstandelijke beperking: een handreiking. 2013. 82 Thiel GJMW van, Huibers AK, Haan K de. Met zorg besluiten. Beslissingen rond het levenseinde in de zorg voor mensen met een verstandelijke beperking. Assen: Van Gorcum; 1997, pag. 40–2. De vier beschre­ ven casus zijn niet aan de rechter voorgelegd omdat in alle gevallen een verklaring van natuurlijk overlijden werd afgegeven. Uit een uitspraak van het CTG van 25 augustus 2016 valt op te maken dat ouders van een verstandelijk gehandicapte minderjarige meerdere jaren hebben ‘onderhandeld’ met een AVG (arts voor verstandelijk gehandicapten) over levensbeëindiging van hun dochter c.q. het staken van de kunstmatige toediening van voeding en vocht. Ook blijkt uit de uitspraak dat het verzoek werd besproken (en afgewezen) door een medisch-ethische beleidscommissie. Uiteindelijk heeft het kind de instelling verlaten, waarna bij de ouders thuis onder begeleiding van de huisarts (met de kinderneuroloog op de achtergrond) de toediening van voeding en vocht is gestaakt; 6 dagen later is het kind overleden. ECLI:NL:TGZCTG:2016:270.

Hoewel de toezegging van de regering om te komen tot een centrale toetsingscommissie voor levensbeëindigend handelen ook betrekking heeft op dementerende patiënten, verstandelijk gehandicapten en comateuze patiënten,79 is deze toezegging nog niet gerealiseerd. In het verleden zijn incidenteel casus beschreven van patiënten met afnemende cognitieve vermogens of een dementieel syndroom aan wie hulp bij zelfdoding werd

77 Regeling beoordelingscommissie late ­z wangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen. Stcrt. 2016, 3.145 (26 januari 2016). 78 Inclusief de categorie 1-gevallen: niet-levensvatbare ongeborenen. 79 NB: in deze alinea gaat het niet om wilsonbekwame patiënten die in de periode voorafgaand aan hun ­wilsonbekwaamheid een anticiperend schriftelijk ­verzoek om euthanasie hebben opgesteld.

167 Geraadpleegde literatuur

Geraadpleegde literatuur 1 Adviescommissie voltooid leven (commissie-Schnabel). Voltooid leven. Over hulp bij zelfdoding aan mensen die hun leven voltooid achten. Den Haag: auteur; 2016. 2 Bolt S, et al. Motivation for body donation to science: more than an altruistic act. Ann Anat. 2010;192:70–4. 3 Bosshard G, et al. Forgoing treatment at the end of life in 6 European countries. Arch Intern Med. 2005;165:401–7. 4 Commissie Aanvaardbaarheid Levensbeëindigend handelen. Medisch handelen rond het levenseinde bij wilsonbekwame patiënten. Houten/Diegem: Bohn Stafleu van Loghum; 1997. 5 Das C. Overlijdensverklaringen en artsen. Wet en praktijk. Wageningen: Ponsen & Looijen; 2004. 6 Delbeke E. Juridische aspecten van zorgverlening aan het levenseinde. Antwerpen/Cambridge: Intersentia; 2012. 7 Dorscheidt JHHM. Een nieuwe Regeling beoordelingscommissie late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen. TvGR 2016;40:356–68. 8 Duijst-Heesters WLJM, Das C. redactie. Handboek forensische en penitentiaire geneeskunde. Apeldoorn/ Antwerpen: Maklu; 2011. 9 Duijst W, Naujocks T. Over lijken. De dood en daarna, vanuit juridisch-medisch perspectief. Apeldoorn/ Antwerpen: Maklu; 2015. 10 Engberts DP. Autonomie op de achtergrond. Over motieven en ontwikkelingen in het euthanasiedebat. Hoorn: Westfries gasthuis; 2012. 11 Engberts DP. In geleerdheid gesmoord. De commissieSchnabel over hulp bij zelfdoding aan mensen die hun leven voltooid achten. TvGR 2016;40:369–77. 12 Engberts DP. Surplace: het debat over euthanasie en dementie. In: Achterberg WP et al., redactie. De Leidse Ouderengeneeskundedagen. Leiden: LUMC; 2016, 105–13. 13 KNMG. Richtlijn palliatieve sedatie. Utrecht: KNMG; 2009. 14 KNMG. Standpunt medische beslissingen rond het levenseinde bij pasgeborenen met zeer ernstige afwijkingen. Utrecht: KNMG; 2013. 15 Legemaate J. Medisch handelen rond het levenseinde. Houten: Bohn Stafleu van Loghum; 2006. 16 Nederlandse Vereniging van Artsen voor Verstandelijk Gehandicapten. Omgaan met vragen om levensbeëindiging bij wilsonbekwame mensen met een verstandelijke beperking: een handreiking. 2013. 7 http://nvavg.nl/wp-content/uploads/2014/upload/ diverse-publicaties/handreiking-levensbe-indiging.pdf. 17 Nederlandse Vereniging voor Kindergeneeskunde. Doen of laten? Grenzen van het medisch handelen in de neonatologie. Utrecht: NVK; 1992.

5

18 Openbaar Ministerie/Inspectie voor de Gezondheidszorg/Forensisch Medisch Genootschap/ KNMG. Handreiking (Niet-)natuurlijke dood. Versie 1.0; januari 2016. 2016. 7 www.igz.nl/Images/Handreikingniet%20natuurlijke%20dood-versie%20definitief_ tcm294-372365.pdf. 19 Pans E. De normatieve grondslagen van het Nederlandse euthanasierecht. Nijmegen: Wolf Legal Publishers; 2006. 20 Sutorius EPhR. Abortus en euthanasie. Medisch handelen tussen het respect voor menselijk leven en de vrijheid tot zelfbeschikking. In: Gedenkboek. Honderd jaar Wetboek van Strafrecht. Arnhem: Gouda Quint; 1986, p. 395–423. 21 Verhagen AAE. End-of-life decisions in Dutch neonatal intensive care units. Zutphen: Paris Legal Publishers; 2008. 22 Weyers H. Euthanasie: het proces van rechtsverandering. Amsterdam: Amsterdam University Press; 2004. 23 van Wolfswinkel ME, et al. Maternal mortality and serious maternal morbidity in Jehovah’s witnesses in the Netherlands. BJOG. 2009;116(1):103–10. 24 ZonMw: Evaluatie centrale deskundigencommissie late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen. Den Haag; ZonMw; 2013.

169

Orgaantransplantatie en bloedtransfusie D.P. Engberts

6.1 Inleiding – 170 6.1.1 Organen en weefsels – 171 6.1.2 Commercie – 171

6.2 Donatie van organen bij leven – 171 6.2.1 Toestemming – 172 6.2.2 Wilsonbekwame donors – 173 6.2.3 Minderjarige donors – 174

6.3 Donatie van organen na overlijden – 174 6.3.1 Wilsverklaring – 174 6.3.2 Ontbreken van een wilsverklaring – 175 6.3.3 Het vaststellen van de dood – 175 6.3.4 Protocol in het ziekenhuis – 176 6.3.5 Toewijzing organen – 176 6.3.6 Voorbereidende en preserverende maatregelen – 177 6.3.7 Evaluaties van de wet op de orgaandonatie – 177 6.3.8 Het Masterplan Orgaandonatie – 178

6.4 Xenotransplantatie en artificiële organen – 179 6.5 Donatie van bloed of bestanddelen van bloed – 180 6.5.1 Doel en uitgangspunten – 180 6.5.2 Veiligheid – 180 6.5.3 Uitsluiting van risicodonors – 182

Geraadpleegde literatuur – 183

© Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media B.V. 2017 D.P. Engberts en L.E. Kalkman-Bogerd (Red.), Leerboek Gezondheidsrecht, DOI 10.1007/978-90-368-1780-6_6

6

6

170

Hoofdstuk 6 · Orgaantransplantatie en bloedtransfusie

6.1

Inleiding

Al in het begin van de twintigste eeuw was het chirurgisch gezien mogelijk om organen van de ene mens te transplanteren naar een andere. Veel langer duurde het voordat het mogelijk was een getransplanteerd orgaan in de ontvanger duurzaam te laten functioneren. Na transplantatie trad dikwijls afstoting, infectie of trombosering op, zodat het transplantaat spoedig weer verloren ging. Vooral het afstotingsprobleem bleek lastig te overwinnen, zodat de enige transplantaties die succesvol waren, die transplantaties waren die plaatsvonden tussen identieke tweelingen of – min of meer bij toeval – tussen broers en zusters die een goeddeels identiek afweersysteem hadden. Pas na het identificeren van de weefselkenmerken die bepalend zijn voor afstotingsreacties en het beschikbaar komen van werkzame afweeronderdrukkende geneesmiddelen (immunosuppressiva) konden succesvolle transplantaties worden uitgevoerd met organen van donors wier afweersysteem niet (geheel) gelijk was aan dat van de ontvanger. Vanaf 1966 worden in Nederland met succes niertransplantaties verricht, waarbij zowel organen van levende donors als van overledenen worden gebruikt. Sinds de jaren tachtig van de twintigste eeuw worden bovendien lever-, pancreas-, hart- en longtransplantaties uitgevoerd.1 Bovendien wordt jaarlijks een groot aantal weefseltransplantaties verricht met huid, bot en hoornvlies (cornea). In de loop van de jaren werden rondom het verschijnsel orgaantransplantatie een aantal problemen zichtbaar die aanleiding gaven tot wetgeving. Zo was er onzekerheid over de rechtsgeldigheid van de schriftelijke verklaring (codicil) waarin iemand kon aangeven dat na overlijden zijn organen mochten worden gebruikt ten behoeve van transplantatie. Weliswaar was het codicil bekend uit de Wet op de lijkbezorging, waar het ging om het toestaan van sectie 1

Kootstra G. Geschiedenis van orgaantransplantatie. In: Wezel HBM van, Slooff MJH, Goor H van, redactie. Orgaandonatie. Organisatorische, juridische, ethische en medisch-technische aspecten van orgaan- en weefseldonatie. Houten/Diegem: Bohn Stafleu van Loghum; 1998. pag. 3–5.

(­obductie) na overlijden, maar over uitname van ­organen ten behoeve van transplantatie werd in deze wet niet gesproken. In het verlengde hiervan werd wel verondersteld dat het achterblijvende aanbod van organen ten behoeve van transplantatie kon samenhangen met de onzekere juridische status van het donorcodicil. In 1998 trad de Wet op de orgaandonatie (WOD) in werking. De wetgever beoogde met deze wet een viertal doelen te bereiken. Om te beginnen poogt de wet meer rechtszekerheid te bieden aan de betrokkenen bij orgaantransplantatie. Hierbij kan worden gedacht aan de patiënten, donors, nabestaanden, artsen en ziekenhuizen. Gelet op de grote inbreuk die het verwijderen van organen maakt op de integriteit van het lichaam, en ook uit respect voor de nabestaanden, werd het wenselijk geacht een beslissysteem met betrekking tot donatie te ontwerpen dat recht zou doen aan de zeggenschap en betrokkenheid van de donor en de nabestaanden. Het tweede oogmerk van de wet betrof het vergroten van het aanbod van organen en weefsels. De rechtvaardige verdeling van de beschikbare organen en weefsels is het derde doel van de WOD. Ten slotte wilde de wetgever door het verbieden en strafbaar stellen van handel in organen en weefsels voorkomen dat financiële belangen voor de donor of de nabestaanden een beslissende rol zouden gaan spelen bij de beslissing om al dan niet te doneren.2 In de eerste evaluatie van de WOD is vastgesteld dat met name het tweede doel, het vergroten van het aanbod van organen, niet is bereikt.3 Daarom werd in de tweede evaluatie nagegaan of wijziging van het beslissysteem (te weten het vervangen van het huidige toestemmingssysteem door een bezwaarsysteem) zal leiden tot een ­toename van het aantal orgaandonaties.4 In 2000 is 2

Wever LJS. Het juridisch kader. In: Wezel HBM van, Slooff MJH, Goor H van, redactie. Orgaandonatie. Organisatorische, juridische, ethische en medisch-­ technische aspecten van orgaan- en weefseldonatie. Houten/Diegem: Bohn Stafleu van Loghum; 1998. pag. 13.

3

ZonMw. Evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag: ZonMw; 2001. ZonMw. Tweede evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag: ZonMw; 2004.

4

171 6.2 · Donatie van organen bij leven

de overheid gestart met een nieuw beleid om het aanbod van donororganen in Nederland te vergroten. Of dit beleid zijn vruchten afwerpt, is onderzocht in de derde evaluatie van de wet.5 Over de evaluaties volgt hierna meer. Eerst wordt de systematiek van de WOD, zoals die nu geldt, uiteengezet. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen orgaandonatie bij leven en orgaandonatie na overlijden. Dit onderscheid is van belang omdat in deze situaties sprake is van verschillende problematiek, zoals risico’s voor de donor (in geval van donatie bij leven), de wilsbeschikking van de donor en de rol van nabestaanden (in het geval van postmortale orgaandonatie). 6.1.1

Organen en weefsels

Waar in de WOD wordt gesproken over een ‘orgaan’ wordt bedoeld een bestanddeel van een menselijk lichaam, met uitzondering van bloed en geslachtscellen.6 Dit betekent dat de WOD zowel betrekking heeft op organen, zoals nieren, hart en lever, als op weefsels, zoals beenmerg, cornea, huid en hartkleppen. Op welke wijze dient te worden omgegaan met medische toepassingen van humaan lichaamsmateriaal die niet onder de werking van de WOD vallen, is vastgelegd in afzonderlijke wettelijke regelingen.7 Op de Wet inzake bloedvoorziening zal in 7 par. 6.5 nader worden ingegaan. 6.1.2

5 6 7

het gevolg zijn van het verwijderen van het orgaan (zoals gederfde inkomsten) nietig is. Dat betekent dat het uitnemen van de organen in dat geval strafbaar is,8 omdat hiervoor een rechtsgeldige toestemming ontbreekt. 6.2

ZonMw. Derde evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag: ZonMw; 2006. Art. 1 WOD. Bloeddonaties zijn geregeld in de Wet inzake bloedvoorziening; voor donatie van geslachtscellen en embryo’s is een regeling opgenomen in de Embryowet, zie 7 par.  4.5. Voor gebruik van foetaal weefsel is de Wet foetaal weefsel tot stand gebracht.

Donatie van organen bij leven

Onder invloed van de met enige regelmaat gehouden publiekscampagnes wordt orgaandonatie vaak geassocieerd met postmortale orgaandonatie. In het bijzonder bij niertransplantaties komt het echter ook vaak voor dat een orgaan wordt afgestaan door een familielid van de patiënt of iemand anders die zich emotioneel betrokken voelt bij de patiënt en zijn gezondheid. Ook is het mogelijk een deel van de lever van een gezonde donor te transplanteren, waarna het transplantaat in de patiënt kan uitgroeien tot een volwaardige lever en de lever van de donor zich weer herstelt. Deze procedure – die ook in Nederland voorkomt – brengt voor de donor evenwel grotere medische risico’s met zich mee dan het bij leven afstaan van een nier. Soms komt het voor dat mensen uit altruïstische motieven een nier afstaan ten behoeve van een onbekende patiënt die zij nooit zullen leren kennen.9

» Actrice

Commercie

Het belang dat de wetgever hecht aan het voorkomen van commerciële handel in organen, is terug te vinden in art. 2 WOD. Daarin is bepaald dat toestemming voor het verwijderen van een orgaan met het doel om daarvoor een vergoeding te ontvangen die hoger is dan de kosten die rechtstreeks

6



8 9

Petra Laseur stond deze zomer vrijwillig een nier af. Aanvankelijk hield ze het voor zich. Nu wil de 72-jarige toneelspeelster wel haar ervaringen kwijt. (…) Begin dit jaar besloot ze anoniem een nier af te staan. Na een intensieve screening werd zij geschikt bevonden voor donatie. (…) ‘Ik ben alleenstaande, ik ben weduwe en ik ben 72. Dus ik ben in het laatste deel van mijn leven. Mijn kinderen zijn groot. En, zal ik maar zeggen, ik had er de tijd voor.’ Dat er nu iemand met haar nier door het bos kan wandelen vindt ze een mooie gedachte.10

Art. 32 WOD. Dergelijke donors woorden ook altruïstische of samaritaanse donors genoemd in navolging van de gelijkenis uit Lucas 10:25–37, waar het verhaal wordt verteld van een man die hulp biedt aan een hem onbekende hulpbehoevende zonder een tegenprestatie te vragen. 10 Leidsch Dagblad 17 december 2011.

172

Hoofdstuk 6 · Orgaantransplantatie en bloedtransfusie

Dat men – ondanks de risico’s voor de donor – toch donatie bij leven uitvoert, heeft enerzijds te maken met de omstandigheid dat (bij een familiaire donor) de kans op langdurige overleving van het transplantaat groter is, omdat bloed- en weefselovereenkomsten veelal groter zijn en de procedures van uitname van het orgaan uit de donor en inplantatie ervan bij de ontvanger qua plaats en tijd beter op elkaar kunnen worden afgestemd; anderzijds speelt het tekort aan organen van overleden donors een belangrijke rol.

6

6.2.1

Toestemming

In de WOD is bepaald dat het verwijderen van een orgaan bij leven alleen is toegestaan wanneer hiervoor door de hiertoe bevoegde persoon schriftelijk11 toestemming is gegeven.12 Wie daartoe bevoegd is en onder welke voorwaarden, hangt af van de persoon van de donor. Gaat het om iemand die meerderjarig en wilsbekwaam is, dan kan hij toestemming verlenen voor het verwijderen van een bepaald orgaan met het oog op de implantatie van dat orgaan bij een bepaalde persoon. Zo komt het voor dat een ouder een nier afstaat ten behoeve van een kind, dat broers en zusters voor elkaar doneren of een partner of goede vriend een nier afstaat aan een patiënt. (In het laatste geval is de kans dat belangrijke weefselkenmerken van donor en patiënt overeenstemmen overigens kleiner.) Alvorens toestemming tot uitname te geven moet de donor door de arts die het orgaan zal verwijderen zowel mondeling als schriftelijk zijn voorgelicht over de aard en het doel van de verwijdering en over de te verwachten gevolgen en risico’s voor de gezondheid en leefomstandigheden van de donor. Ook moet de arts er zeker van zijn dat de toestemming in alle vrijheid is gegeven en dat de donor goed beseft wat de mogelijke gevolgen van de verwijdering kunnen zijn. Ten slotte dient de arts na te gaan of de donor ervan op de hoogte is dat slechts de kosten die rechtstreeks het gevolg zijn van het verwijderen van het orgaan worden 11 Art. 6 WOD. 12 Art. 8 WOD.

vergoed en dat een hogere vergoeding niet is toegestaan.13 Met andere woorden: de arts verifieert of de motivatie bij de donor voor de orgaandonatie niet voortkomt uit belustheid op geldelijk gewin. Gepaarde donorruil Op 15 april 2003 vond in het Erasmus Medisch Centrum te Rotterdam de eerste zogenoemde ‘gepaarde donorruil’ in Nederland plaats. Hierbij doneerde de partner van dialysepatiënt A een nier aan patiënt B, terwijl tegelijkertijd de partner van patiënt B een nier afstond aan patiënt A. Directe nierdonatie van donor A aan ontvanger A en van donor B aan ontvanger B was in beide gevallen niet mogelijk op immunologische gronden. Deze dubbele onmogelijkheid van nierdonatie werd door donorruil omgezet in een dubbele mogelijkheid, met twee succesvolle niertransplantaties als resultaat.14

Niertransplantaties worden in Nederland al ruim vijftig jaar uitgevoerd – bijzonder is zo’n operatie dus niet meer. Naast de klassieke combinatie van een donor en een ontvanger hebben zich inmiddels ook meer complexe vormen van donatie bij leven ontwikkeld: de cross-overtransplantatie, waarbij een naaste van patiënt A doneert ten behoeve van patiënt B – en omgekeerd – en de dominotransplantatie, waarbij vormen van uitwisseling van donororganen met nog meer betrokken donors en patiënten kan plaatsvinden.15 13 Art. 3 WOD. Incidenteel wordt ervoor gepleit om orgaandonatie bij leven of de registratie in het Donorregister als potentiële postmortale donor te stimuleren door het introduceren van financiële prikkels: Dijk G van, Hilhorst MT. Financiële stimulering van orgaandonatie. Een ethische verkenning. Den Haag: Centrum voor ethiek en gezondheid; 2007. Als vergoeding voor orgaandonatie bij leven wordt gesuggereerd levenslange vrijstelling van premiebetaling voor de ziektekostenverzekering. 14 Klerk M de, IJzermans JNM, Kranenburg LW et al. Gepaarde donorruil. Nieuw landelijk programma voor nierdonatie bij leven. Ned Tijdschr Geneeskd 2004;148:420–3. 15 Zie bijvoorbeeld: 7 www.niertransplantatie.info/ patienten/niertransplantatiemogelijkheden.

173 6.2 · Donatie van organen bij leven

6.2.2

Wilsonbekwame donors

Wanneer een potentiële (levende) donor meerderjarig maar wilsonbekwaam is, gelden er extra eisen waaraan moet zijn voldaan voordat een orgaan bij die persoon mag worden verwijderd. Zo moet het een regenererend orgaan betreffen, hetgeen wil zeggen dat bij de donor herstel optreedt van het weefsel dat ten behoeve van transplantatie is afgestaan. Dit betekent dat een wilsonbekwame meerderjarige in feite alleen beenmerg mag doneren. De verwijdering mag bovendien geen blijvende gevolgen hebben voor de gezondheid van de donor.16 De patiënt voor wie het orgaan bestemd is, moet een bloedverwant tot en met de tweede graad (dat wil zeggen: een ouder, grootouder, broer of zus) van de donor zijn. Bovendien moet deze patiënt in levensgevaar verkeren en moet dit levensgevaar niet op andere wijze kunnen worden afgewend. Ten slotte moet de donor zelf een zwaarwegend belang hebben bij het afwenden van het levensgevaar. Hiervan is sprake wanneer de donor wellicht in de toekomst aangewezen zal zijn op de betreffende bloedverwant.17 Wanneer aan alle genoemde eisen wordt voldaan, moet de wettelijke vertegenwoordiger van de donor toestemming geven voor de verwijdering van het orgaan. Wanneer een wettelijk vertegenwoordiger ontbreekt, dient toestemming te worden verkregen van de echtgenoot of andere levensgezel. Bij het ontbreken van deze kan worden volstaan met de toestemming van een ouder of van een meerderjarig kind van de donor.18 Daarnaast is toestemming vereist van de rechtbank.

16 Hoewel de lever een regenererend vermogen heeft, zal partiële leverdonatie door een wilsonbekwame niet spoedig geoorloofd zijn vanwege de daaraan voor de donor verbonden medische risico’s. 17 Kamerstukken II 1991/92, 22358, nr. 3, pag. 12 (MvT). 18 De WOD houdt er geen rekening mee dat het familielid van de wilsonbekwame aspirant-donor wiens toestemming wordt vereist, zelf de belanghebbende patiënt kan zijn aan wie de donatie ten goede zal komen. Het ligt in de rede te veronderstellen dat in zo’n situatie de rechtbank er niet mee akkoord zal gaan dat de vereiste toestemming door het belanghebbende familielid wordt gegeven.

6

De arts die het orgaan zal verwijderen, informeert degene die op grond van voorgaande regels is aangewezen om toestemming te geven mondeling en schriftelijk over de aard en het doel van de verwijdering en over de te verwachten gevolgen voor de donor.19 Wilsonbekwame donor Mevrouw A leed aan een kwaadaardige beenmergziekte, waarvoor zij reeds geruime tijd werd behandeld met chemotherapie. Helaas werkte dit niet afdoende, zodat nog maar één levensreddende therapie overbleef: stamceltransplantatie, waardoor zij een nieuw bloedvormend systeem zou kunnen krijgen. Gelukkig kwam zij uit een groot gezin en waren alle broers en zusters bereid als stamceldonor op te treden. Bij de broers en zusters werd een HLA-typering verricht; onfortuinlijk genoeg leverde geen van hen een 'match’ op met de patiënt. Via de Stichting Europdonor20 werd wereldwijd gezocht naar een passende donor. Zonder resultaat. Evenmin kon een passend navelstrengbloedtransplantaat worden gevonden. Ten slotte werd een HLA-typering verricht bij de verstandelijk gehandicapte broer van de patiënte, die tot dan buiten de procedure was gehouden. Deze broer bleek de geschikte donor. Ethisch en juridisch advies werd ingewonnen, hetgeen resulteerde in een beoordeling van de draagkracht en het begripsvermogen van de potentiële donor door een onafhankelijke psychiater. Ook werd overlegd met zijn behandelend arts, degenen die hem dagelijks verzorgden en met zijn oudste broer, die tevens zijn curator was. Het transplantatiecentrum wees een niet bij de behandeling van de patiënte betrokken donorarts aan die uitsluitend de belangen van de potentiële donor zou bewaken. Ten slotte werd met ieders instemming door de curator en de behandelend arts van de patiënte een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank om

19 Art. 4 WOD. 20 Thans: Stichting Matchis te Leiden

Hoofdstuk 6 · Orgaantransplantatie en bloedtransfusie

174

6

toestemming te verkrijgen om de verstandelijk gehandicapte broer als stamceldonor te laten fungeren. Een rechter en een griffier bezochten de potentiële donor in het tehuis waar hij woonde en stelden vast dat hij begreep dat zijn zuster ernstig ziek was en dat zijn 'bloed’ mogelijk tot haar genezing kon bijdragen. Ook werd gesproken met de curator en de donorarts. Enkele dagen later verleende de rechtbank de in art. 4 WOD bedoelde toestemming. Op voorstel van de donorarts werd besloten tot afname van beenmerg onder narcose, omdat een urenlange afereseprocedure na stimulering met een groeifactor, waarbij stamcellen uit het perifere bloed worden gefilterd, voor de donor te belastend werd geacht.

6.2.3

Minderjarige donors

Voor het verwijderen van een orgaan bij een minderjarige die 12 jaar of ouder is, gelden dezelfde vereisten als bij de wilsonbekwame meerderjarige donor, met uitzondering van het vereiste dat de donor zelf zwaarwegende belangen moet hebben bij het afwenden van het levensgevaar waarin de patiënt verkeert. Daarnaast is zowel toestemming van de minderjarige, als van de ouders/voogd, als van de kinderrechter vereist. Wat minderjarigen jonger dan 12 jaar betreft, gelden wel alle eisen zoals beschreven bij de wilsonbekwame meerderjarige donor, inclusief het zwaarwegende belang van de donor zelf. Toestemming dient te worden verkregen van de ouders/ voogd en de kinderrechter. De ouders/voogd en – voor zover mogelijk – de minderjarige donor dienen door de arts mondeling en schriftelijk te worden voorgelicht over de aard en het doel van de verwijdering en over de te verwachten gevolgen voor de donor.21

21 Art. 5 WOD.

6.3

 onatie van organen na D overlijden

Omdat (een vorm van) toestemming, gelet op de grote inbreuk die het verwijderen van organen maakt op de integriteit van het lichaam, van groot belang wordt geacht, is een systeem in het leven geroepen om deze toestemming (bij voorkeur) van de donor zelf te verkrijgen. Het probleem bij donatie na overlijden is veelal dat de overledene zich niet heeft uitgesproken over orgaandonatie, zodat de beslissing inzake donatie moet worden genomen zonder dat zijn inbreng daarbij een rol kan spelen. Voor de inwerkingtreding van de WOD kon iemand die bereid was om na zijn dood organen af te staan voor transplantatie een donorcodicil22 invullen of op andere schriftelijke wijze zijn bereidheid daartoe kenbaar maken. Indien een dergelijke verklaring ontbrak of niet kon worden gevonden, was de instemming van nabestaanden van doorslaggevende betekenis. 6.3.1

Wilsverklaring

Mede omdat het aanbod van geschikte donororganen achterbleef bij de vraag, is met de inwerkingtreding van de WOD een landelijk registratiesysteem geïntroduceerd, waarin iedere burger van 12 jaar of ouder die kenbaar wil maken of hij wel of niet bereid is om (bepaalde) organen af te staan na zijn overlijden,23 deze wens door middel van het donorformulier24 kan vastleggen.25 Het bundelen van beslissingen inzake orgaandonatie na overlijden in een centrale registratie, het Donorregister, heeft als veronderstelling dat uitname van organen na overlijden toestemming 22 Strikt genomen had het donorcodicil toen geen wettelijke basis, maar in de praktijk gold het als afdoende legitimatie om tot uitname van organen over te gaan. 23 Art. 9 WOD. 24 Overigens is een donorcodicil of een andere schriftelijke wilsverklaring met betrekking tot orgaandonatie ook voldoende om te gelden als toestemming of bezwaar in de zin van de WOD (art. 9 lid 4 WOD). 25 Art. 10 WOD.

175 6.3 · Donatie van organen na overlijden

behoeft en kan daarom worden aangemerkt als een aspect van een toestemmingssysteem. Indien iemand zelf geen besluit wil nemen over verwijdering van organen na zijn overlijden, kan hij ook laten registreren dat een bepaalde persoon of de nabestaanden hierover dienen te besluiten. Bij de inwerkingtreding van de WOD is eenmalig iedere burger van 18 jaar en ouder een donorformulier toegezonden. Sindsdien sturen de gemeenten aan iedere inwoner die na de inwerkingtreding van de wet de leeftijd van 18 jaar bereikt, een donorformulier toe.26 Door de wijziging van de wet in 2006 is het nu ook mogelijk om personen die nieuw zijn ingeschreven in het bevolkingsregister van de gemeente (immigranten) en personen die niet hebben gereageerd op de eerste toezending, (nogmaals) een donorformulier toe te zenden.27 Indien na overlijden van een minderjarige uit de leeftijdscategorie 12 tot 16 jaar blijkt dat hij een wilsverklaring had opgesteld, kan tot effectuering van deze wilsverklaring (dat wil zeggen: uitname van één of meer organen) worden overgegaan indien de ouders28 daartegen geen bezwaar maken. Indien de ouders onvindbaar zijn, kan tot uitname worden overgegaan op grond van de wilsverklaring.29 6.3.2

 ntbreken van een O wilsverklaring

In ieder ziekenhuis wordt een functionaris aangewezen die een aantal taken moet uitvoeren rondom orgaandonatie.30 Een van die taken houdt in dat als er een gerede kans bestaat dat iemand binnen afzienbare tijd zal overlijden, maar in ieder geval zo spoedig mogelijk na het overlijden, de functionaris moet nagaan of er een wilsverklaring van deze persoon aanwezig is. Het gaat hierbij om de laatst afgelegde wilsverklaring. Is er inderdaad 26 Art. 10 lid 1 WOD. 27 Art. 10 lid 4 WOD. 28 Voor het geval de ouders niet het gezag over de minderjarige uitoefenden: de voogd. 29 Art. 12 WOD. 30 Art. 23 lid 2 WOD.

6

een wilsverklaring en heeft de betrokkene daarin toestemming gegeven voor het uitnemen van zijn organen, dan stelt de functionaris de naasten hiervan op de hoogte.31 Met dit artikel wil de wetgever benadrukken dat de positieve beslissing van de betrokkene niet ongedaan kan worden gemaakt door de nabestaanden. Indien een wilsverklaring ontbreekt – of indien de persoon de beslissing over donatie heeft overgelaten aan de nabestaanden –, raadpleegt de functionaris de nabestaanden.32 In principe is de echtgenoot of partner de eerst aangewezene om te besluiten al dan niet toestemming te geven voor het verwijderen van de organen. Indien deze afwezig of onbereikbaar is, kan ook toestemming worden gegeven door de meerderjarige bloedverwanten tot en met de tweede graad van de overledene die wel bereikbaar zijn. Mochten ook deze bloedverwanten niet aanwezig of onbereikbaar zijn, dan zal toestemming worden gevraagd aan meerderjarige aanverwanten tot en met de tweede graad. Wanneer een minderjarige, ouder dan 12 jaar, is overleden en hij geen wilsverklaring heeft achtergelaten, kan de toestemming worden verleend door de ouders/voogd.33 Voor het verwijderen van organen uit een overleden minderjarige, jonger dan 12 jaar is altijd toestemming van de ouders/voogd vereist.34 Wanneer de beslissingsbevoegde nabestaanden het niet eens kunnen worden over het verwijderen van organen uit de overledene, kan de toestemming niet worden verleend35 en is het dus niet toegestaan om de organen te verwijderen. 6.3.3

Het vaststellen van de dood

De dood van een donor moet worden vastgesteld voordat een orgaan mag worden verwijderd. Dit moet gebeuren door een arts die niet bij de verwijdering of implantatie van het orgaan betrokken is.36 31 32 33 34 35 36

Art. 20 lid 3 WOD. Art. 20 WOD. Art. 11 lid 1 WOD. Art. 11 lid 2 WOD. Art. 11 lid 3 WOD. Art. 14 lid 1 WOD.

176

6

Hoofdstuk 6 · Orgaantransplantatie en bloedtransfusie

De dood kan op meerdere manieren vastgesteld worden. Dat iemand is overleden, kan bijvoorbeeld worden vastgesteld door de waarneming dat het hart niet meer klopt, de lichaamstemperatuur blijvend is gedaald of verkleuring van de huid is ingetreden. Bij orgaandonatie is het evenwel van wezenlijk belang dat de dood in een dusdanig vroeg stadium wordt vastgesteld dat de organen van de donor nog vitaal en onbeschadigd genoeg zijn om voor transplantatie in aanmerking te komen. In de WOD wordt daarom gebruikgemaakt van het criterium hersendood. Onder hersendood wordt verstaan het volledig en onherstelbaar verlies van functies van de hersenen, inclusief de hersenstam en het verlengde merg.37 De dood wordt vastgesteld aan de hand van de volgens de laatste stand van de wetenschap geldende methoden en criteria voor het vaststellen van de hersendood door een ter zake deskundige arts. Conform art. 15 WOD is door de Gezondheidsraad een protocol opgesteld inzake de vaststelling van de hersendood.38

»

Het is van belang dat familieleden van potentiële orgaandonoren meer overtuigd raken van de zorgvuldigheid waarmee hersendood wordt vastgesteld en het onderscheid tussen ‘ademhaling’ en ‘beademd worden’ beter begrijpen. Dat is te bereiken door hen, na voorbereiding en onder begeleiding, aanwezig te laten zijn bij de hersendooddiagnostiek. Hierdoor zou het weigeringspercentage voor orgaandonatie kunnen dalen.39

37 Art. 14 lid 2 WOD. Zie hierover: Dijk JG van. Hersendood en orgaandonatie. In: NVvN: Biemond Cursus Intensive Care en Traumatologie.Utrecht; 2012, pag. 29–44. 38 Dit (geactualiseerde) Hersendoodprotocol is van kracht geworden als bijlage bij een algemene maatregel van bestuur (Besluit Hersendoodprotocol van 21 maart 2016, Stb. 2016, 170). Zie ook: Besluit van 19 september 2016, Stb. 2016, 349, art. XXVII (correctie van een misslag). 39 Kompanje, EJO, Dijk G van, Bakker J. Een weg naar meer postmortale donors. Med Contact 2008;63:1.541–4.

6.3.4

Protocol in het ziekenhuis

In de WOD is bepaald dat het bestuur van een ziekenhuis of verpleeginstelling een protocol moet vaststellen met betrekking tot het ter beschikking stellen van organen ten behoeve van implantatie. In het protocol wordt ook de eerder genoemde functionaris aangewezen. In de wet is aangegeven welke andere onderwerpen in het protocol dienen te worden geregeld.40 6.3.5

Toewijzing organen

Het toewijzen van een beschikbaar gekomen orgaan aan een patiënt op de wachtlijst geschiedt door het orgaancentrum. In Nederland heeft de Nederlandse Transplantatie Stichting (NTS) een vergunning verkregen om als orgaancentrum te fungeren.41 De functionaris meldt het vermoedelijk beschikbaar komen van een orgaan dan ook direct bij de NTS.42 De patiënten die wachten op een donororgaan, zijn via de NTS geregistreerd op een wachtlijst. De NTS heeft de toewijzing van een orgaan aan een individuele patiënt met inachtneming van de wettelijke criteria bij overeenkomst opgedragen aan de Stichting Eurotransplant International (Euro­ transplant) te Leiden.43 De NTS geeft hiertoe de personalia en de relevante medische gegevens van de patiënt door aan Eurotransplant. Omdat Euro­ transplant vergelijkbare overeenkomsten heeft met de transplantatieorganisaties in België, Duitsland, Luxemburg, Oostenrijk, Slovenië, Kroatië en Hongarije, en toegang heeft tot de relevante medische gegevens van de patiënten uit die landen die op transplantatie wachten, kan zij in een groot gebied zorg dragen voor een doelmatige toewijzing van organen, waarbij in het bijzonder ook patiënten met zeldzame weefselkenmerken zijn gebaat. 40 41 42 43

Art. 23 WOD. Art. 24 e.v. WOD. Art. 18 lid 1 en 2 WOD. Een vergelijkbare overeenkomst bestaat tussen de Nederlandse Transplantatie Stichting (NTS) en de Stichting Bio Implant Services te Leiden met betrekking tot weefsels (hoornvliezen, hartkleppen, bot).

177 6.3 · Donatie van organen na overlijden

Voor de genoemde landen verricht Eurotransplant een aantal activiteiten, zoals wachtlijstregistratie, weefseltypering, het organiseren van een 24-uursbemiddelingsbureau, het verzamelen van gegevens over wachtlijsten en transplantaties en het regelen van transport van organen.44 In de wet is bepaald met welke factoren bij de aanwijzing van een orgaan rekening mag worden gehouden. Het gaat daarbij om de bloed- en weefselovereenkomst van de donor en ontvanger, de medische urgentie van de ontvanger en andere met de toestand van het orgaan samenhangende omstandigheden. Indien deze factoren geen uitsluitsel geven, mag rekening worden gehouden met de wachttijd van de ontvanger.45 6.3.6

Voorbereidende en preserverende maatregelen

Indien een persoon toestemming heeft gegeven voor het verwijderen van organen na zijn overlijden ten behoeve van transplantatie en dit bij de betrokken arts bekend is, kan ter voorbereiding van het verwijderen van de organen al voordat de patiënt is overleden onderzoek worden uitgevoerd en kunnen maatregelen worden getroffen.46 Hierbij kan worden gedacht aan het afnemen van bloed voor weefseltypering en dossieronderzoek, maar ook het stabiliseren van de bloeddruk en de urineproductie. Deze voorbereidende maatregelen zijn echter alleen toegestaan wanneer ze niet nadelig zijn voor de geneeskundige behandeling van deze persoon en als uitstel tot na het overlijden niet mogelijk is. Ingeval er geen wilsverklaring bekend is, mogen sinds 2013 – in afwachting van een beslissing over donatie door de nabestaanden – ook voorbereidende maatregelen ten behoeve van het verwijderen van organen worden getroffen bij patiënten wier overlijden op korte termijn onafwendbaar is en bij patiënten bij wie zojuist de dood is vastgesteld. Voor zover het gaat om ­patiënten die nog niet zijn overleden, mogen deze 44 Deze en andere informatie is te vinden op 7 www.transplantatiestichting.nl. 45 Art. 18 lid 3 WOD. 46 Art. 22 lid 1 WOD.

6

maatregelen niet nadelig zijn voor de geneeskundige behandeling van de patiënt. 6.3.7

 valuaties van de wet op de E orgaandonatie

Zoals al in de inleiding werd aangegeven, is de Wet op de orgaandonatie driemaal geëvalueerd.47 Uit de eerste evaluatie is al gebleken dat de resultaten van de WOD teleurstellend zijn waar het de realisering van de doelstelling betreft het aantal postmortale orgaandonaties te doen toenemen. De invoering van de wet, het donorregister en de daarbij behorende publieksvoorlichting hebben niet geleid tot een groter aantal donaties. Omdat het ten tijde van de eerste evaluatie nog te vroeg was om te onderzoeken of het tegenvallende resultaat te wijten was aan het beslissysteem dat in Nederland wordt gehanteerd, namelijk een toestemmingssysteem, is een tweede evaluatie uitgevoerd om dit nader te onderzoeken. Een toestemmingssysteem houdt in dat voorafgaand aan het verwijderen van organen ten behoeve van transplantatie toestemming moet worden gegeven. Een systeem dat vereist dat de donor zelf – bij leven – toestemming heeft gegeven, wordt een zuiver toestemmingssysteem genoemd. Een systeem dat aan nabestaanden de bevoegdheid toekent toestemming te geven voor uitname van organen als de wens van de overledene dienaangaande onbekend is, is een onzuiver toestemmingssysteem. In de WOD is gekozen voor een onzuiver toestemmingssysteem, dat overigens niet in alle opzichten strikt wordt doorgevoerd. De praktijk is namelijk dat van uitname van organen uit een overledene wordt afgezien als de nabestaanden daartegen bezwaar maken, zelfs al had de overledene via het donorregister of door middel van een donorcodicil kenbaar gemaakt dat hij na overlijden orgaandonor zou willen zijn.48 47 ZonMw. Evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag: ZonMw; 2001. ZonMw. Tweede evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag: ZonMw; 2004. ZonMw. Derde evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag: ZonMw; 2006. 48 ZonMw. Tweede evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag: ZonMw; 2004, pag. 135.

178

6

Hoofdstuk 6 · Orgaantransplantatie en bloedtransfusie

Een bezwaarsysteem daarentegen houdt in dat iedereen wordt geacht toestemming te hebben gegeven voor het verwijderen van organen, tenzij daartegen expliciet bezwaar is gemaakt. In theorie kan ook een bezwaarsysteem in een zuivere en een onzuivere variant voorkomen, al naargelang alleen de donor zelf – bij leven – bezwaar kan maken dan wel ook de nabestaanden het recht van bezwaar toekomt. In Europa zijn zowel landen die een toestemmingssysteem kennen als landen met een bezwaarsysteem. In de tweede evaluatie is dan ook nagegaan of wijziging van het toestemmingssysteem in een bezwaarsysteem meer orgaandonaties zou opleveren. De conclusie is dat het overstappen op een bezwaarsysteem hooguit een beperkt effect zal hebben op het aanbod van postmortale organen.49 De redenen daarvan zijn gelegen in het feit dat het beslissysteem slechts een van de factoren is die het aanbod van postmortale organen bepalen en dat in de praktijk de nabestaanden – ook bij een ‘zuiver’ bezwaarsysteem – invloed zullen houden op de beslissing om tot verwijdering van de organen over te gaan. In het evaluatierapport wordt verder overwogen dat het bezwaarsysteem vermoedelijk zal leiden tot een stijging van het aantal personen dat bezwaar maakt en tot het wegvallen van een relatief ’zekere’ bron van organen, omdat de toestemmingen dan niet langer worden geregistreerd.50 De derde evaluatie laat een wat positiever beeld zien van met name het aanvullende orgaandonatiebeleid. Daarmee worden de activiteiten van de overheid bedoeld om het aantal donororganen in Nederland te vergroten, bijvoorbeeld door middel van publieksvoorlichting, de training van ziekenhuispersoneel en de vergroting van de beschikbare donorpool door non heart beating-donors en donaties van personen die ten tijde van hun overleden ouder zijn dan 65 jaar. De conclusie van de evaluatie is dat het aantal orgaandonaties als gevolg van dit beleid sinds 2001 weer is gestegen.51 49 ZonMw. Tweede evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag: ZonMw; 2004, pag. 135. 50 ZonMw. Tweede evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag: ZonMw; 2004, pag. 136. 51 ZonMw. Derde Evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag: ZonMw; 2006.

»

Vanaf vandaag is per Nederlandse gemeente te zien hoeveel inwoners zich als orgaandonor hebben geregistreerd. Dit hoort bij een nieuwe campagne om aandacht te vragen voor orgaandonatie, waarbij de donorstand op de website jaofnee.nl wordt bijgehouden. (…) De campagne JaofNee is een initiatief van het ministerie van VWS en diverse patiëntenorganisaties. Ook de KNMG ondersteunt de campagne.52

6.3.8

Het Masterplan Orgaandonatie

In reactie op de derde evaluatie van de WOD heeft de minister van VWS toegezegd onderzoek te laten doen naar de opties van een systeemwijziging, omdat het tekort aan donororganen ondanks de positieve geluiden van de derde evaluatie nog altijd te groot wordt geacht.53 In dat onderzoek werd gekeken naar een uitwerking van het bezwaarsysteem: het systeem van actieve donorregistratie en een aantal varianten daarvan. Dit systeem houdt in dat iedere burger enkele malen wordt aangeschreven met het verzoek om zijn beslissing ten aanzien van orgaandonatie te registreren. Reageert iemand bij herhaling niet op deze oproep, dan wordt hij automatisch geregistreerd als orgaandonor en krijgt hij hiervan bericht. Iedereen die geregistreerd staat, kan zijn registratie te allen tijde weer wijzigen. Het resultaat van dit onderzoek is vastgelegd in het Masterplan Orgaandonatie. In dit advies geeft de Coördinatiegroep Orgaandonatie aan dat invoering van het actieve donorregistratiesysteem 52 Med Contact 2011;66:1631. 53 Ook met betrekking tot postmortale orgaandonatie is voorgesteld financiële prikkels te overwegen om het aanbod te vergroten. Die prikkels zouden kunnen bestaan uit het uitkeren van een geldbedrag bij inschrijving in het Donorregister, uit een eenmalige korting op de ziektekostenverzekeringspremie of uit een hogere inschaling op de wachtlijst ingeval de aspirant-donor later zelf zou zijn aangewezen op een orgaantransplantatie. Ook kan worden gedacht aan een bijdrage in de uitvaartkosten nadat orgaandonatie daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Dijk G van, Hilhorst MT. Financiële stimulering van orgaandonatie. Een ethische verkenning. Den Haag: Centrum voor ethiek en gezondheid; 2007.

179 6.4 · Xenotransplantatie en artificiële organen

de enige manier is om nog vooruitgang te boeken bij het vergroten van het aantal postmortale donaties. Met de invoering van dit systeem wordt de registratiegraad verhoogd en ontstaat er meer duidelijkheid voor artsen en nabestaanden over de wensen van overledenen. De Coördinatiegroep Orgaandonatie gaat er daarbij van uit dat iemand die niet reageert op oproepen om zich te laten registreren, positief staat tegenover donatie van zijn organen na overlijden. De regering zag dit anders en heeft in reactie op het Masterplan laten weten niet te voelen voor invoering van het actieve donorregistratiesysteem. De regering heeft twee principiële bezwaren tegen dit systeem. Het systeem brengt om te beginnen het risico met zich mee dat tot uitname van organen wordt overgegaan bij iemand die dit zelf niet heeft gewild. Daarnaast bestaat het risico dat meer positieve beslissingen van mensen door de nabestaanden worden genegeerd, omdat het niet duidelijk is of iemand écht toestemming heeft gegeven of als zodanig is geregistreerd vanwege het uitblijven van zijn reactie. Eind 2012 heeft het Tweede Kamerlid Dijkstra (D66) een initiatief-wetsvoorstel ingediend dat tot doel heeft in Nederland het actieve donorregistratiesysteem in de WOD op te nemen. Dit wetsvoorstel is in 2016 met de kleinst mogelijke meerderheid door de Tweede Kamer aanvaard; in 2017 zal de Eerste Kamer zich erover uitspreken.54 6.4

 enotransplantatie en artificiële X organen

De problemen die aan de orde zijn op het gebied waarvoor de WOD normerend is, zijn hardnekkig en omvangrijk. Als het mogelijk zou zijn patiënten die nu op transplantatie wachten, te voorzien van organen van dierlijke oorsprong of van artificiële organen, zou niet langer sprake hoeven zijn van schaarste aan organen, van het uitvoeren van belastende – en niet altijd geheel risicoloze – medische verrichtingen bij levende donors en van het confronteren van rouwende nabestaanden met het verzoek om donatie. 54 Kamerstukken I 2015/16, 33506, nr. A.

6

Er is inmiddels veel onderzoek verricht naar de mogelijkheid om dierlijke organen in mensen te transplanteren.55 In het bijzonder het transplanteren van nieren van varkens in mensen geldt daarbij als een serieuze optie. Er zijn evenwel twee hindernissen die tot nu toe de verwerkelijking van dit voornemen in de weg hebben gestaan. In de eerste plaats is er het probleem van de afstoting, acuut en chronisch. Weliswaar zou de afstotingsreactie kunnen worden getemperd door een stukje erfelijk materiaal van menselijke origine in te bouwen in het erfelijke materiaal van varkens, maar het is de vraag of aldus kan worden bereikt dat een transplantaat duurzaam in de mens functioneert. In de tweede plaats is er de dreiging dat door middel van xenotransplantatie ziekteverwekkers van dierlijke oorsprong zich in de menselijke populatie gaan verspreiden. Deze mogelijkheid heeft aan actualiteit gewonnen toen bleek dat een dodelijke prionziekte die via besmet veevoer van schapen naar koeien was overgegaan, zich vervolgens ook als fatale aandoening (variantziekte van Creutzfeldt-Jakob56) kon manifesteren bij mensen die vlees van besmette koeien hadden gegeten. Gelet op deze hindernissen kan op korte termijn xenotransplantatie niet de oplossing vormen van de problemen rond orgaantransplantatie.57 Artificiële organen zouden een betrekkelijk probleemloze oplossing kunnen zijn, zij het dat er nog geen uitzicht op is dat kunstmatige organen de functie van bijvoorbeeld een nier of een lever zouden kunnen overnemen. Weliswaar zijn er vorderingen gemaakt bij het aanbrengen van werkzame implantaten in mensen, bijvoorbeeld ter behandeling van hartritmestoornissen en doofheid, maar van orgaanfunctievervangende implantaten die een alternatief zouden zijn voor de huidige praktijk van orgaantransplantatie zal naar ver­ wachting voorlopig geen sprake zijn. 55 Incidenteel zijn zulke transplantaties ook al verricht, zij het nog niet met blijvend resultaat. 56 In het Engels spreekt men van variant Creutzfeldt-Jakob Disease, afgekort: vCJD. 57 Xenotransplantatie is vooralsnog verboden op grond van art. 6a lid 1 WBMV. Bij AMvB kunnen bepaalde verrichtingen van dit verbod worden uitgezonderd.

6

180

Hoofdstuk 6 · Orgaantransplantatie en bloedtransfusie

6.5

 onatie van bloed D of bestanddelen van bloed

Er is geen principieel verschil tussen een bloedtransfusie en een orgaan- of weefseltransplantatie. Toch is het niet verwonderlijk dat er met betrekking tot de verwerving, bewerking en het gebruik van bloed en bloedproducten een aparte wettelijke regeling is: de Wet inzake bloedvoorziening (Wib), in werking getreden in 1998.58 Er is namelijk een aantal in het oog lopende verschillen met orgaanen weefseldonatie. Bloedtransfusie dateert van ruim voor de Tweede Wereldoorlog en heeft zich aanvankelijk ontwikkeld binnen privaatrechtelijke structuren. Bloeddonaties zijn niet eenmalig en beperkt tot weinig donors, maar plegen periodiek te worden gedaan door vrijwilligers uit een bestand van vele tienduizenden donors. De bewerking die het gedoneerde bloed ondergaat voordat het kan worden gebruikt in de patiëntenzorg, is grootschalig, procesmatig en op onderdelen verwant aan de productie van geneesmiddelen. Al met al voldoende reden voor een eigen wettelijke regeling, die als uitgangspunt heeft dat de bloedvoorziening in Nederland een publiek belang is waarvoor de minister van VWS (politiek) verantwoordelijk is. Ter effectuering van deze verantwoordelijkheid stelt de minister telkens voor een periode van drie jaar een Ministerieel Plan Bloedvoorziening59 vast, voor de uitvoering waarvan één rechtspersoon60 wordt aangewezen. Deze rechtspersoon is de Stichting Sanquin Bloedvoorziening te Amsterdam. Sanquin is hiermee in Nederland monopoliehouder61 waar het betreft het inzamelen, bewerken en afleveren van bloed en bloedproducten. Uitgezonderd van dit exclusieve recht van Sanquin zijn de zogenoemde ‘bestemde donaties’, dat wil zeggen: donaties die een donor doet

58 Er is ook EU-regelgeving inzake bloed en ­bloedproducten. Die is in het bijzonder van belang ­ voor de lang houdbare bloedproducten zoals stollingsfactoren, immunoglobulinen en albumine, waarvoor een internationale markt bestaat. 59 Art. 2 Wib. 60 Art. 3 Wib. 61 Art. 4 lid 1 Wib.

ten behoeve van zichzelf (autologe transfusie) of ten behoeve van een met name bekende patiënt die, bijvoorbeeld om immunologische redenen, is aangewezen op bloed van een bepaalde donor.62 Bestemde donaties kunnen in principe in ieder ziekenhuis plaatsvinden. 6.5.1

Doel en uitgangspunten

Doel van de Wib is het verzekeren van de kwaliteit, de veiligheid en de beschikbaarheid van bloed en bloedproducten in Nederland. De uitgangspunten die de realisering van dat doel beogen te verzekeren zijn: 4 Nederland moet in zijn eigen behoefte aan bloed en bloedproducten kunnen voorzien (landelijke zelfvoorziening);63 4 bloeddonaties zijn vrijwillig en om niet; 4 vergoeding van ’in redelijkheid gemaakte kosten’ is toegestaan;64 4 bewerking en levering van bloed en bloedproducten geschieden zonder winstoogmerk;65 4 de organisatie van de bloedvoorziening moet voldoen aan hoge eisen van veiligheid, doelmatigheid en kwaliteit.66 6.5.2

Veiligheid

De veiligheid van bloed en bloedproducten is een publiciteitsgevoelig onderwerp. De achtergrond daarvan is dat in het verleden patiënten via bloed en bloedproducten besmet zijn geraakt met micro-organismen die ernstige, soms dodelijke, ziekten veroorzaakten. Zo is het gebeurd dat patiënten werden besmet met het hepatitis C-virus, een virus dat ernstige leverziekten kan 62 Het inzamelen van bloed uit navelstrengen en het oogsten van stamcellen uit perifeer bloed door middel van aferese worden niet aangemerkt als een bloeddonatie in de zin van de Wib en vallen daarom niet onder de werking van deze wet. De Wet kwaliteit en veiligheid lichaamsmateriaal is wel van toepassing. 63 Art. 2 Wib. 64 Art. 4 lid 2 Wib. 65 Art. 14 Wib. 66 Art. 5 Wib.

181 6.5 · Donatie van bloed of bestanddelen van bloed

veroorzaken. Ook zijn in de jaren tachtig van de twintigste eeuw wereldwijd grote aantallen pati­ enten besmet geraakt met hiv, het virus dat aids veroorzaakt. Vooral hemofiliepatiënten, die chronisch zijn aangewezen op toediening van stollingsfactoren, zijn hiervan de slachtoffers geworden. Transfusie en aansprakelijkheid67 In 1996 ondergaat patiënt X een hartoperatie waarbij hij bloed krijgt toegediend. Enige maanden later bericht de bloedtransfusieorganisatie aan het ziekenhuis dat een donor, wiens bloed eerder aan het ziekenhuis was geleverd, inmiddels bij gelegenheid van een volgende voorgenomen donatie hiv-positief is gebleken. Patiënt X, die bloed van deze donor had ontvangen, blijkt kort daarna besmet met hiv. Alleen de bloedtransfusie kan daarvan de oorzaak zijn. Patiënt X stelt de bloedtransfusieorganisatie aansprakelijk en vordert vergoeding van materiële en immateriële schade. De rechtbank concludeert dat de aan het ziekenhuis geleverde bloeddonatie een gebrekkig product is geweest in de zin van art. 6:186 BW, maar wijst de vorderingen van patiënt X af omdat de bloedtransfusieorganisatie overeenkomstig de (toenmalige) stand van wetenschappelijke en technische kennis heeft geprobeerd te voorkomen dat besmet bloed zou worden getransfundeerd. Ook kan de bloedtransfusieorganisatie niet worden verweten dat de donor desgevraagd had verzwegen dat hij behoorde tot een bevolkingsgroep met een verhoogd risico op hiv-besmetting.

Van latere datum is de dreiging van overdracht via bloed en bloedproducten van een vooralsnog onbehandelbare en dodelijke prionziekte, waarvan de humane vorm de naam draagt ‘variantziekte van Creutzfeldt-Jakob’. Uiteraard is Sanquin er alles aan gelegen vroegtijdig de donors op te sporen wier bloed niet

67 Rechtbank Amsterdam 3 februari 1999; TvGR 2000/41.

6

met zekerheid vrij is van ziekteverwekkers. Als er betrouwbare tests zijn, is dat geen probleem, zij het dat de donor uiteraard voorafgaand aan de donatie op de hoogte moet worden gesteld van de tests waaraan zijn bloed zal worden onderworpen. Als een donor niet op een bepaalde aandoening wil worden getest of niet wil worden geïnformeerd als een bepaalde aandoening wordt aangetroffen in zijn bloed, zal hij als regel van de bloeddonatie moeten afzien. Lastiger is het wanneer er wel een test bestaat, maar niet een heel betrouwbare. Als een test veel foutpositieve uitslagen oplevert, dat wil zeggen dat veel mensen ten onrechte worden aangemerkt als dragers van een ziekteverwekker, dan rijst de vraag of zo’n test wel moeten worden ingevoerd. Voor invoering pleit dat daarmee een aantal besmette donors wordt opgespoord die anders besmet bloed zouden doneren met alle mogelijke gevolgen voor de patiëntenzorg en de volksgezondheid van dien. Ertegen pleit dat wellicht aanmerkelijke aantallen donors ten onrechte te horen krijgen dat zij mogelijk of waarschijnlijk zijn besmet met de verwekker van een ernstige en onbehandelbare ziekte. Bovendien worden deze donors vervolgens ten onrechte uit het donorbestand geweerd. Als ‘tussenoplossing’ zou kunnen worden gekozen voor een werkwijze waarbij de weinig betrouwbare test wel wordt uitgevoerd en de betreffende bloeddonaties worden vernietigd, maar een donor met een positieve testuitslag daarover niet persoonlijk wordt geïnformeerd. Het nadeel daarvan zou echter zijn dat binnen de bloedbanken structureel bloeddonaties gaan plaatsvinden die moeten worden vernietigd en strikt gescheiden moeten worden gehouden van goedgekeurde donaties – en dat is alleen al vanuit het oogpunt van een adequate en veilige bedrijfsvoering een onaantrekkelijke optie. Het is begrijpelijk dat Sanquin, die de product­ aansprakelijkheid draagt voor door haar geleverd bloed en geleverde bloedproducten, ertoe neigt eerder een test in te voeren die veel foutpositieve uitslagen oplevert, dan het risico te aanvaarden dat haar producten niet zo veilig zijn als zij theoretisch zouden kunnen zijn. Het is echter duidelijk dat hier ook andere belangen spelen dan alleen de productaansprakelijkheid.

6

182

Hoofdstuk 6 · Orgaantransplantatie en bloedtransfusie

6.5.3

Uitsluiting van risicodonors

Als een test niet – of niet helemaal – kan uitsluiten dat een donor drager is van een ziekteverwekker die door middel van transfusie kan worden overgedragen, is het veiligheidsbeleid aangewezen op het identificeren van categorieën van donors die een (verhoogd) risico hebben. Door uitsluiting van potentiële risicodonors kan de veiligheid van de bloedvoorziening dan verder worden vergroot. Dit beleid wordt bijvoorbeeld gevolgd ter voorkoming van overdracht van hiv via transfusie. Weliswaar kan door middel van tests een hiv-positieve donor meestal worden geïdentificeerd, maar er blijft een marge van onzekerheid. Na besmetting met hiv duurt het namelijk enige weken (de zogenoemde window-periode) voordat de besmetting door middel van een test aantoonbaar is. Met het oog daarop wordt bij gelegenheid van iedere voorgenomen donatie elke donor een aantal vragen voorgelegd die een antwoord geven op de vraag of deze donor een verhoogde kans heeft op besmetting met hiv. Als de donor een man is en op de daartoe gestelde vraag antwoordt dat hij ooit seks heeft gehad met een andere man, volgde daarop tot voor kort levenslange uitsluiting als donor. In 2015 oordeelde het College voor de Rechten van de Mens dat de Stichting Sanquin Bloedvoorziening jegens een uitgesloten mannelijke homoseksuele aspirant-donor een verboden onderscheid had gemaakt op grond van seksuele gerichtheid. Sedertdien hanteert Sanquin als richtlijn dat mannen na een seksueel contact met een andere man gedurende twaalf maanden geen bloeddonor mogen zijn. Een andere reden om iemand tijdelijk als donor uit te sluiten is de omstandigheid dat de aspirant-donor in de voorafgaande twaalf maanden seksueel contact heeft gehad met iemand die afkomstig is uit een streek waar hiv-infecties veel voorkomen, zoals Afrika ten zuiden van de Sahara. Een donor, man of vrouw, die ooit geld of drugs heeft ontvangen voor seksueel contact, wordt levenslang uitgesloten.68 68 Het beleid van Sanquin ter voorkoming van overdracht van virale, bacteriële en parasitaire infecties en van prionziekten is gedetailleerd beschreven in de (interne) Richtlijn Donorkeuring (versie 018 d.d. 27.06.2016).

Levenslange uitsluiting ongeoorloofd69 Een aspirant-donor meldt zich in 2014 aan bij Sanquin als bloeddonor. Bij de keuring wordt hem een vragenlijst voorgelegd met daarin de vraag of hij seksueel contact heeft gehad met een andere man. De aspirant-donor beantwoordt de vraag bevestigend. In een daarop volgend gesprek met een keuringsarts wordt hem meegedeeld dat hij permanent is uitgesloten als bloeddonor omdat hij seksueel contact heeft gehad met mannen. De afgewezen donor dient een klacht in bij het College voor de Rechten van de Mens (CRM). Het CRM overweegt: 4 dat Sanquin de plicht heeft zo veilig mogelijk transfusiebloed beschikbaar te stellen; 4 dat Sanquin een direct onderscheid op grond van seksuele gerichtheid maakt door mannen die seks hebben met mannen permanent uit te sluiten; 4 dat de kans dat mannen die seks hebben met mannen, met hiv zijn besmet, zeer veel groter is dan die van heteroseksuele donors; 4 dat er – anders dan in 200770 – geen dringende redenen van volksgezondheid zijn om mannen die seks hebben met andere mannen permanent als donor uit te sluiten, aangezien recent wetenschappelijk onderzoek heeft aangetoond dat een uitsluiting gedurende twaalf maanden even veilige bloedproducten oplevert als een permanente uitsluiting; 4 dat Sanquin daarom bij aanmelding van de aspirant-donor had moeten onderzoeken of kon worden volstaan met een minder drastische maatregel dan permanente uitsluiting; 4 dat Sanquin daarom jegens de aspirant-donor een verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van seksuele gerichtheid. 69 College voor de Rechten van de Mens: oordeel nr. 2014–0284 (24 april 2015). 70 In 2007 had de Commissie Gelijke Behandeling – de voorganger van het CRM – geoordeeld dat permanente uitsluiting als bloeddonor gerechtvaardigd was om dringende redenen van volksgezondheid.

183 Geraadpleegde literatuur

Een vergelijkbaar beleid wordt gevoerd bij het verkleinen van het risico op overbrenging van het infectieuze agens dat de variantziekte van Creutzfeldt-Jakob veroorzaakt. Van donorschap worden onder anderen uitgesloten alle personen die (cumulatief) meer dan zes maanden in het Verenigd Koninkrijk hebben verbleven en alle personen die zelf ooit in de periode 1980–1997 een bloedtransfusie hebben ontvangen. Geraadpleegde literatuur 1 Gevers JKM, Friele RD. Beslissen over postmortale orgaandonatie: tussen toestemming en bezwaar. NJB. 2004;79(2):032–7. 2 Hartogh GA den. Afscheid van de vrijblijvendheid. Beslissystemen voor orgaandonatie in ethisch perspectief. Den Haag: Centrum voor ethiek en gezondheid; 2008. 3 Hené RJ. De opmars en problemen van levende donors. In: Engberts DP et al., redactie. Ethiek & recht in de gezondheidszorg (losbl.). Houten: Bohn Stafleu van Loghum; 2004. Katern XXIII: Transplantatiegeneeskunde. 4 Hilhorst MT. Nierdonatie bij leven: ethische vragen bij een dynamische praktijk. In: Engberts DP et al., redactie. Ethiek & recht in de gezondheidszorg (losbl.). Houten: Bohn Stafleu van Loghum; 2005. Katern XXIII: Transplantatiegeneeskunde. 5 Kompanje EJO. Geven en nemen. De praktijk van postmortale orgaandonatie. Een kritische beschouwing. Utrecht: Van der Wees; 1999. 6 Meersbergen DYA van. Commentaar Wet op de orgaandonatie. In: Engberts DP et al., redactie. Tekst & commentaar gezondheidsrecht*. 6e druk. Deventer: Kluwer; 2015. pag. 1471–526. 7 Persijn GG. Allocatie van organen, in het bijzonder nieren, binnen Eurotransplant. In: Engberts DP et al. redactie. Ethiek & recht in de gezondheidszorg (losbl.). Houten: Bohn Stafleu van Loghum; 2005. Katern XXIII: Transplantatiegeneeskunde. 8 Rood JJ van. Kort verslag van een ontdekkingsreis in de transplantatie-immunologie. Leiden: LAG; 2005. 9 Steijns D, et al. Ontwikkelingen in corneatransplantatie. Lamellaire technieken in opkomst. Ned Tijdschr Geneeskd. 2013;157:A6096. 10 Wezel HBM van, Slooff MJH, Goor H van, redactie. Orgaandonatie. Organisatorische, juridische, ethische en medisch-technische aspecten van orgaan- en weefseldonatie. Houten/Diegem: Bohn Stafleu van Loghum; 1998. 11 Wijmen FCB van. Een kleine mooie ritselende revolutie. Over de effectiviteit van 35 jaar patiëntenrechten in Nederland. Maastricht: Universiteit Maastricht; 2006.

6

12 ZonMw. Evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag: ZonMw; 2001. 13 ZonMw. Tweede evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag: ZonMw; 2004. 14 ZonMw. Derde evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag: ZonMw; 2006. ZonMw. Evaluatie Wet inzake bloedvoorziening. Den Haag: ZonMw; 2003. 15 ZonMw. Tweede evaluatie Wet inzake bloedvoorziening. Den Haag: ZonMw; 2008.

185

Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen L.E. Kalkman-Bogerd

7.1 Inleiding – 186 7.2 Medische verklaring – 186 7.2.1 Voorwaarden voor het afgeven van een medische verklaring – 186

7.3 Medische keuringen – 188 7.3.1 Definitie – 188 7.3.2 Soorten medische keuringen – 189 7.3.3 Kritiek op medische keuringen – 191 7.3.4 Wet op de medische keuringen (WMK) – 191 7.3.5 Medische keuring en WGBO – 198

7.4 Bedrijfsgezondheidszorg en sociale verzekeringsgeneeskunde – 200 7.4.1 Inleiding – 200 7.4.2 Geneeskundig onderzoek – 201 7.4.3 Beroepsgeheim van de bedrijfsarts – 201 7.4.4 Beroepsgeheim verzekeringsgeneeskundige werkzaam voor het UWV – 207

7.5 Geneeskundig adviseur in particuliere verzekeringszaken en personenschadezaken – 210 7.5.1 Geheimhouding – 211

Geraadpleegde literatuur – 213

© Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media B.V. 2017 D.P. Engberts en L.E. Kalkman-Bogerd (Red.), Leerboek Gezondheidsrecht, DOI 10.1007/978-90-368-1780-6_7

7

7

186

Hoofdstuk 7 · Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

7.1

Inleiding

Handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg worden niet altijd uitsluitend ten behoeve van de curatieve hulpverlening verricht. Het kan zijn dat andere belangen een rol spelen, waarbij het kan gaan om een niet-curatief belang van betrokkene, bijvoorbeeld het doktersbriefje waaruit moet blijken dat betrokkene door ziekte niet in staat was om examen te doen (medische verklaring). Ook kan het gaan om niet-curatieve belangen van een ander, bijvoorbeeld de verzekeraar die door middel van een medisch onderzoek bij betrokkene wil kunnen vaststellen of het verantwoord is het leven van deze persoon te verzekeren (medische keuring). 7.2

Medische verklaring

Een medische of geneeskundige verklaring is een schriftelijke verklaring, meestal afgegeven op verzoek van de patiënt, waarin de arts een op medische gegevens gebaseerd waardeoordeel geeft over de patiënt of een ander.1 Deze verklaring wordt vervolgens gebruikt voor een buiten de curatieve hulpverlening gelegen doel. Het vormt bijvoorbeeld de legitimatie waarom iemand niet heeft kunnen meedoen aan een examen. Een ander voorbeeld waarbij een medische verklaring nogal eens wordt gebruikt, betreft de verklaring in het kader van een echtscheiding en de omgangsregeling met de kinderen. Aan de arts wordt in zo’n situatie een verklaring gevraagd door een van de echtelieden dat hij of zij de meest geschikte ouder is voor de kinderen. In zijn algemeenheid kan van medische verklaringen worden gezegd dat ze nogal eens worden gebruikt terwijl dat niet echt nodig is. Het afgeven van een medische verklaring dient beperkt te worden tot die situaties, waarin voor het nemen van een beslissing een medisch oordeel onontbeerlijk is. 1

Soms geeft een arts een verklaring op niet-medische gronden af, bijvoorbeeld over iemands karakter of over de vraag of iemand wel of niet een goede ouder is; ook deze verklaring wordt een medische verklaring genoemd.

7.2.1

 oorwaarden voor het afgeven V van een medische verklaring

Een medische verklaring dient te worden afgegeven door een onafhankelijke arts. Dit betekent dat een behandelend arts zich in beginsel van het afgeven van zo’n verklaring dient te onthouden. Behandelend arts is degene die curatieve hulp verleent aan de patiënt, waarbij hij bepaalde taken kan delegeren aan een assistent. Vaak zal de behandelend arts ook degene zijn met wie de patiënt de behandelingsovereenkomst heeft gesloten. Dit is het geval wanneer de huisarts zelfstandig werkzaam is in een solopraktijk of in een maatschap met andere hulpverleners. Is de arts in dienstverband werkzaam bij een medische instelling, zoals een ziekenhuis, verpleeghuis of een revalidatiecentrum, dan sluit hij niet zelf een behandelingsovereenkomst maar wordt dat door de zorginstelling gedaan. De arts is dan niet de juridische hulpverlener maar wel degene die feitelijk de hulp verleent. Voor het antwoord op de vraag of een medische verklaring mag worden afgegeven, is de feitelijke arts-patiëntrelatie doorslaggevend, niet de juridische. Zo mag ook een waarnemer die aan een patiënt hulp heeft verleend over deze hulpverlening geen medische verklaring afgeven, ook al zal er in de regel geen behandelingsovereenkomst tussen de patiënt en de waarnemend huisarts zijn gesloten. Hetzelfde geldt voor de huisarts die hulp verleent aan een patiënt die geen eigen huisarts heeft. De reden dat een behandelaar in de regel geen medische verklaring moet afgeven, is gelegen in het feit dat de behandelrelatie tussen arts en ­patiënt onder druk kan komen te staan. Het is voor de behandelend arts moeilijk, zo niet onmogelijk, om een objectief oordeel te geven. Daarnaast beschikt een behandelend arts vaak niet over de specifieke deskundigheid die nodig is voor het geven van een waardeoordeel. Ook is de arts meestal niet op de hoogte van de medische criteria waaraan de instantie die de verklaring nodig heeft de verklaring toetst. Een behandelend arts mag met toestemming van de patiënt wel feitelijke medische informatie verstrekken, waaronder een diagnose. Een prognose mag alleen worden ­gegeven als die met medische feiten is o ­ nderbouwd en een behan-

187 7.2 · Medische verklaring

deldoel heeft. In de overige gevallen wordt een prognose als waardeoordeel gezien, waarover de behandelend arts zich niet moet uitlaten.2 De regel dat een behandelend arts geen medische verklaring mag afgeven, is niet in de wet geregeld maar vastgelegd in de Richtlijn Omgaan met medische gegevens van de KNMG (2016).3 De tuchtrechter doet met enige regelmaat uitspraak over medische verklaringen die door behandelend artsen zijn afgegeven. In de meeste gevallen wordt de klacht gegrond verklaard en een maatregel opgelegd.

die een verklaring afgaf die in een ­ echtscheidingsprocedure zou worden gebruikt. Volgens de verklaring was het niet wenselijk voor de gezondheid van patiënte dat zij haar huidige woning zou moeten verlaten. Tevens stond in de verklaring dat zij goed in staat was om de juiste zorg te bieden aan haar 14-jarige zoon die door de week bij haar verbleef en in de weekends bij zijn vader. De psychiater had de verklaring afgegeven, omdat hij in het belang van zijn patiënte stelling had willen nemen in de hevige echtscheidingsstrijd. Volgens het CTG is de psychiater willens en wetens en zonder afdoende onderbouwing van de KNMG-richtlijn afgeweken, wetende dat zijn verklaring in een juridische procedure gebruikt zou worden. Een behandelend arts moet juist geen stelling nemen in de strijd tussen echtgenoten. Bovendien heeft hij de echtgenoot en de zoon nooit gesproken en hun meningen dus niet meegewogen. Daardoor heeft hij onzorgvuldig ten opzichte van de echtgenoot gehandeld en is hij tevens voorbijgegaan aan het belang van en de risico’s voor de zoon.5

Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (CTG) legde een huisarts een waarschuwing op voor het afgeven van een verklaring aan een ex-patiënte die de strekking had dat patiënte goed in staat was de moederrol ten aanzien van haar dochter te vervullen. De huisarts wist dat deze verklaring gebruikt zou worden in een procedure over de vaststelling van een omgangsregeling met de vader van het kind. De huisarts was van mening dat hij niet in strijd handelde met de regels van de beroepsgroep als hij een verklaring afgaf over een patiënt of ex-patiënt op verzoek van die patiënt zelf. Het CTG acht dit standpunt in beginsel onjuist en in strijd met de Richtlijn omgaan met medische gegevens van de KNMG. Volgens deze richtlijnen dient de verklaring te zijn opgesteld door een onafhankelijk arts en de huisarts die een behandelrelatie met de patiënt heeft gehad, valt niet als zodanig te beschouwen.4 In een ander geval legde het CTG een berisping op aan een behandelend psychiater

2 3

4

CTG 25 augustus 2016, ECLI:NL:TGZCTG:2016:270. Bij de Richtlijn is een online verwijzing naar het zogenoemde ‘weigeringsbriefje’ opgenomen. Dit briefje kunnen behandelend artsen aan hun patiënten geven die om een medische verklaring verzoeken. De patiënt heeft wel recht op een afschrift van zijn medische gegevens, art. 7:456 BW (WGBO); zie 7 par.  2.2.5. CTG 5 februari 2002, Stcrt. 2002, 38.

7

Uitzondering op de hoofdregel dat een medische verklaring niet mag worden afgegeven door een behandelend arts, vormt de regeling in de Wet op de lijkbezorging, waar het juist de behandelend arts is die de verklaring van overlijden afgeeft (zie 7 par. 5.2). Degene die de verklaring afgeeft, moet deskundig zijn op het terrein waarop de vraagstelling zich afspeelt. Zo dient een arts die niet psychiatrisch geschoold is, geen oordeel te geven over de psychische toestand van de patiënt. Evenmin dient de arts verklaringen af te leggen die niet op medisch terrein liggen (bijvoorbeeld dat patiënte goed in staat is de moederrol te vervullen). De verklaring moet berusten op eigen onderzoek. Er mag niet alleen worden afgegaan op gegevens van

5

CTG 30 augustus 2012, LJN: YG2308; Zie ook RT Amsterdam 10 augustus 2010, Med Contact 2011;66:44–6, LJN: YG0506.

188

Hoofdstuk 7 · Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

derden. In beginsel moet de arts de betrokken persoon zelf zien en onderzoeken. Het CTG legde aan een niet behandelend arts in de volgende zaak een berisping op, omdat hij niet aan bovenstaande voorwaarden had voldaan. Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg De arts had aan een vrouw die bij hem in de straat woonde een geneeskundige verklaring gegeven over de gezondheidstoestand van haar ex-partner, die gebruikt zou worden in een rechterlijke procedure over de omgang van de ex-partner met zijn kinderen. De ex-partner was behandeld in verband met een hersentumor en de vrouw maakte zich zorgen over zijn veranderde gedrag. Zij vertrouwde hem niet met de kinderen, terwijl de man zijn kinderen juist regelmatig wilde zien. De arts had nauwelijks ervaring in de directe patiëntenzorg en was de wetenschap ingegaan (de neuro-anatomie: wetenschap van de bouw van het zenuwstelsel). Op basis van gesprekken met de vrouw en door de vrouw verstrekte MR-scans van de hersenen van de man (zonder naam en datum) heeft de arts een schriftelijke verklaring opgemaakt. Hij komt tot de conclusie dat de door de tumor veroorzaakte hersenbeschadiging tot een gedragsverandering heeft geleid en is van mening dat een normale omgangsregeling met de kinderen in dit geval moet worden afgeraden. De man heeft hij niet gesproken of onderzocht. Het CTG oordeelt dat de arts de verklaring niet had mogen opmaken. Hij bezat niet de deskundigheid om de scans te beoordelen, hij heeft herkomst en identificatie van de scans niet geverifieerd, hij is volledig afgegaan op de gegevens van de vrouw en heeft de man niet gezien, gesproken, onderzocht of ingelicht.6

7

7.3

Medische keuringen

7.3.1

Definitie

Wat is een medische keuring? Bij een medische keuring gaat het om een beoordeling van iemands gezondheidstoestand door het stellen van vragen en/of het doen van onderzoek. De keuring geschiedt in de meeste gevallen niet in opdracht van de betrokkene, de keurling, maar in opdracht van een derde. De keuring is niet gericht op medische behandeling maar op buiten de gezondheidszorg gelegen doeleinden, zoals het verkrijgen van een baan, het afsluiten van een verzekering, de toelating tot een opleiding of het verkrijgen van een uitkering. Inherent aan een medische keuring is rapportage/advisering van de keuringsarts aan degene die opdracht heeft gegeven voor de keuring: de opdrachtgever/keuringvrager, bijvoorbeeld de verzekeraar, de werkgever, de uitkeringsinstantie of de rechter. In alle gevallen moet de keuringsarts onafhankelijk en deskundig zijn en moet zijn advies voldoen aan bepaalde zorgvuldigheidseisen die door het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg zijn geformuleerd (zie 7 kader Eisen voor zorgvuldige rapportage/advisering).7 Eisen voor zorgvuldige rapportage/ advisering Het rapport vermeldt de feiten, omstandigheden en bevindingen waarop het berust; Het rapport geeft blijk van een geschikte methode van onderzoek om de voorgelegde vraagstelling te beantwoorden; In het rapport wordt op inzichtelijke en consistente wijze uiteengezet op welke gronden de conclusies van het rapport

7

6

CTG 25 juni 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:15, Med Contact 2013;68:1798-801.

CTG 30 januari 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:17 In deze uitspraak scherpt het Centraal Tuchtcollege de criteria aan waaraan een deskundigenrapport wordt getoetst. In de casus ging het om een forensisch arts die in opdracht van de rechter een deskundigenrapportage heeft uitgebracht. Deze voorwaarden zijn opgenomen in par. 2.1 van de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (2016).

189 7.3 · Medische keuringen

steunen; Het rapport vermeldt de bronnen waarop het berust, daaronder begrepen de gebruikte literatuur en de geconsulteerde personen; De rapporteur blijft binnen de grenzen van zijn deskundigheid. Op grond van deze eisen toetst het tuchtcollege of het rapport zorgvuldig tot stand is gekomen. De conclusie wordt alleen op redelijkheid getoetst.

Rijbewijskeuring door behandelend arts? Sinds 1 april 2015 is het toegestaan dat de behandelend arts in verband met een rijbewijskeuring voor het Centraal Bureau Rijbewijzen (CBR) een rapport opstelt met feitelijke medische informatie over de betrokkene, bijvoorbeeld over nierschade, dementie, slaapproblemen, neurologische en visuele aandoeningen. Betrokkene hoeft hiervoor geen extra onderzoek meer te ondergaan bij een onafhankelijk arts, als de behandelend arts wil meewerken, want verplicht is dat niet. Uiteraard is ook een voorwaarde dat betrokkene toestemming geeft voor de verstrekking van deze informatie. De behandelaar geeft géén oordeel of advies. Het CBR beoordeelt op basis van de feitelijke informatie en de Regeling eisen geschiktheid 2000 de rijgeschiktheid van de (aanstaande) bestuurder. Hoewel dit in de media wel zo wordt verwoord, verricht de behandelend arts geen rijbewijskeuring en mag hij dat ook niet doen.

7.3.2

7

Medische keuring bij asielzoekers Hoewel een medische keuring niet standaard deel uitmaakt van een procedure na een asielaanvraag, kunnen asielzoekers in een aantal gevallen wel met een medische keuring te maken krijgen.8 Zo brengt een arts van het Bureau Medische Advisering van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (een BMA-arts) advies uit in verband met een te nemen beslissing op een aanvraag voor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd met als doel medische behandeling. Een dergelijke aanvraag wordt vaak gedaan na afwijzing van de asielaanvraag. De BMA-arts moet in dat geval advies geven over de vraag of de in Nederland gestarte medische behandeling in het land van herkomst kan worden voortgezet. Uitgeprocedeerde asielzoekers die met uitzetting worden bedreigd, verzetten zich soms tegen uitzetting met een beroep op medische omstandigheden, die eveneens een medische beoordeling vereisen. Bij alleenstaande minderjarige asielzoekers (ama’s) van wie de minderjarigheid niet vaststaat, kan radiologisch onderzoek naar de botleeftijd plaatsvinden. De radioloog die het onderzoek heeft gedaan, mag niet anoniem rapporteren.9 BMA-artsen die advies uitbrengen, hebben zich nogal eens te verantwoorden voor de tuchtrechter. De advisering heeft in de regel betrekking op het wel of niet ontstaan van een medische noodsituatie bij stopzetting van de medische behandeling aan betrokkene en de (on) mogelijkheid om medische behandeling in het land van herkomst of een ander land waar betrokkene naar kan vertrekken te ondergaan. Van een medische noodsituatie is sprake als op basis van de huidige medisch-wetenschappelijke inzichten

Soorten medische keuringen 8

Medische keuringen vinden op veel terreinen plaats. Een volledig overzicht geven is ondoenlijk. Hierna volgen enkele voorbeelden van veelvoorkomende keuringen. Eerst echter enkele opmerkingen over asielzoekers en medische keuringen. 9

Sinds juli 2010 wordt aan de vreemdeling voor aanvang van de asielzoekersprocedure een medisch onderzoek aangeboden om in een vroeg stadium medische behandeling te kunnen starten (Wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000, Stb. 2010, 244). Nu dit onderzoek primair wordt uitgevoerd met het oog op medisch behandeling en niet met het oog op de beoordeling van het asielverzoek is hier geen sprake van een medische keuring. CTG 29 juni 2006, TvGR 2006/39; Stcrt. 2006, 130, pag. 14.

190

7

Hoofdstuk 7 · Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

v­ aststaat dat het achterwege blijven van behandeling binnen een termijn van drie maanden zal leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van ernstige geestelijke of lichamelijke schade. In het algemeen geldt als uitgangspunt dat de BMAarts deskundig is om aan de hand van de beschikbare medische gegevens (ook als het bijvoorbeeld gaat om psychiatrische of zeldzame aandoeningen) de hem gestelde vragen van een deskundig antwoord te voorzien.10 Als de aandoening van betrokkene in het land van herkomst of bestemming kan worden behandeld, kan er toch reden zijn om nader onderzoek te doen als de BMA-arts op basis van de door hem verzamelde informatie gerede twijfel heeft over de effectiviteit van de behandeling in dat land, met name gelet op de aard van het trauma van betrokkene en de omstandigheden waaronder dat is veroorzaakt. Zo had een BMA-arts gerede twijfel moeten hebben over de effectiviteit van een psychiatrische behandeling in Turkije van een Turkse man met een posttraumatische stressstoornis als gevolg van martelingen door de Turkse autoriteiten. Hij had nader onderzoek moeten verrichten11 Het beschikbaar zijn in het land van herkomst of bestemming van alternatieve medicatie, is in beginsel geen reden voor nader onderzoek naar de effectiviteit daarvan.12 Als de BMA-arts zijn advies baseert op één bron, moet die bron duidelijk zijn en niet voor meerderlei uitleg vatbaar. Als de BMA-arts in zijn advies op een beslissend punt afwijkt van de conclusie van de behandelend specialist, dient hij nader onderzoek te doen naar de redenen van dit verschil, door contact op te nemen met de specialist, eventueel betrokkene zelf te onderzoeken of de conclusie door een onafhankelijk arts te laten toetsen.13 Nader onderzoek is in beginsel niet vereist als uitzetting plaatsvindt naar een lidstaat van de Europese Unie, omdat op grond van het interstatelijk vertrouwensbeginsel ervan wordt uitgegaan

10 11 12 13

CTG 7 juni 2016, ECLI:NL:TGZCTG:2016:208. CTG 12 maart 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:83. CTG 24 maart 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:101. CTG 19 december 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:164.

dat de medische voorzieningen in beginsel vergelijkbaar mogen worden verondersteld.14 Mogelijke vertragingen in de procedure als gevolg van de handelwijze van de Immigratie- en Naturalisatiedienst kunnen niet aan de BMA-arts worden toegerekend.15

Aanstellingskeuringen Het kan voorkomen dat een medische keuring deel uitmaakt van een sollicitatieprocedure: de zogenoemde aanstellingskeuring. Deze keuring vindt plaats om na te gaan of de sollicitant medisch geschikt is voor de functie als aan die functie bijzondere eisen op het gebied van medische geschiktheid worden gesteld. Voor de functie van piloot bijvoorbeeld, is een goed gezichtsvermogen vereist. De aanstellingskeuring mag niet worden gebruikt voor het inschatten van arbeidsongeschiktheidsrisico. Zie verder 7 par. 7.3.4, 7.3.5 en 7.4.

Verzekeringskeuringen (particulier) Een ander terrein waarop medische keuringen plaatsvinden, is dat van de particuliere verzekeringen. In bepaalde gevallen zal de verzekeraar voor het afsluiten van een verzekering een medische keuring als voorwaarde stellen, bijvoorbeeld voor het afsluiten van een levensverzekering of een arbeidsongeschiktheidsverzekering boven een bepaald verzekerd bedrag. Met deze keuringen wordt een inschatting gemaakt van het gezondheidsrisico van de te verzekeren persoon. Onderzocht wordt of, en zo ja op welke voorwaarden, de verzekeringsaanvraag geaccepteerd kan worden. Ook tijdens de loop van een eenmaal afgesloten verzekering kan de noodzaak tot het laten verrichten van een medische keuring zich voordoen, bijvoorbeeld in het geval dat een verzekerde die een arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten de verzekeraar verzoekt om uitkering in verband met arbeidsongeschiktheid. De medische keuring vindt in dat geval plaats om na te gaan of en in welke mate de verzekerde arbeidsongeschikt is. Zie verder 7 par. 7.3.4, 7.3.5 en 7.5.

14 CTG 21 juni 2012, LJN: YG2149. 15 CTG 15 mei 2012, LJN: YG2029.

191 7.3 · Medische keuringen

Keuringen in het kader van ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid Een werknemer die door ziekte niet tot werken in staat is, kan op verschillende momenten tijdens de periode van ziek-zijn te maken krijgen met een medische keuring. Begeleiding van het ziekteverzuim en de doorbetaling van loon zijn gedurende de eerste twee ziektejaren in handen gelegd van de werkgever (art. 7:629 en 7:629a BW). Het gaat hier om een privaatrechtelijke regeling. Na die twee jaar geldt in beginsel een publiekrechtelijke regeling. Zie verder 7 par. 7.4.

7.3.4

7

 et op de medische keuringen W (WMK)

Reikwijdte16

De WMK geeft regels voor bepaalde typen keuringen. Anders dan de naam van de wet doet vermoeden, behelst de wet geen algemene regeling voor alle medische keuringen! De wet is van toepassing op aanstellingskeuringen in de particuliere en de publieke sector, en op keuringen in verband met het aangaan of wijzigen van enkele burgerrechtelijke verzekeringen, waaronder pensioen- en levensverzekeringen en 7.3.3 Kritiek op medische keuringen arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. De wet geeft een aantal randvoorwaarden. Medische keuringen zijn sinds jaar en dag onder- Nadere uitwerking daarvan kan plaatsvinden in worpen aan kritiek. Medische keuringen worden overeenkomsten tussen vertegenwoordigers van gebruikt voor buiten de gezondheidszorg gelegen betrokken partijen (geconditioneerde zelfregulering). doeleinden. Zij vormen de legitimatie voor het Een voorbeeld hiervan is het Protocol Verzekeringsnemen van niet-medische beslissingen terwijl in keuringen, dat hierna nog verschillende keren zal een aantal gevallen een medische keuring voor het worden genoemd.17 Vindt uitwerking niet of onvolnemen van die beslissing niet nodig is. Zeker ten doende plaats, dan treedt de overheid alsnog regelend aanzien van aanstellingskeuringen werd het nut op. Voorbeelden hiervan zijn het Besluit aanstellingsernstig betwijfeld. keuringen en het Besluit klachtenbehandeling aanMedische keuringen maken inbreuk op grond- stellingskeuringen.18 Voor verzekeringskeuringen die rechten, met name het recht op privacy en het onder de WMK vallen, is ten aanzien van de klachrecht op lichamelijke integriteit, terwijl betrok- tenbehandeling inmiddels aansluiting gevonden bij kene de keuring niet geheel vrijwillig ondergaat. de Wet financieel toezicht (deze onderwerpen worFormeel juridisch kan hij weliswaar niet tot het den verderop in deze paragraaf besproken). ondergaan van een medische keuring worden De WMK geeft met uitzondering van de aangedwongen, maar feitelijk komt die vrijwilligheid stellingskeuring geen regeling voor de overige keuonder druk te staan. Niet met de keuring instem- ringen in de publieke sector. Evenmin heeft de wet men heeft immers – door de keurling niet-­ betrekking op keuringen die worden uitgevoerd gewenste – gevolgen: hij krijgt de begeerde baan tijdens de looptijd van bovengenoemde burgerof de beoogde verzekering niet, of zijn werkgever rechtelijke verzekeringen en op andere keuringen stopt de loondoorbetaling. Verder kan in het alge- in de particuliere sector. meen worden gezegd dat de positie van de keurling zwak is. Mede op grond van deze kritiek is wetgeving tot stand gekomen. Besproken zullen worden de Wet op de medische keuringen (WMK) en de 16 Art. 1a WMK. Overeenkomst inzake geneeskundige behande- 17 Het Protocol Verzekeringskeuringen (2011) is te raadplegen via 7 www.verzekeraars.nl. ling, opgenomen in boek zeven van het Burgerlijk 18 Besluit aanstellingskeuringen, Stb. 2001, 597 en Stb. Wetboek (hierna aangeduid als WGBO). 2006, 674; Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen, Stb. 2001, 598. Beide Besluiten zijn in 2012 gewijzigd Stb. 2012, 437) en op 1 oktober 2012 in werking getreden (Stb. 2012, 436).

192

Hoofdstuk 7 · Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

Doel van de keuring In de wet wordt aan de uitvoering van een medische keuring een aantal voorwaarden gesteld. Een primaire voorwaarde voor het legitiem uitvoeren van een medische keuring is gelegen in het met de keuring beoogde doel. Het verrichten van keuringen moet beperkt blijven tot een op zichzelf te rechtvaardigen doel en de keuringsgegevens mogen niet voor een ander doel worden gebruikt dan waarvoor ze zijn verkregen.19

Algemene begrenzing van het vraag- en onderzoeksrecht

7

Een algemene begrenzing van het vraag- en onderzoeksrecht is opgenomen in art. 3 WMK en geldt voor alle keuringen die onder de WMK vallen. Zo mogen er geen vragen worden gesteld of onderzoeken worden gedaan die een onevenredige inbreuk vormen op de persoonlijke levenssfeer van de keurling (bijvoorbeeld vragen naar intieme gedragingen van de keurling) en worden sommige vormen van onderzoek verboden. De volgende vormen van onderzoek zijn verboden. 4 Onderzoek naar de kans op ernstige ongeneeslijke en onbehandelbare aandoeningen (bijvoorbeeld sommige genetisch bepaalde aandoeningen). In het Protocol Verzekeringskeuringen is opgenomen dat van de keurling geen medewerking wordt verlangd aan onderzoek op chromosomaal of DNA-niveau. Als voorbeelden van ernstige, niet-behandelbare ziekten worden de ziekte van Huntington en myotone dystrofie genoemd. Onderzoek naar niet ernstige erfelijke aandoeningen (bijvoorbeeld kleurenblindheid) is wel toegestaan, mits de keuring een gerechtvaardigd doel dient en geen onevenredige inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer. 4 Onderzoek naar de aanwezigheid van een nog niet manifeste ongeneeslijke ziekte die naar verwachting pas na langere tijd manifest zal worden. Hierbij kan gedacht worden aan de erfelijke aanleg voor een ernstige ziekte die wel kan worden gediagnosticeerd maar die pas later in het leven tot symptomen zal leiden,

19 Art. 2 WMK.

bijvoorbeeld erfelijke cystenieren. Aanvankelijk werd ook besmetting met het hiv-virus onder dit verbod gebracht. Thans zijn er reële behandelingsmogelijkheden in geval van een hiv-besmetting en valt onderzoek daarnaar waarschijnlijk niet meer onder dit verbod. Vaak zal het onderzoek nog wel verboden zijn, omdat het geen gerechtvaardigd doel dient en een onevenredige inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de keurling. Onder bepaalde voorwaarden mag een hiv-test wel deel uitmaken van een verzekeringskeuring. Dit komt nog aan de orde. 4 Ander onderzoek met onevenredig zware belasting voor de keurling (bijvoorbeeld het moeten ondergaan van een belastende ingreep). De verboden vormen van onderzoek hebben uitsluitend betrekking op het doen van gericht onderzoek naar de betreffende aanleg/aandoening.

Aanstellingskeuring, nee tenzij … In de WMK is als uitgangspunt opgenomen dat een medische keuring geen deel meer uitmaakt van een sollicitatieprocedure.20 In de meeste gevallen heeft een medische keuring geen toegevoegde waarde en moet om die reden dan ook achterwege blijven. Een medische keuring is nog wel toegestaan als aan de functie bijzondere eisen op het punt van de medische geschiktheid worden gesteld. Dat is het geval als er bij de uitvoering van de functie sprake is van risico’s voor de gezondheid en veiligheid van de werknemer of van derden die niet met gangbare maatregelen kunnen worden gereduceerd. Voorbeelden van dergelijke functies zijn beroepschauffeur, brandweerman en piloot. In het Besluit aanstellingskeuringen is geregeld dat de keuringvrager de bijzondere eisen op het punt van medische geschiktheid, alsmede het doel van de keuring, de over de gezondheid te stellen vragen en de te verrichten medische onderzoeken 20 Art. 4 WMK. Behalve specifieke regels voor ­aanstellingskeuringen zijn in dit artikel een aantal keuringsverboden opgenomen voor verzekeringen die gerelateerd zijn aan de dienstbetrekking ­(bijvoorbeeld een pensioenvoorziening of een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering).

193 7.3 · Medische keuringen

schriftelijk vastlegt. Voorafgaand aan deze vastlegging moet hij daarover en over de rechtmatigheid van de keuring schriftelijk advies vragen aan een bedrijfsarts.21 Een aanstellingskeuring mag alleen door een (als zodanig geregistreerde) bedrijfsarts worden uitgevoerd. Een lijst met functies waarvoor mag worden gekeurd is niet in het besluit opgenomen. In de praktijk moeten criteria worden ontwikkeld aan de hand waarvan de rechtmatigheid van een keuring kan worden getoetst. Met name de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen zal aan de ontwikkeling van die criteria een bijdrage moeten leveren.22

7

schriftelijk zijn vastgelegd.25 Voor de functie van militair ambtenaar gelden wel bijzondere medische eisen, onder andere met betrekking tot het gehoor. In verband met gehoorverlies aan beide oren is sollicitant ongeschikt geacht voor de functie van reservist bij de Koninklijke Landmacht. Aspirant werkgever heeft niet in strijd met de WMK en het Besluit aanstellingskeuringen gehandeld.26 Uitzendkrachten vallen ook onder de WMK.27 Een psychologisch onderzoek is in beginsel geen aanstellingskeuring in de zin van de WMK, tenzij er tijdens dat onderzoek vragen over de gezondheid worden gesteld.28

Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen Een medische keuring die uitsluitsel zou moeten geven over het risico van ziekteverzuim en arbeidsgeschiktheid in de toekomst en door de werkgever als voorwaarde werd gesteld om klager opnieuw een arbeidscontract aan te bieden, is volgens de commissie aan te merken als een aanstellingskeuring. Deze mag niet worden gebruikt om het gezondheidsrisico in te schatten. Dat is in strijd met de WMK.23 Een aanstellingskeuring voor de functie van dierenarts bij de Rijksdienst voor de keuring van Vee en Vlees wordt ook in strijd met de WMK geacht, omdat er geen bijzondere eisen van medische geschiktheid voor de functie waren vastgelegd.24 Dit geldt ook als de geldigheid van bijzondere medische eisen is verlopen en nieuwe eisen nog niet

21 Dit hoeft niet elke keer maar slechts eenmalig als het gaat om één bepaalde functie en de omstandigheden ongewijzigd zijn. Verder is advisering niet verplicht als een categorale wettelijke regeling een aanstellingskeuring voorschrijft. 22 Op de website van de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (7 www.aanstellingskeuringen. nl) zijn de oordelen van de Klachtencommissie terug te vinden. Ook door de Klachtencommissie uitgebrachte adviezen en aanbevelingen alsmede de jaarverslagen zijn daarop gepubliceerd. 23 CKA 14 juli 2008, TvGR. 2008/45. 24 CKA 7 februari 2006-01. De casus heeft ook geleid tot een tuchtrechtelijke procedure: CTG 30 september 2008, GJ 2008/144.

Als een aanstellingskeuring geoorloofd is, mag deze pas aan het eind van de selectieprocedure plaatsvinden, wanneer de werkgever voornemens is de keurling aan te stellen. Op deze wijze kan worden voorkomen dat de medische keuring als selectiecriterium wordt gebruikt. Bij andere beoordelingen dan een medische keuring (de sollicitatiegesprekken) mogen geen vragen worden gesteld of inlichtingen worden ingewonnen over de gezondheidstoestand van de keurling en over zijn ziekteverzuim in het verleden.29 Alleen een bedrijfsarts in het kader van een geoorloofde aanstellingskeuring mag dit doen. Dit neemt niet weg dat de sollicitant verplicht is zaken die voor de vervulling van de functie van rechtstreeks belang zijn, bijvoorbeeld een aanwezige ernstige ziekte die een goede uitoefening van de functie onmogelijk maakt, uit zichzelf te melden. Doet hij dat niet, dan kan dat juridische gevolgen hebben, bijvoorbeeld ontslag.30 25 CKA 2013-04. 26 27 28 29

CKA 2015-02. CKA-advies 2011-14. CKA Jaarverslag 2011, pag. 8-9. Evenmin hoefde een sollicitant tijdens zijn sollicitatiegesprek te vermelden dat hij besmet was met hiv, omdat deze besmetting niet was aan te merken als een wezenlijke beperking voor de functie van kapper. Er was geen sprake van een dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst; Kantonrechter Utrecht 28 januari 2005, NJ Feitenrechtspraak 2005, 188. 30 Zie Kalkman-Bogerd LE, Kalkman WMA. Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht 2015. Art. 4 Wet op de medische keuringen, aant. 2.

194

Hoofdstuk 7 · Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

Verzekeringskeuringen31 In art. 5–7 WMK zijn speciale regels voor verzekeringskeuring en opgenomen. Art. 5 beperkt het vraagrecht van de verzekeraar waar het gaat om erfelijkheidsgegevens. Art. 6 geeft een regeling voor de toelaatbaarheid van een hiv-test bij het aangaan of wijzigen van een verzekering en art. 7 stelt voorwaarden voor de toelaatbaarheid van nieuwe medische onderzoeken naar ernstige ziekten bij het aangaan of wijzigen van verzekeringen.

Erfelijkheidsgegevens

7

Het vraagrecht van de verzekeraar is beperkt. Als de dekking van de af te sluiten verzekering een bepaald bedrag niet te boven gaat, de zogenoemde vragengrens, mogen bepaalde vragen niet worden gesteld.32 De volgende vragen mogen niet worden gesteld. 4 Vragen naar de kans op of later manifest wordende ernstige onbehandelbare erfelijke ziekten bij de aspirant-verzekerde zelf of bij zijn bloedverwanten. 4 Vragen of de ernstige onbehandelbare erfelijke ziekte manifest is bij een bloedverwant of dat deze daaraan is overleden. 4 Vragen naar de resultaten van onderzoek gericht op de erfelijke aanleg voor ziekte bij de aspirant-verzekerde en zijn bloedverwanten, waarbij geen beperking is aangebracht tot ernstige ziekten. Als voorbeeld wordt genoemd dat niet mag worden gevraagd of onderzoek is verricht naar een erfelijke aanleg voor een hoog cholesterolgehalte in het bloed respectievelijk naar de uitslag van een dergelijk onderzoek. Dit verbod geldt ook voor zelftests. Ook hiernaar mag niet worden gevraagd en de aspirant-verzekerde hoeft dit ook niet zelf te melden.

31 Art. 5, 6 en 7 WMK. 32 Voor levensverzekeringen geldt per 29 december 2015 een grens van € 268.125. Voor arbeidsongeschiktheidsverzekeringen geldt vanaf die datum een bedrag van € 38.877 voor het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid en voor de daaropvolgende jaren een bedrag van € 26.026. Eens in de drie jaar dienen deze bedragen te worden aangepast.

De volgende vragen mogen wel worden gesteld. 4 Vragen naar ernstige onbehandelbare erfelijke ziekten, wanneer de ziekte bij de aspirant-­ verzekerde manifest is (brandend huis), bijvoorbeeld de ziekte van Huntington. 4 Vragen naar aanwezige niet-ernstige erfelijke ziekten bij de aspirant-verzekerde en zijn bloedverwanten (hiernaar mag ook onderzoek worden gedaan). Er mag wel naar cholesterol worden gevraagd en bij de aspirant-verzekerde mag een onderzoek ter bepaling van zijn cholesterol worden gedaan, maar niet mag worden onderzocht of een eventueel hoog cholesterolgehalte het gevolg is van een erfelijke aanleg. De verzekeraar kan de aspirant-verzekerde niet dwingen familiegegevens te verstrekken als die familieleden daarvoor geen toestemming hebben gegeven. Boven de vragengrens gelden bovengenoemde verboden niet, wel geldt dan nog de algemene begrenzing dat de vragen geen onevenredige inbreuk mogen maken op de persoonlijke levenssfeer van de keurling. In het Protocol Verzekeringskeuringen heeft een nadere uitwerking plaatsgevonden.

Hiv-test en ander onderzoek naar ernstige ziekten Onder bepaalde voorwaarden is een hiv-test als onderdeel van een medische keuring voorafgaand aan het afsluiten van een verzekering toelaatbaar. Een hiv-test is in ieder geval toegestaan als het te verzekeren bedrag boven de vragengrens komt die ook voor erfelijkheidsgegevens geldt. Ligt het te verzekeren bedrag onder die grens, dan is de test alleen toegestaan wanneer aan bepaalde criteria (naar aanleiding van beantwoording van gerechtvaardigde vragen) is voldaan. Een hiv-test is bijvoorbeeld toegestaan als de keurling heeft aangegeven in de afgelopen vijf jaar intraveneus drugs te hebben gebruikt met behulp van niet altijd steriel materiaal, of als hij in de afgelopen vijf jaar in een land dat niet wordt aangemerkt als land met een algemeen veilige bloedtransfusiedienst, een bloedtransfusie heeft ondergaan. Ook als de keurling in de afgelopen vijf jaar is behandeld voor anale gonorroe mag een hiv-test plaatsvinden.

195 7.3 · Medische keuringen

In het Protocol verzekeringskeuringen is deze regeling uitgewerkt. De minister kan, indien dit vanwege een dringend algemeen belang noodzakelijk is, bepalen dat een verzekeraar onderzoek naar een ernstige onbehandelbare ziekte mag doen. Het moet in dat geval gaan om een zich nieuw voordoende ziekte die in verband met een verzekeringskeuring van belang is.

Positie keurend arts en geneeskundig adviseur De keurend arts en de geneeskundig adviseur kunnen, omdat zij in hun werk met zowel het belang van de keuringvrager als de keurling rekening moeten houden, in een moeilijke positie komen te verkeren. Daarom is, evenals in de Arbowet voor de bedrijfsarts, hun professionele zelfstandigheid, zowel ten opzichte van de keuringvrager als ten opzichte van de keurling, vastgelegd.33 Beide artsen moeten in staat zijn tot een onafhankelijk oordeel, hetgeen betekent dat zij geen behandelrelatie met de keurling mogen hebben of hebben gehad, noch anderszins een nauwe relatie, bijvoorbeeld een familierelatie. Ook de keurend arts en de geneeskundig adviseur moeten hun beroepsgeheim in acht nemen en zorg dragen voor een zodanige bewaring van de desbetreffende gegevens dat deze niet voor derden toegankelijk zijn. De bepaling is ingegeven door de gedachte dat in een niet-medische organisatie als bijvoorbeeld een verzekeringsbedrijf het gemakkelijk kan gebeuren dat onbevoegden proberen over medische gegevens te beschikken. Rapportage aan de keuringvrager vormt het sluitstuk van de medische keuring en beperkt de omvang van de geheimhoudingsplicht van de keurend arts en de geneeskundig adviseur. Deze rapportage mag echter niet verder gaan dan voor het doel van de keuring strikt noodzakelijk is. Voor aanstellingskeuringen betekent dit dat in de regel niet meer dan de gevolgtrekking van de keuring aan de keuringvrager mag worden meegedeeld: geschikt of ongeschikt voor de functie. Als een aanstellingskeuring niet heeft plaatsgevonden, mag

33 Art. 10 WMK.

7

alleen dat feit worden meegedeeld en niet de reden waarom. Ook voor keuringen inzake het aangaan of wijzigen van een verzekering geldt dat in de regel met de gevolgtrekking van het onderzoek kan en moet worden volstaan.

Recht op informatie van de keurling De keurling moet tijdig voor de aanvang van de keuring op begrijpelijke wijze schriftelijk worden geïnformeerd over het doel, de vragen en de onderzoeken van de keuring, en over de rechten die hij als keurling heeft.34 Wat betreft aanstellingskeuringen heeft de keurling jegens de keuringvrager desgevraagd ook recht op het door de bedrijfsarts uitgebrachte advies over de uit te voeren keuring en moet hij door de keuringvrager geïnformeerd worden over zijn recht om een klacht in te dienen bij de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen.35 In het Protocol Verzekeringskeuringen wordt de informatieplicht voor verzekeringskeuringen verder uitgewerkt. Zo moet volgens het Protocol, als een hiv-test deel uitmaakt van de keuring, dit bij de uitnodiging voor de keuring aan de (aspirant-)verzekerde worden meegedeeld. Tevens moet hem gevraagd worden of hij over het resultaat van de test geïnformeerd wenst te worden en zo ja, of dit door de keurend arts of door een andere door de (aspirant-)verzekerde aan te wijzen arts dient te geschieden. Bovendien moet hij schriftelijk toestemming geven voor het verrichten van de test.36

Weigering aan keuring mee te werken De keurling heeft het recht onder bepaalde omstandigheden medewerking aan een keuring of een onderdeel daarvan te weigeren, bijvoorbeeld als een bepaald onderzoek of een bepaalde vraag volgens de WMK niet is toegestaan of wanneer hij niet goed over de keuring is geïnformeerd.37 Voor

34 Art. 8 lid 2 WMK. 35 Art. 5 Besluit aanstellingskeuringen. 36 Art. 5 Protocol Verzekeringskeuringen (2011). RT Groningen 10 mei 2004, Stcrt. 2004, 122, pag. 18. 37 Art. 11 WMK.

196

Hoofdstuk 7 · Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

verzekeringskeuringen is in het Protocol Verzekeringskeuringen een regeling voor de procedure in geval van weigering opgenomen. Zolang de procedure loopt, wordt de beslissing over de verzekeringsaanvraag uitgesteld.38

Herkeuring

7

De keurling heeft een recht op herkeuring wanneer aan de keuring een negatieve gevolgtrekking (keurling is ongeschikt) dan wel een positieve gevolgtrekking onder bepaalde beperkingen (bepaalde ziekten zijn bijvoorbeeld van verzekeringsdekking uitgesloten) wordt verbonden.39,40 De keurling moet zijn verzoek om herkeuring motiveren. De keuringvrager is verplicht in een algemene regeling voor herkeuring te voorzien. De herkeuring mag niet worden verricht door de arts die de oorspronkelijke keuring heeft verricht in verband met het vereiste van onafhankelijkheid en bij de herkeuring mogen geen andere criteria dan bij de keuring worden gehanteerd. Soms zal de herkeuring een nieuw medisch onderzoek inhouden, soms zullen de aanwezige medische gegevens worden herbeoordeeld. De keuringvrager moet zijn beslissing uitstellen totdat hem het advies naar aanleiding van de herkeuring is meegedeeld.

Klachtenregeling In de WMK is ook een regeling opgenomen over het instellen van een onafhankelijke klachtencommissie.41 In eerste instantie was regeling daarvan overgelaten aan de betrokken partijen (zelfregulering). Als zelfregulering niet binnen een bepaalde termijn zou hebben plaatsgevonden of niet zou voldoen aan de bij of krachtens deze wet gestelde eisen, zou de overheid regelend optreden. Voor klachten over aanstellingskeuringen is dit al snel gebeurd. In het Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen worden regels gesteld voor de klachtencommissie en de procedure voor het indienen en behandelen van klachten.42 De klachtencommissie 38 Art. 8 Protocol Verzekeringskeuringen (2011). 39 Art. 12 WMK. 40 Voor verzekeringskeuringen is dit verder uitgewerkt in art. 10 Protocol Verzekeringskeuringen (2011). 41 Art. 13 en 14 WMK. 42 Stb. 2001, 598, gewijzigd in 2012, Stb. 2012, 437 en Stb. 2012, 436.

brengt jaarlijks verslag uit van haar werkzaamheden. Op de website van de klachtencommissie worden onder andere het jaarverslag, de oordelen en de adviezen van de klachtencommissie gepubliceerd.43 De oordelen van de klachtencommissie zijn niet bindend. Met ingang van 1 oktober 2012 is de klachtenbehandeling bij aanstellingskeuringen ondergebracht bij de Sociaal-Economische Raad (SER) en zijn er ook enkele andere wijzigingen doorgevoerd.44 Behalve de sollicitant, bedrijfsarts en werkgever kan nu ook een ondernemingsraad of ander medezeggenschapsorgaan een klacht indienen. Andere wijzigingen betreffen de samenstelling van de commissie en de mogelijkheid om bij publicatie van het oordeel de naam van het bedrijf bekend te maken als het algemeen belang daarmee is gediend en dit gemotiveerd in het oordeel is bepaald. Voor klachten over verzekeringskeuringen zou aanvankelijk via zelfregulering een klachtencommissie worden ingesteld, maar ook hier heeft de overheid inmiddels ingegrepen. Voor de behandeling van klachten over verzekeringskeuringen wordt aangesloten bij de Wet op het financieel toezicht (Wft). Voor de Wft heeft de minister van Financiën de Stichting Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (KiFiD) erkend als geschilleninstantie.45 Per 1 april 2007 kunnen klachten over verzekeringskeuringen vallend onder de reikwijdte van de WMK aan deze geschilleninstantie worden voorgelegd.46 Een klacht wordt pas door de Geschillencommissie van het KiFid behandeld, als klager eerst een interne klachtenprocedure bij de verzekeraar heeft doorlopen. Als met deze procedure de klacht niet naar tevredenheid van klager is afgehandeld, kan de klacht aan de Geschillencommissie worden voorgelegd. Voorafgaand aan de behandeling door de Geschillencommissie kan 43 7 www.aanstellingskeuringen.nl. 44 Hierdoor is art. 13 lid 1 WMK gewijzigd. De mogelijkheid om via zelfregulering een klachtencommissie voor aanstellingskeuringen in te stellen, is vervallen. In 2016 is het Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen geëvalueerd (Bijlage bij Kamerstukken II 2016/17, 28171, nr. 10). 45 Stcrt. 8 januari 2007, 5, pag. 22. Stb. 2006, 520, pag. 188. 46 7 www.kifid.nl.

197 7.3 · Medische keuringen

bemiddeling plaatsvinden, als de Ombudsman Financiële Dienstverlening van het KiFiD dat zinvol vindt. Sinds 1 oktober 2014 legt de Ombudsman zich uitsluitend toe op bemiddeling, niet meer op beoordeling. Dat laatste is voorbehouden aan de Geschillencommissie.47 De Geschillencommissie heeft overigens meer bevoegdheden dan een klachtencommissie. Zo kan de Geschillencommissie een (schade)vergoeding toewijzen. Hoewel de commissie in beginsel een niet-bindende uitspraak doet, kan de commissie tot een bepaald bedrag haar uitspraak in de vorm van een bindend advies doen, wanneer klager (consument) en verzekeraar daarmee schriftelijk hebben ingestemd.48 Sinds oktober 2011 worden de uitspraken van de commissie gepubliceerd met de namen van de betrokken financiële dienstverleners. Tegen beslissingen die de Geschillencommissie in de vorm van een bindend advies heeft gedaan, kan beroep worden ingesteld bij de Commissie van Beroep als het belang van de vordering ten minste € 25.000 beloopt.49

Evaluatie van de WMK De WMK is inmiddels twee keer geëvalueerd. De eerste evaluatie heeft drie jaar na inwerkingtreding plaatsgevonden in 2001.50 In 2007 is de tweede evaluatie uitgebracht.51 De eerste evaluatie heeft niet geleid tot wijziging van de wet, de

47 Reglement Ombudsman en Geschillencommissie financiële dienstverlening (vanaf 1 oktober 2014). 48 Een bindend advies is mogelijk als in de uitspraak geen bedrag boven de € 250.000 wordt toegewezen en de verzekeraar lid is van het Verbond van Verzekeraars of de Nederlandse Vereniging van Banken. In andere gevallen geldt een limiet van € 100.000. 49 Art. 5 Reglement Commissie van Beroep financiële dienstverlening. Zie verder Kalkman WMA. Levensverzekering. Derde druk. Deventer: Kluwer; 2013, pag. 429–39. 50 ZonMw. Evaluatie Wet op de medische keuringen. Den Haag: ZonMw; 2001; Kabinetsstandpunt, Kamerstukken II 2001/02, 28172, nr. 1. 51 ZonMw. Tweede evaluatie Wet op de medische keuringen. Den Haag: ZonMw; 2007; Kabinetsstandpunt, Kamerstukken II 2007/08, 28172, nr. 5.

7

tweede evaluatie wel. Uit de evaluaties is niet van grootschalige schending van de bepalingen in de wet gebleken. De wet beschermt de persoonlijke levenssfeer tamelijk goed en er is een redelijk evenwicht tussen de belangen van de verschillende partijen wat betreft de toegankelijkheid van arbeid en verzekeringen. De belangrijkste wijzigingen hebben betrekking op aanstellingskeuringen. Alleen een keurend arts die bedrijfsarts moet zijn, mag tijdens een aanstellingskeuring vragen stellen of inlichtingen inwinnen over de gezondheidstoestand van de keurling en over zijn ziekteverzuim in het verleden. De klachtencommissie is ondergebracht bij de Sociaal-Economische Raad. Ook de ondernemingsraad of een andere personeelsvertegenwoordiging kan nu een klacht indienen en bij publicatie van het oordeel kan de naam van het bedrijf worden vermeld. Voor verzekeringskeuringen worden alleen de bedragen in art. 5 WMK aangepast. De evaluatiebepaling in de WMK is vervallen, evenals de evaluatiebepaling in het Besluit aanstellingskeuringen.52 Het gewijzigde Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen is in 2016 wel geëvalueerd. Het evaluatierapport geeft aan dat de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen haar taken op professionele en deskundige wijze uitvoert en als onafhankelijk wordt ervaren, maar dat haar bijdrage aan een goede uitvoering van de WMK beperkt lijkt te zijn onder andere in verband met het geringe aantal klachten. Of de klachtencommissie in de huidige vorm in de toekomst kan blijven bestaan, is onzeker.53

52 Stb. 2012, 146 (wijziging WMK); Stb. 2012, 437 (wijziging Besluit aanstellingskeuringen en Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen); Stb. 2012, 436 (inwerkingtreding wijzigingen WMK en besluiten). 53 Kamerstukken II 2016/17, 28171, nr. 10: aanbieding van de evaluatie van het wijzigingsbesluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen met een beleidsreactie van de minister van SZW. Het evaluatierapport is een bijlage bij dit kamerstuk.

198

Hoofdstuk 7 · Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

7.3.5

Medische keuring en WGBO

WGBO-regels van toepassing op keuringen

7

Hoewel in geval van een medische keuring geen behandelingsovereenkomst wordt gesloten, is de regeling uit de WGBO van overeenkomstige toepassing verklaard op medische keuringen.54 Zo heeft ook een keurling recht op informatie, recht op inzage in de keuringsgegevens en is zijn toestemming een voorwaarde voor het uitvoeren van het onderzoek. Er wordt echter wel enige terughoudendheid betracht. Van overeenkomstige toepassing is geen sprake indien de aard van de rechtsbetrekking zich tegen toepassing (van een van de bepalingen) van de WGBO verzet. Een bepaling waarbij deze uitzondering zich kan voordoen, is die inzake de geheimhoudingsplicht. Ook een keurend arts heeft een plicht tot geheimhouding, maar uit de aard van zijn werkzaamheden vloeit voort dat de omvang van deze geheimhoudingsplicht beperkter is dan van een behandelend arts. Verder zijn in de WGBO enkele bepalingen opgenomen die specifiek op keuringen zijn toegespitst.

Bewaring van keuringsgegevens De eerste bijzondere regel heeft betrekking op bewaring van keuringsgegevens. Deze gegevens mogen niet langer worden bewaard dan voor het doel van het onderzoek noodzakelijk is, tenzij bij of krachtens wet langer bewaren verplicht is.55,56 Achtergrond van deze regel is geweest dat keuringsgegevens in de regel minder lang bewaard

54 Art. 464 lid 1 WGBO. Deze bepaling inzake het van toepassing verklaren van de WGBO op situaties waarin geen behandelingsovereenkomst is gesloten, geldt niet alleen voor medische keuringen maar ook voor andere situaties waarin er geen behandelingsovereenkomst is maar wel handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verricht. Zie verder 7 par.  2.2. 55 Art. 464 lid 2 sub a WGBO. 56 Voor keuringsgegevens in het kader van een tot stand gebrachte particuliere verzekering geldt een wettelijke bewaartermijn van 7 jaar die waarschijnlijk aanvangt na beëindiging van de verzekering (art. 3:15i jo. art. 2:10 lid 3 BW).

zouden hoeven te worden dan behandelgegevens, waarvoor in beginsel een bewaartermijn van vijftien jaar is opgenomen.57

Tegenhouden van rapportage (blokkeringsrecht) De tweede bijzondere regel heeft betrekking op de uitslag en gevolgtrekking van het keuringsonderzoek. De keurling kan aangeven dat hij de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek wil vernemen. Die mogelijkheid heeft hij altijd. In sommige gevallen kan de keurling ook aangeven dat hij de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek als eerste wenst te vernemen en heeft hij de mogelijkheid rapportage aan de opdrachtgever tegen te houden (blokkeringsrecht). De WGBO geeft de keurling een blokkeringsrecht met betrekking tot keuringen in verband met een beoogde burgerrechtelijke verzekering, beoogde arbeidsverhouding of de toelating tot een opleiding en ook ten aanzien van andere keuringen, zolang dit geen keuringen zijn in verband met een tot stand gekomen arbeidsverhouding of burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de keurling al is toegelaten.58,59 Ook op medische advisering in het kader van de vaststelling van aansprakelijkheid in verband met een ongeval of een medische fout is het blokkeringsrecht van toepassing.60

57 Wijziging WGBO, Stb. 2006, 29, bewaartermijn verlengd tot vijftien jaar. 58 Wijziging WGBO, Stb. 2006, 29. art. 464 lid 2 sub b WGBO. 59 Voor rijbewijskeuringen geldt het blokkeringsrecht: RvS 25 februari 2009, LJN BH 4006, GJ 2009/56; RvS 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3089. Zie ook 7 www.cbr.nl. 60 In de meeste gevallen vloeit de medische beoordeling voort uit een aansprakelijkheidsverzekering. Deze verzekering wordt niet beschouwd als een burgerrechtelijke verzekering: wijziging WGBO, Kamerstukken II 2004/05, 30049, nr. 3, Pag. 5. HR 26 maart 2004, LJN: AO1330, NJ 2009, 340 (Levob), m.nt. FCB van Wijmen. HR 12 augustus 2005, LJN: AT3477, NJ 2009, 341 (Univé), m.nt. FCB van Wijmen. Zie voor een kritisch commentaar op de arresten van de Hoge Raad: Kalkman-Bogerd LE, Kalkman WMA, AV&S 2004:207–10 en AV&S 2005:218–22.

199 7.3 · Medische keuringen

Opletten (of de keurling nu wel of niet de rapportage kan tegenhouden) blijft echter wel geboden, omdat in een andere wet de toepasselijkheid van het blokkeringsrecht (en ook andere bepalingen van de WGBO) kan zijn uitgesloten (zie hierna).

Geen blokkeringsrecht Het blokkeringsrecht geldt niet voor keuringen ter uitvoering van wettelijke voorschriften op het terrein van arbeidsomstandigheden ten aanzien van ziekteverzuimbegeleiding en arbeidsre-integratie, sociale zekerheid, sociale voorzieningen, pensioenregelingen en collectieve arbeidsovereenkomsten. De keurling kan in die situaties niet tegenhouden dat de opdrachtgever wordt geïnformeerd.61 De keurling heeft ook geen blokkeringsrecht als de keuring wordt verricht in verband met een tot stand gekomen arbeidsverhouding of burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe betrokkene al is toegelaten. In die gevallen kan de keurling rapportage aan de opdrachtgever niet tegenhouden. Wat de arbeidsverhouding betreft, zou toekenning van het blokkeringsrecht ertoe kunnen leiden dat degene die volgens de keuringsarts geheel of gedeeltelijk zou moeten stoppen met werken, onder gebruikmaking van zijn recht om de resultaten van het onderzoek niet aan zijn werkgever of opdrachtgever door te geven, toch onverminderd zou kunnen blijven doorwerken. Daarmee zou hij een gevaar voor zichzelf of derden kunnen opleveren. Voor burgerrechtelijke verzekeringen zou een blokkeringsrecht gedurende de looptijd van de verzekering ertoe

61 Art. 14 lid 6 Arbeidsomstandighedenwet, Art. 74 lid 4 Wet Suwi. Art. 457 (geheimhouding) en 464 lid 2 sub b (blokkeringsrecht) WGBO zijn op deze situaties niet van toepassing. Zie bijvoorbeeld CTG 12 januari 2016, ECLI:NL:TGZCTG:2016:31:bedrijfsarts schakelt in het kader van de beoordeling van arbeidsongeschiktheid een psychiater in voor het verrichten van psychiatrisch onderzoek. Betrokkene heeft niet het recht de rapportage van de psychiater aan de bedrijfsarts tegen te houden.

7

kunnen leiden dat de verzekeraar niet in staat is het uitkeringspercentage aan te laten sluiten op de werkelijke mate van arbeidsongeschiktheid.62 Voor iemand die tot een opleiding is toegelaten en tijdens die opleiding een medische keuring moet ondergaan die van belang is voor het mogen vervolgen van de opleiding, zou toepassing van het blokkeringsrecht betekenen dat de opdrachtgever niet in staat is om een beslissing over de vervolgopleiding te nemen.63 Het blokkeringsrecht leidt nog steeds tot discussie. Het is niet mogelijk om voor alle situaties aan te geven of dit recht nu wel of niet kan worden ingeroepen en de rechtspraak over dit onderwerp is niet consistent.64 De in het kader opgenomen samenvatting geeft de hoofdregels weer. Het blokkeringsrecht samengevat De keurling kan rapportage aan de opdrachtgever tegenhouden als het gaat om: 4 aanstellingskeuringen; 4 keuringen voorafgaand aan het sluiten van een particuliere verzekering; 4 keuringen voorafgaand aan de toelating tot een opleiding; 4 keuringen in het kader van de vaststelling van aansprakelijkheid.

62 Zie Hof Amsterdam 28 juni 2011, LJN: BR5290, NJ 2011, 377: het blokkeringsrecht geldt niet indien sprake is van een deskundigenbericht ter vaststelling van een aanspraak op grond van een gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering. Zie ook CTG 16 april 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:YG2852: onderzoek in het kader van een herbeoordeling van de arbeidsongeschiktheid op grond van een gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering, blokkeringsrecht niet van toepassing. 63 Wijziging WGBO, Kamerstukken II 2004/05, 30049, nr. 3, pag. 4. 64 Zie hierover Wilken A. Het medisch beoordelingstraject bij letselschade; een aantal onderwerpen nader uitgediept. Verkeersrecht 2016:182–8; Wilken A. De doolhof van het blokkeringsrecht. Expertise en recht 2011:135–41.

Hoofdstuk 7 · Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

200

Ook bij andere keuringen kan de keurling rapportage tegenhouden, tenzij: 4 de keuring plaatsvindt in het kader van een bestaande arbeidsverhouding, een gesloten particuliere verzekering en een opleiding waarvoor de keurling al is toegelaten; 4 een andere wet de toepassing van het blokkeringsrecht uitsluit (bijvoorbeeld art. 14 lid 6 Arbeidsomstandighedenwet en art. 74 lid 4 Wet Suwi).

7

Omvang rapportage Strikte toepassing van de wettekst leidt ertoe dat in de gevallen waarin betrokkene geen gebruikmaakt of kan maken van het blokkeringsrecht, de opdrachtgever geïnformeerd kan worden over zowel de uitslag van het onderzoek (de medische bevindingen) als de gevolgtrekking van het onderzoek (geschikt/ongeschikt; wel of geen acceptatie). Daar waar tevens de WMK van toepassing is, zal de rapportage beperkt moeten worden tot het strikt noodzakelijke. De redelijkheid brengt mee om ook in gevallen waarin de WMK niet tevens van toepassing is, de informatieverstrekking tot het strikt noodzakelijke te beperken. 7.4

Bedrijfsgezondheidszorg en sociale verzekeringsgeneeskunde

7.4.1

Inleiding

De positie van de bedrijfsarts en de verzekeringsgeneeskundige verschilt van de positie van de curatief werkende arts. Waar de behandelaar primair handelt in het belang van zijn patiënt, spelen bij de werkzaamheden van de bedrijfsarts en de verzekeringsgeneeskundige derdenbelangen een rol. Het werk van de bedrijfsarts is enerzijds gericht op de werknemers en de bescherming van hun gezondheid voor zover die samenhangt met arbeid en arbeidsomstandigheden, maar anderzijds adviseert hij de werkgever over de medische geschiktheid van de sollicitant en begeleidt en

beoordeelt hij ten behoeve van de werkgever het ziekteverzuim, gedurende de eerste twee ziektejaren.65 De bedrijfsarts heeft bij de uitvoering van zijn werkzaamheden niet alleen te maken met de belangen van de werknemers, maar tevens met die van de werkgever. Juist in verband met deze derdenbelangen dient de bedrijfsarts zich zelfstandig en onafhankelijk van de werkgever op te stellen. Het maakt daarbij niet uit of hij in dienst is van de werkgever of extern werkzaam is (als zelfstandig bedrijfsarts of bij een externe arbodienst). In de Arbeidsomstandighedenwet zijn deze zelfstandigheid en onafhankelijkheid van de bedrijfsarts expliciet vastgelegd.66 Bij de tuchtrechter wordt met enige regelmaat geklaagd over een te weinig onafhankelijke opstelling van de bedrijfsarts.67 De bedrijfsarts mag zich niet laten leiden door het financiële belang van de werkgever.68 Evenmin mag de bedrijfsarts zich laten leiden door de wens van de werkgever om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen.69 Een bedrijfsarts die een werknemer bedrijfsgeneeskundig begeleidt of begeleid heeft, dient niet op te treden als arts-gemachtigde van de werkgever in een bezwaarprocedure tegen een oordeel van het UWV ten aanzien van die werknemer.70 Evenmin moet een bedrijfsarts die een werknemer tijdens ziekteverzuim begeleidt met de advocaat van de werkgever naar de terechtzitting komen bij een geschil over loondoorbetaling om een toelichting te kunnen geven over de re-­ integratie van de werknemer en de WIA-aanvraag die was ingediend. Door zijn optreden tijdens de zitting heeft de bedrijfsarts in ieder geval de schijn gewekt aan de kant van de werkgever te staan.71 65 Art. 7:629 lid 1 BW. 66 Art. 14 lid 8 en art. 13 lid 5 en 6 Arbeidsomstandighedenwet. 67 RT Eindhoven 2 mei 2011, LJN: YG1074. 68 RT Eindhoven, 25 april 2007, Stcrt. 2007, 152 (berisping). 69 RT Zwolle, 15 november 2007, TvGR 2008/23 (waarschuwing). 70 RT Zwolle, 1 februari 2007, Stcrt. 2007, 59; TvGR 2007/16 (klacht gegrond maar geen maatregel, wegens ontbreken van duidelijke gedragsregel. RT Zwolle heeft deze gedragsregel nu geformuleerd). 71 CTG 24 juli 2012, LJN: YG2255.

201 7.4 · Bedrijfsgezondheidszorg en sociale verzekeringsgeneeskunde

De werkzaamheden van de verzekeringsgeneeskundige zijn primair gericht op het belang van de uitvoeringsorganisatie (het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen: UWV): het geven van een medisch oordeel over aanspraken op uitkeringen of voorzieningen. Daarnaast heeft hij een taak bij de re-integratie van de werknemer. Deze derdenbelangen hebben consequenties waar het gaat om de vrijwilligheid tot het ondergaan van medisch onderzoek van de werknemer en de omvang van de geheimhoudingsplicht van de bedrijfsarts en verzekeringsgeneeskundige. 7.4.2

Geneeskundig onderzoek

Hoewel betrokkene niet kan worden gedwongen onderzoek te ondergaan – ook bij keuringsonderzoek blijft voorafgaande toestemming na voldoende informatie een voorwaarde – staat de vrijwilligheid van betrokkene wel onder druk. Natuurlijk hoeft de sollicitant zich een aanstellingskeuring niet te laten welgevallen; maar niet daaraan meewerken betekent vrijwel zeker dat hij de begeerde baan niet krijgt. Een werknemer die tijdens ziekte weigert zich te laten onderzoeken, neemt het risico dat de werkgever zijn loon niet meer doorbetaalt. De algemene norm van goed werknemerschap kan een verplichting tot meewerken aan medisch onderzoek met zich meebrengen.72 Als algemene regel geldt dat het onderzoek proportioneel moet zijn.73 Niet meewerken aan redelijke voorschriften of getroffen maatregelen om passende arbeid te kunnen verrichten, kan eveneens leiden tot verval van het recht op loondoorbetaling.74 Ook kan het recht op loondoorbetaling vervallen wanneer de werknemer zijn genezing belemmert of vertraagt.75 72 Art. 7:611 BW. 73 CTG 27 maart 2012, ECLI:NL:TGZCTG:2012:YG1940, Med Contact 2012;67:1.230–3: borstonderzoek bij werkneemster was niet proportioneel en viel buiten het deskundigheidsgebied van de bedrijfsarts. CTG 27 maart 2012, ECLI:NL:TGZCTG:2012:LJN:YG1945: het door de bedrijfsarts uitgevoerde lichamelijke onderzoek stond niet in verhouding tot de door werkneemster geuite klachten over een burn-out. 74 Art. 7:629 lid 3 sub d BW. 75 Art. 7:629 lid 3 sub b BW.

7

Overigens zal van dit laatste niet snel sprake zijn. In beginsel kan de zieke werknemer zelf de behandelwijze kiezen en dat hoeft niet de snelste en de beste te zijn. De werknemer kan bijvoorbeeld kiezen voor een conservatieve behandeling in plaats van een operatie, ook al levert de laatste sneller resultaat op. Niet meewerken aan onderzoek door de verzekeringsgeneeskundige in verband met de beoordeling van volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid dan wel gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, kan het stopzetten van de uitkering tot gevolg hebben. In de sociale verzekeringswetgeving is expliciet de verplichting opgenomen mee te werken aan onder andere medisch onderzoek en controlevoorschriften op te volgen. Tevens wordt in deze wetgeving bepaald dat de verzekerde verplicht is een behandeling voor zijn ziekte of gebrek te ondergaan die naar algemeen geldende medische maatstaven adequaat is.76 Overigens mag niet zo snel worden aangenomen dat betrokkene weigert medewerking aan onderzoek te verlenen. Een tot twee keer toe gemaakt bezwaar tegen een door de verzekeringsarts genoemde deskundige die het onderzoek zou moeten gaan verrichten, is niet voldoende om aan te nemen dat betrokkene medewerking aan het onderzoek weigert. De verzekeringsarts had met betrokkene moeten overleggen om tot een oplossing te komen.77 7.4.3

 eroepsgeheim van de B bedrijfsarts

De omvang van het beroepsgeheim van de bedrijfsarts is afhankelijk van de werkzaamheden die hij verricht. Op grond van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) ziet zijn werkterrein op alle aspecten van de relatie tussen arbeid en gezondheid.

76 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA, Stb. 2005, 572 en 573). In de WIA zijn voor de verzekerde verplichtingen opgenomen om mee te werken aan onderzoek en behandeling, art. 27, 28 en 29 WIA. 77 CTG 17 december 2002, TvGR 2003/27.

202

Hoofdstuk 7 · Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

Seksuele intimidatie, agressie en geweld De werkgever zorgt voor veiligheid en gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten, waaronder ook moet worden begrepen bescherming van werknemers tegen seksuele intimidatie en tegen agressie en geweld. Wanneer een bedrijfsarts in het kader van zijn werkzaamheden informatie krijgt over seksuele intimidatie van een werknemer, mag hij dit feit melden aan de werkgever, zelfs met persoonsidentificerende gegevens van de betrokken werknemer. Het bedrijfsgeneeskundig belang gaat hier vóór het in acht nemen van het beroepsgeheim.78

7

Opvragen van medische gegevens bij behandelaar Als de bedrijfsarts voor zijn werkzaamheden informatie van een behandelaar van betrokkene nodig heeft, moet betrokkene hierover voorafgaand zijn geïnformeerd en moet hij hiervoor toestemming hebben verleend. Hij moet weten waarvoor toestemming wordt gegeven, wat het belang van de gegevensverstrekking is en wat de consequenties kunnen zijn van het wel of niet toestemming geven voor gegevensverstrekking. Het moet gaan om gerichte toestemming. De bedrijfsarts die een formulier liet ondertekenen, waarin hij gemachtigd werd om medische gegevens bij de curatieve sector op te vragen, was te algemeen en te breed geformuleerd.79 Evenmin mag gebruik worden gemaakt van een oude machtiging die tijdens een eerdere ziekteperiode was verleend.80 Toestemming van betrokkene leidt niet zonder meer tot de verplichting voor de hulpverlener om informatie te verstrekken. Informatieverstrekking betreft een eigen verantwoordelijkheid van de hulpverlener. De toestemming van de patiënt is in de regel opgenomen in een machtiging. Uit deze machtiging moet blijken wie om informatie vraagt en waarom, welke aanvullende informatie nodig is en 78 CTG 5 september 2002, TvGR 2002/75. 79 CTG 1 september 2011, LJN: YG1335, Med Contact 2011;66:3.044–7. 80 CTG 28 januari 2016, ECLI:NL:TGZCTG:2016:56: de ­machtiging was ook in te algemene bewoordingen gesteld.

aan wie deze informatie wordt gevraagd. Het moet gaan om gerichte toestemming. Degene die om informatie wordt gevraagd, moet (als hij op het verzoek ingaat) concreet antwoord geven op concrete vragen. Het moet gaan om zuiver feitelijke informatie van strikt medische aard naar aanleiding van gerichte vragen. De behandelaar moet geen oordeel geven (bijvoorbeeld over arbeids(on)geschiktheid van betrokkene).81

De verwijsfunctie van de bedrijfsarts Op 1 januari 2004 is de formele verwijsfunctie voor de bedrijfsarts binnen de reguliere gezondheidszorg opengesteld. Vanaf dat moment kan de bedrijfsarts voor diagnostiek of behandeling bij arbeidsrelevante aandoeningen verwijzen naar medisch-specialistische zorg, paramedische zorg en geestelijke gezondheidszorg.82 De kosten voortvloeiend uit verwijzingen naar reguliere gezondheidszorginstellingen komen voor vergoeding in aanmerking op grond van de Zorgverzekeringswet. Uitgangspunt bij verwijzing is dat in overleg met de werknemer een gezamenlijk beleid wordt opgezet door bedrijfsarts en huisarts.83 Voor gegevensuitwisseling tussen de bedrijfsarts, de huisarts en de hulpverlener naar wie wordt verwezen, is toestemming van de werknemer ­vereist.

Bedrijfsarts als behandelaar Bij de uitvoering van eerder genoemde taken zal de positie van de bedrijfsarts in sommige gevallen vergelijkbaar zijn met die van de behandelaar. Als de werknemer het arbeidsomstandighedenspreekuur bezoekt, gebruikmaakt van de mogelijkheid van periodiek arbeidsgezondheidskundig onderzoek, dan wel voor eerste hulp naar de bedrijfsarts gaat, is er sprake van individuele hulpverlening en

81 NVAB-Beroepscode voor bedrijfsartsen (NVAB 1989); KNMG-code Gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en re-integratie (2006); KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (2016). 82 Arbeidsrelevante aandoeningen zijn aandoeningen van psychische of somatische aard die al of niet veroorzaakt worden door het werk, maar in alle gevallen het functioneren op het werk nadelig beïnvloeden. 83 Leidraad Verwijzen door de bedrijfsarts (NVAB 2004).

203 7.4 · Bedrijfsgezondheidszorg en sociale verzekeringsgeneeskunde

staat het belang van de werknemer centraal. Ten aanzien van het beroepsgeheim gelden voor deze gevallen dezelfde regels als in de behandelingssituatie (zie 7 par. 2.2.6).

Open spreekuur Een open spreekuur valt rechtstreeks onder het toepassingsbereik van de WGBO.84 De werknemer bezoekt in dat geval vrijwillig en op eigen initiatief de bedrijfsarts. De werkgever wordt van het bezoek van de werknemer aan het open spreekuur en de inhoud daarvan – behoudens toestemming van de werknemer – niet op de hoogte gesteld, omdat de arts volledig gehouden is aan zijn geheimhoudingsplicht. Een verzuimspreekuur is geen vrijwillig contact; hiervoor gelden andere regels, onder andere wat betreft het beroepsgeheim. Daarom is het van groot belang dat de bedrijfsarts met de werknemer uitdrukkelijk communiceert of het om een consult op een open spreekuur of een verzuimspreekuur gaat.

Bedrijfsarts die aanstellingskeuring verricht Een van de taken van de bedrijfsarts is het verrichten van aanstellingskeuringen. Op deze keuringen zijn de regels van de Wet op de medische keuringen (WMK) van toepassing. Tevens gelden de regels van de WGBO, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich niet tegen overeenkomstige toepassing verzet. Verder bevat de Leidraad Aanstellingskeuringen (2005) belangrijke adviezen voor bedrijfsartsen die aanstellingskeuringen uitvoeren.85 Zonder toestemming van de sollicitant die de aanstellingskeuring ondergaat, mag de bedrijfsarts geen informatie aan anderen verstrekken, tenzij informatieverstrekking bij of krachtens wet is verplicht of zich een andere algemene uitzondering op het beroepsgeheim voordoet (bijvoorbeeld een conflict van plichten). Personen die rechtstreeks bij de keuring zijn betrokken, mogen worden geïnformeerd, voor zover dit noodzakelijk is voor de 84 CTG 30 september 2008, Stcrt. 2008, 212. 85 De Leidraad Aanstellingskeuringen (2005) is te vinden op de website 7 www.aanstellingskeuringen.nl onder Regelgeving.

7

werkzaamheden die zij in dat kader verrichten. Het kan hier bijvoorbeeld gaan om de assistent van de bedrijfsarts, een verpleegkundige die in het kader van de keuring bepaalde handelingen verricht en degene die bepaald laboratoriumonderzoek doet.86 Als de bedrijfsarts het noodzakelijk acht in het kader van een aanstellingskeuring een andere deskundige in te schakelen, bijvoorbeeld een andere arts voor een second opinion, een behandelend arts voor aanvullende informatie, of een andere deskundige, zoals een fysiotherapeut, is deze bepaling niet van toepassing. Betrokkene moet zowel voor de inschakeling van deze deskundige als voor gegevensverstrekking aan hem, toestemming geven.87 Als hiervoor gerichte toestemming na voldoende informatie van betrokkene is verkregen, is vervolgens wel verdedigbaar dat de deskundige, zonder uitdrukkelijke toestemming rapporteert aan de bedrijfsarts. De toestemming voor deze rapportage ligt besloten in de toestemming voor het onderzoek door de deskundige, tenzij betrokkene uitdrukkelijk bezwaar maakt.88 Als de bedrijfsarts de keuring heeft afgerond, zal hij hierover rapporteren aan de opdrachtgever: de aspirant-werkgever. De keurling heeft de mogelijkheid om deze rapportage te blokkeren. Maakt hij van deze mogelijkheid geen gebruik, dan mag de bedrijfsarts aan de werkgever rapporteren. Hoewel de WGBO in dat geval rapportage van zowel de uitslag als de gevolgtrekking mogelijk maakt, dient deze op grond van de WMK te worden beperkt tot het strikt noodzakelijke. In geval van een aanstellingskeuring betekent dit dat moet worden volstaan met de gevolgtrekking.

Bedrijfsarts en ziekteverzuimbegeleiding Een belangrijke taak van de bedrijfsarts is de begeleiding van zieke werknemers (art. 14 lid 1 sub b Arbowet). Deze ziekteverzuimbegeleiding brengt 86 In de Leidraad Aanstellingskeuringen (2005), pag. 118 en 120, wordt gesproken over ondersteunend personeel/personeel dat de bedrijfsarts bijstaat. 87 Leidraad Aanstellingskeuringen (2005), pag. 120. 88 Of voor deze rapportage ook het blokkeringsrecht geldt, is niet duidelijk. Wellicht is dit naar analogie van de rechtspraak over deskundigenrapportages in aansprakelijkheidszaken mogelijk. Zie 7 par.  7.3.5.

204

7

Hoofdstuk 7 · Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

met zich mee dat de bedrijfsarts op verschillende momenten over het ziekteverzuim rapporteert. In eerste instantie aan de werkgever en bij langer durend ziekteverzuim aan het UWV. Ook kan rapportage plaatsvinden aan een re-integratie­ bedrijf.89 Hoe zit het in deze gevallen met het beroepsgeheim van de bedrijfsarts? De WMK is op deze situatie niet van toepassing. De WGBO is dat wel, tenzij de aard van de rechtsbetrekking zich tegen overeenkomstige toepassing verzet (art. 7:464 lid 1 BW). Bovendien gelden de WGBO-­ bepalingen inzake geheimhouding en het blokkeringsrecht niet (zie 7 par. 7.3.5). In de Wet structuur uitvoering werk en inkomen (Wet Suwi) is in art. 54 een wettelijke verplichting tot gegevensverstrekking aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) opgenomen. In de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (2016) en in de Code gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en reïntegratie (2006) wordt deze wettelijke plicht erkend. Met het oog op de privacy van de werknemer en de geheimhoudingsplicht van de bedrijfsarts en de verzekeringsarts moeten deze artsen wel prudent omgaan met verstrekking van uitsluitend medisch noodzakelijke informatie over de werknemer.90 Gedurende de eerste twee ziektejaren (in de WIA ‘wachttijd’ genoemd) is de werkgever verplicht het loon van de zieke werknemer door te betalen.91 Bij dreigend langdurig ziekteverzuim moet de bedrijfsarts/arbodienst binnen zes weken na de eerste dag van ongeschiktheid een oordeel geven over het desbetreffende ziektegeval, de zogenoemde probleemanalyse.92 De bedrijfsarts heeft naast de werkgever een eigen verantwoordelijkheid

89 Art. 7:658a lid 5 BW. 90 Zie ook CTG 13 september 2007, Stcrt. 2007, 183, Med Contact 2007;62:2.086–7 (Bedrijfsarts mag zonder toestemming van betrokkene (medisch) noodzakelijke informatie aan de arts van het UWV verstrekken) en CTG 13 september 2007, Stcrt. 2007, 183; TvGR 2008/4 (opvragen informatie bij bedrijfsarts door verzekeringsarts in opleiding zonder toestemming van betrokkene eveneens toegestaan). 91 Art. 7:629 BW. 92 Art. 2 lid 2 Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar.

voor het (tijdig) opstellen van de probleemanalyse.93 Medische informatie wordt niet in de probleemanalyse opgenomen, maar apart geregistreerd. De informatie die de bedrijfsarts aan de werkgever verstrekt, mag zonder toestemming van de betrokken werknemer geen medische gegevens bevatten. De werkgever mag worden geïnformeerd over de werkzaamheden waartoe de werknemer nog wel of niet meer in staat is (functionele beperkingen, restmogelijkheden), over de verwachte duur van het verzuim, over de mate waarin de werknemer arbeidsongeschikt is en over de aanpassingen of werkvoorzieningen die de werkgever in het kader van de re-integratie moet treffen.94 Aan de hand van dit oordeel stellen de werkgever en de werknemer een plan van aanpak op, indien terugkeer in het arbeidsproces tot de mogelijkheden behoort. De medische gegevens die aan het oordeel ten grondslag hebben gelegen, blijven bij de bedrijfsarts/arbodienst in beheer. De bedrijfsarts/arbodienst begeleidt de zieke werknemer en adviseert de werkgever over een eventuele bijstelling van het plan van aanpak. Ook voor deze advisering geldt dat geen medische gegevens zonder toestemming van betrokkene mogen worden verstrekt. Het zonder toestemming van de werknemer aan de werkgever medische gegevens verstrekken is in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).95

93 CTG 15 mei 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:197: behalve het niet opstellen van de probleemanalyse wordt de als arbo-arts werkzame arts nog meer verweten, zoals het ten onrechte voeren van de beroepstitel bedrijfsarts, het onvoldoende onderbouwen van zijn oordeel en grensoverschrijdend gedrag door het doen van zeer negatieve uitlatingen over een behandelaar. Hij wordt voor drie maanden voorwaardelijk geschorst met een proeftijd van twee jaar. RT Zwolle 8 maart 2012, LJN: YG1834. 94 KNMG-code Gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en reïntegratie (2006), Deel B, par. 3; NVAB/Boaborea, Leidraad Bedrijfsarts en privacy (2011) deel 1 par. 3. 95 7 www.autoriteitpersoonsgegevens.nl. De Autoriteit Persoonsgegevens heeft in 2016 beleidsregels opgesteld voor de verwerking van persoonsgegevens over de gezondheid van zieke werknemers.

205 7.4 · Bedrijfsgezondheidszorg en sociale verzekeringsgeneeskunde

CBP legt arbodienst dwangsom op96 De dienst verstrekt medische gegevens van werknemers aan werkgevers, terwijl die onder het medisch beroepsgeheim vallen. Eerdere waarschuwingen van de privacywaakhond hebben niet geleid tot verbeteringen, zo maakte het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) vandaag bekend. De dwangsom is € 1.000 per geconstateerde overtreding, met een maximum van € 120.000. De arbodienst zorgt voor het verzuimbeleid en re-integratie van zieke werknemers. Volgens het college is een last onder dwangsom een maatregel die maar weinig hoeft te worden opgelegd; meestal is een waarschuwing genoeg. De arbodienst, die enkele tienduizenden dossiers van werknemers onder zich heeft, speelt per e-mail medische informatie één op één door aan de werkgevers. Ook hebben de bedrijven die bij deze dienst zijn aangesloten, direct toegang tot de database van de arbodienst, waardoor ze in de dossiers van hun mensen kunnen rondneuzen.

Als de werknemer medewerking aan een geneeskundig onderzoek ter bepaling van zijn arbeidsgeschiktheid weigert, mag de bedrijfsarts de werkgever over deze weigerachtige houding informeren en daarbij ook aangeven waaruit de beperkte medewerking bleek, bijvoorbeeld het niet of willekeurig invullen van tests.97 Na twee jaar ziekte kan een uitkering op grond van de Wet inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) worden verstrekt. Om voor die uitkering in aanmerking te komen, moet de werknemer uiterlijk 13 weken voor afloop van de tweejaarstermijn een aanvraag indienen bij het UWV.98 Deze aanvraag moet vergezeld gaan van een re-integratieverslag.99 Dit verslag wordt door de werkgever en de werknemer gezamenlijk opgesteld. De werkgever moet zich hierbij laten bijstaan door een 96 97 98 99

NRC Handelsblad 2 april 2009. CTG 22 januari 2002, TvGR 2002/23. Art. 64 WIA. Art. 65 WIA.

7

bedrijfsarts of arbodienst.100 De werknemer stuurt vervolgens het re-integratieverslag naar het UWV. Niet insturen van een volledig re-integratieverslag zal consequenties hebben voor de beoordeling van de uitkeringsaanvraag. De bedrijfsarts is wettelijk verplicht om ook zonder toestemming van betrokkene aan het UWV noodzakelijke (medische) informatie te verstrekken.101 Dit neemt niet weg dat de bedrijfsarts wel verplicht is over de informatieverstrekking met betrokkene te communiceren.102

Verplicht medisch onderzoek tijdens dienstverband (niet in het kader van ziekteverzuim) Werknemers kunnen tijdens hun dienstverband te maken krijgen met medisch onderzoek dat verplicht is op grond van een wettelijke regeling of een collectieve arbeidsovereenkomst. Regels voor verplicht medisch onderzoek zijn bijvoorbeeld te vinden in het Besluit Brandweerpersoneel en de CAO-ambulancepersoneel. Het doel van de verplichte medische keuring is het voorkómen of beperken van gezondheids- en veiligheidsrisico’s voor betrokkene en/of derden. De WMK is op dit onderzoek niet van toepassing. De WGBO is wel van toepassing via de schakelbepaling van art. 464 lid 1 WGBO. Het blokkeringsrecht geldt voor deze situatie niet, omdat het onderzoek plaatsvindt in verband met een tot stand gekomen arbeidsverhouding. De werknemer die het onderzoek heeft ondergaan (of wellicht heeft geweigerd), kan niet voorkomen dat de bedrijfsarts de werkgever over de gevolgtrekking van het onderzoek informeert dan wel aangeeft dat het onderzoek niet heeft plaatsgevonden. Medische informatie mag zonder toestemming van de werknemer niet aan de werkgever worden verstrekt.103

100 Art. 25 lid 5 WIA. 101 Art. 54 Wet Suwi. 102 RT Groningen 8 december 2003, Stcrt. 2004, 33. 103 Zie ook de NVAB-leidraad Verplichte medische keuringen van werknemers tijdens hun dienstverband (2007). In deze leidraad is onder andere een stappenplan opgenomen voor de bedrijfsarts die bij een verplichte medische keuring wordt betrokken.

206

Hoofdstuk 7 · Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

Informatie-uitwisseling op grond van rechtstreekse betrokkenheid

7

In hoeverre mag informatie-uitwisseling tussen de verschillende deskundigen binnen de organisatie, bijvoorbeeld een arbodienst, of met deskundigen buiten de organisatie plaatsvinden? Hiervoor bestaan geen specifieke wettelijke regels. Uitgangspunt zou kunnen zijn dat de bedrijfsarts die personen mag informeren die bij de uitvoering van zijn werkzaamheden rechtstreeks betrokken zijn, en alleen voor zover noodzakelijk voor hun taakuitoefening (naar analogie van art. 457 lid 2 WGBO). Ook in de Code Gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en reïntegratie (2006) van de KNMG wordt dit uitgangspunt gehanteerd.104 Volgens deze Code kunnen de arboverpleegkundige, doktersassistente, medisch secretaresse en de vervanger van de bedrijfsarts in ieder geval als rechtstreeks betrokken worden aangemerkt. Het maakt daarbij niet uit of deze persoon werkzaam is binnen dezelfde organisatie of daarbuiten. In de Leidraad Bedrijfsarts en privacy (2011) wordt gesproken over de personen die als team, op directe en gelijkgerichte wijze betrokken zijn bij het doel waarvoor de gegevens worden verstrekt. Deze Leidraad noemt naast de in de Code vermelde personen ook nog: artsen, die geen bedrijfsarts zijn en onder verantwoordelijkheid van de bedrijfsarts werken, verzuimbegeleiders of anderen die taken verrichten in opdracht en onder verantwoordelijkheid van de bedrijfsarts en de collega-bedrijfsarts aan wie advies wordt gevraagd in het kader van de begeleiding.105 Bij twijfel is het het beste om betrokkene over de voorgenomen informatie-uitwisseling te informeren en om toestemming te vragen. Leden van het sociaal-medisch team (SMT) of het sociaal-medisch overleg (SMO) behoren niet tot de rechtstreeks betrokkenen. Deze leden hebben zonder toestemming van de betrokken werknemer geen recht op medische informatie. Zij mogen wel de informatie ontvangen die de werkgever heeft gehad. 104 In Deel B, par. 4, pag. 9–10 van deze Code wordt gesproken over een arbodomein met een functioneel leider, meestal de bedrijfsarts. 105 NVAB/Boaborea, Leidraad Bedrijfsarts en privacy; 2011, pag. 15.

Geschil over arbeidsongeschiktheid Informatie aan de deskundige bij geschil over loondoorbetaling Tussen werkgever en werknemer kan een geschil ontstaan over doorbetaling van loon tijdens ziekte van de werknemer. Als de werknemer bij de rechter een vordering tot loondoorbetaling wil indienen moet deze vordering vergezeld gaan van een deskundigenoordeel met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid. De deskundige wordt benoemd door het UWV. In de regel is dit een verzekeringsgeneeskundige die bij het UWV werkzaam is, maar noodzakelijk is dat niet. De deskundige die het onderzoek verricht, kan informatie over de werknemer inwinnen bij zijn behandelend artsen.106 Zij verstrekken de gevraagde inlichtingen voor zover de persoonlijke levenssfeer van de werknemer niet onevenredig wordt geschaad. Onduidelijk is in hoeverre de behandelaar op grond van deze bepaling zijn geheimhouding kan doorbreken. Wanneer is sprake van onevenredige schade?107 De bedrijfsarts is op grond van art. 54 Wet Suwi verplicht aan de deskundige de informatie te verstrekken die deze voor het deskundigenoordeel nodig heeft. Ten aanzien van deze informatie komt de bedrijfsarts geen verschoningsrecht toe als hij in de procedure voor de burgerlijke rechter als getuige wordt opgeroepen.

Informatie bij geschil over WIA-uitkering In de beroepsprocedure bij de rechtbank inzake een besluit over de WIA-uitkering kan een arts-deskundige worden benoemd die betrokkene moet onderzoeken.108 Deze arts-deskundige kan de inlichtingen over betrokkene die voor zijn onderzoek van belang zijn inwinnen bij de behandelend artsen, de verzekeringsarts en de adviserend arts van het bestuursorgaan. Zij verstrekken de gevraagde inlichtingen voor zover daardoor de persoonlijke levenssfeer van betrokkene niet 106 Art. 7:629a lid 4 BW. 107 De KNMG adviseert behandelaren alleen met gerichte toestemming van betrokkene informatie te verstrekken (KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens, 2016). 108 Art. 8:48 Awb.

207 7.4 · Bedrijfsgezondheidszorg en sociale verzekeringsgeneeskunde

onevenredig wordt geschaad. Ook hier dus een wettelijke plicht om de geheimhouding te doorbreken en ook hier onduidelijkheid over de omvang van deze verplichting.109 Deze wettelijke verplichting tot informatieverstrekking is niet gericht tot de bedrijfsarts, waarschijnlijk omdat de verzekeringsarts al over de relevante informatie beschikt. Of de bedrijfsarts ten aanzien van de informatie die hij aan de verzekeringsarts heeft verstrekt, verschoningsrecht toekomt als hij in de beroepsprocedure als getuige zou worden opgeroepen, is onzeker. Het beste kan hij zich daarom op zijn verschoningsrecht beroepen. Het is aan de rechter om te bepalen of aan hem verschoningsrecht wordt toegekend.

Ten slotte De positie van de bedrijfsarts is gecompliceerd. De omvang van zijn beroepsgeheim is afhankelijk van het type werkzaamheden dat hij verricht. In elke situatie waarin de bedrijfsarts informatie aan anderen verstrekt, dient hij na te gaan waarop de informatieverstrekking is gebaseerd: is de informatieverstrekking gelegitimeerd op grond van zijn taakuitoefening, of op grond van een wettelijke verplichting? In alle andere gevallen dient hij zijn beroepsgeheim in acht te nemen, tenzij een van de algemene uitzonderingen zich voordoet (met name toestemming van de betrokkene). 7.4.4

Beroepsgeheim verzekeringsgeneeskundige werkzaam voor het UWV

Ook de verzekeringsgeneeskundige heeft een plicht tot geheimhouding, zij het dat de omvang van die plicht door de aard van zijn functie is beperkt. De regels van de WGBO zijn van overeenkomstige toepassing op de werkzaamheden

109 De Jong gaat er in zijn preadvies van uit dat de bepaling in zijn geheel geen grond biedt voor gegevensverstrekking zonder toestemming; Jong EJC de. Het beroepsgeheim en derdenbelangen. In: Veen EB van, Jong EJC de, Kastelein WR. Het beroepsgeheim. Continuïteit en verandering. Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht 2004. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2004, pag. 119.

7

van de verzekeringsgeneeskundige, tenzij de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen verzet (art. 464 lid 1 WGBO). De WGBObepalingen inzake geheimhouding en het blokkeringsrecht gelden echter niet.110 De WMK is niet van toepassing op de werkzaamheden van de verzekeringsgeneeskundige. Tevens kan de geheimhoudingsplicht van art. 74 Wet Suwi worden genoemd. Deze bepaling geeft de beperking van de zwijgplicht van de verzekeringsgeneeskundige aan: de zwijgplicht geldt niet voor zover de informatieverstrekking op grond van de Wet Suwi noodzakelijk is dan wel op grond van deze wet is voorgeschreven dan wel toegestaan. In de Wet Suwi en het daarop gebaseerde Besluit zijn regels voor (verplichte of toegestane) gegevensverstrekking van het UWV aan bepaalde andere instanties opgenomen (bijvoorbeeld art. 73 lid 3 Wet Suwi en 5 Besluit Suwi). Verdere uitwerking heeft plaatsgevonden in de Richtlijn Beheer gegevens vallend onder het medisch beroepsgeheim van de verzekeringsarts van het UWV (2010) en in de Code Gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en re-integratie (2006) en de Richtlijn Omgaan met medische gegevens (2016) van de KNMG.

Opvragen informatie bij bedrijfsarts/ arbodienst en behandelaren Volgens art. 54 Wet Suwi is eenieder verplicht aan het UWV die gegevens te verstrekken die het nodig heeft voor de uitvoering van zijn wettelijke taken. Bedrijfsartsen, arbodiensten en re-­ integratiebedrijven worden expliciet genoemd.111 Welke gegevens noodzakelijk zijn, wordt niet nader omschreven. Op grond van de UWVrichtlijn is de bedrijfsarts/arbodienst verplicht om op gerichte vragen van de verzekeringsarts te antwoorden en verstrekt de verzekeringsarts aan de bedrijfsarts/arbodienst op diens verzoek ook gerichte ­informatie.112 Ook de Richtlijn Omgaan 110 Art. 74 lid 4 Wet Suwi. 111 Bedrijfsartsen en arbodiensten in art. 54 lid 3; re-integratiebedrijven in art. 54 lid 10 Wet Suwi. 112 UWV Richtlijn Beheer gegevens vallen onder het medisch beroepsgeheim van de verzekeringsarts (2010), art. V 17.3 en art. V 18.1. Art. 73 lid 4 Wet Suwi.

208

Hoofdstuk 7 · Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

met medische gegevens van de KNMG (2016) gaat uit van een verplichting voor de bedrijfsarts om aan het UWV, ook zonder toestemming van de betrokken werknemer, informatie te verstrekken.113 In de Code Gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en re-integratie (2006) van de KNMG wordt de wettelijke plicht op grond van de Wet Suwi eveneens erkend. Volgens het CTG mag de informatie zonder toestemming van betrokkene aan het UWV worden verstrekt.114 Voor het inwinnen van informatie bij behandelaren is, evenals voor het verstrekken van informatie aan behandelaren, wel gerichte schriftelijke toestemming van betrokkene vereist.115

7

Toegang tot het medisch dossier en gegevensverstrekking door de verzekeringsarts De verzekeringsgeneeskundige is verplicht tot geheimhouding, ook binnen het UWV, tenzij informatieverstrekking op grond van de Wet Suwi noodzakelijk is, dan wel voorgeschreven of toegestaan.116 In de Richtlijn Beheer gegevens vallend onder het medisch beroepsgeheim van de verzekeringsarts (2010) van het UWV is een regeling opgenomen voor toegang tot het medisch ­dossier en gegevensverstrekking door de verzekeringsarts zonder toestemming van de betrokkene. Behalve de verzekeringsarts die het geval heeft behandeld, kan zijn waarnemer of opvolger het medisch dossier inzien. Ook de administratief werkondersteuner van de verzekeringsarts en de inhoudelijk werkondersteuner, voor zover noodzakelijk op grond van hun taakomschrijving, hebben

113 KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (2016), par. 2.3. 114 CTG 13 september 2007, Stcrt. 2007, 183; TvGR 2008/4; CTG 30 september 2008, Stcrt. 2008, 412. zie ook 7 par.  7.4.3 onder ‘Bedrijfsarts en ziekteverzuimbegeleiding’. 115 UWV Richtlijn Beheer gegevens vallen onder het medisch beroepsgeheim van de verzekeringsarts (2010), art. I.5; KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (2016), par. 2.3; KNMG-code Gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en reïntegratie (2006), Deel B par. 5. 116 Art. 74 Wet Suwi.

toegang tot het dossier.117 Daarnaast kan de verzekeringsarts zonder toestemming van betrokkene voor zover dat noodzakelijk is bepaalde informatie verstrekken aan onder anderen een ingeschakelde deskundige, een collega-arts bij intercollegiaal overleg, een arbeidsdeskundige, een procesbegeleider of juridisch medewerker, het re-integratiebedrijf, de bezwaarverzekeringsarts, de stafverzekeringsarts, de klachtbehandelaar en de Nationale Ombudsman.118 In de UWV-richtlijn zijn geen regels opgenomen hoe de verzekeringsarts moet omgaan met fraude. Volgens een uitspraak van het CTG is er geen specifieke wettelijke grondslag voor gegevensverstrekking bij (een vermoeden van) fraude. Art. 74 lid 1 van de Wet Suwi biedt die grondslag volgens het CTG niet. Of gegevensverstrekking in dat geval is toegestaan, is afhankelijk van wat daarover in de richtlijnen voor verzekeringsartsen is opgenomen. In de oude richtlijn die gold ten tijde van de klacht (LISV-richtlijn uit 1998) was een spreekplicht voor de verzekeringsarts opgenomen die fraude vermoedde. Vanwege die regeling werd de klacht wegens schending van het beroepsgeheim door het CTG afgewezen. Nu in de huidige richtlijn een regeling ontbreekt, beveelt het CTG de betrokken beroepsvereniging en het UWV aan om tot nadere zelfregulering te komen over hoe de verzekeringsarts moet handelen bij fraude, zowel in het geval van eigen vermoedens als in de situatie dat aan de verzekeringsarts door opsporingsambtenaren om een verklaring wordt gevraagd.119 117 UWV Richtlijn, art. III 14 en art. III 15. 118 UWV Richtlijn, par. III. IV en V. 119 CTG 11 mei 2010, LJN: YG0274. De minister van VWS wil het melden van fraude wettelijk regelen (Kamerstukken II 2012/13, 33400 XVI, nr. 129). In de gewijzigde Wet Suwi (Stb. 2013, 405) zijn bepalingen opgenomen om fraude met uitkeringen tegen te gaan. Een meldplicht (of meldbevoegdheid) voor de verzekeringsgeneeskundige is niet opgenomen. Om zorgfraude door artsen tegen te gaan, wordt de Wet marktordening gezondheidszorg gewijzigd (kamerstuknummer 33980). Verder geldt per 1 januari 2017 het Convenant ‘inzet onafhankelijk deskundige arts bij signalen en verdenkingen van fraude in de zorg’. Ook in dit Convenant gaat het om vermoedens van zorgfraude door een arts en niet om fraude met uitkeringen op grond van sociale zekerheidswetgeving.

209 7.4 · Bedrijfsgezondheidszorg en sociale verzekeringsgeneeskunde

De UWV-richtlijn is begin 2017 nog niet aangepast.

Geheimhouding in beroepsprocedure Als de werknemer het niet eens is met de beslissing van het UWV over de uitkering, kan hij na de bezwaarprocedure bij het UWV bij de rechtbank in beroep gaan. Bij het verstrekken van gegevens in deze bestuursrechtelijke procedure is het beroepsgeheim van de verzekeringsgeneeskundige beperkt. Het bestuursorgaan (het UWV) is verplicht de stukken die op de zaak betrekking hebben aan de rechtbank toe te zenden. Dit kunnen ook medische gegevens afkomstig van de verzekeringsgeneeskundige zijn. Het bestuursorgaan is bevoegd deze stukken in te brengen, zonder dat daarvoor afzonderlijke toestemming van de belanghebbende is vereist.120 Tijdens de beroepsprocedure kan een artsdeskundige onderzoek doen.121 De arts-deskundige kan inlichtingen die voor het onderzoek van belang zijn inwinnen bij de behandelend artsen, de verzekeringsarts en de adviserend arts van het bestuursorgaan. Deze artsen zijn verplicht de betreffende informatie aan de arts-deskundige te verschaffen, tenzij de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene daardoor onevenredig wordt geschaad (zie voor de discussie hierover 7 par. 7.4.3 onder ‘Geschil over arbeidsongeschiktheid’). Verder dient de verzekeringsgeneeskundige eventuele vragen van de rechter te beantwoorden en moet hij ook als hij als getuige-deskundige wordt opgeroepen antwoord geven op vragen die hem worden gesteld. Hij kan zich in de beroepsprocedure voor de rechter niet op zijn verschoningsrecht beroepen.122 Voor de situatie waarin niet de werknemer beroep instelt tegen het bestuursorgaan maar de werkgever partij is, geldt voor de inbreng van medische gegevens een aparte regeling.123 De 120 Art. 8:42 Awb. 121 Art. 8:48 Awb. 122 UWV Richtlijn Beheer gegevens vallend onder het medisch beroepsgeheim van de verzekeringsarts (2010), art. V 20.2. 123 Par. 12.2, art. 103-110 WIA (Bijzondere bepalingen in verband met medische beschikkingen).

7

werkgever heeft slechts recht op kennisname van stukken waarin medische gegevens staan, indien de werknemer hiervoor schriftelijk toestemming heeft gegeven. Is die toestemming niet gegeven, dan is kennisname van de medische gegevens voorbehouden aan een gemachtigde van de werkgever die advocaat of arts is, of aan degene die daarvoor van het UWV bijzondere toestemming heeft gekregen.124 In andere gerechtelijke procedures waarin het UWV of de verzekeringsarts partij is en het oordeel of advies van de verzekeringsarts mede inzet van de procedure uitmaakt, zijn de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de verzekeringsarts beperkt.125 De door het UWV benoemde deskundige in de procedure tussen een werknemer en een werkgever inzake loonaanspraken tijdens ziekte moet zijn verklaring op bevel van de rechter schriftelijk of mondeling toelichten of aanvullen. Ook in die situatie kan hij zich niet op het verschoningsrecht beroepen.126

Ten slotte Ook de positie van de verzekeringsgeneeskundige en zijn beroepsgeheim is gecompliceerd. Weliswaar geeft de wet hem in een aantal gevallen de bevoegdheid of de verplichting informatie aan anderen te verstrekken of kan hij anderen verplichten tot gegevensverstrekking aan hem, maar de omvang van de gegevensverstrekking is door de vage formulering ‘noodzakelijke gegevens’ niet duidelijk afgebakend.

124 Art. 105 WIA. Zie ook: Jong EJC de. Het beroepsgeheim en derdenbelangen. In: Veen EB van, Jong EJC de, Kastelein WR. Het beroepsgeheim. Continuïteit en verandering. Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht 2004. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2004, pag. 116–8, voor een uitgebreide bespreking van de medischebesluitenregeling. 125 In de UWV-richtlijn wordt de tuchtrechtelijke procedure tegen de verzekeringsarts genoemd en ook de civielrechtelijke procedure tegen de verzekeringsarts of het UWV als die betrekking heeft op het handelen van de verzekeringsarts. Bij die laatste procedure wordt in de Richtlijn echter geadviseerd om toch eerst toestemming aan de betrokken werknemer te vragen, UWV Richtlijn art. V 18.2, 19.2 en 20.2. 126 Art. 7:629a lid 5 BW. Zie ook 7 par.  7.4.3.

7

210

Hoofdstuk 7 · Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

7.5

Geneeskundig adviseur in particuliere verzekeringszaken en personenschadezaken

Bij de werkzaamheden van de geneeskundig adviseur in particuliere verzekeringszaken staan de belangen van de verzekeraar waarvoor hij werkzaam is of diensten verricht voorop, niet het gezondheidsbelang van de keurling. Een keuring wordt verricht om het gezondheidsrisico in te schatten, zodat beoordeeld kan worden of, en zo ja op welke voorwaarden, acceptatie voor de verzekering kan plaatsvinden. Een keuring tijdens de loop van een arbeidsongeschiktheidsverzekering vindt plaats om na te gaan in hoeverre de claim van verzekerde terecht is. Bij geneeskundige advisering in aansprakelijkheidszaken (personenschade door (verkeers)ongeval of een medische fout) treedt naast een geneeskundig adviseur van de aansprakelijkheidsverzekeraar een geneeskundig adviseur van de belangenbehartiger op (bijvoorbeeld de advocaat van het slachtoffer of een bureau voor slachtofferhulp). Zie voor informatie-uitwisseling bij een aansprakelijkheidsclaim 7 par. 10.4. De onderzoeken die in het kader van de geneeskundige advisering plaatsvinden, de advisering zelf en het gebruik van medische gegevens moeten voldoen aan de regels (wettelijke regels en regels van de beroepsgroep) die op dit terrein gelden. De geneeskundig adviseur moet in elk geval rekening houden met de regels van de WGBO, die ook op zijn werkzaamheden van toepassing zijn.127 Alleen het blokkeringsrecht geldt niet als het gaat om keuringen in verband met een tot stand gekomen burgerrechtelijke verzekering.128 Voor keuringen in verband met het aangaan of wijzigen van enkele burgerrechtelijke verzekeringen geldt tevens de WMK en het Protocol Verzekeringskeuringen

127 Voor de geneeskundig adviseur in particuliere verzekeringszaken en handelend in opdracht van de aansprakelijkheidsverzekeraar via art. 464 WGBO; voor de geneeskundig adviseur van de belangenbehartiger rechtstreeks op grond van art. 446 lid 1 WGBO. 128 Tenzij het een keuring betreft in verband met een aansprakelijkheidsverzekering. In dat geval is het blokkeringsrecht wel van toepassing, zie 7 par.  7.3.5.

(zie 7 par. 7.3.4).129 Verder dient de geneeskundig adviseur de regels van de Beroepscode voor geneeskundig adviseurs in acht te nemen130 en ook de Richtlijn Omgaan met medische gegevens van de KNMG (2016). Voor de afhandeling van letselschade ten gevolge van een verkeersongeval of een medische fout zijn daarnaast speciale gedragscodes ontwikkeld: de Gedragscode behandeling letselschade (GBL) voor verkeerszaken en andere ongevallen, en de Gedragscode openheid medische incidenten; betere afwikkeling medische aansprakelijkheid voor medische fouten (GOMA).131 De geneeskundig adviseur is verplicht een onafhankelijk medisch advies uit te brengen en heeft daarvoor een zelfstandige professionele verantwoordelijkheid.132 Volgens een uitspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg uit 2007 was de normering op dit gebied binnen de beroepsgroep van medisch adviseurs nog onvoldoende ontwikkeld en was nadere normering zeer gewenst. Een medisch adviseur die in zijn advies aan de verzekeraar niet alleen een op klaagster (slachtoffer van een verkeersongeval) gericht medisch oordeel gaf, maar ook algemene en zeer negatieve opmerkingen maakte over whiplash-letsels en uitlatingen deed over 129 Ook de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen (2010) zijn van toepassing op de werkzaamheden van de geneeskundig adviseur. Zie hierover: Kalkman-Bogerd LE, Kalkman WMA. Verzamelen van en omgaan met medische gegevens in een woud van regels. In het geval van medische keuringen en geneeskundige advisering bij particuliere verzekeringen. Het Verzekerings-Archief 2014;91:5–21. 130 Beroepscode voor geneeskundig adviseurs werkzaam in particuliere verzekeringszaken en/of personenschade (2011). 131 De GBL dateert uit 2006 en is in 2012 aangepast, waarbij de beginselen 9 en 12 zijn vervangen door de medische paragraaf, die als aparte bijlage bij de GBL wordt uitgegeven. De GBL en de GOMA (2012) zijn beide te vinden op de website van de Letselschaderaad (voorheen Nationaal Platform Personenschade), 7 www.deletselschaderaad.nl. De GOMA wordt herzien. Nieuw in de GOMA 2.0 zijn onder andere de medische machtiging en een regeling voor ziekenhuizen die zelf aansprakelijkstellingen afhandelen. 132 Art. 1 lid 6, art. 3 en 4 lid 1 van de Beroepscode voor geneeskundig adviseurs.

211 7.5 · Geneeskundig adviseur in particuliere verzekeringszaken en personenschadezaken

het al dan niet toekennen van schadevergoeding, ging wegens het ontbreken van duidelijke normen tuchtrechtelijk vrijuit.133 In 2009 was het college niet meer zo mild. De medisch adviseur van de aansprakelijkheidsverzekeraar die in een brief aan de medisch adviseur van de verkeersslachtoffers schreef over twee nieuwe vermeende ‘whiplashslachtoffers’ die ‘invalide’ zijn en ‘beperkingen’ hebben, had tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld en kreeg een waarschuwing. De medisch adviseur was vooringenomen, toonde onvoldoende respect voor de slachtoffers en was niet objectief en onafhankelijk.134,135 In de Beroepscode voor geneeskundig adviseurs (2011) is opgenomen dat de geneeskundig adviseur zich objectief en onafhankelijk moet opstellen. Hij mag geen vooringenomen standpunten innemen en dient respect te tonen voor de opvattingen van anderen.136 De advisering van geneeskundig adviseurs moet voldoen aan de eisen die in de tuchtrechtelijke jurisprudentie aan rapportage worden gesteld (zie 7 kader Eisen voor zorgvuldige rapportage/advisering 7 par. 7.3.1), ook al is een advies van een medisch adviseur beperkter van opzet,

133 CTG 19 juli 2007, Stcrt. 2007, 144, pag. 19, Med Contact 2007;62:1686–9. 134 CTG 24 februari 2009, Med Contact 2009;64:1.082–4. Zie in gelijke zin RT Amsterdam 21 juli 2009, Med Contact 2009;64:1729–31. Het RT legde de medisch adviseur een berisping op, omdat hij voor vergelijkbare feiten al twee keer was gewaarschuwd en omdat hij geen inzicht heeft getoond. Zie ook CTG 20 januari 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:28: medisch adviseur wekt suggestie dat betrokkene onware getuigenverklaringen heeft overgelegd, dan wel jaren ten onrechte een WAOuitkering heeft ontvangen. 135 Het gebruik van stellige bewoordingen in het advies is wel toegestaan, als het advies goed is onderbouwd. Een neuroloog die als deskundige aan de rechtbank advies uitbrengt naar aanleiding van een geschil over een Wajong-uitkering (hersenletsel door verkeersongeval), spreekt in zijn rapportage over het op zich nemen van de ‘slachtofferrol’, ‘is zich als invalide gaan gedragen’ en ‘had veel harder aangepakt en ook veel meer geactiveerd moeten worden’. Deze bewoordingen zijn niet tuchtrechtelijk verwijtbaar, omdat het advies goed is opgesteld en onderbouwd, CTG 20 augustus 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:253, Med Contact 2015;70:1.762–4. 136 Art. 4 lid 4 Beroepscode voor geneeskundig adviseurs.

7

strekking en inhoud dan een deskundigenrapport.137 Ook in de Beroepscode zijn deze eisen opgenomen.138 7.5.1

Geheimhouding

Relatie tussen keurend arts en geneeskundig adviseur De geneeskundig adviseur van de verzekeraar of de belangenbehartiger kan in het kader van het medisch traject een andere arts verzoeken een keuring of ander geneeskundig onderzoek voor hem te verrichten. Ook kan hij een andere arts vragen om advies uit te brengen. Deze arts wordt van tevoren ingelicht over het doel en de reden van het onderzoek, de keuring of de adviesaanvraag en ontvangt van de geneeskundig adviseur de voor de vraagstelling relevante beschikbare gegevens. De betrokkene (verzekerde, kandidaat-verzekerde, slachtoffer) wordt vooraf ingelicht over de aard, de omvang en het doel van het gevraagde onderzoek. De keurend arts zal de resultaten van het medisch onderzoek of het advies in een door hem opgestelde rapportage aan de geneeskundig adviseur verwerken. In het algemeen wordt ervan uitgegaan dat er voor gegevensuitwisseling tussen de keurend arts en de geneeskundig adviseur geen uitdrukkelijke toestemming van betrokkene is vereist als deze vooraf goed is geïnformeerd.139 Om discussie te 137 CTG 24 februari 2009, Stcrt. 2009, 46; CTG 21 juni 2012, Stcrt. 2012, 13101. 138 Art. 4 lid 3 en lid 4 Beroepscode voor geneeskundig adviseurs. 139 Volgens het CTG is toestemming voor informatieverstrekking aan de keurend arts niet vereist, CTG 31 augustus 2004, 2003.178, Med Contact 2004;59:1.796–8; In de Beroepscode voor geneeskundig adviseurs en de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (2016) is toestemming niet als voorwaarde opgenomen. De Gedragscode verwerking persoonsgegevens financiële instellingen lijkt toestemming wel als voorwaarde te stellen. Voor het verstrekken van medische gegevens door de geneeskundig adviseur aan een arbeidsdeskundige in het kader van de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, is gerichte schriftelijke toestemming van betrokkene wel vereist, CTG 11 mei 2010, Stcrt. 2010, 8868.

212

Hoofdstuk 7 · Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

voorkomen zou aan betrokkene toch uitdrukkelijke toestemming voor deze gegevensuitwisseling kunnen worden gevraagd. In de gevallen waarin de keurling blokkeringsrecht heeft (zie 7 par. 7.3.5), kan nog gediscussieerd worden over de vraag tegen wie de keurling dat recht dan kan inroepen: alleen tegen de geneeskundig adviseur of ook tegen de keurend arts. De wetsgeschiedenis ging ervan uit dat dit recht tegen de geneeskundig adviseur kon worden ingeroepen als opsteller van het eindadvies, maar de formulering van de wettekst en rechtspraak bieden ruimte om dit recht ook in te roepen tegen de keurend arts.

7

Opvragen gegevens uit de behandelende sector Als de geneeskundig adviseur gegevens wil opvragen bij een behandelaar van de betrokkene, heeft hij daarvoor gerichte toestemming nodig. Ook voor de behandelaar geldt in verband met zijn beroepsgeheim dat hij alleen met toestemming van betrokkene informatie aan de geneeskundig adviseur mag verstrekken. Bovendien moet de informatie zijn afgestemd op de gestelde vragen. De behandelaar moet zich onthouden van het geven van een oordeel.140 In de regel wordt gebruikgemaakt van een schriftelijke machtiging, waarin duidelijk moet worden aangegeven welke vragen aan de behandelaar worden gesteld, zodat de keurling weet waarvoor hij toestemming geeft.141 In het Protocol Verzekeringskeuringen is expliciet opgenomen dat ook voor het opvragen van medische gegevens bij derden, waaronder de behandelaar, een voorafgaande gerichte schriftelijke machtiging van

140 CTG 17 mei 2016, ECLI:NL:TGZCTG:2016:1817, Med Contact 2016;71:42–4: De behandelaar had een inschatting van het arbeidsvermogen gegeven. Dat de behandelaar jarenlang is opgetreden als medisch deskundige doet niet ter zake, omdat hij in deze casus niet optrad als medisch deskundige, maar als behandelend arts. 141 De Beroepscode voor geneeskundig adviseurs stelt als voorwaarde dat bij het inwinnen van inlichtingen de vraagstelling doelgericht is en dat alleen informatie die van belang is voor het opstellen van het advies en voor het vormen van zijn oordeel, verzameld wordt (art. 8 lid 2 Beroepscode voor geneeskundig adviseurs).

de verzekerde is vereist.142 Ook in de medische paragraaf bij de GBL is opgenomen dat de geneeskundig adviseur van de verzekeraar een gerichte medische machtiging nodig heeft.143 In de GOMA wordt uitgegaan van een schriftelijke machtiging, waarmee de patiënt de aansprakelijk gestelde zorgaanbieder toestemming geeft om in het kader van de behandeling van de aansprakelijkstelling relevante gegevens uit het medisch dossier ter kennis te brengen van de verzekeraar.144 Ook de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (2016), stelt een medische machtiging voor gegevensverstrekking door de behandelend arts als voorwaarde.145 Huisarts geeft te veel informatie Een vrouw, lijdend aan het syndroom van Ehlers-Danlos, wil een levensverzekering sluiten om deze te koppelen aan haar hypotheek. Ten behoeve van de medische acceptatie heeft de medisch adviseur van de verzekeraar aan de huisarts van de vrouw een achttal vragen gesteld. Behalve een brief met beantwoording van de acht vragen stuurt de huisarts een groot deel van de informatie uit het huisartsinformatiesysteem mee en geeft hij ook informatie over psychische problemen van jaren geleden, zonder melding te maken van de relevante context. Door aldus te handelen heeft de huisarts naar het oordeel van het tuchtcollege niet voldaan aan de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens, waarin staat dat de arts uitsluitend antwoord geeft op gerichte vragen en zich beperkt tot relevante medische informatie van feitelijke aard. Het tuchtcollege volstaat met het opleggen van een waarschuwing, omdat de arts zijn fouten inziet, met collega’s daarover gesprekken heeft gevoerd en zijn werkwijze heeft aangepast.146

142 Art. 12 Protocol Verzekeringskeuringen. 143 Medische Paragraaf GBL, pag. 34. 144 GOMA, toelichting op aanbeveling 14, pag. 21–3. 145 KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (2016), par. 2.1. 146 RT Den Haag 18 augustus 2015, ECLI:NL:TGZRSGR:2015:116.

213 Geraadpleegde literatuur

Informatie over de doodsoorzaak van de verzekerde, die een levensverzekering had afgesloten, mag de behandelend arts alleen aan de geneeskundig adviseur verstrekken ten behoeve van de medische statistiek van de maatschappij en als de uitkering uit de levensverzekering heeft plaatsgevonden of zal plaatsvinden. Bij een vermoeden van het niet meedelen van relevante feiten (bijvoorbeeld de aanwezigheid van een levensbedreigende ziekte) bij het aangaan of wijzigen van de levensverzekering dient de verzekeraar de onafhankelijke Toetsingscommissie Gezondheidsgegevens in te schakelen. Deze commissie doet onderzoek en kan, als het vermoeden gerechtvaardigd is, door een aan de commissie verbonden arts nadere medische informatie laten inwinnen bij de behandelend arts. Volgens de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (2016) en het Convenant inzake de mededeling van gezondheidsgegevens (2015) mag de behandelend arts in dat geval informatie verstrekken, ook al is er geen toestemming van de verzekerde of een wettelijke bepaling die hem tot doorbreking van de geheimhouding verplicht.147 Op een verzoek dat niet afkomstig is van de arts van de Toetsingscommissie, maar van de geneeskundig adviseur van de verzekeringsmaatschappij, al dan niet met machtiging van de nabestaanden, moet de behandelend arts niet ingaan.

Informatie aan de herverzekeraar Indien voor de totstandkoming of uitvoering van een verzekeringsovereenkomst de inschakeling van een herverzekeraar nodig is, mag de geneeskundig adviseur de medische gegevens van betrokkene overleggen aan de geneeskundig adviseur van de herverzekeraar als betrokkene daarover is geïnformeerd. Hij mag ervan uitgaan dat betrokkene hiervoor stilzwijgende toestemming heeft verleend.148

147 KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (2016), par. 5.4; Convenant inzake de mededeling van gezondheidsgegevens (2015), te raadplegen op de website van het Verbond van Verzekeraars, 7 www.verzekeraars.nl. 148 Art. 9 lid 6 Beroepscode voor geneeskundig adviseurs.

7

Geheimhouding binnen de verzekeringsmaatschappij De geheimhoudingsplicht dient door de geneeskundig adviseur ook in acht te worden genomen binnen de verzekeringsmaatschappij waarvoor hij werkzaam is. Voor het goed kunnen uitvoeren van zijn werkzaamheden zal de geneeskundig adviseur bepaalde informatie aan anderen moeten kunnen verstrekken. Ten opzichte van welke personen hij zijn geheimhouding mag doorbreken en welke gegevens hij dan mag verstrekken, is afhankelijk van de specifieke situatie. In de Beroepscode voor geneeskundig adviseurs, het Protocol Verzekeringskeuringen, de Gedragscode verwerking persoonsgegevens financiële instellingen,149 de GOMA150 en de GBL151 zijn hiervoor regels opgenomen. Personen die onder verantwoordelijkheid van de geneeskundig adviseur betrokken zijn bij de totstandkoming van het medisch advies en een van de geneeskundig adviseur afgeleide geheimhoudingsplicht hebben, mogen informatie krijgen, bijvoorbeeld de secretaresse van de geneeskundig adviseur en de onder hem ressorterende medische staf/dienst.152 De informatieverstrekking mag niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de werkzaamheden die zij in dat kader verrichten. Geraadpleegde literatuur 1 Bloemen J. Een briefje van de dokter. Medische zaken in de asielprocedure. Utrecht: Pharos; 2005. 2 Bloemen EJJM, et al. Medische advisering in vreemdelingenzaken onder de maat. Med Contact. 2010;65:296–8. 3 Faas WA. Verzekeringsgeneeskunde hier en nu. TvGR. 2011;35:664–74. 149 Stcrt. 2010, 6429. 150 De GOMA noemt: de schadebehandelaar, de letselschade-expert en de juridisch medewerker van de verzekeraar. 151 De GBL noemt: de schadebehandelaar, een externe schaderegelaar, de arbeidsdeskundige, de verzekeringsarts en de advocaat. 152 Art. 9 lid 4 Beroepscode voor geneeskundig adviseurs. In art. 11 van het Protocol Verzekeringskeuringen wordt gesproken over medewerkers die onder verantwoordelijkheid van de geneeskundig adviseur vallen. Eerder werd gebruikgemaakt van het begrip ‘functionele eenheid’.

214

7

Hoofdstuk 7 · Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

4 Gevers JKM. Het beroepsgeheim van de bedrijfsarts en de verzekeringsarts. TvGR. 2013;37:740–9. 5 Jong EJC de. Het beroepsgeheim en derdenbelangen. In: Veen EB van, Jong EJC de, Kastelein WR. Het beroepsgeheim. Continuïteit en verandering. Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht 2004. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2004. pag. 75–141. 6 Jong EJC de. De ondraaglijke duisternis van het blokkeringsrecht. TvGR. 2011;35:405–12. 7 Kalkman-Bogerd LE, Kalkman WMA. Commentaar wet op de medische keuringen. In: Engberts DP et al., redactie. Tekst & commentaar gezondheidsrecht*: 6e druk. Deventer: Kluwer; 2015. 8 Kalkman-Bogerd LE, Kalkman WMA. Verzamelen van en omgaan met medische gegevens in een woud vol regels. In het geval van medische keuringen en geneeskundige advisering bij particuliere verzekeringen. Het Verzekerings-Archief 2014;91:5–21. 9 Kalkman WMA. Levensverzekering. 3e druk. Deventer: Kluwer; 2013. 10 Kelder MJ. Behandeling van arbeidsongeschiktheid. In: Engberts DP et al., redactie. Ethiek & recht in de gezondheidszorg (losbl.). Houten: Bohn Stafleu van Loghum; 2004. Katern XXVIIB, pag. 303–38. 11 KNMG. Code gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en re-integratie. Utrecht: KNMG; 2006. 12 KNMG. Richtlijn omgaan met medische gegevens. Utrecht: KNMG; 2016. Beschikbaar via: 7 www. knmg.nl/advies-richtlijnen/dossiers/medisch-dossierberoepsgeheim.htm. 13 Leenen HJJ et al. Handboek gezondheidsrecht. 6e druk. Den Haag: Boom; 2014. pag. 278–302, 536–48, 565–69. 14 NVAB, Boaborea. Leidraad Bedrijfsarts en privacy. Utrecht: NVAB; 2011. 15 NVAB. Leidraad Verplichte medische keuringen van werknemers tijdens hun dienstverband. Utrecht: NVAB; 2007. 16 Roscam Abbing HDC. Medisch forensisch onderzoek asielzoekers. TvGR. 2010;34:538–46. 17 UWV. Richtlijn Beheer gegevens vallend onder het medisch beroepsgeheim van de verzekeringsarts. Amsterdam: auteur; 2010. 18 Wilken A. De doolhof van het blokkeringsrecht. Expertise en Recht 2011:135–41. 19 Wilken A. Het medisch beoordelingstraject bij letselschade; een aantal onderwerpen uitgediept. Verkeersrecht 2016:182–8. 20 ZonMw. Evaluatie Wet op de medische keuringen. Den Haag: ZonMw; 2001. Reeks evaluatie regelgeving, deel 6. 21 ZonMw. Tweede evaluatie Wet op de medische keuringen. Den Haag: ZonMw; 2007. Programma evaluatie regelgeving, deel 22.

Websites 22 7 www.aanstellingskeuringen.nl (klachtencommissie aanstellingskeuringen; jaarverslagen; geanonimiseerde oordelen; adviezen). 23 7 www.arboportaal.nl (informatie over arbeidsomstandighedenbeleid). 24 7 www.deletselschaderaad.nl (voorheen Nationaal Platform Personenschade); Gedragscode openheid medische incidenten; betere afwikkeling medische aansprakelijkheid (GOMA); Gedragscode behandeling letselschade (GBL), met medische paragraaf. 25 7 www.knmg.nl (Advies en Richtlijnen). 26 7 www.nvab-online.nl (Beroepscode voor bedrijfsartsen (1989), Kernwaarden van de bedrijfsarts (2013), Professioneel Statuut van de bedrijfsarts (2003) en Addendum bij Professioneel Statuut voor bedrijfsartsen die in een andere setting dan een arbodienst werken, Richtlijnen en Kennisdocumenten). 27 7 www.nvvg.nl (Gedragscode voor verzekeringsartsen (1997); Protocollen en Richtlijnen). 28 7 www.verzekeraars.nl (Verbond van Verzekeraars; Protocol Verzekeringskeuringen).

215

Preventieve gezondheidszorg Y.M. Drewes

8.1 Inleiding – 216 8.2 Typen van preventie – 216 8.3 Domeinen in de preventieve gezondheidszorg – 217 8.3.1 Openbare gezondheidszorg – 217 8.3.2 Individuele gezondheidszorg – 218

8.4 Wettelijke kaders voor preventie – 219 8.4.1 Wet publieke gezondheid (Wpg) – 220 8.4.2 Wet op het bevolkingsonderzoek (WBO) – 224

Geraadpleegde literatuur – 227

© Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media B.V. 2017 D.P. Engberts en L.E. Kalkman-Bogerd (Red.), Leerboek Gezondheidsrecht, DOI 10.1007/978-90-368-1780-6_8

8

8

216

Hoofdstuk 8 · Preventieve gezondheidszorg

8.1

Inleiding

Preventie heeft als doel ervoor te zorgen dat mensen gezond blijven door enerzijds de gezondheid te bevorderen en anderzijds de gezondheid te beschermen. Dit kan bereikt worden door ziekten en aandoeningen te voorkomen of in een vroeg stadium op te sporen en door complicaties van ziekten te voorkomen. Maar het bevorderen van gezondheid moet ook in de bredere context van de definitie van de World Health Organisation1 van gezondheid gezien worden: preventie heeft als doel om te bevorderen dat mensen optimaal functioneren, zowel fysiek als mentaal als sociaal. De algehele kwaliteit van leven staat daarbij centraal. De overheid heeft de grondwettelijke taak2 om maatregelen te treffen ter bevordering van de volksgezondheid. De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) draagt hiervoor de systeemverantwoordelijkheid. Dit betekent dat hij verantwoordelijk is voor de ontwikkeling en uitvoering van het preventiebeleid in Nederland. Dit preventiebeleid valt in drie onderdelen uiteen. 4 Ziektepreventie omvat maatregelen die gericht zijn op het voorkomen of op vroeg signalering van specifieke ziekten bij een individu.

1

2

Zie ook de definitie van health door de World Health Organization (WHO): ‘Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity.’ Preamble to the Constitution of the World Health Organization as adopted by the International Health Conference, New York, 19–22 June, 1946; signed on 22 July 1946 by the representatives of 61 States (Official Records of the World Health Organization, no. 2, pag. 100) and entered into force on 7 April 1948. Art. 22 lid 1 Gw: ‘De overheid treft maatregelen ter bevordering van de volksgezondheid.’ Sociale grondrechten worden onderscheiden van individuele grondrechten. Een individueel grondrecht beschermt de privésfeer van de burgers – ‘lijf en goed en vrijheid’ – tegen onrechtmatige interventies door de overheid. Sociale grondrechten zijn opdrachten aan de overheid om zich ten behoeve van de burgers in te zetten voor bepaalde doelstellingen van algemeen belang, zoals onderwijs, werkgelegenheid en volksgezondheid. In tegenstelling tot individuele grondrechten kunnen burgers de realisering van sociale grondrechten niet individueel afdwingen bij de rechter.

Belangrijke maatregelen zijn bijvoorbeeld vaccinatie, screening en preventieve medicatie. 4 Gezondheidsbevordering richt zich op het bevorderen en het in stand houden van een gezonde leefstijl en een gezonde sociale en fysieke omgeving om daarmee ziekten en beperkingen te voorkomen. Via gezondheidsvoorlichting of advies op maat kan een gezonde leefstijl worden bevorderd. Ook kan een goede sociale en fysieke omgeving gezond gedrag en gezondheid stimuleren. 4 Gezondheidsbescherming heeft als doel de bevolking te beschermen tegen gezondheidsbedreigende factoren zoals straling of chemische verontreiniging. Door het maken van wet- en regelgeving (bijvoorbeeld kwaliteitsbewaking van zwem- en drinkwater en aanscherping van de tabakswet met het verbod te roken in openbare ruimtes) en het handhaven daarvan worden mensen minder blootgesteld aan gezondheidsbedreigende factoren.3 Met name bij de onderdelen gezondheidsbescherming en -bevordering wordt zichtbaar dat preventie het domein van de gezondheidszorg ruim overstijgt. Dit betekent dat de wetgeving inzake preventie dus niet alleen de gezondheidszorg raakt, maar de samenleving als geheel betreft. In dit hoofdstuk worden in hoofdlijnen de juridische aspecten van de preventieve zorg in Nederland beschreven. Hierbij komen eerst de reikwijdte en het domein van de preventieve zorg aan bod en daarna wordt uitgebreider ingegaan op de wettelijke kaders die dit veld beheersen. 8.2

Typen van preventie

In het kader van preventie is er zowel sprake van collectieve activiteiten gericht op bevolkingsgroepen als van individuele gezondheidszorg die op medische indicatie plaatsvindt. Het eerste betreft een

3

7 www.rivm.nl/Onderwerpen/K/Kosteneffectiviteit_ van_preventie/Over_kosteneffectiviteit_en_preventie/ Opbouw_interventies_literatuurdatabase/Wat_is_­ preventie; geraadpleegd 18 december 2016.

217 8.3 · Domeinen in de preventieve gezondheidszorg

preventief aanbod, terwijl het tweede om diagnostiek en preventieve behandeling op medische indicatie gaat. In de klassieke indeling in primaire, secundaire en tertiaire preventie werd een ordening voorondersteld tussen preventie, cure en care: succesvolle preventie reduceert de behoefte aan cure en care en effectieve cure vermindert de behoefte aan care. De verhouding tussen preventie, cure en care is in de zorg echter ingrijpend veranderd door de introductie van de ketenzorg voor chronisch zieken. In de zorg voor chronisch zieken waarbij van genezing geen sprake is, gaat het niet om opeenvolgende activiteiten maar om activiteiten die continu met elkaar zijn vervlochten. Deze ketenbenadering heeft geleid tot een herdefiniëring van de preventiebegrippen.4 Het College voor Zorgverzekeringen (nu Zorginstituut Nederland) is destijds een indeling gaan hanteren die varieert naar doelgroep binnen de bevolking.5 4 Universele preventie is gericht op de algemene bevolking of een deelpopulatie die niet wordt gekenmerkt door het bestaan van een verhoogd risico op ziekte. Doel is de kans op het ontstaan van ziekte of risicofactoren te verminderen. Bijvoorbeeld: bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker. 4 Selectieve preventie is gericht op (hoog)risicogroepen in de bevolking, met als doel de gezondheid van specifieke risicogroepen te bevorderen. Bijvoorbeeld: in de NHG-Standaard Diabetes mellitus staat dat de huisarts Hindoestanen vanaf 35 jaar een bloedsuikerbepaling moet aanbieden. 4 Geïndiceerde preventie is gericht op individuen die nog geen gediagnosticeerde ziekte hebben, maar wel de risicofactoren of symptomen die aan de ziekte voorafgaan. Doel is het ontstaan van ziekte of verdere gezondheidsschade te voorkomen. Bijvoorbeeld: jaarlijks

4

5

College voor Zorgverzekeringen. Essaybundel: Van preventie verzekerd. Acht invalshoeken op preventie en de verzekerde zorg. Diemen; 2006. College voor Zorgverzekeringen. Rapport Van preventie verzekerd. Diemen; 2007, pag. 17.

8

onderzoek op borstkanker bij vrouwen met erfelijke borstkanker in de familie. 4 Zorggerelateerde preventie richt zich op personen met gezondheidsproblemen. Doel is het individu te ondersteunen bij zelfredzaamheid, het verminderen van de ziektelast en voorkoming van comorbiditeit. Bijvoorbeeld: stoppen met roken bij de patiënt met een chronische longaandoening. Deze indeling doet recht aan het feit dat preventie steeds meer door de verschillende sectoren van de gezondheidszorg heen gaat lopen: zowel de openbare gezondheidszorg als de individuele gezondheidszorg heeft preventieve werkzaamheden. Universele en selectieve preventie worden collectief aangeboden en geïndiceerde en zorggerelateerde preventie maken onderdeel uit van de individuele gezondheidszorg. 8.3

 omeinen in de preventieve D gezondheidszorg

8.3.1

Openbare gezondheidszorg

De openbare of publieke gezondheidszorg behartigt zaken waar burgers niet snel om zullen vragen, maar die wel geregeld moeten zijn voor een gezonde samenleving.6 Het meest karakteristieke van openbare gezondheidszorg in vergelijking met de individuele gezondheidszorg is dus dat er geen sprake is van een individuele maar van een maatschappelijke hulpvraag. Voor zover preventie van overheidswege collectief wordt aangeboden, valt zij daarmee binnen het domein van de openbare gezondheidszorg. Dit is een heel breed terrein, dat strekt van mediacampagnes tegen roken tot de zuigelingenzorg op het consultatiebureau en van het voorkomen van pandemieën tot bevolkingsonderzoek op baarmoederhalskanker. De wetgeving

6

Uniken Venema HP, Jonkers-Kuiper LV. Openbare gezondheidszorg, vitaal voor een gezonde samenleving. Utrecht: Landelijke Vereniging GGD’en; 1999.

218

8

Hoofdstuk 8 · Preventieve gezondheidszorg

die het terrein van de openbare gezondheidszorg reguleert, is van publiekrechtelijke aard.7 Hoewel er duidelijke verschillen zijn tussen de openbare gezondheidszorg en de individuele zorg, is er de afgelopen jaren sprake van een trend waarbij beide terreinen naar elkaar toeschuiven en meer geïntegreerd raken. Dit is bijvoorbeeld duidelijk zichtbaar bij het zojuist genoemde uitstrijkje van de baarmoederhals: vrouwen in een bepaalde leeftijdscategorie krijgen een vanuit de openbare gezondheidszorg georganiseerd aanbod, terwijl het uitstrijkje zelf over het algemeen door de huisarts wordt verricht. Maar ook zorginhoudelijke factoren, zoals de toegenomen zorg voor chronisch zieken, zijn hier de oorzaak van en maken een nauwere samenwerking wenselijk en noodzakelijk.8 Openbare gezondheidszorg is een verantwoordelijkheid van de (gemeentelijke) overheid. Dit betekent echter niet automatisch dat de overheid ook zelf zorg moet dragen voor de uitvoering van de openbare gezondheidszorg. Het overheidsbeleid is erop gericht particuliere instellingen (zorgverzekeraars en zorgaanbieders, zoals ggz-­ instellingen) te stimuleren tot het aanbieden van preventieve activiteiten. Deze trend is ook waarneembaar in de individuele gezondheidszorg en andere publieke sectoren, waar de overheid de uitvoering van publieke taken steeds vaker overlaat aan particuliere (markt)partijen. De overheid ziet daarbij toe op de blijvende toegankelijkheid voor de burger en bewaakt de kwaliteit. Medewerkers van de GGD voeren op het terrein van preventie, gezondheidsvoorlichting en gezondheidsopvoeding projecten uit die tot doel hebben gezondheid te bevorderen. Voorbeelden zijn voorlichtingsprogramma’s en wijkgerichte programma’s op scholen over roken en overgewicht. Bij de uitvoering van de projecten werken ze samen met hun doelgroep en met andere organisaties binnen hun regio. Op het individuele niveau van de uitvoering van openbare gezondheidszorg is de WGBO van

7

Voor nadere uitleg van deze terminologie zie 7 par.  1.7.

8

Mackenbach JP. Hervorming publieke gezondheid nodig. Med Contact 2005;60:568–71.

toepassing.9 Dit betekent onder meer dat de individuele hulpverlener in de openbare preventieve zorg net als in de curatieve zorg de patiënt/cliënt moet informeren, dat de patiënt/cliënt toestemming moet geven en dat de hulpverlener de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en moet handelen volgens de professionele standaard. Een belangrijk verschil is echter dat de relatie tussen de hulpverlener en de patiënt/cliënt niet vanuit een hulpvraag, dus op verzoek van patiënt/cliënt tot stand is gekomen, maar vanuit een aanbod van de hulpverlener. Hierdoor is de positie van de hulpverlener in de openbare preventieve zorg een andere dan in de curatieve zorg. Wel wordt steeds meer afstemming en samenwerking gezocht tussen de beide sectoren: zo mag sinds de invoering van de nieuwe Zorgverzekeringswet de jeugdarts van het consultatiebureau ook rechtstreeks verwijzen naar de medisch specialist, zoals een kinderarts of bijvoorbeeld naar een audiologisch centrum. In het verleden moest een dergelijke verwijzing naar de tweede lijn via de huisarts verlopen. 8.3.2

Individuele gezondheidszorg

Binnen de individuele gezondheidszorg is de aandacht voor preventie aan het toenemen. Mede door de vergrijzing is er een groeiend aantal chronisch zieken, waarbij de focus van de zorg niet ligt op curatie, maar op het voorkomen van complicaties en verergering. Bovendien wordt steeds meer gedacht vanuit risicoprofielen, waarbij ernaar wordt gestreefd om risico’s op bepaalde aandoeningen te verkleinen. Een voorbeeld hiervan is de NHG-Standaard Cardiovasculair risicomanagement, waarbij huisartsen aan de hand van inschattingen van risico’s op cardiovasculaire problematiek hun verdere diagnostisch en therapeutisch beleid bepalen ter preventie van het optreden van deze cardiovasculaire ziekten. Ook de toenemende beschikbaarheid van genetische kennis en het daarmee samenhangende geïndividualiseerde risicoprofiel dragen bij aan de toenemende aandacht voor preventie in de individuele zorg.

9

Art. 7:464 BW (WGBO).

219 8.4 · Wettelijke kaders voor preventie

Bovendien creëert elk aanbod zijn eigen vraag en daarom kan worden verwacht dat patiënten in het kader van de individuele gezondheidszorg vaker zelf om preventief medisch onderzoek vragen. Deze individuele gezondheidszorg wordt in belangrijke mate gereguleerd door de wetgeving uit het burgerlijk recht, zoals de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO). Toename van preventieactiviteiten in de individuele zorg is ook nodig omdat, ondanks de toegenomen kennis over gezond gedrag, ongezonde gedragingen slechts in beperkte mate afnemen. Het boeken van gezondheidswinst op individueel en op collectief niveau vormt een gezamenlijke doelstelling van de individuele en openbare gezondheidszorg en is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van beide partijen. Ondanks deze trend vinden de meeste activiteiten op het gebied van preventie plaats in het publieke domein. Het verbeteren van de volksgezondheid is immers een grondwettelijke taak van de overheid, die met name door middel van preventie kan worden uitgevoerd. Naast samenwerking met de individuele zorg maakt de overheid voor de verwezenlijking van deze taak gebruik van belangrijke dwarsverbanden met andere publieke domeinen, zoals welzijn, onderwijs, milieu, openbare orde en wonen.

Ook in de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015), een wet die ten doel heeft de participatie van burgers in de maatschappij te bevorderen, is indirect een preventiefunctie van de gemeentelijke overheid opgenomen. De Wmo 2015 streeft er immers naar chronisch zieken en gehandicapten tijdig de goede ondersteuning te bieden, zodat zij langer zelfstandig blijven wonen en de regie in eigen hand kunnen houden. Zorggerelateerde preventie ter voorkoming van verlies van zelfredzaamheid is daarbij een vereiste om deze maatschappelijke participatie te realiseren en te garanderen. Met de invoering van de Wmo 2015 als vervanging van de Wmo is de openbare geestelijke gezondheidszorg (de OGGz) niet meer expliciet als wettelijke taak van de gemeente benoemd. In de Wmo 2015 komt deze term namelijk niet meer voor. Desondanks is het een gemeentelijke verantwoordelijkheid gebleven om de OGGz vorm te geven. In de memorie van toelichting van de Wmo 2015 staat namelijk dat ‘maatschappelijke ondersteuning’ ook gaat over preventie van (ernstige) psychosociale problemen en het begeleiden van de betrokken personen. Gemeenten mogen zelf bepalen welke instanties zij inschakelen voor deze zorg, bijvoorbeeld de GGD. Handhaving

8.4

Wettelijke kaders voor preventie

Preventie is een onderwerp waarop veel wetgeving van toepassing is. Voor de preventie die binnen de openbare gezondheidszorg wordt aangeboden, zijn de belangrijkste kaders neergelegd in de publiekrechtelijke wetgeving. In deze wetgeving worden de overheidstaken beschreven om de volksgezondheid te bevorderen. Naast de algemene bepaling in de Grondwet kent Nederland verschillende wetten die erop zijn gericht de gezondheid van de bevolking te beschermen of te bevorderen. De belangrijkste hiervan zijn de Wet publieke gezondheid en de Wet op het bevolkingsonderzoek, de Tabakswet, de Drank- en horecawet en de Warenwet. De eerste twee wetten betreffen de gezondheidszorg, terwijl de overige wetten regelgeving voor de gehele samenleving betreffen.

8

De wet- en regelgeving op het gebied van het beschermen en bevorderen van de gezondheid staat of valt met de handhaving ervan. De Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) en de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) zijn de twee onderdelen van het staatstoezicht op de volksgezondheid10 in ons land. De NVWA ziet erop toe dat de wettelijke regels worden nageleefd voor eet- en drinkwaren en consumentenproducten zoals die staan vermeld in de Warenwet, Tabakswet en Dranken horecawet. Ook moet de NVWA mogelijke gezondheidsbedreigende situaties signaleren.

10 Art.1 Besluit Staatstoezicht op de volksgezondheid.

Hoofdstuk 8 · Preventieve gezondheidszorg

220

Het toezicht van de IGZ bestrijkt het gehele domein van de gezondheidszorg. De IGZ houdt dus zowel toezicht op de individuele gezondheidszorg als op de uitvoering van de Wet publieke gezondheid en de Wet op het bevolkingsonderzoek. Omdat deze laatste twee wetten het domein van de gezondheidszorg betreffen, zal hierop nader worden ingegaan.

8.4.1

8

Wet publieke gezondheid (Wpg)

De Wet publieke gezondheid (Wpg) regelt de taken en de bevoegdheden van de overheid op het terrein van de publieke gezondheidszorg. Infectieziektenbestrijding en collectieve preven­ tie zijn de twee belangrijkste omschreven taken in deze wet. Met deze wet is in Nederland de Internationale Gezondheidsregeling van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO)11 geimplementeerd. Deze Internationale Gezondheidsregeling (IGR) was opgesteld om met internationale afspraken de mondiale dreigingen van infectieziektecrises, zoals het SARS-virus en de vogelgriep, het hoofd te kunnen bieden.

Infectieziektebestrijding Een goede operationele uitvoering van de infectieziektebestrijding in tijden van crisis moet gepaard gaan met duidelijke afspraken over verantwoordelijkheden en bevoegdheden. Om mondiaal infectieziektecrises te kunnen aanpakken regelt de IGR meldingsplichten en centrale sturing door de WHO. De WHO heeft de bevoegdheid aanbevelingen te doen over de (voorbereiding op) bestrijding van infectieziekten met een mondiale dreiging. Deze aanbevelingen kunnen alleen op zinvolle wijze worden omgezet in nationale maatregelen, indien centrale verantwoordelijkheid hiervoor in een land aanwezig is. Hoewel de verantwoordelijkheid voor de publieke gezondheid grotendeels bij de gemeenten ligt, voorziet de Wpg

11 Trb. 2007, 34.

in centrale sturing door de rijksoverheid voor de bestrijding van infectiezieken: de minister van VWS heeft hierin een centrale positie en laat zich daarbij ondersteunen door het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM)/Centrum Infectieziektebestrijding (CIb) dat de rol van nationale coördinatiepunt infectieziektebestrijding vervult. Kernpunten ten aanzien van infectiebestrijding in de Wpg zijn: 4 creëren van centrale aansturing in de organisatie van de infectieziektebestrijding, met name van ziekten van hoge besmettelijkheid en letaliteit. Dit betekent concreet dat de gemeente op aansturing van de rijksoverheid maatregelen moet treffen. Bestrijding is dan niet langer enkel de verantwoordelijkheid van de gemeente, maar een gezamenlijke verantwoordelijkheid van de rijksoverheid en gemeente; 4 de rijksoverheid heeft een regelende rol in de verdeling van vaccins en dergelijke ingeval deze beperkt beschikbaar zijn en prioriteiten moeten worden gesteld; 4 op lokaal niveau heeft de burgemeester formeel een leidende rol in de bestrijding van uitbraken van infectieziekten. Dit komt overeen met de bestaande praktijk en de rol van de burgemeester op het gebied van openbare orde in het kader van de Gemeentewet; 4 een infectieziekte – bijvoorbeeld griep – kan een zodanige omvang aannemen dat het maatschappelijke leven erdoor wordt ontwricht. De bestrijding van dergelijke crises, waarbij coördinatie van verschillende diensten is vereist, is geregeld in de Wet veiligheidsregio’s. Wat de relatie tot de openbare veiligheid betreft, moet de minister van VWS zijn optreden interdepartementaal afstemmen; 4 er moeten voldoende voorzieningen zijn om infectieziekten snel te kunnen opsporen en bestrijden op plaatsen met veel internationaal verkeer, zoals grote havens en vliegvelden (met name Rotterdam en Schiphol). Bij de bestrijding van infectieziekten door de overheid kan er een spanningsveld ontstaan tussen het sociale grondrecht dat de overheid maatregelen moet treffen ter bevordering van de

221 8.4 · Wettelijke kaders voor preventie

volksgezondheid12 en de individuele grondrech­ ten op het gebied van privacy, lichamelijke integriteit en bewegingsvrijheid.13 Inbreuk op deze individuele grondrechten is alleen mogelijk ‘bij of krachtens de wet’. Voor een dergelijke inbreuk gelden de voorwaarden: noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. Dit houdt in dat de overheid bij infectieziekten alleen een inbreuk mag maken op de individuele grondrechten als hiervoor een wettelijke grondslag is, als het noodzakelijk is, als de inbreuk in verhouding staat tot het af te wenden gevaar (‘proportionaliteit’) en als gekozen wordt voor de minst ingrijpende maatregel (‘subsidiariteit’). Omdat de bestrijding van infectieziekten start met de herkenning van een infectie bij een patiënt, is in de Wpg vastgelegd dat onder omstandigheden voor bepaalde ziekten specifieke inbreuken op de individuele grondrechten toegestaan zijn. Zo is in de Wpg bepaald dat artsen bij de GGD een melding moeten doen indien zij bij patiënten bepaalde infectieziekten vaststellen of vermoeden of indien zij een ongewoon aantal gevallen van een niet nader omschreven infectieziekte constateren. De Wpg heeft vier groepen met specifiek omschreven infectieziekten gedefinieerd, aflopend naar ernst: de A-, B1-, B2- en C-ziekten.14 Voor de C-ziekten, de minst ernstige categorie, is in de wet alleen maar deze meldingsplicht opgenomen.

heeft nagelaten adequate maatregelen te treffen om hen te beschermen tegen die gevaren. De Rechtbank Den Haag wijst de aansprakelijkheid van de Staat af, omdat niet is gebleken van een onrechtmatig handelen in de zin van regelgevingsfalen of schending van informatieplichten. De Staat heeft bij het treffen van maatregelen ter bestrijding van de Q-koortsepidemie niet onrechtmatig jegens de Q-koortsslachtoffers gehandeld en heeft voldoende informatie verstrekt via de website van de overheid en nieuwsberichten.

Q-koorts is een infectieziekte die als C-ziekte is geclassificeerd. In de periode 2007 tot 2011 was er een Q-koortsepidemie in Nederland. Vooral melkgeiten en melkschapen waren een besmettingsbron voor mensen. 297 mensen hebben gezamenlijk een rechtszaak15 tegen de Staat aangespannen, waarin zij stellen dat de Staat hen bewust niet of onvoldoende geïnformeerd heeft over de hem kenbare gevaren van Q-koorts en dat de Staat te lang

Deze wettelijk gereguleerde meldingsplicht verplicht de arts, ook zonder toestemming van de patiënt, bij de GGD een melding te doen en daarmee het beroepsgeheim te doorbreken, maar slechts zover het de in de wet omschreven ziekten en gegevens betreft. Deze verplichting is ook van toepassing op het hoofd van het laboratorium als hij de verwekker van deze A-, B1-, B2- of C-ziekte vaststelt.16 Behalve dat in de wet is vastgesteld welke infectieziekten gemeld moeten worden, is ook geregeld binnen hoeveel uur de melding moet plaatsvinden17 en welke gegevens de melding moet bevatten.18 De GGD geeft de meldingen van infectieziekten vervolgens door aan de burgemeester en aan het RIVM. Voor de A-ziekten, de ernstigste ziekten zoals pokken en polio, geldt dat naast deze meldingsplicht zo nodig tegen de wil van de patiënt de zwaarste inbreuken op de individuele grondrechten zijn toegestaan. Met betrekking tot deze patiënten zijn quarantainemaatregelen mogelijk; ze kunnen gedwongen onderzocht worden, in gedwongen isolatie opgenomen worden19 en een verbod op de beroepsuitoefening kan opgelegd worden.20 De burgemeester heeft onder voorwaarden de bevoegdheid tot het opleggen van deze gedwongen maatregelen. Deze beschikking wordt via de officier van justitie ter toetsing aan de

Art. 22 Gw. Respectievelijk art. 10, 11 en 15 Gw. Art. 1 sub e t/m h Wpg. Rb. Den Haag 27 januari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:587.

16 17 18 19 20

Q-koorts

12 13 14 15

8

Art. 25 lid 2 Wpg. Art. 35 lid 1 Wpg. Art. 31 lid 2 Wpg. Art. 31 lid 1 Wpg. Art. 38 lid 1 Wpg.

222

Hoofdstuk 8 · Preventieve gezondheidszorg

rechtbank voorgelegd. Naarmate ziekten minder ernstig van aard zijn, kan de overheid de ziekten met minder ingrijpende maatregelen bestrijden en zijn er dus ook op grond van de Wpg minder ingrijpende maatregelen toegestaan (subsidiariteit). De Wpg biedt geen grond voor gedwongen behandeling van een infectieziekte, omdat met de lichtere maatregelen de volksgezondheid al afdoende beschermd kan worden, waardoor op grond van het subsidiariteitsbeginsel geen plaats is voor gedwongen behandeling. Nieuwe influenza A (H1N1): de Mexicaanse griep

8

Enkele dagen na de nieuwsberichten over de griepgolf in Mexico in april 2009 merkte de minister van Volksgezondheid Welzijn en Sport de nieuwe influenza A (H1N1) aan als A-ziekte op grond van art. 20 lid 1 Wpg. De minister bepaalde op advies van Gezondheidsraad en RIVM het vaccinatiebeleid en schafte hiervoor vaccins aan. Het advies luidde onder meer dat kinderen jonger dan 5 jaar gevaccineerd dienden te worden. Bureau Jeugdzorg verzocht de kinderrechter ten behoeve van onder toezicht gestelde en in pleeggezin geplaatste minderjarigen vervangende toestemming te verlenen op grond van art. 1:264 van het Burgerlijk Wetboek voor een noodzakelijke medische behandeling, te weten de minderjarigen te vaccineren tegen de Mexicaanse griep. De moeder weigerde toestemming te geven, onder andere omdat zij heeft aangegeven dat zij zich zorgen maakte over de gevolgen die de verzochte vaccinatie op de gezondheid van haar dochter kon hebben. Volgens de moeder was het desbetreffende vaccin nog onvoldoende getest. Vervangende toestemming werd door de rechter niet verleend omdat de verzochte vaccinatie tegen de Mexicaanse griep niet noodzakelijk was om ernstig gevaar voor de gezondheid van de minderjarigen te voorkomen. Enkel het lopen van een extra risico op een mogelijk ernstig beloop van de Mexicaanse griep was naar het

oordeel van de kinderrechter onvoldoende om te kunnen spreken van een ernstig gevaar voor de gezondheid.21 In het najaar 2011 is de meldingsplicht van nieuwe influenza A (H1N1) komen te vervallen, omdat het risico niet significant bleek te verschillen ten opzichte van andere humane griepvirussen die in het griepseizoen voorkomen.

Collectieve preventie Voor de collectieve preventie is in de wetgeving veel verantwoordelijkheid bij de gemeente neergelegd. Een historische uitvoeringstaak van de gemeente was lange tijd de jeugdgezondheidszorg, die zich richt op de jeugd van 0 tot 19 jaar oud, hun ouders en intermediaire instellingen (zoals scholen). Deze taak werd van oudsher door de GGD uitgevoerd en behoort samen met de infectieziektebestrijding tot de oudste taken van de publieke gezondheidszorg.22 Inmiddels, sinds 1 januari 2003, zijn de gemeenten niet meer verplicht deze taak zelf uit te voeren, maar mogen zij deze zorg ook laten uitvoeren door instellingen voor zorg aan ouder en kind (thuiszorginstellingen). Voor de uitvoering van taken op het gebied van de volksgezondheid houden gemeenten, al dan niet gezamenlijk, een GGD in stand. De belangrijkste taken die bij de GGD belegd (kunnen) worden, liggen op het terrein van de preventie en volgen uit de Wpg:23 4 verwerven van inzicht in de gezondheidssituatie van de bevolking; 4 bewaken van gezondheidsaspecten van bestuurlijke beslissingen; 4 bijdragen aan opzet, uitvoering en afstemming van preventieprogramma’s; 4 bevorderen van medisch-milieukundige zorg; 21 Rb. Zutphen 18 december 2009, LJN: BK7069. 22 Ouwelant W van den. Heilzame wetten. Historie, karakter, plaats en vorm van de publieke gezondheidszorg. In: Ouwelant W van den, Dute JCJ. Preventieve gezondheidszorg. Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2005. pag. 7–101. 23 Art. 2 lid 2 Wpg.

223 8.4 · Wettelijke kaders voor preventie

4 bevorderen van technische hygiënezorg;24 4 bevorderen van psychosociale hulp bij rampen; 4 het geven van prenatale voorlichting aan ouders; 4 uitvoeren van de infectieziektebestrijding; 4 uitvoeren van de jeugdgezondheidszorg;25 4 uitvoeren van de ouderengezondheidszorg.26 In de wet is de taakstelling voor de ouderengezondheidszorg nagenoeg op dezelfde wijze omschreven als de taakstelling voor de jeugdgezondheidszorg. De uitwerking is echter heel anders; bij de ouderenzorg gaat het veel meer om een beleidsmatige aanpak van gemeenten, terwijl de jeugdgezondheidszorg voor een belangrijk deel in de consultatiebureaus en door schoolartsen wordt verzorgd. De jeugdgezondheidszorg omvat onder meer de uitvoering van het Rijksvaccinatieprogramma. Dit Rijksvaccinatieprogramma regelt dat kinderen worden ingeënt tegen twaalf infectieziekten. Dankzij die vaccinaties komen deze infectieziekten in Nederland niet of nauwelijks meer voor. Deelname aan het vaccinatieprogramma is gratis voor het individu; het wordt gefinancierd door het ministerie van Volksgezondheid Welzijn en Sport onder verantwoordelijkheid van het RIVM. De rijksoverheid heeft op basis van de Wpg de plicht om iedere vier jaar de landelijke prioriteiten (en een onderzoeksprogramma) op het gebied van de collectieve preventie vast te stellen.27 Deze landelijke preventienota is onderdeel van het cyclische proces om de uitwerking en de uitvoering van het preventiebeleid in Nederland nader vorm te geven. In dit cyclische proces bouwen de volksgezondheidtoekomstverkenningen (VTV’s) van het RIVM, de landelijke preventienota van VWS en de gemeentelijke nota’s28 op elkaar voort. De VTV’s bevatten gegevens en analyses over de volksgezondheid en de zorg in Nederland. In de landelijke

24 Dit betreft bijvoorbeeld adviezen aan scholen en kinderdagverblijven over hygiënemaatregelen. 25 Art. 5 Wpg. 26 Art. 5a Wpg. 27 Art. 13 lid 1 Wpg. 28 Art. 13 lid 2 Wpg.

8

preventienota verwoordt de minister van VWS het beleid op basis van deze VTV’s. In oktober 2003 bracht de minister van VWS de eerste preventienota uit in deze cyclus. Veel gemeenten hebben in aansluiting hierop lokaal gezondheidsbeleid geformuleerd en uitgevoerd. Sindsdien brengt de rijksoverheid elke vier jaar een preventienota uit, de laatste in 2011, getiteld Landelijke nota gezondheidsbeleid 2016–2019.29 Deze nota vormt weer de basis voor de volgende lokale gezondheidsbeleidsontwikkelingen.

Landelijke nota gezondheidsbeleid 2016-2019 De uitgangspunten die het kabinet in de vorige landelijke nota gezondheidsbeleid Gezondheid dichtbij had verwoord, blijven van kracht. In de huidige nota wordt vastgehouden aan de doelen uit die vorige nota: 1. de gezondheid van mensen bevorderen en chronische ziekten voorkomen door een integrale aanpak in de omgeving waarin mensen wonen, werken, leren en leven; 2. preventie een prominente plaats geven in de gezondheidszorg; 3. gezondheidsbescherming op peil houden en nieuwe bedreigingen het hoofd bieden; 4. stabiliseren of terugbrengen van gezondheidsverschillen tussen laag- en hoogopgeleiden. Preventiebeleid is een onderwerp waarover maar weinig jurisprudentie is. In 2012 is een interessante uitspraak verschenen over de verantwoordelijkheid van ouders om kinderen gezond te laten opgroeien. In deze uitspraak was het hof van oordeel dat het niet adequaat (met resultaat) aanpakken door ouders van het overgewicht van hun kinderen een bedreiging kan vormen voor hun gezondheid. De ouders deden in casu welis­ waar zeer hun best en waren zeer betrokken bij hun kinderen, maar dat was onvoldoende voor afwending van de ernstige bedreiging in de lichamelijke

29 Preventief gezondheidsbeleid, Kamerstukken II 2015/16, 32793, nr. 204.

Hoofdstuk 8 · Preventieve gezondheidszorg

224

8

gezondheid van de drie kinderen. Het hof achtte een ondertoezichtstelling noodzakelijk.30 Deze uitspraak is echter niet trendzettend geweest; vooralsnog zijn er geen soortgelijke uitspraken gevolgd. Controle op de kwaliteit van de geleverde (openbare) zorg oefent de overheid uit via de Wet kwaliteit klachten en geschillen in de zorg (Wkkgz) (zie ook 7 par. 13.5). Via protocollering van preventieve activiteiten door de betrokken beroepsgroepen vindt landelijke uniformering plaats31 en de IGZ houdt toezicht, bijvoorbeeld op de zorg die gemeentelijke gezondheidsdiensten leveren, de preventie van infectieziekten en geneeskundige hulp bij rampen. Bovendien heeft de minister van VWS op basis van de Wpg de taak te zorgen voor een landelijke ondersteuningsstructuur, het bevorderen van interdepartementale en internationale samenwerking en de bevoegdheid regels te stellen voor informatieverstrekking door gemeenten. Ook hiermee wordt centrale sturing gegeven aan de kwaliteit van de collectieve ­preventie. 8.4.2

 et op het bevolkingsonderzoek W (WBO)

De Wet op het bevolkingsonderzoek (WBO), in werking getreden in 1996, reguleert het bevolkingsonderzoek in Nederland. In art. 1 WBO wordt onder bevolkingsonderzoek verstaan:

»

Geneeskundig onderzoek van personen dat wordt verricht ter uitvoering van een aan de gehele bevolking of aan een categorie daarvan gedaan aanbod dat gericht is op het ten behoeve of mede ten behoeve van de te onderzoeken personen opsporen van ziekten van een bepaalde aard of van bepaalde risico-indicatoren.

Bevolkingsonderzoek is een activiteit die bij uitstek tot de collectieve gezondheidszorg behoort. Het karakteristieke van bevolkingsonderzoek is gelegen in de omstandigheid dat een burger

30 Hof Arnhem 10 mei 2012, LJN: BW5429. 31 Zie ook: 7 www.ggdghorkennisnet.nl/

(actief) ongevraagd geconfronteerd wordt met een aanbod op initiatief van een arts of medische instantie terwijl hij in principe vrij van klachten is.32 In de memorie van toelichting bij de WBO heeft de regering opgemerkt dat het aanbod van een bevolkingsonderzoek bijna altijd de belofte van gezondheidswinst inhoudt voor de burger. De afwijking of ziekte waarvoor een opsporingsaanbod wordt gedaan, zal daarom daadwerkelijk moeten kunnen worden opgespoord. Aan een bevolkingsonderzoek mogen volgens de memorie van toelichting dus stringentere eisen worden gesteld met betrekking tot de veiligheid, doelmatigheid en doeltreffendheid dan aan medisch handelen in het algemeen.33 Daarbij wordt in de memorie van toelichting echter wel aangetekend dat moet worden voorkomen dat er te veel fout­ positieve uitslagen34 ontstaan. In Nederland heeft de rijksoverheid een Nationaal Programma Bevolkingsonderzoek ontwikkeld, waarin bevolkingsonderzoek naar een aantal ziekten voor specifieke doelgroepen aangeboden wordt. Alle mensen die tot de doelgroep behoren, krijgen een oproep. De deelname is vrijwillig. Het Centrum voor Bevolkingsonderzoek van het RIVM coördineert de bevolkingsonderzoeken. Voorbeelden uit het programma zijn bevolkingsonderzoek borstkanker, bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker en de twintigwekenecho tijdens de zwangerschap (structureel echografisch onderzoek). Sinds april 2014 wordt in het kader van proef-bevolkingsonderzoek een niet-invasieve prenatale test (NIPT) aangeboden aan zwangeren die op basis van de combinatietest een verhoogde kans op een kind met trisomie 21 (downsyndroom), trisomie 18 (edwardssyndroom) of trisomie 13 (patausyndroom) hebben, of vanwege

32 ZonMw. Evaluatie Wet op het bevolkingsonderzoek. Den Haag: ZonMw; 2000. 33 Wet op het bevolkingsonderzoek, Kamerstukken II 1988/89, 21264, nr. 3, pag. 5–6 (MvT). 34 In geval van een foutpositieve uitslag geeft de test aan dat iemand een bepaalde ziekte heeft, terwijl de ziekte in werkelijkheid niet aanwezig is.

225 8.4 · Wettelijke kaders voor preventie

andere medische redenen. Op basis van een advies van de Gezondheidsraad35 heeft de minister van VWS besloten vanaf 1 april 2017 ook een vergunning te verlenen voor een proef-bevolkings­ on­ derzoek waarin NIPT aangeboden wordt als eerste test in de prenatale screening aan alle ­zwangere vrouwen die dat willen.36 Naast dit Nationaal Programma Bevolkingsonderzoek is er ook een scala aan bevolkingsonderzoeken dat door andere partijen aangeboden wordt, zoals het preventieconsult bij de huisarts of gehoortests bij audiciens. Omdat een bevolkingsonderzoek niet naar aanleiding van een gezondheidsklacht wordt verricht, is het moeilijk om van tevoren aan te geven welk voordeel een individu van deelname aan een bevolkingsonderzoek kan verwachten. Dit ligt anders bij het instemmen met een diagnostisch onderzoek waaraan een concrete klacht ten grondslag ligt, omdat in dat geval het verklaren van de ervaren klacht de doelstelling is. Daarom zullen bij een bevolkingsonderzoek de risico’s verbonden aan een bepaalde onderzoeksmethode afgewogen moeten worden tegen het rendement voor de gehele te onderzoeken groep. De WBO is bedoeld om mensen te beschermen tegen bevolkingsonderzoeken die een gevaar kunnen vormen voor hun lichamelijke of geestelijke gezondheid. Deze bescherming biedt de WBO door middel van een vergunningenstelsel: voor bevolkingsonderzoek is een vergunning vereist indien gebruik wordt gemaakt van ioniserende straling, het bevolkingsonderzoek naar kanker betreft of naar ernstige ziekten of afwijkingen waarvoor geen behandeling of preventie mogelijk is.37 Het verrichten van andere typen bevolkingsonderzoek is dus in beginsel vrij. Indien een vergunning nodig is, kan deze worden aangevraagd bij de minister van VWS. Na advies van de Gezondheidsraad

35 Gezondheidsraad. Wet op het bevolkingsonderzoek: NIPT als eerste test voor de syndromen van Down, Patau en Edwards. Den Haag: Gezondheidsraad, 2016; publicatienr. 2016/10. 36 Ministerie van VWS. Prenatale screening. Kamerstukken II 2016/17, 29323, nr. 104. 37 Art. 2 lid 1 WBO.

8

besluit de minister van VWS de vergunning al dan niet te verlenen. De minister kan een vergunning weigeren als het onderzoek wetenschappelijk ondeugdelijk is, als het niet in overeenstemming is met de wettelijke regels voor medisch handelen of als het nut niet opweegt tegen de risico’s voor de te onderzoeken persoon.38 De aanvrager kan tegen het besluit van de minister in bezwaar en beroep gaan. De IGZ ziet toe op de naleving van de WBO en kan bij handelingen in strijd met de wet aangifte doen. Overtreding wordt gestraft met een geldboete. Uitspraak39 Stichting Proefprocessenfonds Clara Wichmann vorderde samen met drie vrouwen bij de rechtbank in kort geding dat de Staat de leeftijdgrens van 75 jaar bij het bevolkingsonderzoek op borstkanker moest afschaffen. Zij voerden daartoe aan dat vrouwen zelf moeten kunnen bepalen of zij aan onderzoek blijven deelnemen, ongeacht hun leeftijd. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen en eisers hebben hoger beroep ingesteld. Het hof overweegt dat het maken van onderscheid naar leeftijd onrechtmatig is tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Mede gelet op het advies van de Gezondheidsraad en medische deskundigen acht het hof het aannemelijk dat bij vrouwen boven de 75 jaar (anders dan bij vrouwen met een leeftijd tussen de 50 en 75 jaar) het te verwachten nut van het bevolkingsonderzoek borstkanker niet opweegt tegen de risico’s voor de gezondheid van deze groep vrouwen. Bij vrouwen op hoge(re) leeftijd is borstkanker eerder waarneembaar dan bij jongere vrouwen, maar groeit hij langzamer. Hierdoor zal vroegtijdige ontdekking en behandeling met het stijgen van de leeftijd van de betrokken personen in steeds mindere mate de kwaliteit van het leven verhogen of

38 Art. 7 WBO. 39 Hof Den Haag 9 februari 2010, GJ 2010/51 (m.nt. YM Drewes en RE van Hellemondt).

226

Hoofdstuk 8 · Preventieve gezondheidszorg

levensverlengend werken. Het hof concludeert dat er voldoende rechtvaardiging bestaat voor het stellen van een leeftijdsgrens op 75 jaar en bekrachtigt het vonnis in eerste aanleg.

8

Een voorbeeld van een niet-vergunningplichtig bevolkingsonderzoek is de hielprik bij pasgeborenen. Bij de hielprik is er geen sprake van toepassing van ioniserende straling; er wordt geen onderzoek naar kanker gedaan; de onderzoeksmethode is deugdelijk en de op te sporen aandoeningen zijn in beginsel behandelbaar. Bij elk bevolkingsonderzoek moet zorgvuldig worden gewogen of de potentiële voordelen van een bevolkingsonderzoek de nadelen zullen overtreffen. De discussie rond prostaatkankerscreening is hiervan een goed voorbeeld. Met screening kan vroegtijdige behandeling van prostaatkanker ingezet worden. Een deel van de mannen die dan worden behandeld, heeft hier baat bij, maar een ander deel zou zonder deze screening nooit behandeling hebben ondergaan, omdat zij aan iets anders zouden zijn gestorven voordat de prostaatkanker bij hen tot klachten zou hebben geleid. De vraag is dan wat zwaarder weegt: het voordeel van het vroegtijdig behandelen van sommige mannen versus het nadeel van overbehandeling van anderen. Bij bevolkingsonderzoek gaat het daarom om risico- en rendementsafwegingen zonder dat daarbij het belang van het individu uit het oog mag worden verloren.40 Bij deze afweging gaat het om factoren als de omvang van het volksgezondheidsprobleem, risico’s van de onderzoeksmethode, sensitiviteit en specificiteit van de onderzoeksmethode, beschikbaarheid van effectieve therapeutische opties en kosten-effectiviteitverhouding. Deze eisen zijn als eerste geformuleerd door Wilson en Jungner in 1968 en zijn, ondanks discussies, nog onverminderd van kracht.

40 Voorbeelden van dergelijke belangen zijn: kennis met het oog op procreatie en kennis over besmettelijkheid.

Criteria van Wilson en Jungner voor screening41 4 Er is sprake van een belangrijk probleem. 4 Er is een aanvaarde behandelwijze. 4 Er zijn medische voorzieningen beschikbaar. 4 Er is een herkenbaar latent stadium. 4 Er is een geschikte test of onderzoeksmethode. 4 De test is aanvaardbaar. 4 Het natuurlijke beloop is bekend. 4 Het is duidelijk wie wel en wie niet behandeld moet worden. 4 De kosten en baten zijn in balans. 4 Het proces van opsporing dient continu te zijn.

Uit de evaluatie van de WBO, uitgevoerd in opdracht van ZonMw,42 was al in 2000 naar voren gekomen dat te weinig typen van bevolkingsonderzoek worden getoetst in het kader van het huidige vergunningenstelsel. De typen die wél worden getoetst, doorlopen soms een onevenredig zware procedure. De wet heeft dus per saldo een onevenwichtig effect op het totaal van het screeningsaanbod en geeft op deze wijze onvoldoende gestalte aan het beschermingsmotief. De evaluatiecommissie adviseerde de wetgever eigenlijk om terug te komen op het initiële vertrekpunt van terughoudendheid. Een ruimere definitie van screening kan zorgen voor een groter bereik van de WBO en differentiatie in het toetsingsregime (toelating/vergunning) kan leiden tot doeltreffender procedures. Ook stelde de commissie voor een aantal materiële normen uit de WGBO toe te voegen aan de WBO, zoals eisen die in het kader van bevolkingsonderzoek worden gesteld aan informatieverstrekking en omgang met verzamelde gegevens of lichaams­ materiaal.

41 Wilson JMG, Jungner G. Principles and practice of ­screening for disease. Public Health Papers nr. 34. Geneva: WHO; 1968. 42 ZonMw. Evaluatie Wet op het bevolkingsonderzoek. Den Haag: ZonMw; 2000.

227 Geraadpleegde literatuur

Sinds dit rapport is er een grote ontwikkeling geweest in screeningsmogelijkheden, zoals het groeiend aantal gezondsheidstests op de markt, het toenemende aanbod van preventieconsulten en check-ups. De minister van VWS heeft zowel de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg (RVZ) als de Gezondheidsraad verzocht een advies uit te brengen over screening. De RVZ hecht vooral waarde aan de keuzevrijheid van de burger.43 Voor de Gezondheidsraad daarentegen weegt de beschermingstaak van de overheid zwaar, zwaarder dan de keuzevrijheid van de burger.44 De Gezondheidsraad adviseert om meer te differentiëren en afhankelijk van de risico’s die aan een bepaalde health check kleven te beoordelen welke beschermingsmaatregelen nodig zijn. Lang niet voor alle health checks zullen beschermingsmaatregelen nodig zijn. Wel meent de Gezondheidsraad dat de overheid mensen moet blijven beschermen tegen de risico’s van total body scans. Omdat daarbij aandoeningen aan het licht kunnen komen die niet te voorkomen of te behandelen zijn, blijft een vergunningplicht noodzakelijk.45 Anno 2017 vindt de minister het belangrijk dat mensen over de voor- en nadelen van screening geïnformeerd zijn en een eigen keuze kunnen maken. Mensen zijn zelf primair verantwoordelijk voor hun gezondheid en bescherming tegen gezondheidsrisico’s. Gezondheidstests zouden moeten worden voorzien van een kwaliteitswaarborg, zoals kwaliteitscriteria en een keurmerk.46 Het voornemen van de minister is om de vergunningplicht in te perken: alleen health checks die gericht zijn op ernstige ziekten of afwijkingen waarvoor geen behandeling of preventie mogelijk is (niet te voorkomen onbehandelbare aandoeningen), de

43 Raad voor de Volksgezondheid en Zorg. Screening en de rol van de overheid. Den Haag: RVZ; 2008; publicatienr. 08/03. 44 Gezondheidsraad. Screening: tussen hoop en hype. Den Haag: Gezondheidsraad; 2008. Publicatienr. 2008/05. 45 Gezondheidsraad. Doorlichten doorgelicht: gepast gebruik van health checks. Den Haag: Gezondheidsraad; 2015. Publicatienr. 2015/05. 46 Kamerstukken II 2011/12, 32793, nr. 19, pag. 5 en Kamerbrief over vroegopsporing en gezondheidsrisico’s 1-3-2012, PG/OGZ 3105018.

8

bevolkingsonderzoeken die de overheid aanbiedt en health checks die zich op dezelfde aandoeningen richten als deze bevolkingsonderzoeken, zullen dan vergunningplichtig blijven.47 De minister is voornemens hierover een voorstel tot wetswijziging in te dienen. In relatie met de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO) (zie 7 H. 9) is het tot slot van belang erop te wijzen dat in geval van vergunningplichtig bevolkingsonderzoek de regels van de WMO niet van toepassing zijn.48 Gezien de intensieve toetsing in het kader van de vergunningverlening in de zin van de WBO achtte de wetgever aanvullende medisch-ethische toetsing niet nodig. Betreft het niet-­ vergunningplichtig bevolkingsonderzoek met een wetenschappelijke doel, dan is medisch-ethische toetsing in de zin van de WMO wel aan de orde. Geraadpleegde literatuur 1 College voor Zorgverzekeringen. Essaybundel: van preventie verzekerd. Acht invalshoeken op preventie en de verzekerde zorg. Diemen: CvZ; 2006. 2 College voor Zorgverzekeringen. Van preventie verzekerd. Diemen: CvZ; 2007. 3 Gezondheidsraad. Screening: tussen hoop en hype. Den Haag: Gezondheidsraad; 2008. Publicatienr. 2008/05. 4 Gezondheidsraad. Doorlichten doorgelicht: gepast gebruik van health checks. Den Haag: Gezondheidsraad, 2015. Publicatienr. 2015/05. 5 Gezondheidsraad. Wet op het bevolkingsonderzoek: NIPT als eerste test voor de syndromen van Down, Patau en Edwards. Den Haag: Gezondheidsraad, 2016. Publicatienr. 2016/10. 6 Mackenbach JP. Hervorming publieke gezondheid nodig. Med. Contact. 2005;60:568–71. 7 Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS). Preventief gezondheidsbeleid, Kamerstukken II 2010/11, 32793, nr. 2. 8 Ministerie van VWS. Preventief gezondheidsbeleid, Kamerstukken II 2015/16, 32793, nr. 228. 9 Ministerie van VWS. Prenatale screening. Kamerstukken II 2016/2017, 29323, nr. 104. 10 Ministerie van VWS. Preventief gezondheidsbeleid. Kamerstukken II 2016/17, 32793, nr. 247, pag. 14.

47 Ministerie van VWS. Preventief gezondheidsbeleid. Kamerstukken II 2016/17, 32793, nr. 247, pag. 14. 48 Art. 1 lid 3 WMO.

228

8

Hoofdstuk 8 · Preventieve gezondheidszorg

11 Ouwelant W van den. Heilzame wetten. Historie, karakter, plaats en vorm van de publieke gezondheidszorg. In: Ouwelant W van den, Dute JCJ. Preventieve gezondheidszorg. Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2005, pag. 7–101. 12 Preamble to the Constitution of the World Health Organization as adopted by the International Health Conference, New York, 19-22 June, 1946; signed on 22 July 1946 by the representatives of 61 States (Official Records of the World Health Organization, no. 2, pag. 100) and entered into force on 7 April 1948. 13 Raad voor de Volksgezondheid en Zorg. Screening en de rol van de overheid. Den Haag: RvZ; 2008; publicatienr. 08/03. 14 Uniken Venema HP, Jonkers-Kuiper LV. Openbare gezondheidszorg, vitaal voor een gezonde samenleving. Utrecht: Landelijke Vereniging GGD’en; 1999. 15 Wilson JMG, Jungner G. Principles and practice of screening for disease. Genève: WHO; 1968. Public Health Papers nr. 34. 16 ZonMw. Evaluatie Wet op het bevolkingsonderzoek. Den Haag: ZonMw; 2000.

Websites 17 7 www.rijksoverheid.nl/ministeries/vws (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport) 18 7 www.gezondheidsraad.nl (Gezondheidsraad). 19 7 www.ggdghorkennisnet.nl/ (GGD en GHOR). 20 7 www.rivm.nl (Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu). 21 7 www.raadrvs.nl/ (Raad voor Volksgezondheid en Samenleving). 22 7 www.vng.nl (Vereniging van Nederlandse Gemeenten). 23 7 www.volksgezondheidenzorg.info.

229

Wetenschappelijk onderzoek Y.M. Koster-Reidsma en C.E. Philips-Santman

9.1 Wetenschappelijk onderzoek met mensen – 230 9.1.1 Inleiding – 230 9.1.2 Normering van medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen – 230 9.1.3 Doel en reikwijdte van de WMO – 232 9.1.4 Toetsing – 233 9.1.5 Het toestemmingsvereiste – 235 9.1.6 Minderjarigen en wilsonbekwamen – 236 9.1.7 Verzekering en aansprakelijkheid – 238 9.1.8 Onafhankelijk deskundige – 239 9.1.9 Multicenteronderzoek – 239 9.1.10 Centrale Commissie Mensgebonden Onderzoek – 239 9.1.11 Geneesmiddelenonderzoek – 240 9.1.12 Evaluatie van de WMO – 242

9.2 Wetenschappelijk onderzoek met humaan lichaamsmateriaal – 242 9.2.1 Inleiding – 242 9.2.2 Materiaal afgenomen voor wetenschappelijk onderzoek – 243 9.2.3 Restmateriaal – 243

9.3 Wetenschappelijk onderzoek met medische gegevens – 245 9.3.1 Gegevens verzameld ten behoeve van WMO-onderzoek – 245 9.3.2 Gegevens verzameld ten behoeve van niet-WMO-onderzoek – 245

9.4 Wetenschappelijk onderzoek met dieren – 246 9.4.1 Inleiding – 246 9.4.2 Wet op de dierproeven – 247 9.4.3 Nationaal Comité advies dierproevenbeleid – 247

Geraadpleegde literatuur – 247

© Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media B.V. 2017 D.P. Engberts en L.E. Kalkman-Bogerd (Red.), Leerboek Gezondheidsrecht, DOI 10.1007/978-90-368-1780-6_9

9

9

230

Hoofdstuk 9 · Wetenschappelijk onderzoek

9.1

Wetenschappelijk onderzoek met mensen

9.1.1

Inleiding

Wetenschappelijk onderzoek is onontbeerlijk om nieuwe behandelingen, geneesmiddelen en onderzoeksmethoden te ontwikkelen voor bestaande en nieuwe ziekten. Van de medische wetenschap wordt dan ook verwacht dat er vooruitgang wordt geboekt en de weg naar vooruitgang is medisch-­ wetenschappelijk onderzoek. Die vooruitgang is overigens geen gestaag opgaande rechte lijn. Tegenover aanwijsbare successen staan zeer veel onderzoekingen die niet tot het gehoopte resultaat leiden. Medisch-wetenschappelijk onderzoek brengt met zich mee dat een nieuwe behandel- of onderzoeksmethode op enig moment bij mensen, proefpersonen, moet worden getest. Over het algemeen is het dan nog onbekend of de nieuwe methode of behandeling werkelijk een verbetering inhoudt en daarom moet er bij de eerste proefnemingen met mensen van worden uitgegaan dat de proefpersonen zelf geen gezondheidsvoordeel zullen hebben bij deelname aan het onderzoek. Deelname aan een dergelijk onderzoek doet een proefpersoon dus meestal niet omwille van het eigen gezondheidsbelang, maar in het belang van de vooruitgang van de medische wetenschap of omwille van een geldelijke beloning die in het vooruitzicht wordt gesteld als compensatie voor het te ondergane ongerief. Dit laatste is doorgaans het geval bij onderzoeken die worden uitgevoerd met gezonde vrijwilligers. Dat die onderzoeken soms grote risico’s voor proefpersonen kunnen meebrengen, blijkt uit de tragische afloop van een recent uitgevoerd fase III-onderzoek in Frankrijk.

»

Eén van de proefpersonen die na een test met een nieuw geneesmiddel in Frankrijk in kritieke toestand verkeerde, is overleden. Dat heeft het academisch ziekenhuis in Rennes zondag bekendgemaakt. De patiënt was na de proef met het experimentele middel vrijdag al hersendood verklaard. (…) Het gaat om een nieuw geneesmiddel dat zou lijken op het actieve ingrediënt in marihuana. Het medicijn was al getest op chimpansees. De menselijke ‘proefkonijnen’ zijn tijdens de eerste fase

van een onderzoek naar ‘veilig gebruik, tolerantie en andere veiligheidsmaatregelen’ van het middel ziek geworden. De test werd uitgevoerd in een privékliniek in Rennes.

»

Het middel was afkomstig van een laboratorium van de onderneming Bial in het noorden van Portugal. Het is ook in Frankrijk getest en de proef ging uit van het farmaceutische bedrijf Biotrial, dat vestigingen heeft in Rennes, Londen, New Jersey en Newark. Het bedrijf heeft volgens de eigen website 25 jaar ervaring met het testen van geneesmiddelen. Ook werken ze naar eigen zeggen met state-of-the-art materialen. Meewerken aan een test van Biotrial kan in Frankrijk € 100 tot € 4.500 opleveren.1

De verhouding van de proefpersoon tot de onderzoeker is dan ook wezenlijk anders dan die van de patiënt tot de arts. In de reguliere verhouding patientarts gaat het om het gezondheidsbelang van de ­patiënt. In de verhouding proefpersoon-onderzoeker gaat het in de eerste plaats om kennisverwerving, ook als de proefpersoon een patiënt is – en wellicht hoopt met deelname aan het wetenschappelijk onderzoek ook gezondheidswinst te behalen – en de onderzoeker een arts. Medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen werpt dan ook bijzondere juridische en ethische vragenstukken op. Deze vragen en de oplossingen die de wetgever daarvoor heeft geboden, zullen in dit hoofdstuk worden besproken. 9.1.2

 ormering van medischN wetenschappelijk onderzoek met mensen

Hoewel er al eerder pogingen tot normering van medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen waren2 gedaan, is de Code van Neurenberg 1 2

de Volkskrant 17 januari 2016. Engberts DP, Koster-Reidsma YM. De juridische normering van medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. In: Engberts DP, Koster-Reidsma YM, Ploem MC. Wetenschappelijk onderzoek in de zorg. Preadvies uitgebracht voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht, jaarvergadering 23 april 2010. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2010. pag. 18–22.

231 9.1 · Wetenschappelijk onderzoek met mensen

(1947) het eerste bekende – zij het juridisch niet bindende – internationale document waarin normen zijn geformuleerd waaraan aanvaardbaar medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen moet voldoen. Aanleiding tot de Code van Neurenberg was de strafrechtelijke vervolging van de nazi-artsen en -onderzoekers die verantwoordelijk waren voor de medische experimenten die in de Tweede Wereldoorlog met gevangenen zijn uitgevoerd. Zonder toestemming van de proefpersonen werden hun fysiologische reacties op onder andere condities van extreme hoogte, onderkoeling, wondinfecties en vergiften onderzocht.3 In het vonnis van het Tribunaal van Neurenberg worden de normen voor aanvaardbaar wetenschappelijk onderzoek geformuleerd; deze passage uit het vonnis staat bekend als de Code van Neurenberg.4 In de code wordt nadrukkelijk gewezen op het vereiste van informed consent van de proefpersoon. Met ‘informed consent’ wordt bedoeld dat een proefpersoon op de hoogte wordt gesteld van alle informatie over een onderzoek die voor hem van belang is om te kunnen besluiten wel of niet vrijwillig in te stemmen met deelname aan het onderzoek. Het onderzoek mag pas worden uitgevoerd nadat de proefpersoon daarvoor toestemming heeft gegeven. Daarnaast wordt in de code benadrukt dat het risico voor de proefpersoon dient te worden afgewogen tegen het verwachte voordeel en dat moet worden voorkomen dat proefpersonen onnodig lijden, zowel fysiek als mentaal. Hoewel de excessen tijdens de Tweede Wereldoorlog – waartoe ook de onderzoekingen behoren

3

4

Trials of war criminals before the Nuremberg military tribunals under Control Council Law No. 10. Nuremberg, October 1946–April 1949. Washington, D.C.: U.S. G.P.O., 1949–1953, pag. 11–14, beschikbaar via: 7 www.ushmm.org/research/doctors/indiptx.htm; Ebbinghaus A, Dörner K, (Hg). Vernichten und Heilen. Der Nürnberger Ärzteprozeß und seine Folgen. Berlijn: Aufbau-Verlag; 2001. De tekst van de Code van Neurenberg is onder andere te vinden in: Beaufort ID de, Dupuis HM, redactie. Handboek gezondheidsethiek. Assen/Maastricht: Van Gorcum; 1988, pag. 650–1; digitale versies zijn te vinden in de internetencyclopedie Wikipedia.

9

die door Japanse onderzoekers zijn uitgevoerd – beeldbepalend zijn geworden voor de ontsporingen waartoe normloze wetenschapsbeoefening kan leiden, is ook in andere perioden en op andere plaatsen sprake geweest van misstanden. Opzienbarend was de publicatie van de Amerikaanse anesthesioloog Beecher in 1966: op basis van publicaties in de reguliere medisch-wetenschappelijke literatuur concludeerde hij tot tientallen gevallen van medisch-wetenschappelijk onderzoek dat kennelijk was uitgevoerd zonder inachtneming van de normen die in Neurenberg waren geformuleerd.5 Ook in Nederland werd incidenteel verontrustend nieuws vernomen. In 1981 werd een arrest gepubliceerd van het Hof Den Bosch, optredend als beroepsinstantie in een medische tuchtzaak, waarin een directeur-arts van een instelling voor verstandelijk gehandicapten werd veroordeeld omdat in zijn instelling belastende proefnemingen waren uitgevoerd met verstandelijk gehandicapte bewoners.6 Huize Assisië In de jaren zestig en zeventig van de twintigste eeuw werd in Huize Assisië, een instelling voor verstandelijk gehandicapten, neuroradiologisch onderzoek uitgevoerd – waaronder de belastende pneumo-­ encefal­ografie – met het oogmerk de bizarre hypothese te bewijzen dat de anatomie van de hersenen bepalend en voorspellend is voor iemands intelligentie, gevoelsleven, beroepskeuze, maatschappelijke status, et cetera. De zaak kwam aan het rollen met een publicatie in de dagbladpers in 1978 en eindigde met de tuchtrechtelijke veroordeling van de verantwoordelijke arts-onderzoeker en de directeur-arts van de instelling.7

5 6 7

Beecher HK. Ethics and clinical research. N Engl J Med. 1966:274:1354–60. Hof Den Bosch 11 maart 1981; Med Contact 1981;36:878–80. Engberts DP. Het verhaal achter het schandaal. Medische proeven met verstandelijk gehandicapten in een Noord-Brabantse inrichting in de jaren zestig en zeventig. In: Wolff FA de, redactie. Geneeskunde en ethiek in harmonie. Liber Amicorum voor prof. dr. E.L. Noach bij zijn 80e verjaardag op 21 november 2001. Leiden: LUMC; 2001. pag. 125–53.

232

9

Hoofdstuk 9 · Wetenschappelijk onderzoek

De Verklaring van Helsinki (1964) was na de Code van Neurenberg de volgende mijlpaal op de weg naar normering van medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. In deze verklaring wordt door de World Medical Association (WMA) de Code van Neurenberg uitgewerkt en vertaald in praktische regels om onderzoekers een richtlijn te bieden met betrekking tot ethische principes bij het uitvoeren van onderzoek met mensen. De Verklaring van Helsinki is nog altijd van toepassing en wordt regelmatig geactualiseerd.8 Ook in het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten van 19 december 1966 is expliciet aandacht besteed aan het doen van onderzoek met mensen. In art. 7 van het verdrag is bepaald dat niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. In het bijzonder mag niemand, zonder zijn in vrijheid gegeven toestemming, worden onderworpen aan medische of wetenschappelijke experimenten.9 De Convention on human rights and biomedicine oftewel het Biogeneeskundeverdrag, dat op 4 april 1997 in Oviedo werd aangenomen door de Raad van Europa, wijdt ook een hoofdstuk aan medisch-wetenschappelijk onderzoek.10 Dit hoofdstuk is in 2005 verder uitgewerkt in een Additional protocol to the convention on human rights and biomedicine, concerning biomedical research.11 De Nederlandse regering heeft echter besloten om de Convention en het Additional protocol niet te ratificeren.12 Zij hebben in Nederland dus geen rechtskracht.

8

Laatste versie: Fortaleza; 2013. Beschikbaar via: 7 www.wma.net/policies-post/wma-declaration-ofhelsinki-ethical-principles-for-medical-researchinvolving-human-subjects/. 9 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, 19 december 1966. Trb. 1969, 99 (Nederlandse ratificering op 11 december 1978. Trb. 1978, 177). 10 Verdrag inzake de mensenrechten en de biogeneeskunde, 4 april 1997. Trb. 1997, 113. 11 Additional protocol to the convention on human rights and biomedicine, concerning biomedical research, Straatsburg 25 januari 2005. Beschikbaar via: 7 www. conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/Html/195.htm. 12 Kamerstukken II 2014/15, 34000-XVI, nrs. 106 en 125.

In Nederland wordt medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen al vele jaren getoetst door medisch-ethische toetsingscommissies. Hoewel zij alle de bescherming van de proefpersoon tot doel hadden, bestond er verschil in samenstelling van die commissies, hun werkwijze en de criteria waaraan zij toetsten. Om de bescherming van de proefpersoon (verder) te vergroten besloot de wetgever eind jaren tachtig van de twintigste eeuw om de praktijk die in de loop van de tijd rond de medisch-ethische toetsing van medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen was gegroeid, wettelijk te verankeren. Dit heeft uiteindelijk geleid tot de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO), in werking getreden op 1 december 1999. 9.1.3

Doel en reikwijdte van de WMO

Het doel van de WMO is bescherming te bieden aan proefpersonen die deelnemen aan medisch-wetenschappelijk onderzoek zonder daarbij de vooruitgang van de medische wetenschap onnodig te belemmeren. De reikwijdte van de wet is bepaald door de definitie van wetenschappelijk onderzoek in art. 1:

»

medisch-wetenschappelijk onderzoek waarvan deel uitmaakt het onderwerpen van personen aan handelingen of het opleggen aan personen van een bepaalde gedragswijze.

Medisch-wetenschappelijk onderzoek moet worden onderscheiden van de medische behandeling van een patiënt – waarin het belang van de patiënt vooropstaat – omdat het onderzoek in de eerste plaats wordt uitgevoerd om meer wetenschappelijke kennis te vergaren. Hoewel het mogelijk is dat een patiënt voordeel heeft van deelname aan een medisch-wetenschappelijk onderzoek, is dit belang ondergeschikt aan het wetenschappelijke oogmerk. Het toepassen van een experimentele behandeling bij een patiënt als laatste redmiddel, een zogenoemde ultimum refugium-behandeling, wordt niet beschouwd als medisch-wetenschappelijk onderzoek. Immers ook in die situatie is niet kennisverwerving de primaire doelstelling, maar ­ het bevorderen van de gezondheidstoestand van de patiënt.

233 9.1 · Wetenschappelijk onderzoek met mensen

Of er sprake is van het onderwerpen aan handelingen of het opleggen van een bepaalde gedragswijze hangt af van de vraag of er inbreuk wordt gemaakt op de integriteit van een proefpersoon. Wanneer een proefpersoon wordt gevraagd een keer urine in te leveren ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek, is er meestal geen sprake van onderzoek in de zin van de WMO. Het invullen van een vragenlijst valt over het algemeen ook niet onder bovengenoemde definitie, tenzij de vragen zo indringend zijn dat er wel van een inbreuk op de integriteit in psychische zin kan worden gesproken.13 9.1.4

Toetsing

Voordat met de uitvoering van een wetenschappelijk onderzoek met mensen mag worden begonnen, dient de goedkeuring te zijn verkregen van een erkende14 medisch-ethische toetsingscommissie (METC).15 In de meeste gevallen is een lokale of regionale METC de bevoegde toetsingscommissie, maar in sommige gevallen is dat de Centrale Commissie Mensgebonden Onderzoek (CCMO).16 De METC toetst het onderzoeksprotocol, waarin de volledige beschrijving van een voorgenomen wetenschappelijk onderzoek is opgenomen,17 onder meer aan de normen die worden genoemd in art. 3 van de wet. Deze normen hebben betrekking op de wetenschappelijke deugdelijkheid van het onderzoek, het belang ervan en de kwalificaties van de onderzoekers.

13 Kamerstukken II 1991/92, 22588, nr. 3, pag. 7 (MvT). Toch bestaat er regelmatig nog twijfel over de vraag of een onderzoek wel of niet onder de reikwijdte van de WMO valt. Dit is onder andere naar voren gekomen uit de tweede evaluatie van de wet. ZonMw: Tweede evaluatie Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. Den Haag: ZonMw; 2012, pag. 158. 14 Art. 16 WMO. 15 Art. 2 WMO. 16 Art. 2 lid 2 sub b WMO. 17 Art. 1 lid 1 sub d WMO.

9

In art. 3 WMO zijn de volgende normen opgenomen. 4 Het moet redelijkerwijs aannemelijk zijn dat het onderzoek tot vaststelling van nieuwe inzichten op het gebied van de medische wetenschap zal leiden. 4 Het moet redelijkerwijs aannemelijk zijn dat het onderzoek niet op minder ingrijpende wijze kan worden uitgevoerd om tot dezelfde resultaten en nieuwe inzichten te komen. 4 Het moet redelijkerwijs aannemelijk zijn dat het met het onderzoek te dienen belang van de proefpersoon en andere huidige of toekomstige patiënten evenredig is met de bezwaren en het risico voor de proefpersoon, waarbij mede in aanmerking worden genomen de omstandigheden waarin personen uit de groep waartoe de proefpersoon behoort, verkeren. 4 Het onderzoek slechts een minimaal risico en een minimale belasting mag inhouden in vergelijking met de standaardbehandeling van de aandoening van de proefpersoon als het gaat om wetenschappelijk onderzoek dat niet aan de betrokken proefpersoon zelf ten goede kan komen, met proefpersonen die de leeftijd van 16 jaar nog niet hebben bereikt of die wilsonbekwaam zijn. Als er geen sprake is van een standaardbehandeling zoals hiervoor bedoeld, dan kan de bevoegde commissie een positief oordeel over een onderzoeksprotocol geven indien het onderzoek slechts een minimaal risico en een minimale belasting inhoudt gezien de aard en ernst van de aandoening.18 4 Het onderzoek moet methodologisch correct zijn opgesteld. 4 Het onderzoek wordt uitgevoerd in daarvoor geschikte instellingen en de onderzoekers moeten deskundig zijn op het gebied van wetenschappelijk onderzoek en op het gebied van de verrichtingen die bij de proefpersonen zullen worden uitgevoerd. 4 De vergoeding aan de proefpersoon mag niet van invloed zijn op de beslissing om al dan niet aan het onderzoek deel te nemen, indien

18 Dit laatse volgt uit een per 1 maart 2017 aan art. 3 WMO toegevoegd lid 2.

234

9

Hoofdstuk 9 · Wetenschappelijk onderzoek

de proefpersoon de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt. 4 De vergoeding aan de proefpersoon mag niet niet in onevenredige mate van invloed zijn op de beslissing om al dan niet aan het onderzoek deel te nemen indien de proefpersoon de leeftijd van 18 jaar (wel) heeft bereikt. 4 De vergoeding aan de onderzoeker en de instelling mag niet onevenredig hoog zijn, dat wil zeggen dat de hoogte van de vergoeding in verhouding staat tot de aard, de omvang en het doel van het onderzoek. 4 In het protocol moet duidelijk zijn aangegeven wat de mate van belasting voor de proefpersoon is en in hoeverre het onderzoek aan de betrokken proefpersoon ten goede kan komen. 4 In het protocol moeten de criteria voor de werving van de proefpersonen zijn opgenomen. 4 De resultaten van het onderzoek moeten door de CCMO openbaar toegankelijk worden gemaakt, tenzij daartegen bezwaar wordt gemaakt door degene die het wetenschappelijk onderzoek verricht. 4 Het onderzoek moet verder aan de overige redelijkerwijs te stellen eisen voldoen. Indien tijdens de toetsingsprocedure onvolkomenheden aan het licht komen met betrekking tot bijvoorbeeld de methodologie en statistiek, kunnen die in onderling overleg worden verholpen. Omdat het niet zinvol – en alleen al daarom ook niet aanvaardbaar – is om een onderzoek uit te voeren waarbij van tevoren vaststaat dat de verzamelde gegevens niet tot bruikbare uitkomsten zullen leiden, zijn deze aspecten ook vanuit ethisch oogpunt van belang. Doorgaans is er tijdens de beoordelingsprocedure van de METC gelegenheid een en ander te vervolmaken, zodat er geen negatief oordeel over het onderzoek behoeft te volgen. Onderzoeken die op meer principiële bezwaren van een METC kunnen stuiten, zijn onderzoeken waarbij de afweging tussen het belang van het onderzoek en de risico’s en belasting voor de proefpersoon in het geding is. Uit een onderzoek naar de toetsingspraktijk van de METC van het LUMC, de Commissie Medische Ethiek (CME), blijkt dat protocollen zelden negatief worden beoordeeld. Van de ingediende protocollen is in de periode

t­ ussen 2000 en 2011 slechts 1,3 % niet goedgekeurd wegens inhoudelijke bezwaren van de CME. In de meeste van deze gevallen hadden de bezwaren van de CME betrekking op onaanvaardbare belasting en risico’s voor de proefpersonen, ontoereikende methodologie of ongeoorloofd onderzoek met minderjarigen of wilsonbekwamen.19 Uitspraak Commissie Medische Ethiek LUMC Het volgende voorbeeld is ontleend aan de publicatie van Engberts en Tersmette. Het betreft de medisch-ethische toetsing van een onderzoeksprotocol conform de WMO. 4 Onderzoeksopzet: prospectieve studie naar de relatie tussen hypothalame dopaminereceptoren, morfologie en BMI.20 4 Populatie: vijftien obese patiënten ouder dan 50 jaar. 4 Interventie: twee SPECT21-scans, MRI-scan, dieetprogramma. 4 Controlegroep: tien op leeftijd gematchte niet-obese controlepersonen. 4 Uitkomstparameters: metingen verricht met SPECT-imaging. 4 Overwegingen: de CME twijfelt aan de validiteit van de SPECT-scans voor dit doeleinde. De noodzakelijke stralenbelasting (6,2 mSv22) overschrijdt de gestelde grens voor onderzoek dat bijdraagt aan ziekte-inzicht, maar geen persoonlijk voordeel voor de proefpersoon teweegbrengt (1 mSv). De onderzoekers stellen dat deze stralenbelasting aanvaardbaar is, gezien het belang van de vraagstelling. Zij zijn bereid het aantal SPECT-scans terug te brengen van twee naar één om

19 Engberts DP, Tersmette DG. Problematische protocollen. Leiden: Boerhaave Nascholing; 2012, pag. 40–1. 20 Begrijpelijker uitgedrukt: het onderzoek richtte zich erop door middel van beeldvorming vast te stellen of een dieetinterventie bij zwaarlijvige mensen gepaard gaat met waarneembare veranderingen in vorm en functie van bepaalde delen van het brein. 21 SPECT: single photon emission computed tomography. 22 mSv: millisievert.

235 9.1 · Wetenschappelijk onderzoek met mensen

de stralenbelasting te beperken. De Commissie stelt voor alleen mensen te includeren die een SPECT-scan ondergaan in het kader van reguliere patiëntenzorg. Beide mogelijkheden blijken geen oplossing. Voor het overschrijden van de stralenbelastingsgrens van 1 mSv stellen de ICRP23-normen dat het onderzoek direct voordeel voor de patiënt moet opleveren.24 De CME oordeelt dat dit bij deze studie niet het geval is. Dit oordeel wordt onderschreven door een extern deskundige, op initiatief van de CME ter vergadering uitgenodigd. 4 De CME besluit dat het protocol niet voldoet aan de eis als gesteld in art. 3 sub c WMO. Gezien de vraagstelling, de gebrekkige validiteit van het meetinstrument en de aard en opzet van het onderzoek, staat het belang van de proefpersoon niet in verhouding met de risico’s. 4 Uitkomst beoordeling: negatief oordeel.25

9.1.5

Het toestemmingsvereiste

Een andere norm – niet genoemd in art. 3, maar uitgebreid behandeld in art. 6 WMO – die bij de beoordeling van wetenschappelijk onderzoek met mensen aan de orde komt, is het informed consent van de proefpersoon en het vereiste dat de proefpersoon in alle vrijheid tot dit informed consent kan komen. De WMO verplicht de onderzoeker om een proefpersoon zowel mondeling als schriftelijk in te lichten over het doel, de aard en de duur van het onderzoek, de risico’s en de belasting die deelname aan het onderzoek voor de proefpersoon

23 ICRP: International Commission on Radiological Protection. 24 ICRP publication 62 (1993): Radiological protection in biomedical research. 25 Engberts DP, Tersmette DG. Problematische protocollen. Leiden: Boerhaave Nascholing; 2012. pag. 75.

9

met zich zouden kunnen meebrengen.26 De schriftelijke informatie wordt het proefpersoneninformatieformulier genoemd.27 Indien de proefpersoon minderjarig of wilsonbekwaam is, dient de onderzoeker de proefpersoon voor te lichten op een wijze die past bij het bevattingsvermogen van de proefpersoon.28 De onderzoeker moet vervolgens nagaan of de proefpersoon de verstrekte informatie heeft begrepen en zich bewust is van de bedoeling en de uitvoering van het onderzoek. Een proefpersoon dient ten slotte – na een redelijke bedenktijd – een schriftelijke toestemmingsverklaring te tekenen waarmee hij aangeeft bereid te zijn om deel te nemen aan het onderzoek.29 Als de proefpersoon niet in staat is om te schrijven, kan hij ook mondeling toestemming geven. Hierbij dient wel ten minste één getuige aanwezig te zijn.30 De getuige ondertekent de toestemmingsverklaring waarmee hij verklaart dat alle schriftelijke informatie is uitgelegd, door de proefpersoon is begrepen en dat de proefpersoon vrijwillig toestemming heeft verleend. Indien het wetenschappelijk onderzoek alleen kan worden uitgevoerd in noodsituaties waarin de vereiste toestemming niet kan worden gegeven, mag het onderzoek desalniettemin worden uitgevoerd. Bij een noodsituatie kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een onderzoek naar de effectiviteit van verschillende reanimatietechnieken bij patiënten die zijn getroffen door een hartstilstand of onderzoek naar spoedinterventies bij ongevalsslachtoffers. Voorwaarden hierbij zijn dat deelname aan het onderzoek ten goede kan komen aan de proefpersoon (die in een noodsituatie verkeert)

26 Art. 6 lid 5 WMO. 27 Uit de tweede evaluatie van de WMO is naar voren gekomen dat er nog het nodige te verbeteren valt aan de informed consent procedure. Met name de leesbaarheid van de proefpersoneninformatieformulieren is een punt van zorg, omdat deze vaak niet zijn aangepast aan het leesniveau van de proefpersoon. ZonMw. Tweede evaluatie Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. Den Haag: ZonMw; 2012. pag. 162. 28 Art. 6 lid 7 WMO. 29 Art. 6 lid 6 WMO. 30 Art. 6 lid 2 WMO.

236

Hoofdstuk 9 · Wetenschappelijk onderzoek

en dat zo spoedig als mogelijk de benodigde toestemming wordt verkregen.31 9.1.6

9

Minderjarigen en wilsonbekwamen

Met ingang van 1 maart 2017 zijn de regels met betrekking tot het doen van onderzoek bij minderjarigen en wilsonbekwamen gewijzigd. Minderjarigen tot 16 jaar32 en wilsonbekwamen genieten in de WMO extra bescherming. Wetenschappelijk onderzoek met proefpersonen die minderjarig of wilsonbekwaam zijn, is in principe verboden, tenzij het onderzoek de betrokken proefpersonen zelf ten goede kan komen (therapeutisch onderzoek).33 Als het gaat om niet-­ therapeutisch onderzoek dan is het onderzoek slechts toegestaan als het alleen kan worden uitge­ voerd met deze categorie proefpersonen (niet-­ therapeutisch groepsgebonden onderzoek)34 en het onderzoek slechts een minimaal risico en een minimale belasting inhoudt in vergelijking met de standaardbehandeling van de aandoening van de proefpersoon.35 Mocht er geen standaardbehandeling bestaan dan kan een dergelijk onderzoek alleen worden goedgekeurd als het onderzoek slechts een minimaal risico en een minimale belasting inhoudt gezien de aard en ernst van de aandoening van de proefpersoon.36,37

Wilsbekwaam – wilsonbekwaam Een proefpersoon is wilsonbekwaam indien hij niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake.38 Of er sprake is van wilsonbekwaamheid zal van geval tot geval moeten worden

31 32 33 34 35 36 37

Art. 6 lid 4 WMO. Tot 1 maart 2017 was dit tot 18 jaar. Art. 4 WMO. Art. 4 WMO. Art. 3 lid 1 sub d WMO. Art. 3 lid 2 WMO. Tot 1 maart 2017 werd voor niet-therapeutisch groepsgebonden onderzoek met minderjarigen en wilsonbekwamen vereist dat de risico’s verwaarloosbaar en de bezwaren minimaal moesten zijn. 38 Art. 4 WMO.

vastgesteld door de onderzoeker en is de ene keer meer voor discussie vatbaar (patiënt met beginnende dementie of een psychiatrische stoornis) dan de andere keer (comateuze patiënt). Uitspraak van de Inspectie voor de Gezondheidszorg39 ‘Naar aanleiding van een uitzending van Zembla op 15 april 2015, waarin medewerkers en familieleden van patiënten onder meer stelden dat een GGZ-kliniek geneesmiddelenonderzoek heeft uitgevoerd met wilsonbekwame patiënten zonder de familie daarover te informeren, startte de IGZ een onderzoek naar deze en andere vermeende misstanden. Dat onderzoek resulteerde in een rapport d.d. mei 2016, waarin onder andere aan de orde is gesteld in hoeverre de MAOTC40 studie is uitgevoerd volgens het goedgekeurde protocol en de geldende weten regelgeving. Meer in het bijzonder heeft de IGZ antwoord willen krijgen op de vraag of de inclusie van proefpersonen volgens het protocol heeft plaatsgevonden. Het rapport vermeldt daarover het volgende (…) ‘Vervolgens vereisten de inclusiecriteria dat de patiënten wilsbekwaam moesten zijn. Voor de MAOTC studie betekende dit dat vast moest staan dat de te includeren patiënten met schizof[r]enie in staat waren tot een redelijke waardering van hun belangen ter zake (art. 6 WMO). Schizofrenie is een zeer invaliderende psychiatrische aandoening. Van veel patiënten met schizofrenie is bekend dat ze slechts een partieel ziektebesef hebben.’ Uit het inspectieonderzoek bleek dat er ten tijde van de MAOTC studie geen procedure voor werving, screening en afneming van informed consent was. Bovendien was de screeningslijst onvolledig. Het gevolg hiervan was dat tijdens het

39 Inspectie voor de Gezondheidszorg, Inspectieonderzoek naar de uitvoering van de MAOTC studie bij GGZ Noord-Holland Noord, Utrecht: mei 2016. pag. 23–4. 40 MAOTC: Memantine als additietherapie bij clozapine.

237 9.1 · Wetenschappelijk onderzoek met mensen

informed consent proces per patiënt onvoldoende was vastgelegd of de patiënt in staat was tot een redelijke waardering van zijn/haar belang ter zake. Of de geïncludeerde patiënten ten tijde van de MAOTC studie wilsbekwaam waren kon dus niet tijdens het inspectieonderzoek geverifieerd worden. (…) Tijdens het inspectieonderzoek heeft de Inspectie geen patiënten gesproken of getracht hun wilsbekwaamheid vast te stellen. Een dergelijk onderzoek zou nooit zekerheid gegeven kunnen hebben over de toestand van de patiënten ten tijde van de inclusie in 2013. Of art. 6 van de WMO is overtreden, zou dus niet vast te stellen zijn. Wat wel vaststaat is dat er bij de werving en screening van de patiënten onvoldoende is vastgesteld over de toestand van de patiënten. Naar het oordeel van de Inspectie zou het vanwege de kwetsbaarheid van de patiëntengroep te verkiezen zijn geweest als de instelling niet alleen de patiënten maar ook hun familie of naastbetrokkenen had geïnformeerd over de MAOTC studie, en ook van hen toestemming voor deelname van de patiënt zou hebben. Het uitgangspunt zou in dat geval dus zijn dat het onduidelijk is of de patiënten gedurende de hele studie in staat zouden zijn tot een redelijke waardering van hun belangen. (…)’

9

hetzelfde onderzoek de farmacologisch werkzame onderzoeksmedicatie krijgt. Door de CCMO is bepaald dat dergelijk onderzoek, mits er voor beide groepen wordt geloot (gerandomiseerd) en het onderzoek dubbelblind wordt uitgevoerd, als therapeutisch moet worden beschouwd, omdat ­ voor alle proefpersonen in theorie de kans op ­therapeutisch effect aanwezig is.41

Verzet Wanneer een minderjarige of wilsonbekwame proefpersoon zich tegen onderzoekshandelingen verzet, dient het onderzoek direct te worden gestaakt.42 Ter uitwerking van de eisen die de WMO stelt aan de uitvoering van onderzoek met minderjarigen en wilsonbekwamen, is door de betrokken beroepsgroepen een drietal gedragscodes opgesteld.43 In deze gedragscodes is vastgelegd op welke wijze moet worden omgegaan met het verkrijgen van vervangende toestemming en wanneer er sprake is van verzet. In de gedragscodes is verder omschreven wie ervoor verantwoordelijk zijn om vast te stellen of er sprake is van verzet. Hoewel de drie gedragscodes ieder zijn toegespitst op de specifieke groep patiënten voor wie zij bedoeld zijn, kan in het algemeen worden gesteld dat er sprake is van verzet wanneer het gedrag van de minderjarige of wilsonbekwame duidelijk afwijkt of zich excessiever manifesteert dan men van de betrokkene gewoon is in situaties die van de normale dagelijkse routine afwijken.44

Therapeutisch – niet-therapeutisch Om tot een antwoord te komen op de vraag of een onderzoek al dan niet therapeutisch is, moet worden nagegaan of het onderzoek aan de proefpersonen ten goede kan komen, dan wel of de deelname aan het onderzoek tot direct klinisch voordeel kan leiden. Wat onder direct klinisch voordeel wordt verstaan is echter een grijs gebied waarover de meningen verschillen. Zo is het de vraag of men nog kan spreken van een therapeutisch onderzoek wanneer een groep proefpersonen in het kader van een onderzoek wordt ‘behandeld’ met een placebo, terwijl de andere groep in

41 CCMO-notitie. Therapeutisch vs. niet-therapeutisch onderzoek, mei 2013, pag. 3; 7 www.ccmo.nl. 42 Art. 10a WMO. 43 Nederlandse vereniging van Artsen in de Zwakzinnigenzorg, 1999; Nederlandse Vereniging van Verpleeghuisartsen, Nederlandse Vereniging voor Klinische Geriatrie en Nederlandse Vereniging voor Sociale Geriatrie, 1999; Nederlandse Vereniging voor Kindergeneeskunde, 2001; Zie voor volledige gegevens de literatuurlijst achteraan dit hoofdstuk. 44 Art. 1 Gedragscode Verzet bij minderjarigen; art. 5 Gedragscode Verzet bij (psycho)geriatrische patiënten; art. 5 Gedragscode Verzet bij mensen met een verstandelijke beperking.

238

Hoofdstuk 9 · Wetenschappelijk onderzoek

Informed consent bij minderjarigen en wilsonbekwamen

9

Is een proefpersoon minderjarig, tussen 12 jaar en 15 jaar oud én wilsbekwaam, dan is zowel toestemming van de gezagdragende ouders als van de proefpersoon zelf vereist.45 Indien de minderjarige proefpersoon jonger dan 12 jaar of wilsonbekwaam is, moeten de gezagdragende ouders of de voogd toestemming geven.46 Wilsbekwame minderjarigen van 16 en 17 jaar geven – net als bij de geneeskundige behandelingsovereenkomst – zelf toestemming voor deelname aan medisch wetenschappelijk onderzoek.47 Gaat het om een meerderjarige wilsonbekwame proefpersoon, dan dient in beginsel toestemming te worden verkregen van de wettelijk vertegenwoordiger van de betrokkene of van een persoon die daartoe door de proefpersoon schriftelijk is gemachtigd of van de partner van de proefpersoon. Indien deze personen ontbreken, dan is ook toestemming van de ouders van de betrokkene toegelaten en, wanneer die er ook niet zijn, van de redelijkerwijs bereikbare meerderjarige kinderen van de betrokkene. Mochten ook die ontbreken, dan kan worden volstaan met de toestemming van de meerderjarige broers en zussen van de betrokkene.48

Mensen in een afhankelijke positie Een andere categorie potentiële proefpersonen die slechts met inachtneming van bepaalde voorwaarden mogen worden betrokken in wetenschappelijk onderzoek, zijn mensen die gelet op de feitelijke of juridische verhoudingen niet of in mindere mate in staat zijn om in vrijheid te beslissen over deelname aan onderzoek. In dit verband kan worden gedacht aan mensen die feitelijk onvrij zijn, zoals 45 46 47 48

Art. 6 lid 1 sub b WMO. Art. 6 lid 1 sub c WMO. Art. 6 lid 1 sub a WMO. Art. 6 lid 1 sub c WMO. Volgens de Memorie van Toelichting is het mogelijk dat meerdere personen de proefpersoon vertegenwoordigen. Om vervangende toestemming te kunnen geven moet er binnen die kring dan wel overeenstemming zijn. Dit is een verschil met de toestemming zoals beschreven in art. 465 WGBO; daar is de systematiek dat de hulpverlener zijn verplichtingen nakomt jegens één persoon die de wilsonbekwame ­meerderjarige patiënt vertegenwoordigt (7 par. 2.2.8).

gedetineerden, of mensen die hiërarchisch ondergeschikt zijn aan de onderzoeker.49 9.1.7

Verzekering en aansprakelijkheid

Op grond van art. 7 WMO dient een verzekering te worden afgesloten die de door het onderzoek veroorzaakte schade door dood of letsel van de proefpersoon dekt. Deze verzekering wordt ten behoeve van de proefpersoon afgesloten. Dit betekent dat wanneer de proefpersoon schade oploopt als gevolg van deelname aan het onderzoek, vergoeding van deze schade aan de proefpersoon moet worden uitgekeerd. Het is aan de proefpersoon om aan te tonen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de deelname aan het onderzoek en de schade.50 In het Besluit verplichte verzekering bij medischwetenschappelijk onderzoek met mensen 201551 zijn de bedragen vastgelegd die door de verzekering minimaal moeten worden gegarandeerd. Verder wordt in dit Besluit geregeld welke soorten schade niet onder de dekking van de verzekering vallen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan schade door aantasting van de gezondheid van de proefpersoon waarvan het aannemelijk is dat die zich ook had geopenbaard wanneer de proefpersoon niet aan het onderzoek had deelgenomen of schade die zich bij nakomelingen openbaart.52 49 Art. 5 WMO. 50 Wijmen FCB van. De Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. TvGR 1998;22:68. Dit causaliteitsvereiste blijkt er in de praktijk toe te leiden dat de meeste schadevorderingen worden afgewezen. Zie verder 7 par.  9.1.12. 51 Besluit verplichte verzekering bij medisch-weten­ schappelijk onderzoek met mensen 2015. Stb. 2014, 477. 52 Het aantal van deze uitsluitingsgronden is met de wijziging van het Verzekeringsbesluit verminderd naar aanleiding van de kritiek op de beperkte dekkingsomvang van de proefpersonenverzekering bij de tweede evaluatie van de WMO. De kritiek op de zware bewijslast voor de proefpersoon is vooralsnog geen aanleiding geweest tot wijziging van wet- en regelgeving op dit punt, maar wordt door de minister meegenomen in een onderzoek naar de mogelijkheden van een integrale systeemverandering. ZonMw. Tweede evaluatie Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. Den Haag: ZonMw; 2012, pag. 176 en Kamerstukken II 2012/13, 29538, nr. 148, pag. 6.

239 9.1 · Wetenschappelijk onderzoek met mensen

De verplichte verzekering neemt niet weg dat de onderzoeker en de verrichter53 aansprakelijk kunnen zijn voor schade door dood of letsel van de proefpersoon, ook indien deze niet door de bedoelde verzekering wordt gedekt, omdat de algemene aansprakelijkheidsregels blijven gelden en niet kunnen worden uitgesloten.54 9.1.8

Onafhankelijk deskundige

Naast de onderzoeker moet er een arts of een andere deskundige zijn, die niet direct betrokken is bij de uitvoering van het onderzoek, tot wie de proefpersoon zich voor inlichtingen en advies kan wenden: de onafhankelijk deskundige.55 De onafhankelijk deskundige mag geen belang hebben bij het onderzoek, maar moet wel voldoende deskundigheid bezitten om vragen van (potentiële) proefpersonen te beantwoorden. De METC beoordeelt bij de toetsing van de het protocol of de voorgestelde onafhankelijk deskundige aan beide eisen voldoet. 9.1.9

Multicenteronderzoek

Een multicenteronderzoek is een wetenschappelijk onderzoek dat op basis van hetzelfde protocol in meerdere centra wordt uitgevoerd. Door de METC van een van deze centra of de CCMO wordt het hoofdoordeel over het onderzoek gegeven. Daarnaast dient de leidinggevende van de lokale onderzoeker van ieder deelnemend centrum, een onderzoeksverklaring af te geven, waarin wordt verklaard dat de lokale onderzoekers en de instelling beschikken over voldoende expertise en voorzieningen om het onderzoek uit te voeren. Deze verklaring wordt bij voorkeur voorafgaand aan het oordeel bij de oordelende METC/CCMO

53 De verrichter van een onderzoek is een persoon, bedrijf, instelling of organisatie die de verantwoordelijkheid op zich neemt voor het starten, het beheer of de financiering van het wetenschappelijk onderzoek (art. 1 lid 1 sub f WMO). De verrichter en de onderzoeker kunnen dezelfde persoon zijn, maar dit hoeft niet. 54 Art. 7 lid 11 WMO. 55 Art. 9 WMO.

9

ingediend. Deze onderzoeksverklaring ziet op de deskundigheid, bekwaamheid en ervaring van de lokale onderzoekers, op het goed informeren van alle personen die een rol spelen bij de uitvoering van het onderzoek in het betreffende centrum, op de geschiktheid van de faciliteiten van het lokale centrum en op de lokale aansprakelijkheidsverzekering. In afwijking van de eerdere regelingen over multicenteronderzoek moet de verrichter zorgdragen voor de proefpersonenverzekering voor alle deelnemende centra.56 Nadat de METC/CCMO een positief oordeel heeft gegeven is ook nog de instemming van de directie of raad van bestuur van een deelnemend centrum vereist voordat in dat centrum met de uitvoering van het onderzoek mag worden gestart.57 9.1.10 Centrale Commissie

Mensgebonden Onderzoek

Met de komst van de WMO is door de wetgever de CCMO in het leven geroepen. De CCMO heeft vier taken. Een van de taken van de CCMO is het erkennen van METC’s.58 Bovendien houdt de CCMO toezicht op de werkzaamheden van de METC’s; zij kan daartoe richtlijnen vaststellen.59 Hiervoor is er al op gewezen dat bepaalde soorten onderzoek niet door een lokale METC mogen worden getoetst, maar alleen door de CCMO. Voorbeelden van onderzoek dat zij toetst zijn celtherapie-, gentherapie- en vaccinonder­ zoek,60 embryo-onderzoek,61 maar ook niet-­ therapeutisch interventieonderzoek met minderjarigen of wilsonbekwamen.62

56 Art. 3 lid 2 Besluit verplichte verzekering bij medisch-­ wetenschappelijk onderzoek met mensen 2015. 57 CCMO. Richtlijn Externe Toetsing 2012. Stcrt. 2015, 17447. 58 Art. 16 WMO. 59 Art. 24 WMO. 60 Art. 1 Besluit centrale beoordeling medisch-­ wetenschappelijk onderzoek met mensen. 61 Art. 3 Embryowet. 62 Art. 2 lid 2 sub b WMO.

240

Hoofdstuk 9 · Wetenschappelijk onderzoek

Ook treedt de CCMO op als bevoegde instantie voor het afgeven van verklaringen van geen bezwaar bij geneesmiddelenonderzoek.63 Ten slotte is de CCMO ook de beroepsinstantie voor onderzoekers die het niet eens zijn met de beslissing van een METC.64 9.1.11 Geneesmiddelenonderzoek

Algemeen

9

Voor geneesmiddelenonderzoek gelden naast de algemene bepalingen uit de WMO aanvullende regels. Onder geneesmiddelenonderzoek wordt in de WMO verstaan: wetenschappelijk onderzoek met geneesmiddelen dat bedoeld is om de klinische, farmacologische of andere farmacodynamische effecten van een of meer geneesmiddelen voor onderzoek vast te stellen of te bevestigen of eventuele bijwerkingen van een of meer geneesmiddelen voor onderzoek te signaleren of de resorptie, de distributie, het metabolisme en de uitscheiding van een of meer geneesmiddelen voor onderzoek te bestuderen teneinde de veiligheid of werkzaamheid van deze geneesmiddelen vast te stellen. Ongeveer een derde deel van al het onderzoek dat onder de reikwijdte van de WMO valt, is geneesmiddelenonderzoek.65

Achtergrond verordening In 2001 is voor geneesmiddelenonderzoek de EU-richtlijn Good clinical practice van kracht geworden.66 Sinds 1 maart 2006 is deze richtlijn ook geïmplementeerd in paragraaf 5a van de WMO.67 De richtlijn had tot doel de administratieve

Art. 13i WMO; zie 7 par.  9.1.12. Art. 23 WMO. Jaarverslag CCMO 2015. Richtlijn 2001/20 EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 april 2001 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de toepassing van geode klinische praktijken bij de uitvoering van klinsiche proeven met geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PbEU 2001, L121). 67 Zie art. 13a t/m 13r WMO. 63 64 65 66

bepalingen inzake geneesmiddelenonderzoek in de Europese Unie te vereenvoudigen en te harmoniseren. Dat doel is niet bereikt. De reeds bestaande verschillen in de regelgeving tussen landen zijn in stand gebleven waardoor met name de uitvoering van geneesmiddelenonderzoek in meerdere lidstaten nog altijd wordt belemmerd. Om die reden is in het voorjaar van 2014 door het Europees Parlement en de Raad de verordening (EU) nr. 536/2014 vastgesteld, waarmee ook de bestaande richtlijn wordt ingetrokken.68 Anders dan bij een richtlijn is het niet nodig dat de inhoud van de verordening in nationale wetgeving wordt omgezet: de verordening werkt rechtstreeks door in de nationale rechtsordes van de lidstaten. Daarmee wordt de regelgeving op het gebied van geneesmiddelenonderzoek in Europa verder geharmoniseerd. Een belangrijke pijler in de verordening is de oprichting van een EU-portaal en -database waarop al het ­geneesmiddelenonderzoek moet worden ingediend. Zes maanden nadat het portaal en de database goed functioneren, wordt de verordening rechtstreeks van kracht. Daarop is nu het wachten. Het Europees Geneesmiddelen Agentschap (EMA) heeft op haar website het tijdspad voor de oplevering van de EU-portal en EU database gepubliceerd. De verordening zal naar verwachting uiterlijk in oktober 2018 in werking treden.69

Inhoud huidige regelgeving Zolang het EU-portaal nog niet functioneert en daarmee de verordening nog niet rechtstreeks van toepassing is, gelden voor geneesmiddelenonderzoek in het bijzonder de regels uit paragraaf 5a van de WMO. Waar niet-geneesmiddelen­ onderzoek alleen inhoudelijk wordt getoetst door een METC, is voor geneesmiddelenonderzoek ook een verklaring van geen bezwaar van een zogenoemde bevoegde instantie nodig. In Nederland

68 Verordening 536/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende klinische proeven met geneesmiddelen voor menselijk gebruik en tot intrekking van Richtlijn 2001/20 EG (PbEU 2014, L158.) 69 Zie de medeling van de EMA: 7 www.ema.europa. eu/docs/en_GB/document_library/Other/2015/12/ WC500199078.pdf.

241 9.1 · Wetenschappelijk onderzoek met mensen

is de CCMO aangewezen als bevoegde instantie, tenzij het onderzoek betreft dat door de CCMO beoordeeld moet worden. In dat geval is de minister van VWS de bevoegde instantie.70 De informatie die voor een geneesmiddelenonderzoek moet worden aangeleverd bij de METC, is ook veel uitgebreider.71 Een geneesmiddelenonderzoek moet worden geregistreerd in de EudraCT-database op basis van gegevens die moeten worden ingevoerd in een uitgebreid digitaal formulier. Daarnaast moet een zogenoemd investigational medicinal product dossier (IMPD) worden verstrekt. Een IMPD bevat onder andere informatie over de kwaliteit, bereiding, bijwerkingen, chemische samenstelling, preklinische farmacologie, toxicologie en een risk/benefit-analyse. Tijdens de uitvoering van het onderzoek moeten alle vermoedens van ernstige bijwerkingen die zich bij het gebruik van een geneesmiddel voordoen, worden geregistreerd in de Europese database.

Inhoud verordening Zodra de verordening van kracht is, verdwijnt paragraaf 5a uit de WMO en gelden voor de uitvoering van geneesmiddelenonderzoek de inhoudelijke vereisten zoals die in de verordening zijn opgenomen.72 De verordening is na inwerkingtreding van toepassing op al het klinisch geneesmiddelenonderzoek dat binnen de Europese Unie wordt uitgevoerd, waarbij wel sprake moet zijn van een interventie.73 Het is niet van belang of het gaat om een internationale of nationale trial of om een mono- of multicenter trial. Het kan dus ook gaan om een geneesmiddelenonderzoek dat in één centrum in één enkele lidstaat wordt uitgevoerd.

70 Art. 13i lid 4 WMO. 71 Regeling wetenschappelijk onderzoek met geneesmiddelen van 15 febuari 2006, Stcrt. 2006, 40, pag. 36. 72 De WMO wordt in verband met de uitvoering van de verordening gewijzigd. Daartoe is aanhangig wetsvoorstel 34429 Wijziging van de Wet medisch-­ wetenschappelijk onderzoek met mensen en de Geneesmiddelenwet in verband met de uitvoering van verordening 536/2014 op het gebied van klinische proeven met geneesmiddelen voor menselijk gebruik. 73 Art. 1 Verordening 536/2014.

9

De toetsing van geneesmiddelonderzoek bestaat uit 2 delen: een centrale en een decentrale beoordeling. Als het geneesmiddelenonderzoek in verschillende lidstaten wordt uitgevoerd, wordt na indiening van het aanvraagdossier via het EU-portaal door de opdrachtgever van het onderzoek een rapporterende lidstaat aangewezen. Als het onderzoek maar in één lidstaat wordt uitgevoerd, dan is die lidstaat vanzelfsprekend de rapporterende lidstaat.74 De centrale beoordeling ziet voornamelijk op de te verwachten therapeutische- en gezondheidsvoordelen enerzijds en de risico’s en ongemakken voor de proefpersoon anderzijds.75 Daarbij wordt onder meer gekeken naar de eigenschappen van het te onderzoeken geneesmiddel (productbeoordeling), de gebruikte methodologie en statistiek, de naleving van de voorschriften voor de vervaardiging en invoer van het onderzoeksgeneesmiddel, als ook de volledigheid en geschiktheid van het onderzoeksdossier.76 Alle lidstaten die bij de uitvoering van het onderzoek betrokken zijn, kunnen op- en aanmerkingen maken bij de intitiële beoordeling die door de rapporterende lidstaat wordt uitgevoerd. De rapporterende lidstaat moet die opmerkingen betrekken bij het opstellen van een geconsolideerde centrale beoordeling. De decentrale beoordeling wordt daarna uitgevoerd door – voor zover van toepassing – alle bij de uitvoering van het onderzoek betrokken lidstaten. Bij de decentrale beoordeling staan de overwegend nationale aspecten van het onderzoek centraal, zoals de proefpersoneninformatie, de toestemmingsprocedure, privacy, de proefpersonenverzekering, vergoeding aan proefpersonen en onderzoekers, de geschiktheid van de onderzoekers en de onderzoeksfaciliteiten en de wijze waarop met (eventueel) verzameld lichaamsmateriaal wordt omgegaan.77 Elke lidstaat beoordeelt deze aspecten van de aanvraag voor zijn eigen grondgebied. Als het onderzoek maar in één lidstaat plaatsvindt, zal

74 75 76 77

Art. 5 Verordening 536/2014. Art. 6 Verordening 536/2014. Art, 6 lid 1. Art. 7 Verordening 536/2014.

242

9

Hoofdstuk 9 · Wetenschappelijk onderzoek

het onderscheid tussen het centrale en decentrale deel van de beoordeling in de praktijk wegvallen. De verordening schrijft daarnaast voor dat een ethische toetsing wordt verricht overeenkomstig het nationale recht van de betrokken lidstaat. Die toetsing kan zowel betrekking hebben op onderwerpen die onder het centrale deel als onder het decentrale deel van de beoordeling vallen.78 De CCMO zal voor geneesmiddelenonderzoek dat via het portaal voor toetsing in Nederland in aanmerking komt, aanwijzen welke lokale METC de toetsing zal uitvoeren. In de Nederlandse toetsingspraktijk is het altijd gebruikelijk geweest dat METC’s een onderzoek integraal toetsen, waarbij het onderscheid tussen het centrale en decentrale deel – zoals gemaakt in de verordening – niet aan de orde is. Het is immers niet altijd mogelijk bij toetsing een scheiding te maken tussen de wetenschappelijke kant van het onderzoek (methodologie, statistiek, et cetera) en de ethische beoordeling. De verordening staat een integrale beoordeling in beginsel toe. Bij invulling van de medisch-ethische toetsing na inwerkingtreding van de verordening zal in Nederland naar het zich laat aanzien dan ook worden vastgehouden aan een integrale beoordeling door de METC’s.79 De termijnen voor de beoordeling van een geneesmiddelenonderzoek zijn kort: voor de meeste geneesmiddelenstudies is dat 45 dagen, met de mogelijkheid van verlenging met 31 dagen. Als een geneesmiddelenonderzoek niet binnen de daarvoor geldende termijnen wordt goedgekeurd, kan dat een stilzwijgende goedkeuring opleveren.80 9.1.12 Evaluatie van de WMO

Zoals in de wet is vastgelegd, dient de WMO binnen vier jaar na inwerkingtreding te worden geëvalueerd en daarna iedere vijf jaar.81 Die laatste

78 79 80 81

Art. 4 Verordening 536/2014. Zie: Kamerstukken II 2015/16, 34 429, nr. 3 (MvT). Art. 8 Verordening 536/2014. Art. 37 WMO.

termijn is niet gehaald, maar de WMO is inmiddels tweemaal geëvalueerd.82 Het doel van de eerste evaluatie was om te bezien hoe de WMO in de praktijk functioneert en in hoeverre de beoogde doelstellingen waren gehaald.83 De tweede evaluatie spitste zich toe op vier specifieke aandachtspunten: de informatie aan proefpersonen en hun ervaringen met deelname aan onderzoek, de implementatie van de EU-richtlijn Good clinical practice, het Besluit verplichte verzekering bij medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen en de ervaringen van onderzoekers en erkende toetsingscommissies, waaronder de CCMO. 9.2

Wetenschappelijk onderzoek met humaan lichaamsmateriaal

9.2.1

Inleiding

Er wordt veel onderzoek verricht met humaan lichaamsmateriaal.84 Daarbij kan worden gedacht aan onderzoek op het gebied van de immunologie, infectiezieken, veroudering, stamcelonderzoek en genetisch onderzoek. Bij onderzoek met lichaamsmateriaal kan onderscheid worden gemaakt tussen twee wijzen waarop het lichaamsmateriaal wordt verkregen. Lichaamsmateriaal kan speciaal voor wetenschappelijk onderzoek worden afgenomen of het kan overblijven nadat het is uit- of afgenomen in het kader van de reguliere patiëntenzorg. Hierbij kan worden gedacht aan materiaal dat wordt verwijderd in het kader van een chirurgische ingreep, aan een placenta die overblijft na een bevalling of lichaams­ materiaal (bloedmonsters, biopten) dat overblijft nadat het diagnostisch onderzoek waarvoor het is afgenomen, is verricht. Lichaamsmateriaal dat

82 ZonMw. Tweede evaluatie Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. Den Haag: ZonMw; 2012. pag. 15. 83 ZonMw. Evaluatie Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. Den Haag: ZonMw; 2004. pag. 7. 84 Waar hierna gesproken wordt over (lichaams)materiaal, wordt bedoeld humaan lichaamsmateriaal.

243 9.2 · Wetenschappelijk onderzoek met humaan lichaamsmateriaal

beschikbaar is gekomen in het kader van de patientenzorg maar daarin geen functie meer heeft, wordt restmateriaal genoemd. 9.2.2

 ateriaal afgenomen voor M wetenschappelijk onderzoek

In het geval dat lichaamsmateriaal is afgenomen uitsluitend met het doel om wetenschappelijk onderzoek te verrichten, is de WMO van toepassing. De wijze waarop het materiaal wordt verkregen, de hoeveelheid te verzamelen materiaal, de codering en opslag van het materiaal worden getoetst door de METC die het onderzoek beoordeelt, zoals beschreven in 7 par. 9.1. 9.2.3

Restmateriaal

Op het nader gebruik van restmateriaal voor onderzoek is om te beginnen de WGBO van toepassing. In art. 467 WGBO is bepaald dat anoniem restmateriaal zonder toestemming van de patiënt kan worden gebruikt voor medisch-weten­ schappelijk onderzoek voor zover de patiënt van wie het materiaal afkomstig is daartegen geen bezwaar heeft gemaakt en het onderzoek met de vereiste zorgvuldigheid wordt verricht.85 Dat het materiaal anoniem moet zijn, wil zeggen dat het niet tot een persoon herleidbaar mag zijn. Dit betekent dat het materiaal niet voorzien mag zijn van een code die door middel van een sleutel tot de identiteit van de patiënt kan leiden. Omdat deze regeling in de praktijk niet goed werkbaar bleek en meer uitgebreide wetgeving tot

85 Deze regeling is strikt genomen alleen van toepassing op lichaamsmateriaal dat afkomstig is uit de patientenzorg en niet op lichaamsmateriaal dat oorspronkelijk is afgestaan ten behoeve van een bepaald wetenschappelijk onderzoek en na voltooiing van dat onderzoek overblijft.

9

op heden ontbreekt,86 heeft de Stichting Federatie van medisch-wetenschappelijke verenigingen (FEDERA) de Code goed gebruik opgesteld, die in 2011 is vervangen door de Gedragscode verantwoord omgaan met lichaamsmateriaal ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek.87 Deze gedragscode beschrijft de voorwaarden die worden gesteld aan zowel het nader gebruik van restmateriaal voor onderzoek als het gebruik van materiaal dat speciaal voor wetenschappelijk onderzoek is afgenomen. Ook geeft de Gedragscode een normering voor biobanken waarin materiaal is opgeslagen. Het systeem dat de code introduceert wat betreft het gebruik van restmateriaal is in beginsel een geen-bezwaarsysteem voor zover het gaat om gecodeerd lichaamsmateriaal, dat wil zeggen: lichaamsmateriaal dat alleen kan worden herleid tot een individu door iemand die de sleutel van de code heeft. Dit systeem houdt in dat een patiënt erover wordt geïnformeerd (bijvoorbeeld via een ziekenhuisfolder of de website van het ziekenhuis) dat lichaamsmateriaal dat wordt afgenomen ten behoeve van diagnostiek of in het kader van behandeling, op een later moment, nadat het is voorzien van een code, mogelijk wordt gebruikt voor wetenschappelijk onderzoek. Een patiënt kan tegen dit 86 Zie voor een volledige uitwerking van de regulering van onderzoek met gegevens en lichaamsmateriaal, c.q. van het ontbreken daarvan: Ploem MC. Gegeven voor wetenschap – Regulering van onderzoek met gegevens, lichaamsmateriaal en biobanken. In: Engberts DP, Koster-Reidsma YM, Ploem MC. Wetenschappelijk onderzoek in de zorg. Preadvies uitgebracht voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht, jaarvergadering 23 april 2010. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2010. De minister van VWS heeft in haar brief d.d. 30 juni 2015 de Tweede Kamer laten weten dat het wetsvoorstel betreffende zeggenschap lichaamsmateriaal in voorbereiding is. Kamerstukken II 2014/15, 34000-XVI, nr. 113. In het overleg met de vaste kamercommissie voor VWS over medische ethiek op 16 februari 2016 heeft de minister aangegeven dat dit wetsvoorstel naar verwachting eind 2016 naar de Tweede Kamer zal worden gestuurd. Kamerstukken 2015/16, 29963, nr. 15. Dit is niet gebeurd. Wel publiceerde het ministerie van VWS in het voorjaar van 2017 een concept-Wet zeggenschap lichaamsmateriaal, waarop belanghebbenden konden reageren. 87 FEDERA. Gedragscode verantwoord omgaan met lichaamsmateriaal ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek. Rotterdam; 2011.

244

9

Hoofdstuk 9 · Wetenschappelijk onderzoek

gebruik bezwaar maken bij de behandelend arts, die dat bezwaar dan noteert in het patiëntendossier. Lichaamsmateriaal van deze patiënt mag dan niet worden gebruikt voor wetenschappelijke doeleinden zonder zijn uitdrukkelijke toestemming. De code beschrijft daarnaast situaties waarin het geen-bezwaarsysteem niet mag worden toegepast, bijvoorbeeld als de privacy van de patiënten onvoldoende kan worden gewaarborgd of als het een commercieel project betreft waarbij de beheerder uiteindelijk de zeggenschap over het lichaamsmateriaal overdraagt aan een commerciële partij.88 De vraag of en in hoeverre lichaamsmateriaal dat na het overlijden van een patiënt is verkregen, voor wetenschappelijke onderzoek mag worden gebruikt, is niet gemakkelijk te beantwoorden. art. 467 WGBO en de Gedragscode hebben betrekking op (rest)materiaal dat bij leven van de patiënt is verkregen. Restmateriaal dat na diens overlijden is verkregen, bijvoorbeeld in het kader van een obductie, valt buiten de reikwijdte van art. 467 WGBO en de Gedragscode. Ook in de Wet op de lijkbezorging (Wlb) is geen grondslag te vinden voor het gebruik ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek van restmateriaal dat na obductie overblijft.89 Dat betekent dat er niet is voorzien in regelgeving die betrekking heeft op deze bijzondere situatie.90

Onderzoek met restmateriaal Restanten van bloedmonsters van Amsterdamse vrouwen, afgenomen om tijdens de zwangerschap te testen op een aantal infectieziekten, worden – nadat de bedoelde tests inderdaad zijn uitgevoerd

88 FEDERA. Gedragscode verantwoord omgaan met lichaamsmateriaal ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek. Rotterdam: 2011. pag. 27–8. 89 Daarvan moet worden onderscheiden de situatie dat het lichaam van een overledene (door de patient of diens nabestaanden) uitdrukkelijk is bestemd voor ontleding, zoals bedoeld in art. 67 Wlb. 90 Zie in dit verband ook: Ploem MC, Dute JCJ. Wetenschappelijk onderzoek na overlijden: goed geregeld? TvGR 2016;40:498–512. Ploem en Dute wijzen op de noodzaak van een wettelijke grondslag voor het ruimere gebuik van obductiemateriaal voor (ander) wetenschappelijk onderzoek dan het klinisch-pathologisch onderzoek naar de doodsoorzaak.

– vanaf 1995 verzameld en opgeslagen door de GGD Amsterdam.91 De GGD heeft uit de bloedmonsters die tussen 1995 en 2008 zijn verzameld zesduizend samples geselecteerd om anoniem te testen op andere infectieziekten. Door middel van een alleen in het Nederlands gestelde advertentie in een aantal Amsterdamse kranten wordt de mogelijkheid geboden hiertegen bezwaar te maken. De Stichting Rechtsbescherming Gezondheidszorg Allochtonen probeert via een kort geding onder andere af te dwingen dat aan de vrouwen van wie bloed is geselecteerd schriftelijk toestemming wordt gevraagd voor het onderzoek. In deze eerste uitspraak over de toepassing van art. 467 WGBO wordt de vordering van de Stichting in twee instanties afgewezen. Het hof overweegt dat de wettelijke regeling geen expliciete toestemming vereist en dat de GGD c.q. de gemeente Amsterdam weliswaar anders te werk had kunnen gaan, maar al met al heeft voldaan aan de eisen die art. 467 WGBO stelt en daarom niet onrechtmatig of onzorgvuldig heeft gehandeld. In een kritische noot bij het arrest merkt de annotator op dat op het punt van de voorlichting en de mogelijkheid om bezwaar te maken de gang van zaken vatbaar is voor verbetering. Zowel de afname van lichaamsmateriaal voor wetenschappelijk onderzoek als ieder gebruik van lichaamsmateriaal moet volgens de Gedragscode worden getoetst door een Ethische Commissie Lichaamsmateriaal (ECL). De ECL zou een speciale ‘kamer’ van een reguliere METC kunnen zijn of een zelfstandige commissie. Volgens de opstellers van de Gedragscode behoeft een ECL namelijk een andere expertise dan een METC. De criteria waaraan een ECL een protocol toetst zijn: zijn de risico’s minimaal en is de belasting evenredig; wordt voldaan aan de Gedragscode; is de privacybescherming voldoende geregeld?92

91 Hof Amsterdam 21 augustus 2008; TvGR 2008/47 (m.nt. E Olsthoorn-Heim). 92 FEDERA. Gedragscode verantwoord omgaan met lichaamsmateriaal ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek. Rotterdam: 2011. pag. 93.

245 9.3 · Wetenschappelijk onderzoek met medische gegevens

9.3

Wetenschappelijk onderzoek met medische gegevens

Bij het doen van medisch-wetenschappelijk onderzoek is er dikwijls ook sprake van het verzamelen van (medische) gegevens van personen. Bij onderzoek met gegevens wordt onderscheid gemaakt tussen de situatie dat gegevens worden verzameld in het kader van onderzoek dat onder de werking van de WMO valt en ander onderzoek met gebruikmaking van gegevens. 9.3.1

 egevens verzameld ten G behoeve van WMO-onderzoek

In het geval dat gegevens worden verkregen uitsluitend met het doel om wetenschappelijk onderzoek te verrichten, is meestal de WMO van toepassing. Of er sprake is van een onderzoek in de zin van de WMO hangt af van de vraag of er aan de patiënt of proefpersoon gedragingen worden opgelegd, dan wel of zij aan handelingen worden onderworpen (zie ook 7 par. 9.1). De wijze waarop de gegevens worden verkregen, de codering en de opslag van de gegevens worden getoetst door de METC die het onderzoek beoordeelt. 9.3.2

Gegevens verzameld ten behoeve van niet-WMO-onderzoek

Ook met betrekking tot het verrichten van onderzoek met gegevens van patiënten is een artikel opgenomen in de WGBO, te weten art. 458. Dit artikel bepaalt dat in een aantal gevallen afwijking van de geheimhoudingsplicht is toegestaan en zonder toestemming van de patiënt medische gegevens over hem aan een derde kunnen worden verstrekt ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek op het gebied van de volksgezondheid. De eerste mogelijkheid heeft betrekking op het geval dat het vragen van toestemming in redelijkheid niet mogelijk is. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer gegevens lang geleden zijn verzameld en het niet meer mogelijk is om de adressen van de patiënten

9

te achterhalen.93 De tweede mogelijkheid doet zich voor wanneer het vragen van toestemming gelet op de aard en het doel van het onderzoek in redelijkheid niet kan worden verlangd en de onderzoeker de gegevens redelijkerwijs niet tot de individuele persoon kan herleiden. Hierbij kan worden gedacht aan een onderzoek waarvoor de gegevens van vele duizenden mensen nodig zijn en het onevenredig veel tijd en moeite kost om van al die mensen toestemming te verkrijgen. In het tweede lid van art. 458 worden nadere voorwaarden gesteld aan de genoemde uitzonderingssituaties. Ter uitwerking van deze bepaling en van hetgeen in de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) is bepaald (zie ook 7 par. 10.2.2 onder ‘Geheimhouding’), is door de FMWV/FEDERA de Gedragscode gezondheidsonderzoek met gegevens opgesteld.94 Met deze gedragscode heeft de FMWV/FEDERA gedragsregels vastgesteld voor het uitvoeren van onderzoek met gegevens waarop de geheimhoudingsplicht van toepassing is. De gedragscode onderscheidt vier typen gegevens op basis van privacygevoeligheid, te weten: volstrekt anonieme gegevens, indirect identificerende gegevens, indirect identificerende en gecodeerde gegevens en direct identificerende gegevens. De termen ‘volstrekt anoniem’ en ‘direct identificerend’ behoeven geen toelichting. De begrippen ‘indirect identificerend’ en ‘indirect identificerend en gecodeerd’ zijn evenwel lastiger te hanteren. De gedragscode definieert indirect identificerende gegevens als gegevens die weliswaar niet rechtstreeks naar de patiënt leiden, maar die het de onderzoeker met

93 Sluijters B, Biesaart MCIH. De geneeskundige behandelingsovereenkomst. 2e druk. Zwolle: Tjeenk Willink; 2005. pag. 114. 94 FMWV. Gedragscode Gezondheidsonderzoek met gegevens (ook wel aangeduid als ‘code goed gedrag’). Rotterdam; 2004. De versie uit 2004 is destijds goedgekeurd door het CBP (thans Autoriteit Persoonsgegevens). In 2013 is de gedragscode door FMWV herzien. De Autoriteit Persoonsgegevens heeft de herziene versie niet goedgekeurd. Om die reden wordt de versie uit 2004 nog steeds gebruikt. Na de inwerkingtreding van de Algemene verordening gegevensbescherming (mei 2018) is de versie uit 2004 naar het zich laat aanzien niet langer bruikbaar. Zie: 7 www. federa.org/code-goed-gedrag.

246

9

Hoofdstuk 9 · Wetenschappelijk onderzoek

de hem ter beschikking staande middelen mogelijk maken om de identiteit van een patiënt zonder onevenredige tijd en moeite te achterhalen. Met ‘indirect identificerend’ en ‘gecodeerd’ worden bedoeld gegevens die indirect identificerend zijn en waaraan een codering is toegevoegd die slechts door tussenkomst van een andere persoon dan de onderzoeker, namelijk de houder van de sleutel van de code, tot de identiteit van de betrokkene kunnen worden herleid. Omdat er in de praktijk meestal sprake zal zijn van gecodeerde gegevens wordt de categorie indirect identificerende gegevens hier verder buiten beschouwing gelaten. Indien een onderzoeker met gegevens van patiënten (van wie hij geen behandelend arts is) onderzoek wil doen, dan dienen – om te kunnen spreken van indirect identificerende en gecodeerde gegevens – deze gegevens aan de onderzoeker te worden verstrekt voorzien van een deugdelijke codering. De sleutel van de codering blijft bij de verstrekker. Indien de gegevens ongecodeerd aan de onderzoeker worden verstrekt, is er sprake van identificerende gegevens. Voor de zeggenschap van de patiënt over zijn gegevens heeft het hiervoor geschetste onderscheid in typen de volgende consequenties. Bij onderzoek met volstrekt anonieme gegevens is noch toestemming van de patiënt vereist, noch een geen-bezwaarsysteem van toepassing (het betreft hier een vergelijkbaar systeem als beschreven in 7 par. 9.2). Het geen-bezwaar­ systeem geldt wel ingeval er onderzoek wordt gedaan met indirect identificerende en gecodeerde gegevens. Toestemming van de patiënt is vereist bij het gebruik van indirect identificerende gegevens en direct identificerende gegevens. Indien de onderzoeker tevens behandelaar is van de patiënt, mag hij de (identificerende) gegevens van zijn eigen patiënten gebruiken voor wetenschappelijk onderzoek, mits patiënten daartegen geen bezwaar hebben gemaakt.95 Ook voor de gedragscode geldt dat zij met inachtneming van alle betrokken belangen een 95 Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3, pag. 15 (MvT); Kamerstukken II 1990/91, 21561, nr. 6, pag. 42–3 (MvA); Kamerstukken II 1991/92, 21561, nr. 11, pag. 24 (NMvA).

genuanceerde en werkbare regeling beoogt te bieden die zowel recht doet aan privacynormen als aan de uitvoerbaarheid. Daarbij bestaat overigens het risico dat de code stilzwijgend afstand neemt van de wettelijke regeling. Op grond van de gedragscode hoeft alleen volstrekt anoniem onderzoek niet ter beoordeling aan een METC te worden voorgelegd. Uitzondering hierop zijn onderzoeken waarvan de uitkomsten consequenties kunnen hebben voor een bepaalde identificeerbare groep. Alle onderzoeken met de overige typen gegevens kunnen pas aanvangen na een positief oordeel van een METC. 9.4

Wetenschappelijk onderzoek met dieren

9.4.1

Inleiding

Wetenschappelijk onderzoek met dieren heeft in het verleden aanleiding gegeven tot maatschappelijke discussie en doet dat nog steeds. Toch heeft het honderd jaar geduurd voordat aan het eerste verzoek om een wettelijke regeling (in 1880) gevolg werd gegeven met de inwerkingtreding van (de eerste artikelen van) de Wet op de Dierproeven (Wod).96 Deze wet richt zich op een verantwoord gebruik van proefdieren en reductie van het aantal dierproeven.

»

De medische wetenschap heeft de afgelopen eeuw grote vooruitgang geboekt. Zonder het gebruik van proefdieren zou dit niet mogelijk zijn geweest. Illustratief is het feit dat, sinds de instelling van de Nobelprijs in 1901, aan 135 wetenschappers de prijs is toegekend voor medisch en fysiologisch onderzoek waarin dierproeven met gewervelde dieren een rol van betekenis hebben gespeeld. Voor wat de periode 1995–2005 betreft, geldt dit voor de helft van de Nobelprijzen voor Geneeskunde.97

96 Op 2 september 1980 traden de artikelen 1, 10, 13, 16, 17, 20, 25, 28 en 29 van de Wet op de dierproeven in werking. Het duurde nog tot 1 januari 1986 tot alle artikelen in werking waren getreden. 97 Hendriksen CFM. Ontwikkelingen op het gebied van dierproeven in het biomedisch onderzoek. Ned Tijdschr Geneeskd 2006;150:2857–62.

247 Geraadpleegde literatuur

9.4.2

Wet op de dierproeven

In eerste instantie is geprobeerd de bescherming van de dieren te realiseren door invoering van een vergunningenstelsel. Uitgangspunt daarvan is dat het verrichten van dierproeven uitsluitend is toegestaan indien de proeven zijn gericht op het belang van de gezondheid of de voeding van mens of dier.98 Met de voorwaarden waaronder een vergunning kan worden verkregen, wordt beoogd het aantal dierproeven en het aan de proefdieren te berokkenen ongerief op een verantwoorde manier te beperken. Zowel voor het uitvoeren van dierproeven is een vergunning vereist als voor het fokken en afleveren van proefdieren. Deze instellingsvergunningen als bedoeld in de artikelen 2 en 11a van de Wod zien met name op de kwaliteit van de betrokken instelling. Later is naast dit vooral formele vergunningenstelsel ook een ethisch toetsingssysteem ingevoerd. Er waren al enige jaren dierexperimentencommissies (DEC's) actief en bij de grote wetswijziging van 1996 zijn hun werkzaamheden van een wettelijke basis voorzien.99 Naar aanleiding van de Europese richtlijn 2010/63/EU is de Wod in 2014 wederom herzien. Een dierproef mag niet worden uitgevoerd zonder dat daarvoor, naast de instellingsvergunning, een projectvergunning van de Centrale Commissie Dierproeven (CCD) is verkregen. Alvorens een aanvraag bij de CCD wordt ingediend moet het projectvoorstel zijn afgestemd met de Instantie voor Dierenwelzijn. Elke fokker, leverancier en gebruiker van proefdieren is namelijk verplicht een Instantie voor Dierenwelzijn (IvD) in te stellen.100 Bij het oordeel over de aanvraag van een projectvergunning betrekt de CCD het advies dat is afgegeven door een erkende DEC.101 De CCD toetst de aanvraag daarbij aan de eisen gesteld in art. 10a2 Wod: het project moet vanuit wetenschappelijk of onderwijskundig oogpunt verantwoord of wettelijk vereist zijn; de doeleinden van 98 Art. 2 lid 2 Wod. 99 Wet van 12 september 1996 tot wijziging van de Wet op de dierproeven, Stb. 1996, 500. 100 Art. 14a Wod. De taken van de IvD zijn vastgelegd in art. 14c Wod. 101 Art. 10a Wod.

9

het project moeten het gebruik van dieren rechtvaardigen; het project is zo opgezet dat de dierproeven zo humaan en milieuvriendelijk mogelijk kunnen worden uitgevoerd; en de opzet van het project voldoet aan art. 9 Wod. 9.4.3

 ationaal Comité advies N dierproevenbeleid

Naast de CCD, de IvD en de DEC kent de Wod nog een orgaan: het Nationaal Comité advies dierproevenbeleid (NCad). Dit comité is ingesteld voor de bescherming van dieren die worden gebruikt voor wetenschappelijke doeleinden. Het NCad adviseert de Staatssecretaris van Economische Zaken, de CCD en de Instanties voor Dierenwelzijn over de aanschaf, de fok, de huisvesting, de verzorging, en het gebruik van dieren in dierproeven. Verder verspreidt het NCad best practices ten aanzien van dierenwelzijn bij dierproeven. Hiertoe overlegt het comité ook met de nationale comités van andere lidstaten.102 Geraadpleegde literatuur 1 Agt F van. Medisch-wetenschappelijk onderzoek met kwetsbare proefpersonen. Nijmegen: Radboud Universiteit; 2009. 2 Beecher HK. Ethics and clinical research. N Engl J Med 1966:274:1354–60. 3 Commissie-Doek. Advies medisch-wetenschappelijk onderzoek met kinderen in Nederland. Kamerstukken II. 2009/10, 32123 XVI, nr. 87 (bijlage). 4 Declaration of Helsinki. Fortaleza; 2013. Beschikbaar via: 7 www.wma.net/en/30publications/10policies/b3/index. html. 5 Dute J. Recente ontwikkelingen rond de Wet medischwetenschappelijk onderzoek met mensen. Nijmegen: Ars Aequi. 2011;60:568–9. 6 Ebbinghaus A, Dörner K, Herausgeber. Vernichten und heilen. Der Nürnberger Ärzteprozeß und seine Folgen. Berlin: Aufbau-Verlag; 2001. 7 Engberts DP. Een frisse kijk op bekende en minder bekende problemen: de tweede evaluatie van de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. TvGR 2012;36:456–62.

102 Art. 19 Wod.

248

9

Hoofdstuk 9 · Wetenschappelijk onderzoek

8 Engberts DP, Reidsma YM, Wintzen AR, redactie. Dilemma’s getoetst. Liber Amicorum voor prof. dr. H.M. Dupuis en prof. dr. P. Vermeij ter gelegenheid van hun afscheid van de Commissie Medische Ethiek van het Leids Universitair Medisch Centrum. Leiden: UFB Universiteit Leiden; 2003. 9 Engberts DP, Koster-Reidsma YM, Ploem MC. Wetenschappelijk onderzoek in de zorg. Preadvies uitgebracht voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht, jaarvergadering 23 april 2010. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2010. 10 Engberts DP, Tersmette DG. Problematische protocollen. Overzicht van en beschouwing over onderzoeksprotocollen die niet positief zijn beoordeeld door de Commissie Medische Ethiek van het LUMC in de periode 1998–2010. Leiden: Boerhaave Nascholing voor PAOG; 2012. 11 FEDERA. Gedragscode verantwoord omgaan met lichaamsmateriaal ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek. Rotterdam: FEDERA; 2011. 12 FMWV/FEDERA. Gedragscode gezondheidsonderzoek met gegevens. Rotterdam: FEDERA; 2004. 13 Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen. Zorgvuldig en integer omgaan met wetenschappelijke onderzoeksgegevens. Amsterdam: KNAW; 2012. 14 Nederlandse Vereniging van Artsen in de Zwakzinnigenzorg (NVAZ). Gedragscode verzet bij mensen met een verstandelijke beperking in het kader van de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. TVAZ. 1999;17:13–5. Zie ook: 7 www.ccmo.nl. 15 Nederlandse Vereniging van Verpleeghuisartsen, Nederlandse Vereniging voor Klinische Geriatrie, Nederlandse Vereniging voor Sociale Geriatrie. Gedragscode verzet bij wilsonbekwame (psycho) geriatrische patiënten in het kader van de Wet medischwetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO). Tijdschr Gerontol Geriatr. 1999;30:247–8. Zie ook: 7 www.ccmo.nl. 16 Nederlandse Vereniging voor Kindergeneeskunde. Gedragscode bij verzet van minderjarigen die deelnemen aan medisch-wetenschappelijk onderzoek. Nieuwsbrief NVK. 2001;(3). Zie ook: 7 www.ccmo.nl. 17 Nussbaum M. Een waardig bestaan. Over dierenrechten. Amsterdam: Ambo; 2007. 18 Ploem MC, Dute J. Wetenschappelijk onderzoek na overlijden: goed geregeld? TvGR 2016;40:498–512. 19 Sluijters B, Biesaart MCIH. De geneeskundige behandelingsovereenkomst. 2e druk. Zwolle: Tjeenk Willink; 2005. 20 Swart J, Wolters J, Zwart H, redactie. DEC’s in discussie. De beoordeling van dierproeven in Nederland. Budel: Damon; 2004. 21 Westra AE. Wetenschappelijk onderzoek met kinderen: maak de regels niet te ruim. Ned Tijdschr Geneeskd. 2010;154:A2275.

22 Wiesing U, Parsa-Parsi RW, Kloiber O, editors. The World medical association declaration of Helsinki 1964–2014. 50 years of evolution of medical research ethics. Köln: Deutscher Ärzte-Verlag; 2014. 23 Wijmen FCB van. De Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. TvGR 1998;22:58–74. 24 ZonMw. Evaluatie Tijdelijk besluit verplichte verzekering bij medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. Den Haag; 2002. 25 ZonMw. Evaluatie Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. Den Haag; 2004. 26 ZonMw. Tweede evaluatie Wet medischwetenschappelijk onderzoek met mensen. Den Haag; 2012.

249

Klachtrecht en aansprakelijkheid L.E. Kalkman-Bogerd en W. Paping-Kool

10.1 Ontevreden patiënt – 251 10.1.1 Het belang van goede communicatie – 251 10.1.2 Overleg met advocaat of collega-arts – 251

10.2 Klachten- en geschillenregeling in de Wkkgz – 252 10.2.1 Inleiding – 252 10.2.2 De klachten- en geschillenregeling van de Wkkgz op hoofdlijnen – 253 10.2.3 Nieuwe klachten- en geschillenregeling: een aanwinst? – 256

10.3 Tuchtrecht voor de gezondheidszorg – 257 10.3.1 Inleiding – 257 10.3.2 Werkingssfeer, tuchtnormen en maatregelen – 258 10.3.3 De procedure – 274 10.3.4 Het beroep – 279 10.3.5 Maatregelen wegens ongeschiktheid – 279 10.3.6 Toekomst van het tuchtrecht – 280

10.4 Civielrechtelijke aansprakelijkheid – 282 10.4.1 Inleiding – 282 10.4.2 Gronden voor aansprakelijkheid – 283 10.4.3 Voorwaarden voor aansprakelijkheid – 284 10.4.4 Bewijs – 289 10.4.5 Geheimhouding – 292 10.4.6 Een spraakmakende casus tot slot (baby Kelly-zaak) – 293

© Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media B.V. 2017 D.P. Engberts en L.E. Kalkman-Bogerd (Red.), Leerboek Gezondheidsrecht, DOI 10.1007/978-90-368-1780-6_10

10

10.5 Strafrechtelijke aansprakelijkheid – 295 10.5.1 Inleiding – 295 10.5.2 Voorwaarden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid – 299 10.5.3 Geheimhouding – 302

10.6 De arts met een klacht – 305 Geraadpleegde literatuur – 306

251 10.1 · Ontevreden patiënt

10.1

Ontevreden patiënt

10.1.1 Het belang van goede

communicatie

Vrijwel iedere arts zal tijdens zijn beroepsuitoefening te maken krijgen met ontevreden patiënten. Ontevreden patiënten zijn onlosmakelijk verbonden met de uitoefening van het beroep. Het is voor de arts dan ook van belang om te weten hoe hij met deze onvrede moet omgaan. In de praktijk gebeurt het dat de arts bij door de patiënt geuite kritiek zich verdedigend en ook geïrriteerd opstelt. Hoe haalt de patiënt het in zijn hoofd om de handelwijze van de arts ter discussie te stellen? Hoe begrijpelijk die reactie misschien ook is, verstandig is ze niet. Beter is het om met de patiënt een gesprek aan te gaan over de oorzaak van onvrede. Waar zit precies het probleem en hoe zou het kunnen worden opgelost? Het geven van goede, adequate informatie is daarbij heel belangrijk. In de in het Burgerlijk Wetboek geregelde overeenkomst inzake geneeskundige behandeling (WGBO) is opgenomen dat de patiënt recht heeft op informatie. Algemeen wordt aangenomen dat dit recht ook informatie over fouten en complicaties omvat.1 De arts moet incidenten, complicaties en calamiteiten uit zichzelf en onverwijld met de patiënt bespreken en aantekenen in het medisch dossier.2 In de Wet kwaliteit klachten en geschillen zorg (Wkkgz) is opgenomen dat de cliënt recht heeft op informatie over incidenten bij de zorgverlening die voor de cliënt merkbare gevolgen hebben of kunnen hebben en dat hierover aantekening in het dossier moet worden gemaakt. Bij incidenten gaat het om een niet-beoogde of onverwachte gebeurtenis, die betrekking heeft op de kwaliteit van de zorg, en die heeft geleid, had kunnen leiden of zou kunnen leiden tot schade bij de cliënt. Over een incident zonder merkbare gevolgen hoeft de cliënt niet te worden geïnformeerd.3 Handelingen waarvan nog niet duidelijk is of het om foutief 1

2 3

Zie bijvoorbeeld RT Eindhoven 19 oktober 2015, ECLI:NL:TGZREIN:2015:83; CTG 10 september 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:102. KNMG Kwaliteitskader medische zorg ‘Staan voor kwaliteit’ 2012. Art. 10 lid 3 Wkkgz en art. 1.1 Uitvoeringsbesluit Wkkgz.

10

handelen gaat, moeten niet als fout worden getypeerd. Verder is het van belang om informatie over fouten en complicaties te onderscheiden van het erkennen van aansprakelijkheid en het doen van uitlatingen over eventuele schadevergoeding. Hulpverleners mogen fouten toegeven, maar moeten geen uitspraak doen over aansprakelijkheid en schadevergoeding (zie 7 par. 10.4.1).4 Openheid, ook als een behandeling niet goed is verlopen, kan in een aantal gevallen voorkomen dat een patiënt zijn klacht elders aan de orde stelt. 10.1.2 Overleg met advocaat

of collega-arts

De hulpverlener die wordt geconfronteerd met een (tucht)klacht, civielrechtelijke aansprakelijkstelling of strafvervolging, mag over zijn positie overleggen met zijn rechtsbijstandverlener (jurist rechtsbijstandverzekering, advocaat). Informatie aan de eigen advocaat is toegestaan. Toestemming van de patiënt is niet nodig. Iedereen heeft recht op hulp en bijstand van een advocaat. De hulpverlener mag zijn gehele positie, inclusief medische informatie, met de advocaat bespreken. De advocaat moet in zoverre worden vereenzelvigd met zijn cliënt dat niet gesproken kan worden van een ‘ander’ in de zin van art. 7:457 BW (art. 457 WGBO).5 Ook uit het recht om je te kunnen verdedigen in een ­procedure6 vloeit dit voort, alsmede uit art. 23 lid 1 sub c WBP, waarin staat dat (medische) gegevens mogen worden verstrekt als dat noodzakelijk is voor de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in een procedure voor de rechter. Toch moet de hulpverlener opletten. Hij mag alleen die stukken verstrekken die noodzakelijk en relevant zijn met het oog op de te voeren procedure. Medische informatie die voor het geschil geen rol van betekenis speelt, mag de arts zonder

4

5 6

KNMG Omgaan met incidenten, fouten en klachten: wat mag van artsen worden verwacht? Utrecht; 2007. Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid (GOMA), aanbeveling 8. Rb. Utrecht 7 februari 2002, TvGR 2002/40. Art. 6 EVRM.

Hoofdstuk 10 · Klachtrecht en aansprakelijkheid

252

toestemming van betrokkene niet aan zijn advocaat verstrekken.7 Het recht op een eerlijk proces brengt tevens met zich mee dat de aangeklaagde arts relevante gegevens van zijn patiënt, ook zonder toestemming van de patiënt, kan voorleggen aan een collega­ -arts om een oordeel over zijn handelen te krijgen.8 Indien mogelijk worden de gegevens geanonimiseerd aan de collega-arts voorgelegd. Voor het verstrekken van informatie aan de aansprakelijkheidsverzekeraar zie 7 par. 10.4.5. 10.2

 lachten- en geschillenregeling K in de Wkkgz

10.2.1 Inleiding

10

Op 1 januari 2016 is de Wet kwaliteit klachten en geschillen in de zorg (Wkkgz) in werking getreden.9 In deze wet is een klachten- en geschillenregeling opgenomen ter vervanging van de regeling in de Wet klachtrecht cliënten zorgsector (Wkcz), die met de inwerkingtreding van de Wkkgz is vervallen.10 Zorgaanbieders hebben een jaar de tijd om hun klachtenregeling aan de nieuwe wet aan te passen. In het Uitvoeringsbesluit Wkkgz worden aan de interne klachtenregeling enkele nadere voorwaarden gesteld en in de Uitvoeringsregeling Wkkgz zijn regels over de geschilleninstantie opgenomen. Een standaard, waaraan goede klachten- en geschillenregelingen op grond van de Wkkgz ten minste moeten voldoen, wordt door beroeps- en patiëntenorganisaties en andere 7

8

9

CTG 11 mei 2010, Stcrt. 2010, 8868: de gynaecologische gegevens speelden geen rol van betekenis bij de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid door een ongeval. CTG 10 november 2009, TvGR 2010/11 en CTG 14 november 1996, TvGR 1997/11 (verdediging in ­tuchtrechtelijke procedure); CTG 10 mei 2005, Stcrt. 2005, 107 (verdediging in civielrechtelijke procedure). In hoofdstuk 3 zijn de regels voor klachten- en geschillenbehandeling opgenomen (art. 13 tot en met 23 Wkkgz).

10 Er is wel een overgangsregeling opgenomen voor klachten die voor het moment van inwerkingtreding van de Wkkgz zijn ingediend en voor de periode dat de nieuwe klachtenregeling nog niet is vastgesteld. In die gevallen is de Wkcz nog van toepassing, art. 35 Wkkgz.

betrokken partijen ontwikkeld. De hoge drempel voor het indienen van een klacht, onvoldoende waarborgen voor een onafhankelijke behandeling, onvrede over de uitkomsten van de klachtenbehandeling (oordeel niet bindend) en onvoldoende kennis bij de cliënt over de verschillende procedures vormden de aanleiding tot het maken van de nieuwe regeling. Deze moet informeler zijn, minder vrijblijvend, met meer waarborgen voor onafhankelijkheid en meer transparantie. Belangrijke verschillen met de regeling in de Wkcz zijn: de zorgaanbieder moet een klachtenfunctionaris aanstellen; de verplichting om een klachtencommissie in te stellen verdwijnt (het mag wel, maar hoeft niet meer) en de zorgaanbieder moet zich aansluiten bij een externe geschilleninstantie, die in tegenstelling tot de klachtencommissie bindende uitspraken doet en een schadevergoeding kan toekennen. Verder kent de nieuwe regeling vaste termijnen voor de afhandeling van klachten en geschillen en is de regeling ook van toepassing op alternatieve en cosmetische zorg. Behalve een klacht of claim op grond van de Wkkgz kan de patiënt ook een tuchtklacht indienen, aangifte doen bij het Openbaar Ministerie en in een civielrechtelijke procedure schadevergoeding vorderen. De verschillende procedures kunnen na elkaar of tegelijkertijd plaatsvinden. Ook kan hij een melding doen aan het Landelijk meldpunt zorg, dat onderdeel is van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ). Het Landelijk meldpunt zorg geeft advies over de verschillende mogelijkheden om een klacht op te lossen. De melding wordt door de IGZ onderzocht als er mogelijk sprake is van een bedreiging voor de veiligheid van patiënten of de gezondheidszorg, dan wel het belang van een goede gezondheidszorg anderszins onderzoek nodig maakt. Tevens wordt een onderzoek ingesteld als de melding betrekking heeft op het niet of niet geheel voldoen door een zorgaanbieder aan de klachtenen geschillenregeling van de Wkkgz.11 11 Art. 8.20 Uitvoeringsbesluit Wkkgz. De Leidraad Meldingen IGZ is per 1 januari 2016 vervallen. De regeling van meldingen (zowel de verplichte meldingen door zorgaanbieders als andere meldingen, waaronder die van de patiënt) is nu opgenomen in het Uitvoeringsbesluit van de Wkkgz.

253 10.2 · Klachten- en geschillenregeling in de Wkkgz

10.2.2 De klachten- en

geschillenregeling van de Wkkgz op hoofdlijnen

Reikwijdte Zorgaanbieders, zowel instellingen als solistisch werkzame zorgverleners, die zorg verlenen zoals omschreven in de Wet langdurige zorg (Wlz) en de Zorgverzekeringswet (Zvw) vallen onder de reikwijdte van de Wkkgz. Behalve deze zorg vallen ook andere handelingen op het gebied van de gezondheidszorg, alsmede handelingen met een ander doel dan het bevorderen of bewaken van de gezondheid van de cliënt onder de reikwijdte van de wet. Het betreft hier de alternatieve behandelwijzen en de cosmetische zorg12 die ook aan de klachten- en geschillenregeling moeten voldoen.13 Ondersteuning op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo 2015) en jeugdzorg op grond van de Wet jeugdzorg vallen niet onder de reikwijdte van de wet. Deze wetten stellen zelf regels over klachtopvang. Verder is de klachten- en geschillenregeling van de Wkkgz niet van toepassing op keuringssituaties. In tegenstelling tot de Wkcz is in de Wkkgz geen bepaling opgenomen die de klachten- en geschillenregeling niet van toepassing verklaart op klachten van onvrijwillig in een inrichting opgenomen cliënten, voor zover deze overeenkomstig een bijzondere wettelijke regeling door een klachtencommissie behandeld kunnen worden. De Wet Bopz kent zo’n speciale klachtenregeling. In de beoogde opvolgers van de Wet Bopz, de Wvggz en de Wzd, is opgenomen dat de klachten- en geschillenregeling van de Wkkgz niet van toepassing is.

Zorgaanbieder De zorgaanbieder is verplicht een regeling te treffen voor een effectieve en laagdrempelige opvang en afhandeling van hem betreffende klachten. 12 Bij cosmetische zorg gaat het om behandelingen waarbij sprake is van aantasting of wijziging van het weefsel, bijvoorbeeld door het gebruik van fillers of laseren. 13 Zie over de reikwijdte discussie: Kastelein WR. De Wkkgz is er: een nieuwe klachten- en claimregeling in de zorg. TvGR 2016;40: 62–71.

10

Het moet gaan om een schriftelijke regeling die in overeenstemming met één of meer cliëntenorganisaties of, als die er is, de cliëntenraad tot stand is gebracht. De regeling moet op passende wijze bekend worden gemaakt aan cliënten en hun vertegenwoordigers. Voor klachten die verschillende zorgaanbieders betreffen, dient de klachtenregeling de mogelijkheid van een gecombineerde behandeling te waarborgen, in beginsel door de betrokken zorgaanbieders gezamenlijk. Naast het hebben van een interne klachtenregeling moet de zorgaanbieder zich aansluiten bij een externe geschilleninstantie. De mogelijkheid om een geschil aan de geschilleninstantie voor te leggen, moet door de zorgaanbieder eveneens onder de aandacht van cliënten en hun vertegenwoordigers worden gebracht.

Klager en klacht Een klacht kan schriftelijk worden ingediend door de cliënt, een nabestaande van de overleden cliënt en een vertegenwoordiger van de cliënt.14 Tevens kan een klacht worden ingediend door een persoon die de zorgaanbieder niet als vertegenwoordiger wil beschouwen. Een klacht kan betrekking hebben op een gedraging van de zorgaanbieder of van personen van wie deze zich bedient, jegens de cliënt. Onder het begrip ‘gedraging’ valt ook nalaten en het innemen van standpunten of het nemen van beslissingen. Over iedere gedraging kan worden geklaagd. Er zijn geen beperkingen opgenomen. Het kan gaan om gedragingen in de relationele sfeer (bejegening van de patiënt), gedragingen van medisch-technische aard (verkeerde behandeling, gemiste diagnose en dergelijke), gedragingen betreffende de informatieverstrekking, gedragingen die de organisatie betreffen (lange wachttijden, slechte bereikbaarheid en dergelijke) en gedragingen met een financieel k­ arakter

14 Art. 1 Wkkgz geeft definities van de begrippen ‘nabestaande’ en ‘vertegenwoordiger’. Onder het begrip nabestaande vallen onder anderen de echtgenoot of geregistreerd partner en ouder, kind, broer of zus van de overledene. Als vertegenwoordiger kunnen in ieder geval optreden de personen genoemd in art. 7:465 BW (WGBO).

254

Hoofdstuk 10 · Klachtrecht en aansprakelijkheid

(hoogte van de rekening). De klacht kan ook een verzoek om schadevergoeding betreffen. Ook voor schadeclaims dient de zorgaanbieder in een interne procedure te voorzien. In overleg met de cliënt kan besloten worden dat de procedure van aansprakelijkstelling wordt gevolgd. Zeker wanneer de schadeclaim een hoog bedrag betreft, ligt deze afhandeling voor de hand. Een schadeclaim kan niet rechtstreeks worden voorgelegd aan de geschilleninstantie.15 Als de zorgaanbieder in de interne klachtenregeling heeft bepaald dat financiële claims niet in behandeling worden genomen, kan de cliënt zich wel rechtstreeks tot de geschilleninstantie wenden. In dat geval kan de geschilleninstantie de zorgaanbieder verplichten om financiële claims wel in behandeling te nemen.

Klachtenfunctionaris, klachtonderzoek en oordeel

10

De zorgaanbieder is verplicht een klachtenfunctionaris aan te stellen die de klager op diens verzoek gratis adviseert over indiening van de klacht en bijstaat bij het formuleren van de klacht. De klachtenfunctionaris kan ook bemiddelen tussen de klager en de zorgaanbieder of een voor hem werkzame zorgverlener om onvrede vroegtijdig weg te nemen of een voor alle betrokkenen acceptabele oplossing te bereiken. In alle gevallen richt de klachtenfunctionaris zich naar de wensen van de klager; hij zal nooit mogen handelen op een wijze waarmee de klager niet instemt.16 De klachtenfunctionaris moet zijn functie onafhankelijk en zonder vrees voor repercussies van de zorgaanbieder kunnen uitvoeren. De klachtenfunctionaris verricht alleen activiteiten op verzoek van de clië­nt. De cliënt kan er ook voor kiezen zijn klacht direct door de zorgaanbieder te laten onderzoeken. Het eerst doorlopen van een bemiddelingstraject stelt de wet niet verplicht. Met betrekking tot de behandeling van de klacht regelt de wet dat de klacht zorgvuldig wordt onderzocht, de behandeling erop gericht is tot een 15 Kamerstukken I 2014/15, 32402, nr. O, pag. 5. In het oorspronkelijke wetsvoorstel konden schadeclaims wel rechtstreeks aan de geschilleninstantie worden voorgelegd, Kamerstukken II, 32402, nr. 3 pag. 133. 16 Kamerstukken II 2012/13, 32402, nr. 12, pag. 26.

oplossing te komen, waar zowel klager als zorgaanbieder zich in kunnen vinden en dat klager van de voortgang op de hoogte wordt gehouden. De zorgaanbieder kan voor dit onderzoek een klachtencommissie instellen, die namens de zorgaanbieder klachten afhandelt. In die situatie moet de klachtencommissie de zorgaanbieder informeren over in behandeling zijnde klachten en een afschrift sturen van het door de klachtencommissie gegeven oordeel.17 Zoals gezegd is de zorgaanbieder niet verplicht om een klachtencommissie in te stellen. Als een klachtencommissie ontbreekt, ontvangt klager het oordeel over de klacht van de zorgaanbieder. Het oordeel moet gemotiveerd zijn en aangeven welke beslissingen de zorgaanbieder heeft genomen en op welke termijn eventuele maatregelen zullen zijn gerealiseerd. Het oordeel kan niet alleen een inhoudelijk standpunt over de ingediende klacht betreffen (klacht was terecht of onterecht), maar ook een procedurele reactie, bijvoorbeeld de bevestiging dat klager en zorgaanbieder er in goed overleg zijn uitgekomen. In de wet is een beslissingstermijn opgenomen van zes weken na indiening van de schriftelijke klacht, die indien nodig, met maximaal vier weken kan worden verlengd. Als de klacht niet binnen tien weken kan worden afgehandeld, kan worden volstaan met een voorlopig oordeel dat extra tijd voor nader onderzoek nodig is, als klager zich daarin kan ­vinden.18 Aan de procedure worden verder geen eisen gesteld.

Geschilleninstantie Een geschilleninstantie moet door de minister van VWS zijn erkend. Een geschilleninstantie wordt ingesteld door cliëntenorganisaties en organisaties van zorgaanbieders gezamenlijk. Naast de personen die op grond van de interne klachtenregeling kunnen klagen, kan ook door een cliëntenorganisatie een geschil aan de geschilleninstantie worden voorgelegd. Het geschil kan aan de geschilleninstantie worden voorgelegd indien klager bij de 17 Art. 7.2 Uitvoeringsbesluit Wkkgz. In de wet zelf is geen bepaling over de klachtencommissie opgenomen. Over de onafhankelijkheid van de klachtencommissie is niets geregeld. 18 Kamerstukken I 2014/15, 32402, nr. O, pag. 8.

255 10.2 · Klachten- en geschillenregeling in de Wkkgz

interne procedure niet tijdig het oordeel heeft ontvangen en als hij de klacht in tweede aanleg wil laten beoordelen (beroep). Klager kan direct naar de geschilleninstantie als een interne regeling ontbreekt of als in redelijkheid niet kan worden verlangd dat eerst de interne klachtenprocedure wordt gevolgd. Van dit laatste kan sprake zijn als de cliënt in een zeer afhankelijke situatie verkeert en hij bang is dat het voorleggen van de klacht aan de zorgaanbieder voor hem vervelende gevolgen zal hebben of als de klacht betrekking heeft op seksuele intimidatie. De geschilleninstantie doet uiterlijk binnen zes maanden na de voorlegging van het geschil uitspraak en voorziet in de mogelijkheid van een spoedprocedure. De uitspraak van de geschilleninstantie is bindend en kan ook een schadevergoeding tot in ieder geval € 25.000 betreffen.19 De mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen geldt niet als de cliëntenorganisatie het geschil aan de geschilleninstantie heeft voorgelegd.20 Uitspraken van de geschilleninstantie zullen geanonimiseerd openbaar worden gemaakt. De anonimisering geldt in beginsel niet voor de zorgaanbieder. Als de zorgaanbieder tevens de zorgverlener is (solistisch werkende zorgverlener), moet openbaarmaking zodanig plaatsvinden dat hieruit niet is af te leiden op welke zorgverlener de uitspraak betrekking heeft. De naam van deze zorgverlener, onder welke naam hij werkt en zijn woonplaats mogen niet worden vermeld.21

Geheimhouding Een ieder die betrokken is bij de klachten- en geschillenbehandeling, de klachtenfunctionaris, de zorgaanbieder, de klachtencommissie als die er is en eventueel ingeschakelde deskundigen, en daarbij kennis krijgt van vertrouwelijke gegevens, is verplicht tot geheimhouding daarvan. De geheimhoudingsplicht geldt niet wanneer een wettelijk voorschrift tot bekendmaking verplicht. Evenmin geldt de geheimhoudingsplicht wanneer 19 Het staat partijen die de geschilleninstantie instellen vrij, om in de regeling van de geschilleninstantie een hoger bedrag op te nemen, Kamerstukken I 2014/15, 32402, nr. O, pag. 7. 20 Kamerstukken I 2014/15, nr. O, pag. 3. 21 Kamerstukken I 2014/15, 32402, nr. O, pag. 8–9.

10

uit de taak bij de uitvoering van de klachten- en geschillenbehandeling de noodzaak tot bekendmaking voortvloeit. Hierbij kan gedacht worden aan informatie over de klacht door degene die bij de klachten- en geschillenbehandeling betrokken is aan de persoon over wie wordt geklaagd en informatie aan personen van wie hij het noodzakelijk vindt dat die bij het onderzoek worden ingeschakeld. Deze bepaling is ongewijzigd uit de Wkcz overgenomen. Deze geheimhoudingsbepaling behandelt niet de vraag of degene over wie wordt geklaagd en anderen die over cliëntgegevens beschikken deze in het kader van de klachten- en geschillenregeling aan de klachtenfunctionaris, de zorgaanbieder, de klachtencommissie als die er is en de geschillencommissie mogen verstrekken. Uit art. 457 WGBO vloeit als hoofdregel voort dat verstrekking aan anderen dan de patiënt alleen met toestemming van de cliënt geoorloofd is. Expliciete toestemming wordt in deze bepaling niet als voorwaarde gesteld. Veelal wordt aangenomen dat de cliënt door indiening van de klacht toestemming geeft voor de verschaffing van patiëntengegevens in het kader van de klachtenprocedure (impliciete of veronderstelde toestemming).22 In de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP), die in de regel van toepassing zal zijn op gegevens van patiënten en cliënten,23 is ook een geheimhoudingsplicht opgenomen.24 Als uitzonderingen op deze plicht worden genoemd: de wettelijke plicht, de taak die mededeling aan derden noodzakelijk maakt, de uitdrukkelijke toestemming van betrokkene en de noodzaak voor de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte.25 De nieuwe klachten- en geschillenprocedure voorziet – in tegenstelling tot de oude regeling in de Wkcz – in de mogelijkheid van een bindende uitspraak door de geschilleninstantie,

22 In het tuchtrecht voor de gezondheidszorg, geregeld in de Wet BIG, wordt aangenomen dat beide partijen (klager en aangeklaagde) geen belemmeringen dienen te ondervinden ten aanzien van het naar voren brengen van relevante informatie. Zie 7 par.  10.3. 23 Zie art. 2 WBP (reikwijdtebepaling). 24 Art. 21 lid 2 WBP. 25 Art. 21 lid 2 WBP en art. 23 lid 1 onder a en onder c WBP.

256

10

Hoofdstuk 10 · Klachtrecht en aansprakelijkheid

die tevens een schadevergoeding kan toekennen. Bij deze procedure is sprake van de vaststelling, de uitoefening of verdediging van een recht in rechte. Voor overlegging van cliëntgegevens, mits noodzakelijk, is uitdrukkelijke toestemming van de clië­nt niet vereist. Het is dan niet logisch om voor de interne klachtenprocedure wel uitdrukkelijke toestemming als voorwaarde te stellen. Daar komt bij dat de klachtenfunctionaris niets zonder overleg en toestemming van de cliënt zal ondernemen en dat de zorgaanbieder wettelijk verplicht is om onderzoek te doen en een oordeel te geven. Als hij niet over de noodzakelijke gegevens kan beschikken, kan hij feitelijk aan deze verplichting niet voldoen. Ook als de zorgaanbieder voor de afhandeling van klachten gebruikmaakt van een klachtencommissie zouden noodzakelijke cliëntgegevens aan deze commissie moeten kunnen worden overgelegd.26 Helaas wordt in de wetsgeschiedenis aan dit onderwerp geen aandacht besteed en is de rechter in de regel strikt in de handhaving van het beroepsgeheim.27 Goede informatie aan de cliënt over het gebruik van noodzakelijke cliëntgegevens in het kader van de klachtenprocedure en het vragen om toestemming voor dat gebruik, lijkt daarom toch een veilige keuze, ook al is het op grond van juridische argumenten niet noodzakelijk. De cliënt dient daarbij ook gewezen te worden op het feit dat een klacht niet goed kan worden behandeld als noodzakelijke cliëntgegevens niet kunnen worden gebruikt.28 10.2.3 Nieuwe klachten- en

geschillenregeling: een aanwinst?

Het is positief dat in de Wkkgz de positie van de klachtenfunctionaris wettelijk is verankerd. De 26 Als de zorgaanbieder gebruikmaakt van een ­klachtencommissie, is deze commissie verplicht de zorgaanbieder te informeren over de klachten die in behandeling zijn en over de gegeven oordelen, art. 7.2 Uitvoeringsbesluit Wkkgz. 27 HR 8 april 2003, Med Contact 2003;58:777–8. RT Eindhoven 13 april 2016, ECLI:NL:TGZREIN:2016:36. 28 Zie uitgebreid over deze problematiek: Philips-Santman CE. Het gebruik van patiëntgegevens in de nieuwe klachtenprocedure. TvGR 2016;40: 405–18.

meeste zorgaanbieders hadden al een klachtenfunctionaris, maar nu is dat wettelijk verplicht. Een groot voordeel van de klachtenfunctionaris is dat hij in een vroeg stadium de onvrede van de cliënt kan proberen weg te nemen, waardoor de hulpverleningsrelatie in een aantal gevallen kan worden hersteld. Er is minder kans dat de klacht escaleert en de cliënt andere wegen voor genoegdoening gaat zoeken. Onder de oude wet werden de meeste klachten ook al opgelost door inschakeling van de klachtenfunctionaris. Dat de klachtencommissie in de Wkkgz niet meer verplicht is, is een verslechtering ten opzichte van de Wkcz. De klachtencommissie speelde een belangrijke rol in de gevallen waarin bemiddeling niet had plaatsgevonden of niet tot een oplossing had geleid. De klachtencommissie kon als onafhankelijke instantie een oordeel geven over de klacht. In de Wkkgz wordt deze rol toegekend aan de zorgaanbieder. Deze rol leidt ertoe dat hij over zichzelf moet oordelen of over voor hem werkzame personen. Van een onafhankelijk oordeel is dan geen sprake. De Wkkgz biedt nog wel ruimte voor het instellen van een klachtencommissie, maar bepalingen over het waarborgen van de onafhankelijkheid van de commissie zijn niet wettelijk geregeld. De zorgaanbieder moet binnen zes (en met verlenging tien) weken tot een oordeel komen. Die termijn zal voor het doen van een goed onderzoek in een aantal gevallen te kort zijn. Dit is mogelijk van invloed op de kwaliteit van de gegeven oordelen en vergroot de kans dat cliënt zijn klacht aan de geschilleninstantie voorlegt. Cliënt en zorgaanbieder kunnen in onderling overleg een langere termijn afspreken, maar dat is niet in de wet opgenomen. Na afloop van de wettelijke termijn kan de klacht bij de geschilleninstantie worden ingediend. Met de geschilleninstantie heeft de patiënt er nog een instantie bij om zijn klacht te laten beoordelen. Of de weg naar de geschilleninstantie tot gevolg heeft dat er minder tuchtklachten worden ingediend of minder civielrechtelijke procedures ter verkrijging van schadevergoeding worden gevoerd, valt nog te bezien. De Wkcz heeft dat effect in ieder geval niet gehad. Nieuw in de Wkkgz is het toekennen van schadevergoeding, maar als het gevorderde bedrag hoog is, zal waarschijnlijk toch een civielrechtelijke procedure worden gestart. Een onbedoeld

257 10.3 · Tuchtrecht voor de gezondheidszorg

effect van de nieuwe regeling zou kunnen zijn dat klagers een verzoek tot vergoeding van schade al snel deel zullen laten uitmaken van hun klacht. De tijd zal leren of de nieuwe klachten- en geschillenregeling goed functioneert. Binnen vijf jaar na de inwerkingtreding wordt de wet geëvalueerd. 10.3

 uchtrecht voor de T gezondheidszorg

10.3.1 Inleiding

Tuchtrecht in de Wet BIG Op 1 december 1997 is het in de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) geregelde tuchtrecht in werking getreden.29 Met deze inwerkingtreding is de Medische tuchtwet (MTW) komen te vervallen. Ook de Wet op de paramedische beroepen, waarin bepalingen over tuchtrecht waren opgenomen, is ingetrokken. In het BIG-tuchtrecht is in belangrijke mate tegemoetgekomen aan de kritiek die bestond op het in de MTW geregelde tuchtrecht. Zo zijn onder andere wijzigingen aangebracht in de samenstelling van de tuchtcolleges, de al dan niet openbare behandeling van de klacht en de op te leggen maatregelen. Een deel van de wijzigingen is het gevolg van de toepasselijkheid van art. 6 lid 1 EVRM (recht op een eerlijke en openbare behandeling van de zaak voor een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie binnen een redelijke termijn) op de tuchtrechtprocedure. Met deze aanpassingen is de kritiek op het tuchtrecht niet verstomd. Anno 2017 worden verschillende wijzigingen voorbereid (zie 7 par. 10.3.6). Per 1 juli 2012 is al één belangrijke wijziging, te weten het openbaar maken van alle tuchtrechtelijke maatregelen met uitzondering van de waarschuwing, in werking getreden (zie 7 par. 10.3.2). Waarschijnlijk zal er altijd kritiek op het functioneren van het tuchtrecht blijven bestaan. Ondanks deze kritiek heeft het tuchtrecht

29 Voor gezondheidszorgpsychologen en ­psychotherapeuten per 1 april 1998.

10

in de gezondheidszorg wel degelijk bestaansrecht. Het belang ervan is vooral gelegen in de mogelijkheid de beroepsuitoefening te toetsen aan speciaal daarvoor ontwikkelde regels en daarmee de kwaliteit van de beroepsuitoefening te bewaken. Bij ontbreken van het tuchtrecht zouden allerlei onvolkomenheden in de beroepsuitoefening niet meer worden getoetst en zou in andere, ernstiger gevallen het instrument van het strafrecht worden gebruikt, dat niet is toegespitst op beoordeling van de beroepsuitoefening.

Tuchtrechtbesluit BIG Nadere regeling van het tuchtrecht heeft plaatsgevonden bij algemene maatregel van bestuur (AMvB)30. Dit is het Tuchtrechtbesluit BIG. Hierin is onder andere opgenomen waar de regionale tuchtcolleges zijn gevestigd en wat hun ambtsgebied is. Ook is hierin geregeld welke gegevens het klaagschrift moet bevatten en op welke wijze betrokkenen, getuigen en deskundigen worden gehoord.

Verenigingstuchtrecht Al dan niet naast of in plaats van publiekrechtelijk (extern/wettelijk) tuchtrecht kan voor een beroep ook verenigingstuchtrecht (intern/privaatrechtelijk tuchtrecht) zijn ingesteld. Als voorbeelden kunnen worden genoemd het verenigingstuchtrecht voor artsen (voor zover lid van de KNMG), psychotherapeuten en fysiotherapeuten. Verenigingstuchtrecht bindt echter alleen de leden van de vereniging en het arsenaal aan maatregelen is beperkt. Aan de werking van het verenigingstuchtrecht kan een beroepsbeoefenaar zich onttrekken door het lidmaatschap op te zeggen of niet lid te worden. Onttrekking aan publiekrechtelijk tuchtrecht is niet mogelijk.

Doel van het tuchtrecht De strekking van het tuchtrecht is gelegen in het openbaar belang van een goede beroepsuitoefening. Kwaliteitsbewaking van de beroepsuitoefening staat voorop, niet het individuele belang van de klager.

30 Tuchtrechtbesluit BIG, Stb. 1997, 238, laatste wijziging (in verband met afschaffing procuraat), Stb. 2008, 276.

258

Hoofdstuk 10 · Klachtrecht en aansprakelijkheid

10.3.2 Werkingssfeer, tuchtnormen en

maatregelen

Voor wie geldt het tuchtrecht?

10

Het tuchtrecht geldt voor artsen, tandartsen, verloskundigen, apothekers, gezondheidszorgpsychologen, psychotherapeuten, fysiotherapeuten en verpleegkundigen (zie tevens 7 par. 10.3.6).31 Het betreft hier de beroepsbeoefenaren die zijn ingeschreven in een van de op grond van art. 3 ingestelde registers.32 Sinds 1 januari 2012 geldt het tuchtrecht ook voor de physician assistant (PA) en de verpleegkundig specialist (VS) en per 1 januari 2014 tevens voor de klinisch technoloog voor zover het gaat om de aan hen toegekende bevoegdheid tot het verrichten van voorbehouden handelingen.33 In december 2016 is een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend om de in het kader van het experiment aan de PA en de VS toegekende bevoegdheden definitief toe te kennen en het beroepsmatig handelen van deze beroepsbeoefenaren volledig aan de tuchtrechtspraak te onderwerpen.34 Een co-assistent is nog geen arts en valt niet onder het tuchtrecht. Een arts-assistent (al dan niet in opleiding tot specialist) is als arts geregistreerd en is wel aan het tuchtrecht onderworpen. Hij heeft een eigen tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid, naast die van zijn opleider/supervisor die voor de begeleiding van de arts-assistent verantwoordelijk is. Naarmate de opleiding vordert en de bekwaamheid van de arts in opleiding tot specialist (aios) toeneemt, mag de opleider/supervisor 31 Art. 47 Wet BIG. 32 In het BIG-tuchtrecht is het aantal beroepen dat onder het tuchtrecht valt uitgebreid. Voor gezondheidszorgpsychologen, psychotherapeuten, fysiotherapeuten en verpleegkundigen gold voor de inwerkingtreding van het BIG-tuchtrecht geen wettelijk tuchtrecht. 33 Art. 36 a lid 5 Wet BIG. Het gaat om een experiment voor de duur van maximaal vijf jaar. Zie ook 7 par.  11.4.2. 34 Kamerstukken II 2016/17, 34630, nrs. 1–3. De tijdelijke regeling blijft gelden totdat er over het wetsvoorstel is beslist (art. 36a lid 7 Wet BIG). Het wetsvoorstel behelst, behalve de definitieve regeling van de experimenteerberoepen PA en VS, ook wijzigingen van de experimenteerregeling (volledige tuchtrechtelijke toetsing en instelling van tijdelijke registers voor een experimenteerberoep). Zie ook 7 H.  11.

meer handelingen aan de aios overlaten onder zijn toezicht of fungerend als achterwacht. Zo werd voor het achterlaten van een instrument in de buik van de patiënt de aios gynaecologie tuchtrechtelijk verantwoordelijk gehouden en niet de opleider. De aios gynaecologie was in het laatste jaar van haar opleiding en de opleider mocht ervan uitgaan dat zij voldoende ervaring en vaardigheid had om na de operatie de buik te sluiten zonder achterlating van een instrument.35 Tekortkomingen in de organisatie van de zorg kunnen de arts-assistent niet worden verweten.36 Een aios interne geneeskunde die zijn beleid ten aanzien van de p ­ atiënt (anamnese, onderzoek en diagnose) met zijn achterwacht had besproken, was wel tuchtrechtelijk verantwoordelijk voor de gemaakte inschattingsfout (hevige hoofdpijn en hypertensie bleek subarachnoïdale bloeding). Het overleg met de achterwacht disculpeerde hem niet. Hij had zich niet tot de diagnose hypertensie moeten beperken en nader specialistisch onderzoek moeten laten verrichten.37 Eind 2008 heeft het CTG zich wederom uitgesproken over de tuchtrechtelijke verantwoordelijkheidsverdeling tussen de arts-­ assistent in opleiding en zijn opleider/supervisor. Het CTG oordeelt dat bij aanvang van de opleiding een aanzienlijk deel van de tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid voor het handelen van de aios op de schouders van de opleider/supervisor drukt, terwijl naarmate er meer aan de arts-assistent kan worden toevertrouwd gaandeweg de tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid wordt gedeeld tussen opleider/supervisor en arts-assistent, terwijl aan het eind van de opleiding deze verantwoordelijkheid vrijwel geheel op de schouders van de aios zal komen te rusten.38 Deze uitspraak van het CTG betekent niet dat een aios in het begin van de opleiding helemaal geen eigen tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid heeft, zoals blijkt uit een uitspraak van het RT Eindhoven. Een arts die net begonnen was aan de specialistenopleiding psychiatrie had zich meer bewust moeten zijn van het

35 36 37 38

CTG 16 december 2004, TvGR 2005/5. CTG 22 juni 2004, GJ 2004/4. CTG 8 april 2004, Med Contact 2004;59:1276–8. CTG 16 december 2008, Stcrt. 2009, 8.

259 10.3 · Tuchtrecht voor de gezondheidszorg

feit dat zij niet bekwaam was om grotendeels zelfstandig adequate hulp aan de patiënte te verlenen. Zij had zich beter moeten oriënteren op de risico’s van het gebruik van bepaalde medicatie (clozapine) en daarvoor de richtlijn, die op het intranet van de instelling was te vinden, moeten raadplegen. Dat zij onder zeer moeilijke omstandigheden moest werken (nagenoeg zonder ervaring, nagenoeg zonder begeleiding van een opleider, geconfronteerd met een weinig aanwezige en ook overbelaste supervisor en een verpleegafdeling waarover zij onvoldoende overwicht had) en daarbij overbelast en overvraagd is geweest, heeft het tuchtcollege bij de beoordeling meegewogen, maar brengt niet mee dat haar aandeel in de fouten die bij de behandeling zijn gemaakt geheel aan de gegeven omstandigheden en aan andere hulpverleners toegeschreven mag worden. Ze krijgt een waarschuwing.39

Geen tuchtklacht tegen instelling of samenwerkingsverband De tuchtrechtspraak ziet alleen op natuurlijke personen, niet op instellingen. Ook het indienen van een klacht tegen een team of een medisch specialistisch bedrijf is niet mogelijk. De klager zal in dat geval zijn klacht moeten indienen tegen de individuele leden van het team die aan tuchtrechtspraak zijn onderworpen. Wel is gezamenlijke behandeling van deze klachten mogelijk,40 maar ook in dat geval zal de tuchtrechter een uitspraak doen tegen iedere beroepsbeoefenaar afzonderlijk. De tuchtrechter zal altijd moeten beoordelen of de beroepsbeoefenaar in tuchtrechtelijke zin tekortgeschoten is (persoonlijke verwijtbaarheid). Bij die beoordeling betrekt de tuchtrechter wel aspecten van samenwerking. Bij samenwerking dient er een hoofdbehandelaar te zijn op wie een extra tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid rust.41 39 RT Eindhoven 25 maart 2015, ECLI:NL:TGZREIN:2015:26. De eindverantwoordelijk psychiater/hoofdbehandelaar krijgt een berisping, RT Eindhoven 25 maart 2015, ECLI:NL:TGZREIN:2015:27. 40 Art. 57 Wet BIG. 41 In 2010 heeft de KNMG een ‘Handreiking Verantwoordelijkheidsverdeling bij samenwerking in de zorg’ uitgebracht. Deze is te raadplegen via: 7 www.knmg.nl/publicatie/verantwoordelijkheid.

10

De hoofdbehandelaar is belast met de regie van de behandeling van de patiënt. Hij draagt er zorg voor dat de verrichtingen van allen die beroepsmatig bij de behandeling van de patiënt zijn betrokken op elkaar zijn afgestemd en gecoördineerd. Hij is het centrale aanspreekpunt voor de medebehandelaren en voor de patiënt en diens naaste betrekkingen.42 Ook de organisatie van de praktijkvoering of de instelling waar de beroepsbeoefenaar werkzaam is, kan van invloed zijn op de tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid. Zo kan de organisatie van een maatschap met betrekking tot praktijkvoering en verantwoordelijkheidsverdeling gevolgen hebben voor de tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid van de maatschapsleden. Een chirurg die de patiënt had geopereerd, werd niet tuchtrechtelijk verantwoordelijk geacht voor de postoperatieve zorg, omdat de werkzaamheden aldus waren verdeeld dat de postoperatieve zorg voor patiënten berustte bij de chirurg die dienstdeed op de afdeling waar de patiënt na de operatie verbleef.43 Een cardioloog werd als lid van de maatschap cardiologie wel een tuchtrechtelijk verwijt gemaakt van terugkerende tekortkomingen in de organisatie van de binnen de maatschap geleverde individuele zorg.44 Organisatie van de maatschap In 2004 oordeelde het CTG dat de aangeklaagde gynaecoloog in verban