Leerboek gezondheidsrecht [3rd ed] 978-90-313-9962-8, 978-90-313-9963-5 [PDF]

Zitiervorschau

Prof. mr. dr. D.P. Engberts Mr. L.E. Kalkman-Bogerd Leerboek gezondheidsrecht

Onder redactie van Prof. mr. dr. D.P. Engberts Mr. L.E. Kalkman-Bogerd

Leerboek gezondheidsrecht Met medewerking van Mr. Y.M. Drewes, arts maatschappij en gezondheid Prof. mr. A.C. Hendriks Dr. H.L. Hoeksema Mr. W. Kool Mr. Y.M. Koster-Reidsma D.G. Tersmette Derde druk 2013

ISBN 978-90-313-9962-8    © Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media 2013 Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën of opnamen, hetzij op enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16b Auteurswet j° het Besluit van 20 juni 1974, Stb. 351, zoals gewijzigd bij het Besluit van 23 augustus 1985, Stb. 471 en artikel 17 Auteurswet, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp). Voor het overnemen van (een) gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet) dient men zich tot de uitgever te wenden. Samensteller(s) en uitgever zijn zich volledig bewust van hun taak een betrouwbare uitgave te verzorgen. Niettemin kunnen zij geen aansprakelijkheid aanvaarden voor drukfouten en andere onjuistheden die eventueel in deze uitgave voorkomen. NUR 820/870 Ontwerp omslag: Studio Bassa, Culemborg Automatische opmaak: Crest Premedia Solutions (P) Ltd., Pune, India Eerste druk 2006 Tweede druk 2009 Derde druk 2013 Bohn Stafleu van Loghum Het Spoor 2 Postbus 246 3990 GA Houten www.bsl.nl

V

Over de auteurs Mr. Y.M. Drewes, arts maatschappij en gezondheid, is als onderzoeker verbonden aan de afdeling Public health en Eerstelijnsgeneeskunde van het LUMC. Prof. mr. dr. D.P. Engberts is hoogleraar normatieve aspecten van de geneeskunde aan de Universiteit Leiden en hoofd van de sectie Ethiek en Recht van de Gezondheidszorg van het LUMC. Prof. mr. A.C. Hendriks is hoogleraar gezondheidsrecht aan de Universiteit Leiden/LUMC en coördinator gezondheidsrecht van de KNMG. Dr. H.L. Hoeksema is als directeur strategisch beleid werkzaam bij de Raad van Bestuur van

het LUMC.

Mr. L.E. Kalkman-Bogerd is werkzaam als wetenschappelijk docent van de sectie Ethiek en Recht van de Gezondheidszorg van het LUMC. Mr. W. Kool is zelfstandig adviseur en docent gezondheidsrecht. Mr. Y.M. Koster-Reidsma is zelfstandig adviseur en docent gezondheidsrecht. D.G. Tersmette studeert geneeskunde aan de Universiteit Leiden/LUMC en rechten aan de

Universiteit Leiden.

VII

Woord vooraf Het initiatief tot het schrijven van dit boek is voortgekomen uit het onderwijs in het gezondheidsrecht aan studenten geneeskunde. Hoewel het gezondheidsrecht, althans een aantal belangrijke onderdelen daarvan, behoort tot de verplichte stof voor het artsexamen, bestond er nog geen boek gezondheidsrecht voor geneeskundestudenten. In dit boek wordt geprobeerd, uitgaande van de eindtermen gezondheidsrecht zoals die zijn geformuleerd in het Raamplan 2001, het gezondheidsrecht te presenteren en te expliciteren op een wijze die (aankomende) artsen voldoende kennis aanreikt en tevens overtuigt van de noodzaak en aantrekkelijkheid van het vak. Behalve door het aanreiken van theoretische kennis wordt, waar mogelijk, de verbinding met de praktijk gelegd door bespreking van casuïstiek. Ook zal op diverse plaatsen in het boek de relatie tussen het gezondheidsrecht en de ethiek van de gezondheidszorg aan de orde komen. Er zijn verschillende boeken op het terrein van het gezondheidsrecht, elk met hun eigen focus en hun eigen verdiensten. Twee ervan verdienen het met name te worden genoemd, omdat zij de auteurs van dit boek dikwijls tot steun en vraagbaak zijn geweest. In de eerste plaats zij genoemd het tweedelige Handboek Gezondheidsrecht van H.J.J. Leenen, waarvan de vierde druk (mede) werd bewerkt door J.K.M. Gevers (Deel I, 2000; Deel II, 2002). Het Handboek Gezondheidsrecht is echter niet toegesneden op het kennisniveau en de wetenschappelijke oriëntatie van studenten geneeskunde. Dat geldt in nog sterker mate voor Gezondheidsrecht: Tekst & Commentaar, waarvan in 2004 de tweede druk verscheen onder redactie van B. Sluijters et al. De context waarin dit boek is ontstaan, maakt het begrijpelijk dat voor zover het hulpverlenersperspectief aan de orde is, het doorgaans gaat over het perspectief van de arts. Naast deze feitelijke achtergrond was er bovendien nauwelijks aan te ontkomen dat zowel in het wetenschappelijke discours als in de publieke beeldvorming het meestal de arts is die als paradigmatische hulpverlener de toon zet. Het boek is echter ook goed bruikbaar buiten de specifieke context van de opleiding tot arts. In dit boek zal in verschillende hoofdstukken worden verwezen naar een voor artsen in relatie tot hun patiënten belangrijke wettelijke regeling: de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling, opgenomen in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In de praktijk wordt deze regeling vaak aangeduid met de afkorting WGBO (Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst). Ook de auteurs van dit boek zullen regelmatig van deze afkorting gebruikmaken. De volledige tekst van de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling is als bijlage achter in dit boek opgenomen. De auteurs van dit boek zijn (c.q. waren) allen op enigerlei wijze verbonden aan het Leids Universitair Medisch Centrum en/of de Universiteit Leiden. Dat betekent niet dat is gekozen voor een bepaalde gezondheidsrechtelijke of medisch-onderwijskundige richting, het impliceert wel een gedeelde academische context en voor de meeste auteurs betrokkenheid bij de dagelijkse praktijk van een universitair medisch centrum.

VIII

Woord vooraf

Wij hopen dat het boek zijn weg zal vinden in de Nederlandse artsopleidingen en mogelijk ver daarbuiten. Suggesties voor verbeteringen zijn van harte welkom. De tekst is op 1 januari 2006 afgesloten, uitgezonderd enkele verspreide actualiseringen. D.P. Engberts L.E. Kalkman-Bogerd

Leiden, januari 2006

IX

Woord vooraf bij de derde druk Sinds de vorige druk is de ontwikkeling van het gezondheidsrecht onverminderd doorgegaan. Dagelijks worden rechterlijke uitspraken gedaan die van belang zijn voor het gezondheidsrecht. Ook op het terrein van wet- en regelgeving is de activiteit blijvend hoog. In deze derde, herziene druk wordt daarmee uiteraard rekening gehouden. Voor zover redelijkerwijs voorzienbaar is bij verschillende onderwerpen ook rekening gehouden met wetgeving die nog in het stadium van voorbereiding is – met het nodige voorbehoud. Met enige uitvoerigheid wordt ingegaan op de zich aftekenende contouren van de wetgeving die de Wet Bopz gaat vervangen. Bij de afsluiting van de tekst werd bekend dat de parlementaire behandeling van het voorstel voor een nieuwe Wet cliëntenrechten zorg als zodanig niet zal worden doorgezet. In plaats daarvan is wetgeving aangekondigd op een aantal deelgebieden waarvan de regulering eerder in het meer omvattende wetsvoorstel was voorzien. De verwijzingen naar de destijds komende Wet cliëntenrechten zorg zijn in deze druk dan ook niet meer aan te treffen. In enkele hoofdstukken worden nieuwe onderwerpen besproken, bijvoorbeeld in hoofdstuk 1 (7  par. 1.1 tot en met 1.5 algemene inleiding in het recht) hoofdstuk 4 (7  par. 4.3 Verplichte anticonceptie en dwang tijdens de zwangerschap) en hoofdstuk 10 (7  par. 10.6 De arts met een klacht). In hoofdstuk 12 (Het stelsel van gezondheidszorg) wordt onder andere uitgebreider op de Zvw en de AWBZ ingegaan. Verder is in dit hoofdstuk in 7 par. 12.5 het kwaliteitsbeleid met betrekking tot zorginstellingen opgenomen. Het kwaliteitsbeleid met betrekking tot de individuele beroepsbeoefenaar wordt in hoofdstuk 11 (Beroepenwetgeving) besproken. Helemaal nieuw is hoofdstuk 13 over de invloed van Europees recht op het Nederlandse gezondheidsrecht. Het Raamplan 20091 vormde het referentiekader bij de totstandkoming van deze derde druk. Uiteraard werd ook nu ruim gebruikgemaakt van de bestaande handboeken op het terrein van het gezondheidsrecht. Daarnaast zijn internetbronnen ook voor het gezondheidsrecht een onontbeerlijke bron geworden, zoals 7 www.overheid.nl (wetten) en 7 www. rechtspraak.nl (rechtspraak). Een nieuwe bron die bij het schrijven van veel hoofdstukken is geraadpleegd en ook voor de gebruikers van het boek nuttig kan zijn, is 7 www.tuchtrecht. nl. Op deze website worden in beginsel alle uitspraken van de tuchtrechter geanonimiseerd gepubliceerd. Enkele auteurs zijn niet meer werkzaam in het LUMC. Dit vormde geen beletsel voor hun medewerking aan deze uitgave. Wij hopen dat ook deze derde druk zijn weg zal vinden in de Nederlandse artsopleidingen en de overige opleidingen tot professioneel hulpverlener in 1

Herwaarden CLA van, Laan RFJM, Leunissen RRM (red). Raamplan Artsopleiding 2009. Houten: NFU; 2009.

X

Woord vooraf bij de derde druk

de gezondheidszorg. En uiteraard hopen wij dat het ook de beroepsbeoefenaren zal bereiken die hun opleiding al eerder afsloten. Suggesties voor verdere verbetering van het boek blijven van harte welkom. De tekst is afgesloten op 1 januari 2013 met uitzondering van een enkele latere actualisering. D.P. Engberts L.E. Kalkman-Bogerd

Leiden, februari 2013

XI

Lijst van afkortingen AB

AB Rechtspraak Bestuursrecht ABRvS

CBS

Centraal Bureau voor de Statistiek CCMO

 fdeling Bestuursrechtspraak van de Raad A van State

 entrale Commissie Mensgebonden C Onderzoek

aios

CIb

assistent in opleiding tot specialist

Centrum Infectieziektebestrijding

agnio

CIZ

assistent geneeskundige niet in opleiding ama

alleenstaande minderjarige asielzoeker AMvB

Algemene maatregel van bestuur AMK

Advies- en Meldpunt Kindermishandeling Arbowet

Arbeidsomstandighedenwet 1998 AV&S

Aansprakelijkheid Verzekering & Schade Awb

Algemene wet bestuursrecht AWBZ

Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten BAZ

Besluit Afbreking Zwangerschap BW

Burgerlijk Wetboek CAK

Centraal Administratie Kantoor CGB

Commissie gelijke behandeling

Centrum indicatiestelling zorg CKA

 ommissie klachtenbehandeling C aanstellingskeuringen CMT

Centraal Medisch Tuchtcollege CMT

College van medisch toezicht CRvB

Centrale Raad van Beroep CSG

College Geneeskundige Specialismen CTG

 entraal Tuchtcollege voor de C Gezondheidszorg ctg

cardiotocografie CVZ

College voor zorgverzekeringen CWI

Centrum voor werk en inkomen dbc

diagnose-behandelcombinatie

XII

Lijst van afkortingen

DOT

GHI

dbc’s op weg naar Transparantie

 eneeskundige Hoofdinspectie van de G Volksgezondheid

ECL

Ethische Commissie Lichaamsmateriaal EG

Europese Gemeenschap(pen) EER

Europese Economische Ruimte EHRM

Europees Hof voor de rechten van de mens EU

Europese Unie EVRM

 uropees Verdrag tot bescherming van de E rechten van de mens en de fundamentele vrijheden FB

functiegerichte budgettering FDA

Food and Drug Administration FIOM

 ederatie van instellingen voor de ongehuF wde moeder en haar kind FONA

Fouten, Ongevallen, Near-Accidents FMWV

GR

Gezondheidsraad Gw

Grondwet HLA

humaan leukocytenantigeen HR

Hoge Raad HVRC

Huisarts, Verpleeghuisarts en arts voor verstandelijk gehandicapten Registratie Commissie (HVRC) ibs

inbewaringstelling IGZ

Inspectie voor de Gezondheidszorg IGR

Internationale gezondheidsregeling IVESCR

Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Economische Rechten ivf

in-vitrofertilisatie

 ederatie van medisch-wetenschappelijke F verenigingen

JB

GGD

KG

Gemeentelijke Gezondheidsdienst

kort geding

ggz

KI

geestelijke gezondheidszorg

kunstmatige inseminatie

Jurisprudentie Bestuursrecht

XIII

Lijst van afkortingen

KiFiD

NFI

 lachteninstituut Financiële DienstverlenK ing

Nederlands Forensisch Instituut

KNMG

 ederlandse Federatie van Universitair N Medische Centra

 oninklijke Nederlandsche Maatschappij K tot bevordering der Geneeskunst KWZ

Kwaliteitswet zorginstellingen LHV

Landelijke Huisartsen Vereniging LUMC

Leids Universitair Medisch Centrum Med Contact

Medisch Contact

NFU

NJ

Nederlandse Jurisprudentie NJB

Nederlands Juristenblad NODO

Nader onderzoek naar de doodsoorzaak NPP

Nationaal Platform Personenschade NTOG

medisch-ethische toetsingscommissie

 ederlands Tijdschrift voor Obstetrie en N Gynaecologie

MIP

NTS

Melding incidenten patiëntenzorg

Nederlandse Transplantatie Stichting

m.nt.

NTvG

met noot

Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde

METC

MSRC

NVAB

Medisch Specialisten Registratie Commissie

 ederlandse Vereniging voor Arbeids- en N Bedrijfsgeneeskunde

MT

Medisch Tuchtcollege MTW

Medische tuchtwet

NVK

 ederlandse Vereniging voor KindergN eneeskunde NVMETC

Memorie van antwoord

 ederlandse Vereniging van MedischN Ethische Toetsingscommissies

MvT

NVvP

Memorie van toelichting

Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie

MvA

NEV

NVWA/KvW

Nota naar aanleiding van het eindverslag

Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit/ Keuringsdienst van Waren

XIV

Lijst van afkortingen

NZa

RVZ

Nederlandse Zorgautoriteit

Raad voor de Volksgezondheid en Zorg

OM

SGRC

Openbaar Ministerie

Sociaal-Geneeskundigen Registratie Commissie

OvJ

officier van justitie PbEG

SMT

sociaal-medisch team

 ublicatieblad van de Europese GemeenP schappen

Sr

PGB

Stb.

persoonsgebonden budget

Staatsblad

PGD

Stct.

pre-implantatiegenetische diagnostiek

Staatscourant

PVP

Sv

patiëntenvertrouwenspersoon

(Wetboek van) Strafvordering

Rb.

Trb

Rechtbank

Tractatenblad

(Wetboek van) Strafrecht

RGS

TVAZ

Registratiecommissie Geneeskundig Specialismen

 ijdschrift van de Vereniging van Artsen in T de Zorg voor mensen met een verstandelijke beperking

Riagg

 egionale Instelling voor Ambulante R Geestelijke Gezondheidszorg

TvGR

Tijdschrift voor Gezondheidsrecht

RIO

TVP

Regionaal Indicatie Orgaan

Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade

RIVM

UMC

 ijksinstituut voor Volksgezondheid en R Milieu

universitair medisch centrum

RT

 itvoeringsinstituut werknemersverzekerU ingen

regionaal tuchtcollege

UWV

Rv

VWS

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

( ministerie van) Volksgezondheid, Welzijn en Sport

RvdW

Rechtspraak van de Week

XV

Lijst van afkortingen

WAO

WIA

 et op de arbeidsongeschiktheidsverzekerW ing

 et werk en inkomen naar arbeidsverW mogen

WAZ

Wib

Wet afbreking zwangerschap

Wet inzake bloedvoorziening

WBMV

WJz

Wet op bijzondere medische verrichtingen

Wet op de jeugdzorg

WBO

WKCZ

Wet op het bevolkingsonderzoek

Wet klachtrecht cliënten zorgsector

WBP

Wlb

Wet bescherming persoonsgegevens

Wet op de lijkbezorging

WCPV

WMCZ

Wet collectieve preventie volksgezondheid

 et medezeggenschap cliënten zorginstelW lingen

Wcz

Wet cliëntenrechten zorg (ontwerp) WDKB

 et donorgegevens kunstmatige bevruchtW ing

WMG

Wet marktordening gezondheidszorg WMK

Wet op de medische keuringen

Wet BIG

WMO

 et op de beroepen in de individuele W gezondheidszorg

 et medisch-wetenschappelijk onderzoek W met mensen (ook wel WMWOM)

Wet Bopz

Wmo

 et bijzondere opnemingen in -psychiaW trische ziekenhuizen

Wet maatschappelijke ondersteuning

Wet Suwi

Wet op de orgaandonatie

Wet structuur uitvoering werk en inkomen WGBO

 et op de geneeskundige behandelingsW overeenkomst (Burgerlijk Wetboek, art. 7:446-468) WHO

 orld Health Organization (WereldgezondW heidsorganisatie)

WOD

WPG

Wet publieke gezondheid WTG ExPres

 ijziging van de Wet tarieven gezondW heidszorg WTL

 et toetsing levensbeëindiging op verzoek W en hulp bij zelfdoding

XVI

Lijst van afkortingen

WTZi

Wet toelating zorginstellingen WUG

Wet uitoefening geneeskunst ZBC

zelfstandig behandelcentrum ZFW

Ziekenfondswet ZonMw

 orgonderzoek Nederland Medische Z Wetenschappen Zvw

Zorgverzekeringswet ZW

Ziektewet ZZP

Zorgzwaartepakket

XVII

Inhoud 1

Inleiding �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   1

D.P. Engberts 1.1 Wat houdt de samenleving bijeen? �����������������������������������������������������������������������������������������������������   3 1.2 Werkelijkheid en normativiteit ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������   3 1.2.1 Wetenschappen ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   3 1.2.2 Geneeskunde ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   4 1.2.3 Recht en ethiek �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   4 1.3 Typen van normativiteit ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   4 1.3.1 Fatsoen-etiquette �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   4 1.3.2 Ethiek �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   4 1.3.3 Recht �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   5 1.4 Typen van recht ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   5 1.4.1 Publiekrecht �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   5 1.4.2 Privaatrecht �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   6 1.5 Bronnen van recht ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   6 1.5.1 Rangorde ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   6 1.5.2 Later gaat voor eerder ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   8 1.5.3 Specifiek gaat voor algemeen �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   8 1.6 Gezondheidszorg en recht �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   9 1.6.1 Verandering �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   9 1.6.2 Toename ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  10 1.6.3 Andere regels ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  10 1.7 Gezondheidsrecht �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  11 1.7.1 Privaatrecht ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  11 1.7.2 Publiekrecht ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  12 1.7.3 Tuchtrecht: publiek en privaat �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������  14 1.8 Drie voorbeelden ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  15 1.8.1 Kwaliteitswet zorginstellingen (KWZ) ���������������������������������������������������������������������������������������������������  15 1.8.2 Wet BIG �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  15 1.8.3 WGBO ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  17 1.9 Ter afsluiting �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  18 Literatuur �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  19 2

Relatie arts-patiënt �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  21

D.P. Engberts 2.1 Inleiding ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  22 2.1.1 Ontvoogding en emancipatie �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������  2.1.2 Rechten van de patiënt ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  2.1.3 Dwingend recht �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  2.2 De behandelingsovereenkomst �����������������������������������������������������������������������������������������������������������  2.2.1 Totstandkoming �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  2.2.2 Spoedeisende hulp �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  2.2.3 Recht op informatie �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  2.2.4 Toestemmingsvereiste �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  2.2.5 Het medisch dossier ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 

22 23 25 26 26 27 27 31 34

XVIII

Inhoud

2.2.6 Geheimhouding �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  2.2.7 Minderjarige patiënt �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  2.2.8 Meerderjarige wilsonbekwame patiënt �����������������������������������������������������������������������������������������������  2.3 Plichten van de patiënt ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  2.4 Patiëntenrechten in overige wetgeving �������������������������������������������������������������������������������������������  2.5 Toekomstperspectief �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  Literatuur �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3

37 47 50 57 58 59 59

Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg ���������������������������  61

L.E. Kalkman-Bogerd 3.1 Inleiding ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  63 3.1.1 Reikwijdte van de Wet Bopz ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.1.2 Wanneer is de Wet Bopz niet van toepassing? �����������������������������������������������������������������������������������  3.2 Opneming van de psychiatrische patiënt ���������������������������������������������������������������������������������������  3.2.1 Inleiding ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.2.2 De voorlopige machtiging ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.2.3 De inbewaringstelling ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.2.4 De rechterlijke machtiging op eigen verzoek �������������������������������������������������������������������������������������  3.2.5 De voorwaardelijke machtiging ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.2.6 Zelfbinding �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.3 Opneming van de patiënt met een verstandelijke beperking en de psychogeriatrische patiënt �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.3.1 Opneming zonder rechterlijke tussenkomst ���������������������������������������������������������������������������������������  3.3.2 Opneming met rechterlijke tussenkomst ���������������������������������������������������������������������������������������������  3.4 Interne rechtspositie van de onvrijwillig opgenomen patiënt �����������������������������������������������  3.4.1 Algemeen �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.4.2 Patiëntendossier �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.4.3 Behandel(plan) ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.4.4 Dwangbehandeling �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.4.5 Middelen en maatregelen �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.4.6 Klachtrecht �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.4.7 Verlof en ontslag �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.5 Interne rechtspositie van de patiënt die op basis van een indicatieadvies is opgenomen ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.5.1 Zorgplan ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.5.2 Dwangbehandeling, dwangmiddelen en -maatregelen; klachtrecht �����������������������������������������  3.5.3 Verlof ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.5.4 Problemen �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.6 Rechtspositie van de vrijwillig opgenomen patiënt �������������������������������������������������������������������  3.6.1 Behandeling met toestemming van de patiënt ���������������������������������������������������������������������������������  3.6.2 Toestemming van een vertegenwoordiger �����������������������������������������������������������������������������������������  3.6.3 Verzet ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.6.4 Noodsituatie �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.6.5 Omzetting van vrijwillig in onvrijwillig verblijf �����������������������������������������������������������������������������������  3.6.6 Huisregels, gedwongen ontslag �������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.7 De toekomst �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  3.7.1 Het wetsvoorstel Verplichte geestelijke gezondheidszorg (VGGz) �����������������������������������������������  3.7.2 Het wetsvoorstel Zorg en dwang �����������������������������������������������������������������������������������������������������������  Literatuur ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 

63 63 64 64 65 69 71 72 75 76 76 77 78 78 78 79 79 82 82 84 85 85 85 85 86 86 86 87 87 87 87 88 89 90 91 93

Inhoud

4

XIX

Vruchtbaarheid en voortplanting ���������������������������������������������������������������������������������������������  95

L.E. Kalkman-Bogerd 4.1 Inleiding ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  96 4.2 Sterilisatie �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  96 4.2.1 Sterilisatie van mensen met een verstandelijke beperking �������������������������������������������������������������  96 4.2.2 Schadevergoeding in geval van mislukte sterilisatie �����������������������������������������������������������������������  97 4.3 Verplichte anticonceptie en dwang tijdens de zwangerschap? ���������������������������������������������   97 4.4 Zwangerschapsafbreking �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  99 4.4.1 Bepalingen in het Wetboek van Strafrecht �������������������������������������������������������������������������������������������  99 4.4.2 Wet afbreking zwangerschap ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������   102 4.5 Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap ��������������������������������������������������������������������������   106 4.5.1 Zeggenschap over geslachtscellen en embryo’s ����������������������������������������������������������������������������   108 4.5.2 Wetenschappelijk onderzoek met embryo’s ������������������������������������������������������������������������������������   111 4.5.3 Evaluaties van de Embryowet en wetswijziging ������������������������������������������������������������������������������   113 4.5.4 (Opheffing van de) anonimiteit van de donor ����������������������������������������������������������������������������������   114 4.5.5 Draagmoederschap ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   119 4.6 Status van de ongeborene, geboorte ��������������������������������������������������������������������������������������������   122 4.6.1 Status ongeborene ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   122 4.6.2 Geboorte ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   122 4.6.3 Geboorteattest ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   123 Literatuur ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   123 5

Rondom het einde van het leven ��������������������������������������������������������������������������������������������   125

D.P. Engberts 5.1 Inleiding ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   126 5.2 Algemene regels ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   126 5.2.1 Behandelend arts ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   5.2.2 Natuurlijk en niet-natuurlijk ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   5.2.3 Verklaring van overlijden ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   5.2.4 Minderjarigen ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   5.2.5 Sectie, obductie, autopsie ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   5.2.6 Ontleding ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   5.3 Beslissingen rond het levenseinde ��������������������������������������������������������������������������������������������������   5.3.1 Einde van de behandeling ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   5.3.2 Euthanasie en hulp bij zelfdoding ��������������������������������������������������������������������������������������������������������   5.3.3 Actieve levensbeëindiging zonder verzoek ��������������������������������������������������������������������������������������   Literatuur ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   6

127 128 128 129 130 132 132 132 138 142 145

Orgaantransplantatie en bloedtransfusie ������������������������������������������������������������������������   147

D.P. Engberts 6.1 Inleiding ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   148 6.1.1 Organen en weefsels ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   6.1.2 Commercie ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   6.2 Donatie van organen bij leven ����������������������������������������������������������������������������������������������������������   6.2.1 Toestemming ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   6.2.2 Wilsonbekwame donors ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   6.2.3 Minderjarige donors ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   6.3 Donatie van organen na overlijden ������������������������������������������������������������������������������������������������  

149 149 149 150 151 152 152

XX

Inhoud

6.3.1 Wilsverklaring ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   6.3.2 Ontbreken van een wilsverklaring ������������������������������������������������������������������������������������������������������   6.3.3 Het vaststellen van de dood ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   6.3.4 Protocol in het ziekenhuis ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   6.3.5 Toewijzing organen ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   6.3.6 Voorbereidende en preserverende maatregelen ����������������������������������������������������������������������������   6.3.7 Evaluaties van de wet op de orgaandonatie ������������������������������������������������������������������������������������   6.3.8 Het Masterplan Orgaandonatie ������������������������������������������������������������������������������������������������������������   6.4 Xenotransplantatie en artificiële organen ������������������������������������������������������������������������������������   6.5 Donatie van bloed of bestanddelen van bloed ��������������������������������������������������������������������������   6.5.1 Doel en uitgangspunten ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   6.5.2 Veiligheid ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   6.5.3 Uitsluiting van risicodonors ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   Literatuur ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   7

152 153 153 154 154 155 155 156 157 158 158 158 160 160

Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen ��������   163

L.E. Kalkman-Bogerd 7.1 Inleiding ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   164 7.2 Medische verklaring ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   164 7.2.1 Voorwaarden voor het afgeven van een medische verklaring ����������������������������������������������������   7.3 Medische keuringen ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   7.3.1 Definitie ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   7.3.2 Soorten medische keuringen ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������   7.3.3 Kritiek op medische keuringen ������������������������������������������������������������������������������������������������������������   7.3.4 Wet op de medische keuringen (WMK) ����������������������������������������������������������������������������������������������   7.3.5 Medische keuring en WGBO ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   7.4 Bedrijfsgezondheidszorg en sociale verzekeringsgeneeskunde ����������������������������������������   7.4.1 Inleiding ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   7.4.2 Geneeskundig onderzoek ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   7.4.3 Beroepsgeheim van de bedrijfsarts ����������������������������������������������������������������������������������������������������   7.4.4 Beroepsgeheim verzekeringsgeneeskundige werkzaam voor het UWV ����������������������������������   7.5 Geneeskundig adviseur in particuliere verzekeringszaken en personenschadezaken ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   7.5.1 Geheimhouding ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   Literatuur ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   8

164 165 165 166 167 168 174 177 177 177 179 185 188 190 192

Preventieve gezondheidszorg ��������������������������������������������������������������������������������������������������   195

Y.M. Drewes 8.1 Inleiding ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   196 8.2 Typen van preventie ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   196 8.3 Domeinen in de preventieve gezondheidszorg ������������������������������������������������������������������������   197 8.3.1 Openbare gezondheidszorg ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   8.3.2 Individuele gezondheidszorg ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������   8.4 Wettelijke kaders voor preventie �����������������������������������������������������������������������������������������������������   8.4.1 Wet publieke gezondheid (WPG) ��������������������������������������������������������������������������������������������������������   8.4.2 Wet op het bevolkingsonderzoek (WBO) ������������������������������������������������������������������������������������������   Literatuur ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  

197 198 199 199 203 207

Inhoud

9

XXI

Wetenschappelijk onderzoek ����������������������������������������������������������������������������������������������������   209

D.P. Engberts en Y.M. Koster-Reidsma 9.1 Wetenschappelijk onderzoek met mensen ����������������������������������������������������������������������������������   210 9.1.1 Inleiding ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   9.1.2 Normering van medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen ��������������������������������������   9.1.3 Doel en reikwijdte van de WMO ����������������������������������������������������������������������������������������������������������   9.1.4 Toetsing ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   9.1.5 Het toestemmingsvereiste ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   9.1.6 Minderjarigen en wilsonbekwamen ����������������������������������������������������������������������������������������������������   9.1.7 Verzekering en aansprakelijkheid ��������������������������������������������������������������������������������������������������������   9.1.8 Onafhankelijk deskundige ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   9.1.9 Geneesmiddelenonderzoek – EU-richtlijn good clinical practice ����������������������������������������������   9.1.10 Multicenteronderzoek ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   9.1.11 Centrale Commissie Mensgebonden Onderzoek ����������������������������������������������������������������������������   9.1.12 Tweede evaluatie van de WMO ������������������������������������������������������������������������������������������������������������   9.2 Wetenschappelijk onderzoek met humaan lichaamsmateriaal ������������������������������������������   9.2.1 Inleiding ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   9.2.2 Materiaal afgenomen voor wetenschappelijk onderzoek ������������������������������������������������������������   9.2.3 Restmateriaal ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   9.3 Wetenschappelijk onderzoek met medische gegevens ����������������������������������������������������������   9.3.1 Gegevens verzameld ten behoeve van WMO-onderzoek ������������������������������������������������������������   9.3.2 Gegevens verzameld ten behoeve van niet-WMO-onderzoek ���������������������������������������������������   9.4 Wetenschappelijk onderzoek met dieren ������������������������������������������������������������������������������������   9.4.1 Inleiding ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   9.4.2 Opzet Wet op de dierproeven ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������   9.4.3 Evaluatie Wet op de dierproeven ��������������������������������������������������������������������������������������������������������   Literatuur ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   10

210 210 213 213 215 215 218 218 218 219 219 220 221 221 222 222 223 223 223 225 225 225 226 226

Klachtrecht en aansprakelijkheid ��������������������������������������������������������������������������������������������   229

L.E. Kalkman-Bogerd 10.1 Ontevreden patiënt ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   231 10.1.1 Het belang van goede communicatie ������������������������������������������������������������������������������������������������   10.1.2 Overleg met advocaat of collega-arts ������������������������������������������������������������������������������������������������   10.2 Klachtrecht op grond van de Wet klachtrecht cliënten zorgsector ������������������������������������   10.2.1 Inleiding ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   10.2.2 De WKCZ op hoofdlijnen ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   10.2.3 Enkele kanttekeningen ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   10.2.4 Klachtencommissies: een aanwinst? ��������������������������������������������������������������������������������������������������   10.2.5 Toekomst van het klachtrecht ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������   10.3 Tuchtrecht voor de gezondheidszorg ��������������������������������������������������������������������������������������������   10.3.1 Inleiding ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   10.3.2 Werkingssfeer, tuchtnormen en maatregelen ����������������������������������������������������������������������������������   10.3.3 De procedure ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   10.3.4 Het beroep ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   10.3.5 Maatregelen wegens ongeschiktheid ������������������������������������������������������������������������������������������������   10.3.6 Toekomst van het tuchtrecht ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������   10.4 Civielrechtelijke aansprakelijkheid ��������������������������������������������������������������������������������������������������   10.4.1 Inleiding ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������  

231 231 232 232 232 237 240 240 241 241 242 254 257 258 258 260 260

XXII

Inhoud

10.4.2 Gronden voor aansprakelijkheid ����������������������������������������������������������������������������������������������������������   10.4.3 Voorwaarden voor aansprakelijkheid ������������������������������������������������������������������������������������������������   10.4.4 Bewijs ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   10.4.5 Geheimhouding ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   10.4.6 Een spraakmakende casus tot slot (baby Kelly-zaak) ��������������������������������������������������������������������   10.5 Strafrechtelijke aansprakelijkheid ��������������������������������������������������������������������������������������������������   10.5.1 Inleiding ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   10.5.2 Voorwaarden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid ��������������������������������������������������������������������   10.5.3 Geheimhouding ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   10.5.4 Enkele voor de gezondheidszorg relevante strafbare feiten ������������������������������������������������������   10.6 De arts met een klacht ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   Literatuur ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   11

261 262 267 270 271 272 272 276 278 280 281 281

Beroepenwetgeving ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   283

A.C. Hendriks 11.1 Inleiding ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   284 11.2 Regulering van de beroepsuitoefening ����������������������������������������������������������������������������������������   284 11.2.1 Achtergrond van de Wet BIG ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   11.2.2 De Wet BIG in hoofdlijnen ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   11.3 Uitoefening van de individuele gezondheidszorg ��������������������������������������������������������������������   11.4 De verschillende beroepsgroepen ��������������������������������������������������������������������������������������������������   11.4.1 Beroepstitels (art. 3 Wet BIG) ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   11.4.2 Opleidingstitels (art. 34 Wet BIG) ����������������������������������������������������������������������������������������������������������   11.4.3 Overige beroepen, inclusief niet-reguliere beroepsbeoefenaren ����������������������������������������������   11.5 Kwaliteitswaarborgen ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   11.5.1 Bevoegdheid ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   11.5.2 Deskundigheid ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   11.5.3 Voorbehouden handelingen en bekwaamheid ������������������������������������������������������������������������������   11.5.4 Overige waarborgen ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   11.6 Arts (in opleiding) ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   11.6.1 Opleidingseisen, (her)registratie en bevoegdheid �������������������������������������������������������������������������   11.6.2 Deskundigheid en bekwaamheid ��������������������������������������������������������������������������������������������������������   11.6.3 Opleiding tot arts en tot (medisch) specialist ����������������������������������������������������������������������������������   11.7 Verpleegkundige (in opleiding) ������������������������������������������������������������������������������������������������������   11.7.1 Opleidingseisen, (her)registratie en bevoegdheid �������������������������������������������������������������������������   11.7.2 Deskundigheid en bekwaamheid ��������������������������������������������������������������������������������������������������������   11.8 Buitenlands gediplomeerden ������������������������������������������������������������������������������������������������������������   11.9 Taakherschikking, physician assistant en verpleegkundig specialist ������������������������������   11.10 Toezicht, handhaving en strafrecht ������������������������������������������������������������������������������������������������   11.10.1 Toezicht en handhaving ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   11.10.2 Strafrecht ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   Literatuur ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   12

284 285 286 288 288 292 292 293 293 296 297 300 301 301 301 302 303 303 304 305 306 307 308 310 310

Het stelsel van gezondheidszorg ��������������������������������������������������������������������������������������������   311

H.L. Hoeksema, Y.M. Koster-Reidsma en W. Kool 12.1 Inleiding ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   312 12.1.1 De basis van het systeem ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   312 12.1.2 Uitgangspunten voor een nieuw stelsel van gezondheidszorg ��������������������������������������������������   313

Inhoud

XXIII

12.2 Wettelijke kaders ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   12.2.1 Zorgverzekeringswet ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   12.2.2 Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten ��������������������������������������������������������������������������������������������   12.2.3 Wet maatschappelijke ondersteuning ������������������������������������������������������������������������������������������������   12.3 Drie partijen en drie markten ������������������������������������������������������������������������������������������������������������   12.3.1 De drie partijen ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   12.3.2 De drie markten ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   12.3.3 Dbc’s, DOT en prestatiebekostiging ����������������������������������������������������������������������������������������������������   12.4 Sturing door de overheid ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   12.4.1 Kwaliteit ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   12.4.2 Toegankelijkheid ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   12.4.3 Betaalbaarheid ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   12.4.4 Adviesorganen en toezichthoudende en uitvoerende organen ������������������������������������������������   12.5 Kwaliteitsbeleid ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   12.5.1 Zorginstellingen ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   12.5.2 Verantwoorde zorg ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   12.5.3 Kwaliteitssysteem ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   12.5.4 Patiëntveiligheid ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   12.6 Uitdagingen voor de toekomst ��������������������������������������������������������������������������������������������������������   Literatuur ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   13

314 315 317 320 323 323 326 328 328 328 329 330 330 333 333 334 334 335 336 337

Gezondheidsrecht en Europa ����������������������������������������������������������������������������������������������������   339

A.C. Hendriks 13.1 Inleiding ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   340 13.2 EVRM en rechtspraak EHRM ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������   341 13.2.1 Inleiding ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   13.2.2 Belang EVRM voor gezondheidsrecht en gezondheidszorg ��������������������������������������������������������   13.3 EU en rechtspraak Hof van Justitie ��������������������������������������������������������������������������������������������������   13.3.1 Inleiding ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   13.3.2 Belang EU-recht voor gezondheidsrecht en gezondheidszorg ��������������������������������������������������   13.4 Slot ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   Literatuur ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   14

341 343 346 346 347 349 349

Gezondheidsrecht en medische ethiek ��������������������������������������������������������������������������������   351

D.P. Engberts 14.1 Inleiding ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   352 14.2 Recht en ethiek: plaatsbepaling ������������������������������������������������������������������������������������������������������   352 14.2.1 Empirische wetenschap ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   14.2.2 Wetenschap van normativiteit ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������   14.2.3 Verschillen ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   14.3 Recht en ethiek: raakvlakken ������������������������������������������������������������������������������������������������������������   14.3.1 Het domein van het recht ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   14.3.2 Het domein van de ethiek ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   14.3.3 Grensverkeer ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   14.3.4 Patronen ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   14.3.5 Ethiek in het recht ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   14.4 Nogmaals: gezondheidsrecht en medische ethiek ������������������������������������������������������������������  

352 353 353 354 354 355 355 356 357 358

XXIV

Inhoud

14.5 Natuurrecht ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   359 14.6 Ter afsluiting ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   360 Literatuur ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   360



Bijlage Burgerlijk Wetboek ����������������������������������������������������������������������������������������������������������   363



Register ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������   369



D.G. Tersmette

1

Inleiding D.P. Engberts

1.1 Wat houdt de samenleving bijeen? – 3 1.2 Werkelijkheid en normativiteit – 3 1.2.1 Wetenschappen – 3 1.2.2 Geneeskunde – 4 1.2.3 Recht en ethiek – 4

1.3 Typen van normativiteit – 4 1.3.1 Fatsoen-etiquette – 4 1.3.2 Ethiek – 4 1.3.3 Recht – 5

1.4 Typen van recht – 5 1.4.1 Publiekrecht – 5 1.4.2 Privaatrecht – 6

1.5 Bronnen van recht – 6 1.5.1 Rangorde – 6 1.5.2 Later gaat voor eerder – 8 1.5.3 Specifiek gaat voor algemeen – 8

1.6 Gezondheidszorg en recht – 9 1.6.1 Verandering – 9 1.6.2 Toename – 10 1.6.3 Andere regels – 10

1.7 Gezondheidsrecht – 11 1.7.1 Privaatrecht – 11 1.7.2 Publiekrecht – 12 1.7.3 Tuchtrecht: publiek en privaat – 14

D.P. Engberts, L.E. Kalkman-Bogerd (Red.), Leerboek gezondheidsrecht, DOI 10.1007/978-90-313-9963-5_1, © Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media 2013

1

1.8 Drie voorbeelden – 15 1.8.1 Kwaliteitswet zorginstellingen (KWZ) – 15 1.8.2 Wet BIG – 15 1.8.3 WGBO – 17

1.9 Ter afsluiting – 18 Literatuur – 19

3

1.2 • Werkelijkheid en normativiteit

1.1 Wat houdt de samenleving

bijeen?

Een samenleving kan alleen bestaan als verhoudingen tussen mensen een zekere voorzienbaarheid hebben wat betreft hun beloop en ontwikkeling. Dat geldt voor samenlevingen die vanuit hedendaags westers perspectief als primitief gelden; het geldt in nog sterker mate voor gecompliceerde samenlevingen. Om niet te eindigen in chaos en stagnatie moet voorzienbaar zijn hoe duurzame verhoudingen, zoals die tussen echtelieden, worden vormgegeven, wie verantwoordelijk is voor kinderen die worden geboren, wat er met iemands nalatenschap gebeurt, hoe roerende en onroerende zaken kunnen worden verhandeld, hoe overeenkomsten tot stand komen, welke verplichtingen daaruit voortvloeien en hoe nakoming kan worden afgedwongen in geval van wanprestatie. Het moet voorzienbaar zijn hoe zal worden gereageerd op mensen die zich vergrijpen aan andermans lijf of goed, hoe conflicten vreedzaam kunnen worden beslecht, hoe zaken van algemeen belang worden gefinancierd en gerealiseerd, hoe het openbaar bestuur wordt ingericht, et cetera. Kortom, een samenleving zonder regels is niet denkbaar. Wat het karakter is van die regels, is een vraag die daarna komt en zeker ook aandacht behoeft. De gezondheidszorg is een deel van de samenleving waar de regels gelden die in de hele samenleving gelden, maar ook wordt bepaald door regels die speciaal voor de gezondheidszorg zijn gemaakt. Voor zover het gaat om rechtsregels, is het het gezondheidsrecht dat dit geheel van regels beschrijft, ordent, uitlegt en soms ook kritiseert. Het gezondheidsrecht als wetenschap is onderdeel van de rechtswetenschap of rechtsgeleerdheid. Het is een wetenschappelijke manier van kijken naar de regels die in de gezondheidszorg gelden. Om het vak en zijn entourage te begrijpen is het goed om eerst een stap terug te doen en te bezien hoe wetenschap en werkelijkheid zich tot elkaar verhouden, waarbij de uiteindelijke doelstelling is om beter zicht te krijgen op het gezondheidsrecht en zijn relatie tot de gezondheidszorg.

1

1.2 Werkelijkheid en normativiteit

Wetenschap en werkelijkheid zijn op elkaar betrokken. De aard van die betrokkenheid kan uiteenlopen, maar enkele hoofdlijnen zijn duidelijk waarneembaar. 1.2.1 Wetenschappen

De natuurwetenschappen proberen de wereld van de verschijnselen vooral te begrijpen in termen van oorzaken en gevolgen. Soms bestaat daarover onvoldoende duidelijkheid, maar is het wel duidelijk dat bepaalde verschijnselen altijd na elkaar optreden of juist in combinatie met elkaar of dat het ene verschijnsel juist nooit samengaat met een bepaald ander verschijnsel. Zo’n onmiskenbare maar onverklaarde samenhang die (nog) niet in een causale keten is te beschrijven, wordt correlatie genoemd. De sociale wetenschappen, die gedragingen en ontwikkelingen van individuele mensen en groepen bestuderen, werken niet wezenlijk anders. Ook deze wetenschappen zoeken naar causale verbanden en andere samenhangen. De kennis die de natuurwetenschappen en de sociale wetenschappen tot stand brengen, biedt de mogelijkheid tot sturing en beïnvloeding van verschijnselen en gedragingen: toegepaste wetenschap en technologie, waarmee de moderne samenleving op alle niveaus is vervlochten. Naast de natuurwetenschappen (bètawetenschappen) en de sociale wetenschappen (gammawetenschappen) zijn er de humaniora of geesteswetenschappen, ook bekend als alfawetenschappen. Daartoe behoren de theologie, de filosofie en de letteren (inclusief de historische wetenschappen). Ook de rechtswetenschap kan daartoe worden gerekend, zij het dat die zich met haar gerichtheid op menselijk gedrag ook in de nabijheid van de sociale wetenschappen bevindt (zonder daartoe te behoren). De alfawetenschappen zijn niet primair gericht op causaliteit en correlatie, maar houden zich bezig met de aard en betekenis van de natuurlijke, sociale en culturele werkelijkheid in de breedste zin van het woord: het denken, de taal, de levensbeschouwing, de samenlevingsvormen, de kunst, de geschiedenis.

4

1

Hoofdstuk 1 • Inleiding

1.2.2 Geneeskunde

De geneeskunde heeft als wetenschap uitgesproken natuurwetenschappelijke trekken. Maar naast wetenschap is geneeskunde ook een praktijk en een professie. Geneeskunde is in eerste en laatste instantie gericht op het voorkómen, genezen en verminderen van ziekte en lijden. Daardoor is zij niet zonder meer onder de natuurwetenschappen te rekenen, maar een wetenschap met een eigen identiteit, samengesteld uit bèta- en alfa-elementen. 1.2.3 Recht en ethiek

Onder de alfawetenschappen nemen het recht en de ethiek een eigen plaats in vanwege hun bijzondere relatie tot de werkelijkheid. Hoewel deze wetenschappen een open oog hebben voor de werkelijkheid, stellen zij zich niet primair tot doel die werkelijkheid te doorgronden in termen van causaliteit en correlaties. Recht en ethiek hebben een prescriptief of voorschrijvend karakter, dat wil zeggen dat zij regels of aanwijzingen geven aan mensen met het oogmerk de gedragingen van die mensen te beïnvloeden. Het recht geeft aan hoe in de werkelijkheid rechtvaardigheid wordt gerealiseerd. De ethiek probeert te formuleren wat goed leven is en welke gedragingen daaraan wel en niet bijdragen. 1.3 Typen van normativiteit

Recht en ethiek hebben een prescriptief karakter en zijn als zodanig normatief. Dat betekent: zij geven aan hoe mensen zich behoren te gedragen. Toch is er ook een wezenlijk verschil tussen recht en ethiek. Dat wordt duidelijk als wordt bezien wat voor typen van normativiteit er zijn en hoe wordt gereageerd op normovertredingen.1 1.3.1 Fatsoen-etiquette

Om te beginnen is er het domein van het alledaagse omgaan van mensen met elkaar. Mensen hebben 1

Zie voor de verhouding medische ethiek – gezondheidsrecht 7 H. 14.

verwachtingen van elkaar en stellen, meestal stilzwijgend, eisen aan elkaar in het dagelijks verkeer. Er zijn omgangsvormen bij het aanspreken, opbellen en aanschrijven van mensen. Er zijn regels over hoe je je kleedt, al kunnen die per subcultuur aanmerkelijk uiteenlopen, over hoe je je gedraagt aan tafel, tijdens een vergadering, in een winkel, bij het in- en uitstappen op het perron, et cetera. Het zijn fatsoensregels of etiquetteregels die onmisbaar zijn voor het functioneren van de samenleving. Als iemand een etiquette- of fatsoensregel overtreedt, is de reactie van de omstanders (de sanctie op de overtreding) vaak niet anders dan het fronsen van de wenkbrauwen, een afkeurende blik of een enkele opmerking. Dergelijke reacties zijn blijken van afkeuring en soms van uitsluiting en worden meestal ook als zodanig ervaren door ‘de overtreder’, die erdoor wordt aangespoord voortaan de regels wel in acht te nemen. Dit basale niveau van normativiteit is van wezenlijk belang voor het functioneren van de samenleving. Zonder fatsoen kan geen beschaving bestaan.

» Over etiquette bestaat een aantal misverstan-

den. Zo menen mensen vaak dat etiquette vervelend is, elitair, onwaarachtig en uit de oude doos. Toch is etiquette niet meer dan een verzameling van regels om het intermenselijke verkeer zonder al te veel conflicten te laten verlopen.2  (H)et loslaten van de principiële verbinding tussen recht en fatsoen kan alleen maar leiden tot een onfatsoenlijk recht of een rechtens dubieus fatsoensbesef.3 

«

1.3.2 Ethiek

De ethiek, die zowel onderdeel van de filosofie als van de theologie kan zijn, houdt zich bezig met zwaarwichtiger thema’s dan de etiquette. De ethiek bezint zich op de vraag wat het goede leven is, hoe een mens in zijn levensvoering het beste aan zijn opdracht, bestemming of taakstelling voldoet, welke waarden – richtinggevende gezichtspunten 2 3

Ritsema B. Moderne manieren. Wegwijzers in het menselijk verkeer. Amsterdam: Bert Bakker; 2004, p. 7. Drion CE. Fatsoen en recht. NJB 2011;86:2567.

5

1.4 • Typen van recht

– daarbij gelden en tot welke handelingsaanwijzingen (normen) die waarden leiden. Waarden die in dit verband vaak worden genoemd, zijn bijvoorbeeld eerlijkheid, betrouwbaarheid, mededogen, dienstbaarheid, vriendelijkheid, bescheidenheid, bedachtzaamheid, et cetera. Hoe dergelijke waarden kunnen worden geoperationaliseerd, dat wil zeggen: kunnen worden vertaald in normen die handelingsaanwijzingen geven, is een altijd doorgaand debat, waarvan de richting en uitkomst ook worden bepaald door levensbeschouwing en politieke idealen. Overtreding van een ethische of morele norm leidt veelal tot expliciete en openlijke afkeuring. Wanneer blijkt dat iemand leugenachtig, onbetrouwbaar of onbillijk is geweest, zal daarop vaak door betrokkenen of benadeelden de laakbaarheid van het gedrag worden onderstreept, wat zowel een veroordeling van de gewraakte gedragingen inhoudt als een bevestiging van de geldigheid van de overtreden norm. 1.3.3 Recht

Sommige normen zijn zo essentieel voor het functioneren van de samenleving dat het niet aan ieders persoonlijke inzicht en overtuiging kan worden overgelaten om zich er al dan niet aan te houden. Dergelijke normen betreffen bijvoorbeeld respect voor andermans leven en integriteit, voor andermans eigendom en de norm dat conflicten geweldloos moeten worden opgelost en – ingeval overeenstemming niet mogelijk blijkt – aan de rechter moeten worden voorgelegd. Omdat afwijking van dergelijke normen voor geen enkele geordende samenleving aanvaardbaar is, is het uiteindelijk de staat die de handhaving ervan garandeert en de overtreding ervan sanctioneert. Hetzij direct, in de vorm van politieoptreden en controlediensten, hetzij indirect in de vorm van het garanderen van de mogelijkheid dat rechterlijke vonnissen ten uitvoer worden gelegd. Deze fundamentele, door de staat gegarandeerde normen zijn vaak zowel ethische als juridische normen: diefstal, oplichting, mishandeling, geweldpleging en dergelijke zijn zowel moreel verwerpelijk als juridisch ontoelaatbaar. Daarnaast kent het recht ook vele normen die moreel min-

1

der relevant zijn. Gedacht kan worden aan allerlei ordeningsregels voor het maatschappelijk verkeer, waarvan de inhoud uit ethisch oogpunt vaak niet relevant is. Een voorbeeld daarvan zijn de vele verkeersregels. De precieze inhoud ervan is voor de ethiek niet belangrijk, zij het dat het wel moreel van belang is dát er verkeersregels zijn en dat zij het oogmerk hebben maximale veiligheid voor verkeersdeelnemers te bewerkstelligen. 1.4 Typen van recht

Het recht kan worden onderscheiden in verschillende gebieden die elk een eigen karakter hebben. Een belangrijk onderscheid is dat tussen publiekrecht en privaatrecht. Publiekrecht is het rechtsgebied waarin de organisatie of de werkzaamheid van de overheid wordt geregeld. Privaatrecht is het domein waarin rechtsbetrekkingen tussen burgers en/ of bedrijven en particuliere organisaties is geregeld. Het onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht is onder andere belangrijk in verband met de rechtshandhaving. Als een publiekrechtelijke norm wordt overtreden, zal de overheid doorgaans het initiatief nemen om de normschending ongedaan te maken of de verantwoordelijke aan een sanctie te onderwerpen. Als een privaatrechtelijke norm wordt geschonden, zal de benadeelde meestal zelf het initiatief moeten nemen om de normschending ongedaan te maken of de geleden schade op de aansprakelijke te verhalen. 1.4.1 Publiekrecht

Het publiekrecht kan worden onderverdeeld in enerzijds het staats- en bestuursrecht en anderzijds het strafrecht. Het staatsrecht beschrijft de inrichting en de werking van de overheid. De hoofdlijnen daarvan staan beschreven in de Grondwet. Uitwerkingen zijn te vinden in tal van andere wetten: de Wet op de rechterlijke organisatie, de Gemeentewet, de Provinciewet, de Waterschapswet, de Kieswet, de Wet op de Raad van State, et cetera. Het bestuursrecht regelt de rechtsverhouding tussen de burgers en de overheid. Dit is een zeer uitgebreid rechtsgebied, waartoe talloze wetten behoren,

6

1

Hoofdstuk 1 • Inleiding

zoals de Algemene wet bestuursrecht, de Wet op de ruimtelijke ordening, de Wet werk en inkomen, de Natuurbeschermingswet, de Wegenverkeerswet, de Wet op het hoger onderwijs en het wetenschappelijk onderzoek, de belastingwetten en de Wet beroepen in de individuele gezondheidszorg. De strafwet is een geheel eigen onderdeel van het publiekrecht. Het regelt de rechtsverhouding tussen enerzijds de overheid en anderzijds de persoon die wordt verdacht van het plegen van een strafbaar feit dan wel de persoon die wegens het plegen van een strafbaar feit is veroordeeld. Overigens kunnen niet alleen natuurlijke personen (mensen) strafrechtelijk worden vervolgd maar ook bepaalde organisaties (rechtspersonen).

enig moment, van welke aard of oorsprong ook, wordt het positieve recht genoemd. Het positieve recht onderscheidt zich van bijvoorbeeld de rechtsfilosofie, de rechtstheorie of de rechtsgeschiedenis. Laatstgenoemde disciplines houden zich bezig met het recht zoals het idealiter zou zijn c.q. hoe het zich in het verleden heeft ontwikkeld. Om te bepalen wat het toepasselijke recht is, is het volgende van belang: juridische regelingen vermelden doorgaans waarop ze van toepassing zijn en waarop niet. Dat is een belangrijk beginpunt. Een volgend hulpmiddel is dat er een rangorde bestaat tussen verschillende regelingen.

1.4.2 Privaatrecht

Er zijn ‘hogere’ en ‘lagere’ regelingen en de ‘hogere’ hebben voorrang. Volgens het Nederlandse recht komt het hoogste gezag toe aan internationale verdragen. Hoe dat recht van internationale herkomst vervolgens zijn weg vindt in de Nederlandse rechtspraktijk, kan verschillend zijn. Sommige regels van internationaal recht werken rechtstreeks, dat wil zeggen dat burgers er voor de Nederlandse rechter met succes een beroep op kunnen doen. Andere internationale verdragen leggen aan de Nederlandse staat de verplichting op om bepaalde regels via nationale wetgeving in Nederland in te voeren. Zolang de Nederlandse staat aan zo’n verplichting nog niet heeft voldaan, zal het voor een burger lastiger zijn daarop voor de rechter een beroep te doen. Het hoogste nationale wetgevende document is de Grondwet. Daarin zijn de hoofdlijnen van de inrichting van het Koninkrijk der Nederlanden omschreven en de belangrijkste rechten vastgelegd die burgers tegenover de staat kunnen doen gelden. Dergelijke fundamentele rechten, die overigens ook zijn vastgelegd in internationale verdragen, worden grondrechten of mensenrechten genoemd. Omdat in de Grondwet de hoofdlijnen van de inrichting van de Nederlandse staat zijn vastgelegd, zijn er speciale, verzwaarde procedures die in acht moeten worden genomen om daarin wijziging aan te brengen. Na de Grondwet is de wet het regelgevend document met het hoogste gezag. Een wet is het resultaat van de samenwerking tussen de regering en

Het privaatrecht, ook wel burgerlijk recht of civiel recht genoemd, regelt rechtsbetrekkingen tussen burgers onderling, inclusief rechtsbetrekkingen met en tussen rechtspersonen als verenigingen, vennootschappen en stichtingen. Tot deze rechtsbetrekkingen behoren onder andere familierechtelijke verhoudingen (tussen echtgenoten en geregistreerde partners, tussen ouders en minderjarige kinderen), verhoudingen tussen personen die deel uitmaken van een rechtspersoon (als aandeelhouder van een vennootschap, als lid van een vereniging) en vermogensrechtelijke verhoudingen (verhoudingen tussen betrokken partijen bij allerlei typen contracten en tussen personen die elkaar onrechtmatig schade hebben toegebracht). De belangrijkste bron van privaatrecht is het Burgerlijk Wetboek, maar er zijn ook vele privaatrechtelijke wetten die deelonderwerpen regelen. 1.5 Bronnen van recht

In de praktijk is het niet altijd eenvoudig om vast te stellen wat het toepasselijke recht is. Er zijn tal van documenten die juridische normen en regels bevatten, zodat de vraag naar het toepasselijke recht alleen kan worden beantwoord als het duidelijk is hoe in deze complexe materie de weg kan worden gevonden. Het geheel van het geldende recht op

1.5.1 Rangorde

7

1.5 • Bronnen van recht

de beide kamers van de Staten-Generaal. Een wet geeft altijd aan dat het een wet is, wordt ondertekend door de koning(in) en de verantwoordelijke minister(s) en wordt gepubliceerd in het Staatsblad. In Nederland gelden vele duizenden wetten. Waarschijnlijk weet niemand precies hoeveel dat er op enig moment zijn. Sommige wetten zijn zo omvangrijk dat het complete boekwerken zijn. Zulke wetten worden wetboeken genoemd. Wetboeken zijn niet belangrijker of ‘hoger’ dan gewone wetten; ze zijn alleen uitgebreider. Bekende wetboeken zijn het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Strafrecht. Wetgeving De totstandkoming van een wet is een langdurige aangelegenheid. De gang van zaken is meestal dat op een ministerie een wetsvoorstel wordt voorbereid. Soms resulteert dat in een voorontwerp dat ter beoordeling wordt voorgelegd aan de belanghebbende maatschappelijke groeperingen. Vervolgens wordt een wetsontwerp besproken in de ministerraad. De tekst zoals die daar wordt vastgesteld, wordt voor advies toegezonden aan de Raad van State. Als dat advies is uitgebracht, wordt het wetsontwerp – al dan niet gewijzigd – ingediend bij de Tweede Kamer, inclusief het advies van de Raad van State en voorzien van een uitvoerige toelichting van de indienende minister(s): de memorie van toelichting. Vanuit de Tweede Kamer wordt eerst schriftelijk gereageerd op het wetsontwerp, waarop een schriftelijke reactie van de minister(s) volgt. Dat kan een aantal malen over en weer gaan, waarbij het wetsontwerp ook nog kan worden gewijzigd door de indiener(s). Ten slotte volgt de mondelinge behandeling. De Tweede Kamerleden kunnen dan nog amendementen (wijzigingsvoorstellen) indienen die, mits aangenomen, de tekst van het wetsontwerp wijzigen. Als het ontwerp door de Tweede Kamer is aangenomen, volgt een vergelijkbare procedure in de Eerste Kamer, zij het dat de schriftelijke behandeling daar beknopter is en dat tijdens de mondelinge behandeling geen

1

amendementen kunnen worden ingediend. Als ook de Eerste Kamer het wetsontwerp heeft aanvaard, wordt het wetsontwerp ondertekend door de koning(in) en de betrokken minister(s); daarna volgt publicatie in het Staatsblad en is het wetsontwerp een wet geworden. In de wet wordt dikwijls aangegeven wanneer hij in werking treedt; soms wordt de datum van inwerkingtreding bepaald bij Algemene Maatregel van Bestuur. Wetten zijn te raadplegen via de website 7 www.overheid.nl.

Soms wordt in een wet bepaald dat een onderwerp nader zal worden geregeld in een Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB). Een AMvB berust dus altijd op een wettelijke bepaling, mag geen nieuwe strafbare feiten in het leven roepen, wordt in principe door de regering vastgesteld zonder inschakeling van de Staten-Generaal en wordt gepubliceerd in het Staatsblad. Naast de AMvB’s zijn er talrijke regelingen die door overheidsorganen worden uitgevaardigd op grond van de aan hen (bij wet) toegekende regelgevende bevoegdheid op een bepaald deelgebied. Dergelijke regelingen heten verordeningen. Zij kunnen afkomstig zijn van een minister, een provincie, een gemeente, een waterschap of een ander overheidsorgaan. Over het algemeen zal een verordening van een hoger orgaan (bijvoorbeeld een provincie) voorrang hebben op die van een lager orgaan (bijvoorbeeld een gemeente). Ten slotte moet in dit verband de rechtspraak of jurisprudentie worden genoemd.4 Strikt genomen behoren rechterlijke uitspraken niet tot het gebied van de regelgeving: een uitspraak is de beslechting van één gerechtelijke procedure die alleen bindend is voor de procespartijen. Toch hebben rechterlijke uitspraken betekenis als het over regelgeving gaat. Op basis van een uitspraak – vooral als die van de hoogste rechterlijke instantie is – kan namelijk worden voorzien hoe de rechter zal oordelen 4

In het Frans, Engels en Duits betekenen de woorden ‘jurisprudence’ respectievelijk ‘Jurisprudenz’ meestal niet rechtspraak maar rechtswetenschap of rechtsgeleerdheid.

Hoofdstuk 1 • Inleiding

8

1

in een volgende, vergelijkbare zaak. Vanwege die voorzienbaarheid hebben rechterlijke uitspraken ook een regelgevend element – al moet natuurlijk ook rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de rechter in een volgende uitspraak blijk zal geven van een inmiddels gewijzigde opvatting. Bronnen van recht 55 55 55 55 55 55

internationale verdragen Grondwet wetten AMvB’s verordeningen jurisprudentie (rechtspraak)

In het voorafgaande kwam al ter sprake dat de verordeningen van een hoger orgaan voorrang hebben op die van een lager orgaan. Dat principe van rangorde geldt voor alle bronnen van het recht. Een wet heeft voorrang op een AMvB en de Grondwet gaat boven een wet.5 Daarmee is al een zekere ordening gegeven. Twee aanvullende principes kunnen verdere duidelijkheid verschaffen. 1.5.2 Later gaat voor eerder

Een latere regeling heeft voorrang op een eerdere regeling. Eigenlijk spreekt dat vanzelf. Als de leeftijd waarop iemand aanspraak kan maken op een AOW-pensioen bij wet wordt verhoogd, dan geldt voortaan de hogere leeftijd – zelfs indien in de nieuwe wet de vorige wet niet met zoveel woorden buiten toepassing zou zijn verklaard. Ook is duidelijk dat de nieuwe regeling van hetzelfde niveau moet zijn om effect te hebben. Een latere gemeentelijke verordening kan niet een eerdere wetsbepa5

In Nederland mag een rechter niet toetsen of een wet in strijd is met de Grondwet en, indien dat het geval zou zijn, de wet om die reden buiten toepassing laten. In Nederland bestaat evenmin een constitutioneel hof dat de grondwettigheid van wetten kan beoordelen. Het is uitsluitend de wetgever die de taak heeft erop te letten dat wetten niet in strijd zijn met de Grondwet. De Nederlandse rechter mag wel lagere regelgeving toetsen aan de Grondwet en bovendien mag hij ook wetten toetsen aan regels van internationaal recht.

ling buiten werking stellen. Het omgekeerde is op basis van het principe van rangorde wél mogelijk: een nieuwe wettelijke bepaling kan een al langer bestaande bepaling uit een gemeentelijke verordening buiten werking stellen. 1.5.3 Specifiek gaat voor algemeen

Als meerdere, onderling verschillende regelingen van toepassing kunnen zijn, geldt als uitgangspunt dat een specifieke regeling voorrang heeft op een algemene regeling. Een voorbeeld. De Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) stelt bepaalde eisen aan het proces van informatie en toestemming tussen een hulpverlener, bijvoorbeeld een arts, en een patiënt. De Wet medischwetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO) stelt strengere eisen, waaronder de eis dat gegeven toestemming schriftelijk moet worden bevestigd. Welke regeling geldt nu indien de onderzoeker en proefpersoon tevens tot elkaar staan in een verhouding arts-patiënt? Het antwoord: de WMO heeft voorrang, want het onderwerp dat door de WMO wordt geregeld is specifieker dan het meer algemene onderwerp waarover de WGBO handelt.6 Overigens is het niet altijd duidelijk welke regeling voorrang heeft. Ook hiervan een voorbeeld. De WGBO kent bepalingen die de vertrouwelijkheid van medische gegevens waarborgen. Maar ook de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) kent dergelijke bepalingen. WGBO en WBP zijn niet identiek waar het de regels met betrekking tot vastlegging, beheer, bewaartermijn, correctie, aanvulling, vernietiging en dergelijke van medische gegevens betreft. Welke bepalingen hebben nu voorrang? Dat is niet te zeggen. Tijdens de totstandkoming van de WGBO is gesteld dat beide wetten – het ging toen nog over de voorganger van de WBP – naast elkaar van toepassing waren. Welke van beide de doorslag geeft in geval van strijdige bepalingen is niet vastgesteld. In de praktijk leidt dat niet snel tot problemen, maar ingeval zich een onverenigbaarheid zou voordoen, is een verdedigbaar uitgangspunt dat die

6

Formeler uitgedrukt: de WGBO is de lex generalis, de WMO de lex specialis.

1.6 • Gezondheidszorg en recht

bepaling moet prevaleren die de patiënt de grootste rechtsbescherming biedt. 1.6 Gezondheidszorg en recht

De medische beroepsuitoefening voltrok zich tot ver na de Tweede Wereldoorlog op aanmerkelijke afstand van het juridische domein. Er waren wel juridische regels die de arts in acht diende te nemen bij zijn beroepsuitoefening (bijvoorbeeld de regels met betrekking tot het opstellen van overlijdensverklaringen en die met betrekking tot besmettelijke ziekten), maar die regels hoefden niet als knellend te worden ervaren. Ver weg was de wereld van de strafrechtspleging, waar hoogstens artsen mee te maken kregen die zich – in strijd met wat ze door hun leermeesters was voorgehouden – hadden laten overhalen medewerking te verlenen aan abortus provocatus. Daarnaast was er het medische tuchtrecht, waar een fatsoenlijke en bekwame arts evenmin spoedig mee in aanraking kwam. Dat was eerder het forum waar de normen van de professie tot gelding werden gebracht jegens de (weinige) onverbeterlijke brokkenmakers en brekebenen, de verslaafden aan alcohol en narcotica en de zwakke broeders die de grenzen van betamelijkheid niet in acht namen. Het privaatrechtelijke aansprakelijkheidsrecht was evenmin een levende realiteit waar het de beroepsuitoefening van de arts betrof. Complicaties en teleurstellende behandelresultaten werden door patiënten en hun nabestaanden uiteraard betreurd, maar leidden zelden tot de conclusie dat jegens de patiënt wanprestatie was gepleegd of onrechtmatig was gehandeld. Het gebeurde dan ook zelden dat een eis tot schadevergoeding werd gericht tot de arts of de instelling. Het was een door velen gedeelde overtuiging in brede lagen van de bevolking: hoe beroerd de afloop ook was, aan de dokter had het niet gelegen. 1.6.1 Verandering

Daarin is verandering gekomen. Wat de oorzaak daarvan is, is niet in een paar zinnen uit te leggen, maar het heeft onder andere te maken met de medicalisering van de strijd tegen het menselijk tekort,

9

1

de juridisering van menselijke verhoudingen en de secularisering van de zingeving. Hoe dan ook, de medische beroepsuitoefening raakt steeds meer verweven met het juridische domein. Dat uit zich op verschillende wijzen. Ten eerste bakent het recht grenzen af die de arts in acht moet nemen. Voorts zijn het rechtsregels waarin de structuur van de gezondheidszorg is vormgegeven. Ten slotte nestelt het juridiserende denken zich in het bewustzijn van de arts, waardoor het medisch handelen uiteindelijk door de betrokken professional mede wordt begrepen en beleefd in aan het recht ontleende begrippen. Afbakening is onder andere aan te treffen in de regels die het respect voor de eigen, weloverwogen keuze – de autonomie – van de patiënt beogen te waarborgen. Deze regels maken een einde aan de vaak impliciet levende opvatting dat het bestaan van ziekte of gebrek op zichzelf reeds medische interventie rechtvaardigt. Het expliciete uitgangspunt wordt dat medische interventie niet alleen een aanknopingspunt behoeft waar het de aanwezigheid van ziekte of gebrek (de indicatie) betreft, maar tevens moet worden gedragen door de wens van de patiënt om voorwerp te worden van medische bemoeienis. Op deze wijze wordt legitiem medisch handelen afgebakend van onrechtmatige of zelfs strafbare interventies, die een ongeoorloofde schending van de integriteit van het lichaam van de patiënt opleveren. Een dergelijke benadering heeft als keerzijde dat het problematisch wordt hoe medisch handelen kan worden gelegitimeerd als de patiënt niet zelf de wens daartoe kenbaar kan maken. Met het oog op deze patiënten dient het uitgangspunt dan ook te worden genuanceerd: indien een patiënt naar heersend medisch inzicht voor behandeling in aanmerking komt (de indicatiestelling), maar niet in staat is zijn wensen dienaangaande kenbaar te maken, dient een ander namens hem – althans te zijnen behoeve – een beslissing te nemen overeenkomstig zijn belang. Onverminderd deze nuancering geldt evenwel dat ook hier sprake is van een afbakening van het domein waarop de arts werkzaam is, waarbij het belang van de patiënt als grensmarkering fungeert. Een ander type afbakening is te vinden in de beroepenwetgeving. Het definiëren van bevoegdheden en deskundigheidsgebieden is bij uitstek het

10

1

Hoofdstuk 1 • Inleiding

aangeven van grenzen. Het is belangrijk daarbij dat de moderne beroepenwetgeving zich niet beperkt tot formele afbakeningen, maar bovendien een overkoepelende norm tot uitgangspunt heeft die in het kort kan worden samengevat in de woorden: onbekwaam maakt onbevoegd. Dat betekent dat niemand die werkzaam is in de individuele patiëntenzorg zich op een (wettelijke) bevoegdheid kan beroepen ter rechtvaardiging van zijn handelen tenzij hij aannemelijk kan maken dat hij bij het uitoefenen van die bevoegdheid ook beschikte over de daarbij benodigde bekwaamheid. De structuur van de gezondheidszorg is inmiddels een complex palet van regelgeving geworden. Van recente datum is het nieuwe ziektekostenverzekeringsstelsel volgens de Zorgverzekeringswet,7 maar ook met betrekking tot tal van andere aspecten is de regelgeving divers en soms complex. Niet alleen waar het de financiering van de gezondheidszorg betreft, maar ook op het terrein van de stapsgewijze invoering van marktwerking, het kwaliteitsbeleid en het daarbij behorende toezicht, de bouw van voorzieningen, fusies tussen bestaande instellingen, et cetera. Dat de voortgaande vervlechting van de medische praktijk met het juridische domein invloed heeft op het denken en handelen van de arts is onvermijdelijk, maar niet steeds gemakkelijk aanwijsbaar. Defensieve geneeskunde – het verrichten van op zichzelf niet geïndiceerde onderzoekingen of behandelingen ter voorkoming van het verwijt van nalatigheid – is er een uitingsvorm van. Maar ook een statusvoering die niet primair is gericht op de continuïteit en de kwaliteit van de behandeling van de patiënt, maar op het vastleggen van bewijsposities. Daarnaast heeft zich bij sommige beroepsbeoefenaren een moeilijker te concretiseren attitude ontwikkeld waar het betreft een soort permanente alertheid voor denkbare juridische consequenties van medisch handelen. 1.6.2 Toename

Er is geen twijfel over mogelijk dat in de laatste decennia sprake is van een toename aan regelgeving. 7

Stb. 2005, 358.

Ook het aantal wettelijke regels neemt toe, waarbij evenwel een relativerende kanttekening op zijn plaats is. Daarmee wordt bedoeld dat met het van kracht worden van nieuwe wettelijke regels niet zelden oude wetten buiten werking worden gesteld. Per saldo hoeft als gevolg van nieuwe wetgeving de regeldichtheid dus niet toe te nemen. Enkele voorbeelden. Met de inwerkingtreding van de Wet Bopz (Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen) in januari 1994 werd de Krankzinnigenwet van 1884 buiten werking gesteld. De Wet BIG (Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg) is een nog sprekender voorbeeld. Art. 145 van deze wet bepaalt dat maar liefst dertien bestaande wetten worden ingetrokken. Desalniettemin neemt het aantal regels met het introduceren van nieuwe wetgeving doorgaans toe. Soms bestrijkt nieuwe regelgeving een groter gebied dan de oude. Zo heeft de Wet Bopz niet alleen betrekking op de psychiatrie, maar ook op de psychogeriatrie en de zorg voor verstandelijk gehandicapten. Overigens is er sprake van om bij vervanging van de Wet Bopz weer aparte wetgeving te maken voor de psychogeriatrie en de zorg voor verstandelijk gehandicapten. Daarnaast kan nieuwe regelgeving gecompliceerd zijn en voor concretisering verwijzen naar regelgeving van een lager niveau. De Wet BIG is daarvan een goed voorbeeld: een lastig leesbaar raamwerk dat met betrekking tot vele onderwerpen globale contouren schetst die in talrijke AMvB’s worden uitgewerkt. 1.6.3 Andere regels

Regelgeving omvat meer dan wetgeving en andere overheidsregelgeving. Er is sprake van een nietaflatende stroom van normatieve documenten die niet door de overheid zijn opgesteld: richtlijnen, protocollen, consensusdocumenten, standaarden, handreikingen, codes en dergelijke die ten minste aanspraak maken op aandacht en positiebepaling en niet zelden op eerbiediging. Veronachtzaming van dergelijke documenten kan niemand zich veroorloven, omdat in geval van geschil of calamiteit onmiddellijk de vraag zal worden gesteld wat in de gegeven omstandigheden goed professioneel handelen kon heten.

11

1.7 • Gezondheidsrecht

Voor een goed begrip van deze regelgeving nog het volgende. Dit type normeringen wordt – als het goed is – niet van buitenaf aan de beroepsgroep opgelegd, maar door de georganiseerde beroepsbeoefenaren zelf tot stand gebracht als resultaat van de reflectie op het dagelijkse handelen. Het karakter ervan is dan ook niet per se vernieuwend of grensverleggend, maar vooral beschrijvend, codificerend en systematiserend. Daarin verschilt dit soort regelgeving van veel wettelijke regelingen. Die beogen namelijk niet zelden een nieuwe koers uit te zetten en te breken met een gevestigde praktijk. De hierna te noemen wettelijke regelingen illustreren dat.

Twee voorbeelden

De Wet Bopz heeft tot doelstelling verbetering te brengen in de rechtsbescherming van de psychiatrische patiënt die onvrijwillig wordt of is opgenomen. Twee aspecten kunnen derhalve worden onderscheiden. In de eerste plaats de externe rechtspositie, dat wil zeggen: onder welke voorwaarden kan een burger met dwang worden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis? De discussies rond dit thema groeperen zich rond de vraag welk criterium een genoegzame legitimatie oplevert voor gedwongen opneming: is het voldoende dat de opneming in het belang van de betrokkene wordt geacht (bestwilcriterium) of moet de betrokkene een zodanig risico opleveren voor zichzelf, voor anderen of voor de openbare veiligheid, dat hij niet in de samenleving kan worden gehandhaafd (gevaarscriterium)? Deze vraag heeft raakvlakken met filosofische thema’s als de menselijke autonomie, de rechtvaardiging van paternalistisch handelen, de rol van de overheid en de taak van de geneeskunde. Kort geformuleerd kan worden gesteld dat de Wet Bopz kiest voor het gevaarscriterium, maar dat de genuanceerde toepassing en incidentele wijziging daarvan (opnieuw) een plaats hebben ingeruimd voor het daarbij mede betrekken van gezichtspunten die hun oorsprong vinden in het bestwilcriterium. In de tweede plaats schenkt de Wet Bopz veel aandacht aan de interne rechtspositie van de patiënt, dat wil zeggen: de rechten en verplichtingen van de patiënt nadat hij onvrijwillig is opgenomen. Ook de Wet BIG beoogt, naast andere veranderingen, op een aandacht trekkend punt het roer om te gooien: het oude systeem dat de uitoefening

1

van de geneeskunst voorbehoudt aan artsen – met deelbevoegdheid voor tandartsen en verloskundigen – wordt vervangen door een systeem dat de uitoefening van de geneeskunst in beginsel vrijlaat. Dat achter dat ‘in beginsel’ overigens nogal wat schuilgaat, zal in het vervolg nog blijken, zodat het met de radicaliteit van de koerswijziging uiteindelijk meevalt. Of tegenvalt wellicht, maar dat hangt af van de blikrichting van de waarnemer. In het navolgende zal de nadruk liggen op wettelijke regelgeving. 1.7 Gezondheidsrecht

Het gezondheidsrecht is een horizontaal specialisme. Dat wil zeggen dat het zich niet laat onderbrengen in een van de klassieke deelgebieden van het recht: het privaatrecht en het publiekrecht. Het gezondheidsrecht heeft te maken met verschillende deelgebieden van het recht, zowel omdat specifiek met het oog op gezondheidszorg gemaakte regels deel uitmaken van deze deelgebieden als omdat de algemene regels en beginselen van deze deelgebieden van toepassing kunnen zijn op verhoudingen in de gezondheidszorg. Zonder naar volledigheid te streven is het nuttig deze verschillende deelgebieden – die elk met hun eigen karakter mede kleur geven aan een deel van het gezondheidsrecht – kort te typeren. Gezondheidsrecht kan worden omschreven als:

» het geheel van rechtsregels dat betrekking

heeft op de zorg voor de gezondheid en de toepassing van overig burgerlijk, bestuurs- en strafrecht in dat verband.8

«

1.7.1 Privaatrecht

Zoals gezegd regelt het privaatrecht rechtsverhoudingen tussen burgers onderling en organisaties met een door het recht ontworpen structuur, die zelfstandig aan het maatschappelijk verkeer deel8

Leenen HJJ, Gevers JKM, Legemaate J. Handboek gezondheidsrecht. Deel I. Rechten van mensen in de gezondheidszorg. 5e druk. Houten: Bohn Stafleu van Loghum; 2007, p. 9.

Hoofdstuk 1 • Inleiding

12

1

nemen, zoals vennootschappen, stichtingen en verenigingen. Ook overheden – bijvoorbeeld de Staat der Nederlanden, gemeenten, provincies, waterschappen – kunnen bij de vervulling van hun taken gebruik maken van privaatrechtelijke rechtsverhoudingen. Zo kan de Staat der Nederlanden optreden als eigenaar van bijvoorbeeld kazernes of belastingkantoren, kan een provincie de bouw van een nieuwe brug aanbesteden en kan een gemeente een overeenkomst sluiten met een particulier bedrijf om het huisvuil in te zamelen. Uitgangspunt hierbij is dat de betrokken rechtssubjecten – dat wil zeggen: natuurlijke personen en rechtspersonen – opereren op voet van gelijkheid. Als eigenaar van een perceel heeft een gemeente dezelfde rechten als een particulier en een overeenkomst van koop en verkoop tussen twee burgers valt onder dezelfde wettelijke regels als de verkoop van een zaak door een particulier aan bijvoorbeeld de gemeente. Het grondpatroon van het privaatrechtelijke systeem is te vinden in het Burgerlijk Wetboek (BW). In het BW wordt relatief veel aanvullend of regelend recht aangetroffen, dat wil zeggen dat partijen met wederzijds goedvinden van de wettelijke regeling mogen afwijken. Indien niet anders wordt overeengekomen, geldt de wettelijke regeling. Van sommige privaatrechtelijke regelingen geldt evenwel dat de wetgever heeft bepaald dat partijen daarvan zelfs niet met wederzijds goedvinden mogen afwijken: dwingend recht. Een reden om een regeling het karakter van dwingend recht te geven, kan zijn gelegen in de overweging dat een van de betrokken partijen structureel in een zwakkere positie verkeert en daarom een steuntje in de rug nodig heeft, zodat hij niet onder de dwang van omstandigheden akkoord moet gaan met voor hem minder aantrekkelijke voorwaarden. Voorbeelden van dergelijk dwingend privaatrecht binnen het BW vormen het huurrecht en het arbeidsovereenkomstenrecht en sinds 1995 ook de bepalingen met betrekking tot de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO).

In de WGBO worden de juridische aspecten van de verhouding patiënt-hulpverlener geregeld in de vorm van een privaatrechtelijke overeenkomst. De WGBO is dus een onderdeel van het BW, zij het een onderdeel met een eigen voorgeschiedenis en een eigen karakter. Privaatrechtelijke wetten die geen deel uitmaken van het BW, hebben doorgaans een dwingendrechtelijk karakter. Dat is niet verwonderlijk, omdat die wetten als regel hun bestaan danken aan de noodzaak om een bepaalde ordening tot stand te brengen. Als die noodzaak niet zou zijn gevoeld, had men immers kunnen volstaan met de meer algemene regels uit het BW. Een voorbeeld van een dwingendrechtelijke privaatrechtelijke wettelijke regeling buiten het BW is de Wet op de medische keuringen.10

» Van de bepalingen van deze afdeling (…) kan

Staats- en bestuursrecht

1.7.2 Publiekrecht

Een kenmerkend aspect van publiekrechtelijke (bestuursrechtelijke) regelingen is dat van overheidswege ordenend en normerend wordt opgetreden op een terrein van de samenleving dat niet zonder schade aan het vrije spel van de maatschappelijke krachten zou kunnen worden overgelaten. Dikwijls is het patroon van deze regelingen dat iets wordt verboden tenzij daarvoor door een bepaalde instantie vergunning is verleend, waarbij – uiteraard – aan het verkrijgen van een dergelijke vergunning allerlei voorwaarden kunnen worden gesteld. Het is belangrijk dat van overheidswege actief wordt toegezien op naleving van de normen en de vergunningsvoorwaarden en dat bij overtreding daarvan sancties kunnen worden toegepast, zoals intrekking van de vergunning of sluiting van de inrichting. Een orgaan dat een belangrijke rol heeft bij het toezicht op bestuursrechtelijke regelingen die de gezondheidszorg betreffen, is de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ), die ressorteert onder de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS).

niet ten nadele van de patiënt worden afgeweken.9 

Het staats- en bestuursrecht zijn van groot belang voor de gezondheidszorg. Wat het staatsrecht be-

9

10 Stb. 1997, 365.

«

Art. 468 WGBO (= art. 7:468 BW).

13

1.7 • Gezondheidsrecht

treft, kan worden gedacht aan de Grondwet en de daarin vervatte grondrechten, die voor patiënten zeer belangrijk zijn. In verband met de gezondheidszorg moet dan vooral worden gedacht aan art. 1 (recht op gelijke behandeling, verbod van discriminatie), art. 10 (recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer), art. 11 (recht op bescherming van de integriteit van het lichaam) en art. 22 lid 1 (plicht van de overheid om de volksgezondheid te bevorderen). Belangrijk voor de gezondheidszorg zijn ook de grondrechten (mensenrechten) die zijn vastgelegd in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Vooral de rechtspraak van het Europees Hof in Straatsburg is van invloed, omdat burgers uit de bij het verdrag aangesloten staten in laatste instantie bij het Hof klachten kunnen indienen wegens verdragsschendingen door hun nationale overheden. Het Europees Hof heeft vele richtinggevende uitspraken gedaan, bijvoorbeeld waar het de rechtspositie van gedwongen opgenomen psychiatrische patiënten en gedetineerden betreft. Voor het gezondheidsrecht zijn in het EVRM in het bijzonder van belang: art. 2 (recht op leven), art. 3 (verbod van foltering of onmenselijke of vernederende behandeling), art. 8 (recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven).11

Het aantal bestuursrechtelijke regelingen met betrekking tot de gezondheidszorg is groot. De eerder genoemde Wet Bopz en Wet BIG kunnen ertoe worden gerekend, maar het aantal voorbeelden is gemakkelijk uit te breiden. Hierna volgt een aantal voorbeelden van bestuursrechtelijke wetgeving op het terrein van de gezondheidszorg, waarbij moet worden bedacht dat dikwijls nadere en meer gedetailleerde regelgeving is te vinden in algemene maatregelen van bestuur die op deze wetgeving zijn gebaseerd. 11

Hendriks AC, Frederiks BJM, Verkerk MA. Het recht op autonomie in samenhang met goede zorg bezien. TvGR 2008;32:2-18. Zie hierover ook 7 H. 13.

1

Voorbeelden van bestuursrechtelijke wetgeving:12 55 Wet afbreking zwangerschap (Stb. 1981, 257); 55 Wet op het bevolkingsonderzoek (Stb. 1992, 611); 55 Wet klachtrecht cliënten zorgsector (Stb. 1995, 308); 55 Kwaliteitswet zorginstellingen (Stb. 1996, 80); 55 Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (Stb. 1996, 204); 55 Wet op de orgaandonatie (Stb. 1996, 370); 55 Wet op bijzondere medische verrichtingen (Stb. 1997, 515); 55 Wet inzake bloedvoorziening (Stb. 1997, 645); 55 Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen (Stb. 1998, 161); 55 Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (Stb. 2001, 194); 55 Wet foetaal weefsel (Stb. 2001, 573); 55 Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (Stb. 2002, 240); 55 Embryowet (Stb. 2002, 338); 55 Wet veiligheid en kwaliteit lichaamsmateriaal (Stb. 2003, 90); 55 Zorgverzekeringswet (Stb. 2005, 358); 55 Wet op de zorgtoeslag (Stb. 2005, 369); 55 Wet toelating zorginstellingen (Stb. 2005, 571); 55 Wet maatschappelijke ondersteuning (Stb. 2006, 351); 55 Wet marktordening gezondheidszorg (Stb. 2006, 415); 55 Wet publieke gezondheid (Stb. 2008, 460).

Strafrecht

Strafrecht is uitzonderingsrecht. Dat betekent dat niets strafbaar is, tenzij op voorgeschreven wijze het tegendeel is bepaald. Dat is het legaliteitsbeginsel, dat onder andere in art. 1 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is vastgelegd. Aan de toepassing 12 De tekst van verschillende hier genoemde wetten is nadien op onderdelen gewijzigd.

14

1

Hoofdstuk 1 • Inleiding

van het strafrecht zijn strikte eisen gesteld, omdat het met zijn dwangmiddelen en straffen diep kan ingrijpen in het leven van de burgers. In zekere zin zou het strafrecht kunnen worden getypeerd als een bijzonder soort bestuursrecht: het regelt de rechtsverhouding tussen de overheid en de van een strafbaar feit verdachte of de wegens een strafbaar feit veroordeelde burger. Het heeft een zo eigen karakter qua systematiek en procesvoering, qua opsporingsorganen, dwangmiddelen en sancties, dat er geen twijfel over mogelijk is dat het naast het staats- en bestuursrecht een van de klassieke verschijningsvormen van het publiekrecht is. Het strafrecht fungeert vaak als het sluitstuk van bestuursrechtelijke regelingen. Overtreding van bestuursrechtelijke bepalingen wordt dan aangemerkt als strafbaar feit. De voorbeelden daarvan zijn talrijk, ook op het terrein van het gezondheidsrecht. Zo zijn er strafbepalingen betreffende het overtreden van (sommige bepalingen uit) de Wet afbreking zwangerschap (WAZ), de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG), de Wet op de orgaandonatie (WOD), de Wet medischwetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO), de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wet Bopz), et cetera. Strafrecht is dus sanctierecht dat dikwijls elders geformuleerde normen sanctioneert.13 Een enkele keer bestaat een regeling uitsluitend uit strafbepalingen. Een voorbeeld vormen de bepalingen ter ontmoediging van draagmoederschap in art. 151b en 151c Sr. Een verhaal apart is de rol van het strafrecht in relatie tot euthanasie en hulp bij zelfdoding. Sinds de inwerkingtreding van de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (WTL) in 2002 zijn euthanasie en hulp bij zelfdoding (als voorheen) strafbaar gesteld in art. 293 en 294 Sr, zij het dat aan deze artikelen een tweede lid is toegevoegd dat straffeloosheid in het vooruitzicht stelt aan de arts die euthanasie of hulp bij zelfdoding heeft verricht met inachtneming van de in art. 2 13 Een wat ouder maar lezenswaardig artikel hierover is: Heijder A. Handhaaft de strafrechter maatschappelijke normen van behoren? In: Naar behoren. Jubileumbundel van het Juridisch Gezelschap Amsterdam. Zwolle: WEJ Tjeenk Willink; 1982. p. 51-64.

WTL geformuleerde zorgvuldigheidseisen en vervolgens de gemeentelijke lijkschouwer daarover op de voorgeschreven wijze heeft ingelicht. 1.7.3 Tuchtrecht: publiek en privaat

Tuchtrecht is sanctierecht en heeft in dat opzicht een zekere verwantschap met het strafrecht. Er zijn echter ook belangrijke verschillen. Het strafrecht strekt zich in beginsel uit over de gedragingen van alle burgers, terwijl het tuchtrecht zich richt op een bepaalde, welomschreven groep uit de bevolking. Ook de rechtsprekende instantie die het tuchtrechtelijk oordeel uitspreekt, bestaat doorgaans voor een belangrijk deel uit personen die behoren tot de groepering waarop het tuchtrecht betrekking heeft. Het tuchtrecht heeft tot doel de bewaking, bevestiging en – waar nodig – de actualisering van de specifieke professionele normen door middel van het sanctioneren van normoverschrijdingen door beroepsbeoefenaren. Het tuchtrecht kent een privaatrechtelijke en publiekrechtelijke verschijningsvorm. De privaatrechtelijke vorm is bijvoorbeeld aan te treffen bij organisaties van sportlieden en bij kerkgenootschappen. Ook het tuchtrecht van de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG) – dat nog slechts betekenis heeft met betrekking tot gedragingen van KNMGleden jegens elkaar – behoort tot het privaatrechtelijke tuchtrecht. Kenmerkend voor deze vorm van tuchtrecht is dat het uitsluitend van toepassing is op personen – leden van de organisatie – die er zich vrijwillig aan onderwerpen. De keerzijde ervan is dat men zich aan de toepassing ervan kan onttrekken door het lidmaatschap van de organisatie op te zeggen. Het publiekrechtelijke tuchtrecht mist dit aspect van vrijwilligheid en is zonder uitzondering van toepassing op alle leden van de betreffende groepering. Deze variant van het tuchtrecht is bijvoorbeeld aan de orde indien het bewaken van de kwaliteit van de beroepsuitoefening van een bepaalde beroepsgroep van publiek belang wordt geacht en de beoordeling daarvan specifieke des-

15

1.8 • Drie voorbeelden

kundigheid vereist met betrekking tot dat beroep en de praktijkvoering ervan. Publiekrechtelijk tuchtrecht bestaat sinds lang voor onder anderen advocaten en notarissen en – in de sector van de gezondheidszorg – voor artsen, tandartsen, apothekers en verloskundigen. De Wet BIG heeft het bereik van het publieke tuchtrecht uitgebreid met vier nieuwe beroepsgroepen: gezondheidszorgpsychologen, psychotherapeuten, fysiotherapeuten en verpleegkundigen. Met ingang van 2012 vallen ook de werkzaamheden van de physician assistant en de verpleegkundig specialist onder het tuchtrecht, vooralsnog voor een periode van vijf jaar.14 Tuchtrecht kan dus zowel een privaat- als een publiekrechtelijk karakter hebben. De publiekrechtelijke variant heeft zekere overeenkomsten met het strafrecht, maar maakt daarvan geen deel uit. Dat blijkt ook al uit de omstandigheid dat een en dezelfde gedraging zowel in een strafrechtelijke als in een tuchtrechtelijke procedure kan worden beoordeeld. Daarnaast is in het tuchtrecht de nabijheid tot de ethiek vaak speurbaar, omdat – globaal geformuleerd – de tuchtrechter het handelen van de beroepsbeoefenaar toetst aan het criterium: wat had de hulpverlener in de gegeven omstandigheden behoren te doen of te laten? Deze vraag naar het behoren omvat professionele normen, juridische normen en morele normen. 1.8 Drie voorbeelden

Terug naar de hoofdlijn van het betoog: wetgeving op het terrein van de gezondheidszorg kan allerlei verschijningsvormen hebben. Om een en ander te concretiseren wordt een drietal wettelijke regelingen met betrekking tot de gezondheidszorg (op onderdelen) toegelicht. De voorbeelden die hier worden uitgewerkt, zijn de Kwaliteitswet zorginstellingen (KWZ), de Wet BIG en de WGBO. Deze wetten komen overigens ook in andere hoofdstukken nog aan de orde.

14 Art. 36a Wet BIG en. Tijdelijk besluit zelfstandige bevoegdheid physician assistant (Stb. 2011, 658) en Tijdelijk besluit zelfstandige bevoegdheid verpleegkundig specialisten (Stb. 2011, 659); zie hierover ook 7 H. 11.

1

1.8.1 Kwaliteitswet zorginstellingen

(KWZ)

Deze wet is een voorbeeld van moderne en zakelijke wetgeving. De wettekst is beknopt en toegankelijk. De inhoud is globaal en taakstellend geformuleerd. Detaillisme is vermeden en er wordt ruimte gelaten voor eigen beleid en creativiteit bij de geadresseerde van de normen: de zorgaanbieder. In art. 2 wordt de essentie bondig geformuleerd:

» De zorgaanbieder biedt verantwoorde zorg aan. Onder verantwoorde zorg wordt verstaan zorg van een goed niveau, die in ieder geval doeltreffend, doelmatig en patiëntgericht wordt verleend en die afgestemd is op de reële behoefte van de patiënt. 

«

Verder bepaalt de wet dat de zorgaanbieder verplicht is verantwoorde zorg te organiseren, te documenteren, te bewaken, te toetsen en – waar en wanneer nodig – te verbeteren. Calamiteiten, waaronder worden verstaan gebeurtenissen die duiden op een gebrek aan kwaliteit van zorg en leiden tot de dood of ernstige schade bij patiënten, alsmede grensoverschrijdend seksueel gedrag waarbij patiënten zijn betrokken, moeten worden gemeld bij de IGZ. Voorts dient de zorgaanbieder elk jaar verslag te doen van het gevoerde kwaliteitsbeleid in een openbaar kwaliteitsjaarverslag. De Inspectie voor de Gezondheidszorg ziet toe op de naleving van de wet en de minister van VWS kan ingrijpen indien de zorgaanbieder tekortschiet. 1.8.2 Wet BIG

Het is niet eenvoudig in kort bestek de inhoud en strekking van de Wet BIG te schetsen. Een omvattende beschouwing over deze wet geeft in bondige bewoordingen aan waarover deze gaat:

» Taak- en verantwoordelijkheidsverdeling, kwali-

teit en het toezicht daarop en tuchtrecht zijn onderwerpen die rechtstreeks verband houden met de Wet BIG. Gelet op het huidige palet aan kleurrijke discussiepunten in de gezondheidszorg is het wat ons betreft geen dag te vroeg dat de Wet BIG

16

1

Hoofdstuk 1 • Inleiding

onderwerp van debat zal zijn (…). Temeer omdat het aan fundamenteel debat in het parlement over de inhoud en de strekking van de wet de laatste jaren heeft ontbroken.15 

«

Niet alle genoemde aspecten kunnen hier worden behandeld. Daarom wordt op deze plaats volstaan met het aangeven van enkele hoofdlijnen.16 In de 19e eeuw werd een ontwikkeling afgesloten die de uitoefening van de geneeskunst drastisch inperkte: bij wet werd vastgelegd dat de uitoefening van de geneeskunst exclusief is voorbehouden aan artsen en vroedvrouwen – zoals de toenmalige aanduiding van verloskundigen luidde. Deze overzichtelijke regeling werd gecompleteerd met een bepaling in het Wetboek van Strafrecht (art. 436) die onbevoegde uitoefening van de geneeskunst strafbaar stelde.17 Al vrij spoedig bleek het nodig het systeem enigszins bij te stellen, toen bleek dat de uitoefening van de tandheelkunde – die aanvankelijk tot de geneeskunst werd gerekend – een eigen regeling vergde. In de 20e eeuw ontwikkelden zich op deelgebieden van de geneeskunst de paramedische beroepen, die uiteindelijk ook hun eigen wettelijke regeling kregen. Desalniettemin was er weinig voldoening over het aldus ontstane systeem. Minstens twee redenen lagen hieraan ten grondslag. In de eerste plaats was er een toenemend aantal beoefenaren van alternatieve geneeswijzen – althans: behandelwijzen – die volop patiënten behandelden volgens de meest uiteenlopende methodieken. Voor zover deze behandelaren niet tevens de bevoegdheid hadden de geneeskunst te praktiseren, ging het vanuit het wettelijk systeem bezien om kwakzalvers en charlatans die zich bij voortduring schuldig maakten aan overtreding van art. 436 Sr. De belangstelling van de justitiële organen voor deze sector was echter gering en strafvervolging was uitzondering. Belangrijk hierbij was 15 Dorscheidt JHHM, Die AC de. De toekomst van de Wet BIG. Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2008, p. 14. 16 In andere hoofdstukken wordt uitvoeriger ingegaan op deze thema’s: in  7 H. 10 komt het tuchtrecht aan de orde, in  7 H. 11 worden de beroepenwetgeving en het kwaliteitsbeleid nader uiteengezet. 17 Met de inwerkingtreding van de Wet BIG is deze strafbepaling uiteraard komen te vervallen.

dat grote delen van de bevolking meenden dat deze alternatieve behandelaren een positief te waarderen bijdrage leverden aan de gezondheidszorg. In de tweede plaats werd het wettelijk stelsel bekritiseerd door de beroepsgroep van de verpleegkundigen. In de loop van de jaren waren tot het reguliere takenpakket van de verpleegkundige allerlei verrichtingen gaan behoren die moesten worden gekwalificeerd als medische handelingen. Tot deze handelingen behoorden het verrichten van venapuncties, het geven van injecties – intraveneus, subcutaan, intramusculair – en het uitvoeren van (blaas)katheterisaties. Hier was ontegenzeggelijk sprake van uitoefening van de geneeskunst op een wijze die door het wettelijk systeem niet werd voorzien. Niet zonder gevoel voor dramatiek werd van de zijde van verpleegkundigen wel opgemerkt dat zij door hun superieuren werden gedwongen dagelijks strafbare feiten te plegen. Weliswaar kon overtuigend worden uiteengezet dat nog nooit een verpleegkundige was vervolgd en bestraft wegens het in opdracht van een arts uitvoeren van een medische handeling waartoe zij bekwaam was en kon daarnaast worden gewezen op de jurisprudentie waaruit bleek dat de rechter de ingeburgerde gang van zaken billijkte, het bleef een onbetwistbaar feit dat uit het wettelijk systeem niet glashelder bleek op grond waarvan een verpleegkundige gevolg mocht geven aan een haar gegeven opdracht tot het uitvoeren van een medische handeling. Tegen deze achtergrond wekt het geen verbazing dat de Wet BIG kiest voor een radicaal ander uitgangspunt: in beginsel staat het iedereen vrij de geneeskunst te beoefenen, zij het dat daarbij met het oog op de kwaliteit van de zorg en ter bescherming van de patiënt tegen ondeskundige beroepsbeoefenaren wel enkele voorzorgsmaatregelen worden genomen. Op drieërlei wijze wordt hierin voorzien. 1. Er is voorzien in een systeem van titelbescherming met daarbij een afbakening van het deskundigheidsgebied van de verschillende beroepsbeoefenaren. Het systeem kent twee varianten. De eerste is een zware variant voor de acht beroepsgroepen die aan het publiekrechtelijke tuchtrecht zijn onderworpen en vallen onder een systeem van constitutieve registratie. Dat wil zeggen dat het recht om de titel van arts, verpleegkundige et cetera te

17

1.8 • Drie voorbeelden

mogen voeren, verbonden is aan inschrijving in het daarvoor ingestelde openbare register. Men noemt dit het systeem van beroepstitelbescherming. Daarnaast bestaat er een minder zware variant van opleidingstitelbescherming voor tal van paramedische beroepen. Dat betekent dat alleen diegene zich logopedist, diëtist, et cetera mag noemen, die met goed gevolg een erkende opleiding tot dat beroep heeft voltooid. Inschrijving in openbare registers en publiek tuchtrecht zijn bij deze beroepsgroepen niet aan de orde; wel wordt ook voor deze beroepen het deskundigheidsgebied omschreven. 2. Het uitgangspunt dat het in beginsel iedereen vrijstaat de geneeskunst te beoefenen, wordt ingeperkt door in art. 36 dertien typen van handelingen hiervan uit te zonderen: de voorbehouden handelingen. Alleen artsen zijn bevoegd al deze handelingen te verrichten. Tandartsen en verloskundigen zijn bevoegd op deelgebieden. Ook verpleegkundigen en physician assistants hebben (beperkte) bevoegdheden. Dat betekent overigens niet dat in de praktijk deze handelingen uitsluitend mogen worden uitgevoerd door leden van de beroepsgroepen die met zoveel woorden in de wet worden genoemd. Het betekent wel dat aan het verrichten van deze handelingen door een niet-zelfstandig bevoegde op grond van een daartoe strekkende opdracht van bijvoorbeeld een arts, strikte eisen worden gesteld. 3. De Wet BIG stelt strafbaar (art. 96) het door medisch handelen veroorzaken van schade of een aanmerkelijk kans op schade aan de gezondheid van een ander voor zover degene die de handelingen verricht niet is ingeschreven in een register of – indien wel ingeschreven in een register – de grenzen van zijn deskundigheidsgebied overschrijdt. Ook zonder slechte afloop kan er dus sprake zijn van strafbaarheid indien er een aanmerkelijke kans heeft bestaan dat schade zou worden aangericht. Bovendien kan er reden voor strafverzwaring zijn indien de handelende persoon wist of had moeten vermoeden dat er een aanmerkelijke kans op schade bestond. Het bereik van de strafbepaling wordt overigens ingeperkt door de nood-

1

zaak van de omstandigheden: indien ogenblikkelijk handelen is geboden en de komst van een gekwalificeerde hulpverlener niet kan worden afgewacht, mag handelend worden opgetreden, zelfs als degene die handelt zich bewust is dat daardoor aanmerkelijke schade kan ontstaan. De Wet BIG heeft dus een geheel ander vertrekpunt dan de daaraan voorafgaande wetgeving. Toch zijn de veranderingen die deze wet heeft bewerkstelligd op het gebied van het verrichten van medische handelingen door niet-medici niet schokkend. Voor een deel komt dat door de omstandigheid dat de oude wetgeving niet meer volledig werd nageleefd en gehandhaafd, voor een ander deel komt dat door de beperkingen die ook de Wet BIG kent waar het de vrijheid betreft om de geneeskunst te beoefenen. 1.8.3 WGBO

De verhouding tussen patiënt en arts heeft altijd ook een juridisch aspect gehad, al was het maar omdat na het consult of de behandeling een nota volgt die moet worden betaald. Heel lang is er nauwelijks de behoefte geweest om aan deze verhouding meer juridisch relevante aspecten te benoemen. Het volstond om te constateren dat het juridisch bezien ging om een privaatrechtelijke overeenkomst inzake een vorm van dienstverlening met een geheel eigen karakter, waarvoor het recht geen specifieke begrippen had ontwikkeld. In 1973 werd er door J.F. Rang, hoogleraar gezondheidsrecht te Leiden, voor gepleit in het BW regels op te nemen betreffende de behandelingsovereenkomst. Uiteindelijk zou dat ook gebeuren, zij het dat daarvoor eerst nog een lange weg moest worden afgelegd. Het doel werd bereikt op 1 april 1995. Toen trad de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst in werking als Afdeling 5 van Titel 7 (Opdracht) van Boek 7 (Bijzondere overeenkomsten) van het BW. De WGBO is vanaf het begin verbonden geweest met het thema patiëntenrechten. Het is dan ook niet vanzelfsprekend dat patiëntenrechten in de WGBO uitsluitend voorkomen in spiegelbeeld, namelijk als plichten van de hulpverlener. Weliswaar kan het recht van de één overeenkomen met het-

18

1

Hoofdstuk 1 • Inleiding

geen de plicht van de ander is, maar een dergelijke constructie brengt met zich mee dat – in ieder geval taalkundig – degene op wie de plicht rust in het middelpunt staat. De WGBO regelt de juridische aspecten van de verhouding hulpverlener-patiënt nadat – uitdrukkelijk of stilzwijgend – een behandelingsovereenkomst tot stand is gekomen. De situatie waarin partijen zich dan bevinden, kan op hoofdlijnen met enkele woorden worden getypeerd: de hulpverlener is gehouden tot goed hulpverlenerschap, waarbij hij is gebonden aan zijn professionele standaard. De patiënt kan aanspraak maken op hetgeen waartoe de hulpverlener krachtens de wet jegens hem is verplicht, waarvan de kern is dat in het kader van de behandelingsovereenkomst geen verrichtingen mogen worden uitgevoerd waarvoor de patiënt geen toestemming heeft gegeven. Deze kernbegrippen, goed hulpverlenerschap en toestemming, creëren voor beide partijen ruimte van handelen: de hulpverlener is gehouden afstand te bewaren tot hetgeen niet in overeenstemming is met zijn professionele standaard, ook al betreft het een uitdrukkelijke wens van de patiënt. De patiënt behoeft niet te dulden dat zonder zijn toestemming een verrichting wordt uitgevoerd en kan te allen tijde de behandelingsovereenkomst verbreken. Dat klinkt allemaal redelijk en vanzelfsprekend. Spannender wordt het als het de positie betreft van de patiënten die niet in staat zijn in samenspraak met de hulpverlener te overwegen wat zij wel en niet wenselijk en aanvaardbaar vinden. Dat is de grote groep van patiënten die – zoals de wet dat noemt – niet in staat zijn tot een redelijke waardering van hun belangen ter zake en dikwijls worden aangeduid met het verzamelbegrip wilsonbekwamen. In concreto gaat het om jonge kinderen, dementerende en comateuze patiënten, patiënten van icafdelingen, verstandelijk gehandicapten en sommige psychiatrische patiënten. Deze patiënten zijn voor de behartiging van hun belangen aangewezen op mensen die hen vertegenwoordigen. In de WGBO wordt een regeling gegeven voor de vertegenwoordiging van minderjarige en meerderjarige wilsonbekwamen. Daaraan was beslist behoefte, zeker waar het de meerderjarige wilsonbekwamen betreft. De vraag wie bevoegd is de meerderjarige wilsonbekwame te vertegenwoordigen, is

nu dikwijls vrij gemakkelijk te beantwoorden. Veel lastiger is het vaak om te bepalen wat de vertegenwoordiger in het belang van de patiënt in het overleg met de hulpverlener moet of mag inbrengen. Problematisch wordt het wanneer de hulpverlener en de vertegenwoordiger van de patiënt het er niet over eens kunnen worden wat in het belang van de patiënt is. Ook de regeling met betrekking tot de minderjarigen kent haar netelige aspecten. De WGBO kent bij behandelingsbeslissingen een belangrijke rol toe aan minderjarigen van 12 jaar en ouder voor zover zij – het criterium werd al genoemd – in staat zijn tot een redelijke waardering van hun belangen ter zake. Daarover moet dus duidelijkheid bestaan. Vaak is daarover geen misverstand mogelijk, maar soms kan daarover ook verschillend worden gedacht. In een dergelijk geval is het de hulpverlener die moet bepalen hoe ‘competent’ de minderjarige is. Daarbij zal het voor de hulpverlener niet eenvoudig zijn het oordeel over de competentie van de minderjarige te scheiden van wat hij in de gegeven omstandigheden de beste behandelingsbeslissing vindt. De WGBO staat bekend als de wet van informatie en toestemming (informed consent), van inzagerecht, de verbindendheid van schriftelijke wilsverklaringen en bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Dat is ook zeker waar, maar juist op deze punten brengt de WGBO geen verandering in wat voordien al gold. Minder in het oog lopend maar minstens zo belangrijk zijn de regelingen met betrekking tot de vertegenwoordiging, het doen van wetenschappelijk onderzoek met patiëntengegevens en lichaamsmateriaal en de centrale privaatrechtelijke aansprakelijkheid van het ziekenhuis. Met het laatste wordt bedoeld dat een patiënt die meent schade te hebben geleden ten gevolge van medische behandeling in een ziekenhuis, niet zelf hoeft na te speuren wiens handelen of nalaten de schade (mede) heeft doen ontstaan, maar het ziekenhuis als instelling voor de gehele schade aansprakelijk kan stellen. 1.9 Ter afsluiting

De vraag kan rijzen of deze voorbeelden van gezondheidsrechtelijke regelgeving iets gemeen-

19

Literatuur

schappelijk hebben dat hen onderling verbindt. Op het eerste gezicht lijkt dat niet het geval. Maar misschien is er toch een gezichtspunt dat een zinvolle blik op dit palet van regelgeving mogelijk maakt. Maatschappelijke verhoudingen en instituties hebben de neiging complexer te worden. Het functioneren binnen die verhoudingen en instituties wordt daardoor minder overzichtelijk en vooral ook minder vanzelfsprekend. Naarmate de vanzelfsprekendheid afneemt, neemt de behoefte aan explicitering van de verhoudingen toe en het expliciteren van verhoudingen onder normatief voorteken is regelgeving. Deze regelgeving kan bestaan uit morele directieven, uit (normatieve) beschrijving van de bestaande praktijk of uit wetgeving met een al dan niet codificerend – dat wil zeggen: aansluitend bij de bestaande praktijk en die bevestigend – karakter. De vraag die in dat verband onvermijdelijk opkomt, is: wil de zich uitbreidende gezondheidsrechtelijke regelgeving de bestaande praktijk beschrijven, ordenen en continueren, of zijn in deze regelgeving normatieve gezichtspunten werkzaam die de praktijk van de gezondheidszorg inhoudelijk willen beïnvloeden? Bij het beantwoorden van die vraag is het niet voldoende te verwijzen naar de algemene achtergrond van maatschappelijke verhoudingen die complexer en minder vanzelfsprekend worden. Daarbij moet ook worden betrokken de specifieke achtergrond waartegen de vraag wordt gesteld, dat wil zeggen: de ontwikkeling die de (curatieve) geneeskunde en de gezondheidszorg in het recente verleden hebben doorgemaakt. Die ontwikkeling is in een aantal opzichten verheugend geweest, maar heeft ook een aantal aspecten die zorgelijk stemmen. Positief te waarderen zijn de vorderingen die op een breed terrein zijn gemaakt waar het de behandeling – chirurgisch en medicamenteus – en diagnostiek van tal van aandoeningen betreft. Zorgelijk daarentegen is dat de (voorspellende) diagnostiek van erfelijke aandoeningen veel sneller voortgang maakt dan de adequate behandeling ervan. Ook is het teleurstellend dat de behandelresultaten van een aanmerkelijk aantal kwaadaardige en neurodegeneratieve aandoeningen maar weinig vooruitgang laten zien. Verontrustend is het dat de uitkomst van een met goede moed ingestelde behandeling kan zijn dat de patiënt weliswaar het leven be-

1

houdt, maar tevens lichamelijk en/of mentaal zo beschadigd is geraakt dat er – in de eerste plaats voor de patiënt maar niet minder voor de naasten – weinig reden tot vreugde is over dit behoud van leven. Dat is de weinig fotogenieke keerzijde van het medische succesverhaal, die zich afspeelt achter de smaakvolle architectuur van de gevels van verpleeghuizen en instellingen voor verstandelijk gehandicapten. Ook deze aspecten moeten in aanmerking worden genomen bij het beantwoorden van de vraag wat nu eigenlijk wordt beoogd met al die gezondheidsrechtelijke wetgeving. In en achter de dorre bewoordingen van wet- en regelgeving gaat een mensbeeld schuil. Daarin besloten ligt een visie op wat belangen van patiënten zijn (niet in de laatste plaats: de belangen van de patiënten die niet zelf voor hun belangen kunnen opkomen), op wat geneeskunde en gezondheidszorg tot doelstelling hebben en op wat mensen hopen en vrezen als het over hun lijf en hun leven gaat. Literatuur 1. 2.

3.

4.

5.

6. 7.

8.

9.

10.

Cliteur PB, Ellian A. Encyclopedie van de rechtswetenschap. Deel I en. II. 3e druk. Deventer: Kluwer; 2011. Die AC de, Hoorenman EM. De Wet BIG. De betekenis van de wet voor de beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg. 6e druk. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2008. Dorscheidt JHHM, Die AC de. De toekomst van de Wet BIG. Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2008. Engberts DP, et al. (red). Ethiek & recht in de gezondheidszorg (losbl.). Houten: Bohn Stafleu van Loghum; 1989 e.v. Gezondheidsrecht: betekenis en positie. Preadvies t.g.v. het 40-jarig bestaan van de Vereniging voor Gezondheidsrecht. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2007. Hendriks AC. In beginsel. De gezondheidsrechtelijke beginselen uitgediept. Leiden: NJCM-Boekerij; 2006. Ippel P. De binnenkant. De praktijk van recht en ethiek in de psychiatrie. Den Haag: Boom Lemma Uitgevers; 2012. Keurentjes RBM. De Wet BOPZ. De betekenis van de wet voor de beroepsbeoefenaren in de geestelijke gezondheidszorg. 8e druk. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2011. Leenen HJJ, Gevers JKM, Legemaate J. Handboek Gezondheidsrecht. Deel I. Rechten van mensen in de gezondheidszorg. 5e druk. Houten: Bohn Stafleu van Loghum; 2007. Leenen HJJ, Dute JCJ, Kastelein WR. Handboek gezondheidsrecht. Deel II. Gezondheidszorg en recht. 5e druk. Houten: Bohn Stafleu van Loghum; 2008.

20

1

Hoofdstuk 1 • Inleiding

11. Mulder HC. Het medisch kunnen. Technieken, keuzen en zeggenschap in de moderne geneeskunde. Assen: Van Gorcum; 1996. 12. Rang JF. Patiëntenrecht. Inaugurele rede Rijksuniversiteit Leiden. Leiden: Stafleu; 1973. Herdrukt in: Vereniging voor Gezondheidsrecht: Oratiebundel Gezondheidsrecht. Verzamelde redes 1971-2011. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2012. 13. Schuyt CJM. Tussen witte jassen en zwarte toga’s. De plaats van het gezondheidsrecht in de moderne samenleving. In: Hubben JH, Roscam Abbing HDC (red). Gezondheidsrecht in perspectief. 25 jaar Vereniging voor Gezondheidsrecht. Utrecht: De Tijdstroom; 1993, p. 156-68. 14. Sluijters B, Biesaart MCIH. De geneeskundige behandelingsovereenkomst. 2e druk. Deventer: Kluwer; 2005.

21

Relatie arts-patiënt D.P. Engberts

2.1 Inleiding – 22 2.1.1 Ontvoogding en emancipatie – 22 2.1.2 Rechten van de patiënt – 23 2.1.3 Dwingend recht – 25

2.2 De behandelingsovereenkomst – 26 2.2.1 Totstandkoming – 26 2.2.2 Spoedeisende hulp – 27 2.2.3 Recht op informatie – 27 2.2.4 Toestemmingsvereiste – 31 2.2.5 Het medisch dossier – 34 2.2.6 Geheimhouding – 37 2.2.7 Minderjarige patiënt – 47 2.2.8 Meerderjarige wilsonbekwame patiënt – 50

2.3 Plichten van de patiënt – 57 2.4 Patiëntenrechten in overige wetgeving – 58 2.5 Toekomstperspectief – 59 Literatuur – 59

D.P. Engberts, L.E. Kalkman-Bogerd (Red.), Leerboek gezondheidsrecht, DOI 10.1007/978-90-313-9963-5_2, © Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media 2013

2

22

Hoofdstuk 2 • Relatie arts-patiënt

2.1 Inleiding

2

De reflectie op de aard van de relatie arts-patiënt en de daarmee samenhangende verplichtingen is eeuwenlang een aangelegenheid geweest die in hoofdzaak artsen bezighield. Een vroeg voorbeeld hiervan is de Eed van Hippocrates, waarvan – anders dan de naam doet vermoeden – de auteur onbekend is, maar waarvan het tevens aannemelijk is dat hij is ontstaan in de tijd dat Hippocrates leefde (omstreeks 400 voor Christus) en zeer wel kan zijn verbonden met de gedachtewereld en de beroepsopvatting van de medische traditie die met zijn persoon in verband worden gebracht. De relatie arts-patiënt is in de gedachtegang van de Eed een afgeleide van de verplichtingen van de arts. De patiënt figureert hier nog niet als een zelfstandige drager van rechten jegens de arts, maar is veeleer het object van de professionele verplichtingen die de arts op zich heeft genomen bij zijn toetreding tot de medische beroepsgroep.

» De geneeskundige behandelingen zal ik aan-

wenden ten nutte der zieken naar mijn vermogen en oordeel; van hen houden wat ten bederve en tot letsel kan zijn.1 

«

Deze wijze van denken is in essentie eeuwenlang niet veranderd. Zelfs een grensverleggend geschrift als Medische macht en medische ethiek (1969) van de Leidse hoogleraar J.H. van den Berg, waarin voor het eerst onomwonden en voor een breed publiek wordt betoogd dat het behoud van het leven van de patiënt niet onder alle omstandigheden de belangrijkste doelstelling van de arts moet zijn, kenmerkt zich door een wijze van denken waarin de arts de dominante factor is in de relatie arts-patiënt. Tegelijkertijd wordt bij Van den Berg echter iets zichtbaar wat kort daarna ‘patiëntenrechten’ zou worden genoemd.

» Opening van zaken, daaronder moet niet alleen worden verstaan dat de arts de patiënt zegt wat hij heeft gevonden, wat hij ervan denkt en wat hij denkt te doen, maar ook dat hij de bewijsstukken van denken en doen, als deze er zijn, desgewenst

toont. (…) Ik zie nog gebeuren, dat de patiënt vrij in de map van zijn medische verslag, in zijn status bladert.2 

«

Vanaf de jaren zeventig van de vorige eeuw speelt de discussie over de aard van de relatie arts-patiënt zich niet meer in hoofdzaak af binnen de medische beroepsgroep. De medische ethiek en het gezondheidsrecht herkennen het thema als mede behorende tot hun domein en dragen bij aan de verdere doordenking van de relatie onder normatief gezichtspunt. Dat wil zeggen dat niet alleen wordt geïnventariseerd wat de aard en inhoud van de relatie zijn, maar tevens wordt gezocht naar aspecten en formuleringen die beter dan voorheen recht zouden kunnen doen aan wat die relatie zou moeten behelzen. De heropleving van de medische ethiek – waarbij opvalt dat in het bijzonder niet-medici zich gaan toeleggen op de beoefening ervan – en de opkomst van het gezondheidsrecht aan het einde van de jaren zestig van de vorige eeuw, staan niet op zichzelf. Het is hier niet de plaats daarover uitvoerige cultuurhistorische beschouwingen te geven, maar het lijkt zeker dat verschillende factoren en bewegingen daarin een rol van betekenis hebben gespeeld. Om de gedachten te bepalen zij het volgende daarover opgemerkt. 2.1.1 Ontvoogding en emancipatie

In de jaren zestig van de vorige eeuw is in de hele westerse wereld sprake van een proces van ontvoogding en emancipatie. De oorzaken ervan zijn niet eenduidig, maar hangen ongetwijfeld samen met groeiende materiële welvaart, toenemende invloed van de wetenschap op het dagelijks leven en – mede in verband daarmee – de internationalisering van de economie en het bewustzijn. De invloed van de wetenschap laat op het terrein van de geneeskunde en de gezondheidszorg aspecten naar voren treden die voordien onbekend waren of goeddeels onopgemerkt waren gebleven. Zover de blik terugreikte, hadden patiënten in geval van ziekte een beroep ge2

1

Bron: Eed van Hippocrates.

Berg JH van den. Medische macht en medische ethiek. Nijkerk: Callenbach; 1969. p. 38.

23

2.1 • Inleiding

daan op artsen – althans voor zover die beschikbaar waren en voor zover men het zich kon veroorloven van hun diensten gebruik te maken. De arts deed wat hij kon en er was veel dat hij niet kon. Die situatie veranderde drastisch na de Tweede Wereldoorlog: nieuwe geneesmiddelen kwamen beschikbaar (antibiotica, psychofarmaca, anti-epileptica), nieuwe, levensreddende behandelingen werden geïntroduceerd (kunstmatige beademing, kunstmatige voeding, hemodialyse) en de chirurgische mogelijkheden namen toe in wisselwerking met de zich snel ontwikkelende anesthesiologie. Het gevolg van deze ontwikkelingen was niet alleen dat meer patiënten adequaat konden worden behandeld – dat zeker ook – maar ook dat een behandeling die niet succesvol kon worden afgesloten soms uitmondde in een toestand van duurzaam lijden, een toestand die geen uitzicht bood op herstel en die weinig kwaliteit van leven overliet. Het is met name op deze ontwikkeling dat Van den Berg de aandacht vestigde in zijn eerder genoemde publicatie. Ook wie Van den Bergs conclusies niet deelde, kon zich niet onttrekken aan zijn klemmende probleemschets: het falen van de behandeling resulteerde lang niet altijd in het overlijden van de patiënt, maar kon resulteren in een blijvende toestand van deerniswekkende hulpbehoevendheid. Er moesten dus keuzen worden gemaakt waar het het behandelingsbeleid betrof. Het waren in de eerste plaats de artsen die zich deze keuzen bewust werden, maar het kon niet lang duren of ook patiënten gingen zich realiseren dat hun medische carrière niet alleen werd bepaald door de aard van hun aandoening, maar ook door de keuzen die werden gemaakt op het terrein van diagnostiek en therapie. Die keuzen waren niet uitsluitend van medisch-wetenschappelijke aard, maar ook van morele of levensbeschouwelijke aard, bijvoorbeeld waar het ging om de beantwoording van de vraag welke vorm van biologisch bestaan nog als menselijk leven kan worden aangemerkt en welk lijden een patiënt kan worden geacht te kunnen of willen dragen. Overigens is het goed te bedenken dat de uitbreiding van het domein waarbinnen bewuste keuzen mogelijk werden, niet steeds leidde tot vergroting van de schaduwzijde van het leven. Patiënten vonden dikwijls baat bij de nieuwe medicamen-

2

teuze en chirurgische behandelingsmogelijkheden die, ook als zij niet leidden tot genezing, dikwijls wel aanmerkelijke verhoging van de kwaliteit van leven bewerkstelligden. In de jaren zestig van de vorige eeuw kwam bovendien de anticonceptiepil beschikbaar, een gebeurtenis waarvan het belang nauwelijks kan worden overschat waar het de mogelijkheden betreft om het leven vorm te geven op geleide van de eigen waarde-oriëntatie. Kortom, er konden en moesten keuzen worden gemaakt, ook door patiënten. Het maken van keuzen, het wegen van alternatieven veronderstelt een mondig subject dat op basis van toereikende informatie tot conclusies komt. En het is dit mondige subject waarvan de hernieuwde medische ethiek en het gezondheidsrecht zich de spreekbuis maken. 2.1.2 Rechten van de patiënt

De gezondheidsrechtelijke discussie over de implicaties van de zich wijzigende relatie tussen patiënten en artsen was al vroeg gericht op wetgeving. De Centrale Raad voor de Volksgezondheid stelde in 1978 een commissie ‘Rechten van de Patiënt’ in onder voorzitterschap van de Amsterdamse hoogleraar gezondheidsrecht H.J.J. Leenen. De commissie vervaardigde vijf deelrapporten die in de jaren 1980-1982 werden gepubliceerd. Zij concludeerde onder andere tot de wenselijkheid van wettelijke vastlegging van patiëntenrechten, een standpunt dat door de regering en de Tweede Kamer werd overgenomen. Toch zou het nog tot 1 april 1995 duren voordat een omvattende wettelijke regeling in werking trad: de Wet inzake de overeenkomst tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst,3 meestal aangeduid als de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst, afgekort tot WGBO. Bij de totstandkoming van de wettelijke regeling moest worden gekozen tussen een regeling van publiekrechtelijke aard en een regeling met een privaatrechtelijk karakter. Als de nadruk zou worden gelegd op het waarborgen van een kwalitatief hoog niveau van gezondheidszorg, zou het in de rede liggen de overheid, in 3

Stb. 1994, 838.

24

2

Hoofdstuk 2 • Relatie arts-patiënt

de gedaante van de Inspectie voor de Gezondheidszorg, op te dragen toe te zien op handhaving van de wettelijke regels. Daarmee zou als het ware een lijn worden doorgetrokken die ook al zichtbaar is in de Eed van Hippocrates, waarbij het in acht nemen van hoge professionele standaarden tot een zaak van publiek belang wordt verheven. Zou het accent van de wettelijke regeling daarentegen komen te liggen op de keuzevrijheid van het individu bij het raadplegen van hulpverleners en het ondergaan van medische behandeling, dan zou een privaatrechtelijke regeling voor de hand liggen, aangezien juist het privaatrecht het instrument is dat de burger ter beschikking staat om vorm te geven aan zijn betrekkingen met andere burgers. Gekozen is voor een privaatrechtelijke regeling zonder dat met zoveel woorden het perspectief van de kwaliteit van de beroepsuitoefening dan wel dat van het in vrijheid contracterende subject tot leidend beginsel is verklaard. Veeleer zijn beide uitgangspunten naast elkaar in de WGBO gecodificeerd, waarbij het ene – dat van de beroepsbeoefenaar – wordt aangeduid als ‘goed hulpverlenerschap’ en het andere – dat van de patiënt – vooral tot uitdrukking komt in het recht op informatie en inzage in het eigen dossier, het recht niet zonder toestemming te worden behandeld en het recht om behandeling te weigeren. Het is niet goed na te gaan of het principiële dan wel pragmatische overwegingen zijn geweest die bij het maken van deze keuze de doorslag hebben gegeven. Zeker lijkt in ieder geval dat de keuze voor de privaatrechtelijke regeling mede is ingegeven door de omstandigheid dat op deze wijze de toch al zwaar belaste Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) niet ook nog zou worden belast met het toezicht op de naleving van deze wettelijke bepalingen. De WGBO is geen op zichzelf staande wettelijke regeling, maar maakt deel uit van het Burgerlijk Wetboek en is opgenomen in de systematiek van dit wetboek: art. 7:446-468 BW. In concreto betekent dit dat de WGBO deel uitmaakt van het vermogensrecht, meer in het bijzonder het overeenkomstenrecht, en is ingevoegd in Boek 7 (Bijzondere overeenkomsten), Titel 7 (Opdracht), Afdeling 5: De overeenkomst inzake geneeskundige behandeling.

Alvorens nader in te gaan op de inhoud van de WGBO is het goed om bij wijze van introductie de aandacht te vestigen op een aantal aspecten van meer algemene aard die de WGBO een bijzondere plaats geven in de gezondheidsrechtelijke wetgeving.

WGBO als onderdeel van het vermogensrecht

In de eerste plaats valt het op dat de WGBO uit het oogpunt van wetssystematiek deel uitmaakt van het vermogensrecht. Dat is opmerkelijk, omdat in de beleving van de betrokkenen – zowel patiënten als hulpverleners – de vermogensrechtelijke aspecten van de overeenkomst gewoonlijk slechts een bescheiden rol spelen. (Zij het dat het in de laatste decennia tot ontwikkeling gekomen privaatrechtelijke medische aansprakelijkheidsrecht wel een uitgesproken vermogensrechtelijk accent heeft.) Het stelsel van ziektekostenverzekering bewerkstelligt bovendien dat de contractspartijen de onderhandelingen over de prijs van de geleverde diensten en de financiële afwikkeling van de behandelingsovereenkomst als regel verrichten in relatie met de zorgverzekeraar, een relatie die niet onder de werking van de WGBO valt. Ook historisch gezien is het financiële aspect in de relatie arts-patiënt niet overheersend. Op de vraag waarom de WGBO deel uitmaakt van het vermogensrecht, zal het antwoord waarschijnlijk zijn dat dat min of meer onontkoombaar was nadat was gekozen voor een privaatrechtelijke regeling. Invoeging in het BW had als consequentie dat geneeskundige behandeling juridisch in de eerste plaats werd begrepen als commerciële dienstverlening en de WGBO tot het vermogensrecht ging behoren, ook al was duidelijk dat de niet-vermogensrechtelijke aspecten van deze overeenkomst voor vele betrokkenen dominant waren.

Toepasselijkheid WGBO bij nietcontractuele relaties

In de tweede plaats valt op dat de werking van de WGBO zich uitstrekt tot verhoudingen die niet kunnen worden aangemerkt als een contractuele relatie tussen een patiënt en een hulpverlener.4 4

Art. 464 WGBO.

25

2.1 • Inleiding

Weliswaar bepaalt dit artikel dat de bepalingen van de WGBO dan ‘van overeenkomstige toepassing (zijn) voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet’, in essentie betekent het dat de bepalingen betreffende een contractuele relatie van toepassing worden verklaard op gevallen waarin van een overeenkomst geen sprake is. Gedacht kan worden aan situaties waarin een verkeersslachtoffer bewusteloos per ambulance naar een ziekenhuis wordt vervoerd om te worden behandeld, maar ook aan veel voorkomende situaties waarin een verzekeringsmaatschappij of een (aanstaande) werkgever opdracht geeft tot het verrichten van een medische keuring van iemand die in aanmerking wil komen voor bijvoorbeeld een uitkering of een aanstelling.5 Ook bij het verlenen van medische zorg aan bijvoorbeeld arrestanten, gedetineerden, personen die op bevel van de rechter in een tbs-kliniek dwangverpleging ondergaan, minderjarigen die verblijven in een justitiële jeugdinrichting en militairen, zal veelal sprake zijn van ‘overeenkomstige toepassing’. Het is overigens niet steeds eenvoudig om vast te stellen in welke gevallen al dan niet ‘overeenkomstige toepassing’ van de WGBO aan de orde is.

» De hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden

de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen en handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard.6

«

Goed hulpverlenerschap en patiëntenrechten

In de derde plaats zij opgemerkt – er was al eerder sprake van – dat niet altijd duidelijk is hoe de beide dragende beginselen van de WGBO zich tot elkaar verhouden en welk van beide de doorslag kan geven in een conflictsituatie. Enerzijds is er het beginsel van goed hulpverlenerschap overeenkomstig de voor hulpverleners geldende professionele standaard; programmatisch geformuleerd in art. 453 WGBO. Anderzijds is er het beginsel van respect voor eigen, welbewuste keuzen van de patiënt, bondig op formule gebracht in art. 448, 450 en 456 WGBO. In het 5 6

Zie daarover 7 H 7. Art. 453 WGBO.

2

eerste beginsel, met focus op de verantwoordelijkheid van de hulpverlener, is het gedachtegoed van de hippocratische traditie herkenbaar. Het tweede beginsel daarentegen kan worden opgevat als uitdrukking van de emancipatoire tendens zoals die in de jaren zestig van de vorige eeuw nieuw elan kreeg. Al naargelang de nadruk wordt gelegd op het eerste dan wel het tweede beginsel, geldt de WGBO als een codificerende dan wel een modificerende wet. Valt de nadruk op de verantwoordelijkheid van de professionele hulpverlener, dan is het vooral de continuïteit die in het oog springt en zal worden gesproken van codificatie van eerder bestaand recht. Als het respect voor de keuzevrijheid van de patiënt centraal staat, zal eerder worden gedacht aan een breuk met voordien gangbare bevoogding van de zijde van artsen en zal de WGBO worden aangemerkt als een herziening (modificatie) van voordien bestaande verhoudingen. 2.1.3 Dwingend recht7

Thans zal gedetailleerder worden ingegaan op de regeling van de verhouding arts-patiënt zoals die in de WGBO is beschreven. Om te beginnen, wordt de aandacht gevestigd op het slotartikel van de WGBO (art. 468) waaruit volgt dat de WGBO bepalingen van dwingend recht bevat. Dwingend recht bestaat uit regels waarvan partijen niet mogen afwijken, ook niet wanneer zij dat zouden wensen. Regels van dwingend recht worden door de wetgever opgesteld indien wordt vermoed dat een van de betrokken partijen structureel in een zwakkere positie verkeert dan de andere partij, zodat het gevaar bestaat dat de zwakkere partij wordt gedwongen akkoord te gaan met afspraken die voor haar minder voordeel en bescherming bieden dan de wettelijke regeling. Op deze wijze kan worden voorkomen dat de rechtspositie van de zwakkere partij wordt ondergraven door haar afhankelijkheid van de sterkere partij. Ook de WGBO beoogt een zwakkere contractspartij, de patiënt, extra bescherming te bieden. Toch bepaalt art. 468 WGBO niet zonder meer dat van de regels van de WGBO niet mag worden afgeweken. De formulering luidt dat daarvan niet mag worden afgeweken ten nadele van 7

Zie ook 7 par. 1.7.1.

26

Hoofdstuk 2 • Relatie arts-patiënt

de patiënt. Afwijkende afspraken in het voordeel van de patiënt zijn dus wel rechtsgeldig.

2

recht een-zijdig de behandelingsovereenkomst heeft beëindigd. De chirurg voert onder andere het verweer dat hij in loondienst is van het ziekenhuis en dat daarom niet hij maar het ziekenhuis de contractpartij van de patiënt is geweest. Het Regionaal Tuchtcollege geeft de patiënte op dit punt echter gelijk. In hoger beroep komt het Centraal Tuchtcollege voor de gezondheidszorg tot een andere conclusie. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van de WGBO stelt het Centraal Tuchtcollege: ‘Conclusie uit het voorgaande is dat de arts geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt van het opzeggen van de behandelingsovereenkomst omdat er geen sprake was van een behandelingsovereenkomst tussen de arts en klaagster doch, nu de arts in dienst is van het ziekenhuis, tussen klaagster en het ziekenhuis, terwijl deze opzegging is tot stand gekomen tijdens gesprekken tussen vertegenwoordigers van het ziekenhuis, waaronder de medisch directeur, met klaagster en gezinsleden, (…).’

2.2 De behandelingsovereenkomst 2.2.1 Totstandkoming

De behandelingsovereenkomst komt tot stand tussen twee partijen. De ene partij is de hulpverlener, die zowel een natuurlijke persoon (een arts, een verloskundige, een fysiotherapeut of een andere (para)medisch professional) als een rechtspersoon (een ziekenhuis of een verpleeghuis) kan zijn. In het laatste geval zijn de in loondienst van het ziekenhuis of verpleeghuis werkzame hulpverleners niet de contractpartij, maar de instelling zelf. Medisch specialisten die niet in loondienst zijn maar op basis van een toelatingscontract in een ziekenhuis werkzaam zijn, zijn wel zelf partij bij de behandelingsovereenkomst. In de dagelijkse praktijk speelt het onderscheid geen belangrijke rol, zij het dat het wel van belang kan worden als eenzijdige beëindiging van de behandelingsovereenkomst door de hulpverlener wordt overwogen. >> Uitspraak Centraal Tuchtcollege voor de gezondheidszorg8 Een patiënte dient bij het Regionaal Tuchtcollege een klacht in tegen een aantal medewerkers (artsen en verpleegkundigen) van een ziekenhuis, onder wie de chirurg die een omvangrijke en moeilijke operatie bij haar zal gaan verrichten. In overleg tussen de betrokken hulpverleners en de directie van het ziekenhuis wordt vastgesteld dat de klachten van de patiënte er blijk van geven dat zij geen enkel vertrouwen meer heeft in het ziekenhuis en zijn medewerkers en dat daarom de geplande operatie niet kan worden uitgevoerd. Patiënte wordt daarom verwezen naar een ander ziekenhuis, nadat is nagegaan dat zij daar welkom is en de (niet spoedeisende) behandeling aldaar zal kunnen plaatsvinden. Vervolgens dient patiënte tegen de chirurg ook nog de klacht in dat hij onte8

CTG 18 november 2004, Med Contact 2005;60:74-7.

De andere partij bij de overeenkomst is dikwijls de patiënt zelf, maar regelmatig ook iemand die met het oog op de behandeling van de patiënt de overeenkomst aangaat. Deze laatste situatie doet zich voor ingeval de patiënt een minderjarige is die niet zelf een behandelingsovereenkomst kan sluiten dan wel een meerderjarige is die niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. Bovendien, er was al sprake van, zijn de bepalingen van de WGBO van overeenkomstige toepassing in situaties waarin (nog) geen behandelingsovereenkomst tot stand is gekomen, maar wel sprake is van medische hulpverlening. De WGBO is van toepassing op handelingen op het gebied van de geneeskunst, waaronder zowel diagnostiek, behandeling, voorlichting en raadgeving als keuring zijn begrepen. Voorts vallen eronder alle overige handelingen in de individuele patiëntenzorg die door een arts9 of tandarts worden 9

Dus bijvoorbeeld ook de beroepsmatige werkzaamheden van de patholoog-anatoom en de medisch microbioloog, ook al zal van persoonlijk contact met patiënten door deze artsen veelal geen sprake zijn.

2.2 • De behandelingsovereenkomst

verricht, de werkzaamheden van apothekers, het verplegen en verzorgen van patiënten in combinatie met medische behandeling en de handelingen in het kader van de zogenoemde hotelfunctie van instellingen waar patiënten met het oog op behandeling verblijven. Een vraag apart is of een patiënt aanspraak kan maken op het tot stand komen van een behandelingsovereenkomst. In zijn algemeenheid is dat niet het geval, zij het dat een arts niet op willekeurige of aanvechtbare gronden mag weigeren aan de totstandkoming ervan mee te werken. Een huisarts mag weigeren iemand in zijn praktijk als patiënt in te schrijven omdat de praktijk vol is of omdat de patiënt zo ver van de praktijk woont, dat de huisarts onevenredig veel tijd kwijt zou zijn als hij een huisbezoek zou moeten afleggen. Niet geoorloofd is het een patiënt te weigeren omdat bepaalde ziektebeelden niet de belangstelling hebben van de huisarts; ook weigeringen op gronden die discriminatie opleveren, zijn ongeoorloofd. Hetzelfde geldt – mutatis mutandis – voor ziekenhuizen en andere instellingen: alleen op grond van objectieve, toetsbare criteria mogen patiënten worden geweigerd, waarbij een beroep op gebrek aan deskundigheid geen aanvaardbare reden is als van de hulpverlener in redelijkheid mag worden verwacht dat hij capabel is om de gevraagde hulp te verschaffen. Indien de hulpverlener niet in staat is aan een hulpvraag te voldoen als gevolg van bijvoorbeeld capaciteitsgebrek of gebrek aan personeel, doet de patiënt er verstandig aan zijn zorgverzekeraar aan te spreken op zijn verplichting de benodigde medische zorg te (doen) verschaffen. Niet de in overmacht verkerende hulpverlener is in dergelijke gevallen de partij die haar verplichtingen niet nakomt, maar de zorgverzekeraar van de patiënt. 2.2.2 Spoedeisende hulp

Enigszins los van de vraag of de patiënt recht kan doen gelden op het tot stand komen van een behandelingsovereenkomst, staat de kwestie van het verlenen van spoedeisende hulp. Uitgangspunt is dat een arts of een afdeling voor spoedeisende hulp de verplichting heeft om een patiënt die zich als spoedeisend presenteert, te onderzoeken om te

27

2

kunnen vaststellen of het medische probleem inderdaad spoedeisend van aard is. Dit onderzoek kan in principe niet worden overgelaten aan een verpleegkundige of een andere niet-zelfstandig bevoegde hulpverlener. Patiënten die een arts opbellen, hoeven niet door die arts persoonlijk te worden gezien, maar kunnen worden doorverwezen naar hun huisarts, een huisartsenpost of een afdeling voor spoedeisende hulp – uiteraard voor zover dat realistische alternatieven zijn. Hetzelfde geldt voor patiënten die artsen per e-mail of via de sociale media benaderen, zij het dat een arts niet verplicht zal zijn altijd te reageren op verzoeken om hulp of informatie die hem langs deze weg bereiken. De vraag of een huisarts gehouden is een huisbezoek af te leggen wanneer een patiënt dat vraagt of eist, is geen vraag die het eventuele recht op totstandkoming van de behandelingsovereenkomst betreft en moet worden beantwoord aan de hand van de vraag wat onder de gegeven omstandigheden in het licht van de professionele standaarden goed huisartsgeneeskundig handelen is. 2.2.3 Recht op informatie

Het verschaffen van informatie speelt een rol bij de totstandkoming van de behandelingsovereenkomst waar het betreft het verkennen van de mogelijkheden dat hulpverlener en patiënt een bevredigende verhouding zullen ontwikkelen. Wanneer echter wordt gesproken van het recht op informatie, wordt doorgaans gedoeld op de verstrekking van informatie door de hulpverlener aan de patiënt in het kader van de reeds bestaande behandelingsovereenkomst. In dat verband gaat het erom dat de hulpverlener aan de patiënt de informatie verschaft die de patiënt nodig heeft om al dan niet in te stemmen met een voorgestelde verrichting of behandeling of een te volgen beleid.

Inhoud van de informatie

Art. 448 WGBO geeft in globale bewoordingen aan welke informatie de hulpverlener aan de patiënt dient te verstrekken en onderscheidt daarbij vier aspecten:

28

2

Hoofdstuk 2 • Relatie arts-patiënt

55 de aard en het doel van het onderzoek, de behandeling of de verrichtingen; 55 de daarvan te verwachten gevolgen en daaraan verbonden risico’s; 55 andere methoden van onderzoek en behandeling die in aanmerking komen; 55 de gezondheidstoestand van de patiënt en zijn vooruitzichten. Deze bepaling kan worden beschouwd als een van de kernartikelen van de WGBO. Zij brengt tot uitdrukking dat openheid over de diagnose, de prognose en de therapeutische mogelijkheden – inclusief de daarmee verbonden belasting en risico’s – de basis vormt van de relatie tussen hulpverlener en patiënt.

Informatie voor wie?

Als regel zal de informatie worden verstrekt aan de patiënt zelf. Soms zal dat echter niet mogelijk zijn omdat de patiënt te jong is om de informatie te begrijpen of de patiënt – tijdelijk of blijvend – wilsonbekwaam moet worden geacht. In die gevallen zal de hulpverlener de informatie verstrekken aan degene die als vertegenwoordiger van de minderjarige of wilsonbekwame optreedt. De WGBO maakt hierbij echter een voorbehoud (art. 465 lid 4 WGBO): de hulpverlener geeft geen informatie aan de vertegenwoordiger van de patiënt voor zover dat niet verenigbaar zou zijn met de eisen van goed hulpverlenerschap. Zo is het denkbaar dat de hulpverlener informatie van of over een minderjarige niet deelt met de ouders, omdat hij reden heeft om aan te nemen dat de hulpverleningsrelatie met de minderjarige daardoor zal worden geschaad. Hoewel patiënten die jonger zijn dan 12 jaar niet zelf toestemming kunnen geven voor medische behandeling, bepaalt de wet uitdrukkelijk dat aan hen wel informatie moet worden gegeven die past bij hun bevattingsvermogen. Voor meerderjarige wilsonbekwame patiënten geldt eigenlijk hetzelfde, omdat art. 465 lid 5 WGBO bepaalt dat de vertegenwoordiger van de wilsonbekwame patiënt gehouden is de patiënt zoveel mogelijk te betrekken bij de besluitvorming.

Therapeutische exceptie

Er is lang over gediscussieerd of de mogelijkheid moest worden opengelaten dat een hulpverlener

bepaalde informatie voor de patiënt verzwijgt omdat hij, de hulpverlener, vermoedt dat de informatie voor de patiënt belastend en schadelijk is. Deze mogelijkheid wordt aangeduid als de therapeutische exceptie, dat wil zeggen: de uitzondering op de informatieplicht ten voordele – althans: dat is het oogmerk – van degene aan wie de informatie wordt onthouden. Bij het vaststellen van een ongeneeslijke ziekte met een fatale afloop op korte termijn was het beroep op de therapeutische exceptie vroeger onder artsen niet omstreden en is in sommige delen van de wereld nog steeds gangbare praktijk. De wetgever heeft een beroep op de therapeutische exceptie niet volledig willen uitsluiten, maar tegelijkertijd de voorwaarden waaraan een legitiem beroep op de therapeutische exceptie moet voldoen, zo zwaar gemaakt, dat een beroep erop in de gezondheidszorg nog slechts bij wijze van hoge uitzondering gerechtvaardigd zal zijn. De wet stelt als vereiste voor een beroep op de therapeutische exceptie dat het verstrekken van informatie voor de patiënt kennelijk ernstig nadeel zou opleveren. Het is dus niet voldoende dat de patiënt ‘nadeel’ zou ondervinden, zoals gevoelens van somberheid, angst en teleurstelling bij het vernemen van een diagnose die weinig hoop laat op een gunstige afloop. Nee, het moet gaan om ‘ernstig nadeel’, waarbij bijvoorbeeld kan worden gedacht aan acuut suïcidegevaar waaraan de patiënt zou blootstaan als hem de informatie zou worden gegeven. Maar niet alleen de mogelijkheid van bijvoorbeeld een suïcidedreiging moet aanwezig zijn, het moet bovendien ‘kennelijk ernstig nadeel’ betreffen. Dat betekent dat het voor iedereen duidelijk moet zijn dat er weinig discussie over mogelijk is dat er een reële dreiging van gevaar is. Als extra waarborg dat een patiënt niet onterecht informatie wordt onthouden, is nog de voorwaarde toegevoegd dat een hulpverlener geen gebruik mag maken van de therapeutische exceptie als hij niet vooraf zijn voornemen daartoe ter toetsing heeft voorgelegd aan een collega-hulpverlener. De wet stelt niet met zoveel woorden dat de collega moet instemmen met het voornemen de patiënt informatie te onthouden met een beroep op de therapeutische exceptie, maar het is duidelijk dat een negatief oordeel van de collega het voorgenomen

2.2 • De behandelingsovereenkomst

achterhouden van de informatie (extra) problematisch maakt. Als de patiënt informatie wordt onthouden met een beroep op de therapeutische exceptie, is het denkbaar dat anderen dan de patiënt – bijvoorbeeld zijn directe naasten – wel worden ingelicht. Dat zou het geval kunnen zijn indien symptomen of complicaties zijn te verwachten waarop adequaat moet worden gereageerd door de omgeving. In een dergelijke situatie zal de hulpverlener de partner of verzorgende(n) van de patiënt wel inlichten – uiteraard alleen voor zover het belang van de patiënt dat vergt. Ten slotte moet de aanvankelijk achtergehouden informatie alsnog aan de patiënt worden meegedeeld zodra ‘kennelijk ernstig nadeel’ niet langer behoeft te worden gevreesd. De regeling overziende kan de conclusie enkel zijn dat in de praktijk van de patiëntenzorg nauwelijks nog ruimte bestaat voor toepassing van de therapeutische exceptie.

Welke informatie?

Uitgangspunt is dat de hulpverlener zich bij het informeren van de patiënt laat leiden door hetgeen deze, de patiënt, redelijkerwijze dient te weten. Daarmee is een zekere marge gegeven: de hulpverlener hoeft niet ieder detail van een voorgestelde behandeling of iedere denkbare uitkomst te vermelden, maar mag uitgaan van hetgeen normaal gesproken voldoende is om tot een weloverwogen beslissing te komen. Daarbij is in het bijzonder van belang welke negatieve uitkomsten van een voorgestelde verrichting, behandeling of een te voeren beleid vooraf expliciet met de patiënt moeten worden besproken. Het is niet mogelijk een algemene vuistregel te formuleren in de zin van: als een complicatie, bijwerking of onbedoelde uitkomst in meer dan x% van de gevallen optreedt, moet de mogelijkheid daarvan vooraf met de patiënt worden besproken en door de patiënt worden aanvaard. De vraag of bepaalde informatie aan een patiënt moet worden verstrekt, hangt samen met de aard van de behandeling of verrichting waarover het in concreto gaat. Daarbij zijn onder meer de volgende aspecten van belang. Regelmatig voorkomende bijwerkingen, complicaties en negatieve uitkomsten moeten met de patiënt worden besproken; zelden voorkomende

29

2

als regel niet. Nu is niet zonder meer duidelijk wat met ‘zelden’ wordt bedoeld, maar wel staat vast dat onschuldige bijwerkingen en complicaties minder dringend bespreking behoeven dan ernstige. Het is ook belangrijk om te onderscheiden tussen voorbijgaande en blijvende negatieve uitkomsten, waarbij blijvende gevolgen voor de patiënt natuurlijk zwaarder wegen dan voorbijgaande. Ten slotte is het ook van belang hoe urgent de behandeling of verrichting is, die aan de orde is. Als het gaat om een cosmetische correctie of een verrichting zonder strikte medische noodzaak zoals een sterilisatie, zullen aan de informatieplicht aanmerkelijk hogere eisen worden gesteld dan in een situatie waarin de noodzaak tot medisch ingrijpen urgent is en tijd voor uitgebreide beraadslaging ontbreekt, bijvoorbeeld als tijdens een bevalling wordt geconstateerd dat het verrichten van een keizersnedeoperatie is geboden omdat het leven van het nog niet geboren kind in gevaar is. Kortom, regelmatig voorkomende complicaties, bijwerkingen en negatieve uitkomsten dienen met de patiënt vooraf te worden besproken. Als het zelden voorkomende gebeurtenissen betreft, hoeven die in principe niet altijd vooraf te worden besproken, zij het dat de omstandigheid dat de eventuele gevolgen ernstig en/of blijvend kunnen zijn een uitbreiding van de informatieplicht met zich meebrengt. Hetzelfde geldt ingeval er sprake is van medische verrichtingen met geen of een weinig dringend karakter. >> Uitspraak Centraal Tuchtcollege voor de gezondheidszorg10 Een baby met een levensbedreigende aangeboren hartafwijking ondergaat een hartoperatie. Als gevolg van een bloeddrukdaling tijdens de operatie wordt het kind blind. De ouders klagen er onder andere over dat hun vooraf onvoldoende informatie was gegeven over deze mogelijke complicatie. Hun was meegedeeld dat de kans op overlijden of een ernstige complicatie 2% was; blindheid was daarbij niet met zoveel woorden genoemd. Het 10 CTG 18 september 2012, Med Contact 2012;67:2725-7.

30

2

Hoofdstuk 2 • Relatie arts-patiënt

CTG acht de klacht over onvoldoende informatieverstrekking ongegrond en overweegt: ‘Een arts moet de patiënt informeren over de normale, voorzienbare risico’s van de behandeling. Hij hoeft niet op alle mogelijke risico’s te wijzen. Welke risico’s moeten worden genoemd zal afhangen van de omstandigheden van het geval. De aard van het risico (blijvend letsel of ongemak van voorbijgaande aard), de kans dat het risico zich verwezenlijkt (het incidentiepercentage) zijn daarbij belangrijke factoren. De informatieplicht zal in omvang toenemen naarmate het gaat om medisch niet of minder noodzakelijke ingrepen. Voorts zal de informatieplicht zwaarder tellen naarmate de behandelmethoden minder conventioneel zijn.’

Hoe wordt de informatie gegeven?

De informatie wordt als regel mondeling door de hulpverlener aan de patiënt gegeven. Als de patiënt erom vraagt, is de hulpverlener verplicht ook schriftelijke informatie te verschaffen. Daarbij kan hij gebruikmaken van bestaand foldermateriaal dat over tal van behandelingen en verrichtingen is opgesteld, maar ook is het denkbaar dat de hulpverlener ten behoeve van een individuele patiënt desgevraagd beknopt op papier zet welke de belangrijke aspecten zijn van een voorgestelde behandeling of verrichting. Art. 448 WGBO vermeldt dat de hulpverlener ‘op duidelijke wijze’ de informatie verstrekt. Dat betekent dat hij de Nederlandse taal voldoende dient te beheersen om patiënten naar behoren te informeren. Patiënten die de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheersen, kunnen er niet zonder meer aanspraak op maken dat zij in hun eigen taal worden geïnformeerd. Van de hulpverlener wordt weliswaar verwacht dat hij zich zal inspannen om adequaat met de patiënt te communiceren en zo nodig zal proberen iemand te vinden die de taal van de patiënt verstaat – bijvoorbeeld via een van de tolkencentra of via de tolkentelefoon – maar van een verplichting om iedere patiënt te woord te staan in een taal die hij verstaat, is geen sprake.

Het komt voor dat een familielid als tolk optreedt als de patiënt de Nederlandse taal onvoldoende beheerst. Op zichzelf kan dit een praktische oplossing zijn, indien vaststaat dat de patiënt daarmee instemt. Indien de patiënt daarvoor niet in vrijheid kan kiezen, komt zijn recht op vertrouwelijk overleg met de hulpverlener in het gedrang en – als spiegelbeeld daarvan – dient de hulpverlener zich af te vragen of zijn beroepsgeheim hem niet verbiedt gebruik te maken van de vertaaldiensten van het familielid. Ook kan het voorkomen dat familieleden in hun vertaling de informatie op een bepaalde manier kleuren of zelfs filteren en aldus de patiënt onkundig laten van bepaalde informatie. In zijn algemeenheid is het daarom minder gewenst dat familieleden als tolk optreden. In ieder geval is het onjuist als (jonge) minderjarige kinderen fungeren als tolken voor hun ouders of andere familieleden.

Recht om geen informatie te ontvangen

Art. 449 WGBO bepaalt dat geen informatie wordt gegeven aan de patiënt die aangeeft deze niet te willen ontvangen. De bepaling wordt genuanceerd door de toevoeging dat dit recht niet geldt indien het belang dat de patiënt heeft bij het niet-ontvangen van informatie niet opweegt tegen het nadeel dat daaruit zou voortvloeien voor hem of voor anderen. De achterliggende gedachte waaraan deze bepaling uitdrukking wil geven, is dat een patiënt bij het realiseren van zijn levensdoelen wanneer zijn gezondheid – of zelfs zijn leven – wordt bedreigd, niet alleen aangewezen kan zijn op de informatie die zijn hulpverlener hem geeft, maar dat zich ook de situatie kan voordoen dat informatie over zijn gezondheid en zijn vooruitzichten juist in de weg staat aan de wijze waarop hij zijn leven wil inrichten. Het is duidelijk dat dit geen gemakkelijk te hanteren bepaling is. Een patiënt die aangeeft een bepaalde diagnose niet te willen vernemen, bijvoorbeeld kanker of hiv-besmetting, zal zich meestal ook niet met klachten tot een arts wenden. Als dat wel het geval is, is het aan de hulpverlener om te beoordelen in hoeverre het respecteren van de wens van de patiënt verenigbaar is met goed hulpverlenerschap. Als de patiënt aangeeft de diagnose ‘kanker’ niet te willen vernemen, zal het doorgaans ook niet mogelijk zijn een gerichte behandeling te

31

2.2 • De behandelingsovereenkomst

starten: uit de aard van de behandeling zal blijken om welk type aandoening het gaat. Een patiënt die aangeeft wel op hiv-besmetting te willen worden getest, maar weigert de uitslag van die test te vernemen, zal van de hulpverlener waarschijnlijk de reactie krijgen dat er dan beter geen hiv-test kan worden gedaan. De hulpverlener zal immers niet in de positie willen geraken dat hij een eventuele positieve testuitslag niet aan de patiënt mag meedelen en aldus ook een nietsvermoedende partner niet kan waarschuwen voor een dreigende besmetting. Toch is de bepaling niet zonder zin. Zij brengt tot uitdrukking dat patiënten niet verplicht zijn om kennis te nemen van alles wat de gezondheidszorg over hen en hun vooruitzichten zou kunnen opsporen. In het bijzonder waar het gaat om ernstige, onbehandelbare aandoeningen, is het allerminst irrationeel om daarover geen informatie te wensen zolang de symptomen van de aandoening zich niet voordoen. Een voorbeeld: zolang een dementieel syndroom als de ziekte van Alzheimer onbehandelbaar is, is er veel voor te zeggen om juist niet te willen weten of er een verhoogde kans is om de ziekte te krijgen – gesteld al dat er een test zou zijn die daarover uitsluitsel geeft. Ook bij diagnostiek naar de genetische afwijking die verantwoordelijk is voor de ziekte van Huntington speelt deze bepaling een rol, waarbij het soms lastig laveren is tussen enerzijds het recht op niet-weten van iemand uit een belaste familie die zelf (nog) geen symptomen van die ziekte heeft en niet wil weten of hij drager is van het ziekmakende defect en anderzijds zijn uitdrukkelijke wens om in elk geval zijn kinderen en volgende generaties voor de ziekte te behoeden. Het recht om niet te weten kan dus vooral betekenis hebben wanneer het gaat om een erfelijke aanleg. Bijzonder lastig wordt het als binnen een familie verschillend wordt gedacht over de wenselijkheid om onderzoek te laten verrichten naar de aanleg voor een bepaalde erfelijke aandoening. Leden van de familie die zich laten tests, zullen door de testuitslag het risicoprofiel van hun naaste verwanten beïnvloeden en daarmee in zekere mate een inbreuk maken op het recht op niet-weten van hun verwanten. Daarbij kan weliswaar worden aangetekend dat de testuitslag wordt gegeven aan

2

degenen die zich lieten tests en niet aan hun familieleden en bovendien kan worden bedacht dat art. 449 WGBO gelding heeft in de verhouding tussen patiënt en hulpverlener en niet ziet op de verhoudingen binnen families, maar dat alles neemt niet weg dat het recht om niet te weten reëel kan worden bedreigd door de uitslag van een erfelijkheidstest die door een familielid wordt aangevraagd. Wiens belang dan uiteindelijk het zwaarst moet wegen, dat van degene die kennis van de erfelijke aanleg nastreeft of dat van degene die daarvan geen kennis wil dragen, is niet in een algemene regel te vatten. Belangrijk voor de afweging kan zijn dat de degene die kennis over zijn erfelijke aanleg wenst, die kennis mogelijk niet zoekt om zijn eigen nieuwsgierigheid te bevredigen maar om zijn nakomelingen voor een belastende aandoening te behoeden. Hun belang zou ook enig gewicht in de schaal kunnen leggen. Zoveel is duidelijk: het recht om niet te weten leidt de gedachtegang al spoedig vanuit het juridische domein in de richting van de morele overwegingen. 2.2.4 Toestemmingsvereiste

In een systeem dat de verhouding tussen patiënt en hulpverlener begrijpt in contractuele termen – zoals de WGBO dat doet – vormen de informatieplicht en het toestemmingsvereiste een hechte eenheid. Zowel waar het de totstandkoming van de overeenkomst betreft, alsook – en vooral – waar het de uitvoering van verrichtingen betreft die in het kader van de overeenkomst plaatsvinden. In de Engelse taal is voor dit samenhangend verband van informatie en toestemming het begrip informed consent ingeburgerd. Het verbaast dan ook niet dat art. 450 lid 1 WGBO zonder voorbehoud stelt:

» Voor verrichtingen ter uitvoering van een be-

handelingsovereenkomst is de toestemming van de patiënt vereist. 

«

Deze bepaling is op zichzelf glashelder, maar geeft desalniettemin aanleiding tot een aantal opmerkingen.

32

Hoofdstuk 2 • Relatie arts-patiënt

Relatie met art. 11 Grondwet

2

Het is duidelijk dat het hier gaat om een negatieve keuzevrijheid: de patiënt blijft verschoond van verrichtingen die hij niet wenst te ondergaan. Het is goed om te bedenken dat wanneer met betrekking tot medische behandeling wordt gesproken over autonomie of zelfbeschikking van de patiënt, in feite wordt verwezen naar het uitgangspunt dat in art. 450 lid 1 WGBO is geformuleerd. Het toestemmingsvereiste brengt in lijn met art. 11 Gw dus een afweerrecht of schildrecht onder woorden, niet een claimrecht op grond waarvan aanspraken op bepaalde verrichtingen zouden kunnen worden afgedwongen.

Met zoveel woorden?

In de curatieve geneeskunde wordt als regel de door de patiënt gegeven toestemming niet expliciet vastgelegd in het medisch dossier.11 Vaak wordt het moment van toestemming ook niet met zoveel woorden gemarkeerd. Uit de omstandigheid dat de patiënt aangeeft een verrichting te willen ondergaan, volgt dat hij akkoord gaat met de uitvoering ervan. Dat geldt voor het plaatsnemen in een onderzoeksruimte, het uitstrekken van de onderarm voor het doen afnemen van bloed, het in ontvangst nemen van een recept en het aanbieden ervan in de apotheek, het maken van een vervolgafspraak aan de balie en het verschijnen op een afspraak om een bepaalde verrichting te ondergaan. Als algemeen uitgangspunt kan gelden dat naarmate de uit te voeren verrichting minder ingrijpend is, de toestemming door de patiënt meer stilzwijgend en impliciet kan worden gegeven c.q. kan worden afgeleid uit de feitelijke gedragingen van de patiënt. Indien het daarentegen om ingrijpende en/ of riskante verrichtingen gaat, zal de hulpverlener in het medisch dossier aantekenen welke aspecten daarvan zijn besproken, of er schriftelijk informatiemateriaal is verstrekt (folders) en of de patiënt heeft ingestemd met het ondergaan van de verrichting. Indien het gaat om een verrichting waarvoor 11

Dat is bijvoorbeeld anders bij deelname aan medischwetenschappelijk onderzoek, bij het optreden als (bloed)donor, bij het verrichten van erfelijkheidsonderzoek en bij het ondergaan van ingrepen met een louter cosmetisch oogmerk. In deze situaties worden doorgaans speciale toestemmingsformulieren gebruikt.

geen medische indicatie bestaat, zoals een cosmetische ingreep of een sterilisatie, krijgen het verstrekken van informatie en het geven van toestemming extra gewicht. Niet zelden wordt in die gevallen door de patiënt op verzoek van de hulpverlener een schriftelijke toestemmingsverklaring ondertekend. Soms behoort het verstrekken van schriftelijk informatiemateriaal zozeer tot de dagelijkse routine, dat daarvan geen aantekening wordt gemaakt in het dossier van de individuele patiënt, maar dat de gestandaardiseerde werkwijze wordt vastgelegd in een protocol of richtlijn. Te denken valt in dit verband aan toezending van de opnamefolder aan patiënten die in een ziekenhuis zullen worden opgenomen of folders die worden verstrekt voorafgaand aan het uitvoeren van specifieke verrichtingen, zoals een inwendig onderzoek van de dikke darm (colonoscopie), een MRI-scan, een baarmoederoperatie, een vruchtwaterpunctie, et cetera. Voor het geval de hulpverlener al niet eigener beweging daartoe overgaat, bepaalt art. 451 WGBO dat de hulpverlener in ieder geval op verzoek van de patiënt gehouden is in het dossier vast te leggen voor welke verrichtingen van ingrijpende aard hij, de patiënt, toestemming heeft gegeven. De pointe van deze bepaling is dat aldus ook zal worden vastgelegd voor welke verrichtingen de patiënt geen toestemming geeft. De vastlegging van de toestemming kan plaatsvinden door toevoeging aan het dossier van een door de patiënt opgestelde en ondertekende verklaring (zie ook art. 454 lid 2 WGBO), maar kan ook door de hulpverlener in het dossier worden aangetekend.

Minderjarigen en wilsonbekwamen

Het behoeft geen betoog dat het beslissen over een uit te voeren medische beslissing op basis van het adequaat verwerken van de door de hulpverlener aangereikte informatie en in overeenstemming met de eigen waarde-oriëntatie een mentale competentie vereist die niet bij iedere patiënt wordt aangetroffen. Zowel op basis van de jeugdige leeftijd als op basis van de vaststelling dat de patiënt ontoereikend mentaal is toegerust om de beslissing zelf te nemen, kan zo’n beslissing aan de patiënt zelf worden onttrokken. Hiermee is het thema van de vertegenwoordiging van minderjarigen en zogenoemde wilsonbekwamen aan de orde, een thema

2.2 • De behandelingsovereenkomst

dat in 7 par. 2.2.7 en 7 par. 2.2.8 zal worden besproken. Op deze plaats wordt volstaan met de constatering dat in geval van juridische en/of feitelijke onmogelijkheid om een behandelingsbeslissing bij de patiënt zelf te leggen, het toestemmingsvereiste niet komt te vervallen, zij het dat degene die de toestemming geeft (of weigert) en de patiënt onder die omstandigheden niet dezelfde persoon kunnen zijn.

Anticiperende schriftelijke weigering van toestemming

Het derde lid van art. 450 WGBO is een bijzondere bepaling, die door toedoen van de Tweede Kamer aan de wettelijke regeling is toegevoegd. De bepaling houdt in dat een schriftelijke verklaring, opgesteld door iemand van 16 jaar of ouder, inhoudende een weigering van behandeling, moet worden gerespecteerd indien de opsteller van de verklaring nadien wilsonbekwaam wordt en de situatie die in de verklaring wordt omschreven, aan de orde is. Hiermee is – ten overvloede – in de wet de geldigheid bevestigd van bijvoorbeeld de non-reanimatieverklaring, waarin iemand kan aangegeven dat hij in geval van een hart- of ademstilstand geen reanimatie wenst te ondergaan. Ook andere medische verrichtingen kunnen op deze wijze anticiperend worden geweigerd. Aan de schriftelijke weigering worden geen vormvereisten gesteld. Voor de geldigheid is het voldoende dat de schriftelijke verklaring is gedateerd en ondertekend, dat het duidelijk is op wie zij betrekking heeft en – uiteraard – dat zij wat betreft de inhoud begrijpelijk is. Niet duidelijk is of een non-reanimatiepenning met de inscriptie ‘niet reanimeren’ en de persoonsgegevens van de drager, die aan een halskettinkje of een horlogebandje wordt gedragen, zelf een schriftelijke verklaring is in de zin van art. 450 lid 3 WGBO of enkel een aanwijzing dat een dergelijke verklaring bestaat.12 De tekst van het artikel laat de hulpverlener de ruimte om een schriftelijke weigering van toestemming van een niet-aanspreekbare patiënt buiten 12 In antwoord op Kamervragen antwoordde de staatssecretaris van VWS dat de non-reanimatiepenning moet worden beschouwd als een schriftelijke verklaring in de zin van art. 450 lid 3 WGBO. Kamerstukken II 2008/09, Handelingen (Aanhangsel), p. 495 (nr. 235).

33

2

toepassing te laten indien hij daartoe ‘gegronde redenen’ aanwezig acht. Om wat voor redenen het gaat, is niet eenvoudigweg te zeggen. Te denken valt aan gerede twijfel of de in de verklaring genoemde persoon wel de patiënt is om wie het gaat of aan situaties die de opsteller van de verklaring redelijkerwijs niet kan hebben voorzien of gewild. Bij patiënten die na een poging tot zelfdoding worden gevonden, wordt dikwijls aangenomen dat een bij of op hen aangetroffen schriftelijke weigering tot behandeling eerder een symptoom van een onderliggende psychiatrische stoornis is dan een te respecteren wilsuiting. >> Uitspraak Centraal Tuchtcollege voor de gezondheidszorg13 Op een donderdagmiddag wordt een vrouw na een suïcidepoging bewusteloos binnengebracht op de afdeling spoedeisende hulp van een ziekenhuis, ingestuurd door de huisarts. Behandeling wordt gestart en opname op de ic-afdeling volgt. Op zaterdagmiddag, als patiënte aan het ontwaken is uit haar comateuze toestand, presenteert een dochter van patiënte drie schriftelijke verklaringen: een euthanasieverklaring, een behandelverbod en een volmacht waarin deze dochter als vertegenwoordiger wordt aangewezen. In de volmacht zijn wijzigingen en doorhalingen aangebracht, waarbij onder andere correctielak is gebruikt. Leesbaar is nog dat in een eerdere versie iemand anders als vertegenwoordiger was genoemd. De reeds ingezette behandeling wordt door de behandelend internist niet gestaakt. De dochter klaagt hierover bij het RT Amsterdam. Het RT concludeert dat onder de gegeven omstandigheden – de behandeling was reeds gestart en de patiënte was herstellende, de onduidelijkheden met betrekking tot de volmacht, verschil van opvatting onder de familieleden, onzekerheid over de wil van patiënte met betrekking tot een situatie waarin al tot

13 CTG 19 april 2007, Med Contact 2007;62:1227-9.

34

2

Hoofdstuk 2 • Relatie arts-patiënt

behandeling was overgegaan – de internist zich bij het buiten toepassing laten van het behandelverbod terecht kan beroepen op ‘gegronde redenen’ zoals bedoeld in art. 450 lid 3 WGBO. Het CTG sluit zich hierbij aan en benadrukt dat vooral van belang is dat werkzame behandeling al was gestart en dat nader onderzoek naar de geldigheid van de verklaringen actueel zou zijn geworden als de toestand van patiënte weer zou zijn verslechterd.

Het gevolg geven aan een eerder opgestelde schriftelijke weigering van behandeling die bij een wilsonbekwame patiënt wordt aangetroffen, lijkt in de Nederlandse gezondheidszorg eerder uitzondering dan regel. Zo is het bijvoorbeeld onder personeel van ambulancediensten niet de gewoonte conform dergelijke verklaringen te handelen. Daaruit resulteert de merkwaardige situatie dat ook nadat de wetgever de geldigheid van de anticiperende schriftelijke weigering heeft onderstreept, de praktijk daardoor nauwelijks wordt beroerd. Er is geen twijfel over dat een vertegenwoordiger van een wilsonbekwame patiënt is gebonden aan hetgeen de patiënt in een anticiperende schriftelijke weigering van behandeling heeft vastgelegd voordat hij wilsonbekwaam werd.

Niet-ingrijpende verrichtingen14

In het voorafgaande kwam al aan de orde dat de toestemming voor het uitvoeren van verrichtingen soms impliciet kan worden gegeven of kan worden afgeleid uit de feitelijke gedragingen van de patiënt. Dit geldt in het bijzonder wanneer het gaat om niet-ingrijpende verrichtingen. Als de patiënt wilsonbekwaam is, is de situatie niet wezenlijk anders. In geval van niet-ingrijpende verrichtingen wordt degene die de wilsonbekwame patiënt rechtsgeldig vertegenwoordigt, geacht in te stemmen met de uitvoering van dergelijke verrichtingen. Wat nietingrijpende verrichtingen zijn, kan niet in een paar woorden worden omschreven. Het zijn verrichtingen waarvan – gegeven de indicatie – enerzijds niemand in redelijkheid de noodzaak en wenselijkheid zal willen betwisten en waarvan anderzijds 14 Art. 466 lid 2 WGBO

vaststaat dat de uitvoering ervan niet gepaard gaat met aanmerkelijke risico’s of belasting. Het gaat in deze gevallen om veronderstelde toestemming, dat wil zeggen dat het toestemmingsvereiste onverkort geldt, maar gelet op de aard van de verrichtingen niet wordt geëxpliciteerd. Zodra de hulpverlener moet begrijpen dat de patiënt of zijn vertegenwoordiger niet instemt met de verrichting, mag hij ook in geval van niet-ingrijpende verrichtingen de noodzakelijke toestemming niet veronderstellen. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat de figuur van de veronderstelde toestemming niet aan de orde is indien met spoed een medische behandeling moet worden gestart bij een wilsonbekwame patiënt en de tijd voor het raadplegen van de vertegenwoordiger ontbreekt. Zie daarover 7 par. 2.2.8. 2.2.5 Het medisch dossier

Dossierplicht/statusvoering

Art. 454 lid 1 WGBO verplicht de hulpverlener een dossier (status) bij te houden met betrekking tot de behandeling van de patiënt. In de status wordt verslag gedaan van de bevindingen van de hulpverlener op basis van wat de patiënt hem meedeelt (anamnese), de bevindingen gedaan tijdens lichamelijk onderzoek en de uitslagen van overig verrichte diagnostische onderzoeken. Tevens bevat de status een overzicht van het beloop van de ziekte of klachten, van de behandeling, van de belangrijkste beslismomenten tijdens de behandeling en van de gedachtewisseling tussen hulpverlener en patiënt (of zijn vertegenwoordiger) over het te voeren beleid. Tot de status behoort ook de correspondentie die de hulpverlener met betrekking tot de patiënt heeft ontvangen van andere hulpverleners, de brieven die de hulpverlener zelf heeft verstuurd aan bijvoorbeeld verwijzend huisarts of specialist of aan de hulpverlener die de behandeling gaat overnemen, alsmede de bevindingen en adviezen van deskundigen (consulenten) die door de hulpverlener bij de behandeling zijn betrokken. Ook röntgenfoto’s en ander beeldmateriaal – en de beschrijvingen daarvan – maken deel uit van de status, ook al zal dit materiaal doorgaans volgens een eigen systematiek en op een daartoe ingerichte locatie worden gearchiveerd.

35

2.2 • De behandelingsovereenkomst

Medische dossiers zijn in toenemende mate elektronische dossiers. In het recente verleden zijn pogingen gedaan om te komen tot een landelijk schakelpunt dat de afzonderlijke elektronische dossiers van een patiënt van bijvoorbeeld huisarts, apotheek en ziekenhuis op basis van het burgerservicenummer van de patiënt met elkaar zou kunnen verbinden. Aldus zou dan een virtueel landelijk elektronisch patiëntendossier (EPD) ontstaan. Het daartoe ingediende wetsvoorstel is echter in 2011 door de Eerste Kamer verworpen15, onder andere wegens ontoereikende waarborgen waar het de privacy betreft. Sindsdien worden op initiatief van zorgaanbieders en zorgverzekeraars pogingen ondernomen om zonder specifieke wettelijke grondslag hulpverleners en patiënten te motiveren om mee te werken aan de totstandkoming van een landelijk schakelpunt. >> Uitspraak Hoge Raad16 Na het plaatsen van een heupprothese blijkt de nervus ischiadicus van de patiënt beschadigd met als gevolg verlamming van onderbeen en voet. De patiënt verwijt de orthopedisch chirurg een kunstfout te hebben gemaakt. De vraag rijst: moet de patiënt bewijzen dat een kunstfout is gemaakt, of moet de chirurg bewijzen dat geen kunstfout is gemaakt? De Hoge Raad: in zijn algemeenheid is de stelling onjuist dat als de arts betwist dat een kunstfout is gemaakt, het de arts – en niet de patiënt – is die moet bewijzen dat geen kunstfout is gemaakt. Maar daarop volgt: ‘Wel kan van de arts worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de patiënt teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.’

2

verrichting, een document waarin iemand als vertegenwoordiger wordt aangewezen voor het geval de patiënt wilsonbekwaam wordt, een schriftelijke verklaring waarin onder bepaalde omstandigheden wordt verzocht om euthanasie of waarin wordt bevestigd dat de patiënt mondeling al om euthanasie heeft verzocht. Niet tot de status behoren persoonlijke werkaantekeningen van de hulpverlener. Dat zijn persoonlijke notities, hypothesen of geheugensteuntjes die gescheiden van de status worden bewaard en niet toegankelijk zijn voor waarnemers of opvolgers van de hulpverlener. Evenmin tot de status behoort correspondentie die betrekking heeft op klachtprocedures of gerechtelijke procedures. Ook meldingen die een hulpverlener in het kader van de interne kwaliteitssystematiek doet aan een FONAcommissie of een MIP-commissie18 maken geen deel uit van de status en dienen dan ook separaat daarvan te worden bewaard. >> Uitspraak Gerechtshof Leeuwarden19 Een patiënte ondervindt letsel als gevolg van een operatie aan het oog. Zij wijt het letsel aan een ondeugdelijk uitgevoerde lokale anesthesie en eist ter onderbouwing van haar vordering de MIP-melding op. Het hof wijst die vordering af: ‘Openbaarmaking van de MIP-melding zal weliswaar in een individueel geval het belang van de rechtzoekende kunnen dienen, doch daarmee zal (…) het MIP-meldingssysteem als zodanig op de tocht komen te staan, met als gevolg dat toekomstige rechtzoekenden van dergelijke meldingen verstoken zullen blijven, terwijl daarnaast het kwaliteitsinstrument dat de MIP-melding beoogt te zijn, verloren gaat. Een beslissing als door patiënte gewenst, levert derhalve op termijn alleen maar verliezers op.’

Ook de patiënt kan stukken in de status doen opnemen.17 Te denken valt aan een schriftelijke wilsverklaring inhoudende de weigering van een bepaalde

Recht op inzage

15 Kamerstukken I 2008/09, 31466, A. 16 HR 20 november 1987, NJ 1988, 500; TvGR 1988/27. 17 Art. 454 lid 2 WGBO.

18 FONA: fouten, ongevallen, near-accidents; MIP: meldingen incidenten patiëntenzorg. 19 Hof Leeuwarden 9 december 2008; LJN: BG6616.

Het recht op inzage omvat alle documenten en gegevensdragers die deel uitmaken van het dossier of

36

2

Hoofdstuk 2 • Relatie arts-patiënt

de status. Daaronder is dus begrepen de correspondentie die in de status is opgeborgen. Indien een hulpverlener zou menen dat een patiënt niet zou moeten kennisnemen van een brief van een derde omdat er bijvoorbeeld een pertinente onjuistheid in staat, dient de hulpverlener die brief niet in de status op te nemen – onder aantekening (in de status) dat de brief wegens een kennelijke onjuistheid niet aan de status is toegevoegd. Art. 456 WGBO laat het niet toe dat de hulpverlener een selectie maakt van de informatie die de patiënt wel en niet zou mogen inzien. Zelfs de informatie die de patiënt met een beroep op de therapeutische exceptie (art. 448 lid 3 WGBO) terecht niet is medegedeeld, mag niet aan de status worden onttrokken als de patiënt om inzage vraagt. De gedachtegang hierbij is geweest dat gebruikmaking van het recht op inzage volledig voor het risico van de patiënt is, ook als dat betekent dat hij zal worden geconfronteerd met informatie die hij wellicht onaangenaam vindt of die hem mogelijk zelfs zal kunnen schaden. Uiteraard mag de patiënt er wel op worden gewezen dat gebruikmaking van het recht op inzage niet altijd tot voldoening leidt, maar van verhindering of selectie door de hulpverlener kan geen sprake zijn.20 Te verwachten is dat ook het recht op inzage zal veranderen als gevolg van de omstandigheid dat patiëntendossiers tegenwoordig veelal elektronische dossiers zijn. Er zijn al ziekenhuizen die patiënten via een ‘patiëntenportaal’ de mogelijkheid bieden om van huis uit (delen van) hun medisch dossier in te zien. Ingeval een patiënt wilsonbekwaam is, komt het inzagerecht toe aan degene die de patiënt vertegenwoordigt. De vanzelfsprekendheid waarmee een hulpverlener in dat geval gevolg geeft aan een verzoek om inzage is evenwel iets minder groot dan wanneer het de patiënt zelf is die het verzoek doet. Er is echter wel een grens aan het inzagerecht. Art. 456 WGBO bepaalt dat geen inzage wordt geboden voor zover dit noodzakelijk is in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van een ander dan de patiënt. Dit kan bijvoorbeeld

aan de orde zijn als in brieven of verslagen niet alleen mededelingen worden gedaan over de patiënt maar ook over familie- en gezinsleden en partners. Ook ingeval het recht op inzage wordt uitgeoefend door de vertegenwoordiger van de patiënt, is oplettendheid geboden. Indien de psychiatrische problematiek van een kind bijvoorbeeld samenhangt met de gezinssituatie, zal aan ouders niet altijd zonder meer inzage kunnen worden gegeven in de verslaglegging van informatie die afkomstig is van het kind of van derden. Deze begrenzing van het recht op inzage is niet altijd gemakkelijk te hanteren. De hulpverlener doet er wijs aan reeds bij de statusvoering rekening te houden met het recht op inzage, zij het dat niet altijd is te voorkomen dat op dit punt netelige situaties ontstaan.

20 In het bijzonder vanuit de psychiatrie is de opvatting verdedigd dat kennisneming van het dossier door de patiënt nadelig kan zijn voor het therapeutische proces. Desalniettemin geldt het inzagerecht ook voor deze categorie patiënten.

21 De WGBO is in werking getreden op 1 april 1995. 22 Op de medische dossiers van de academische ziekenhuizen die zijn verbonden aan de openbare universiteiten in Nederland, is ook de Archiefwet van toepassing. Op grond hiervan gelden voor (delen van) deze dossiers langere bewaartermijnen.

Bewaartermijn

Dat een medisch dossier na afsluiting van de behandeling wordt bewaard, is vanzelfsprekend. Hoelang het dossier moet worden bewaard is minder vanzelfsprekend. Art. 454 lid 3 WGBO sprak oorspronkelijk van een termijn van tien jaar, te rekenen vanaf het tijdstip van vervaardiging. Toen de termijn van tien jaar bijna was verstreken,21 is de termijn verlengd tot vijftien jaar. Om twee redenen is het niet altijd gemakkelijk deze bepaling toe te passen. Ten eerste volgt uit de tekst dat de termijn gaat lopen op het moment dat iets wordt vastgelegd in of toegevoegd aan het dossier. Dat zou betekenen dat voor een dossier dat in de loop van een langere periode is ontstaan, zou gelden dat de termijn voor verschillende onderdelen op verschillende tijden eindigt. Dat is niet praktisch. Daarom is er veel voor te zeggen om de termijn voor het hele dossier te laten ingaan bij afsluiting van de behandeling. Ten tweede bepaalt het wetsartikel dat de hulpverlener het dossier zoveel langer dan vijftien jaar moet bewaren als redelijkerwijs voortvloeit uit de zorg van een goed hulpverlener. Dat criterium geeft maar beperkt houvast, hetgeen in de praktijk een stimulans zal zijn om dossiers langer te bewaren.22 Nu dossiers in toenemende mate elektronisch

37

2.2 • De behandelingsovereenkomst

zijn geworden, is in elk geval het probleem van een steeds groter volume aan benodigde opslagcapaciteit minder groot geworden. Volledigheidshalve zij nog vermeld dat voor het bewaren van gegevens met betrekking tot een opname op grond van de Wet Bopz en voor het bewaren van keuringsgegevens aparte regelingen gelden.23

Vernietigingsrecht

Art. 455 WGBO bepaalt dat de hulpverlener het medisch dossier binnen drie maanden moet vernietigen als de patiënt daarom verzoekt. Hoewel de bepaling daarover niets aangeeft, zal de hulpverlener doorgaans van de patiënt vragen dat hij een dergelijk verzoek schriftelijk bevestigt. Zonder een schriftelijk verzoek zal de hulpverlener immers niet kunnen aantonen dat het dossier op verzoek van de patiënt is vernietigd en dat de afwezigheid van het dossier er niet op duidt dat de hulpverlener nalatig is geweest bij het aanmaken of bewaren van het dossier. Uiteraard wordt het schriftelijke verzoek om vernietiging niet vernietigd. Het tweede lid van art. 455 WGBO bepaalt dat (onderdelen van) het dossier niet worden vernietigd als de wet zich daartegen verzet of redelijkerwijs aannemelijk is dat bewaring ervan van aanmerkelijk belang is voor een ander dan de patiënt. Het is denkbaar dat deze relativering van het vernietigingsrecht van de patiënt vooral actueel kan worden als niet de patiënt zelf maar de vertegenwoordiger van de minderjarige of wilsonbekwame patiënt het verzoek om vernietiging doet. Vernietiging kan plaatsvinden door bijvoorbeeld verbranding of versnippering maar kan onder omstandigheden ook worden doorgevoerd door onomkeerbare anonimisering, waarbij zowel alle persoonsgegevens worden verwijderd als alle andere gegevens die zouden kunnen leiden tot identificatie van de patiënt.

23 Respectievelijk art. 2 van het Besluit patiëntendossier Bopz (Stb. 1996, 261) en art. 464 lid 2 sub a WGBO.

2

2.2.6 Geheimhouding

Gezondheidsklachten, alsmede het bespreken, onderzoeken en behandelen ervan, raken onvermijdelijk de intieme levenssfeer, zowel in fysieke zin als in informationele zin. De relatie tussen hulpverlener en patiënt is dan ook noodzakelijk een vertrouwensrelatie in de dubbele betekenis van het woord: de patiënt vertrouwt zich toe aan de hulpverlener waar het de zorg voor zijn gezondheid betreft en alles wat in het kader van die verhouding plaatsvindt, draagt het stempel van vertrouwelijkheid. Van oudsher is dan ook onbetwist dat de arts – en in zijn verlengde ook andere hulpverleners – een beroepsgeheim heeft: hij dient te zwijgen over hetgeen hij in zijn hoedanigheid van arts heeft gezien en gehoord. Lang voordat het beroepsgeheim van de arts in de WGBO was geregeld, stond al vast dat het bestond en dat de arts er zich zelfs tegenover de rechter op kon beroepen. De grondslag ervan was niet de eed of gelofte die de arts bij de aanvaarding van zijn beroep aflegde, maar was volgens de Hoge Raad gelegen in de aard van de beroepspraktijk zelf. >> Uitspraak Hoge Raad24 De verplichting tot geheimhouding berust op de eigenaardige25 eisen van het uitgeoefende beroep. Eenieder, die zich of een der zijnen onder behandeling van een geneesheer stelt, kan erop rekenen, dat hetgeen deze bij die behandeling, door mededelingen van de zieke zelf of te zijnen behoeve gedaan of door eigen onderzoek van de patiënt te weten komt – al hetgeen geacht moet worden de geneesheer als zodanig te zijn toevertrouwd – geheim blijft, vermits alleen bij voldoening aan die eis kan worden voorkomen, dat de zieken zelf of zij die geroepen zijn voor hen te zorgen, uit vrees voor openbaarheid zich laten weerhouden geneeskundige hulp in te roepen en dus slechts dán het doel van het aan geneeskundigen toekomend verschoningsrecht kan worden bereikt. 24 HR 21 april 1913, NJ 1913, p. 958. 25 Het begrip eigenaardig moet hier letterlijk worden opgevat: de eigen aard betreffend.

38

2

Hoofdstuk 2 • Relatie arts-patiënt

Hoewel er dus geen twijfel over mogelijk is dat de relatie tussen arts en patiënt een vertrouwelijk karakter heeft, is daarmee nog niet aangegeven waarom de overheid bijzondere waarborgen zou willen scheppen om die vertrouwelijkheid te garanderen. De achtergrond daarvan is dat het een groot maatschappelijk belang wordt geacht dat burgers met een gezondheidsprobleem zich tot een arts kunnen wenden zonder te hoeven vrezen dat hetgeen als gevolg daarvan aan de arts bekend wordt, vervolgens aan anderen bekend zal worden. De omvang en het gewicht van het medisch beroepsgeheim zijn dan ook het resultaat van een weging van verschillende waarden en belangen, waarbij weloverwogen de keuze is gemaakt om de onbelemmerde toegang tot medische hulpverlening voorrang te geven boven bijvoorbeeld de opsporing van de daders van strafbare feiten – zij het dat in de praktijk regelmatig wordt gestreden over de vraag hoe de grens tussen de verschillende belangensferen verloopt. >> Medisch beroepsgeheim in discussie Het medisch beroepsgeheim is geen rustig bezit. Van tijd tot tijd vinden er gebeurtenissen plaats die aanleiding geven tot ontzetting of verontwaardiging, waarbij de vraag rijst of doorbreking van het medisch beroepsgeheim het kwaad wellicht had kunnen voorkomen. In 2011 was dit voor de minister van VWS aanleiding een onderzoeksgroep van de Erasmus Universiteit te Rotterdam te vragen de bestaande mogelijkheden tot doorbreking van het medisch beroepsgeheim in kaart te brengen, de knelpunten aan te geven en voor die knelpunten oplossingen aan te bieden. In januari 2013 berichtte de minister de voorzitter van de Tweede Kamer over de uitkomsten van dit onderzoek: ’Naar aanleiding van gebeurtenissen als het schietincident in Alphen aan den Rijn26 en fraude met persoonsgebonden 26 Op 9 april 2011 vond een schietincident plaats te Alphen aan den Rijn waarbij zeven mensen, inclusief de schutter, om het leven kwamen en zeventien mensen werden verwond. Naderhand bleek dat de schutter, een 24-jarige man aan wie de politie een vuurwapenvergunning had verstrekt, een ggz-patiënt was, die mogelijk

budgetten (pgb’s) en uitkeringen op grond van de (…) WIA en de (…) WAO, is discussie ontstaan over de mogelijkheden tot doorbreking van het medisch beroepsgeheim. Vooral in relatie tot onderwerpen als veiligheid en bestrijding van fraude. Gezien deze discussie heb ik een onderzoek naar het medisch beroepsgeheim in algemene zin laten uitvoeren. (…) Wat betreft de bestaande wetgeving stellen de onderzoekers het volgende. Tot nu toe heeft de wetgever bij de afweging tussen het belang van het medisch beroepsgeheim (vrije toegang tot de zorg) en andere belangen (bijvoorbeeld veiligheid en fraudebestrijding), het belang van vrije toegang tot de zorg laten prevaleren. Als wordt gekozen voor een wettelijke doorbreking van het beroepsgeheim vanwege een ander belang, dan kan dat de vrije toegang tot de zorg belemmeren. Die andere belangen kunnen echter even legitiem zijn als het belang van de vrije toegang tot de zorg. Voor zover wordt overwogen een wettelijke grond voor doorbreking in de wet op te nemen, verdient een oplossing die geen afbreuk doet aan de vrije toegang tot de zorg volgens de onderzoekers de voorkeur. (…) Ik deel de algemene conclusies van de onderzoekers, met de kanttekening dat ik wetswijziging wel noodzakelijk acht ten aanzien van arbeidsongeschiktheids- en zorgfraude en wat betreft observandi die weigeren mee te werken aan psychiatrisch onderzoek.’27

De plicht tot geheimhouding is een verplichting van de hulpverlener, in het vervolg aan te duiden als ‘de arts’, aangezien wetenschap, wetgeving en jurisprudentie bij dit onderwerp in het bijzonder de zijn hulpverleners op de hoogte had gebracht van zijn problematische verhouding tot vuurwapens. 27 Brief van de minister van VWS aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 16 januari 2013 (Onderzoeksrapport medisch beroepsgeheim); Kamerstukken II 2012/13, 33400 XVI, nr. 129.

2.2 • De behandelingsovereenkomst

arts voor ogen hebben. De arts is in beginsel tot geheimhouding verplicht ten opzichte van iedereen, behalve ten opzichte van de patiënt. Die heeft juist recht op volledige en begrijpelijke informatie. Ook jegens de vertegenwoordiger van de minderjarige of wilsonbekwame patiënt heeft de arts geen geheimhoudingsplicht, zij het dat de bevoegdheid om opening van zaken te geven over de patiënt soms aan beperkingen onderhevig kan zijn.

Ruimtelijke privacy

De vertrouwelijkheid die de verhouding arts-pati­ ent kenmerkt, brengt ook met zich mee dat deze zich buiten het gezicht en het gehoor van derden afspeelt. Voor zover het om het uitvoeren van verrichtingen gaat, bepaalt art. 459 WGBO uitdrukkelijk dat deze zonder toestemming van de patiënt niet mogen worden uitgevoerd binnen het bereik van waarneming door derden, althans voor zover die derden niet noodzakelijk zijn bij het uitvoeren van de verrichting dan wel vertegenwoordigers van de minderjarige of wilsonbekwame patiënt zijn. Het is duidelijk dat deze bepaling consequenties heeft voor de bouwkundige inrichting van instellingen voor gezondheidszorg. Met betrekking tot apothekers is bepaald dat zij hun dienstverlening niet zodanig hoeven in te richten dat deze zich buiten het zicht van anderen dan de patiënt afspeelt.28

Beroepsgeheim, zwijgplicht, verschoningsrecht

Er zijn tal van beroepen waarvan de uitoefening gepaard gaat met kennisneming van vertrouwelijke informatie. Dat geldt niet alleen voor hulpverleners in de gezondheidszorg, maar ook voor advocaten en notarissen, priesters en predikanten, ambtenaren, maatschappelijk werkenden, onderwijzers en leraren, belastingadviseurs en accountants, postbodes en schoonheidsspecialisten en voor de beoefenaren van tal van andere beroepen. De kennis die zij in het kader van hun beroepsuitoefening verwerven, valt onder het beroepsgeheim. Dat beroepsgeheim resulteert voor hen in een zwijgplicht. Als beoefenaren van deze beroepen aan derden mededelingen doen over zaken waarvan zij konden en moesten weten dat zij onder hun beroepsgeheim 28 Art. 459 lid 1 WGBO.

39

2

vielen, schenden zij hun zwijgplicht en handelen zij in beginsel onrechtmatig jegens de cliënt wiens geheim zij prijsgeven en mogelijk vallen zij zelfs onder het bereik van de strafbepaling van art. 272 Sr. Ook voor artsen geldt art. 272 Sr, maar daarnaast is de op hen rustende verplichting het beroepsgeheim te bewaren ook en vooral vastgelegd in andere wetsbepalingen: art. 457 WGBO, art. 88 Wet BIG en art. 9, 12, 16 en 21 WBP. In het navolgende zal art. 457 WGBO de leidraad zijn. Het beroepsgeheim en de daaruit voortvloeiende zwijgplicht gelden jegens allen behalve jegens degene wiens geheim het betreft en, als regel, zijn rechtmatige vertegenwoordigers. Evenmin geldt de zwijgplicht voor zover de wet anders bepaalt. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een burger wordt gedagvaard voor de rechter te verschijnen om daar als getuige uitspraken te doen over hetgeen hem met betrekking tot een persoon of een voorval bekend is. Deze systematiek brengt met zich mee dat de wetgever voor de keuze is gesteld of hij de plicht om als getuige getuigenis af te leggen ook onverkort van toepassing zou doen zijn op de hulpverlener in de gezondheidszorg of dat hij voor bepaalde categorieën beroepsbeoefenaren een uitzonderingspositie in het leven zou roepen. Dat laatste is gebeurd. Artsen, tandartsen, apothekers en verloskundigen – daarbij beroepsbeoefenaren buiten de gezondheidszorg buiten beschouwing latende – komt het zogenoemde verschoningsrecht toe, dat later in de jurisprudentie ook is toegekend aan onder anderen verpleegkundigen. Verschoningsrecht houdt in dat een beoefenaar van een van de genoemde beroepen zich voor de rechter kan verschonen van29 het afleggen van een getuigenverklaring voor zover het afleggen van die verklaring een schending zou betekenen van het beroepsgeheim en de zwijgplicht. Drie kanttekeningen hierbij. Ten eerste: het is in beginsel de verschoningsgerechtigde zelf die bepaalt of beroepsgeheim en zwijgplicht op zodanige wijze in het geding zijn, dat met een beroep op het verschoningsrecht moet worden afgezien van het afleggen van getuigenis. Dat is ook logisch, want als dat oordeel aan een ander zou toekomen, zou de zwijgplicht eerst moe29 ‘Zich verschonen van’ betekent zoveel als: afzien van, weigeren.

40

2

Hoofdstuk 2 • Relatie arts-patiënt

ten worden doorbroken om te kunnen vaststellen of een beroep op het verschoningsrecht terecht zou zijn geweest. Ten tweede: het beroep op het verschoningsrecht wordt gedaan ten overstaan van de rechter. Dat wil zeggen dat de arts die als getuige wordt opgeroepen zich in voorkomende gevallen persoonlijk naar het gerechtsgebouw zal moeten begeven om zich aldaar op het verschoningsrecht te beroepen. Het verschoningsrecht heft dus niet de verplichting op om als (potentiële) getuige te verschijnen. Ten derde: uit de tuchtrechtelijke jurisprudentie blijkt dat de mogelijkheid zich op het verschoningsrecht te beroepen, door de arts dient te worden opgevat als een professionele verplichting. Het begrip verschoningsrecht suggereert dus ten onrechte dat de arts de vrije keuze zou hebben om zich al dan niet op het verschoningsrecht te beroepen.

Afgeleid verschoningsrecht

Het is duidelijk dat het medisch beroepsgeheim een solide wettelijke basis heeft en dankzij het verschoningsrecht zelfs niet hoeft te zwichten voor de op burgers rustende verplichting desgevraagd voor de rechter getuigenis af te leggen. Het is eveneens duidelijk dat het verschoningsrecht niet veel zou voorstellen als het zich niet op de een of andere manier zou uitstrekken tot degenen die werken in de onmiddellijke nabijheid van de verschoningsgerechtigde. Het verschoningsrecht van de arts die werkzaam is op een afdeling voor spoedeisende hulp zou zonder betekenis zijn, als de portier verplicht zou kunnen worden te verklaren wie er gedurende een bepaalde periode hulp hebben gezocht en wat de aard van de letsels was. Het verschoningsrecht van de huisarts zou gemakkelijk kunnen worden tenietgedaan als de doktersassistente zou kunnen worden verplicht getuigenis af te leggen over wat er in de praktijk is voorgevallen. Daarom hebben personen wier werk het is een verschoningsgerechtigde in zijn professionele bezigheden te ondersteunen en te assisteren een afgeleid verschoningsrecht. Voor de rechter kunnen zij zich beroepen op het verschoningsrecht van degene in wiens dienst zij staan of die zij bijstaan in zijn beroepsuitoefening. Uiteraard betekent dit ook dat zij zich niet meer op dat verschoningsrecht kunnen beroepen indien en voor zover het beroep op het

verschoningsrecht door de beroepsbeoefenaar zelf onterecht is.

Grenzen van het beroepsgeheim

Het beroepsgeheim is niet onbegrensd. Dat spreekt eigenlijk voor zichzelf, want ook de beroepsuitoefening is niet onbegrensd. Als een arts ’s avonds de hond uitlaat en ziet dat iemand een geparkeerde auto probeert open te breken, valt de kennis die het resultaat is van die waarneming niet onder zijn beroepsgeheim en staat het hem vrij aan de eigenaar van de auto en de politie een signalement te geven van de dader, zelfs als die een patiënt van hem zou zijn.30 Onder het beroepsgeheim valt in ieder geval hetgeen de patiënt aan de arts toevertrouwt en hetgeen de arts aan kennis vergaart op basis van zijn onderzoek van de patiënt door middel van observatie, lichamelijk onderzoek, laboratoriumonderzoek en beeldvormend onderzoek. Of deze kennis verband houdt met de klachten van de patiënt, doet niet ter zake. Ook onverwachte en ongezochte bevindingen vallen onder het beroepsgeheim, evenals kennis die de arts verwerft als gevolg van de omstandigheid dat hij als arts optreedt of aanwezig is. Als de huisarts een visite maakt, strekt het beroepsgeheim zich ook uit over de identiteit van degene met wie de patiënt de slaapkamer deelt, maar alles wat hij ziet terwijl hij naar de patiënt onderweg is, valt niet onder het beroepsgeheim. Zijn aanwezigheid in het huis van de patiënt wordt gestempeld door zijn hoedanigheid van huisarts, zijn activiteiten als automobilist niet. Soms is het onduidelijk of iets wel of niet onder het beroepsgeheim valt en het wekt dan ook geen verwondering dat dit onderwerp in de tuchtrechtspraak dikwijls aan de orde is (geweest).

Doorbreking van het beroepsgeheim

Het beroepsgeheim heeft in het Nederlandse recht een sterke positie, maar het heeft niet een absoluut karakter. Het belang dat met het beroepsgeheim beoogd wordt te dienen – de onbelemmerde toegang 30 Hij is niet verplicht om aangifte te doen en evenmin verplicht om de eigenaar in te lichten, maar als hij als getuige zou worden opgeroepen, kan hij zich niet op het medisch beroepsgeheim en het daarbijbehorende verschoningsrecht beroepen.

2.2 • De behandelingsovereenkomst

tot de gezondheidszorg voor patiënten en, in de tweede plaats, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënt – moet soms wijken voor een belang van nog groter gewicht. Dat is in een drietal situaties het geval: als een wettelijke regeling anders bepaalt, als de patiënt toestemming geeft het beroepsgeheim te doorbreken en ingeval de arts in een conflict van plichten verkeert. In het eerste geval wordt de afweging van belangen door de wetgever gemaakt, in het tweede geval door de patiënt en in het derde geval door de hulpverlener. Op elk van deze situaties wordt nader ingegaan. Als bij wet is bepaald dat een arts in bepaalde situaties mededelingen moet doen die zonder wettelijke bepaling onder het beroepsgeheim zouden vallen, geldt het beroepsgeheim niet voor de in de wet omschreven situaties. Voorbeelden zijn de Wet publieke gezondheid (die bepaalt dat personen bij wie bepaalde infectieziekten worden geconstateerd, moeten worden aangemeld bij de GGD), de Wet op de lijkbezorging (die aan een arts de verplichting oplegt om na het vaststellen van de dood te verklaren of naar zijn oordeel de overlijdensoorzaak al dan niet een natuurlijke is geweest31) en de Arbeidsomstandighedenwet (die de verplichting oplegt om beroepsziekten te melden bij het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten). Een ander voorbeeld is de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding, die aan de arts die euthanasie of hulp bij zelfdoding heeft verricht de verplichting oplegt een uitgebreide documentatie over te leggen aan een van de Regionale Toetsingscommissies. Soms is het de patiënt zelf die de arts verzoekt om te spreken over hetgeen hij, de patiënt, eerder aan de arts heeft toevertrouwd of over iets de patiënt betreffende waarvan de arts in zijn hoedanigheid als hulpverlener kennis heeft gekregen. Als regel is de arts van zijn verplichting tot geheimhouding ontslagen als de patiënt hem toestemming geeft om te spreken, maar oplettendheid blijft hier geboden. Het beroepsgeheim beoogt immers niet alleen de belangen te dienen van de individuele patiënt maar ook en vooral het bredere belang van de toegankelijkheid van de medische hulpverlening in het 31 Als er geen verklaring van natuurlijk overlijden wordt afgegeven, is de arts verplicht de gemeentelijke lijkschouwer te informeren.

41

2

algemeen. Als de arts meent dat dat grotere belang schade zou kunnen lijden als hij gevolg geeft aan het verzoek van de patiënt om het beroepsgeheim te doorbreken, zal hij ondanks het verzoek van de patiënt het beroepsgeheim niet doorbreken. Dit soort situaties zijn zeldzaam, maar desalniettemin dient de arts ook zelf een afweging te maken als een dergelijk verzoek van een patiënt hem bereikt. Overigens zal de patiënt op grond van art. 456 WGBO altijd kunnen beschikken over een afschrift van zijn dossier en daarmee naar eigen goeddunken kunnen handelen, ook als de arts geen gevolg geeft aan zijn verzoek om het beroepsgeheim te doorbreken. De lastigste categorie is het conflict van plichten, de situatie waarin de plicht tot geheimhouding voor de arts onbetwijfelbaar aanwezig is, maar waarin tevens een andere verplichting aan de orde is die onverenigbaar is met geheimhouding. Een voorbeeld van een situatie die een conflict van plichten kan opleveren dat doorbreking van het beroepsgeheim rechtvaardigt, doet zich voor als een arts weet heeft van een seksueel overdraagbare aandoening bij een patiënt die, ondanks herhaald aandringen door de arts, zijn partner daarover niet wil informeren en tevens zijn partner blootstelt aan het risico ook met de aandoening te worden besmet. Een ander voorbeeld is de situatie waarin een arts weet dat zijn patiënt van plan is iemand anders ernstig letsel toe te brengen of zelfs te vermoorden. >> Uitspraak Centraal Tuchtcollege voor de gezondheidszorg32 Een vrouw wordt gearresteerd op verdenking van strafbare betrokkenheid bij de dood van haar eenjarige dochter. Een politiearts bezoekt haar, samen met een tolk, in de cel om een gedragsbeïnvloedingsbeoordeling te doen. De vrouw begint spontaan te vertellen over de gebeurtenissen die aan het overlijden van het kind zijn voorafgegaan, hoewel de arts aangeeft dat zij (de arts) alleen is gekomen voor de medische situatie van de arrestante. Een week later vraagt de politie aan de arts een verklaring af te leggen over het32 CTG 30 augustus 2012; Med Contact 2012;67:2598-601; LJN: YG2310.

42

2

Hoofdstuk 2 • Relatie arts-patiënt

geen de vrouw haar over de toedracht heeft verteld. De politie geeft aan dat de vrouw zelf geen verklaring wil afleggen en zal moeten worden vrijgelaten wegens gebrek aan bewijs. De obductie van het overleden kind geeft echter aanwijzingen voor mishandeling; de vrouw is mogelijk een gevaar voor haar andere kinderen en de vader van de kinderen is mogelijk eveneens een bedreiging voor hen. De vrouw weigert de arts toestemming te geven een verklaring af te leggen. De arts raadpleegt daarop een collega en wint informatie in bij de KNMG. Uiteindelijk besluit zij over de uitlatingen van de gearresteerde vrouw een verklaring af te leggen ten behoeve van de politie. De vrouw dient hierover een klacht in bij het RT. Zowel het RT als het CTG komt tot de slotsom dat de informatie die de gearresteerde vrouw aan de politiearts heeft gegeven, valt onder het medisch beroepsgeheim, maar dat de politiearts onder de geschetste omstandigheden in een conflict van plichten verkeerde dat rechtvaardigde dat zij met het oog op de veiligheid van de andere kinderen haar beroepsgeheim doorbrak.

Een bekend voorbeeld van een conflict van plichten doet zich voor als de arts weet heeft van de mishandeling of verwaarlozing van een kind in een gezin waarvan hij de huisarts is. Er is geen twijfel over dat hetgeen hij weet over het gezin en de gezinsleden uit hoofde van zijn hoedanigheid als huisarts onder het beroepsgeheim valt. Evenmin kan er twijfel over zijn dat hij is gehouden de gezondheidsbelangen van het kind te behartigen dat nu in zijn belangen wordt geschaad en wiens leven mogelijk wordt bedreigd. In een dergelijk conflict van plichten kan de arts tot de slotsom komen dat de belangen van het kind het zwaarst moeten wegen en dat daarom doorbreking van het beroepsgeheim noodzakelijk en gerechtvaardigd is. In geval van (vermoeden van) kindermishandeling doet zich overigens de opmerkelijke situatie voor dat het conflict van plichten waarin de arts kan

komen te verkeren, in aanzienlijke mate is gestructureerd door specifieke wet- en regelgeving. Degene die op grond van een wettelijk voorschrift of op grond van zijn ambt of beroep tot geheimhouding is verplicht kan, zonder toestemming van degene die het betreft, aan een stichting33 of aan de Raad voor de Kinderbescherming inlichtingen verstrekken, indien dit noodzakelijk kan worden geacht om een situatie van kindermishandeling te beëindigen of een redelijk vermoeden van kindermishandeling te onderzoeken.34 De wetgever geeft de arts in deze wettelijke bepaling een meldrecht, niet een meldplicht. De arts is onverminderd gehouden om de afweging te maken of het vermoeden van kindermishandeling dusdanig ernstig is dat schending van zijn beroepsgeheim is gerechtvaardigd. De procedurele kant van een dergelijk afwegingsproces en de adequate verslaglegging daarvan worden beschreven in de KNMGmeldcode Kindermishandeling en huiselijk geweld.35 Al met al resulteert dit in een situatie waarin enerzijds het klassieke conflict van plichten aan de orde is waarin een arts bij conflicterende belangen moet beslissen of hij zijn beroepsgeheim wel of niet moet schenden. Anderzijds zijn de maatschappelijke druk om (vermoedens van) kindermishandeling te melden en de daarmee corresponderende regelgeving zo toegenomen, dat artsen onder omstandigheden zullen moeten kunnen verantwoorden waarom zij niet tot melding van (een vermoeden van) kindermishandeling zijn overgegaan. Hoewel ten principale nog steeds sprake is van een meldrecht binnen de context van een conflict van plichten en niet van een meldplicht op basis van een wettelijke regeling, leiden deze ontwikkelingen wel tot een accentverschuiving. Dat een ernstig vermoeden van kindermishandeling noopt tot actief optreden van de arts, staat niet meer ter 33 In de praktijk: Advies- en Meldpunt Kindermishandeling (AMK), onderdeel van een (provinciaal) Bureau Jeugdzorg. 34 Art. 53 lid 3 Wet op de jeugdzorg (AMK) en art. 1:240 BW (RvdK). 35 KNMG Meldcode. Kindermishandeling en huiselijk geweld. Utrecht: KNMG; 2012. Het gebruik van een meldcode zal ook verplicht worden voor andere professionals in de (jeugd)hulpverlening. (Wetsvoorstel verplichte meldcode en kindermishandeling; Handelingen II 2011/12, 33062.)

2.2 • De behandelingsovereenkomst

discussie. Daarmee is echter niet gezegd dat het de arts zou vrijstaan iedere situatie waarin theoretisch kindermishandeling aan de orde zou kunnen zijn, op voorhand en zonder nader onderzoek te melden aan het AMK. De in acht te nemen zorgvuldigheid brengt met zich mee dat in het individuele geval sprake moet zijn van gebleken kindermishandeling of een redelijk vermoeden daarvan en dat het onmogelijk moet zijn gebleken met betrekking tot de melding de toestemming van de ouders te verkrijgen. Het meldrecht geeft de arts meer zekerheid over de rechtmatigheid van zijn handelen, maar dient te worden uitgeoefend met inachtneming van eisen van zorgvuldigheid die overeenkomen met de aard en het gewicht van de betrokken belangen. In acht te nemen criteria bij doorbreking van geheimhoudingsplicht in geval van conflict van plichten.36 55 Alles is in het werk gesteld om toestemming tot doorbreking van het geheim te krijgen. 55 Het niet-doorbreken van het geheim levert voor een ander ernstige schade op. 55 De zwijgplichtige verkeert in gewetensnood door het handhaven van de zwijgplicht. 55 Er is geen andere weg dan doorbreking van het geheim om het probleem op te lossen. 55 Het moet vrijwel zeker zijn dat door de geheimdoorbreking de schade aan de ander kan worden voorkomen of beperkt. 55 Het geheim wordt zo min mogelijk geschonden.

43

2

de eerste plaats worden bedacht dat er weliswaar een aangifteplicht voor burgers37 bestaat,38 maar dat deze beperkt van omvang is. Globaal genomen bestaat die alleen voor misdrijven tegen de veiligheid van de staat, delicten als gevolg waarvan iemand overlijdt, mensenroof en verkrachting. Maar zelfs deze beperkte aangifteplicht geldt niet voor artsen, omdat het tweede lid van art. 160 Sv bepaalt dat de aangifteplicht niet geldt voor degene die zich op het verschoningsrecht zou kunnen beroepen indien hij zou worden gevraagd getuigenis af te leggen over degene wiens strafvervolging het gevolg is van de aangifte. Meer in het algemeen is de verhouding tussen de ‘beroepsgeheimhouder’ enerzijds en politie en justitie anderzijds dikwijls niet vrij van enige spanning. Dat is ook niet verwonderlijk, want zij dienen verschillende belangen die soms niet gelijktijdig kunnen worden verwezenlijkt. Politie en justitie hebben tot taak daders van strafbare feiten op te sporen en te vervolgen, terwijl artsen de taak hebben medische hulp te bieden aan mensen met gezondheidsproblemen. Door de wettelijke vastlegging van het verschoningsrecht heeft de wetgever bepaald dat in geval van conflict het belang van onbelemmerde toegang tot de medische hulpverlening in beginsel het zwaarst moet wegen. Deze keuze heeft nog extra accent gekregen door art. 98 Sv, inhoudende dat bij personen die een beroep kunnen doen op het verschoningsrecht geen brieven of andere geschriften in beslag kunnen worden genomen, voor zover het gaat om documenten ‘tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt’. De toepassing van deze bepaling is overigens niet altijd probleemloos.39

» Beroepsgeheim in het nieuws Aangifteplicht/politie

De vraag kan rijzen of de op burgers rustende aangifteplicht ook een wettelijke regeling is die de omvang van het beroepsgeheim begrenst. Het antwoord luidt ontkennend. Daarbij kan overigens in 36 Leenen HJJ, Gevers JKM, Legemaate J. Handboek Gezondheidsrecht. Deel I. Rechten van mensen in de gezondheidszorg. 5e druk. Houten: Bohn Stafleu van Loghum; 2007, p. 240.

Wat is belangrijker: het beroepsgeheim van artsen of een politieonderzoek naar een aantal doden? Die vraag werd deze week actueel, omdat de

37 Een uitgebreidere aangifteplicht bestaat voor ambtenaren die in het kader van hun beroepsuitoefening kennis krijgen van strafbare feiten (art. 162 Sv). 38 Art. 160 Sv. 39 Zie ook: Kastelein WR. Toenemende druk op artsen om te spreken of te zwijgen; recente juridische ontwikkelingen rond beroepsgeheim en verschoningsrecht. NTvG 2008;152:478-81.

44

2

Hoofdstuk 2 • Relatie arts-patiënt

Haagse politie een verband vermoedt tussen de dood van vier mensen die voor het laatst levend zijn gezien op een terrein van de psychiatrische instelling Parnassia in Den Haag. Bij de dood van twee van hen, een moeder en een zoon, was de politie zelfs een verdachte op het spoor. Maar het mogelijk laatste puzzelstuk ontbreekt: informatie over de verdachte, patiënt van Parnassia. De ggz-instelling wil die niet prijsgeven wegens de medische geheimhoudingsplicht.40 

«

In de eerste plaats is de formulering ervan enigszins gedateerd, zodat discussie mogelijk is over de vraag of (röntgen)foto’s, scans, cd’s, et cetera kunnen worden aangemerkt als ‘brieven of andere geschriften’ indien patiëntengegevens op deze informatiedragers zijn vastgelegd.41 In de tweede plaats heeft de Hoge Raad de mogelijkheid geschapen dat in ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ andere belangen zo zwaarwegend kunnen zijn, dat patiëntendossiers in beslag kunnen worden genomen.42 >> Uitspraak Hoge Raad43 De Hoge Raad heeft meerdere malen uitspraak moeten doen over de vraag of in een concreet geval justitie in het kader van een opsporingsonderzoek beslag mocht leggen op medische dossiers die berustten onder een hulpverlener die een beroep doet op het wettelijk verankerde verschoningsrecht. Deze uitspraken vallen soms in het voordeel van justitie uit, maar soms ook niet. Een vuistregel laat zich hieruit niet afleiden. Wel heeft de Hoge

40 NRC Handelsblad 7/8 februari 2009. De rechtbank stelde Parnassia in het gelijk: justitie mocht niet kennisnemen van het in beslag genomen (en sindsdien verzegelde) patiëntendossier. Rb. Den Haag 17 juni 2008; LJN: BH2222 (gepubliceerd 6 februari 2009). 41 Dit leidt tot de merkwaardige situatie dat er twijfel over kan zijn of een röntgenfoto onder art. 98 Sv valt, terwijl onbetwijfelbaar vaststaat dat de beschrijving die de radioloog van de röntgenfoto maakt een geschrift is dat onder de werking van dit artikel valt. 42 Zie ook: Leenen HJJ, Gevers JKM, Legemaate J. Handboek Gezondheidsrecht. Deel I. Houten: Bohn Stafleu van Loghum; 2007, p. 235-6. 43 HR 28 februari 2012; LJN: BU6088.

Raad duidelijk gemaakt volgens welk patroon hij redeneert: ’Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Het verschoningsrecht van onder meer de arts is echter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt (…) moet prevaleren boven het verschoningsrecht. De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt is niet in een algemene regel samen te vatten. (…) Bij de beantwoording van de vraag of (…) sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden (dienen) onder meer de navolgende factoren in de beoordeling te worden betrokken. a) Aard, omvang en context van de gevraagde gegevens (…) b) Het belang van de betreffende strafzaak (…) c) De vraag of belanghebbenden toestemming voor verstrekking hebben gegeven (…) d) De vraag in hoeverre de gegevens de verschoningsgerechtigde zelf betreffen (…) e) De vraag in hoeverre de betreffende gegevens op andere wijze zouden kunnen worden verkregen (…) f) Het belang van de betreffende gegevens.’

Al met al is de verhouding tussen professionals in de gezondheidszorg enerzijds en ambtenaren van politie en justitie anderzijds regelmatig aanleiding tot juridische schermutselingen. Van de zijde van politie en justitie wordt regelmatig geprobeerd ten behoeve van de eigen doelstellingen de beschikking te krijgen over gegevens die beschikbaar zijn

2.2 • De behandelingsovereenkomst

gekomen in het kader van de patiëntenzorg en beschermd door het medisch beroepsgeheim zijn opgeslagen. Zo wordt in strafrechtelijke procedures geprobeerd het bereik van art. 98 Sv in te perken, maar ook wordt getracht door middel van feitelijke gedragingen de verhoudingen te beïnvloeden, bijvoorbeeld door te suggereren dat ambtenaren van politie vrije toegang zouden hebben tot instellingen als ziekenhuizen en verpleeghuizen en door het als vanzelfsprekend te doen voorkomen dat een politieambtenaar de gemeentelijke lijkschouwer vergezelt wanneer de laatste een lijkschouw gaat verrichten. In de laatste jaren is er sprake van dat politie en justitie enerzijds en instellingen voor gezondheidszorg anderzijds zogenoemde convenanten sluiten waarin afspraken worden gemaakt over omgangsregels en procedures voor gevallen dat er sprake is van overlappende werkterreinen. Of daardoor de onderlinge verhoudingen gemakkelijker worden, laat zich nog niet vaststellen. Zeker is evenwel dat politie en justitie de hun toegekende wettelijke bevoegdheden niet ter discussie zullen stellen, zodat het risico bestaat dat inschikkelijkheid vooral van de zijde van de instellingen voor gezondheidszorg wordt verwacht. Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat in deze paragraaf niet is gesproken over de situatie dat de arts zelf wordt verdacht van het plegen van een strafbaar feit. In die situatie zal een beroep op zwijgplicht en verschoningsrecht doorgaans niet aan de orde zijn. Wel heeft in een dergelijke situatie de arts de rechten die het Wetboek van Strafvordering aan een verdachte toekent, inclusief het recht om te zwijgen.

Medische gegevens van overledenen

Er zijn geen wettelijke regels inzake kennisneming van medische gegevens van overledenen. Wel bestaat er een zekere consensus over de gezichtspunten die van belang zijn bij het omgaan met dit onderwerp. Om te beginnen kan worden opgemerkt dat het medisch beroepsgeheim en de daaruit volgende zwijgplicht zich ook uitstrekken over de gegevens van overleden patiënten. Ook het verschoningsrecht en de overige wettelijke bepalingen blijven onverkort van kracht. Verder is het van belang dat

45

2

het inzagerecht van de overleden patiënt niet tot zijn nalatenschap behoort. De erfgenamen kunnen dus geen toegang tot het medisch dossier van de overledene afdwingen op grond van hun hoedanigheid van erfgenamen. Wie er dan wel inzage kunnen krijgen in het medisch dossier van de overledene? Degenen van wie kan worden aangenomen dat de overledene ermee zou instemmen dat zij kennisnemen van zijn medische gegevens (veronderstelde toestemming). Het oordeel of dit het geval is, komt toe aan de arts onder wie het dossier berust of aan de instelling waar het dossier wordt bewaard. Dit betekent dat een verzoek om inzage in het dossier van een overledene altijd moet worden gemotiveerd.44 Een belanghebbende wiens verzoek om inzage niet is gehonoreerd, kan proberen via de rechter alsnog inzage af te dwingen. Schematisch geformuleerd kunnen drie situaties worden onderscheiden. a) Nabestaanden die door de overledene uitdrukkelijk zijn gemachtigd. Het kan voorkomen, zij het dat daarvan in de praktijk niet vaak gebruik wordt gemaakt, dat de patiënt bij leven vastlegt wie na zijn dood kennis mogen nemen van zijn medische gegevens. Uiteraard kan de patiënt ook aangeven wie geen toegang tot zijn medisch dossier mag worden gegeven. Als er geen twijfel is aan de authenticiteit van een dergelijke machtiging, moet zij als geldig worden beschouwd. Een probleem kan zich voordoen indien inzage in het dossier wordt gevraagd door iemand die niet is gemachtigd maar evenmin is uitgesloten. Het lijkt redelijk zo iemand te beschouwen als behorend tot de nabestaanden als bedoeld onder categorie c. b) Sommige nabestaanden hadden tijdens het leven van de patiënt een bijzondere verantwoordelijkheid voor diens leven en welzijn. In dit verband kan worden gedacht aan ouders van minderjarige kinderen, een mentor of curator, dan wel iemand die door de patiënt was aangewezen om hem, de patiënt, in geval van wilsonbekwaamheid als gemachtigde te vertegenwoordigen. Door het overlijden van de patiënt is weliswaar aan hun bijzondere 44 Een patiënt die zijn eigen dossier wil inzien, hoeft zijn verzoek daartoe niet te motiveren.

46

2

Hoofdstuk 2 • Relatie arts-patiënt

positie een einde gekomen, maar hun vroegere status legitimeert hen om kennis te nemen van medische gegevens indien en voor zover zij die behoeven om te beoordelen of de kwaliteit van de medische behandeling van de overledene heeft voldaan aan daaraan te stellen eisen – uiteraard voor zover daartoe aanleiding is. >> Uitspraak Gerechtshof Amsterdam45 Een vader is benoemd tot mentor van zijn meerderjarige dochter die in een psychiatrisch ziekenhuis wordt behandeld. Nadat de dochter door suïcide om het leven is gekomen, vraagt de vader inzage in haar medisch dossier. Het ziekenhuis weigert de inzage met het argument dat met de dood van de dochter het mentorschap van de vader is geëindigd, zodat deze aan de bepalingen inzake het mentorschap geen rechten meer kan ontlenen. In eerste aanleg wijst de rechter de eis tot inzage van de vader af, maar in tweede instantie geeft het gerechtshof de vader gelijk: bij de totstandkoming van de WGBO is deze situatie niet voorzien en het kan niet de bedoeling zijn dat de dood van de patiënt tot gevolg heeft dat de ex-mentor niet meer zou kunnen nagaan of het overlijden wellicht te maken heeft met verwijtbare tekortkomingen in de zorg die de patiënt heeft ontvangen.

c) De overige nabestaanden, al dan niet familieleden van de overledene, kunnen aanspraak maken op kennisneming van medische gegevens van de overledene betreffend voor zover aannemelijk is dat de overledene daartegen geen bezwaar zou hebben gehad. Zo zal de arts die de overledene heeft bijgestaan, na het overlijden het ziekbed en de doodsoorzaak veelal bespreken met de partner, familieleden en mogelijk ook met nabije naasten van de overledene. Voor zover het gaat om personen die zich in positieve zin betrokken hebben betoond bij het welzijn van de overledene, mag toestemming van de overledene worden verondersteld. Ook indien op enig moment 45 Gerechtshof Amsterdam 29 januari 1998, TvGR 1998/34.

kinderen of andere familieleden van de overledene vragen om medische informatie in verband met een (mogelijke) erfelijke aandoening, zal toestemming doorgaans mogen worden verondersteld. Anders ligt het wanneer nabestaanden toegang zoeken tot het medisch dossier van de overledene met het oogmerk om aanwijzingen te vinden dat de overledene ten tijde van zijn laatste testamentaire beschikking niet meer compos mentis kon worden geacht.46 Deze nabestaanden streven ernaar het laatste testament van de overledene ongeldig te doen verklaren en alleen al daarom kan worden verondersteld dat de overledene wel degelijk bezwaar zou hebben tegen raadpleging van zijn medisch dossier.47 Er is de suggestie gedaan om het criterium van de veronderstelde wil van de overledene als zijnde speculatief en oncontroleerbaar te vervangen door een ander criterium: het aanmerkelijke belang van degene die om kennisneming van medische gegevens van de overledene verzoekt. Een dergelijk verzoek is weleens door de rechter gehonoreerd. Het voordeel van de introductie van het criterium ‘aanmerkelijk belang’ zou zijn dat niet langer meer behoeft te worden gewerkt met de hypothetische en niet altijd geloofwaardige gedachteconstructie van de veronderstelde toestemming. Daarvoor in de plaats zou dan evenwel een ander probleem komen, namelijk de afgrenzing van wat als een aanmerkelijk belang kan gelden. Van andere orde dan in het voorafgaande zijn de verzoeken om inzage in medische dossiers door personen die op zoek zijn naar hun biologische vader of moeder. Wat de vaders betreft zijn die pogingen doorgaans zinloos: medische dossiers bevatten geen informatie over de identiteit van de biologische vader van een kind dat in een ziekenhuis wordt geboren. Wel kan het voorkomen dat 46 Het is de verantwoordelijkheid van de notaris om te beoordelen of de testateur de reikwijdte en betekenis van het op te maken testament begrijpt. 47 Zie daarover ook HR 20 april 2001, NJ 2001, 600. Een samenvattend overzicht geeft: Kastelein WR. Toenemende druk op artsen om te spreken of te zwijgen; recente juridische ontwikkelingen rond beroepsgeheim en verschoningsrecht. NTvG 2008;152:478-81.

47

2.2 • De behandelingsovereenkomst

de identiteit van de moeder is te achterhalen indien het een kind betreft dat in een ziekenhuis is geboren en onmiddellijk daarna ter adoptie door de moeder is afgestaan. Een algemene regel voor dit soort gevallen is niet te geven. Als de biologische moeder (mogelijk) nog leeft, zal in ieder geval niet zonder haar toestemming haar identiteit worden bekendgemaakt. Indien zij reeds is overleden, zal moeten worden overwogen wat als haar veronderstelde wil kan gelden, mede gelet op de belangen van degene die de informatie zoekt. Overigens valt dit onderwerp in zoverre buiten het bestek van deze paragraaf, dat gegevens omtrent de identiteit van iemand niet als medische gegevens kunnen worden aangemerkt – wel als gegevens die vallen onder het bereik van het medisch beroepsgeheim.48 2.2.7 Minderjarige patiënt

Er is waarschijnlijk geen onderwerp dat bij de totstandkoming van de WGBO zoveel aandacht heeft gekregen als de positie van de minderjarige patiënt. Achtergrond hiervan is de veranderende positie van kinderen en jongeren ten opzichte van hun ouders en andere volwassenen en in de samenleving in het algemeen. Dat de inbreng van kinderen en jongeren ertoe deed, werd bijvoorbeeld zichtbaar bij echtscheidingsprocedures, waar rechters er rekening mee gingen houden welke voorkeur een kind had waar het de ouder betrof bij wie het het liefst zou willen wonen. Vanaf de leeftijd van 12 jaar, de leeftijd waarop een kind gemiddeld overstapt van het basisonderwijs naar het voortgezet onderwijs en de puberteit zich kan gaan aandienen, kunnen kinderen in meerdere of mindere mate voor zichzelf gaan spreken – aldus luidde de opvatting die in het laatste kwart van de vorige eeuw gemeengoed werd. Ook in het gezondheidsrecht werd deze trend zichtbaar. Een voorbeeld hiervan is de bepaling in de Modelregeling Arts-Patiënt, die in 1989 werd overeengekomen tussen de KNMG en het Landelijk Patiënten/Consumenten Platform. Art. 17 van deze Modelregeling luidde49:

48 Zie over dit onderwerp 7 H. 4. 49 In latere versies van de Modelregeling werden de hier aangehaalde bewoordingen vervangen door die van de in 1995 in werking getreden WGBO.

2

» De arts zal de minderjarige patiënt, die in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake, dezelfde rechten en plichten toekennen als een meerderjarige patiënt. 

«

Deze bepaling scharniert rondom het criterium ‘in staat tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake’, een criterium dat beknoptheidshalve kan worden aangeduid met het begrip wilsbekwaamheid. De WGBO-wetgever heeft deze benadering gedeeltelijk overgenomen en de wilsbekwaamheidssystematiek van de Modelregeling gecombineerd met een systematiek die is gebaseerd op de leeftijd van de minderjarige. Dit tweevoudige uitgangspunt heeft de WGBO-regeling tamelijk complex gemaakt. Om te beginnen iets over de indeling in leeftijdscategorieën. Drie categorieën minderjarigen50 worden onderscheiden: kinderen jonger dan 12 jaar, 12- tot 16-jarigen, 16- en 17-jarigen.

Kinderen tot 12 jaar

Voor kinderen jonger dan 12 jaar geldt dat de hulpverlener de voor hem uit de behandelingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen nakomt jegens de ouders51 of de voogd van de patiënt.52 Indien de beide ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen over een kind, dienen in beginsel beide ouders toestemming te geven voordat kan worden overgegaan tot het uitvoeren van een verrichting bij de minderjarige. In de praktijk wordt deze regel niet strikt nageleefd, in het bijzonder waar het gaat om niet-ingrijpende verrichtingen. Het vereiste van toestemming van beide gezagsdragende ouders heeft de laatste jaren vooral aandacht gekregen in situaties dat gescheiden ouders het gezag over hun kinderen gezamenlijk bleven uitoefenen, maar van mening verschilden over de noodzaak of de aard van medische behandeling van een kind en de keuze van de hulpverlener. Vooral in de huisartsenpraktijk heeft deze kwestie actualiteit gekregen. Het Centraal Tuchtcollege heeft uitein50 Minderjarig zijn personen jonger dan 18 jaar die niet getrouwd zijn (geweest). 51 Preciezer geformuleerd: de ouders die het ouderlijk gezag uitoefenen over de minderjarige. 52 Art. 465 lid 1 WGBO.

48

2

Hoofdstuk 2 • Relatie arts-patiënt

delijk de toepassing van het vereiste van dubbele toestemming genuanceerd en in overeenstemming met de eisen van de praktijk gebracht. De hoofdlijnen zijn: 55 Bij inschrijving van een kind in de praktijk, dient de huisarts ernaar te informeren bij wie het ouderlijk gezag over het kind berust. 55 Als een kind bij een doktersbezoek wordt vergezeld door één ouder, mag de arts ervan uitgaan dat de afwezige ouder ermee instemt dat de bevindingen en het beleid worden besproken met de aanwezige ouder zolang geen sprake is van ingrijpende, niet-noodzakelijke of ongebruikelijke behandelingen. 55 Indien bekend is dat de ouders van mening verschillen over onderzoek en behandeling van een kind, moet het gezondheidsbelang van het kind de doorslag geven. 55 Het is de taak van de ouders om het eens te worden over de vraag wie de huisarts van het kind zal zijn. Als zij het daarover niet eens kunnen worden, moeten zij hun conflict voorleggen aan de kinderrechter. >> Uitspraak Centraal Tuchtcollege voor de gezondheidszorg53 ’Wanneer een huisarts, in een geval waarin de toestemming van een van de ouders ontbreekt, ten behoeve van een kind een hulpvraag krijgt van de andere ouder rijzen er voor de huisarts, kort weergegeven, twee conflicterende verplichtingen: enerzijds de verplichting om zich, behoudens de uitzonderingssituaties als vermeld in de WGBO, te onthouden van behandeling van het kind aangezien de toestemming van de andere ouder ontbreekt, en anderzijds de verplichting om, met inachtneming van de zorg van een goed hulpverlener, in het belang van het kind hulp te bieden wanneer deze gevraagd wordt. (…) In deze situatie mocht de huisarts, als een goed hulpverlener, de belangen van (het kind) laten prevaleren door alle keren gevolg te geven aan de hulpvraag. Hierbij 53 CTG 24 mei 2011; LJN: YG1298.

is van belang dat het, telkens, niet ging om een zodanige situatie (een ingrijpende, niet-noodzakelijke of ongebruikelijke behandeling van het kind) dat de toestemming van de vader onontbeerlijk was.’

Inzagerecht, informatieverplichting, toestemmings­ vereiste, et cetera spelen zich dus af in de relatie tussen hulpverlener en ouders/voogd. Indien de ouders niet gezamenlijk het gezag over de minderjarige uitoefenen, heeft ook de ouder die niet met het gezag is bekleed, recht op (globale) informatie over zijn/haar kind.54 Daarnaast heeft de hulpverlener ook nog een informatieverplichting jegens de minderjarige patiënt overeenkomend met het bevattingsvermogen van het kind.55 >> Uitspraak Regionaal Tuchtcollege Amsterdam56 Twee jongetjes, 6 en 4 jaar oud, worden door een arts besneden op verzoek van hun vader. De moeder, die als enige het ouderlijk gezag uitoefent over de kinderen, verwijt de arts onder meer onvoldoende onderzoek te hebben gedaan naar het ouderlijk gezag, als gevolg waarvan de ingrepen hebben plaatsgevonden zonder de vereiste toestemming. Het RT acht deze klacht van de moeder gegrond en vervolgt: ‘Daar komt bij dat van de hulpverlener extra zorgvuldigheid mag worden verwacht als een behandeling zoals deze besnijdenis ingrijpend, onomkeerbaar en medisch niet noodzakelijk is en gemakkelijk kan worden uitgesteld.’ Maatregel: waarschuwing.

12- tot 16-jarigen

Ook bij jongeren in de leeftijdscategorie 12 tot 16 jaar is hetgeen hierboven werd opgemerkt over het vereiste van toestemming van beide gezagsdragende ouders van toepassing ingeval de ouders samen het gezag uitoefenen. Bij deze categorie jongeren komt ook de tweeledigheid van de WGBO54 Art. 1:377c BW. 55 Art. 448 lid 1 laatste volzin WGBO. 56 RT Amsterdam 3 april 2007, Stct. 2007, 144, p. 18.

49

2.2 • De behandelingsovereenkomst

systematiek – enerzijds een indeling naar leeftijd, anderzijds wilsbekwaamheid als beslissend criterium – het duidelijkst tot uitdrukking. 55 Als deze jongeren niet in staat zijn tot behartiging van hun belangen ter zake (wilsonbekwaam zijn), worden zij vertegenwoordigd door hun ouders57 op dezelfde wijze als dat het geval is bij de kinderen jonger dan 12 jaar.58 55 Indien en voor zover zij wel wilsbekwaam zijn, is naast de toestemming van de ouders de toestemming van de jongere vereist bij het uitvoeren van verrichtingen in het kader van de behandelingsovereenkomst.59 De systematiek wordt verder gecompliceerd door een regeling voor gevallen waarin er – gegeven de door de hulpverlener te stellen indicatie – tussen de wilsbekwame jongere en de ouders verschil van opvatting bestaat over de wenselijkheid van een uit te voeren medische verrichting. Twee situaties kunnen hier worden onderscheiden: de jongere wijst de verrichting af en de ouders wensen uitvoering van de verrichting, en omgekeerd: de jongere wenst uitvoering van de verrichting en de ouders weigeren daarvoor toestemming te geven. In de eerste situatie – jongere weigert, ouders wensen uitvoering – zal de uitkomst zijn dat de verrichting niet wordt uitgevoerd. De weigering van de wilsbekwaam bevonden jongere kan niet worden gepasseerd door de toestemming van de ouders. In de tweede situatie – jongere wenst uitvoering, ouders weigeren – laat art. 450 lid 2 WGBO de mogelijkheid open dat de verrichting toch wordt uitgevoerd, namelijk als wordt voldaan aan een van de volgende aanvullende voorwaarden. 55 De verrichting is kennelijk nodig om ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen. 55 De patiënt blijft na weigering van de toestemming door de ouders de verrichting weloverwogen wensen. In de formulering van art. 450 lid 2 WGBO valt op dat bij de eerste van deze twee uitzonderings57 Kortheidshalve zal in het navolgende steeds worden gesproken van de ouders waar de wet spreekt van de ouders die het gezag uitoefenen c.q. voogd. 58 Art. 465 lid 2 WGBO. 59 Art. 450 lid 2 WGBO.

2

situaties niet met zoveel woorden wordt gezegd dat de ouders op de hoogte moeten zijn van de verrichting die door de jongere wordt gewenst. In de tweede uitzonderingssituatie is dat wel het geval omdat weigering van toestemming inhoudt dat de ouders ervan op de hoogte zijn welke verrichting wordt overwogen. Bij de totstandkoming van de WGBO is erover gesproken wat onder ernstig nadeel in de zin van deze bepaling zou kunnen worden verstaan. Als voorbeeld is toen genoemd een geslachtsziekte, die de jongere zou willen laten behandelen zonder de ouders daarover te informeren. Boeiend is ook dat in die context is aangegeven dat een ongewenste zwangerschap, die het zwangere meisje zou willen laten afbreken, niet een ernstig nadeel oplevert in de zin van deze bepaling. Deze situatie zou echter wel kunnen worden gerubriceerd onder de andere uitzonderingssituatie: de (minderjarige) patiënt blijft na weigering door de ouders de verrichting weloverwogen wensen. Binnen deze context is het echter niet goed voorstelbaar dat de ouders geen weet hebben van de zwangerschap. Onder de uitzonderingssituaties van art. 450 lid 2 WGBO valt ook de minderjarige die zich wil laten vaccineren tegen bijvoorbeeld polio, terwijl de ouders vaccinatie afwijzen. Of in dat geval de eerste dan wel de tweede uitzonderingssituatie aan de orde is, is niet zonder meer duidelijk. Hetzelfde geldt voor het voorschrijven van orale anticonceptie of plaatsing van een spiraaltje.

16- en 17-jarigen

Art. 447 WGBO bepaalt dat minderjarigen van 16 en 17 jaar zelfstandig een behandelingsovereenkomst kunnen aangaan, zelfstandig kunnen beslissen over de in het kader van de overeenkomst uit te voeren verrichtingen en zelf bevoegd zijn tot uitoefening van de met de behandelingsovereenkomst samenhangende rechten. Helemaal gelijkgesteld met meerderjarigen zijn deze jongeren evenwel niet. Als zij wilsonbekwaam zijn, worden zij op grond van art. 465 lid 2 WGBO vertegenwoordigd door hun ouders. Anders dan meerderjarigen kunnen zij niet zelf door middel van een schriftelijke machtiging iemand aanwijzen die hen bij nadien intredende wilsonbekwaamheid vertegenwoordigt.

50

Hoofdstuk 2 • Relatie arts-patiënt

Goed hulpverlenerschap

2

Al eerder werd gewezen op de centrale plaats van art. 453 WGBO, waarin voor de hulpverlener de norm van goed hulpverlenerschap wordt geformuleerd. Met betrekking tot de vertegenwoordiging van wilsonbekwame kinderen en jongeren60 wordt in art. 465 lid 4 WGBO nog eens apart met zoveel woorden benadrukt dat de hulpverlener de verplichtingen voortvloeiende uit de behandelingsovereenkomst nakomt jegens de ouders van de wilsonbekwame minderjarige, tenzij die nakoming niet verenigbaar is met de zorg van een goed hulpverlener. Dat betekent dat het systeem met betrekking tot minderjarigen feitelijk nog gecompliceerder – zo men wil: genuanceerder – is dan in het voorafgaande is uiteengezet. Niet alleen is er het systeem van de indeling in leeftijdscategorieën, dat voor de jongeren van 12 tot 16 jaar wordt gecombineerd met het vereiste van dubbele toestemming voor zover de jongere wilsbekwaam is – met een aantal uitzonderingen daarop – maar ook wordt de positie van de ouders van wilsonbekwame minderjarigen, ongeacht de leeftijd van de minderjarige, gerelativeerd door uiteindelijk aan de norm van goed hulpverlenerschap het grootste gewicht toe te kennen.

WGBO en minderjarigen: de praktijk

Er is maar weinig bekend over hoe de bepalingen van de WGBO inzake minderjarigen in de praktijk worden toegepast. Dat de ouders optreden als gesprekspartners van de hulpverlener als de patiënt een jong kind is, is eigenlijk vanzelfsprekend en in overeenstemming met de reeds lang bestaande praktijk. Hoe het de jongeren van 12 jaar en ouder in de gezondheidszorg vergaat, is goeddeels onbekend. Cruciaal is het oordeel over de wilsbekwaamheid van de minderjarige, een oordeel dat moet worden gevormd door de hulpverlener. Daarbij kan hij de hulp inroepen van een collega, een psycholoog of een kinder- en jeugdpsychiater, maar verplicht is dat niet. Uiteraard moet de hulpverlener desgevraagd kunnen toelichten hoe hij tot zijn oordeel over de wilsbekwaamheid van de jongere is gekomen, maar het blijft zijn eigen oordeel 60 Ook met betrekking tot meerderjarige wilsonbekwamen, maar daarover later.

waarover hij in beginsel geen (andere) deskundigen hoeft te raadplegen – al kan dat onder omstandigheden wel verstandig zijn. Vermoed kan worden dat de inhoud van het standpunt van de minderjarige mede een rol speelt bij het wilsbekwaamheidsoordeel van de hulpverlener. Een hulpverlener zal een minderjarige die zijn behandelingsvoorstel steunt, waarschijnlijk eerder voor wilsbekwaam houden dan een jongere die zich tegen een voorgestelde behandeling verzet. Uiteindelijk scharniert de wettelijke regeling rond de persoon van de hulpverlener en niet rond de minderjarige patiënt. Bij jongeren van 12 jaar en ouder bepaalt het wilsbekwaamheidsoordeel van de hulpverlener of aan de stem van de jongere in het beraad gewicht wordt toegekend en bij wilsonbekwame minderjarige patiënten is het de nadrukkelijk geformuleerde norm van goed hulpverlenerschap die de beslissende plaats inneemt. Doorgaans zal dat geen problemen opleveren omdat hulpverleners, ouders en patiënten hetzelfde doel voor ogen hebben en over het te voeren beleid geen verschil van inzicht hebben. Maar in de gevallen dat er wel een conflict is, biedt de wettelijke regeling de hulpverlener de mogelijkheid zich als dominante partij te positioneren. 2.2.8 Meerderjarige wilsonbekwame

patiënt

Er werd al op gewezen dat de omstandigheid dat een patiënt wilsonbekwaam is, niet het toestemmingsvereiste doet vervallen zoals dat is geformuleerd in art. 450 lid 1 WGBO. Dat betekent dat, ingeval een meerderjarige medische behandeling behoeft, het sluiten van de behandelingsovereenkomst en het geven (of weigeren) van toestemming tot het uitvoeren van verrichtingen door een ander dan de wilsonbekwame patiënt zal moeten geschieden. Welbeschouwd is de systematiek van de vertegenwoordiging de keerzijde van de centrale plaats die het toestemmingsbeginsel inneemt. Omdat een medische verrichting die de integriteit van het lichaam aantast, slechts legitiem is indien naast de door de hulpverlener te stellen indicatie valide toestemming is verkregen, zal deze toestemming namens de patiënt moeten worden gegeven indien

2.2 • De behandelingsovereenkomst

zij niet door de patiënt kan worden gegeven. Art. 465 lid 3 WGBO geeft hiervoor een uitgewerkte regeling.

Vertegenwoordigers

Om te beginnen wordt een lijst van personen genoemd die een wilsonbekwame patiënt kunnen vertegenwoordigen, waarbij de volgorde tevens een rangorde aangeeft. Dat wil zeggen: als een vertegenwoordiger uit een eerdere categorie beschikbaar is, heeft die voorrang op een vertegenwoordiger uit een later genoemde categorie. De genoemde potentiële vertegenwoordigers zijn: 55 curator of mentor; 55 schriftelijk gemachtigde; 55 echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel; 55 ouder, kind, broer of zus van de patiënt. Op elk van deze categorieën wordt beknopt ingegaan.

Curator/mentor

Curatele is de situatie die intreedt wanneer iemand als gevolg van de geestelijke stoornis waaraan hij lijdt of als gevolg van verkwisting61 door de rechter handelingsonbekwaam wordt verklaard. Dat wil zeggen dat hem de bevoegdheid wordt ontnomen om rechtshandelingen te verrichten. De rechter stelt dan een curator aan die namens de onder curatele gestelde, de curandus (of curanda), rechtshandelingen kan verrichten. De curator behartigt zowel de vermogensrechtelijke als de niet-vermogensrechtelijke belangen van de curandus en treedt dus ook in de rechten die de curandus als patiënt heeft op grond van de WGBO. De curatele is geregeld in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (Personen- en familierecht), art. 378-391. Van de curatele onderscheiden is het mentorschap ten behoeve van meerderjarigen, dat eveneens in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek is geregeld (art. 450-462). Mentorschap kan worden ingesteld door de rechter indien iemand als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk 61 Er is nog een derde grond om iemand onder curatele te stellen: gewoonte van drankmisbruik met schadelijke gevolgen.

51

2

of duurzaam niet in staat is zijn belangen van nietvermogensrechtelijke aard te behartigen. Financiële aangelegenheden vallen dus buiten de bevoegdheden van de mentor, maar kwesties over behandeling en verzorging van de wilsonbekwame patiënt behoren bij uitstek tot het aandachtsgebied. Omdat de procedure tot het instellen van een mentorschap minder formaliteiten met zich meebrengt dan een ondercuratelestelling, wordt nogal eens voor het mentorschap gekozen als de patiënt niet beschikt over vermogen van enige betekenis. Volledigheidshalve zij vermeld dat er nog een derde variant is van door de rechter ingestelde vertegenwoordiging in geval van geestelijk of lichamelijk onvermogen van een meerderjarige: de onderbewindstelling. Daarbij gaat het om de behartiging van uitsluitend de vermogensrechtelijke belangen door een bewindvoerder. Ook deze regeling is te vinden in Boek 1 van het BW (art. 431-449). Het spreekt voor zich dat de bewindvoerder geen rol speelt in zaken die de behandeling en verzorging van de onder bewind gestelde betreffen. Het omvattende karakter van de curatele brengt met zich mee dat een patiënt niet naast een curator ook nog een mentor kan hebben. Wel kan het voorkomen dat een patiënt naast een mentor ook nog een bewindvoerder heeft voor de behartiging van zijn vermogensrechtelijke belangen. Bij meerderjarige verstandelijk gehandicapten komt het regelmatig voor dat bij het bereiken van de meerderjarigheid een van de ouders mentor wordt van de verstandelijk gehandicapte en de andere ouder bewindvoerder. Op die wijze kan worden bewerkstelligd dat ook na het einde van het ouderlijk gezag beide ouders een formele positie houden bij de behartiging van de belangen van hun inmiddels meerderjarige kind.

Schriftelijk gemachtigde

Iedere patiënt62 – en iedereen die nog geen patiënt is – kan iemand anders machtigen om de rechten die hem toekomen op grond van de WGBO namens hem uit te oefenen ingeval hij wilsonbekwaam zou zijn geworden. Voorwaarde is uiteraard dat degene 62 Zoals eerder aangegeven komt dit recht niet toe aan 16en 17-jarigen: zij worden in geval van wilsonbekwaamheid vertegenwoordigd door hun ouders.

52

2

Hoofdstuk 2 • Relatie arts-patiënt

die de machtiging verstrekt op dat moment wilsbekwaam is. Dat betekent dat iemand die nooit wilsbekwaam is geweest, bijvoorbeeld omdat hij is geboren met een verstandelijke beperking, nooit rechtsgeldig een ander kan hebben gemachtigd. De eisen die aan een machtiging worden gesteld, zijn beperkt: zij moet op schrift zijn gesteld, gedateerd en ondertekend zijn en het moet duidelijk zijn wie als gemachtigde wordt aangewezen.63 De machtiging verplicht de gemachtigde niet om de hem toevertrouwde taak ook feitelijk te vervullen. Daarom is het aan te bevelen om voorafgaand aan het opstellen van een machtiging zich ervan te vergewissen dat de persoon die als gemachtigde wordt aangewezen ook inderdaad de bereidheid heeft zo nodig als zodanig op te treden. Gelet op de systematiek van de WGBO is tijdens de totstandkoming van de wet de vraag aan de orde geweest of de schriftelijk gemachtigde eigenlijk niet zou moeten voorgaan op de door de rechter benoemde curator of mentor. Immers, zo was de redenering, de schriftelijk gemachtigde is de persoon in wie de inmiddels wilsonbekwame patiënt bij uitstek vertrouwen heeft gesteld. Deze gedachtegang is niet gevolgd. Als eersten in de hiërarchie van potentiële vertegenwoordigers staan de curator en de mentor, omdat – zo was de overweging – de rechter de door de patiënt gemachtigde wel tot curator of mentor zou hebben benoemd als die persoon het meest in aanmerking zou komen de belangen van de patiënt te behartigen. Van belang is verder dat de (toekomstige) patiënt door middel van een schriftelijke machtiging de door de WGBO voorgegeven hiërarchie van potentiële vertegenwoordigers verregaand kan wijzigen. De schriftelijk gemachtigde gaat voor de echtgenoot, geregistreerde partner, levensgezel of naaste familie en dat kan – zeker als daarover voordien geen duidelijkheid bestond – tot onverwachte en mogelijk zelfs pijnlijke situaties aanleiding geven. Nadat de patiënt wilsonbekwaam is geworden, kan uit een schriftelijke machtiging blijken dat bijvoorbeeld de echtgenoot of een naaste verwant is ‘gepas63 Verschillende organisaties die zich inzetten voor het behartigen van patiëntenbelangen hebben gestandaardiseerde machtigingsverklaringen opgesteld. Het is evenwel niet verplicht van zo’n gestandaardiseerde verklaring gebruik te maken.

seerd’ door een relatieve buitenstaander, althans iemand van wie de naasten van de patiënt niet wisten dat hij, de patiënt, juist aan hem of haar de behartiging van zijn belangen zou willen toevertrouwen. Dat een dergelijke situatie veel tact vraagt van de hulpverlener moge duidelijk zijn, maar aan de positie van de buitenstaander als vertegenwoordiger van de patiënt valt dan niet te tornen.

Echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel

Bij deze categorie potentiële vertegenwoordigers valt op dat echtgenoot en geregistreerde partner formele hoedanigheden zijn, terwijl levensgezel een feitelijke kwalificatie is. Dat betekent dat het denkbaar is dat iemand weliswaar een echtgenoot of geregistreerde partner heeft, maar zijn leven deelt met iemand anders. Op de vraag wie in zo’n geval de wilsonbekwame patiënt vertegenwoordigt, zal het antwoord moeten zijn dat het huwelijk of het geregistreerde partnerschap in het licht van de ontstane situatie aan betekenis zal hebben verloren en dat daarom de feitelijke levensgezel degene is die in aanmerking komt de patiënt te vertegenwoordigen. Wie als levensgezel kan worden aangemerkt, is niet zonder meer te beantwoorden. Duurzaamheid, onderlinge betrokkenheid en organisatie van de levensvoering zullen hierbij een rol spelen, maar vaststaande normen zijn daarvoor niet aan te geven.

Ouder, kind, broer of zus64

Als in de eerdergenoemde categorieën geen vertegenwoordiger van de wilsonbekwame patiënt kan worden gevonden, wordt in de kring van de naaste bloedverwanten65 gezocht. Het is van belang op te merken dat binnen deze categorie niet van een rangorde sprake is. Een ouder heeft geen voorrang op een broer van de patiënt. Een kind gaat niet boven een zuster. Evenmin komt een broer eerder in aanmerking dan een zuster of is een oudere broer/ zuster eerder ‘aan de beurt’ dan een jongere. De hulpverlener zal het gesprek over het te voeren be64 In deze paragraaf gaat het over ouders van meerderjarige patiënten en over meerderjarige kinderen van patiënten. 65 NB: Hiertoe behoren niet de aangetrouwde familieleden. Dat zijn geen bloedverwanten maar aanverwanten.

2.2 • De behandelingsovereenkomst

handelingsbeleid mogelijk voeren met meerdere familieleden, maar als vertegenwoordiger in de zin van de WGBO kan slechts een van hen optreden. Het is in de eerste plaats aan de familieleden om erover te beraadslagen wie van hen zal optreden als vertegenwoordiger, maar de hulpverlener is strikt genomen niet aan de uitkomst van dat beraad gebonden. Als regel zal de hulpverlener de keuze van de familie inzake de vertegenwoordiging van de patiënt respecteren, maar een verplichting is dat niet.

Wie treedt op?

Van de curator en de mentor mag worden verwacht dat zij metterdaad als vertegenwoordiger van de wilsonbekwame patiënt optreden als op hen een beroep wordt gedaan. Daartoe zijn zij immers benoemd, sterker nog: daartoe hebben zij zich laten benoemen. Over de schriftelijk gemachtigde werd al opgemerkt dat het opmaken van de machtiging op zichzelf voor hem niet de verplichting in het leven roept om desgevraagd als gemachtigde op te treden. Ook de overige potentiële vertegenwoordigers van de wilsonbekwame patiënt, echtgenoot, partner, levensgezel en naaste bloedverwanten, zijn niet verplicht om namens de patiënt in overleg met de hulpverlener over het te voeren beleid te beslissen. Het kan daarom voorkomen – en die situatie doet zich ook regelmatig voor – dat er niemand is die een wilsonbekwame patiënt vertegenwoordigt. Sommige mensen hebben geen partner of familieleden, althans niemand die bereid is om als vertegenwoordiger op te treden, hebben geen schriftelijk gemachtigde en evenmin een curator of mentor. Nu hoeft instelling van een mentorschap niet een tijdrovende procedure met veel formaliteiten te zijn, maar als er geen geschikte kandidaat is om tot mentor te benoemen,66 zal de kantonrechter niet in staat zijn aan een verzoek om instelling van het mentorschap te voldoen. In dat geval zal de hulpverlener geen andere keus hebben dan zelf het beleid te bepalen, daarbij optredend als zaakwaarnemer67 van 66 Niet iedereen kan mentor worden. Uitgesloten zijn onder anderen de betrokken hulpverleners en personeel van de instelling waar de patiënt verblijft. Ook rechtspersonen kunnen geen mentor worden. 67 Zaakwaarneming is het ongevraagd en onbenoemd, maar welbewust, behartigen van de belangen van een

53

2

de patiënt. Eventueel kan ook een derde die zich in positieve zin betrokken toont bij het welzijn van de patiënt zich als zaakwaarnemer opwerpen. Het zou echter onjuist zijn om zaakwaarneming te beschouwen als een alternatieve wijze van vertegenwoordiging van een wilsonbekwame patiënt. Het is dan ook niet zo dat de zaakwaarnemer de rechten zou kunnen uitoefenen die de WGBO toekent aan de patiënt. Zaakwaarneming is een rechtsfiguur uit het vermogensrecht die bij benadering kan benoemen hoe de positie moet worden geduid van hen die feitelijk zijn betrokken bij de bepaling van het beleid met betrekking tot de wilsonbekwame patiënt zonder vertegenwoordiger.

Wat is vertegenwoordigen?

In het voorgaande was er steeds sprake van wie als vertegenwoordiger van een wilsonbekwame patiënt kan of mag optreden. Soms levert dat een probleem op, maar dikwijls is dat niet het geval. Een vraag van andere orde is evenwel: wat doet iemand die optreedt als vertegenwoordiger van een wilsonbekwame patiënt? De WGBO geeft als omschrijving van de situatie die gewoonlijk wordt aangeduid met het begrip wilsonbekwaamheid de formule: niet in staat tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. Het gaat dus over belangen, over de redelijke waardering daarvan en over concrete situaties waarin een beslissing moet worden genomen. (Dit laatste volgt uit het begrip ‘ter zake’.) Wat belangen zijn, is niet scherp te omschrijven, maar in ieder geval gaat het om positief gewaardeerde grootheden waarover in onze samenleving consensus bestaat dat zij nastrevenswaard zijn: leven, gezondheid, veiligheid, verzorging, privacy, geluk, communicatie, en dergelijke. De vertegenwoordiger dient zijn inspanningen erop te richten dat deze belangen voor de patiënt zo goed mogelijk worden gerealiseerd. Het is minder duidelijk welke maatstaf de vertegenwoordiger daarbij moet hanteren. Moet hij uitgaan van wat de patiënt zelf heeft gewild of kan worden verondersteld te hebben gewild; moet hij zich baseander. Eenmaal begonnen mag de zaakwaarnemer de behartiging van het belang dat hij zich heeft aangetrokken, niet op een willekeurig moment beëindigen; art. 6:198-202 BW.

54

2

Hoofdstuk 2 • Relatie arts-patiënt

ren op wat hij, de vertegenwoordiger, nastrevenswaard acht, of moet hij zich oriënteren op wat in de samenleving gemiddeld redelijk en wenselijk wordt gevonden? Een eenduidig antwoord is hierop niet te geven, maar wel kunnen aanduidenderwijs een aantal wijzen van benaderen worden genoemd. Als het om jonge kinderen gaat – want het onderwerp ‘vertegenwoordiging’ is uiteraard niet beperkt tot volwassen patiënten – zal er geen sprake zijn van eigen voorafgaande wilsuitingen van de patiënt die houvast kunnen bieden bij een te voeren beleid. Bovendien hebben jonge kinderen nog niet een betekenisvolle biografie die aanwijzingen zou kunnen geven over wat de patiënt belangrijk of onopgeefbaar vindt in het leven. Daarom zal in dergelijke situaties de vertegenwoordiger zich laten leiden door wat hij in de gegeven omstandigheden het beste vindt voor het kind. Ook ingeval de patiënt een ernstig verstandelijk gehandicapte is, zal de vertegenwoordiger goeddeels moeten bepalen wat in de actuele situatie het belang van de patiënt moet worden geacht. Als een patiënt vroeger wilsbekwaam is geweest en op volwassen leeftijd blijvend wilsonbekwaam is geworden als gevolg van bijvoorbeeld een schedeltrauma of een dementieel syndroom, zal de vertegenwoordiger eerst moeten bedenken of de patiënt zich eerder heeft uitgelaten – mondeling of schriftelijk – over de situatie waarin hij zich thans bevindt. Als dat het geval is, zullen de wilsuitingen van de patiënt uitgangspunt moeten zijn bij het bepalen van het te voeren beleid, zij het dat de gememoreerde opvattingen van de patiënt niet de status van een dictaat hebben. Als de patiënt zich nooit expliciet heeft uitgelaten over het type medische beslissingen dat nu ten aanzien van hem moet worden genomen en zijn biografie levert geen aanknopingspunten die richtinggevend zijn, dan kan de vertegenwoordiger alleen bij zijn eigen waardeoriëntatie te rade gaan, daarbij mede rekening houdend met wat in de samenleving aan consensus voorhanden is. Uiteraard geldt hierbij steeds: voor zover er een indicatie bestaat. Want het is uiteindelijk de hulpverlener die de grens bepaalt tussen zinvol en zinloos medisch handelen. De vertegenwoordiger zal het tot zijn taak moeten rekenen om met het oog op de belangen van de patiënt aan te geven wat in casu gewenst

en ongewenst medisch handelen is. Idealiter valt hetgeen de hulpverlener zinvol acht samen met hetgeen de vertegenwoordiger gewenst acht. Hetzelfde geldt voor het begrippenpaar zinloos/ongewenst. Vanuit zijn professionaliteit zoekt de hulpverlener naar het passende aanbod van zorg; met het oog op het individuele welzijn van de patiënt zoekt de vertegenwoordiger naar optimale verwerkelijking van zijn wezenlijke belangen. Als het goed is, worden ze het met inachtneming van hun eigen perspectief eens over het te voeren beleid.

Domein van vertegenwoordiging

Als een patiënt in de tijd dat hij nog wilsbekwaam was een anticiperende schriftelijke weigering van toestemming heeft opgesteld zoals bedoeld in art. 450 lid 3 WGBO, dan is de vertegenwoordiger aan de inhoud daarvan gebonden. Dit is een zo duidelijke wilsuiting van de patiënt, dat het de vertegenwoordiger niet vrijstaat die te negeren en te vervangen door eigen opvattingen of meerderheidsopvattingen uit de samenleving. Een voorbeeld: wie optreedt als vertegenwoordiger van een eerder wilsbekwame Jehova’s getuige, heeft in het overleg met de hulpverlener zijn schriftelijke verklaring inzake het weigeren van toediening van bloed en bloedproducten te respecteren en te verwoorden. Wie als vertegenwoordiger onoverkomelijke bezwaren heeft tegen naleving van de inhoud van een dergelijke verklaring, moet het vertegenwoordigerschap niet aanvaarden of beëindigen. Onjuist zou het zijn de inhoud van de verklaring te negeren of te vervangen door andere inzichten, die door de patiënt bewust zijn verworpen of uitgesloten. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor verklaringen waarin bijvoorbeeld toestemming wordt geweigerd voor reanimatie, overplaatsing naar de intensive care, hemodialyse, et cetera. Een andere grens waarmee de vertegenwoordiger heeft te rekenen, kwam in het voorgaande al gedeeltelijk ter sprake. Het betreft hetgeen wordt verwoord in art. 465 lid 5 WGBO, waar de vertegenwoordiger wordt opgedragen de zorg van een goed vertegenwoordiger te betrachten. Over wat dat kan inhouden, werd in het voorafgaande al het een en ander opgemerkt. Belangrijk is dat het artikel besluit met de bepaling dat de vertegenwoordiger van een wilsonbekwame patiënt – inclusief ouders van

2.2 • De behandelingsovereenkomst

kinderen van 12 jaar en ouder – is gehouden de patiënt zoveel mogelijk bij de vervulling van zijn taak als vertegenwoordiger te betrekken. Dat betekent dat de bevoegdheid van de vertegenwoordiger slechts datgene omvat dat de patiënt tekortkomt om zijn eigen belangen te behartigen. Resten van wilsbekwaamheid en lucide intervallen bij de patiënt zijn van wezenlijk belang voor het bepalen van het beleid. Een laatste afbakening, althans grensbewaking, hangt samen met het gebruik van dwang jegens de wilsonbekwame patiënt, alweer inclusief het kind van 12 jaar en ouder. Art. 465 lid 6 WGBO bepaalt dat als een wilsonbekwame patiënt zich verzet tegen uitvoering van een ingrijpende verrichting waarvoor de vertegenwoordiger toestemming heeft gegeven, de verrichting dan alleen mag worden uitgevoerd als zij kennelijk nodig is om ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen. De formulering verschilt nauwelijks van die uit art. 448 lid 3 WGBO waar sprake is van de condities waaronder een beroep kan worden gedaan op de therapeutische exceptie. Duidelijk is dat bij verzet van de wilsonbekwame patiënt er geen spoor van twijfel mag zijn over de juistheid van de indicatie – ‘kennelijk nodig’ – als tot toepassing van dwang zou worden besloten. En bovendien: het achterwege laten van de verrichting moet niet slechts nadeel voor de patiënt bewerkstelligen, maar zelfs ‘ernstig nadeel’. Toepassing van dwang jegens wilsonbekwame patiënten wordt hiermee gekwalificeerd als handelen dat slechts in uitzonderlijke situaties is te rechtvaardigen.

Patiëntenzorg en dwang

Hoewel de toepassing van dwang jegens wilsonbekwame patiënten in de WGBO aan strikte criteria is gebonden, is de toepassing van dwang niet heel uitzonderlijk.68 In dit verband kan worden gedacht aan bijvoorbeeld fixatie, sedatie en toediening van medicatie, vocht en voedsel. Buiten beschouwing blijven dan nog situaties waarin niet zozeer van dwangtoepassing sprake is, als wel van het uitoefe68 Over dwangtoepassing bij kinderen jonger dan 12 jaar vermeldt de WGBO niets, zij het dat ook ten aanzien van deze jonge patiënten de norm van goed hulpverlenerschap geldt.

55

2

nen van drang. Dat zijn situaties waarin patiënten, door de omstandigheden gedwongen, geen mentale ruimte meer hebben of wordt gelaten om te kiezen voor een andere optie dan de optie die wordt aangeboden. Die omstandigheden kunnen betrekking hebben op de ernst van de aandoening en de ondraaglijkheid van de symptomen, maar ook op het vrijheidsbedreigend karakter van hospitalisering en institutionalisering, op het gebiedende karakter van een gepresenteerde argumentatie of het uitlokken van heftige emoties. Kortom, er is al veel onvrijheid nog voordat sprake is van dwangtoepassing. Op een deelgebied van de gezondheidszorg is een gerichte regeling tot stand gekomen waar het de toepassing van dwang betreft: de psychiatrie. In de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wet Bopz) is uitgewerkt onder welke voorwaarden mensen zonder hun toestemming kunnen worden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis, een instelling voor verstandelijk gehandicapten of een psychogeriatrisch verpleeghuis. Ook bepaalt de wet welke dwangtoepassingen, al dan niet in crisissituaties, zijn geoorloofd nadat de onvrijwillige opname is gerealiseerd. Het is een systeem met een strikt criterium – gevaar als gevolg van een stoornis van de geestvermogens – van de toepassing waarvan nauwgezet verslag moet worden gedaan en waarop actief toezicht wordt uitgeoefend.69 Het gevaarscriterium uit de Wet Bopz valt niet samen met het criterium ‘ernstig nadeel’ uit de WGBO en het begrip ‘stoornis van de geestvermogens’ is niet identiek aan het begrip ‘wilsonbekwaamheid’, ook al zal dikwijls sprake zijn van overlapping. Van een meer dan gemiddelde verplichting tot documentatie van dwangtoepassing en intensief toezicht hierop is geen sprake zolang een en ander zich voltrekt binnen de kaders van de WGBO. Hier wordt een consequentie zichtbaar van de keuze die 69 Zie hierover 7 H. 3. Veruit de meeste patiënten die in psychiatrische ziekenhuizen zijn opgenomen, verblijven daar vrijwillig. Op hen zijn daarom uitsluitend de regels van de WGBO van toepassing. Omstreden is of dwangtoepassing binnen WGBO-kaders jegens deze patiënten geoorloofd kan zijn zolang zij zich niet verzetten tegen (voortgezet) verblijf in de instelling. Zie daarover: Stikker TE. De samenhang tussen de WGBO en de Wet BOPZ. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2003.

56

2

Hoofdstuk 2 • Relatie arts-patiënt

is gemaakt voor de WGBO als privaatrechtelijke regeling. De Inspectie voor de Gezondheidszorg heeft niet tot taak toe te zien op naleving van privaatrechtelijke regels, zij het dat zij zich nader inzicht in de materie zou kunnen verwerven in het kader van haar rol bij het toezicht op de naleving van de Kwaliteitswet zorginstellingen.

Nogmaals: goed hulpverlenerschap

Zoals eerder opgemerkt, herhaalt art. 465 lid 4 WGBO de norm van goed hulpverlenerschap expliciet met betrekking tot de hulpverlener die belast is met de zorg voor een patiënt – minderjarig of meerderjarig – die niet in staat is zijn eigen belangen te behartigen. Strikt genomen is hier sprake van een doublure naast het algemeen gestelde art. 453 WGBO, maar geheel zinledig is de bepaling daarom niet, omdat zij de positie van de hulpverlener bij de behandeling van wilsonbekwame patiënten nader reliëf geeft. Op de situatie in verband met minderjarige wilsonbekwame patiënten werd al eerder ingegaan. Gewezen werd op de cruciale rol van het door de hulpverlener te geven oordeel inzake de wilsbekwaamheid van de patiënt. Dat geldt ook met betrekking tot meerderjarige patiënten, zij het dat de accenten dan dikwijls iets anders liggen. Bij minderjarigen is sprake van een zich ontwikkelende wilsbekwaamheid, die als regel in de loop van de tijd verder zal toenemen. Bij meerderjarigen is een dergelijk perspectief doorgaans afwezig en is vaak eerder sprake van een dalende lijn, bijvoorbeeld waar het dementerende patiënten betreft. Daarnaast zijn er natuurlijk de situaties waarin geen discussie over de mate van wilsonbekwaamheid mogelijk is, bijvoorbeeld bij comateuze patiënten of patiënten in een eindstadium van een proces van dementering. Daarom zal met betrekking tot meerderjarige wilsonbekwame patiënten de discussie zich vaak toespitsen op de vraag wat de reikwijdte is van de bevoegdheid van de vertegenwoordiger van de patiënt in relatie tot de norm van goed hulpverlenerschap waaraan de hulpverlener is gebonden. Om te beginnen kan worden opgemerkt dat de inhoudelijke legitimatie van de door de rechter benoemde vertegenwoordiger, curator of mentor, en de door de patiënt zelf gekozen vertegenwoordiger (schriftelijk gemachtigde) iets sterker is dan die van de vertegenwoordiger die op grond van de

wetsbepaling als potentiële gesprekspartner van de hulpverlener wordt aangewezen. Verder lijkt het logisch te veronderstellen dat de vertegenwoordiger de sterkste positie heeft als hij het sterkste recht uitoefent dat de patiënt heeft: het recht om (verdere) behandeling te weigeren. Maar ook het recht om namens de patiënt een behandeling te weigeren moet onder omstandigheden – als het belang van de patiënt dat vergt – wijken voor de norm van goed hulpverlenerschap. >> Uitspraak Centraal Tuchtcollege voor de gezondheidszorg70 De vader van een meerderjarige, ernstig zieke en onaanspreekbare patiënte treedt op als haar vertegenwoordiger. De patiënte werd al meer dan twee weken beademd en had zichtbaar hinder van de beademingstube. Ook zou voortzetting van de beademing via de tube het risico op longontstekingen en stembandletsel vergroten. Vader weigerde akkoord te gaan met het aanbrengen van een tracheostoma. De behandelend arts ging hiertoe echter toch over. Vader klaagt er vervolgens over dat zonder zijn toestemming en zonder dat sprake was van een levensbedreigende situatie een tracheostoma is geplaatst bij zijn dochter. Zowel het RT als het CTG geeft aan dat de behandelend arts zijn verplichtingen uit de behandelingsovereenkomst in dit geval jegens de ouders71 van de patiënte diende na te komen, maar overwegen daarbij:

70 CTG 26 juni 2012; Med Contact 2012;67:2040-1. Het voorbijgaan aan een weigering van toestemming door een vertegenwoordiger van een wilsonbekwame patiënt mag niet lichtvaardig plaatsvinden. Het RT Eindhoven gaf een waarschuwing aan een arts die zonder toestemming – en zonder in te gaan op de vraag naar een second opinion – een wilsonbekwame patiënt overplaatste van een ggz-instelling naar een psychogeriatrisch verpleeghuis. RT Eindhoven 18 juli 2012; Med Contact 2012;67:2284-5. 71 De uitspraak is er niet helemaal duidelijk over of de vader dan wel de ouders hier de patiënte vertegen­ woordig­de(n). Dat is in de praktijk wellicht ook niet zo duidelijk geweest, zij het dat art. 7:465 lid 3 BW spreekt van ‘een ouder’.

2.3 • Plichten van de patiënt

’(…) Deze nakoming dient echter voor alles verenigbaar te zijn met de zorg van een goed hulpverlener (7:465 lid 4). Dit laatste kan er in uitzonderingsgevallen toe leiden dat de wilsuiting van een vertegenwoordiger niet hoeft te worden gevolgd, indien deze kennelijk niet in het belang van de patiënt is. Aldus dient buiten een noodsituatie zonder toestemming van de vertegenwoordiger een behandeling van een wilsonbekwame patiënt niet plaats te vinden, tenzij de zorg van een goed hulpverlener met zich meebrengt dat de patiënt toch behandeld dient te worden.’

Ten slotte geldt hetgeen al eerder opgemerkt werd over de anticiperende schriftelijke weigering van toestemming door de patiënt: de vertegenwoordiger is daaraan gebonden en de hulpverlener eveneens – zij het dat onder uitzonderlijke omstandigheden de hulpverlener deze schriftelijke verklaring buiten toepassing mag laten. 2.3 Plichten van de patiënt

Vergeleken met de plichten van de hulpverlener – als keerzijde van de rechten van de patiënt – krijgen de plichten van de patiënt weinig aandacht in de WGBO. Gewezen kan worden op art. 461 WGBO, waar wordt bepaald dat degene die de behandelingsovereenkomst aangaat, verplicht is de hulpverlener loon te betalen, althans voor zover de hulpverlener niet anderszins wordt bezoldigd. Dat laatste nu is dikwijls het geval. Het stelsel van verzekering van ziektekosten onttrekt de betalingen aan de hulpverlener goeddeels aan het oog van de patiënt. Daarnaast zijn er situaties waarin betalingen door de patiënt aan de hulpverlener uit de aard van de verhouding niet aan de orde zijn, bijvoorbeeld in het geval van het ontvangen van bedrijfsgeneeskundige zorg. Een andere bepaling die in dit verband van belang is, is art. 452 WGBO, waarvan de tekst luidt:

57

2

De in deze bepaling geformuleerde verplichtingen van de patiënt zijn niet zodanig, dat nakoming ervan door de hulpverlener zonder meer zou kunnen worden afgedwongen. Onder verwijzing naar deze bepaling kan een patiënt niet worden gedwongen de voorgeschreven medicatie stipt in te nemen of zijn leefstijl metterdaad aan te passen op geleide van de adviezen van de hulpverlener. Toch is de bepaling niet zonder zin. Het benoemen van een eigen domein van verantwoordelijkheid van de patiënt beperkt de aansprakelijkheid van de hulpverlener. Een teleurstellend behandelresultaat kan de hulpverlener niet worden verweten als de patiënt nalatig is geweest bij het nakomen van zijn verplichtingen. Ook kunnen de weigering noodzakelijke informatie te verschaffen of medewerking te verlenen, een duurzaam geuit gebrek aan vertrouwen in de deskundigheid of integriteit van de hulpverlener, agressief of anderszins ongepast gedrag een zodanige schending opleveren van de in deze bepaling geformuleerde verplichtingen, dat daarmee een ‘gewichtige reden’ ontstaat in de zin van art. 460, die eenzijdige opzegging van de behandelingsovereenkomst door de hulpverlener kan rechtvaardigen. >> Uitspraak President Rechtbank Den Haag72 Een wilsbekwame patiënt komt tweemaal per week in het ziekenhuis voor hemodialyse. Hij is bij herhaling intimiderend, agressief en dreigend jegens het personeel en jegens andere patiënten. Het ziekenhuis schakelt een psychiater in en een maatschappelijk werker. Voorts worden beveiligingsbeambten ingezet en worden bouwkundige voorzieningen getroffen om de situatie veiliger te maken. De patiënt wordt diverse malen op het onaanvaardbare van zijn gedrag gewezen. Uiteindelijk zegt het ziekenhuis de behandelingsovereenkomst eenzijdig op wegens een gewichtige reden. De patiënt vordert hervatting van de dialysebehandeling.

» De patiënt geeft de hulpverlener naar beste

weten de inlichtingen en de medewerking die deze redelijkerwijs voor het uitvoeren van de overeenkomst behoeft. 

«

72 President Rb. Den Haag, 5 december 2001, TvGR 2002/31.

58

2

Hoofdstuk 2 • Relatie arts-patiënt

De president van de rechtbank oordeelt dat van het ziekenhuis niet kan worden gevergd de behandeling te hervatten. Dat de patiënt nog geen ander dialysecentrum heeft gevonden, verandert daaraan niets. Het ziekenhuis heeft zich overigens bereid verklaard om in geval van acuut levensgevaar de patiënt te dialyseren; niet op grond van een behandelingsovereenkomst, maar bij wijze van noodhulp.

Ook na beëindiging van de behandelingsovereenkomst kunnen de verplichtingen voor de patiënt soms nog een zekere nawerking hebben. Zo bepaalde de Hoge Raad dat een oud-patiënt van een tandarts verplicht was medewerking te verlenen aan het uitvoeren van een hiv-test om voor de tandarts meer zekerheid te verkrijgen over de vraag of de tandarts tijdens de behandeling van de patiënt een risico had gelopen om met hiv te worden besmet.73 >> Uitspraak Kantonrechter Alkmaar74 Patiënt X meldt zich om 11.30 uur in het ziekenhuis aan de balie van de afdeling fysiotherapie en hoort daar dat hij een afspraak heeft voor 13.30 uur. Er ontstaat een ruzieachtige discussie met de baliemedewerkster. X maakt op luide toon zijn ongenoegen kenbaar. Het ziekenhuis geeft X een officiële waarschuwing, inhoudende de aankondiging van een ziekenhuisverbod voor bepaalde tijd als X binnen een jaar nogmaals de gedragsregels van het ziekenhuis overtreedt. X vordert van het ziekenhuis intrekking van de waarschuwing en een schadevergoeding van € 2500 wegens immateriële schade. De kantonrechter overweegt onder meer dat het ziekenhuis huisregels mocht instellen, dat X die huisregels heeft overtreden, dat het ziekenhuis op basis van het verslag van de baliemedewerkster X een officiële waarschuwing mocht geven en dat het het ziekenhuis vrijstond van het voorval een melding te doen bij de politie. De vordering wordt afgewezen. 73 HR 12 december 2003, NJ 2004, 17. 74 Rechtbank Alkmaar, sector kanton, 18 juli 2007, TvGR 2008/3.

2.4 Patiëntenrechten in overige

wetgeving

De WGBO is de algemene en omvattende wettelijke regeling waar het rechten van patiënten betreft. Maar ook in wettelijke regelingen die zich op specifieke onderwerpen richten, zijn patiëntenrechten aan te treffen. De algemene regel is dat wanneer er met betrekking tot een onderwerp een algemene bepaling bestaat en een meer specifieke en de toepassing van de ene bepaling zou tot een andere uitkomst leiden dan toepassing van de andere, dat dan de specifieke bepaling voorrang heeft op de algemene.75 Daarom gelden waar het de toepassing van dwang bij niet vrijwillig opgenomen patiënten in psychiatrische ziekenhuizen betreft de regels van de Wet Bopz en niet de regels van de WGBO: de specifieke regeling gaat boven de algemene. Omdat de Wet Bopz juist is bedoeld om toepassing van dwang te legitimeren, zijn de patiëntenrechten in deze wettelijke regeling op een bijzondere wijze aan de orde. Mede vanwege het ingrijpende karakter is aan deze materie een afzonderlijk hoofdstuk gewijd.76 De ‘voorrangsregel’ dat het specifieke prevaleert boven het algemene geeft overigens geen antwoord op alle vragen van deze aard. In hoofdstuk 1 is al opgemerkt dat bij de totstandkoming van de WGBO uitdrukkelijk is vastgesteld dat zij op het punt van de privacybescherming naast en in aanvulling op de toenmalige Wet persoonsregistraties (WPR) zou gelden. Van boven- of ondergeschiktheid van de ene wet ten opzichte van de andere zou geen sprake zijn. Aangenomen moet worden dat dat ook geldt voor de opvolger van de WPR, de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP). Enkele andere wetten waarin patiëntenrechten aan de orde zijn, zijn de Wet op de medische keuringen (WMK), de Wet op de orgaandonatie (WOD) en de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO). Elk van deze wetten wordt elders uitvoerig behandeld.77 Daarom volgt op deze plaats slechts een summiere aanduiding ervan. De WMK versterkt de rechtspositie van degene die een medische keuring ondergaat, de keurling, 75 Zie hierover ook 7 par. 1.5.3. 76 Zie 7 H. 3. 77 Zie 7 H. 6, 7 en 9.

59

2.5 • Toekomstperspectief

met het oog op de toegang tot een gewenste maatschappelijke voorziening, zoals een arbeidsplaats of een verzekering. De wet voorziet onder andere in regels betreffende de afbakening van het domein waarover de keuring zich mag uitstrekken, de privacy van de keurling, het gebruik van de medische gegevens, de totstandkoming van het keuringsrapport, de plaats van erfelijkheidsgegevens, de voorwaarden waaronder een hiv-test mag worden gevraagd, et cetera. De WOD regelt de wijze waarop organen en weefsels78 van zowel levende als overleden donors beschikbaar kunnen komen voor transplantatiedoeleinden. Vanuit patiëntenrechtelijk oogpunt zijn onder meer van belang de vormgeving van het toestemmingssysteem volgens hetwelk bij de verwerving van organen en weefsels van overleden donors moet worden gehandeld, de vaststelling van de hersendood bij overleden donors, het verbod van handel in organen en weefsels, het registratiesysteem en de plaats van wilsverklaringen. Van bijzonder belang is ook de WMO, die de rechtspositie regelt van de patiënt – of van de gezonde vrijwilliger – die als proefpersoon deelneemt aan medisch-wetenschappelijk onderzoek. De WMO kent, vergeleken met de WGBO, verzwaarde eisen waar het de informatie- en toestemmingsprocedure betreft en beperkt de mogelijkheden om minderjarigen en wilsonbekwamen als proefpersonen te laten deelnemen aan medisch-wetenschappelijk onderzoek. Ook bevordert de wet de totstandkoming van een netwerk van gekwalificeerde commissies waar verplichte medisch-ethische toetsing plaatsvindt van voorgenomen medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen.

2

een omvangrijke brief waarin de contouren van een nieuw systeem worden geschetst.79 De bewindslieden gaven aan dat zij ter completering van de nieuwe structuren in de zorg, die tot stand waren gekomen met de Zorgverzekeringswet en de Wet marktordening gezondheidszorg, nu de invloed van de cliënten in de zorg wilden versterken. Het middel daartoe zou zijn de totstandkoming van een nieuwe wet, de Wet cliëntenrechten zorg, die bestaande wetten deels zou moeten wijzigen en deels zou moeten vervangen. Een daartoe strekkend wetsvoorstel werd ingediend.80 In de daarop volgende parlementaire behandeling werden vorderingen gemaakt – en ook nog wijzigingen doorgevoerd – maar tot afronding door de Tweede Kamer kwam het niet. Naast bijval voor het wetsvoorstel vanuit de samenleving, was er ook zwaarwegende kritiek, onder andere van de zijde van gezondheidsjuristen en van de KNMG. Begin 2013 lieten de minister en de staatssecretaris van VWS aan de Tweede Kamer weten dat het ontwerp-Wcz zou worden opgeknipt in vijf verschillende wetsvoorstellen, die in de loop van de kabinetsperiode bij de Tweede Kamer zouden worden ingediend. De vijf voorstellen zullen handelen over: (1) klachten en geschillen, (2) kwaliteit, (3) goed bestuur en medezeggenschap, (4) aanpassing van de WGBO en (5) aanpassing van de Wtz. De wetsvoorstellen betreffende klachten en geschillen en betreffende kwaliteit werden aangekondigd voor april 2013. Ook het wetsvoorstel betreffende goed bestuur en medezeggenschap zou nog in 2013 worden ingediend. De beide andere wetsvoorstellen zouden later volgen.81

2.5 Toekomstperspectief Literatuur

Gedurende enkele jaren leek het dat ingrijpende veranderingen zouden worden doorgevoerd met betrekking tot de wetgeving inzake patiëntenrechten. In mei 2008 richtten de minister en de staatssecretaris van VWS zich tot de Tweede Kamer met

78 Niet onder de WOD vallen de donatie van bloed, bloedbestanddelen en geslachtscellen.

1.

Berg JH van den. Medische macht en medische ethiek. Nijkerk: Callenbach; 1969.

79 Kamerstukken II 2007/08, 31476, nr. 1. 80 Kamerstukken II 2009/10, 32402. 81 Brief van de minister en de staatssecretaris van VWS van 8 februari 2013 inzake: gezamenlijke agenda VWS ‘Van systemen naar mensen’; Kamerstukken II 2012/13, 32620, nr. 78.

60

2.

2

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9. 10. 11.

12.

13.

14.

15.

16.

Hoofdstuk 2 • Relatie arts-patiënt

Duijst-Heesters WLJM. Praktijkboek beroepsgeheim en informatieverstrekking in de zorg. Apeldoorn/Antwerpen: Maklu; 2009. Engberts DP. Met permissie. Morele argumentaties inzake het toestemmingsbeginsel bij de totstandkoming van de Wet Geneeskundige Behandelings-Overeenkomst. Deventer: Kluwer; 1997. Jong EJC de. Het beroepsgeheim en derdenbelangen. In: Het beroepsgeheim. Continuïteit en verandering. Preadvies uitgebracht voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht 2004. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2004, p. 75-141. Kastelein WR. Het beroepsgeheim in rechte. Zwijgen: recht of plicht? In: Het beroepsgeheim. Continuïteit en verandering. Preadvies uitgebracht voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht 2004. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2004, p. 143-96. KNMG-Wegwijzer dubbele toestemming gezagdragende ouders voor behandeling van minderjarige kinderen (versie 28 oktober 2011). Beschikbaar via: 7 http:// knmg.artsennet.nl. Leenen HJJ, Gevers JKM, Legemaate J. Handboek Gezondheidsrecht. Deel I. Rechten van mensen in de gezondheidszorg. 5e druk. Houten: Bohn Stafleu van Loghum; 2007. Leenen HJJ, Dute JCJ, Kastelein WR. Handboek gezondheidsrecht. Deel II. Gezondheidszorg en recht. 5e druk. Houten/Diegem: Bohn Stafleu van Loghum; 2008. Legemaate J (red). Knelpunten rond het medisch dossier. Lelystad: Vermande; 2000. Sluijters B, Biesaart MCIH. De geneeskundige behandelingsovereenkomst. 2e druk. Deventer: Kluwer; 2005. Tjong Tjin Tai TFE. Asser-serie 7-IV*. Bijzondere overeenkomsten. Opdracht, incl. geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst. Deventer: Kluwer; 2009. Touwen DP. Voor een ander. Beslissingsverantwoordelijkheden in de verpleeghuisgeneeskunde. Amsterdam: Aksant; 2008. Veen EB van. Het beroepsgeheim in de individuele gezondheidszorg. In: Het beroepsgeheim. Continuïteit en verandering. Preadvies uitgebracht voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht 2004. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2004, p. 13-74. Wijmen FCB van. Een kleine mooie ritselende revolutie. Over de effectiviteit van 35 jaar patiëntenrechten in Nederland. Maastricht: Universiteit Maastricht; 2006. Wijmen FCB van. Goed patiëntschap als spiegelbeeld van verantwoorde zorg. Deventer: Kluwer; 1996. Herdrukt in: Vereniging voor Gezondheidsrecht: Oratiebundel Gezondheidsrecht. Verzamelde redes 1971-2011. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2012. ZonMw. Wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging. Thematische Wetsevaluatie. Den Haag; 2011.

61

Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg L.E. Kalkman-Bogerd

3.1 Inleiding – 63 3.1.1 Reikwijdte van de Wet Bopz – 63 3.1.2 Wanneer is de Wet Bopz niet van toepassing? – 63

3.2 Opneming van de psychiatrische patiënt – 64 3.2.1 Inleiding – 64 3.2.2 De voorlopige machtiging – 65 3.2.3 De inbewaringstelling – 69 3.2.4 De rechterlijke machtiging op eigen verzoek – 71 3.2.5 De voorwaardelijke machtiging – 72 3.2.6 Zelfbinding – 75

3.3 Opneming van de patiënt met een verstandelijke beperking en de psychogeriatrische patiënt – 76 3.3.1 Opneming zonder rechterlijke tussenkomst – 76 3.3.2 Opneming met rechterlijke tussenkomst – 77

3.4 Interne rechtspositie van de onvrijwillig opgenomen patiënt – 78 3.4.1 Algemeen – 78 3.4.2 Patiëntendossier – 78 3.4.3 Behandel(plan) – 79 3.4.4 Dwangbehandeling – 79 3.4.5 Middelen en maatregelen – 82 3.4.6 Klachtrecht – 82 3.4.7 Verlof en ontslag – 84

D.P. Engberts, L.E. Kalkman-Bogerd (Red.), Leerboek gezondheidsrecht, DOI 10.1007/978-90-313-9963-5_3, © Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media 2013

3

3.5 Interne rechtspositie van de patiënt die op basis van een indicatieadvies is opgenomen – 85 3.5.1 Zorgplan – 85 3.5.2 Dwangbehandeling, dwangmiddelen en -maatregelen; klachtrecht – 85 3.5.3 Verlof – 85 3.5.4 Problemen – 86

3.6 Rechtspositie van de vrijwillig opgenomen patiënt – 86 3.6.1 Behandeling met toestemming van de patiënt – 86 3.6.2 Toestemming van een vertegenwoordiger – 87 3.6.3 Verzet – 87 3.6.4 Noodsituatie – 87 3.6.5 Omzetting van vrijwillig in onvrijwillig verblijf – 87 3.6.6 Huisregels, gedwongen ontslag – 88

3.7 De toekomst – 89 3.7.1 Het wetsvoorstel Verplichte geestelijke gezondheidszorg (VGGz) – 90 3.7.2 Het wetsvoorstel Zorg en dwang – 91

Literatuur – 93

63

3.1 • Inleiding

3

3.1 Inleiding

3.1.1 Reikwijdte van de Wet Bopz

De Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen heeft sinds zijn inwerkingtreding in 1994 geen rustig bestaan geleid. Vanaf het begin was er kritiek op de reikwijdte (toepasselijkheid op psychogeriatrische patiënten en patiënten met een verstandelijke beperking) maar ook de regeling voor opneming en behandeling van psychiatrische patiënten leidde in de praktijk tot verscheidene problemen. De verschillende aanpassingen van de wet die volgden, zullen hierna worden besproken. Uit de derde evaluatie van de wet en het daarop gevolgde kabinetsstandpunt blijkt dat deze wijzigingen niet voldoende worden geacht om de wet toekomstbestendig te maken. De wet zal op termijn worden ingetrokken en worden vervangen door een wet die gericht is op de zorg voor psychiatrische patiënten en een wet die betrekking heeft op zorg aan psychogeriatrische patiënten en patiënten met een verstandelijke beperking (zie  7  par.  3.7). Zover is het nog niet. Op dit moment hebben we nog te maken met de op verschillende onderdelen aangepaste Wet Bopz, die in dit hoofdstuk zal worden besproken. In de laatste paragraaf zullen de contouren van de toekomstige wetgeving worden geschetst. De Wet Bopz biedt de mogelijkheid om patiënten met een ziekelijke stoornis of een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens (een psychiatrische stoornis of een verstandelijke handicap) onder bepaalde omstandigheden gedwongen op te nemen en geeft tevens een regeling om bij deze patiënten als aan bepaalde voorwaarden is voldaan, dwangbehandeling toe te passen. Dwangopneming en dwangbehandeling maken inbreuk op grondrechten die aan iedere zich in Nederland bevindende persoon toekomen. Zo is het verboden iemand zijn vrijheid te ontnemen en heeft iedereen recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam.1 Deze grondrechten zijn echter niet absoluut. Beperking ervan is mogelijk, mits wettelijk geregeld. De Wet Bopz is een voorbeeld van een wet die dit mogelijk maakt.

De wet is in de eerste plaats geschreven voor opneming en behandeling van psychiatrische patiënten. Hoofdstuk II regelt de gedwongen opneming (eventueel voorwaardelijk) met rechterlijke tussenkomst voor deze groep patiënten indien zij niet expliciet tot opneming bereid zijn. Tevens is de regeling van hoofdstuk II van toepassing op patiënten met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische patiënten die zich tegen opneming verzetten. Voor deze onvrijwillig opgenomen patiënten geldt de interne rechtspositieregeling van de Wet Bopz2 en de regeling voor verlof en ontslag.3 In de tweede plaats is in hoofdstuk VIII van de Wet Bopz een regeling opgenomen voor opneming zonder rechterlijke tussenkomst in een zorginstelling en een verpleeginstelling voor patiënten met een verstandelijke beperking respectievelijk psychogeriatrische patiënten die niet in staat zijn bereidheid tot opneming te tonen dan wel zich tegen opneming te verzetten. Voor deze met een Bopz-indicatie opgenomen patiënten is een aantal bepalingen van de interne rechtspositieregeling van overeenkomstige toepassing verklaard, onder andere de bepalingen over behandeling, dwangbehandeling, middelen en maatregelen.4 Ten slotte geeft de Wet Bopz in hoofdstuk V regels voor opneming in een psychiatrisch ziekenhuis na een veroordeling door de strafrechter. Ook in deze situatie wordt een aantal bepalingen inzake de interne rechtspositie, waaronder die over behandeling, dwangbehandeling, middelen en maatregelen van overeenkomstige toepassing verklaard. 3.1.2 Wanneer is de Wet Bopz niet van

toepassing?

De Wet Bopz is niet van toepassing als de patiënt, zoals in de meeste gevallen, vrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis verblijft, dat wil zeggen zonder rechterlijke tussenkomst en zonder Bopz-indicatie. 2

1

Art. 11 en art. 15 Gw.

3 4

Onder andere behandeling, dwangbehandeling, middelen en maatregelen, hoofdstuk III Wet Bopz. Hoofdstuk IV Wet Bopz. Art. 61 Wet Bopz.

64

Hoofdstuk 3 • Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

3.2 Opneming van de psychiatrische

patiënt

3.2.1 Inleiding

3

Er zijn verschillende situaties waarin de rechter een beslissing moet nemen over de opneming van een patiënt in een psychiatrisch ziekenhuis. Is er bijvoorbeeld sprake van een crisissituatie die onmiddellijk ingrijpen vereist, dan wordt de procedure tot inbewaringstelling gevolgd. Is van een crisis geen sprake maar wordt opneming wel wenselijk geacht, dan volgt een procedure ter verkrijging van een voorlopige machtiging. Is opneming in beginsel niet noodzakelijk, maar meer een stok achter de deur voor als de patiënt zich niet aan de behandelvoorschriften houdt, dan ligt het verzoek om een voorwaardelijke machtiging meer voor de hand. Er is ook nog een mogelijkheid voor een rechterlijke machtiging op eigen verzoek. Verder is op 1 januari 2008 de regeling voor zelfbinding in werking getreden.5 Voor al deze procedures gelden verschillende regels, die hierna op hoofdlijnen besproken zullen worden.

Rechtsbijstand

De betrokkene heeft tijdens de verschillende procedures recht op rechtsbijstand. De rechter voegt betrokkene een raadsman toe, tenzij deze daartegen bezwaar maakt.6

Schadevergoeding

Als de officier van justitie of de rechter bij een procedure tot onvrijwillige opneming, alsmede een procedure tot ontslag uit een psychiatrisch ziekenhuis de daarvoor geldende regels niet heeft nageleefd, kan betrokkene schadevergoeding vorderen.7 Voor de spoedprocedure (de inbewaringstelling) geldt de mogelijkheid om een vordering tot schadevergoeding in te dienen wanneer de door de burgemeester gegeven last tot inbewaringstelling onrechtmatig was.8 Het betreft voornamelijk vormfouten, zoals 5

6 7 8

Daarnaast heeft gedurende enkele jaren de mogelijkheid bestaan om onder bepaalde omstandigheden iemand tegen zijn wil ter observatie op te nemen. Art. 8 lid 3, 14a lid 4, 17 lid 2, 22 lid 1, 33 lid 7 Wet Bopz. Art. 35 Wet Bopz. Art. 28 Wet Bopz.

het niet horen van de patiënt, het overschrijden van termijnen, het niet tijdig toevoegen van een raadsman. Ook onjuistheden in de geneeskundige verklaring die tot opneming hebben geleid, vallen onder de schadevergoedingsregeling van de Wet Bopz. Het doel van de procedure is de vergoeding van schade, niet het opnieuw beoordelen van de beslissing tot opneming of ontslag. Bij de vergoeding moet het gaan om een billijke genoegdoening. Er worden geen standaardbedragen gehanteerd en de rechter hoeft de hoogte van de vergoeding niet te motiveren.9 Behalve deze speciale schadevergoedingsregeling van de Wet Bopz is het ook mogelijk om schadevergoeding te vorderen op grond van onrechtmatige daad, als het ziekenhuis of de hulpverlener onrechtmatig heeft gehandeld en daarmee de patiënt schade heeft berokkend.10

Patiëntenvertrouwenspersoon

De patiëntenvertrouwenspersoon (PVP) is in een psychiatrisch ziekenhuis werkzaam om, onafhankelijk van het bestuur en van personen in dienst van het ziekenhuis, op verzoek patiënten bij te staan.11 De bijstand moet betrekking hebben op aangelegenheden die samenhangen met de opneming en het verblijf in het ziekenhuis, alsmede met een voor de patiënt afgegeven voorwaardelijke machtiging.12 Ook kan de PVP advies en bijstand verlenen aan patiënten die een zelfbindingsverklaring willen opstellen.13 Het verlenen van bijstand en advies is met name gericht op de uitoefening door de patiënt van zijn rechten. Zo kan de PVP de patiënt op zijn verzoek bijstaan in een klachtenprocedure (op grond 9

Rb. ’s-Hertogenbosch 3 november 2010, JVGGZ 2011/10; HR 13 december 1996, NJ 1997, 682, m.nt. JdB. Als het niet in acht nemen van de regels resulteert in een (langer) gedwongen verblijf, ligt in de praktijk een vergoeding meestal tussen de € 50 en € 100 per dag. 10 Art. 6:162 e.v. BW. 11 Art. 59 Wet Bopz en Besluit patiëntenvertrouwenspersoon Bopz, Stb. 2007, 510. Het werkterrein van de PVP is beperkt tot psychiatrische ziekenhuizen in enge zin. Verpleeginrichtingen, instellingen voor patiënten met een verstandelijke beperking, justitiële inrichtingen en psychiatrische afdelingen van een algemeen of academisch ziekenhuis vallen niet onder de regeling. 12 Art. 1, lid 1 sub m onder b en art. 14a, lid 9 Wet Bopz. 13 Art. 1, lid 1 sub m onder b en art. 34b lid 2 Wet Bopz; Kamerstukken II 2005/06, 28 283, nr. 13 (zelfbinding), derde nota van wijziging.

3.2 • Opneming van de psychiatrische patiënt

van art. 41 Wet Bopz), bij het vragen van verlof of een procedure tot ontslag uit het psychiatrisch ziekenhuis (art. 49 Wet Bopz). In de praktijk kunnen patiënten de PVP raadplegen voor allerlei zaken waarin zij zich onheus bejegend voelen. 3.2.2 De voorlopige machtiging14

Criteria voor opneming

Om een voorlopige machtiging te kunnen afgeven, dient aan verschillende voorwaarden te zijn voldaan. In de eerste plaats moet er sprake zijn van een stoornis van de geestvermogens. Deze stoornis moet ernstig zijn. Het handelen moet vrijwel geheel onder invloed van de stoornis tot stand komen. Zowel een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens (verstandelijke handicap) als een ziekelijke stoornis (psychiatrische ziekte) valt onder het begrip stoornis van de geestvermogens. Als een geestelijke stoornis ontbreekt, kan een voorlopige machtiging niet worden afgegeven! Een tweede voorwaarde waaraan moet zijn voldaan betreft het gevaar dat betrokkene als gevolg van de stoornis veroorzaakt: zonder gevaar geen voorlopige machtiging! Het gevaar moet ernstig, reëel en concreet zijn, maar hoeft zich nog niet te hebben gerealiseerd. Er zijn verschillende soorten van gevaar die in de wet staan omschreven.15 Gevaar

55 Gevaar voor degene die het veroorzaakt, hetgeen onder meer bestaat uit: –– het gevaar dat betrokkene zich van het leven zal beroven of zichzelf ernstig lichamelijk letsel zal toebrengen; –– het gevaar dat betrokkene maatschappelijk te gronde gaat; –– het gevaar dat betrokkene zichzelf in ernstige mate zal verwaarlozen; –– het gevaar dat betrokkene met hinderlijk gedrag agressie van anderen zal oproepen.

14 Art. 2-14 Wet Bopz. 15 Art. 1 sub f Wet Bopz.

65

3

55 Gevaar voor één of meer anderen,16 hetgeen onder meer bestaat uit:

–– het gevaar dat betrokkene een ander van het leven zal beroven of hem ernstig lichamelijk letsel zal toebrengen; –– het gevaar voor de psychische gezondheid van een ander; –– het gevaar dat betrokkene een ander die aan zijn zorg is toevertrouwd, zal verwaarlozen. 55 Gevaar voor de algemene veiligheid van personen of goederen.

>> Zelfverwaarlozing en maatschappelijke teloorgang Bij een patiënte met een bipolaire stoornis en een ernstige alcoholverslaving was er sprake van gevaar voor zelfverwaarlozing en maatschappelijk ten onder gaan. Zij kwam in een toenemend isolement; door anderen werd onder meer op financieel gebied misbruik van haar gemaakt en zij werd door de hulpverlening verschillende keren in deplorabele staat van verzorging aangetroffen. Er was sprake van een wisselend beeld met goede en slechte periodes, maar in totaliteit van een langzaam neer16 In een enkel geval heeft de rechter bij een vergevorderde zwangerschap de ongeboren vrucht als ‘een ander’ aangemerkt, bijvoorbeeld Rb. Amsterdam, 21 februari 2006, BJ 2007/7 (m.nt. JKM Gevers). In 2011 wijst de rechter zelfs een verzoek om voortzetting van de ibs toe van een verslaafde vrouw die 16 weken zwanger was vanwege het gevaar van deze verslaving voor het ongeboren kind, Rb. Amsterdam 14 februari 2011, LJN: BW7232. Voor een vrouw met een langdurig psychotisch toestandsbeeld die in verband met haar kinderwens is gestopt met de medicatie en de anticonceptiepil, wordt geen rechterlijke machtiging afgegeven, omdat er op dit moment geen sprake is van een psychose en evenmin van een zwangerschap. Er is op dit moment geen gevaar voor maatschappelijke teloorgang en zelfverwaarlozing. De vrouw kan niet het recht ontzegd worden een kind te krijgen (in verband met het recht op privéleven van art. 8 EVRM). Onder deze omstandigheden moet gezocht worden naar andere mogelijkheden om het gevaar af te wenden, Rb. Maastricht 4 oktober 2012, LJN: BY1814.

66

3

Hoofdstuk 3 • Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

waarts afglijden. Patiënte wilde niet worden opgenomen en beriep zich op haar autonomie, haar recht om zelf te bepalen hoe zij leeft. De rechtbank overwoog dat van autonomie alleen sprake kan zijn in geval van wilsbekwaamheid. Op grond van een uitgebracht deskundigenrapport oordeelde de rechtbank dat patiënte ter zake niet wilsbekwaam was, omdat zij voor een groot deel werd geregeerd door haar stoornissen als het ging om het maken van keuzen voor (niet) behandelen. Eigenlijk wilde zij graag anders leven dan zij de afgelopen jaren heeft gedaan maar kon daar onder invloed van haar stoornissen niet zelf, zonder dwang van buitenaf, invulling aan geven. De rechtbank verleende de voorlopige machtiging.17

Een derde voorwaarde om een voorlopige machtiging te kunnen afgeven is dat het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend.18 Verder zal een voorlopige machtiging in beginsel alleen worden afgegeven als de nodige bereidheid tot opneming ontbreekt.

Bereidheid van betrokkene tot opneming19

Het blijk geven van bereidheid tot opneming komt uitsluitend toe aan betrokkene zelf. Vertegenwoor17 Rb. Groningen 13 mei 2011, JVGGZ 2011/32 m.nt. TP Widdershoven; zie ook Rb. Groningen 29 december 2010, JVGGZ/19 m.nt. JCJ Dute. In een andere zaak wordt geoordeeld dat bij gevaar voor maatschappelijk verder afglijden omdat betrokkene zich onttrekt aan zorgverlening nog geen sprake is van maatschappelijk te gronde gaan, HR 22 oktober 2010, LJN: BN1259, BJ 2010/51 (m.nt. W Dijkers). 18 HR 18 juni 2010, LJN: BM5150, BJ 2010/35. Door de inzet van de vader en mentor van de patiënt, lijdend aan schizofrenie, om vrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis te blijven en behandeling te ondergaan, kon het gevaar niet voldoende worden afgewend, omdat de bereidheid van de patiënt onvoorspelbaar was. Om deze reden werd het verzoek om een voorlopige machtiging toegewezen. 19 Het gaat om de bereidheid van betrokkene die 12 jaar of ouder is. Kinderen jonger dan 12 jaar kunnen alleen

diging door bijvoorbeeld een mentor is niet mogelijk.20 Als betrokkene niet tot opneming bereid is, is voor opneming en verblijf een voorlopige machtiging vereist. Bestaat er wel bereidheid tot opneming, dan zal de vraag naar een voorlopige machtiging in de regel niet worden gesteld. Waarom zou je een dwangopneming aanvragen als iemand bereid is zich in een psychiatrisch ziekenhuis te laten opnemen? Toch wordt deze vraag soms gesteld in verband met de behandeling van betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis. Het komt voor dat de patiënt wel bereid is tot opneming of op vrijwillige basis in het psychiatrisch ziekenhuis verblijft, maar behandeling weigert. Betekent de weigering tot behandeling dat daarmee ook de bereidheid tot opneming is komen te vervallen en als gevolg daarvan een rechterlijke machtiging dient te worden aangevraagd? Volgens de Hoge Raad kan de weigering om mee te werken aan een behandeling die noodzakelijk is om gevaar voor de patiënt of anderen af te wenden, onder omstandigheden voldoende grond opleveren voor het oordeel dat de nodige bereidheid tot opneming of voortgezet verblijf ontbreekt, ook als de patiënt wel bereid is feitelijk in het ziekenhuis te verblijven (de zogenoemde hotelfunctie van het ziekenhuis).21 Als een patiënt met betrekking tot de beslissing over opneming niet wilsbekwaam is, is een vrijwillige op gezag van de wettelijke vertegenwoordigers in een psychiatrisch ziekenhuis worden opgenomen. Als de wettelijke vertegenwoordigers niet tot opneming bereid zijn of daarover van mening verschillen, moet een voorlopige machtiging worden aangevraagd. 20 De WGBO geeft geen regeling voor opneming. In het algemeen wordt echter aangenomen dat een vertegenwoordiger toestemming kan geven voor opneming in het ziekenhuis als de patiënt die beslissing zelf niet kan nemen (ter zake wilsonbekwaam is). Een curator of mentor bepaalt in beginsel de verblijfplaats van betrokkene, tenzij uit de wet anders voortvloeit (art. 1:381 en 1:453 BW). Dit laatste is het geval met betrekking tot opneming in een psychiatrisch ziekenhuis: alleen betrokkene zelf kan blijk geven van bereidheid tot opneming (art. 2 lid 3 sub a Wet Bopz). 21 HR 9 juni 2010, LJN: BM8940. BJ 2010/37; HR 8 februari 2008, BJ 2008, 20 m.nt. TP Widdershoven; HR 8 februari 2008, BJ 2008, 18; HR 7 april 1995, NJ 1995, 616, m.nt. JdB; HR 6 februari 1998, BJ 1998, 2.

67

3.2 • Opneming van de psychiatrische patiënt

opneming niet mogelijk en moet een rechterlijke machtiging worden aangevraagd. Bij opneming zonder machtiging is sprake van onrechtmatige vrijheidsberoving en moet de instelling schadevergoeding aan de patiënt betalen.22 Naast deze in de Wet Bopz geformuleerde voorwaarden, moeten ook de algemene rechtsbeginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid in acht worden genomen: de verhouding tussen doel en middel moet proportioneel zijn, er moet voor de minst ingrijpende oplossing worden gekozen en de maatregel moet effectief zijn.23 Deze rechtsbeginselen gelden voor alle opnemingen op grond van de Wet Bopz.

Omzetting van een vrijwillig in een onvrijwillig verblijf

Als iemand vrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft, maar op zeker moment het ziekenhuis wil verlaten terwijl sprake is van een stoornis van de geestvermogens en gevaar dat niet buiten de instelling kan worden afgewend, is voor voortzetting van het verblijf een voorlopige machtiging nodig.24 Het is niet aan de vertegenwoordiger van de patiënt om te beslissen dat hij in de instelling moet blijven.25 Ook komt de vraag naar een voorlopige machtiging aan de orde wanneer de patiënt vrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis verblijft maar niet wil worden behandeld (zie 7 par. 3.2.2 onder ‘Bereidheid van betrokkene tot opneming’). Met de verkrijging van een voorlopige machtiging wordt dan beoogd een noodzakelijk geachte behandeling eventueel 22 Rb. Assen 4 januari 2012, JVGGZ 2012/16. 23 Zie bijvoorbeeld Rb. Den Bosch 31 maart 2010, BJ 2010/42 m.nt. RH Zuijderhoudt: het verzoek om een voorlopige machtiging werd afgewezen, omdat er een minder ingrijpende oplossing dan dwangopneming was, namelijk verblijf thuis bij de vader. Bovendien werd dwangopneming niet doelmatig geacht, omdat daarmee suïcidepogingen niet voorkomen zouden kunnen worden. Als overweging ten overvloede voegde de Rechtbank, onder verwijzing naar HR 30 januari 2009, BJ 2009/9, hier nog aan toe dat dwangopneming met als enkel doel het wegnemen van de druk op de psychische gezondheid van de ouders, disproportioneel zou zijn. 24 Art. 2 lid 1 en 4 Wet Bopz. 25 Zie bijvoorbeeld Rb. Haarlem 18 januari 2011, JVGGZ 2011/20.

3

onder dwang bij de patiënt toe te passen op grond van de Wet Bopz. Het is echter de vraag of omzetting van een vrijwillig in een onvrijwillig verblijf in zo’n situatie altijd de oplossing is. Zo biedt de Wet Bopz geen soelaas voor het onder dwang toepassen van een noodzakelijk geachte behandeling van een somatische aandoening. Verder dient te worden bedacht dat onvrijwillige opneming niet betekent dat dwangbehandeling zonder meer is toegestaan. Ook na een dwangopneming geldt als uitgangspunt dat de patiënt (of zijn vertegenwoordiger) met de behandeling moet instemmen. Zie voor een bespreking van de interne rechtspositie 7 par. 3.4. Als iemand al jaren vrijwillig in de instelling verblijft en geen enkel signaal afgeeft dat langer verblijf niet zijn instemming heeft, mag worden uitgegaan van een voortduring van het vrijwillig karakter van de opneming, ook als betrokkene niet meer wilsbekwaam is.26

Indiening verzoek27

Niet iedereen is bevoegd tot het indienen van een verzoek ter verkrijging van een voorlopige machtiging. In de Wet Bopz worden de bevoegde personen limitatief opgesomd. De echtgenoot, levensgezel of geregistreerde partner van de patiënt, bepaalde familieleden (de met gezag belaste ouders, ouders van meerderjarige kinderen, grootouders, meerderjarige kinderen, kleinkinderen, broers en zusters) en de voogd, curator of mentor van de betrokkene kunnen een verzoek indienen. Zij kunnen hun verzoek niet rechtstreeks indienen bij de rechter, maar moeten hun verzoek richten aan de officier van justitie. Deze laatste bepaalt vervolgens of hij het verzoek bij de rechter zal indienen. Ook als bij de officier van justitie geen verzoek wordt ingediend, kan hij de rechter om een voorlopige machtiging verzoeken als hij gedwongen opneming noodzakelijk acht. De officier van justitie doet dit verzoek dan ambtshalve. Zij die niet bevoegd zijn tot indiening van een verzoek, een huisgenoot, een aanverwant of een vriend, kunnen de officier van justitie natuurlijk wel informeren. Of een behandelaar aan de officier van justitie informatie over de patiënt mag verstrekken met het oog op indiening 26 Rb. Zwolle 10 augustus 2010, LJN: BN5881, BJ 2010/58. 27 Art. 4 en 6 Wet Bopz en art. 1, lid 2 Wet Bopz.

68

3

Hoofdstuk 3 • Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

van een verzoek ter verkrijging van een voorlopige machtiging, ligt wat moeilijker in verband met het beroepsgeheim dat de behandelaar in acht moet nemen. Als er sprake is van een noodsituatie, een conflict van plichten, is het verstrekken van informatie toegestaan.

Geneeskundige verklaring28

Bij de indiening van het verzoek moet een geneeskundige verklaring worden overgelegd waaruit blijkt dat de patiënt gestoord is in zijn geestvermogens, gevaar veroorzaakt dat niet buiten de instelling kan worden afgewend en niet tot opneming bereid is. Deze verklaring dient te worden afgegeven door een psychiater die betrokkene in verband met dat verzoek kort tevoren heeft onderzocht, maar die niet bij de behandeling betrokken is (geweest).29 Als de patiënt al in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft, wordt de verklaring afgegeven door de geneesheer-directeur. Het onderzoek waarop de verklaring is gebaseerd, moet ook in dit geval worden uitgevoerd door een onafhankelijke psychiater. Dit kan de geneesheer-directeur zijn als hij niet bij de behandeling betrokken was of een door hem ingeschakelde onafhankelijke psychiater.30 Voor de onafhankelijkheid geldt als vuistregel dat er gedurende ten minste één jaar geen behandelcontact is geweest. Behalve het tijdsverloop sinds het beëindigen van de behandelrelatie, zijn ook de duur en intensiteit van de eerdere behandelrelatie van belang.31 In een uitzonderingsgeval kan de geneeskundige verklaring zonder persoonlijk onderzoek worden opgesteld, als de patiënt niet aan het onderzoek wil meewerken. De psychiater moet dan wel in de verklaring toelichten waarom geen onderzoek plaatsvond en waarom desondanks een geestelijke stoornis aanwezig wordt geacht, en dat aan de 28 Art. 5 Wet Bopz. 29 Ook voor patiënten met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische patiënten moet de geneeskundige verklaring door de psychiater worden afgegeven, zie HR 27 januari 2012, LJN: BV2028, JVGGZ 2012/1. Door lagere rechters wordt het oordeel van de HR niet altijd gevolgd. 30 De psychiater mag wel aan de instelling verbonden zijn waar de patiënt is opgenomen: HR 15 april 2011, LJN: BP5617, JVGGZ 2011/17. 31 HR 17 juni 2011, LJN: BQ7060, JVGGZ 2011/27; HR 16 oktober 2009, LJN: BK 0342, BJ 2009/47.

andere voorwaarden voor gedwongen opneming is voldaan. De rechter moet in dat geval nagaan of de psychiater zich voldoende heeft ingespannen om het onderzoek te laten plaatsvinden en of ondanks het ontbreken van persoonlijk onderzoek aan de vereisten voor gedwongen opneming is voldaan.32 Voor het opstellen van de verklaring pleegt de psychiater zo mogelijk overleg met de behandelaar(s) van de patiënt (huisarts, behandelend psychiater). Als dit overleg niet heeft plaatsgevonden, dient de reden daarvan in de verklaring te worden opgenomen. Soms zal de tijd voor het hebben van vooroverleg hebben ontbroken. Overigens zijn de behandelaren niet (wettelijk) verplicht informatie te verstrekken. Zonder toestemming van de patiënt zijn zij in beginsel verplicht hun geheimhouding in acht te nemen, tenzij sprake is van een noodsituatie (conflict van plichten).33 Voor het opstellen van de verschillende geneeskundige verklaringen zijn modellen ontwikkeld die in een ministeriële regeling zijn vastgelegd en in de Staatscourant zijn gepubliceerd.34

Het horen van de patiënt35

Het horen van de patiënt door de rechter is verplicht, tenzij de patiënt hiertoe niet bereid is. Niet snel mag worden aangenomen dat bereidheid ontbreekt. De patiënt moet voor dat verhoor behoorlijk worden opgeroepen. Oproeping mag niet achterwege blijven omdat de verblijfplaats van de patiënt onbekend is, het aan de patiënt zelf te wijten is dat hij niet kan worden bereikt en hij te zijner tijd rechtsmiddelen heeft om zijn verblijf in de kliniek ter discussie te stellen.36 De rechter kan voor het

32 HR 1 oktober 2010, LJN: BN5616, BJ 2010/49: patiënt wees elk contact af. Ook behandelaren konden geen contact krijgen. Hij wilde met niemand spreken en heeft dat persoonlijk tijdens de zitting aan de rechtbank laten weten. 33 Zie over het onderwerp geheimhouding en conflict van plichten 7 H. 2. 34 Regeling vaststelling modellen Wet Bopz, Stct. 2008, 117, p. 25. 35 Art. 8 Wet Bopz. 36 HR 5 november 2010, LJN: BN7892, JVGGZ 2011/1: oproeping van patiënte die spoorloos was, had bij verzoek om een machtiging tot voortgezet verblijf niet achterwege mogen blijven.

3.2 • Opneming van de psychiatrische patiënt

69

3

verhoor eventueel naar de verblijfplaats van betrokkene gaan. Verder kan de rechter zich door een aantal andere personen laten voorlichten, bijvoorbeeld degene die het verzoek bij de officier van justitie heeft ingediend, de echtgenoot van betrokkene, de instelling of psychiater die de patiënt behandelt en degene die de geneeskundige verklaring heeft afgegeven. Ook is een onderzoek door deskundigen mogelijk.

(Latere) machtiging tot voortgezet verblijf

Beslissing van de rechter37

Er kunnen zich situaties voordoen waarin een beschikking op een procedure voor een voorlopige machtiging niet kan worden afgewacht. Er is dan sprake van een noodsituatie die direct ingrijpen rechtvaardigt en waarvoor een spoedprocedure in het leven is geroepen: de inbewaringstelling.40 Eenieder die van mening is dat een dergelijke situatie zich voordoet, kan dit kenbaar maken aan de politie, de Riagg of de GGD. De regeling voorziet niet in de mogelijkheid van gedwongen vervoer en (kortdurende) opvang door politie, GGD of andere hulpverleners van personen die in een acute (geestelijke) noodsituatie verkeren, voorafgaand aan een inbewaringstelling. De actuele noodsituatie kan dwang in incidentele gevallen rechtvaardigen, maar is geen oplossing voor een min of meer structurele situatie. In het wetsvoorstel Verplichte geestelijke gezondheidszorg is een regeling opgenomen voor het verlenen van tijdelijke verplichte zorg voorafgaand aan een crisismaatregel.41

Als de patiënt buiten het psychiatrisch ziekenhuis verblijft, moet de rechter zo spoedig mogelijk beslissen. Een bepaalde termijn is niet voorgeschreven. Verblijft betrokkene al wel in een psychiatrisch ziekenhuis, dan moet de rechter binnen drie weken na indiening van het verzoekschrift (bij de rechtbank) tot een beslissing komen.

Geldigheidsduur voorlopige machtiging38

De rechter kan een voorlopige machtiging afgeven voor de duur van maximaal zes maanden. Het afgeven van een voorlopige machtiging met een kortere geldigheidsduur is dus ook mogelijk. Wanneer opneming niet binnen twee weken na het afgeven van de machtiging plaatsvindt, kan de machtiging niet meer ten uitvoer worden gelegd. De officier van justitie kan een psychiatrisch ziekenhuis bevelen een psychiatrische patiënt voor wie een machtiging is afgegeven, op te nemen.

Geen hoger beroep mogelijk, wel cassatieberoep

Betrokkene kan tegen de beslissing van de rechter geen hoger beroep instellen. Cassatieberoep bij de Hoge Raad is wel mogelijk. De Hoge Raad is in zijn onderzoek gebonden aan de feiten zoals die in de bestreden beslissing zijn vastgesteld. De Raad kan de beslissing vernietigen wanneer sprake is van vormverzuimen (bijvoorbeeld termijnoverschrijding), motiveringsgebreken of wegens schending van het recht (bijvoorbeeld een verkeerde uitleg van een wettelijke bepaling). 37 Art. 9 Wet Bopz. 38 Art. 10 Wet Bopz.

Na afloop van de voorlopige machtiging kan een machtiging tot voortgezet verblijf volgen en eventueel latere machtigingen tot voortgezet verblijf, steeds voor de duur van maximaal één jaar als het een psychiatrische patiënt betreft.39 3.2.3 De inbewaringstelling

Lastgeving door burgemeester

Het is de burgemeester (of de wethouder aan wie de bevoegdheid is gemandateerd) en niet de rechter die de last tot inbewaringstelling afgeeft.

Voorwaarden voor inbewaringstelling

Bij het afgeven van een inbewaringstelling dient aan bepaalde voorwaarden te zijn voldaan. Zo moet 39 Art. 17, 18 en 19 Wet Bopz. Voor psychiatrische patiënten die ten minste vijf jaar zonder onderbreking zijn opgenomen, kan een machtiging voor de duur van maximaal twee jaar worden afgegeven. Voor patiënten met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische patiënten geldt een afwijkende termijn van maximaal vijf jaar. 40 Art. 20 Wet Bopz. 41 Kamerstukken II 2009/10, 32399, nr. 2, art. 7:4 VGGz.

70

3

Hoofdstuk 3 • Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

er sprake zijn van een onmiddellijk dreigend gevaar dat betrokkene veroorzaakt, terwijl het ernstige vermoeden bestaat dat dit gevaar wordt veroorzaakt door een stoornis van de geestvermogens. In verband met de tijdsdruk hoeft de stoornis niet te zijn aangetoond. Door de noodsituatie kan de normale procedure voor dwangopneming niet worden gevolgd. Het gevaar kan niet buiten het psychiatrisch ziekenhuis worden afgewend en betrokkene geeft geen blijk van bereidheid tot opneming of heeft te kennen gegeven zijn vrijwillige verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis te willen beëindigen. Belangrijke verschillen met de voorwaarden voor een voorlopige machtiging zijn: de aanscherping van het gevaar (onmiddellijke dreiging) en het ernstige vermoeden van een geestelijke stoornis in plaats van de vaststelling daarvan.

Geneeskundige verklaring

Om een last tot inbewaringstelling te kunnen geven heeft de burgemeester een geneeskundige verklaring nodig, bij voorkeur afkomstig van een nietbehandelend psychiater of een niet-behandelend arts.42 In het uiterste geval kan zelfs een behandelend arts de verklaring afgeven. Uitgangspunt dient echter te zijn dat een niet-behandelend psychiater de geneeskundige verklaring afgeeft. Alleen in een noodsituatie mag de burgemeester van deze regel afwijken. Als zo’n situatie zich voordoet, moet onmiddellijk na de vrijheidsbeneming de patiënt alsnog door een niet-behandelend psychiater worden onderzocht.43 Een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling moet in ieder geval gebaseerd zijn op een geneeskundige verklaring van een niet-behandelend psychiater.44 De arts die de verklaring afgeeft, pleegt zo mogelijk overleg met behandelaren van de patiënt (behandelend psychiater, huisarts). Als dergelijk overleg niet heeft plaatsgevonden, wordt de reden daarvan in de ver42 Art. 21 Wet Bopz. 43 Dit vloeit voort uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Varbanov, EHRM 5 oktober 2000, Varbanov t. Bulgarije, nr. 31365/96, BJ 2001, 36 m.nt. WJAM Dijkers. Het psychiatrisch onderzoek moet binnen zes uur na de vrijheidsontneming hebben plaatsgevonden, de uren tussen 18.00 uur en 06.00 uur daarvan uitgezonderd, Rb. Maastricht 15 oktober 2009, LJN: BK0564, BJ 2010/18. 44 HR 26 september 2008, BJ 2008/58 (m.nt. W Dijkers).

klaring vermeld. Tevens onderzoekt de arts, indien mogelijk, betrokkene alvorens de verklaring af te geven. Zie verder 7 par. 3.2.2 onder ‘Geneeskundige verklaring’.

Opneming na lastgeving tot inbewaringstelling

Het uitvoeren van de lastgeving is opgedragen aan de politie, die zich daarbij laat bijstaan door personen met kennis van de zorg voor personen die gestoord zijn in hun geestvermogens (GGDpersoneel, Riagg-medewerkers).45 Als opneming niet binnen 24 uur na de lastgeving heeft plaatsgevonden, kan de burgemeester een bevel tot opneming geven. Het betrokken ziekenhuis is verplicht betrokkene op te nemen.46

Kennisgeving aan de Inspectie en de officier van justitie

De Inspectie en de officier van justitie dienen onverwijld van de inbewaringstelling op de hoogte te worden gesteld (telefonisch of mondeling). Tevens dienen zij zo spoedig mogelijk een afschrift van de beschikking van de burgemeester en de geneeskundige verklaring te ontvangen.47

Machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling

Als ook volgens de officier van justitie betrokkene een onmiddellijk dreigend gevaar vormt ten gevolge van een ernstig vermoeden van een geestelijke stoornis, zal hij de rechter verzoeken tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling. Als het gevaar een somatische oorzaak heeft, zal geen machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling worden gegeven.48 Het al dan niet indienen van het verzoekschrift wordt door de officier van justitie schriftelijk meegedeeld aan de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis waar betrokkene is opgenomen.49 Als de officier van justitie het verzoek tot voortzetting van 45 46 47 48 49

Art. 20 lid 4 Wet Bopz. Art. 24 Wet Bopz. Art. 25 Wet Bopz. Rb. Breda 3 juni 2009, BJ 2009/40 m.nt. RH Zuijderhoudt. Art. 27 Wet Bopz.

71

3.2 • Opneming van de psychiatrische patiënt

3

de inbewaringstelling indient, hoort de rechter de betrokkene, tenzij de rechter vaststelt dat deze niet wil worden gehoord. Ontbreken van bereidheid mag niet snel worden aangenomen! Het horen kan buiten de rechtbank plaatsvinden (verblijfplaats van betrokkene, waaronder het psychiatrisch ziekenhuis of een niet-psychiatrisch ziekenhuis waar betrokkene verblijft).50 De beslissing van de rechter moet op zeer korte termijn worden gegeven: binnen drie dagen na indiening van het verzoek. Hoger beroep tegen deze beschikking is niet mogelijk, beroep in cassatie wel. De machtiging heeft een duur van drie weken.51 Als voorzien wordt dat een langere opneming nodig is, dient binnen die termijn een verzoek tot voorlopige machtiging te worden ingediend.

3.2.4 De rechterlijke machtiging op

>> Ibs niet voortgezet. Geen vermoeden van geestelijke stoornis

De officier van justitie dient het verzoek in op verzoek van betrokkene. Ook wanneer betrokkene minderjarig is, onder curatele is gesteld of ten behoeve van hem een mentorschap is ingesteld, kan hij dat verzoek doen, indien hij tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat kan worden geacht. In die situatie kan tevens zijn wettelijk vertegenwoordiger (ouders die met het gezag belast zijn, dan wel een van hen, of zijn voogd, curator of mentor) dat verzoek doen. Betrokkene moet daarmee dan wel instemmen!

Een 60-jarige man met een doodswens wordt met een ibs opgenomen. Het verzoek om voortzetting van de ibs wordt door de rechtbank afgewezen, omdat niet aan de voorwaarden is voldaan. Er is wel sprake van gevaar (suïcide) maar geen vermoeden van een geestelijke stoornis als oorzaak van dit gevaar. De rechtbank overweegt dat er volgens de behandelaar van de man geen sprake is van psychiatrische symptomatologie en dat het in de geneeskundige verklaring gemelde vermoeden van persoonlijkheidsproblematiek op geen enkele wijze is onderbouwd. Tevens acht de rechtbank het van belang dat de man wilsbekwaam is in zijn persisterende doodswens. In die situatie dient het recht op zelfbeschikking te prevaleren boven eventuele belangen van anderen.52 50 Art. 29 lid 1 Wet Bopz. 51 Art. 30 Wet Bopz. 52 Rb. Den Bosch 7 januari 2011, JVGGZ 2011/22 m.nt. JCJ Dute. In een andere casus wordt een verzoek om een voorlopige machtiging toegewezen, omdat patiënte een geestelijke stoornis heeft (ernstige depressie en eetstoornis) die gevaar (van overlijden) veroorzaakt. Weliswaar accepteert zij dat gevaar en wil zij overlijden, maar de rechtbank acht haar ter zake niet wilsbekwaam. Het recht op zelfbeschikking weegt in dat

eigen verzoek53

Rechterlijke machtiging op eigen verzoek is vooral relevant voor verslaafden die in beginsel bereid zijn een behandeling te ondergaan, maar bang zijn dat deze bereidheid tijdens die behandeling komt te ontbreken.

Voorwaarden

Er moet sprake zijn van een geestelijke stoornis en van gevaar. Het gevaar hoeft echter niet door de stoornis te worden veroorzaakt. Afwending van het gevaar buiten een psychiatrisch ziekenhuis moet niet mogelijk zijn.

Indienen van het verzoek

Horen van betrokkene

Ook bij een rechterlijke machtiging op eigen verzoek dient betrokkene door de rechter te worden gehoord. De bepaling hierover bij de voorlopige machtiging is van overeenkomstige toepassing.54

Geneeskundige verklaring en behandelplan

Bij het verzoek moet een geneeskundige verklaring worden overgelegd van een psychiater die geval minder zwaar dan het belang om patiënte tegen zichzelf te beschermen. Verder acht de rechtbank de voorlopige machtiging proportioneel en doelmatig. Nog niet alle medicatie is uitgeprobeerd, er zijn nog andere behandelmethoden en ook de niet vrijblijvende setting kan tot verbetering leiden, Rb. Groningen 29 december 2010, JVGGZ 2011/19. 53 Art. 32-34 Wet Bopz. 54 Art. 33 lid 7 Wet Bopz met daarin de verwijzing naar art. 8 Wet Bopz.

72

3

Hoofdstuk 3 • Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

verbonden is aan het psychiatrisch ziekenhuis waar betrokkene zal worden opgenomen. Uit deze verklaring moet blijken dat betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en gevaar veroorzaakt dat niet buiten het psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. De verklaring moet gemotiveerd zijn en door de psychiater worden ondertekend. Tevens moet het verzoek vergezeld gaan van een behandelplan dat door de psychiater samen met betrokkene is opgesteld en door beiden is ondertekend. Zowel de geneeskundige verklaring als het behandelplan moet van recente datum zijn: beide moeten ten hoogste zeven dagen voor de indiening van het verzoek zijn opgesteld.

Duur van de machtiging

In tegenstelling tot de andere machtigingen is de duur van een machtiging op eigen verzoek minimaal zes maanden. De maximale duur is één jaar. De rechter beslist zo spoedig mogelijk. In de praktijk wordt van de rechterlijke machtiging op eigen verzoek nauwelijks gebruikgemaakt. 3.2.5 De voorwaardelijke

machtiging55

De voorwaardelijke machtiging moet worden beschouwd als een aanvulling op de bestaande rechterlijke machtigingen en kan sinds 1 januari 2004 worden toegepast.56 In tegenstelling tot de andere machtigingen leidt de voorwaardelijke machtiging in beginsel niet tot gedwongen opneming, maar is deze machtiging juist bedoeld om gedwongen opneming te voorkomen. Bij deze machtiging staat de behandeling centraal. Er wordt sterke drang op de patiënt uitgeoefend om een behandeling te ondergaan. Zolang met drang kan worden bereikt dat de patiënt zijn behandeling buiten de inrichting ondergaat en daarmee het gevaar buiten het psychiatrisch ziekenhuis kan worden voorkomen, kan een gedwongen opneming achterwege blijven.

55 Art. 14 a-g Wet Bopz. 56 Wet van 13 juli 2002, Stb. 431.

Beperkte reikwijdte

De voorwaardelijke machtiging heeft een beperkte reikwijdte. Zij geldt alleen voor de psychiatrie (niet voor de psychogeriatrie en de verstandelijkgehan­ dicaptenzorg).57 De maatregel is vooral van belang voor patiënten met ziekte-inzicht die verantwoordelijkheid kunnen dragen om de voorwaarden na te leven en het moet gaan om stoornissen die goed buiten een psychiatrisch ziekenhuis te behandelen zijn, bijvoorbeeld met medicijnen.

Voorwaarden

De patiënt moet een geestelijke stoornis hebben die gevaar veroorzaakt.58 In tegenstelling tot de hiervoor besproken procedures van opneming is het in dit geval echter mogelijk het gevaar buiten de instelling af te wenden. Dit kan echter alleen door aan de patiënt bepaalde voorwaarden te stellen, die hij moet naleven. Voor het kunnen afgeven van een voorwaardelijke machtiging is het noodzakelijk dat de patiënt instemt met de voorwaarden, of dat redelijkerwijs is aan te nemen dat de patiënt de voorwaarden zal naleven.59 Toepassing van het laatste 57 Toch geeft de rechtbank Zutphen een voorwaardelijke machtiging af voor een dementerende patiënte, waarbij haar echtgenoot namens haar instemt met de voorwaarden, Rb. Zutphen 18 november 2011, JVGGZ 2012/20. 58 De criteria die gelden voor aanwezigheid van gevaar zijn, althans officieel, gelijk aan de criteria die gelden voor gevaar bij de andere procedures voor opneming. Rechtspraak zal moeten uitwijzen of rechters voor het afgeven van een voorwaardelijke machtiging sneller het vereiste gevaar aanwezig achten. 59 Aanvankelijk gold als eis dat de patiënt met de voorwaarden moest instemmen. Dit betekende volgens een uitspraak van de Hoge Raad dat de maatregel alleen kon worden toegepast bij wilsbekwame patiënten. Een patiënte met paranoïde schizofrenie en een chronische psychose zonder ziekte-inzicht werd door de Hoge Raad niet wilsbekwaam geacht. Patiënte had het behandelplan niet ondertekend en wilde dat desgevraagd ook niet doen. Zij wilde geen machtiging en zou de medicatie staken, omdat zij naar haar mening niet ziek was. Deze patiënte werd door de Hoge Raad niet wilsbekwaam geacht om met het behandelplan in te stemmen en kwam om die reden niet in aanmerking voor een voorwaardelijke machtiging (HR 29 april 2005, Med Contact 2005;60:1088-90). Per 1 juni 2008 is de voorwaardelijke machtiging gewijzigd en ook toepasbaar als de patiënt niet met de voorwaarden instemt, maar als redelijkerwijs is aan te nemen dat hij de voorwaarden wel zal naleven (Stb. 2008, 80 en Stb. 2008, 187).

3.2 • Opneming van de psychiatrische patiënt

criterium moet in het behandelplan wel worden gemotiveerd. De voorwaarden zijn opgenomen in het behandelplan. Tevens kan de rechter nog bijzondere voorwaarden stellen, bijvoorbeeld het niet gebruiken van bepaalde middelen (drugs, alcohol) en het mijden van bepaalde plaatsen. Ook voor deze bijzondere voorwaarden geldt dat de patiënt hiermee moet instemmen, of dat redelijkerwijs is aan te nemen dat de patiënt de voorwaarden zal naleven. De minimumleeftijd voor een patiënt om in aanmerking te komen voor een voorwaardelijke machtiging is 12 jaar.

Geneeskundige verklaring

Er moet een geneeskundige verklaring worden opgesteld door een onafhankelijke psychiater die de patiënt kort tevoren heeft onderzocht. Uit de verklaring moet blijken dat de patiënt een geestelijke stoornis heeft die gevaar veroorzaakt en dat dit gevaar door behandeling van deze patiënt buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan.

Behandelplan

Behalve een geneeskundige verklaring moet er een behandelplan zijn opgesteld. Dit plan moet in overleg met de patiënt worden opgesteld door de psychiater die verantwoordelijk zal zijn voor de behandeling. In het behandelplan moet worden opgenomen of het overleg tot overeenstemming heeft geleid of, indien dit niet het geval is, op welke grond de behandelaar tot het oordeel komt dat redelijkerwijs is aan te nemen dat betrokkene de voorwaarden na zal leven. De therapeutische middelen om de stoornis te verbeteren en het gevaar te verminderen zijn in het plan opgenomen. Als voorbeelden worden genoemd: medicatie, dagbehandeling, therapeutische gesprekken en deelname aan leer- en werkprojecten. >> Prikpil als voorwaarde Toediening van de prikpil als voorwaarde werd door de rechtbank Breda60 niet toelaatbaar geacht op grond van verdrags-

60 Rb. Breda 14 mei 2012, JVGGZ 2012/45 m.nt. VET Dörenberg en BJM Frederiks.

73

3

recht.61 Dit verdragsrecht staat gedwongen toediening van de prikpil niet toe. Bij een voorwaardelijke machtiging gaat het weliswaar niet om gedwongen toediening, maar wel om het mogelijk maken daarvan. Verder overweegt de rechtbank nog dat het gevaar van een onbegeleide zwangerschap en onbegeleide bevalling kan worden afgewend met een minder ingrijpende maatregel en dat op dit moment niet duidelijk is of patiënte nog vruchtbaar is. Ook merkt de rechtbank nog op dat zwangerschap het dilemma meebrengt dat gekozen moet worden tussen het belang van de vrouw en het belang van de foetus en dat patiënte ter zake van de beslissing over anticonceptie wilsbekwaam moet worden geacht. Deze niet echt heldere uitspraak wordt voorzien van een heldere annotatie. De schrijfsters ervan achten meewerken aan toediening van de prikpil als bijzondere door de rechter op te leggen voorwaarde toelaatbaar als de zwangerschap voor patiënte gevaarlijk is (als zij in verband met de zwangerschap stopt met antipsychotica zal dat leiden tot zelfverwaarlozing en maatschappelijke teloorgang) en de rechter ervan overtuigd is dat zij de prikpil wel zal halen, ook al heeft zij niet met die voorwaarde ingestemd. Ook moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid. In de onderhavige casus is aan deze beginselen niet voldaan. De vrouw is niet seksueel actief en mogelijk zelfs niet meer vruchtbaar (zij is 47 jaar) en er zijn minder ingrijpende maatregelen mogelijk om te controleren of ze zwanger is (urinecontrole).

Daarnaast wordt in het behandelplan ook geregeld op welke wijze de behandelaar toezicht houdt op het naleven van de voorwaarden door de patiënt, 61 Art. 8 EVRM: recht op privacy en recht op lichamelijke integriteit; art. 3 en 9 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie: recht op lichamelijke integriteit en recht op het stichten van een gezin.

74

3

Hoofdstuk 3 • Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

en zo mogelijk welk ziekenhuis bereid is de patiënt op te nemen wanneer de voorwaarden niet worden nageleefd of gevaar niet langer buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. Wijziging van het behandelplan is mogelijk wanneer de behandelaar en de patiënt beiden met de wijziging instemmen. Voor wijziging van door de rechter opgelegde voorwaarden (die geen deel uitmaken van het behandelplan) en voor aanwijzing van een andere behandelaar is rechterlijke tussenkomst noodzakelijk.

Duur van de voorwaardelijke machtiging

De maximale duur van de voorwaardelijke machtiging is zes maanden. De rechter kan de termijn op verzoek van de officier van justitie steeds met maximaal één jaar verlengen. Als de patiënt geen geestelijke stoornis meer heeft of niet meer gevaarlijk is, kan hij de behandelaar om een schriftelijke verklaring ter zake vragen.62 Door de schriftelijke verklaring verliest de voorwaardelijke machtiging zijn geldigheid. Een afwijzende beslissing van de behandelaar kan voor beoordeling aan de rechter worden voorgelegd.

Toch opneming na een voorwaardelijke machtiging

Als het gevaar niet langer kan worden afgewend buiten een psychiatrisch ziekenhuis, ook al leeft betrokkene de voorwaarden na, moet opneming plaatsvinden (opneming verplicht). Als betrokkene de voorwaarden niet naleeft of zelf om opneming verzoekt, kan opneming plaatsvinden (opneming mogelijk). De geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis dat zich tot opneming bereid heeft verklaard, draagt zorg voor de opneming. Voordat opneming plaatsvindt, stelt hij zich op de hoogte van de actuele geestelijke gezondheidstoestand van de patiënt. Het is aan de geneesheerdirecteur om te bepalen hoe hij inhoud geeft aan deze verplichting, bijvoorbeeld door overleg met 62 Ook bepaalde anderen kunnen dat verzoek doen, onder wie de echtgenoot van betrokkene, bepaalde familieleden, een wettelijk vertegenwoordiger en de betrokken inspecteur en officier van justitie (art. 14 g lid 2 Wet Bopz).

de behandelaar of onderzoek van de patiënt. De opneming geldt maximaal voor de resterende duur van de voorwaardelijke machtiging en in ieder geval niet langer dan zes maanden. Behalve een opneming op verzoek van betrokkene gelden na opneming de regels van de voorlopige machtiging. Opneming op verzoek van de patiënt geldt als een vrijwillige opneming. De observatiemachtiging De observatiemachtiging betreft een maatregel die op 1 januari 2006 in werking is getreden en inmiddels per 31 december 2008 weer is vervallen.63 De rechter kon op verzoek van de officier van justitie een observatiemachtiging verlenen voor de duur van maximaal drie weken. De observatiemachtiging was bedoeld voor mensen die volharden in het afwijzen van zorg, die geen of beperkt ziekte-inzicht hebben en verkommeren en verloederen. Er moest een ernstig vermoeden zijn van een geestelijke stoornis evenals een ernstig vermoeden van gevaar voor zelfverwaarlozing. De opneming was bedoeld om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake was van een geestelijke stoornis en gevaar. Vaststelling hiervan kon leiden tot een voorlopige machtiging, een voorwaardelijke machtiging of een machtiging op eigen verzoek. De maatregel vormde een aanvulling op de voorlopige machtiging en de inbewaringstelling, die bij deze problematiek niet konden worden toegepast omdat geen zekerheid bestond over de aanwezigheid van een stoornis van de geestvermogens (nodig voor een voorlopige machtiging) dan wel omdat er geen sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar (nodig voor een inbewaringstelling). Het was niet de bedoeling om met deze maatregel personen die bijvoorbeeld overlast veroorzaken of op straat zwerven, willekeurig te laten opnemen op grond van de Wet Bopz. De doelstelling was om via bemoeizorg en vermaatschappelijking te voorkomen dat mensen moeten worden opgenomen.

63 Stb. 2005, 492. Kamerstukken II 2007/08, 25 763, nr. 11.

3.2 • Opneming van de psychiatrische patiënt

In 2008 is de observatiemachtiging geëvalueerd.64 Uit de evaluatie kwam naar voren dat van de maatregel bijna geen gebruik werd gemaakt. Bovendien heeft een uitspraak van de Hoge Raad de mogelijkheid om een observatiemachtiging te verlenen sterk beperkt. De Hoge Raad oordeelde namelijk dat – met uitzondering van een noodsituatie – een ernstig vermoeden van een geestelijke stoornis niet voldoende is om betrokkene gedwongen op te nemen. Dat is in strijd met art. 5 EVRM, dat voor een gedwongen opneming in deze situatie de aanwezigheid van een geestelijke stoornis vereist. Op grond van deze bevindingen wordt geconcludeerd dat de observatiemachtiging weinig toegevoegde waarde heeft ten opzichte van de andere maatregelen op grond van de Wet Bopz. Daarbij komt nog dat in de toekomst het systeem van verschillende machtigingen zal worden vervangen door één zorgmachtiging, die ook de mogelijkheid biedt voor kortdurende opneming en observatie om de precieze aard van de geestelijke stoornis en de noodzakelijke behandeling vast te kunnen stellen. De regeling van de observatiemachtiging is daarom niet verlengd.65

3.2.6 Zelfbinding66

Een wijziging van de Wet Bopz, waarin de mogelijkheid van zelfbinding wordt geregeld, is op 1 januari 2008 in werking getreden.67 De regeling geldt alleen voor psychiatrische patiënten die op het moment dat zij de zelfbindingsverklaring opstellen, wilsbekwaam zijn en 16 jaar of ouder. De regeling van zelfbinding is bedoeld voor patiënten die lijden aan chronische psychiatrische stoornissen, waarbij periodes waarin deze patiënten vrijwel klachtenvrij zijn, worden afgewisseld met periodes van ziekte. Een voorbeeld hiervan zijn patiënten met een bipo64 Trimbos-instituut. Evaluatie van de observatiemachtiging. Utrecht: 2008. 65 Kamerstukken II 2007/08, 25763, nr. 11. 66 Art. 34a tot en met 34p Wet Bopz. 67 Stb. 2006, 680 en Stb. 2007, 510.

75

3

laire stoornis die in de hypomane periode zichzelf overschatten en dan negeren dat zij net als vorige keren zullen doorschieten in een manische episode.68 Als de patiënten klachtenvrij zijn, stemmen zij in met opneming en behandeling tijdens een slechte periode, maar als de symptomen zich daadwerkelijk voordoen, verzetten zij zich daartegen. Niet behandelen betekent een verdere terugval van de patiënt. Lang niet altijd voldoen deze patiënten aan de criteria voor onvrijwillige opneming. Bovendien zijn de mogelijkheden van dwangbehandeling beperkt. Het belangrijke voordeel van zelfbinding is dat er kan worden gehandeld op een moment dat er nog geen sprake is van gevaar en dat verzet van de patiënt de behandeling niet kan frustreren. Een tweede voordeel is dat met de wensen van de patiënt (die de zelfbindingsverklaring opstelt in een periode dat hij wilsbekwaam is) rekening kan worden gehouden.

Zelfbindingsverklaring (art. 34a Wet Bopz)

Met de regeling van zelfbinding krijgt de patiënt de mogelijkheid een zelfbindingsverklaring op te stellen. Patiënten met een geestelijke stoornis die ter zake wilsbekwaam zijn, kunnen zich in een verklaring verbinden tot opneming, verblijf en behandeling in een psychiatrisch ziekenhuis als de omstandigheden die in de verklaring zijn omschreven, zich voordoen, hoewel de stoornis geen gevaar veroorzaakt. De verklaring die betrokkene (desgevraagd bijgestaan door een PVP’er) samen met een aan een psychiatrisch ziekenhuis verbonden psychiater opstelt, vermeldt de omstandigheden waaronder betrokkene wil worden opgenomen, de behandeling die hij in dat geval wil ondergaan en de duur van de behandeling die niet meer dan zes weken mag bedragen.69 De verklaring heeft een geldigheidsduur van één jaar en kan telkens voor eenzelfde periode worden verlengd. Een onafhankelijk psychiater moet de wilsbekwaamheid van de patiënt ter zake van de zelfbindingsverklaring 68 In de wetsgeschiedenis worden als voorbeelden genoemd: psychosen, bipolaire stoornissen of stoornissen met impulsregulatie. Dit zijn stoornissen waarvoor veelal adequate medicamenteuze behandelingen bestaan; Kamerstukken II 2001/02, 28283, nr. 3, p. 6. 69 Art. 34b Wet Bopz.

76

Hoofdstuk 3 • Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

toetsen.70 Als de in de verklaring omschreven omstandigheden zich voordoen en de patiënt is op dat moment niet tot opneming, verblijf en behandeling bereid, dan moet een zelfbindingsmachtiging worden aangevraagd.

3

Zelfbindingsmachtiging

Als de in de verklaring omschreven omstandigheden zich naar het oordeel van de rechter voordoen en betrokkene geen blijk geeft van de nodige bereidheid, kan de rechter een zelfbindingsmachtiging verlenen.71 De rechter moet beslissen binnen vijf dagen na indiening van het verzoek door de officier van justitie. Op een patiënt die met behulp van een zelfbindingsmachtiging is opgenomen, zijn de regels van hoofdstuk III van de Wet Bopz (interne rechtspositie) niet van toepassing.72 De in de zelfbindingsverklaring opgenomen behandeling kan bij deze patiënt worden toegepast, ook al zou de patiënt zich tegen die behandeling verzetten. Andere behandelingen mogen alleen met toestemming van de patiënt worden uitgevoerd. Van plaatsvervangende toestemming, waarin de Wet op de geneeskundige behandelovereenkomst (WGBO) voorziet, kan geen sprake zijn.73

Zelfbindingsverklaring na ibs of voorlopige machtiging (art. 34p Wet Bopz)

Een patiënt die met een inbewaringstelling (ibs) of voorlopige machtiging zal worden opgenomen, kan ook een zelfbindingsverklaring opstellen. Deze 70 Art. 34c Wet Bopz. 71 Art. 34f Wet Bopz. Bij een verzoek aan de rechter tot het verlenen van een zelfbindingsmachtiging moet een verklaring van een onafhankelijke psychiater, die betrokkene kort tevoren heeft onderzocht, worden overgelegd, waaruit blijkt dat de in de verklaring omschreven omstandigheden zich voordoen. Tevens moet bij het verzoek de zelfbindingsverklaring worden overgelegd, alsmede de verklaring van de onafhankelijke psychiater over die zelfbindingsverklaring, art. 34h Wet Bopz. Er zijn dus drie verschillende psychiaters bij de procedure betrokken. De Rb. Middelburg heeft op 1 september 2008 de eerste zelfbindingsmachtiging afgegeven, BJ 2008/66 (m.nt. red.). 72 Art. 34n wet Bopz. 73 Kamerstukken II 2001/02, 28283, nr. 3, p. 14 en Kamerstukken II 2002/03, 28283, nr. 5, p. 11.

verklaring heeft alleen betrekking op de behandeling na opneming. Op patiënten die een zelfbindingsverklaring hebben opgesteld, maar met een ibs of een voorlopige machtiging zijn opgenomen, zijn de regels van hoofdstuk III van de Wet Bopz wel van toepassing. De regeling van dwangbehandeling geldt echter niet voor zover het een in de zelfbindingsverklaring opgenomen behandeling betreft: deze mag worden toegepast, ook indien de patiënt zich daartegen verzet. Andere behandelingen mogen in geval van verzet van betrokkene alleen worden toegepast als aan de voorwaarden voor dwangbehandeling is voldaan.74 3.3 Opneming van de patiënt met

een verstandelijke beperking en de psychogeriatrische patiënt

Er zijn verschillende wijzen van opneming van de patiënt met een verstandelijke beperking en de psychogeriatrische patiënt. 3.3.1 Opneming zonder rechterlijke

tussenkomst

Vrijwillige opneming

Patiënten met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische patiënten die bereid zijn tot opneming, kunnen zonder rechterlijke tussenkomst worden opgenomen. Zij verblijven op vrijwillige basis in de inrichting. De regels van de Wet Bopz blijven buiten beeld. Zie voor de interne rechtspositie 7 par. 3.6.

Opneming op grond van indicatieadvies75

Veel patiënten met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische patiënten zijn niet in staat blijk te geven van bereidheid tot opneming. Om te voorkomen dat voor deze groep patiënten in alle gevallen rechterlijke tussenkomst voor een opneming noodzakelijk zou zijn, is in de Wet Bopz een 74 Art. 37b, lid 2 en art. 38d Wet Bopz. Zie ook 7 par. 3.4.2. 75 Hoofdstuk VIII Wet Bopz, art. 60-62.

77

3.3 • Opneming van de patiënt met een verstandelijke beperking ...

aparte regeling opgenomen. Voor patiënten met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische patiënten geldt niet het bereidheidscriterium voor opneming, maar het criterium van verzet. Dit betekent dat in de meeste gevallen opneming zonder rechterlijke tussenkomst kan plaatsvinden. De rechter moet alleen worden ingeschakeld als de patiënt zich tegen opneming verzet.76 Voor patiënten die geen blijk geven van bereidheid en zich ook niet verzetten, geldt de regeling van hoofdstuk VIII van de Wet Bopz. Opneming en verblijf in een inrichting voor patiënten met een verstandelijke beperking of in een verpleeginstelling kan in dat geval plaatsvinden als het Centrum indicatiestelling zorg (CIZ), opneming noodzakelijk acht. Deze noodzaak is aanwezig wanneer betrokkene zich ten gevolge van de stoornis van de geestvermogens niet buiten de inrichting kan handhaven. Uiteraard moet het indicatieorgaan zijn besluit motiveren. Als het opneming noodzakelijk acht, moet het de omstandigheden aangeven die meebrengen dat betrokkene zich buiten de instelling niet kan handhaven. Voorafgaand aan de behandeling van de aanvraag moet de patiënt worden meegedeeld (zowel schriftelijk als mondeling) dat hij zich tegen opneming kan verzetten. Als hij zich vervolgens verzet, dient een rechterlijke procedure voor dwangopneming te volgen (voorlopige machtiging of ibs). In de praktijk stuit de regeling in de Wet Bopz over patiënten met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische patiënten op veel problemen. Zo kan de hulpverlening niet goed uit de voeten met het begrip ‘verzet’, terwijl dat voor de toepassing van de regeling een cruciale term is (zowel wat de opneming als wat de behandeling van de patiënt betreft).77 Voor patiënten die met behulp van een indicatieadvies zijn opgenomen, zijn veel van de regels van de interne rechtspositieregeling van hoofdstuk III van de Wet Bopz (rechten van onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis verblijvende patiënten) van overeenkomstige toepassing verklaard, onder andere de regels van (dwang)behandeling, middelen en maatregelen.78 Zie voor de interne rechtspositie 7 par. 3.5. 76 Art. 3 Wet Bopz. 77 Zie tevens 7 par. 3.5. 78 Art. 38 en 39 Wet Bopz.

3

3.3.2 Opneming met rechterlijke

tussenkomst

Als de patiënt zich tegen opneming verzet, dient een voorlopige machtiging te worden aangevraagd. Van dit verzet kan zowel schriftelijk als mondeling blijk worden gegeven. De machtiging zal alleen worden verleend als betrokkene voldoet aan de criteria voor opneming: geestelijke stoornis veroorzaakt gevaar en dit gevaar kan niet buiten de inrichting worden afgewend. Soms kan het gevaar voldoende worden weggenomen als de patiënt instemt met een opneming in een niet-Bopz-instelling. Een verzoek om een voorlopige machtiging wordt in dat geval afgewezen.79 Voor de interne rechtspositie, zie 7 par. 3.4. >> Gedwongen opneming hoogbejaarde vrouw disproportioneel Een hoogbejaarde vrouw (99 jaar) met dementie woont nog zelfstandig. Zij kan niet goed meer voor zichzelf zorgen en wijst de meeste hulp af. Zij krijgt drie uur per week huishoudelijke hulp en elke dag een maaltijd aan huis. Ze is achterdochtig, gedesoriënteerd in tijd en heeft moeite met het dag-nachtritme. Ook heeft zij problemen met haar kortetermijngeheugen. Verder is er een incident geweest waarbij zij verward bij de buurman heeft aangebeld. Zij is nog wel in staat om telefonisch contact te zoeken met haar zoon en dochter die beiden in het buitenland wonen. Ook schrijft zij gebeurtenissen op in een agenda en laat ze de tv dag en nacht aan om bij de tijd te blijven. Volgens de geneeskundige verklaring is de vrouw aangewezen op 24-uurshulp die zij thuis niet krijgt. Ze wil echter niet worden opgenomen en zal zich daartegen heftig verzetten. De rechtbank wijst het verzoek om een voorlopige machtiging af, omdat het gevaar voor zelfverwaarlozing nog buiten het ziekenhuis kan worden afgewend en dwangopneming disproportioneel zou zijn. Een gedwongen opneming op 79 Rb. Breda, 23 december 2010, JVGGZ 2011/29.

78

3

Hoofdstuk 3 • Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

die leeftijd bergt het risico in zich dat de vrouw daardoor zou komen te overlijden. De noodzaak om gedwongen in te grijpen moet in verhouding staan tot dit risico. Op dit moment is er nog geen sprake van een mensonwaardige thuissituatie en moet geprobeerd worden haar thuis zoveel mogelijk hulp aan te bieden, zo nodig met enige drang. Dat de zoon de situatie niet langer aankan (gevaar voor zijn psychische gezondheid) is onvoldoende om op die grond de vrouw gedwongen op te nemen.80 3.4 Interne rechtspositie van de

onvrijwillig opgenomen patiënt

3.4.1 Algemeen

Hoofdstuk III van de Wet Bopz regelt de rechtspositie van de patiënt die met een rechterlijke maatregel in een psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen en daar dus onvrijwillig verblijft. Het betreft hier de psychiatrische patiënt alsmede de psychogeriatrische patiënt en de patiënt met een verstandelijke beperking voor wie rechterlijke tussenkomst voor opneming noodzakelijk was. Hoewel in de titel van dit hoofdstuk wordt gesproken over rechten van de onvrijwillig opgenomen patiënt, gaat het voornamelijk om de beperking van een aantal rechten. Bijvoorbeeld over het ontnemen van voorwerpen aan de patiënt, over de huisregels die in het ziekenhuis in acht moeten worden genomen, over het inzien van poststukken, beperkingen in het ontvangen van bezoek, de bewegingsvrijheid in en rond het ziekenhuis, en beperkingen in het recht op vrij telefoonverkeer. Beperkingen in het recht op ontvangen van bezoek en vrij telefoonverkeer gelden overigens niet voor de raadsman81 van de patiënt, een justitiële autoriteit (een rechter) of een inspecteur voor de gezondheidszorg. Aan het speciale klachtrecht dat aan de onvrijwillig opgenomen patiënt is toegekend, wordt in  7  par. 3.4.4 aandacht besteed. Op de regels inzake behandeling en dwangbehan80 Rb. Groningen 29 augustus 2011, JVGGZ 2011/42. 81 Deze raadsman moet wel advocaat zijn.

deling en op de toepassing van middelen en maatregelen zal in 7  par.  3.4.3, 3.4.4 en 3.4.5 uitgebreid worden ingegaan. Eerst wordt echter nog enige uitleg gegeven over het patiëntendossier. 3.4.2 Patiëntendossier82

De behandelingsgegevens van de patiënt moeten worden opgenomen in een voor hem aan te leggen patiëntendossier. De geneesheer-directeur moet er zorg voor dragen dat voor een patiënt aantekening wordt gehouden van zijn geestelijke en lichamelijke toestand, van de toegepaste behandeling en de effecten ervan. Deze verslaglegging moet inzicht geven in het ziektebeloop. Voor het bewaren van gegevens in het patiëntendossier geldt een regeling die afwijkt van de bewaartermijn die is opgenomen in de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling (art. 7:454 lid 3 BW).83 De gegevens in het patiëntendossier worden bewaard tot vijf jaar na afloop van de behandeling/opneming van de patiënt of zoveel langer als uit de zorg van een goed hulpverlener voortvloeit. Pas na afloop van die vijfjaarstermijn kan de patiënt om vernietiging verzoeken. Vernietiging kan ondanks een verzoek achterwege blijven als bewaring van aanmerkelijk belang is voor een ander dan de patiënt of als een wettelijke regeling zich daartegen verzet. Bij overplaatsing van de patiënt mag het patiëntendossier zonder toestemming van de patiënt aan de nieuwe behandelaar worden verstrekt. Rechterlijke beschikkingen en geneeskundige verklaringen moeten minimaal tot vijf jaar na het verlenen van de beschikking worden bewaard en uiterlijk vijf jaar na het einde van het verblijf van betrokkene in het ziekenhuis worden vernietigd.

82 Art. 37 lid 1 en art. 56 Wet Bopz en het Besluit patiëntendossier, Stb. 1993, 562 en Stb. 1996, 261. 83 Hierna aangeduid als WGBO.

3.4 • Interne rechtspositie van de onvrijwillig opgenomen patiënt

3.4.3 Behandel(plan)84

Overleg met en toestemming van de patiënt

Degene die onvrijwillig is opgenomen, heeft recht op behandeling. De behandelaar dient in overleg met de patiënt een behandelplan op te stellen. Het behandelplan is gericht op het zodanig wegnemen van het gevaar dat de stoornis veroorzaakt, dat de patiënt niet langer in het ziekenhuis behoeft te verblijven. Indien mogelijk gebeurt dit door het bewerkstelligen van een verbetering van de stoornis. Uitgangspunt is dat de patiënt met het plan en de uit te voeren behandeling instemt. Behandeling vindt in beginsel slechts plaats met toestemming van de patiënt!

Vervangende toestemming door een vertegenwoordiger

In situaties waarin de patiënt niet in staat is ter zake een beslissing te nemen, vindt het overleg over het behandelplan plaats met een vertegenwoordiger van de patiënt en dient deze toestemming voor de behandeling te geven. Het is aan de behandelend arts om te bepalen of de patiënt ter zake al dan niet wilsbekwaam is. De aanwezigheid van een geestelijke stoornis betekent echter niet per definitie dat de patiënt wilsonbekwaam is. Bovendien geldt een eventuele vaststelling van wilsonbekwaamheid niet voor alle gevallen maar voor een bepaalde concrete situatie. Het gaat om een wilsonbekwaamheid ‘ter zake’. Een nieuwe behandelingsbeslissing betekent het opnieuw beoordelen van de wilsbekwaamheid. Het is mogelijk dat de patiënt ter zake van de ene beslissing wel wilsbekwaam wordt geacht en ter zake van een andere beslissing niet.85 In geval van wilsonbekwaamheid kan de vertegenwoordiger vervangende toestemming geven voor het behandelplan en de behandeling. In de Wet Bopz staat precies omschreven wie als vertegenwoordiger kunnen optreden en in welke volgorde. De wettelijke vertegenwoordiger (curator, mentor) komt als eerste in aanmerking om als vertegenwoordiger op te treden. Als die ontbreekt 84 Art. 38a en 38b Wet Bopz. 85 Zie over wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging ook 7 par. 2.2.8.

79

3

– en dat zal in de meeste gevallen zo zijn – dan komt een door de patiënt schriftelijk gemachtigde aan bod. Ontbreekt die ook of treedt die niet op, dan wordt overleg met de echtgenoot, levensgezel of geregistreerde partner van de patiënt gepleegd, tenzij deze dat niet wenst. Een ouder, kind, broer of zus van de patiënt komen als laatste in aanmerking om als vertegenwoordiger op te treden. De hulpverlening is niet altijd goed op de hoogte van deze vertegenwoordigingsregeling en wie in een concrete situatie bevoegd is tot vertegenwoordiging. Het verdient aanbeveling om in het patiëntendossier aan te tekenen wie de patiënt in geval van wilsonbekwaamheid kan vertegenwoordigen. Het toepassen van een behandeling met toestemming van een vertegenwoordiger, waartegen de patiënt zich niet verzet, is geen dwangbehandeling. 3.4.4 Dwangbehandeling86

Uitgangspunt

Als uitgangspunt voor de behandeling geldt dat de patiënt of zijn vertegenwoordiger daarvoor toestemming moeten hebben gegeven. Zonder (plaatsvervangende) toestemming vindt in beginsel geen behandeling plaats. Het kan ook gebeuren dat er oorspronkelijk wel toestemming was, maar dat de patiënt of zijn vertegenwoordiger zich later tegen de behandeling verzet. In die situatie zal evenmin worden behandeld. Het bijzondere aan deze regeling is dat het er niet toe doet of de patiënt wilsbekwaam is. Ook verzet van een wilsonbekwame patiënt heeft als consequentie dat de behandeling in beginsel niet wordt toegepast of voortgezet.

Dwangbehandeling

Van dwangbehandeling is sprake wanneer een behandeling wordt toegepast zonder toestemming (van de patiënt of zijn vertegenwoordiger) of in geval van verzet. Onder bepaalde voorwaarden is dwangbehandeling toegestaan. De behandeling moet zijn opgenomen in het (voorgestelde) behandelplan. Het moet dus gaan om een behandeling die gericht is op het wegnemen van het gevaar dat door de stoornis wordt veroorzaakt, indien 86 Art. 37b, art. 38 lid 5 en art. 38c Wet Bopz.

80

3

Hoofdstuk 3 • Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

mogelijk door het verbeteren van de geestelijke stoornis. De regeling van dwangbehandeling in de Wet Bopz geldt niet voor behandeling van somatische aandoeningen.87 Hiervoor gelden de algemene bepalingen van de WGBO, ook voor onvrijwillig opgenomen patiënten. Een onvrijwillige opneming trachten te bewerkstelligen in verband met het eventueel onder dwang kunnen uitvoeren van een behandeling van een somatische aandoening is dus niet zinvol.88 Met de wetswijziging die op 1 juni 2008 in werking is getreden, is de mogelijkheid om dwangbehandeling toe te passen bij psychiatrische patiënten verruimd.89 Voor patiënten met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische patiënten die met een rechterlijke machtiging of op grond van een indicatieadvies90 zijn opgenomen, geldt de verruiming niet.91 Gedwongen opgenomen psychiatrische patiënten kunnen nu in twee situaties gedwongen worden behandeld:

87 Een probleem ontstaat als de patiënt voldoet aan de criteria voor gedwongen opneming, maar een behandeling noodzakelijk is die moet plaatsvinden in een niet als psychiatrisch ziekenhuis aangemerkte zorginstelling of afdeling daarvan: een patiënt, met een ibs opgenomen op de psychiatrische afdeling van een algemeen ziekenhuis, wordt in verband met een delier als gevolg van een somatische aandoening overgeplaatst en in slaap gehouden op de afdeling intensive care van dat ziekenhuis. Een verzoek tot voortzetting van de ibs werd door de rechtbank afgewezen, omdat in deze situatie de WGBO van toepassing was. Na terugplaatsing van de patiënt naar de afdeling psychiatrie, kan een BOPZ-maatregel weer noodzakelijk zijn, Rb. Amsterdam 28 juni 2006, BJ 2006/51 (m.nt. TP Widdershoven). Zie ook Rb. Breda 3 juni 2009, BJ 2009/40 m.nt. RH Zuijderhoudt: WGBO is ook van toepassing op patiënten die op een psychiatrische afdeling van een algemeen ziekenhuis met een ibs zijn opgenomen. Een verzoek om voortzetting van de ibs wordt afgewezen, omdat het gevaar niet (meer) voortvloeit uit een psychiatrische ziekte. De noodzakelijk geachte fixatie op grond van een delier met somatische oorzaak, kan op grond van de WGBO plaatsvinden. 88 Soms wordt een machtiging mede met het oog op somatische behandeling afgegeven; zie Rb. Amsterdam 10 november 2008, BJ 2009/26 m.nt. JCJ Dute (voortzetting behandeling hiv). 89 Stb. 2008, 80 en Stb. 2008, 187. Art. 37b lid 2 Wet Bopz. 90 Art. 60 Wet Bopz. 91 Art. 37b lid 1 Wet Bopz.

1. als de behandeling volstrekt noodzakelijk is om gevaar voor de patiënt of anderen binnen de inrichting af te wenden; 2. als aannemelijk is dat zonder die behandeling het gevaar niet binnen een redelijke termijn kan worden weggenomen. Uitbreiding van de mogelijkheid om dwangbehandeling toe te passen (situatie 2) werd noodzakelijk geacht om langdurige opneming te voorkomen. In een aantal gevallen is de patiënt na de gedwongen opneming niet meer gevaarlijk, maar wil hij niet meewerken aan behandeling. Dwangbehandeling was dan niet mogelijk, omdat de patiënt binnen de inrichting geen gevaar opleverde. Zonder behandeling zou het gevaar buiten de inrichting echter onverminderd blijven bestaan, met als gevolg langdurige opneming. Daar hadden behandelaren moeite mee: als iemand gedwongen wordt opgenomen zou een geïndiceerde behandeling eventueel ook onder dwang moeten worden toegestaan. Bij de totstandkoming van de Wet Bopz was echter juist een onderscheid gemaakt tussen gedwongen opneming enerzijds en gedwongen behandeling na opneming anderzijds, omdat veel waarde werd toegekend aan het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt, ook al was uitoefening van dat recht niet in zijn belang. Inmiddels is er een andere wind gaan waaien en wordt er meer gekeken naar het belang van de patiënt. De uitbreiding is bedoeld voor psychiatrische patiënten die met behandeling een gunstige prognose hebben: de behandeling is erop gericht de patiënt binnen een redelijke termijn uit het ziekenhuis te ontslaan. De beslissing tot dwangbehandeling moet schriftelijk worden genomen en aan de patiënt worden meegedeeld. Verder moet bij dwangbehandeling in verband met extern gevaar in de beslissing de termijn van behandeling worden opgenomen, die zo kort mogelijk moet zijn, in ieder geval niet langer dan drie maanden.92 Voor de toepassing van dwangbehandeling is niet vereist dat reeds sprake is van langdurige opneming 92 HR 10 juli 2009, BJ 2009/35: de behandelaar had ten onrechte de beslissing tot dwangmedicatie niet eerst schriftelijk aan patiënt meegedeeld; ook ontbraken de motivering en de termijn voor toepassing van dwangbehandeling.

3.4 • Interne rechtspositie van de onvrijwillig opgenomen patiënt

zonder perspectief of verbetering.93 In de meeste gevallen zal deze vorm van dwangbehandeling maar één keer hoeven te worden toegepast. De behandeling is immers gericht op een spoedig ontslag uit de inrichting. Als binnen zes maanden na afloop van de dwangbehandeling voortzetting of het opnieuw toepassen van dwangbehandeling nodig wordt geacht, is dit alleen toegestaan krachtens een schriftelijke beslissing van de geneesheer-directeur. Dwangbehandeling bij intern gevaar is niet gebonden aan een termijn, maar moet wel regelmatig worden getoetst.94 Door het indienen van een klacht tegen de beslissing tot dwangbehandeling wordt de uitvoering daarvan in beginsel niet opgeschort (zie  7  par. 3.4.4). Als de situatie het toelaat, dient echter de uitspraak van de klachtencommissie en eventueel zelfs de uitspraak van de rechter in beroep te worden afgewacht.95 Voor zowel dwangbehandeling in verband met gevaar binnen de inrichting (situatie 1) als voor dwangbehandeling in verband met gevaar buiten de inrichting (situatie 2) geldt als voorwaarde dat de behandeling niet bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) verboden mag zijn. Tot nu toe is geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om bij AMvB bepaalde behandelingen als dwangbehandeling te verbieden. Voor dwangbehandeling in beide situaties is het niet noodzakelijk dat de patiënt wilsonbekwaam is. Bij dwangbehandeling in situatie 2 kan wilsbekwaamheid wel een element zijn dat de behandelaar meeweegt bij het nemen van de beslissing om wel of niet tot dwangbehandeling over te gaan.96 In de uitspraak van de rechtbank Breda (kader) wordt met de wilsbekwaamheid van patiënte rekening gehouden.

93 HR 10 juli 2009, BJ 2009/35. 94 Rb. Maastricht 7 oktober 2010, JVGGZ 2011/11 m.nt. TP Widdershoven: in geval van separatie zou ten minste maandelijks een evaluatie plaats moeten vinden, maar een meer frequente toetsing van iedere zeven dagen ligt voor de hand. 95 NVvP. Richtlijn besluitvorming dwang: opneming en behandeling; 2008, p. 130-1. 96 Kamerstukken II 2005/06, 30492, nr. 3, p. 19.

81

3

>> Dwangbehandeling en wilsbekwaamheid Patiënte heeft een geestelijke stoornis (persoonlijkheidsstoornis en chronische depressie) die gevaar veroorzaakt (suïcide). Dit gevaar kan niet buiten het psychiatrisch ziekenhuis worden afgewend en zij is niet bereid vrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis te blijven. Patiënte verblijft op grond van een voorlopige machtiging in het psychiatrisch ziekenhuis. Tijdens haar verblijf is zij gedwongen behandeld (sondevoeding). Een machtiging tot voortgezet verblijf wordt door de rechtbank slechts voor één maand verleend om het gedwongen verblijf van patiënte niet abrupt te beëindigen. Een langer gedwongen verblijf acht de rechtbank, hoewel aan de wettelijke voorwaarden voor voortgezet gedwongen verblijf is voldaan, niet doelmatig, omdat patiënte wilsbekwaam is met betrekking tot haar beslissing om sondevoeding te weigeren, zij elke medewerking aan behandeling weigert en alternatieven niet bespreekbaar zijn. Hierdoor is een patstelling ontstaan die ook volgens de behandelaren niet door een voortzetting van de dwangopneming met twaalf maanden kan worden doorbroken.97

Voor behandeling van psychiatrische patiënten die met een zelfbindingsmachtiging zijn opgenomen of na een ibs of voorlopige machtiging een zelfbindingsverklaring hebben opgesteld, zie  7  par.  3.2.6 onder ‘Zelfbindingsverklaring’.

Melding aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg

Ook geldt voor beide situaties dat toepassing van dwangbehandeling bij aanvang van de behandeling door de geneesheer-directeur aan de inspecteur voor de gezondheidszorg moet worden gemeld. Ook de wettelijk vertegenwoordiger en degenen die onder omstandigheden als vertegenwoordiger kunnen optreden, moeten worden geïnformeerd. Na afloop van de dwangbehandeling moet de inspecteur 97 Rb. Breda 14 januari 2010, BJ 2010/31.

82

Hoofdstuk 3 • Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

een onderzoek instellen om na te gaan of de beslissing tot dwangbehandeling zorgvuldig is genomen en of de uitvoering ervan zorgvuldig is geschied. In de praktijk blijkt melding aan de Inspectie niet altijd op tijd plaats te vinden.

3

3.4.5 Middelen en maatregelen98

Ter overbrugging van een tijdelijke noodsituatie kunnen onder bepaalde voorwaarden op de patiënt middelen en maatregelen worden toegepast die (nog) niet zijn opgenomen in het (voorgestelde) behandelplan. Aan de toepassing van middelen en maatregelen worden strenge voorwaarden gesteld. Zo is toepassing ervan slechts toegestaan ter overbrugging van tijdelijke noodsituaties. De interventie heeft geen therapeutisch maar een beveiligend doel en het gevaar moet ernstig en acuut zijn, terwijl een behandelplan nog niet is opgesteld of niet voorziet in de toepassing van de noodzakelijk geachte maatregel. Het gevaar dat de patiënt veroorzaakt, moet voortvloeien uit zijn stoornis van de geestvermogens en alleen middelen en maatregelen die als zodanig bij AMvB zijn geregeld, mogen worden toegepast.99 In het Besluit middelen en maatregelen Bopz worden de volgende interventies genoemd: afzondering, separatie, fixatie, medicatie en de toediening van vocht of voeding. Bovendien moet de interventie tijdelijk zijn. De maximale duur is zeven dagen. Dit betekent bijvoorbeeld dat wanneer dwangmedicatie wordt gegeven, deze medicatie slechts een beperkte werkingsduur mag hebben. Langdurige depotmedicatie is als dwangmiddel niet toegestaan. Als toepassing van een middel of maatregel voor langere tijd noodzakelijk wordt geacht, moet de interventie een plaats krijgen in het behandelplan. De toepassing van middelen en maatregelen moet zo spoedig mogelijk na aanvang daarvan aan de Inspectie worden gemeld, alsmede aan de echtgenoot, levensgezel, geregistreerd partner of wettelijk vertegenwoordiger van de patiënt, en als die ontbreken aan de naaste familiebetrekkingen. In de praktijk blijken toegepaste middelen 98 Art. 39 Wet Bopz. 99 Besluit middelen en maatregelen Bopz, Stb. 1993, 563 en 755.

en maatregelen niet altijd te worden geregistreerd en gemeld.100 In het kader van het terugdringen van dwang en drang zijn in het Bestuurlijk akkoord toekomst GGZ 2013-2014 afspraken gemaakt, onder andere over separatie. Separatie mag, net als andere vormen van dwang alleen als uiterste middel worden toegepast en de patiënt moet tijdens de separatie altijd de mogelijkheid hebben voor persoonlijk contact. Er mag geen sprake meer zijn van eenzame insluiting. Als er sprake is van langere separatie, dan wordt na één week interne en na zes weken externe consultatie ingezet. Ook over de registratie van vrijheidsbeperkende maatregelen en aanlevering van gegevens aan een landelijke database zijn afspraken gemaakt om inzicht te krijgen in het gebruik van deze maatregelen door de zorginstellingen.101 3.4.6 Klachtrecht102

In art. 41 Wet Bopz is voor patiënten die ten gevolge van een rechterlijke maatregel in het psychiatrisch ziekenhuis verblijven een bijzondere vorm van klachtrecht opgenomen die in een aantal specifiek beschreven situaties van toepassing is met uitsluiting van de algemene regeling van het klachtrecht in de Wet klachtrecht cliënten zorgsector (WKCZ).103 Een patiënt die onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft, zal in veel gevallen te maken krijgen met een beperking van een aantal rechten. Beperkingen in de bewegingsvrijheid en in het ontvangen van bezoek bijvoorbeeld, of het moeten ondergaan van een behandeling waarmee de patiënt niet heeft ingestemd. Het klachtrecht van art. 41 heeft betrekking op een beperkt aantal onderwerpen. Op basis van deze regeling kan worden geklaagd over de beslissing de patiënt wilsonbekwaam te verklaren, de toepassing van dwangbehandeling en van dwangmiddelen en -maatregelen, een van de beperkingen van art. 40 (beperking bewegingsvrijheid, bezoek en dergelijke) en tegen 100 Voor de rechtspositie van de vrijwillig opgenomen patiënt met betrekking tot toepassing van middelen en maatregelen, zie 7 par. 3.6. 101 Kamerstukken II 2011/12, 25424, nr. 183 (Bijlage). 102 Art. 41, 41a, 41b en 42 Wet Bopz. 103 Zie voor bespreking van de WKCZ 7 H. 10.

3.4 • Interne rechtspositie van de onvrijwillig opgenomen patiënt

een beslissing over het niet toepassen van het overeengekomen behandelplan. Als een separatie wordt gecombineerd met beperkingen in het gebruik van telefoon en televisie, kan ook zelfstandig over deze beperkingen worden geklaagd.104 Het indienen van een klacht heeft niet tot gevolg dat de uitvoering van de beslissing gedurende de klachtprocedure wordt opgeschort. Wel hebben de klachtencommissie en de rechter de bevoegdheid om de beslissing te schorsen.105 Patiënten die op grond van een zelfbindingsmachtiging zijn opgenomen, kunnen alleen een art. 41-klacht indienen tegen het niet toepassen van de behandeling uit de zelfbindingsverklaring.106 Aan vrijwillig opgenomen patiënten komt het klachtrecht van art. 41 niet toe. Zij kunnen in beginsel alleen klagen op grond van de regeling in de WKCZ. Wel is het mogelijk dat de instelling de bijzondere klachtenregeling van art. 41 op vrijwillig opgenomen patiënten van toepassing verklaart. Naar aanleiding van een uitspraak van de Hoge Raad kan een patiënt die in afwachting van een aangevraagde inbewaringstelling in het ziekenhuis wordt vastgehouden, over deze beperking van zijn bewegingsvrijheid wel een klacht op grond van art. 41 indienen.107 Voor onderwerpen die art. 41 niet bestrijkt, geldt ook voor de onvrijwillig opgenomen patiënt de klachtenregeling van de WKCZ. De klacht moet schriftelijk worden ingediend bij het bestuur van het psychiatrisch ziekenhuis. Dit bestuur belast een speciale commissie met de behandeling van de klacht.108 In vergelijking met het WKCZ-klachtrecht is de regeling met meer rechtswaarborgen omgeven. Zo zijn er voor de 104 HR 11 februari 2011, LJN: BO7126, JVGGZ 2011/5: voor beperkingen in het gebruik van telefoon op grond van art. 40 lid 4 en voor beperkingen in het gebruik van televisie op grond van art. 38c Wet Bopz. Zie ook HR 29 januari 2010, LJN: BK5992, BJ 2010/4: als een separatie wordt onderbroken, geldt voor een beperking van de bewegingsvrijheid art. 40 lid 3 Wet Bopz. Over een niet tijdige melding van de separatie door de geneesheerdirecteur aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg kan niet worden geklaagd. 105 Art. 41 lid 4 en art. 41 lid 7 Wet Bopz. 106 Art. 34n, lid 3 Wet Bopz. 107 HR 20 maart 2009, LJN: BH0385, BJ 2009/20. 108 De klachtbehandeling is verder uitgewerkt in het Besluit klachtenbehandeling BOPZ, Stb. 1993, 564 en Stb. 2001, 214 en 657.

83

3

klachtencommissie vaste beslistermijnen opgenomen (van twee weken respectievelijk vier weken)109 en is in veel gevallen tegen een beslissing van de klachtencommissie beroep op de rechter mogelijk. Een ander verschil met de WKCZ is de ruime kring van klachtgerechtigden. De klacht kan worden ingediend door de patiënt zelf, door zijn echtgenoot, levensgezel, geregistreerd partner, bepaalde familieleden, zijn voogd, curator of mentor, alsmede elke andere in het ziekenhuis verblijvende patiënt. Op 1 maart 2006 is een wet tot wijziging van de Bopz-klachtenregeling in werking getreden.110 Het rechtskarakter van de uitspraak van de klachtencommissie (het bindend karakter daarvan), alsmede het rechtskarakter van de uitspraak van de rechter worden expliciet in de wet opgenomen en ook de aan de klachtencommissie en de rechter in verband daarmee toekomende bevoegdheden. Als de klachtencommissie of de rechter de klacht gegrond verklaart, vernietigt hij/zij de bestreden beslissing geheel of gedeeltelijk. Deze vernietiging brengt vernietiging van de rechtsgevolgen van de beslissing of het vernietigde gedeelte van de beslissing met zich mee. Zo betekent een gegrond verklaarde klacht over toepassing van dwangbehandeling dat deze niet meer mag plaatsvinden. Als de rechter een klacht over dwangbehandeling moet beoordelen die ten tijde van de terechtzitting nog steeds plaatsvindt, moet hij niet alleen beoordelen of de dwangbehandeling ten tijde van de beslissing van de behandelaar gerechtvaardigd was maar ook of de dwangbehandeling in het licht van de actuele omstandigheden nog noodzakelijk is.111 Bij een gegrond verklaarde klacht kan de klachtencommissie of de rechter aan de behandelaar opdragen een nieuwe beslissing te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van haar/zijn beslissing, eventueel gebonden aan een bepaalde

109 De termijn van vier weken geldt, indien het een klacht betreft tegen een beslissing die ten tijde van de indiening geen gevolg meer heeft, of waaraan in de tijd dat de klacht bij de commissie aanhangig is, het gevolg is komen te vervallen. Bijvoorbeeld: de toepassing van dwangbehandeling is gestopt. 110 Stb. 2005, 617 en Stb. 2006, 47 (inwerkingtreding). 111 HR 16 maart 2007, BJ 2007/14 m.nt. HE Bröring, NJ 2007, 378 m.nt. J Legemaate: beoordeling ex tunc en ex nunc.

84

3

Hoofdstuk 3 • Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

termijn.112 Het is aan de instelling om, wanneer een klacht gegrond wordt verklaard, te beoordelen of de betrokken psychiater met de behandeling van de patiënt belast kan blijven of dat een andere psychiater met de behandeling moet worden belast. Daarnaast heeft de rechter ook nog de mogelijkheid een dwangsom op te leggen als de behandelaar de beslissing niet in acht neemt.113 Tevens wordt voor de patiënt de mogelijkheid geïntroduceerd om schadevergoeding te vragen als onderdeel van de procedure bij de rechter.114 Tegen de beslissing van de rechter staat geen hoger beroep open. Beroep in cassatie bij de Hoge Raad kan wel worden ingesteld.115 Een extra waarborg is opgenomen in art. 40a Wet Bopz. Een patiënt ten aanzien van wie een beslissing wordt genomen waartegen op grond van art. 41 Wet Bopz een klacht kan worden ingediend, moet daarover schriftelijk worden geïnformeerd door of namens de geneesheer-directeur. De informatie moet aangeven op welke gronden de beslissing berust (motiveringsplicht); tevens moet de patiënt geïnformeerd worden over de mogelijkheid een patiëntenvertrouwenspersoon in te schakelen en over zijn recht om een klacht in te dienen. 3.4.7 Verlof en ontslag116

De regeling van verlof en ontslag is van toepassing op de onvrijwillige opneming en bovendien beperkt tot de psychiatrie. Voor patiënten die ten gevolge van een rechterlijke maatregel in een verpleeginstelling of inrichting voor patiënten met een verstandelijke beperking verblijven, geldt alleen een eenvoudige verlofregeling. De geneesheer-directeur kan aan deze patiënten verlof geven voor zover en voor zo lang het verantwoord is hen buiten de inrichting te laten verblijven.117 112 Art. 41 lid 8-10 Wet Bopz (klachtencommissie) en art. 41a lid 11-13 Wet Bopz (rechter). 113 Art. 41a lid 14 Wet Bopz. 114 Art. 41b Wet Bopz. 115 Art. 41a, lid 9 Wet Bopz. 116 Hoofdstuk IV Wet Bopz, art. 45-50. Voor patiënten die met een zelfbindingsmachtiging zijn opgenomen, geldt een afwijkende regeling; zie art. 34o Wet Bopz. 117 Art. 46a Wet Bopz.

Zowel over verlof als ontslag van de onvrijwillig opgenomen psychiatrische patiënt beslist de geneesheer-directeur.

Verlof

Verlof kan worden verleend voor korte duur (maximaal zestig uur) of voor langere duur (maximaal twee weken). Dit langere verlof mag niet vaker dan twee keer per jaar worden verleend. Kortdurend verlof mag zo vaak als dit in het belang van de patiënt gewenst is, worden gegeven. De algemene voorwaarde voor het toekennen van verlof is dat de gevaarlijkheid die uit de stoornis van de geestvermogens voortvloeit zover is verminderd, dat het verantwoord is de patiënt tijdelijk in de maatschappij te doen terugkeren. Behalve dat aan deze algemene voorwaarde moet zijn voldaan, moet het verlof ook in het belang van de patiënt gewenst worden geacht. Geen onderdak hebben bijvoorbeeld, kan verlof ongewenst maken. Om het verlof zo goed mogelijk te laten verlopen, wordt zo mogelijk en zo nodig ook overleg gepleegd met de huisarts en andere behandelaren van de patiënt, alsmede bepaalde personen uit de thuissituatie (onder anderen de echtgenoot van de patiënt of zijn ouders indien zij het ouderlijk gezag uitoefenen). Aan het verlof kunnen bepaalde voorwaarden worden gesteld die betrekking kunnen hebben op het gedrag of de behandeling van de patiënt. Een voorwaarde kan zijn dat de patiënt op geregelde tijden zijn medicijnen ophaalt en inneemt of zich onder toezicht stelt van bijvoorbeeld de Riagg of de huisarts. De patiënt moet zich bereid verklaren de voorwaarden na te leven of het moet redelijkerwijs aannemelijk zijn dat hij de voorwaarden zal naleven. Hij krijgt van de geneesheer-directeur een schriftelijke verklaring waarin staat dat aan hem verlof is verleend (verlofpas). Bij hernieuwd gevaar wordt het verlof ingetrokken. Intrekking is mogelijk wanneer de patiënt de voorwaarden niet naleeft, of wanneer de patiënt daarom verzoekt. Een beslissing tot intrekking van het verzoek kan via de officier van justitie aan de rechter ter toetsing worden voorgelegd.

(Voorwaardelijk) ontslag

De geneesheer-directeur kan voorwaardelijk ontslag verlenen wanneer het gevaar dat door de stoornis van de geestvermogens werd veroorzaakt

3.5 • Interne rechtspositie van de patiënt die op basis van een indicatieadvies is opgenomen

zodanig is verminderd, dat voorwaardelijk ontslag verantwoord is. Evenals bij verlof vindt ook hier zo mogelijk en zo nodig overleg plaats met een aantal betrokkenen, kunnen aan het voorwaardelijk ontslag voorwaarden worden gesteld, is onder bepaalde omstandigheden intrekking mogelijk dan wel noodzakelijk en kan de beslissing tot intrekking via de officier van justitie aan de rechter ter toetsing worden voorgelegd. De geneesheer-directeur verleent ontslag wanneer: 55 de patiënt niet langer in zijn geestvermogens is gestoord of gevaarlijk is dan wel het gevaar buiten het ziekenhuis kan worden afgewend; 55 de geldigheidsduur van de rechterlijke machtiging is verstreken en geen verlenging is aangevraagd; 55 door de officier van justitie geen verzoek tot voortzetting van de inbewaringstelling wordt gedaan of daarover door de rechter afwijzend wordt beschikt; 55 door de rechter ontslag wordt bevolen. De geneesheer-directeur kan ook ontslag verlenen op verzoek van de patiënt, zijn echtgenoot, levensgezel of geregistreerde partner, zijn ouders als zij het ouderlijk gezag uitoefenen, bepaalde familieleden van de patiënt, zijn voogd, curator of mentor, alsmede de inspecteur en de officier van justitie. Als de geneesheer-directeur afwijzend of niet binnen twee weken na ontvangst van het verzoek beslist, kan via de officier van justitie de rechter om een beslissing worden gevraagd. De officier van justitie hoeft het verzoek niet aan de rechter voor te leggen wanneer verzoeker kennelijk niet-ontvankelijk is (hij behoort niet tot degenen die het verzoek kunnen doen), wanneer in de vier maanden voorafgaand aan het verzoek al een soortgelijk verzoek is ingediend en niet blijkt van nieuwe feiten en indien de patiënt niet de verzoeker is en bezwaar heeft tegen het uitlokken van een rechterlijke beslissing. Ook als aan de voorwaarden voor (voorwaardelijk) ontslag is voldaan, kan ontslag achterwege blijven wanneer voortzetting van het verblijf in het ziekenhuis als vrijwillig patiënt gewenst is en betrokkene blijk geeft van de nodige bereidheid daartoe.

85

3

3.5 Interne rechtspositie van de

patiënt die op basis van een indicatieadvies is opgenomen118

Verscheidene regels die gelden voor patiënten die met een rechterlijke machtiging of ibs zijn opgenomen, zijn op patiënten die in een psychogeriatrische inrichting of een inrichting voor patiënten met een verstandelijke beperking verblijven, van overeenkomstige toepassing verklaard.119 3.5.1 Zorgplan

Zo moet ook voor deze patiënten een behandelplan worden opgesteld. In de praktijk betekent dit veelal het opstellen van een zorgplan, omdat genezing van deze patiënten niet mogelijk is. Meer dan in de psychiatrie zal voor deze groep patiënten de problematiek van wilsonbekwaamheid spelen en zal de hulpverlener een vertegenwoordiger van de patiënt als gesprekspartner hebben.120 3.5.2 Dwangbehandeling,

dwangmiddelen en -maatregelen; klachtrecht

De regels over toepassing van dwang gelden eveneens voor de psychogeriatrische patiënt en de patiënt met een verstandelijke beperking die op basis van een indicatieadvies zijn opgenomen, met dien verstande dat separatie niet als dwangmiddel bij een psychogeriatrische patiënt mag worden toegepast. De beperkingen in het recht op bewegingsvrijheid in en rond het ziekenhuis zijn van toepassing, alsmede het Bopz-klachtrecht. 3.5.3 Verlof

De geneesheer-directeur kan de patiënt verlof verlenen voor zover en voor zo lang het verantwoord 118 Hoofdstuk VIII Wet Bopz (art. 60-62). 119 Zie art. 61 Wet Bopz. 120 Zie over wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging 7 par. 2.2.8.

86

Hoofdstuk 3 • Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

is hem buiten de inrichting te laten verblijven. De regels van ontslag zijn niet van toepassing. Als de patiënt zijn verblijf in de instelling wil beëindigen, dient dat te worden opgevat als verzet en is voor verder verblijf een rechterlijke machtiging nodig.

3 3.5.4 Problemen

In de praktijk levert de toepassing van Bopz-regels op psychogeriatrische patiënten en patiënten met een verstandelijke beperking problemen op. De regels zijn toegespitst op de psychiatrie en niet altijd goed toepasbaar in de psychogeriatrie en verstandelijkgehandicaptenzorg. Zo is behandeling gericht op het verminderen of opheffen van de stoornis bij deze patiëntencategorieën niet mogelijk.121 Om die reden wordt bij deze patiënten veelal geen behandelplan maar een zorgplan opgesteld, waarin verzorging en begeleiding centraal staan, alsmede behandeling van somatische aandoeningen. De Bopz-regeling heeft daarop echter geen betrekking. Verder zullen deze patiënten veelal langdurig, zo niet blijvend opgenomen zijn, terwijl een psychiatrische opneming erop gericht is dat na succesvolle behandeling ontslag uit het ziekenhuis volgt. Ook de beoordeling van de aanwezigheid van verzet door de indicatiecommissie leidt in de praktijk tot problemen. Evenmin is duidelijk wanneer verzet van een opgenomen patiënt moet worden aangemerkt als verzet tegen het verblijf in de instelling. Een ander probleem vormt de toepassing van vrijheidsbeperkende maatregelen (zoals vastbinden, opsluiten en plaatsen van bedhekken) in de thuissituatie of in een niet-Bopz-aangemerkte inrichting.122 Soms zullen deze maatregelen gerechtvaardigd zijn met een beroep op de WGBO-regeling (goed hulpverlenerschap, noodsituatie, belang van de patiënt), maar niet altijd. Met name niet wanneer de betreffende maatregel niet meer als geneeskundige handeling kan worden aangemerkt. In het 121 Na inwerkingtreding van de wet van 13 september 2012 (Stb. 2012, 410), hoeft de behandeling niet meer gericht te zijn op verbetering maar alleen op het wegnemen van gevaar. Art. 38, lid 1 Wet Bopz wordt daarvoor gewijzigd. 122 Aanhangsel van de Handelingen II 2003/04, vragen 2174, 2040 en 2041.

kabinetsstandpunt over de tweede evaluatie van de Wet Bopz is aangekondigd dat voor de psychogeriatrie en de verstandelijkgehandicaptenzorg een nieuwe wettelijke regeling zal worden gemaakt die beter aansluit bij de praktijk en meer rechtsbescherming biedt aan deze groep.123 Het wetsvoorstel Zorg en dwang is thans in behandeling bij de Tweede Kamer. Zie 7 par. 3.7. 3.6 Rechtspositie van de vrijwillig

opgenomen patiënt

3.6.1 Behandeling met toestemming

van de patiënt

In de meeste gevallen is de patiënt bereid tot opneming in een psychiatrisch ziekenhuis wanneer zijn psychische gezondheidstoestand dat noodzakelijk maakt. Opneming vindt plaats ter behandeling van de psychische stoornis en het daaruit voortvloeiende gevaar, en opneming is noodzakelijk omdat een afdoende behandeling buiten het psychiatrisch ziekenhuis niet gegeven kan worden. De regels van de Wet Bopz zijn op deze patiënten niet van toepassing! Voor vrijwillig opgenomen patiënten gelden de regels van de WGBO. Uitgangspunt voor behandeling is toestemming van de patiënt, nadat hij over de behandeling voldoende is geïnformeerd (informed consent).124 Als de patiënt geen toestemming geeft, mag er in beginsel niet worden behandeld. >> Separatie Een patiënt met een ernstige autistische stoornis wordt gedurende lange tijd gesepareerd. Volgens de psychiater is hij wilsbekwaam en ondergaat hij de separatie vrijwillig. Zijn wilsuiting wordt afgeleid uit zijn gedrag: hij begrijpt wat er tegen hem wordt gezegd en hij toont geen verzet. Volgens het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg heeft de psychiater tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Wanneer separatie op vrijwillige basis 123 Evaluatie Wet Bopz, Kamerstukken II 2003/04, 25763, nr. 4 en Kamerstukken II 2004/05, 25763, nr. 11. 124 Art. 450 en 448 WGBO.

87

3.6 • Rechtspositie van de vrijwillig opgenomen patiënt

plaatsvindt, dient een nauwkeurige verslaglegging van de gang van zaken rondom de separatie bijgehouden te worden, zodat achteraf toetsbaar is of de vereiste vrijwilligheid ten tijde van de separatie aanwezig was. Dit laatste geldt nog meer als de separatie een structureel karakter krijgt. Een nauwkeurige verslaglegging ontbreekt echter.125

3.6.2 Toestemming van een

vertegenwoordiger126

Is de patiënt niet in staat zelf over de behandeling te beslissen – hij is ter zake wilsonbekwaam –, dan kan de hulpverlener over de behandeling overleg voeren met een vertegenwoordiger van de patiënt en kan deze vertegenwoordiger toestemming geven voor behandeling van de patiënt. Geeft ook de vertegenwoordiger geen toestemming, dan vindt behandeling in beginsel niet plaats. Het criterium ‘zorg van een goed hulpverlener’ biedt echter enige ruimte om van de beslissing van de vertegenwoordiger af te wijken, hetgeen in dit geval betekent dat toch wordt overgegaan tot behandeling ondanks weigering van de vertegenwoordiger. 3.6.3 Verzet

Het kan voorkomen dat de wilsonbekwame patiënt zich tegen de uitvoering van de behandeling verzet, terwijl zijn vertegenwoordiger toestemming heeft gegeven. In sommige gevallen kan de behandeling dan toch worden toegepast. In de eerste plaats kan dat wanneer de behandeling beschouwd wordt als een niet-ingrijpende verrichting. Is de behandeling van ingrijpende aard, dan mag deze slechts worden uitgevoerd wanneer zij kennelijk nodig is om ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen. Belangrijke voorwaarden voor behandeling ondanks verzet zijn de wilsonbekwaamheid van de patiënt en het therapeutische oogmerk van de behandeling. De WGBO-regeling staat behandeling van een 125 CTG 10 april 2012, LJN: YG1909, GJ 2012/64. 126 Art. 465 WGBO.

3

patiënt die zich verzet en wilsbekwaam is, niet toe. Evenmin biedt de regeling ruimte om de patiënt uitsluitend in het belang van derden te behandelen. De WGBO-regeling kent, in tegenstelling tot de Wet Bopz, geen beperking met betrekking tot het soort behandeling (psychiatrische en somatische aandoeningen). 3.6.4 Noodsituatie127

In de WGBO is ook een bepaling opgenomen voor behandeling van een patiënt in een noodsituatie. Als de patiënt niet in staat is om toestemming te geven en toestemming van een vertegenwoordiger kan niet worden afgewacht omdat direct moet worden ingegrepen, dan mag behandeling plaatsvinden om ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen. Ook in deze spoedeisende gevallen blijft wilsonbekwaamheid van de patiënt een voorwaarde, evenals het feit dat behandeling in het belang van de patiënt moet zijn. Het is de vraag of maatregelen als fixatie en separatie op grond van de WGBO-regeling kunnen worden toegepast. Toepassing in verband met het belang van anderen (bijvoorbeeld agressie tegen medepatiënten en behandelaren) is in ieder geval niet toegestaan. Roept het gedrag van de patiënt agressie van medepatiënten op, dan zou een van deze maatregelen weer wel in het belang van de patiënt kunnen zijn en op grond van de WGBOregeling toelaatbaar. Dit geldt ook als de maatregel uitsluitend in het belang van de patiënt wordt toegepast (bijvoorbeeld fixatie van een patiënt die na een operatie ernstige onrust vertoont). 3.6.5 Omzetting van vrijwillig in

onvrijwillig verblijf

Als de patiënt wilsbekwaam is en een behandeling van zijn stoornis van de geestvermogens die tot gevaar leidt noodzakelijk wordt geacht, ondanks eventueel verzet, biedt de WGBO geen uitkomst. In die situatie kan een procedure tot dwangopneming in gang worden gezet. Na dwangopneming zijn de regels van de Wet Bopz van toepassing. 127 Art. 466 lid 1 WGBO.

88

3

Hoofdstuk 3 • Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

Wilsonbekwaamheid geldt daar niet als voorwaarde voor eventuele dwangbehandeling. Bovendien is ingrijpen op grond van deze wet mogelijk, niet alleen in verband met het belang van de patiënt zelf, maar ook in verband met het belang van anderen. Een procedure tot dwangopneming wordt ten onrechte ook wel in gang gezet wanneer een patiënt zich verzet tegen een behandeling van somatische aard. De regels inzake behandeling en dwangbehandeling van de Wet Bopz hebben echter alleen betrekking op de psychiatrische stoornis. Voor behandeling van een somatische aandoening blijven, ook na een verleende machtiging tot opneming, de regels van de WGBO gelden! De betere rechtsbescherming die de Wet Bopz in geval van dwangbehandeling en toepassing van middelen en maatregelen biedt, wordt wel aangevoerd als argument om een rechterlijke machtiging aan te vragen (bijvoorbeeld het beroep op de rechter in de BOPZ-klachtenregeling). Hierbij wordt evenwel uit het oog verloren dat de Wet Bopz ook meer mogelijkheden voor de toepassing van dwang heeft. 3.6.6 Huisregels, gedwongen ontslag

Ook de vrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis verblijvende patiënt zal zich moeten houden aan de geldende huisregels. Als hij zich daarin niet kan vinden, staat het hem in beginsel vrij om het ziekenhuis te verlaten. En het ziekenhuis kan onder bepaalde voorwaarden een patiënt uit het ziekenhuis ontslaan als hij zich niet aan de regels houdt of geen medewerking verleent aan de behandeling. Met name in de verslavingszorg komt gedwongen ontslag van een vrijwillig opgenomen patiënt weleens voor. Tijdens de opneming alcohol en drugs gebruiken, kan bijvoorbeeld tot gevolg hebben dat de patiënt het ziekenhuis moet verlaten. In juridische zin betekent dit dat de hulpverlener de behandelingsovereenkomst heeft opgezegd.128 Een dergelijke eenzijdige opzegging is alleen geldig wanneer daar gewichtige redenen aan ten grondslag hebben gelegen. In andere gevallen mag de hulpverlener de behandelingsovereenkomst niet opzeggen. Voorbeelden van gewichtige redenen zijn: verstoring van de vertrouwensband als gevolg van ernstige 128 Art. 460 WGBO.

meningsverschillen over de behandeling, het opvatten van persoonlijke gevoelens van de hulpverlener voor de patiënt en het op geen enkele wijze medewerking verlenen aan de behandeling. Een gedwongen ontslag moet wel op verantwoorde wijze plaatsvinden. Dit kan betekenen dat voor adequate opvang wordt gezorgd en dat, indien voortzetting van de behandeling noodzakelijk is, voor vervanging zorg wordt gedragen. >> Casus psychiatrisch patiënte met borstkanker Een 44-jarige vrouw wordt in november 1995 wegens depressies vrijwillig opgenomen in een psychiatrisch centrum. Anderhalf jaar later blijkt ze borstkanker te hebben. Na de operatie is ze zo suïcidaal, dat ze wordt overgeplaatst naar een gesloten afdeling. De vrouw vindt dat goed, maar ze wil niet worden bestraald en ze weigert chemotherapie. De behandelend psychiater vraagt zich af of de vrouw tot behandeling mag worden gedwongen.129 De vrouw is op vrijwillige basis opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. De regels van de Wet Bopz, waaronder die over dwangbehandeling, zijn niet van toepassing. Gekeken moet worden naar de regeling in de WGBO. Als de arts de vrouw in staat acht over de behandeling een beslissing te nemen (ze is wilsbekwaam), is dwangbehandeling niet toelaatbaar. Waarschijnlijk zal hij haar echter wilsonbekwaam achten in verband met haar ernstige geestelijke stoornis (depressief en suïcidaal). In dat geval dient hij toestemming voor de behandeling aan een vertegenwoordiger van de patiënt te vragen. Met vervangende toestemming kan de behandeling bij de vrouw worden uitgevoerd, als zij zich niet verzet. Er is in dat geval geen sprake van dwangbehandeling. Verzet de vrouw zich wel, dan kan de behandeling alleen worden uitgevoerd als die kennelijk nodig is om ernstig nadeel voor de patiënt te

129 NRC Handelsblad 5 september 2004, Zaterdags Bijvoegsel, p. 41.

3.7 • De toekomst

voorkomen. Als niet behandelen op korte termijn tot haar dood leidt en de prognose bij wel behandelen gunstig is, zal aan dit criterium zijn voldaan. Omzetting van een vrijwillig in een onvrijwillig verblijf is niet zinvol, aangezien de BOPZ-regeling inzake dwangbehandeling alleen ziet op behandeling van de stoornis van de geestvermogens en niet op behandeling van een somatische aandoening. 3.7 De toekomst

In dit hoofdstuk is op verschillende plaatsen aandacht besteed aan de problemen die de Wet Bopz in de praktijk heeft opgeleverd. De Wet is inmiddels drie keer geëvalueerd.130 De conclusies van die evaluaties hebben geleid tot verschillende aanpassingen van de wet. Zo is het arsenaal van maatregelen uitgebreid met de voorwaardelijke machtiging, de (inmiddels weer ingetrokken) observatiemachting en de zelfbinding. Tevens is de regeling van dwangbehandeling ten aanzien van psychiatrische patiënten verruimd. De aanpassingen hadden voornamelijk betrekking op de psychiatrie, omdat voor patiënten met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische patiënten al vrij snel werd besloten dat een aparte wettelijke regeling gewenst was. De belangrijkste conclusie van de derde evaluatie is dat de Wet Bopz ook voor de psychiatrie, ondanks alle aanpassingen, niet toekomstbestendig is. In het kabinetsstandpunt wordt deze conclusie overgenomen en er volgt een bespreking van een aantal uitgangspunten die in de nieuwe Wet gedwongen psychiatrische zorg zullen worden opgenomen.131 In de nieuwe wet zal niet de gedwongen opneming maar de zorgbehoefte van de patiënt centraal worden gesteld. Er zal één rechterlijke 130 Op grond van art. 71 Wet Bopz. Wet Bopz, evaluatierapport ‘tussen invoering en praktijk’, Rijswijk: Ministerie van VWS; 1996 (eerste evaluatie); Evaluatie Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen, Den Haag: ZonMw; 2002 (tweede evaluatie); Evaluatierapport Voortschrijdende inzichten, Den Haag: Ministerie van VWS; 2007 (derde evaluatie). 131 Kamerstukken II 2007/08, 25763, nr. 9 (Kabinetsstandpunt derde evaluatie Wet Bopz).

89

3

machtiging komen voor gedwongen zorg op maat. Met uitzondering van een crisissituatie, waarvoor crisisinterventie en crisismachtiging een oplossing moeten gaan bieden, moet toepassing van gedwongen zorg vooraf door de rechter worden getoetst. Het gevaarscriterium blijft gelden en er moet worden gezocht naar de minst belastende interventie. Tevens moet rekening worden gehouden met de voorkeur van de patiënt. Ook zal een grotere rol worden toegekend aan wilsbekwaam verzet. De dwang kan de nodige zorg betreffen, de medische behandeling, maatregelen met een beschermend karakter (voor de patiënt zelf of voor derden) en controlemaatregelen. De machtiging kan ook gedwongen opneming en verblijf in een intramurale voorziening inhouden. In de nieuwe wet zal een belangrijke rol worden toegekend aan de in te stellen regionale commissies voor psychiatrische zorg. Een dergelijke commissie bereidt het advies ten behoeve van de rechter voor, dient het verzoekschrift in en wordt ook bij het vervolgtraject na het verlenen van de rechterlijke machtiging en de nazorg betrokken. Het wetsvoorstel ‘Regels voor het kunnen verlenen van verplichte zorg aan een persoon met een psychische stoornis’ (Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg) ligt bij de Tweede Kamer. Begin 2013 is de schriftelijke voorbereiding van het voorstel nog niet afgerond.132 Voor de psychogeriatrie en verstandelijkgehandicaptenzorg is het wetsvoorstel ‘Regels ten aanzien van zorg en dwang voor personen met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap’ (Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten) bij de Tweede Kamer ingediend.133 Voor forensische zorg aan personen met een psychische stoornis, verslaving of verstandelijke beperking ligt het wetsvoorstel ‘Vaststelling van een Wet forensische zorg en daarmee verband houdende wijzigingen in diverse andere wetten’ (Wet forensische zorg) bij de Eerste Kamer. In dit wetsvoorstel is een regeling opgenomen voor psychiatrische zorg aan verdachten en bestraften.134 Deze regeling wordt in dit boek niet behandeld. 132 Kamerstukken II 2009/10, 32399, nrs. 1-3; Kamerstukken II 2010/11, 32399, nr. 11. 133 Kamerstukken II 2008/09, 31996, nrs. 1-3, Kamerstukken II 2011/12, 31996, nr. 34. 134 Kamerstukken I 2012/13, 32398, nr. D.

90

Hoofdstuk 3 • Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

3.7.1 Het wetsvoorstel Verplichte

geestelijke gezondheidszorg (VGGz)135

3

In het wetsvoorstel zijn de in het kabinetsstandpunt geformuleerde uitgangspunten verwerkt. Niet langer staat de opneming centraal, maar de zorg die een persoon met een psychische stoornis nodig heeft. Als een persoon een psychische stoornis heeft die een aanzienlijk risico op ernstige schade veroorzaakt, kan onder bepaalde voorwaarden verplichte zorg worden verleend. Verplichte zorg komt alleen aan de orde als de zorg niet vrijwillig kan worden verleend, als er is voldaan aan de vereisten van proportionaliteit, subsidiariteit en effectiviteit en als de rechter voor de betreffende zorg een zorgmachtiging heeft verleend of de burgemeester een crisismaatregel heeft genomen. Verplichte zorg mag alleen als uiterste middel worden ingezet.136 Bovendien moeten de wensen en voorkeuren van betrokkene ten aanzien van de zorg worden gehonoreerd voor zover hij wilsbekwaam is, tenzij deze in strijd zijn met de zorg van een goed hulpverlener. Wensen en voorkeuren van een wilsonbekwame patiënt hoeven niet te worden gehonoreerd. De voorkeuren van de patiënt worden vastgelegd op een zorgkaart.137 In het zorgplan wordt de noodzakelijk geachte zorg vermeld en wordt aangegeven in hoeverre met de voorkeuren van de patiënt rekening is gehouden. Als er met de patiënt of zijn vertegenwoordiger geen overeenstemming is over de noodzakelijke zorg, wordt dit ook met opgave van redenen in het zorgplan opgenomen.138 Van verplichte zorg is geen sprake als de patiënt of zijn vertegenwoordiger zich niet verzet tegen de zorg. Pas als er sprake is van verzet van de patiënt of zijn vertegenwoordiger gaat het om verplichte zorg waarvoor een machtiging of crisismaatregel nodig is.139 Als de patiënt geen vertegenwoordiger heeft, is er sneller sprake van verplichte zorg, namelijk wanneer hij geen blijk geeft van de nodige bereidheid 135 De positie van minderjarigen is bij de bespreking van de wetsvoorstellen VGGz en Zorg en dwang buiten beschouwing gelaten. 136 Hoofdstuk 3 VGGz. 137 Art. 5:7 VGGz. 138 Art. 5:8 VGGz. 139 Art. 3:1 lid 1 VGGz.

om de zorg te ontvangen.140 Gevolg van deze regeling kan zijn dat een vertegenwoordiger namens de patiënt met de zorg kan instemmen en er dan geen sprake is van verplichte zorg als de patiënt zich niet verzet. Het artikel beperkt de vertegenwoordiging niet tot bepaalde vertegenwoordigers. In een voorgaand artikel is echter opgenomen dat een curator of een mentor met de zorg kan instemmen of zich daartegen kan verzetten.141 Het is niet duidelijk hoe die twee bepalingen zich tot elkaar verhouden. In plaats van de verschillende rechterlijke machtigingen is er in de VGGz nog maar één machtiging mogelijk, de zorgmachtiging en daarnaast de crisismaatregel (vergelijkbaar met de ibs). Alleen die zorg die in de machtiging of crisismaatregel is opgenomen, mag als verplichte zorg worden verleend. In het wetsvoorstel is geregeld waaruit de verplichte zorg kan bestaan. Het kan gaan om een interventie, bestaande uit een vorm van verzorging, bejegening, behandeling, begeleiding of bescherming. Ook kan de verplichte zorg toediening van medicatie, vocht en voeding of medische controle betreffen. De verplichte zorg kan tevens bestaan uit opneming in een instelling. Verder worden genoemd: beperking van de bewegingsvrijheid, afzondering of separatie, beperking van het recht om bezoek te ontvangen of communicatiemiddelen te gebruiken, toezicht, controle op de aanwezigheid van gedragsbeïnvloedende middelen, onderzoek aan kleding of lichaam en beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten. Als de psychische stoornis gevaar voor de lichamelijke gezondheid veroorzaakt, kan ook verplichte zorg worden verleend om de lichamelijke gezondheid te stabiliseren of te herstellen. In de Wet Bopz moet (dwang)behandeling gericht zijn op de psychische stoornis en geldt voor behandeling van lichamelijke aandoeningen de WGBO wat in de praktijk soms tot problemen leidt. Na afgifte van een zorgmachtiging of crisismaatregel kan de verplichte zorg worden verleend zonder toestemming van betrokkene en ook als hij zich verzet.142 De duur van de zorgmachtiging is afhankelijk van het doel waarvoor de verplichte zorg wordt 140 Art. 3:1 lid 2 VGGz. 141 Art. 2:5 VGGz. 142 Art. 450 lid 1 en lid 2 en art. 465 lid 6 WGBO zijn niet van toepassing. Art. 2:3 VGGz.

3.7 • De toekomst

verleend.143 Een crisismaatregel is maximaal drie dagen geldig. Als binnen die termijn een verzoek voor een zorgmachtiging is gedaan, vervalt de crisismaatregel op het moment dat de rechter op het verzoek heeft beslist. In tegenstelling tot de Wet Bopz voorziet de VGGz in een regeling van tijdelijk verplichte zorg voor maximaal twaalf uur voorafgaand aan een crisismaatregel.144 Verder is in de VGGz een regeling voor zelfbinding opgenomen145 en een regeling voor tijdelijk verplichte zorg waarin de zorgmachtiging of crisismaatregel niet in voorziet,146 vergelijkbaar met de middelen en maatregelen uit de Wet Bopz. Wel is de maximale duur korter, namelijk drie dagen. Als de verplichte zorg langer nodig is, moet een verzoek tot wijziging van de zorgmachtiging worden ingediend. De uitvoering van een zorgmachtiging of crisismaatregel moet zorgvuldig plaatsvinden. Voorafgaand aan de verplichte zorg moet de actuele gezondheidstoestand van de patiënt worden bekeken. Er moet met de patiënt en deskundigen worden overlegd en de beslissing tot het verlenen van verplichte zorg moet schriftelijk worden gedaan en gemotiveerd zijn.147 Ook is er in de VGGz meer aandacht voor de familie van de patiënt. Zo is er bijvoorbeeld een familievertrouwenspersoon.148 De positie van de Commissie die in het voorstel zo’n belangrijke rol speelt, staat op dit moment ter discussie. Met de introductie van de Commissie ontstaat een dubbele beoordeling (door de Commissie en de rechter) die niet wenselijk wordt geacht. Ook zijn er financiële redenen om de werkwijze en opzet van de commissie te heroverwegen. Begin 2013 is deze discussie nog niet afgerond.149 Behalve heroverweging van de commissie verdient ook de vertegenwoordigingsregeling nadere bestudering. Het moet duidelijk zijn wie namens de patiënt met de zorg kan instemmen dan wel zich daartegen kan verzetten. Kan elke vertegenwoordiger dat doen of alleen de curator of mentor? Ook dient te worden gekeken naar de gevolgen van wils143 144 145 146 147 148 149

Zie art. 6:4 VGGz. Art. 7:4 VGGz. Hoofdstuk 4 VGGz. Hoofdstuk 8 7 par. 3 VGGz. Art. 8:7 VGGz. Hoofdstuk 12 VGGz. Kamerstukken II 2010/11, 32399, nr. 7.

91

3

bekwaam verzet (of weigering van behandeling). In de Bopz-regeling voor dwangbehandeling is wilsbekwaamheid geen factor die wordt meegewogen, maar de rechter doet dat soms wel. In de VGGz moet wilsbekwaam verzet worden gerespecteerd, tenzij dat in strijd zou zijn met de zorg van een goed hulpverlener. Dit betekent dat bij een geïndiceerde behandeling aan verzet van de patiënt al snel voorbij kan worden gegaan. Als verzet tegen of weigering van behandeling van een wilsbekwame patiënt alleen gevaar voor hemzelf oplevert, dient het respecteren van zijn recht op zelfbeschikking het uitgangspunt te zijn en niet de indicatie voor de behandeling.150 Verder valt niet in te zien waarom met de wensen en voorkeuren van de wilsonbekwame patiënt geen rekening gehouden hoeft te worden voor zover deze niet in strijd zijn met de zorg van een goed hulpverlener. Ten slotte nog een opmerking over de reikwijdte van het begrip psychische stoornis. Hiervoor is aansluiting gezocht bij het handboek dat psychische stoornissen classificeert.151 Voor het toepassen van verplichte geestelijke gezondheidszorg is – naast de andere voorwaarden – de enkele aanwezigheid van een psychische stoornis niet voldoende. Het is noodzakelijk dat de stoornis het handelen van de patiënt in overwegende mate beïnvloedt.152 Het is te hopen dat de ruime reikwijdte van het begrip psychische stoornis in de praktijk niet zal leiden tot een snellere toepassing van verplichte zorg. 3.7.2 Het wetsvoorstel Zorg en dwang

Het wetsvoorstel regelt het verlenen van zorg aan mensen met een psychogeriatrische aandoening, vaak dementie, of een verstandelijke beperking, ook als zij daar niet mee instemmen en ongeacht de plaats waar zij verblijven.153 Het voorstel regelt 150 Zie ook ZonMw. Thematische wetsevaluatie wilsbekwaamheid en vertegenwoordiging. Den Haag; 2011. 151 American Psychiatric Association. Diagnostic and statistical manual of mental disorders (4th ed., text rev.). Washington DC: APA; 2000. In mei 2013 verscheen de 5de editie van de DSM. 152 Kamerstukken II 2009/10, 32399, nr. 3, p. 11. 153 Kamerstukken II 2008/09, 31996, nr. 3, p. 1. Enkele bepalingen uit de WGBO zijn op deze zorg niet van toepassing, waaronder die inzake toestemming, vertegenwoordiging en verzet, art. 1 lid 5 Wetsvoorstel Zorg en dwang.

92

Hoofdstuk 3 • Opneming en behandeling in de geestelijke gezondheidszorg

twee onderwerpen: de (onvrijwillige) zorg en de (onvrijwillige) opneming.

(Onvrijwillige) zorg

3

Bij de zorgverlening staat vrijwilligheid van de cliënt voorop. Al het mogelijke moet worden gedaan om de cliënt de zorg vrijwillig te laten ondergaan. De zorg moet worden opgenomen in een zorgplan en in beginsel bevat het zorgplan alleen vrijwillige zorg. Onvrijwillige zorg is alleen mogelijk als uiterste middel. Onvrijwillige zorg is zorg zonder instemming van de cliënt of zijn vertegenwoordiger als de cliënt ter zake wilsonbekwaam wordt geacht.154 Ook is sprake van onvrijwillige zorg als de cliënt (wilsbekwaam of wilsonbekwaam) zich tegen de zorg verzet. Bepaalde vormen van zorg worden per definitie als onvrijwillige zorg beschouwd, ook al heeft de cliënt of zijn vertegenwoordiger ermee ingestemd en is er geen sprake van verzet. Het gaat hier om toediening van medicatie vanwege de psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap die van invloed is op het gedrag of de bewegingsvrijheid van de cliënt of een maatregel die de bewegingsvrijheid gedurende enige tijd beperkt. Op deze uitbreiding van het begrip onvrijwillige zorg is kritiek geuit, omdat daarmee aan de wens van de cliënt nauwelijks betekenis toekomt. Ook is er kritiek op het feit dat in het wetsvoorstel geen regeling voor wilsbekwaam verzet is opgenomen. Wilsbekwaam verzet dat alleen (dreiging van) ernstig nadeel voor de cliënt zelf oplevert, zou in beginsel gerespecteerd moeten worden.155 Opneming van onvrijwillige zorg in het zorgplan is alleen onder strikte voorwaarden toegestaan. Er moet sprake zijn van ernstig nadeel ten gevolge van de psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap. In het voorstel wordt omschreven wat in ieder geval onder ernstig nadeel moet worden verstaan: (dreiging van) maatschappelijke teloorgang, ernstige zelfverwaarlozing, toebrenging van ernstig letsel aan zichzelf of anderen, bedreiging van de psychische gezondheid van een ander, oproeping 154 Een deskundige, niet de bij de zorg betrokken arts, moet beslissen over de wils(on)bekwaamheid van de cliënt, Kamerstukken II 2011/12, 31996, nr. 33. 155 Frederiks B, Widdershoven T. Wetsvoorstel Zorg en dwang: volle vaart vooruit of opnieuw een herbezinning? NJB 2012;87:826.

van agressie bij anderen met hinderlijk gedrag, bedreiging van de algemene veiligheid van personen of goederen en (dreiging van) ernstige schade in zijn ontwikkeling of bedreiging van zijn veiligheid, al dan niet onder invloed van een ander.156 Door het toepassen van onvrijwillige zorg moet het ernstig nadeel te voorkomen of af te wenden zijn, moet de toe te passen zorg daarvoor geschikt zijn en moeten minder ingrijpende mogelijkheden ontbreken. Bij verplichte zorg gaat het om toediening van voeding, vocht of medicatie voor een somatische aandoening, toediening van medicatie die van invloed is op het gedrag of de bewegingsvrijheid van de cliënt en die verband houdt met de psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap, maatregelen die de bewegingsvrijheid van de cliënt beperken of waarmee toezicht op de cliënt wordt gehouden, alsmede om beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat de cliënt iets moet doen of nalaten.157 Alleen als aan de voorwaarden voor onvrijwillige zorg is voldaan, mag de in het zorgplan opgenomen onvrijwillige zorg worden verleend.158 Tijdens de toepassing moet er op verantwoorde wijze in toezicht zijn voorzien en gelden er bepaalde zorgvuldigheidseisen (zo mogelijk voorafgaand aan de toepassing de vertegenwoordiger en de cliënt informeren en zo mogelijk voorafgaand aan de toepassing overleg van de zorgverlener met de zorgverantwoordelijke).159 In noodsituaties kan onvrijwillige zorg die niet in het zorgplan is opgenomen voor maximaal twee weken worden toegepast.160 Voor de toepassing van onvrijwillige zorg hoeft, in tegenstelling tot de regeling in het Wetsvoorstel VGGz, geen rechterlijke machtiging te worden aangevraagd. Wel is via de klachtenregeling toegang tot de rechter mogelijk en dient een rechterlijke machtiging te worden aangevraagd als een opgenomen cliënt zich structureel tegen de zorgverlening verzet (zie 7 par. 3.7.2 onder ‘(Onvrijwillige) opneming’). 156 Art. 1 lid 2 Wetsvoorstel Zorg en dwang. 157 Art. 2 lid 1 Wetsvoorstel Zorg en dwang. 158 In de vijfde nota van wijziging is als maximale termijn drie maanden opgenomen. Als na afloop van die termijn nog onvrijwillige zorg nodig is, moet opnieuw de procedure voor zorgvuldige besluitvorming worden doorlopen, Kamerstukken II 2011/12, 31996, nr. 33. 159 Art. 10 Wetsvoorstel Zorg en dwang. 160 Art. 12 Wetsvoorstel Zorg en dwang.

93

Literatuur

(Onvrijwillige) opneming

Opneming van een cliënt met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap kan op verschillende manieren plaatsvinden. Het kan gaan om een vrijwillige opneming en vrijwillig verblijf als de cliënt blijk geeft van de nodige bereidheid. In de tweede plaats kan opneming plaatsvinden op grond van een besluit van een indicatieorgaan als de cliënt niet de nodige bereidheid toont maar zich ook niet verzet en opneming of voortgezet verblijf noodzakelijk is om ernstig nadeel te voorkomen of af te wenden.161 Als de cliënt zich tegen opneming of voortgezet verblijf verzet of de vertegenwoordiger is tegen opneming of voortgezet verblijf, kan de rechter op verzoek van een indicatieorgaan een machtiging voor opneming of voortgezet verblijf verlenen onder dezelfde voorwaarden die gelden voor onvrijwillige zorg. Als een cliënt vrijwillig of op grond van een indicatiebesluit is opgenomen maar zich zodanig verzet tegen de zorgverlening dat het leveren van cliëntgerichte zorg feitelijk niet mogelijk is, moet voor voortzetting van het verblijf een rechterlijke machtiging worden aangevraagd.162 In crisissituaties kan onvrijwillige opneming op last van de burgemeester plaatsvinden, vergelijkbaar met de ibs in de Wet Bopz. De inbewaringstelling heeft een maximale duur van drie dagen, tenzij het indicatieorgaan binnen die termijn de rechter om een machtiging heeft gevraagd of bij het indicatieorgaan een besluit voor opneming is aangevraagd. In die gevallen vervalt de inbewaringstelling op het moment dat de rechter heeft beslist dan wel het indicatieorgaan een besluit heeft genomen.163 In hoofdstuk 4 is een regeling voor klachtbehandeling opgenomen, vergelijkbaar met de regeling in de Wet Bopz. Ook is de positie van de cliëntenvertrouwenspersoon wettelijk geregeld.164 Het wetsvoorstel Zorg en dwang biedt met betrekking tot onvrijwillige zorg minder rechtsbescherming dan de Wet Bopz zonder duidelijke rechtvaardiging. Verder wordt met de wensen van de cliënt, ongeacht of hij wilsbekwaam is of niet, nauwelijks rekening gehouden. Dit geldt zowel voor de cliënt die instemt met zorg die per definitie 161 162 163 164

Art. 16 Wetsvoorstel Zorg en dwang. Art. 19 Wetsvoorstel Zorg en dwang. Art. 24 Wetsvoorstel Zorg en dwang. Kamerstukken II 2011/12, 31996, nr. 29 en nr. 33.

3

als onvrijwillig wordt beschouwd als voor de wilsbekwame cliënt die zich verzet tegen zorg die alleen (dreiging van) ernstig nadeel voor hemzelf oplevert. Literatuur 1.

2. 3.

4.

5.

6. 7. 8.

9. 10. 11.

12.

13.

14.

Blankman K. Rechtsbescherming bij vrijheidsbeneming in de sectoren verstandelijk gehandicaptenzorg en psychogeriatrie. Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht 2003, p. 56-105. Dörenberg VET. Het wetsvoorstel verplichte geestelijke gezondheidszorg. TvGR 2011;35:280-94. Frederiks BJM, Legemaate J, Blankman K, Hertogh CMPM. Het wetsvoorstel Zorg en dwang: een verantwoorde verbetering voor de rechtspositie van mensen met een verstandelijke beperking en dementie? TvGR 2010;34:76-86. Frederiks B, Widdershoven TP. Wetsvoorstel Zorg en dwang: volle vaart vooruit of opnieuw een herbezinning? NJB 2012;87:826. Keurentjes RBM. De Wet BOPZ. De betekenis voor de beoefenaren in de geestelijke gezondheidszorg. 8e druk. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2011. Keurentjes RBM. Wet BOPZ. Tekst en toelichting, 3e druk. Den Haag: SDU Uitgevers; 2012. Kroes M. Wetsvoorstel Zorg en dwang in strijd met mensenrechten. NJB 2010;85:788. Leenen HJJ, Gevers JKM, Legemaate J. Handboek Gezondheidsrecht. Deel I. Rechten van mensen in de gezondheidszorg. 5e, geheel herziene druk. Houten/ Diegem: Bohn Stafleu van Loghum; 2007, p. 285-310. Legemaate J. De verhouding tussen de WGBO en de Wet BOPZ. TvGR 2004;28:492-504. Legemaate J, Frederiks BJM, Roode RP de. De Wet BOPZ in internationaal perspectief. TvGR 2007;31:268-81. Vlaardingerbroek P. Commentaar op de Wet BOPZ. In: Biesaart MCIH, et al. (red). Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht (p. 269-430). 4e druk. Deventer: Kluwer; 2011. Widdershoven TP. De Wet BOPZ en de psychiatrie. Kanttekeningen bij een regeling. Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht; 2003, p. 1-55. Widdershoven TP. Zorg en dwang: één stap voorwaarts, twee terug. Opmerkingen bij het wetsvoorstel zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten. NJB 2010;85:492. ZonMw. Thematische wetsevaluatie wilsbekwaamheid en vertegenwoordiging. Den Haag; 2011.

Websites 15. 7 www.dwangindezorg.nl 16. 7 www.pvp.nl (verschillende brochures over de Wet Bopz)

95

Vruchtbaarheid en voortplanting L.E. Kalkman-Bogerd

4.1 Inleiding – 96 4.2 Sterilisatie – 96 4.2.1 Sterilisatie van mensen met een verstandelijke beperking – 96 4.2.2 Schadevergoeding in geval van mislukte sterilisatie – 97

4.3 Verplichte anticonceptie en dwang tijdens de zwangerschap? – 97 4.4 Zwangerschapsafbreking – 99 4.4.1 Bepalingen in het Wetboek van Strafrecht – 99 4.4.2 Wet afbreking zwangerschap – 102

4.5 Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap – 106 4.5.1 Zeggenschap over geslachtscellen en embryo’s – 108 4.5.2 Wetenschappelijk onderzoek met embryo’s – 111 4.5.3 Evaluaties van de Embryowet en wetswijziging – 113 4.5.4 (Opheffing van de) anonimiteit van de donor – 114 4.5.5 Draagmoederschap – 119

4.6 Status van de ongeborene, geboorte – 122 4.6.1 Status ongeborene – 122 4.6.2 Geboorte – 122 4.6.3 Geboorteattest – 123

Literatuur – 123

D.P. Engberts, L.E. Kalkman-Bogerd (Red.), Leerboek gezondheidsrecht, DOI 10.1007/978-90-313-9963-5_4, © Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media 2013

4

96

Hoofdstuk 4 • Vruchtbaarheid en voortplanting

4.1 Inleiding

4

In dit hoofdstuk zullen juridische aspecten worden besproken die samenhangen met het begin van het leven. Enerzijds zal het gaan om juridische vragen die zijn verbonden aan het toepassen van technieken ter voorkoming van zwangerschap of de beëindiging daarvan. Anderzijds om de juridische problematiek die voortvloeit uit de toepassing van vruchtbaarheidsbevorderende technieken, alsmede het draagmoederschap. Ook de status van de ongeborene en de juridische gevolgen van de geboorte zullen worden besproken. Bij deze onderwerpen spelen niet alleen juridische vragen, maar ook en misschien wel met name ethische aspecten. Welke waarde kennen we toe aan de ongeborene en hoe verhoudt die zich tot de positie van de vrouw die ongewenst zwanger is? Wanneer begint het menselijk leven en op welk moment kennen we dat een zekere rechtsbescherming toe als het gaat om het gebruik van menselijke embryo’s voor wetenschappelijk onderzoek? Vinden we het geoorloofd om het geslacht van onze kinderen te kiezen en is het aanvaardbaar om bij een meerlingzwangerschap te kiezen voor selectieve abortus? En wat te denken van de mogelijkheid om na overlijden van een kind via kunstmatige voortplanting nog kinderen te verwekken? Dit zijn maar enkele van de vele ethische vraagstukken die rond het begin van het leven spelen en die uiteindelijk in wetgeving hebben geresulteerd. 4.2 Sterilisatie

Sterilisatie is een vorm van anticonceptie met een in beginsel definitief karakter. Vaak wordt hiervoor gekozen bij afwezigheid van of een reeds vervulde kinderwens. Daarnaast kan een medische reden ten grondslag liggen aan de keuze voor sterilisatie: bepaalde erfelijke aandoeningen of een ziekte van de vrouw die zwangerschap onwenselijk maakt. Hoewel de behandeling in beginsel onomkeerbaar is, kan het in een enkel geval voorkomen dat de vruchtbaarheid zich spontaan herstelt. Een arts moet een patiënt die om sterilisatie verzoekt over beide aspecten informeren.

De partner van degene die om sterilisatie verzoekt, kan niet voorkomen dat de ingreep wordt uitgevoerd. De arts zal in het gesprek met de patiënt de opvatting van de partner over sterilisatie wel aan de orde stellen, maar het is uiteindelijk de patiënt die beslist. Dat wil overigens niet zeggen dat de arts altijd op het verzoek van de betrokkene om sterilisatie moet ingaan. Zeker nu de ingreep in beginsel onomkeerbaar is en een medische noodzaak in de meeste gevallen ontbreekt, kan er reden zijn om de ingreep niet uit te voeren, bijvoorbeeld omdat de patiënt nog erg jong is. De levensomstandigheden en de opvattingen van de patiënt zijn nog te veel aan verandering onderhevig. In een enkel geval zou hier sprake kunnen zijn van wilsonbekwaamheid om over deze behandeling te kunnen beslissen, maar toepassing van het criterium ‘goed hulpverlenerschap’ ligt meer voor de hand.1 4.2.1 Sterilisatie van mensen met een

verstandelijke beperking

Het onderwerp sterilisatie is ook actueel in verband met de problematiek van mensen met een verstandelijke beperking.2 Kan sterilisatie als uiterste middel worden toegepast als de verstandelijk beperkte absoluut niet in staat zou zijn om een kind op te voeden en andere vormen van anticonceptie niet in aanmerking komen? Als een persoon met een verstandelijke beperking met betrekking tot deze beslissing als wilsonbekwaam wordt beschouwd, kan een vertegenwoordiger op grond van de vertegenwoordigingsregeling in de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) toestemming geven voor sterilisatie. Als de verstandelijk beperkte zich vervolgens niet tegen de ingreep verzet, kan sterilisatie plaatsvinden. Verzet de verstandelijk beperkte zich wel, dan is sterilisatie slechts toegestaan wanneer deze behandeling kennelijk nodig is om ernstig nadeel voor de verstandelijk beperkte te voorkomen. Soms zal aan dit criterium voldaan zijn, bijvoorbeeld wanneer de verstandelijk beperkte de 1 2

Art. 453 WGBO. In de praktijk spitst de problematiek zich toe op sterilisatie van verstandelijk gehandicapte vrouwen.

4.3 • Verplichte anticonceptie en dwang tijdens de zwangerschap?

zwangerschap en bevalling niet aankan. Ook zou van ernstig nadeel sprake kunnen zijn als op voorhand vaststaat dat het kind na de geboorte bij de verstandelijk beperkte wordt weggehaald (verdriet ten gevolge van de scheiding). Er kunnen zich echter ook situaties voordoen waarin het ernstig nadeel geen betrekking heeft op de verstandelijk beperkte maar op het kind dat zonder de ingreep mogelijk wordt geboren. In die gevallen biedt de WGBOregeling in principe geen ruimte voor sterilisatie als de verstandelijk beperkte zich verzet. Wordt de verstandelijk beperkte ter zake van de sterilisatiebeslissing wel wilsbekwaam geacht en geeft hij geen toestemming, dan is gedwongen sterilisatie op grond van de huidige wetgeving niet toegestaan. Zie verder  7 par. 4.3. 4.2.2 Schadevergoeding in geval van

mislukte sterilisatie

In een enkel geval komt het voor dat iemand ondanks een sterilisatie zwanger raakt. Soms is dat te wijten aan een fout van de arts die de ingreep niet volgens de regels der kunst heeft uitgevoerd, soms is van een fout geen sprake en heeft de vruchtbaarheid zich spontaan hersteld. In dat laatste geval is de arts in de regel niet aansprakelijk, tenzij hem kan worden verweten de patiënt niet te hebben geïnformeerd over de geringe kans op spontaan herstel. Zelfs als de arts in zijn informatieplicht tekort is geschoten, is het nog de vraag of hij aansprakelijk is voor de schade, omdat daarvoor moet worden aangetoond dat er causaal verband bestaat tussen het onvoldoende informeren en de schade (geboorte van het kind of, als de vrouw daarvoor kiest, zwangerschapsafbreking). Zou bij voldoende informatie de schade zijn voorkomen, omdat dan extra maatregelen zouden zijn genomen om zwangerschap te voorkomen, bijvoorbeeld door sterilisatie van beide partners? Als bij voldoende informatie niet anders gehandeld zou zijn en betrokkene dus ook zwanger zou zijn geworden, ontbreekt het causaal verband en komt de schade niet voor vergoeding in aanmerking. Als komt vast te staan dat de arts bij de ingreep een fout heeft gemaakt, hetgeen niet altijd gemak-

97

4

kelijk is aan te tonen,3 is hij aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. De kosten van de zwangerschap en bevalling, inkomensderving en kosten van verzorging en opvoeding van het kind komen in dat geval voor vergoeding in aanmerking. De vrouw kan niet verplicht worden de schade te beperken door afbreking van de zwangerschap.4 4.3 Verplichte anticonceptie en

dwang tijdens de zwangerschap?

Met enige regelmaat wordt de vraag opgeworpen of in sommige gevallen anticonceptie verplicht moet worden gesteld. Als voorbeelden worden genoemd: verslaafden, psychiatrische patiënten, personen met een verstandelijke beperking en gevallen van bewezen falend ouderschap. In deze gevallen zou het onverantwoord zijn om (opnieuw) ouder te worden en zou gedwongen anticonceptie moeten kunnen worden toegepast.5 Als de betrokkene (in de praktijk meestal de vrouw) ter zake wilsonbekwaam is, biedt de WGBO ruimte om anticonceptie toe te passen, zelfs in geval van verzet, als gemotiveerd kan worden dat de anticonceptie absoluut noodzakelijk is in het belang van de patiënt (zie ook   7  par.  4.2.1). Hetzelfde geldt voor verplichte behandeling tijdens de zwangerschap: in geval van wilsonbekwaamheid biedt de WGBO daarvoor enige ruimte. Gedwongen anticonceptie en gedwongen behandeling tijdens de zwangerschap kunnen echter niet worden toegepast als de patiënt ter zake wilsbekwaam wordt geacht. Die mogelijkheid biedt de WGBO niet. De Wet Bopz staat in sommige gevallen wel dwangbehandeling toe, ook bij een wilsbekwame patiënt, om gevaar voor anderen te voorkomen. Verplichte anticonceptie 3 4 5

Zie bijvoorbeeld HR 20 april 2007, LJN: BA1093, GJ 2007/120. HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145; HR 9 augustus 2002, TvGR 2004/8. Kamerstukken 11 2009/10, 32405, nr. 2. Onverantwoord ouderschap. In deze initiatiefnota wordt voorgesteld dat de rechter een ‘niet opnieuw ouder maatregel’ kan opleggen en als dat niet voldoende is de rechter gedwongen anticonceptie kan opleggen. Zie voor casuïstiek: Verweij EJT, Vredevoogd C, Vos P, Groot CJM de, Engberts DP. De uterus als achterstandswijk. NTOG 2012;125:490-5.

98

4

Hoofdstuk 4 • Vruchtbaarheid en voortplanting

kan echter niet worden toegepast, omdat een nog niet bestaand kind geen ander is.6 Bij een vergevorderde zwangerschap (vanaf 24 weken) wordt de ongeboren vrucht door de rechter wel als een ander beschouwd en wordt de zwangere soms op grond van de Wet Bopz gedwongen opgenomen.7 In een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam uit 2011 is het levensvatbaarheidscriterium zelfs losgelaten en is een verzoek om voortzetting van de inbewaringstelling van een verslaafde vrouw die 16 weken zwanger was, toegewezen vanwege het gevaar dat zij door haar cocaïne- en nicotineverslaving haar ongeboren kind van het leven zal beroven of ernstig letsel zal toebrengen.8 Door een ongeboren kind na 16 weken zwangerschap te beschouwen als een ander, wordt dit begrip ruim uitgelegd en het is ook niet duidelijk hoe deze uitspraak zich verhoudt tot het recht van de vrouw op abortus, zolang de vrucht niet levensvatbaar is. Als een zwangere vrouw gedwongen is opgenomen, moet vervolgens de vraag worden beantwoord in hoeverre na gedwongen opneming ook gedwongen behandeling mogelijk is. Die behandeling moet betrekking hebben op de geestelijke stoornis. Het doel moet verbetering van die stoornis zijn. Behandelingen die te maken hebben met de zwangerschap vallen daar niet onder. Verder wordt bij een zwangerschapsduur vanaf 24 weken ook regelmatig een maatregel van kinderbescherming opgelegd.9 Bij een gedwongen opneming en het opleggen van een kinderbeschermingsmaatregel vindt er een afweging plaats tussen de belangen van de vrouw en de belangen van het ongeboren kind. De vrouw kan rechtsbescherming ontlenen aan bepaalde grond- en mensenrechten, zoals het recht op privacy en het recht op lichame6

7 8 9

Haaf L ten. Een slechte toekomst is geen toekomst. Het belang van het toekomstige kind als rechtvaardiging van gedwongen anticonceptie. NJB 2012;87:1176-81. Rb. Rotterdam 21 februari 2006, BJ 2007/6 (m.nt. JKM Gevers). Rb. Amsterdam 14 februari 2011, LJN: BW7232. Rb. Maastricht 13 april 2012, LJN: BW5222: de ongeboren vrucht komt rechtsbescherming toe op grond van art. 1:2 BW vanaf het moment van levensvatbaarheid; Rb. Dordrecht 7 februari 2012, LJN: BV6246: verzoek om ondertoezichtstelling afgewezen, omdat de ongeboren vrucht nog niet levensvatbaar was. De zwangerschapsduur was 17 weken.

lijke integriteit. Voor het ongeboren kind ligt het aannemen van rechtsbescherming moeilijker. Uitgangspunt in het Nederlandse recht is dat na de geboorte aan een persoon rechten worden toegekend. Vóór de geboorte worden aan het kind, waarvan de vrouw zwanger is bepaalde rechten toegekend als zijn belang meebrengt dat het als reeds geboren wordt aangemerkt (art. 1:2 BW). De duur van de zwangerschap doet er bij deze bepaling niet toe. Bij dat belang gaat het vooral om vermogensrechtelijke aanspraken (bijvoorbeeld kunnen erven).10 Ook het opleggen van een kinderbeschermingsmaatregel wordt op grond van deze bepaling gerechtvaardigd geacht. Tot het belang behoort niet het belang om levend geboren te worden.11 Als het kind niet levend geboren wordt, vervallen de aanspraken. Verder wordt voor de geboorte een zekere rechtsbescherming aangenomen, vanaf het moment dat de vrucht als levensvatbaar wordt beschouwd (vanaf een zwangerschapsduur van 24 weken). Vanaf dat moment is zwangerschapsafbreking strafbaar (zie  7 par. 4.4). Samenvattend kan gezegd worden dat naar huidig recht verplichte anticonceptie bij een wilsbekwame vrouw niet mogelijk is.12 Bij een zwangerschap kan na een afweging van het belang van de vrouw en het belang van de ongeborene soms een gedwongen opneming op grond van de Wet Bopz plaatsvinden en soms een maatregel van kinderbescherming worden toegepast. Verdergaande vormen van dwang op de zwangere wilsbekwame vrouw, zoals een gedwongen keizersnede, zijn in Nederland voor zover bekend niet toegepast.13

10 Asser/De Boer 1* 2010, nr. 24. 11 Asser/De Boer 1* 2010, nr. 26. 12 Kamerstukken II 2012/13, 33400 XVI, nr. 12: Een hooggeplaatst orgaan (niet per se de Gezondheidsraad) zou opnieuw naar dit vraagstuk moeten kijken. 13 Zie Samuels TA, Minkhoff H, Feldman J, e.a. Obstetricians, health attorneys, and court-ordered cesarean sections. Women’s Health Issues 2007;17:107-14: In de Verenigde Staten komen gedwongen keizersneden op last van de rechter wel voor, ondanks een belangrijke uitspraak van de rechter (a landmark case) dat het aan de wilsbekwame vrouw zelf is om daarover te beslissen ’on behalf of herself and the fetus. Her wishes will control in virtually all cases’ (In re A.C. 573 A.2d 1235 [D.C. Ct. App. 1990].

4.4 Zwangerschapsafbreking

Zwangerschapsafbreking is en blijft een ethisch beladen onderwerp. De belangen van de zwangere vrouw en het ongeboren kind staan in deze problematiek lijnrecht tegenover elkaar. In de maatschappij bestaat geen consensus over het onderwerp. Sommigen stellen het belang van de vrouw zonder meer voorop (baas in eigen buik), anderen komen op voor de ongeboren vrucht die er in beginsel recht op heeft te worden geboren. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft geoordeeld dat een ongeboren vrucht geen volledige aanspraak kan maken op bescherming door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), dat ‘ieders recht op leven’ garandeert. Volgens het hof is het op dit moment noch wenselijk noch mogelijk om op Europees niveau de vraag te beantwoorden of een ongeboren kind de juridische status toekomt van een persoon die recht heeft op bescherming van zijn leven. De meningen daarover lopen volgens het hof in wetenschappelijk, ethisch, juridisch en politiek opzicht nog te zeer uiteen om een Europese norm te stellen. Het is vooralsnog aan de lidstaten om op nationaal niveau tot normering te komen.14 In een andere uitspraak heeft het Europees Hof geoordeeld dat aan het recht op privéleven van de vrouw (art. 8 EVRM) geen recht op abortus kan worden ontleend, omdat dit recht moet worden afgewogen tegen de rechten van de ongeborene.15 Door het ontbreken van consensus heeft het wetgevingsproces inzake de legalisering van zwangerschapsafbreking lang geduurd en vertoont het eindresultaat duidelijk sporen van een compromis. De regeling beoogt recht te doen aan zowel de belangen van de vrouw als aan de belangen van de ongeboren vrucht, maar uiteindelijk heeft de vrouw toch de beslissende stem. Door het stellen van zorgvuldigheidseisen wordt het belang van de ongebo14 EHRM 8 juli 2004 (Vo v. France), nr. 53924/00. 15 EHRM 16 december 2010, A., B. en C. t. Ierland (GC), nr. 25579/05, NJ 2011, 216 (m.nt. EA Alkema): als wetgeving abortus toestaat wanneer het leven van de zwangere gevaar loopt, is een verdragsstaat op grond van art. 8 EVRM wel verplicht om te zorgen voor consistente wetgeving en een heldere (medische) procedure, waarvan de zwangere gebruik kan maken.

4

99

4.4 • Zwangerschapsafbreking

rene meegewogen in de besluitvorming en als de vrucht levensvatbaar is, is zwangerschapsafbreking niet meer toegestaan. 4.4.1 Bepalingen in het Wetboek van

Strafrecht

Zwangerschapsafbreking is een strafbaar feit. Art. 296 lid 1 Wetboek van Strafrecht (Sr) bepaalt:

» Hij die een vrouw een behandeling geeft, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat daardoor zwangerschap kan worden afgebroken, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar en zes maanden of een geldboete van de vierde categorie (max. € 19.500). 

«

In de volgende leden van het artikel zijn strafverzwarende omstandigheden opgenomen voor de situatie waarin de vrouw door de behandeling komt te overlijden, de behandeling zonder haar toestemming heeft plaatsgevonden of een combinatie van beide (zonder haar toestemming en overleden).16 Voor de medische beroepsuitoefening is het vijfde lid van de strafbepaling van belang. Art. 296 lid 5 Sr luidt:

» Het in het eerste lid bedoelde feit is niet straf-

baar, indien de behandeling is verricht door een arts in een ziekenhuis of kliniek waarin zodanige behandeling volgens de Wet afbreking zwangerschap mag worden verricht. 

«

Een arts mag met toestemming van de vrouw haar zwangerschap afbreken in een ziekenhuis of kliniek met een vergunning op grond van de Wet afbreking zwangerschap (WAZ). Anderen dan artsen die een zwangerschap afbreken, zijn strafbaar. Maar ook een arts die een zwangerschap afbreekt in een ziekenhuis zonder WAZ-vergunning is, tenzij hij heeft gehandeld op grond van overmacht, strafbaar.17 Een andere strafbepaling die voor zwangerschapsafbreking relevant is, is art. 82a Sr. Hierin wordt bepaald dat het doden van een vrucht die, 16 Art. 296 lid 2-4 Sr. 17 Art. 296 lid 1 Sr.

100

4

Hoofdstuk 4 • Vruchtbaarheid en voortplanting

naar redelijkerwijs verwacht mag worden, in staat is buiten het moederlichaam in leven te blijven, gelijkstaat aan een ander van het leven beroven, wat strafbaar is gesteld in art. 287 Sr (maximaal vijftien jaar gevangenisstraf of een geldboete van maximaal € 78.000). In de strafbepaling is geen vaste termijn opgenomen. Tijdens de totstandkoming van de wet werd ervan uitgegaan dat een vrucht van minder dan 24 weken niet in staat is buiten het moederlichaam in leven te blijven. Bij zwangerschappen van langere duur is er een steeds grotere kans dat de vrucht buiten het moederlichaam in leven kan blijven. Door middel van echografisch onderzoek kan tegenwoordig de duur van de zwangerschap zeer nauwkeurig worden vastgesteld. Ook nu is nog steeds het uitgangspunt dat een zwangerschap ten minste 24 weken moet hebben geduurd, wil de vrucht in staat zijn buiten het moederlichaam in leven te blijven. Bovendien moet voldaan zijn aan het criterium of redelijkerwijs mocht worden verwacht (op grond van de stand van de medische wetenschap) dat de vrucht bij een normale geboorte op dat moment in staat zou zijn buiten het moederlichaam in leven te blijven, ook al is dat maar voor enkele uren.18

Late zwangerschapsafbreking

Soms kan de vraag naar zwangerschapsafbreking zich voordoen als de zwangerschap al langer dan 24 weken heeft geduurd. De wijze waarop het Openbaar Ministerie omgaat met gevallen van late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging niet op verzoek, is geregeld in een speciale Aanwijzing voor het vervolgingsbeleid.19 In de regelgeving wordt ten aanzien van late zwangerschapsafbreking een onderscheid gemaakt tussen twee categorieën van late zwangerschapsafbreking. Categorie 1 betreft de situatie dat, hoewel de zwangerschap langer dan 24 weken heeft geduurd, de vrucht niet levensvatbaar is. Naar verwachting zal deze tijdens of direct na de geboorte overlijden. Art. 82a Sr is niet van toepassing. De strafbepaling inzake zwangerschapsafbre18 Hof Den Haag 23 maart 1989, TvGR 1990/1; HR 29 mei 1990, NJ 1991, 217. 19 Stct. 2007, nr. 46, p. 10 (Aanwijzing vervolgingsbeslissing levensbeëindiging niet op verzoek en late zwangerschapsafbreking).

king (art. 296 Sr) geldt wel, maar de handeling is in dat geval niet strafbaar, indien verricht door een arts in een ziekenhuis of kliniek waar die behandeling volgens de WAZ mag worden verricht. Omdat er geen sprake is van natuurlijk overlijden, moet de gemeentelijke lijkschouwer worden ingeschakeld, die op zijn beurt de officier van justitie informeert (zie  7 H. 5.) De hoofdofficier van justitie informeert het College van procureurs-generaal met een voorstel voor verdere afhandeling. Het College neemt de eindbeslissing en zal in de meeste gevallen niet tot vervolging overgaan. De hoofdofficier informeert de arts dat niet tot vervolging zal worden overgegaan en dat de zaak in strafrechtelijke zin is afgedaan. Slechts in een enkel geval zal in deze situatie een gerechtelijk vooronderzoek worden ingesteld (bijvoorbeeld bij twijfel over de levensvatbaarheid). Late zwangerschapsafbreking categorie 1

55 dubbelzijdige longhypoplasie; 55 zeer complexe en daarom inoperabele 55 55 55 55 55

hartafwijkingen; ernstige skeletdysplasieën; nieragenesie; trisomie 13 en trisomie 18; anencefalie, triploïdie; osteogenesis imperfecta type 2.

Wanneer sprake is van een van deze niet met het leven verenigbare aandoeningen en is voldaan aan de eisen van de WAZ, dan is vervolging niet aan de orde.20

In 2006 is een centrale commissie late zwangerschapsafbreking en levensbeëindigend handelen bij pasgeborenen geïnstalleerd.21 De centrale commissie heeft als taak late zwangerschapsafbrekingen van categorie 2 te beoordelen. De tweede categorie betreft gevallen waarin de ongeborene aandoeningen heeft die leiden tot ernstige en niet te herstellen functiestoornissen, waarbij een (veelal beperkte) kans op overleven bestaat. Naar heersend medisch 20 Stct. 2007, nr. 46, p. 10. 21 Stct. 2006, nr. 168, p. 20 (Instellingsregeling centrale deskundigencommissie); Stct. 2007, nr. 51, p. 8 (Regeling centrale deskundigencommissie).

4.4 • Zwangerschapsafbreking

inzicht leidt postnataal levensverlengend handelen slechts tot voortzetting van een voor het kind uitzichtloze toestand. Gelet op de zeer slechte prognose kan levensverlengend handelen zelfs schadelijk worden geacht. Deze zwangerschapsafbrekingen vallen niet alleen onder de werking van art. 296 Sr maar ook onder art. 82a Sr. Alleen in geval van noodtoestand is late zwangerschapsafbreking in een categorie 2-geval niet strafbaar. Van een noodtoestand is sprake indien naar medisch-wetenschappelijke inzichten vaststaat dat de aandoeningen van de ongeborene van een zodanige aard zijn, dat medisch ingrijpen na de geboorte zinloos is. Ook late zwangerschapsafbrekingen van categorie 2-gevallen moeten aan de gemeentelijke lijkschouwer worden gemeld. Deze stuurt de melding, het modelverslag en de bijlagen rechtstreeks naar de centrale commissie. De commissie beoordeelt aan de hand van een aantal zorgvuldigheidseisen (zie kader) of de arts bij de late zwangerschapsafbreking zorgvuldig heeft gehandeld en stuurt dit oordeel, dat de status heeft van een advies, aan het Openbaar Ministerie dat met instemming van de minister van justitie de vervolgingsbeslissing neemt. Late zwangerschapsafbrekingen van gevallen die behoren tot categorie 1 worden niet door de centrale commissie getoetst.22 Zorgvuldigheidseisen late zwangerschapsafbreking in categorie 2-gevallen

55 Betreft het een aandoening die in categorie 2 valt?

55 Is bij het kind sprake van een actueel of te voorzien uitzichtloos lijden?

55 Heeft de moeder uitdrukkelijk om zwangerschapsafbreking verzocht wegens lichamelijk of psychisch lijden onder de situatie? 55 Heeft de arts de ouders volledig over de diagnose en prognose geïnformeerd? Is de arts met de ouders tot de overtuiging gekomen dat er geen redelijke andere oplossing voorhanden was?

22 Het Openbaar Ministerie kan bij twijfel over de vraag of sprake is van een categorie 1-geval de centrale commissie wel om advies vragen.

101

4

55 Heeft de arts voldaan aan de consultatieverplichting? (Heeft hij minstens één onafhankelijke arts geraadpleegd die schriftelijk zijn oordeel heeft gegeven over de zorgvuldigheidseisen, of heeft hij een behandelteam om dit oordeel gevraagd?) 55 Is de zwangerschapsafbreking medisch zorgvuldig uitgevoerd?

Het Openbaar Ministerie zal tot strafrechtelijke vervolging overgaan als geen sprake blijkt te zijn van een categorie 2-geval: de aandoening is niet zo ernstig dat levensverlengend handelen medisch gezien zinloos of zelfs schadelijk wordt geacht. Ook als geen sprake is van actueel of te voorzien uitzichtloos lijden, of als een uitdrukkelijk verzoek van de moeder ontbreekt, zal strafrechtelijke vervolging worden ingesteld. Geen of een gebrekkige consultatie hoeft niet altijd tot strafvervolging te leiden, met name niet als het uitzichtloos en ondraaglijk lijden toch is komen vast te staan. Wel wordt de arts in zo’n situatie in een persoonlijk gesprek met de officier van justitie op deze onzorgvuldigheid gewezen. Onzorgvuldige uitvoering van de zwangerschapsafbreking hoeft evenmin tot strafvervolging te leiden, als wel sprake is van een noodtoestand. Hier is een taak weggelegd voor de Inspectie voor de Gezondheidszorg. Het Openbaar Ministerie stelt de arts van de vervolgingsbeslissing (wel of niet vervolgen) op de hoogte. Tevens wordt de centrale commissie geïnformeerd. De Hoofdinspecteur voor de Gezondheidszorg wordt geïnformeerd in die gevallen, waarin de centrale commissie heeft geoordeeld dat de arts niet zorgvuldig heeft gehandeld en/of het College van procureursgeneraal heeft besloten vervolging in te stellen. In de periode 2007 tot en met 2012 heeft de commissie late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging bij pasgeborenen dertien meldingen van late zwangerschapsafbrekingen ontvangen. Zeven daarvan betroffen zwangerschapsafbreking van een categorie 1-geval en zijn niet door de commissie getoetst. In de andere zes gevallen was de commissie wel bevoegd en is zij tot het oordeel gekomen dat de arts heeft gehandeld overeenkomstig de zorgvuldigheidseisen. Het uitblijven van meldingen van late zwangerschapsafbreking is mogelijk te

102

4

Hoofdstuk 4 • Vruchtbaarheid en voortplanting

verklaren door de invoering van de 20-wekenecho23 voor elke zwangere vrouw. Afwijkingen worden daardoor eerder tijdens de zwangerschap herkend, waardoor zwangerschapsafbreking binnen de wettelijk toegestane termijn mogelijk is.24 Een andere mogelijke verklaring is dat artsen in deze meldingsprocedure onvoldoende vertrouwen hebben, onder meer vanwege een gebrek aan transparantie van de procedure en onduidelijkheid over de interpretatie van de zorgvuldigheidseisen.25

lijk. De in Spanje uitgevoerde abortus kan in Nederland alleen tot strafvervolging leiden, als deze ook naar Spaans strafrecht strafbaar is.27 Inmiddels heeft het OM laten weten dat de vrouw niet verder zal worden vervolgd. Volgens het OM is de vrouw wel schuldig aan het laten plegen van een te late abortus, maar wordt vervolging gestaakt wegens haar omstandigheden (de vrouw heeft ernstige psychiatrische problemen en een rechtszaak zou te belastend voor haar zijn).28

>> Casus illegale abortus in Spanje Op 14 november 2007 wordt een 24-jarige vrouw uit Boxtel in Nederland aangehouden, omdat zij een illegale abortus in Spanje zou hebben ondergaan. Volgens het Openbaar Ministerie was zij ten tijde van de abortus langer dan 24 weken zwanger. De vrouw wordt verdacht van moord op haar ongeboren kind dan wel kindermoord. Na enkele weken voorlopige hechtenis komt de vrouw voorlopig vrij, maar zij blijft nog wel verdachte en het strafrechtelijk onderzoek gaat door.26 Deze casus roept de vraag op wanneer de Nederlandse strafwet van toepassing is op een Nederlander die buiten Nederland bepaalde handelingen heeft verricht of laten verrichten. De Nederlandse strafwet is slechts dan van toepassing als de Nederlander zich buiten Nederland schuldig maakt aan een feit dat zowel in Nederland als in het land waar het is begaan strafbaar is gesteld. Dit wordt het beginsel van dubbele strafbaarheid genoemd. Is het feit wel in Nederland strafbaar maar niet in het land waar het is begaan, dan is strafrechtelijke vervolging in Nederland niet moge23 Officieel: structureel echoscopisch onderzoek (SEO). 24 Zie de Jaarverslagen van de Commissie late zwangerschapsafbreking en levensbeëindiging zonder verzoek, gepubliceerd op de website 7 www.lzalp.nl. 25 Zie Engberts DP. Achter de schermen: Een kritisch zelfportret van de centrale commissie. NTOG 2009;122:276-7. Auteur vraagt zich af of de beslissing over late zwangerschapsafbreking categorie 2 niet aan de arts en de ouders kan worden toevertrouwd zonder inmenging van het recht. 26 NRC Handelsblad 6 en 12 december 2007.

Zie voor levensbeëindiging bij pasgeborenen 7 H 5. 4.4.2 Wet afbreking zwangerschap

Reikwijdte29

In deze wet wordt geregeld onder welke voorwaarden een arts met toestemming van de vrouw een zwangerschap mag afbreken. Van een zwangerschap in de zin van de WAZ is sprake vanaf het moment dat de bevruchte eicel zich in de baarmoederwand heeft ingenesteld. Dit betekent dat het toepassen van een middel ter voorkoming van de innesteling van een bevruchte eicel (gebruik van het spiraaltje als anticonceptiemiddel of de morning-afterpil) niet onder de reikwijdte van de wet valt. Een overtijdbehandeling30 valt formeel niet onder de reikwijdte van de wet. Dit is tijdens de totstandkoming van de wet bepaald, omdat in die tijd het bestaan van een zwangerschap niet kon worden vastgesteld.31 Tegenwoordig kan door gevoeliger zwangerschapstests en toepassing van echografie zwangerschap wel in die vroege fase worden vastgesteld.32 Om de overtijdbehandeling formeel onder de WAZ te laten vallen, zou een wetswijziging noodzakelijk zijn. Een wetswijziging heeft niet plaatsgevonden; wel is het Besluit afbreking zwangerschap aangepast in die zin dat altijd de duur van 27 28 29 30

Aanhangsel Handelingen II 2006/07, nr. 988. NRC Handelsblad 4 december 2008. Art. 1 lid 2 en art. 2 WAZ. Afbreking van de zwangerschap tot zestien dagen na het uitblijven van de (verwachte) menstruatie. 31 Kamerstukken II 1979/80, 15475, nr. 6, p. 42 en 61. 32 Kamerstukken II 1990/91, 18386, nr. 38, p. 2.

103

4.4 • Zwangerschapsafbreking

de zwangerschap moet worden vastgesteld. Een overtijdbehandeling moet op grond van art. 296 Sr plaatsvinden in een ziekenhuis of kliniek met een vergunning op grond van de WAZ.33 Die vergunning wordt alleen verstrekt als voldaan wordt aan zorgvuldigheids- en kwaliteitseisen.34 Indirect werken deze eisen dan ook voor de overtijdbehandeling. De verplichte beraadtermijn van vijf dagen35 geldt niet voor de overtijdbehandeling.36 Een overtijdbehandeling kan plaatsvinden met medicijnen (abortuspil). Als de zwangerschap langer bestaat (vanaf zestien dagen over tijd) valt behandeling met de abortuspil rechtstreeks onder de WAZ en geldt ook de beraadtermijn. Gevallen waarin een abortus het onvermijdelijke gevolg is van een andere medisch geïndiceerde ingreep, vallen niet onder de WAZ. De ingreep is immers niet gericht op zwangerschapsafbreking. Een voorbeeld hiervan is het verwijderen van de baarmoeder in verband met een baarmoedercarcinoom. Een zwangerschapsafbreking op medische indicatie valt wel onder de reikwijdte van de wet, hetgeen betekent dat de behandeling alleen in een ziekenhuis of kliniek met vergunning mag plaatsvinden. De betekenis van de WAZ is echter met name gelegen in het afbreken van ongewenste zwangerschappen; er bestaat in die gevallen geen medische maar een (psycho)sociale indicatie voor de zwangerschapsafbreking.

Vergunningplicht37

Ziekenhuizen en klinieken38 die zwangerschapsafbreking willen uitvoeren, moeten daarvoor een 33 Kamerstukken II 1990/91, 18386, nr. 38, p. 2. In het licht van de huidige stand van de wetenschap kan voorafgaand aan een overtijdbehandeling de zwangerschap worden vastgesteld en dit gebeurt in de praktijk ook. Degene die een overtijdbehandeling geeft, wordt geacht onder het bereik van art. 296 lid 1 Sr te vallen. Het uitvoeren van deze behandeling is alleen dan niet strafbaar, indien uitgevoerd in een ziekenhuis of kliniek met een vergunning op grond van de WAZ. Zie ook  7 par. 4.4.1. 34 Art. 4 lid 2 jo. art. 5 en 6 WAZ. 35 Art. 3 WAZ. 36 Besluit van 18 mei 2009, houdende wijziging van het Besluit afbreking zwangerschap (vaststelling duur zwangerschap), Stb. 2009, 230. 37 Art. 2, 4 en 6 WAZ. 38 Art. 1 lid 1 WAZ geeft de volgende definitie van abortuskliniek: ‘Abortuskliniek (hierna te noemen kliniek): een

4

vergunning aanvragen bij de minister van VWS. De aanvrager krijgt de vergunning alleen als hij aannemelijk kan maken dat hij voldoet aan de zorgvuldigheidsvoorschriften bij de besluitvorming inzake zwangerschapsafbreking. Is de aanvrager een kliniek, dan worden nog extra eisen gesteld om voor een vergunning in aanmerking te komen (onder andere dat de kliniek geen winstoogmerk heeft en samenwerkt met één of meer ziekenhuizen). Voor klinieken waarin ook zwangerschappen die langer dan dertien weken hebben geduurd worden afgebroken, gelden nog aanvullende eisen. Women on Waves De organisatie Women on Waves voert, op uitnodiging van lokale organisaties, actie voor legalisering van abortus in landen waar dit strafbaar is. Tevens geeft zij vrouwen in die landen informatie over veilige abortus met medicijnen. Met een Nederlands schip met een mobiele kliniek, vaart zij vanuit betreffend land naar internationale wateren, waar de wet van het land waarvan het schip afkomstig is geldt (in dit geval Nederland). Deze kliniek, waar tot twaalf weken zwangerschappen kunnen worden afgebroken, heeft een vergunning als abortuskliniek. Women on Waves voert daarnaast vanaf een zeiljacht zonder abortuskliniekvergunning de medicamenteuze overtijdbehandeling (OTB) uit, die plaatsvindt voordat een vrouw zeventien dagen over tijd is. In juridisch opzicht is deze behandeling geen vergunningsplichtige zwangerschapsafbreking volgens Women on Waves. De Wet afbreking zwangerschap (WAZ) en art. 296 Sr moeten in onderlinge samenhang worden bezien. Als een overtijdbehandeling niet onder de WAZ valt, is de strafbepaling evenmin van toepassing, omdat beide uitgaan van een juridische definitie van zwangerschap (na 16 dagen overtijd).39 De IGZ en de minister van

inrichting, niet zijnde een ziekenhuis, waarin vrouwen een behandeling ondergaan, gericht op het afbreken van zwangerschap.’ 39 Kleiverda G, Gomperts R, Swaab EH. Women on Waves volkomen legaal. Med Contact 2012;67:2476-7.

104

Hoofdstuk 4 • Vruchtbaarheid en voortplanting

Als een vrouw aan een arts haar wens kenbaar maakt om haar zwangerschap af te breken, is het in beginsel niet toegestaan de behandeling direct uit te voeren. Er moet een bedenktijd van ten minste vijf dagen in acht worden genomen. Deze termijn stelt de arts in staat adviezen in te winnen en geeft de vrouw als zij dat wenst de gelegenheid van deskundige hulp gebruik te maken en na te denken over haar beslissing. Een arts die de zwangerschap binnen die termijn afbreekt, is strafbaar, tenzij dit gebeurde om dreigend gevaar voor het leven of de gezondheid van de vrouw af te wenden. Het kan daarbij zowel een bedreiging voor de lichamelijke als de geestelijke toestand van de vrouw betreffen. De beraadtermijn van ten minste vijf dagen wordt, met uitzondering van de overtijdbehandeling, gehandhaafd. Een aanbeveling uit het evaluatierapport van de WAZ om in de wet op te nemen dat er steeds een zodanige bedenktijd dient te zijn als nodig is om in de gegeven omstandigheden tot een weloverwogen besluit te komen, wordt door het kabinet niet overgenomen.

bijgestaan, onder andere door het geven van informatie over andere oplossingen dan afbreking van de zwangerschap (afstaan van het kind na de geboorte). Verder moet de arts zich ervan vergewissen dat het verzoek van de vrouw vrijwillig is en niet onder druk van bijvoorbeeld haar familie tot stand is gekomen. Ook moet de arts nagaan of de vrouw bij haar besluitvorming haar verantwoordelijkheid voor het ongeboren leven heeft meegewogen en of zij zich realiseert dat haar beslissing niet alleen gevolgen heeft voor haarzelf maar ook voor haar naasten, onder wie de verwekker van het kind en, als de vrouw minderjarig is, de ouders van de vrouw. Of naasten bij het overleg moeten worden betrokken, moeten de arts en de vrouw samen bepalen. Naasten kunnen de zwangerschapsafbreking niet verhinderen. Zelfs de verwekker kan dat niet.43 Het is uiteindelijk de vrouw die bepaalt of zij zich in een noodsituatie bevindt die de zwangerschapsafbreking onontkoombaar maakt. De arts zal de behandeling slechts verrichten als hij deze op grond van zijn bevindingen verantwoord acht. Overigens kan hij niet worden verplicht om de behandeling uit te voeren (zie   7  par. 4.4.2 onder ‘Gemoedsbezwaarden’). Na de zwangerschapsafbreking moet er voldoende nazorg beschikbaar zijn voor de vrouw en haar naasten in de vorm van medische controle, psychosociale hulpverlening en voorlichting over anticonceptie. Slechts met uitdrukkelijke toestemming van de vrouw wordt een behandelverslag aan de huisarts of andere verwijzer gezonden.44

Noodsituatie van de vrouw42

Selectieve abortus

40 Aanhangsel Handelingen II 2012/13, nr. 334; Brief IGZ 3-10-2012 Kenmerk 2012-450638/pr4/AA/rw. 41 Art. 3 en 16 WAZ. 42 Art. 5 WAZ.

43 Rb. Groningen 26 oktober 1988, TvGR 1991/72. 44 Art. 6 BAZ.

VWS delen deze opvatting niet. Een overtijdbehandeling valt weliswaar niet onder de Wet afbreking zwangerschap maar wel onder de strafbepaling van art. 296. Om die reden mag een overtijdbehandeling alleen plaatsvinden in een ziekenhuis of kliniek met vergunning.40

4

Beraadtermijn41

De essentiële voorwaarde voor zwangerschapsafbreking (van een vrucht die niet in staat is buiten het moederlichaam te overleven) is, dat de vrouw in een noodsituatie verkeert die zwangerschapsafbreking onontkoombaar maakt. In de WAZ en het Besluit afbreking zwangerschap (BAZ) worden regels gesteld die ten doel hebben dat de hulpverlening en de besluitvorming zorgvuldig verlopen. Zo moet de vrouw in haar besluitvorming worden

Door de toepassing van fertiliteitsbevorderende technieken komt het voor dat een vrouw zwanger wordt van een meerling. Het kan dan voorkomen dat de vrouw dolgraag één of twee kinderen wil, maar het tegelijk verzorgen en opvoeden van bijvoorbeeld een drie- of vierling niet ziet zitten. Ook medische complicaties die verbonden zijn aan een meerlingzwangerschap kunnen de vraag naar selectieve abortus oproepen. Bij selectieve abortus worden één of enkele vruchten weggehaald, terwijl

105

4.4 • Zwangerschapsafbreking

de vrouw wel zwanger blijft.45 De noodsituatie van de vrouw betreft niet de zwangerschap op zichzelf maar het aantal vruchten waarvan zij zwanger is. Wat ook gebeurt, is dat een vrouw om afbreking van de zwangerschap verzoekt, omdat het kind waarvan zij zwanger is niet van het gewenste geslacht is. Dit kan voor haar een noodsituatie betekenen die zwangerschapsafbreking onontkoombaar maakt.

Registratieverplichting en informatie aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg46

De arts die de zwangerschapsafbreking uitvoert, moet een aantal gegevens registreren en maandelijks doen toekomen aan de geneesheer-directeur, die op zijn beurt eens per drie maanden de inspecteur informeert. De registratie betreft het aantal behandelingen, de duur van de zwangerschap, op welk moment hij met de vrouw haar voornemen heeft besproken, de datum van de ingreep en de gevallen waarin de beraadtermijn niet in acht is genomen. De geregistreerde gegevens mogen niet herleidbaar zijn tot individuele patiënten. De gegevens worden gebruikt voor statistische doeleinden en voor toezicht op naleving van de wet.

Gemoedsbezwaren47

Noch de arts, noch het verdere medische en verpleegkundige personeel in een ziekenhuis of kliniek kan worden verplicht tot het verrichten van of het medewerking verlenen aan een zwangerschapsafbreking. Hierbij kan het gaan om een principieel bezwaar tegen zwangerschapsafbreking of om een bezwaar in een incidenteel geval. Als de arts de behandeling niet wil verrichten, moet hij de vrouw van zijn bezwaren onmiddellijk in kennis stellen. Hij hoeft haar niet te verwijzen naar een andere arts die in beginsel wel bereid is de zwangerschap af te breken. Wel is hij verplicht om desgevraagd en indien de vrouw daartoe toestemming heeft verleend, inlichtingen over de toestand van de vrouw aan andere artsen te geven. 45 In feite is hier geen sprake van zwangerschapsafbreking, omdat de zwangerschap in stand blijft. 46 Art. 11 en 12 WAZ. 47 Art. 20 WAZ.

Evaluatie van de Wet afbreking zwangerschap

4

In 2005 is de Wet afbreking zwangerschap voor het eerst sinds de inwerkingtreding van de wet geëvalueerd.48 De belangrijkste conclusie uit de evaluatie is dat de wet zorgvuldig wordt nageleefd. Wel zijn er aanbevelingen gedaan, onder andere met betrekking tot de overtijdbehandeling. Verder wordt onder meer aanbevolen de levensvatbaarheidsgrens (van 24 weken) niet aan te passen, aandacht te besteden aan preventie en voorlichting van vrouwen van niet-Nederlandse afkomst, en het voorschrijven van de abortuspil niet toe te staan aan huisartsen maar voor te behouden aan een ziekenhuis of kliniek met een WAZ-vergunning. In het kabinetsstandpunt worden de aanbevelingen van de evaluatiecommissie, met uitzondering van het laten vervallen van de vaste beraadtermijn, overgenomen.49 >> Mislukte abortus Een vrouw laat via een vacuümcurettage haar zwangerschap van ongeveer acht weken afbreken. Na een maand volgt een nacontrole en weer een maand later een tweede controle, waarbij een echo is gemaakt. Uit deze echo blijkt dat de vrouw nog steeds zwanger is, inmiddels zestien à zeventien weken. Zij ziet af van een tweede abortusingreep en bevalt uiteindelijk van een zoon. Vast komt te staan dat de mislukte abortus is te wijten aan een medische fout van de gynaecoloog die de ingreep heeft uitgevoerd. De vrouw vordert van het ziekenhuis waar de gynaecoloog werkzaam is, vergoeding van de schade die zij door de fout heeft geleden en nog zal lijden, waaronder de kosten van de geboorte en het levensonderhoud van haar zoon. De rechtbank wijst de vordering af, omdat er geen causaal verband zou bestaan tussen de geboorte van de zoon en de medische fout. Die geboorte is het gevolg van de eigen beslissing van 48 ZonMw. Evaluatie Wet afbreking zwangerschap. Den Haag; 2005. 49 Kamerstukken II 2005/06, 30371, nr. 2.

106

4

Hoofdstuk 4 • Vruchtbaarheid en voortplanting

de vrouw om na de tweede controle geen tweede abortus meer te ondergaan. De vrouw gaat tegen de uitspraak in beroep en het hof komt tot een ander oordeel. Een beslissing over abortus is een hoogstpersoonlijke beslissing van de vrouw. De aard van die beslissing brengt mee dat die (mede) zal (kunnen en mogen) zijn ingegeven door subjectieve overwegingen, die zich niet lenen voor externe toetsing. Bij de aanvang van haar zwangerschap heeft de vrouw besloten tot de afbreking daarvan. Door het mislukken van die ingreep moest zij enkele maanden later opnieuw beslissen om de zwangerschap al dan niet af te breken. De zwangerschap bestond toen al meer dan zestien weken en de ingreep zou niet dezelfde zijn als die bij de aanvang van de zwangerschap. Onder die omstandigheden is het aan de vrouw zelf om opnieuw en in vrijheid te beslissen, ongeacht de overwegingen die tot de eerdere beslissing voor abortus hebben geleid. Ook als de vrouw niet kiest voor een tweede abortus blijft de geboorte van het kind een gevolg van de medische fout bij de eerste abortus die de gynaecoloog kan worden toegerekend. Dit is slechts anders als bewezen kan worden dat de vrouw zich bij de tweede controle had bedacht en inmiddels een kind wilde. Het ziekenhuis had dit aangevoerd en moest deze stelling van het hof bewijzen maar is daar niet in geslaagd. Het hof wijst de vordering van de vrouw vervolgens toe en het door het ziekenhuis ingestelde cassatieberoep wordt door de Hoge Raad verworpen.50

4.5 Fertiliteitsbevordering en

draagmoederschap

Door toepassing van fertiliteitsbevorderende technieken kan in veel gevallen ongewenste kinderloosheid worden opgeheven. Hierbij kan gedacht wor50 HR 16 april 2010, LJN: BL2229 (mislukte sterilisatie).

den aan kunstmatige inseminatie (KI) met sperma van de eigen partner of een donor (kid) of aan invitrofertilisatie (ivf/icsi)51 met eigen of donormateriaal. Deze technieken zijn de laatste jaren verder verfijnd en hebben ook geleid tot de ontwikkeling en verfijning van prenatale en pre-implantatiediagnostiek. Daarnaast kan ook een draagmoeder de kinderwens van een ander in vervulling doen gaan. Toepassing van deze technieken en het fenomeen draagmoederschap roepen echter ook veel ethische en juridische vragen op. Wie heeft bijvoorbeeld zeggenschap over van het lichaam afgescheiden voortplantingsmateriaal (sperma, eicellen, embryo’s)? Komt het embryo op grond van de mogelijkheid zich onder bepaalde voorwaarden te ontwikkelen tot een mens een bepaalde rechtsbescherming toe die consequenties heeft voor het gebruik van embryo’s voor wetenschappelijk onderzoek? Mag voortplantingsmateriaal na iemands overlijden wel of niet nog voor eigen of andermans voortplanting worden gebruikt? En hoe zit het met de anonimiteit van de donor die voortplantingsmateriaal heeft afgestaan? Ook kunnen vragen worden gesteld op het gebied van de toegankelijkheid van de verschillende fertiliteitsbehandelingen: moet iedereen ervoor in aanmerking kunnen komen, bijvoorbeeld ook alleenstaande vrouwen en lesbische paren52 en mogen de technieken ook worden gebruikt als het op normale wijze zwanger worden in verband met de leeftijd van de vrouw niet meer mogelijk is?53

51 Icsi (intracytoplasmatische sperma-injectie) is een bijzondere vorm van ivf waarbij een zaadcel in het cytoplasma van een eicel wordt geïnjecteerd. 52 Het standpunt van het kabinet is dat instituten in hun toelatingsbeleid voor een ki- of ivf-behandeling alleenstaande vrouwen en lesbische paren niet anders mogen behandelen dan paren van verschillend geslacht, Kamerstukken II 2001/02, 23207, nr. 26, p. 3. 53 In Nederland wordt in het algemeen een grens van 45 jaar aangehouden. Zie ook NVOG. Vitrificatie van eicellen. Addendum bij NVOG/KLEM standpunt ‘Vitrificatie van humane eicellen en embryo’s’ (goedgekeurd in 2008): voor gebruik van gevitrificeerde eicellen wordt, net als bij donoreicellen, een leeftijdsgrens van 45 jaar aangehouden, omdat de gezondheidsrisico’s van zwangerschap en bevalling toenemen naarmate de vrouw ouder wordt. Het standpunt en het addendum zijn te vinden op 7 www.nvog.nl onder Vakinformatie.

4.5 • Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap

Een hulpverlener is niet verplicht op elk verzoek om medewerking aan fertiliteitsbehandelingen in te gaan. Hij dient zich altijd af te vragen of medewerking in overeenstemming is met goed hulpverlenerschap.54 Een tuchtklacht van een patiënte tegen een gynaecoloog, omdat zij patiënte niet in een eerder stadium een iui/ivf-behandeling had aangeboden, wordt door het Centraal Tuchtcollege afgewezen. Op grond van de leeftijd van patiënte (38 jaar) is het gebruikelijk om eerst een aantal kid-behandelingen te doen. Toen die geen resultaat opleverden, is onderzocht of iui/ivf in aanmerking kwam. Voor die behandeling waren er echter te weinig eicellen. Toch is patiënte een proef-ivf-behandeling aangeboden. Toen deze behandeling ondanks maximale hormoonstimulatie geen resultaat gaf, heeft de gynaecologe terecht de behandeling beëindigd. Zij heeft conform de daarvoor geldende richtlijnen en protocollen gehandeld.55 Waar het gaat om vergoeding van vruchtbaarheidsbehandelingen in het basispakket tegen ziektekosten (op grond van de Zorgverzekeringswet), heeft het College voor zorgverzekeringen (CVZ) de minister van VWS geadviseerd, vruchtbaarheidsbehandelingen uit het basispakket te halen voor vrouwen vanaf 43 jaar. Deze leeftijdsgrens is gerelateerd aan het einde van de vruchtbare levensperiode van de vrouw. Na deze fase is er geen sprake meer van een stoornis in de vruchtbaarheid en voorziet een medische behandeling niet meer in de behoefte aan geneeskundige zorg in de zin van de Zorgverzekeringswet.56

54 De Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie (NVOG) heeft een modelprotocol opgesteld voor mogelijke morele contra-indicaties bij vruchtbaarheidsbehandelingen en betrekt hierbij ook de belangen van het toekomstige kind. Het protocol is bedoeld als handreiking bij de besluitvorming. Het in 2010 goedgekeurde modelprotocol is te vinden op 7 www.nvog.nl onder Vakinformatie. 55 CTG 18 september 2012, LJN: YG2341. 56 Cvz. Rapport Een leeftijdsgrens voor vruchtbaarheidsbehandelingen 2012, 7 www.cvz.nl. Dit advies is overgenomen en het Besluit zorgverzekering is aangepast (art. 2.4 lid 1 a sub 5).

107

4

Toegankelijkheid vruchtbaarheidsbehandelingen De weigering om faciliteiten voor kunstmatige inseminatie beschikbaar te stellen aan een vrouw en haar gedetineerde echtgenoot, leverde een schending op van het recht op privéleven.57 Het echtpaar was afhankelijk van kunstmatige inseminatie, omdat seksuele contacten tijdens de detentie niet waren toegestaan. Wachten op de vrijlating van de man was geen optie, omdat de vrouw tegen die tijd te oud zou zijn om kinderen te krijgen.58 Een Italiaans paar wil in aanmerking komen voor ivf en pre-implantatie genetische diagnostiek (PGD) om het embryo voor terugplaatsing in de baarmoeder te kunnen onderzoeken. Zij zijn dragers van de ziekte cystische fybrose en zijn daar bij de geboorte van hun dochter achter gekomen. Met behulp van PGD kunnen zij een embryo zonder die ziekte terugplaatsen. PGD is echter in Italië verboden. Zwangerschapsafbreking op medische gronden als de vrucht blijkt te lijden aan een ernstige en ongeneeslijke ziekte is wel toegestaan. Deze wetgeving is incoherent en levert een schending op van het recht op privéleven van het paar.59 Een Oostenrijkse wet die de toelating tot voortplantingsfaciliteiten beperkt (zo is ivf alleen toegestaan als gebruik wordt gemaakt van de geslachtscellen van het wenspaar) levert geen schending van het EVRM op. Op dit terrein bestaan grote verschillen tussen de Europese landen. Daarom wordt een ruime margin of appreciation toegekend. Oostenrijk is binnen die marge gebleven.60

Bij draagmoederschap is het grootste probleem gelegen in het feit dat de draagmoeder niet tot afstand van het kind kan worden gedwongen en de 57 Art. 8 EVRM. 58 EHRM 4 december 2007, NJ 2008, 363 (Dickson t. Verenigd Koninkrijk, m.nt. EA Alkema). 59 EHRM 28 augustus 2012, Costa en Pavan t. Italië, NJB 2012/2103, nr. 54270/10. 60 EHRM 3 november 2011, S.H. e.a. t. Oostenrijk (GC), nr. 57813/00.

108

4

Hoofdstuk 4 • Vruchtbaarheid en voortplanting

wensouders niet tot acceptatie van het kind. Moet draagmoederschap om die reden worden verboden of op andere wijze worden gereguleerd? Voorgaande vragen hebben geleid tot verschillende wettelijke regelingen. Zo is het op grond van de Wet op bijzondere medische verrichtingen (WBMV) verboden zonder vergunning in-vitrofertilisatie te verrichten, voor zover dit het buiten het moederlichaam tot stand brengen van menselijke embryo’s betreft.61 In de Embryowet zijn regels opgenomen voor het gebruik van geslachtscellen en embryo’s, onder andere voor wetenschappelijk onderzoek. Draagmoederschap heeft tot enkele specifieke strafbepalingen geleid en de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (WDKV) regelt de problematiek van de anonimiteit van de donor en de mogelijkheid deze onder bepaalde omstandigheden op te heffen. Hierna zullen enkele onderwerpen nader worden toegelicht. 4.5.1 Zeggenschap over

geslachtscellen en embryo’s

In de Embryowet zijn regels opgenomen voor de zeggenschap over geslachtscellen en embryo’s.62 Deze regels zijn van toepassing in de situatie waarin geslachtscellen en embryo’s ter beschikking worden gesteld voor andere doeleinden dan de eigen zwangerschap. De andere gebruiksdoeleinden zijn: donatie (het ter beschikking stellen van geslachtscellen en embryo’s ten behoeve van de zwangerschap van een ander) en wetenschappelijk onderzoek. Het uitgangspunt in de Embryowet is dat het ter beschikking stellen van geslachtscellen en embryo’s met grote zorgvuldigheid dient te geschieden. Geslachtscellen bezitten de bijzondere eigenschap dat 61 Art. 2 WBMV. Art. 1 Besluit aanwijzing bijzondere medische verrichtingen 2007, Stb. 2007, 238. Planningsbesluit in-vitrofertilisatie Stct. 1998, 95 en Stct. 2004, 34 (wijziging van het planningsbesluit). 62 Voor zeggenschap over foetaal lichaamsmateriaal ([delen van] de minder dan 24 weken oude menselijke vrucht die na een zwangerschapsafbreking of een miskraam beschikbaar is gekomen) geldt de Wet foetaal weefsel. Voor de veiligheid en kwaliteit van geslachtscellen, embryonale cellen en foetaal weefsel geldt de Wet veiligheid en kwaliteit lichaamsmateriaal.

ze de totstandkoming van nageslacht mogelijk maken doordat ze kunnen samensmelten tot embryo’s. Embryo’s kunnen vervolgens uitgroeien tot mensen. Om die reden hebben zij een ander karakter dan ander lichaamsweefsel en dienen daaraan strengere voorwaarden te worden gesteld dan aan de terbeschikkingstelling van ander lichaamsweefsel. De bevoegdheid om geslachtscellen of embryo’s te bestemmen voor andere doeleinden is voorbehouden aan wilsbekwame meerderjarigen. Plaatsvervangende toestemming door een vertegenwoordiger is niet mogelijk. De zeggenschap over geslachtscellen komt toe aan degenen van wie ze afkomstig zijn.63 De zeggenschap over embryo’s is toegekend aan degenen ten behoeve van wie ze tot stand zijn gebracht; zij moeten gezamenlijk over de terbeschikkingstelling beslissen; bij verschil van mening vindt de terbeschikkingstelling niet plaats.64,65 De zeggenschap over embryo’s berust ook bij degenen ten behoeve van wie ze tot stand zijn gebracht, wanneer het embryo is ontstaan met behulp van geslachtscellen die ten behoeve van het paar door een ander zijn gedoneerd. Geslachtscellen of embryo’s die ter beschikking werden gesteld voor het tot stand brengen van een zwangerschap bij een ander (donatie), kunnen uiteindelijk door die ander bestemd worden voor wetenschappelijk onderzoek. Wel kan de donor in dat geval verlangen dat eventuele restembryo’s die met zijn geslachtscellen tot stand zijn gebracht, niet zonder zijn toestemming voor andere doeleinden (wetenschappelijk onderzoek) worden gebruikt. Aan de inhoud van het wetenschappelijk onderzoek met geslachtscellen worden verder geen regels gesteld, omdat in de praktijk de regels die bij donatie (van sperma) worden gehanteerd, goed functioneren en geslachtscellen – die niet het vermogen hebben zelfstandig tot menselijk leven uit te groeien – in het kader van wetenschappelijk on-

63 Art. 5 lid 1 Embryowet. 64 Art. 8 Embryowet. 65 Het Europees Hof oordeelde dat vernietiging van embryo’s na intrekking van de wettelijk vereiste toestemming van een der genetische ouders, geen schending van art. 2 EVRM opleverde, noch van art. 8 EVRM, EHRM 10 april 2007, NJ 2007, 459 (Evans t. Verenigd Koninkrijk, m.nt. J. de Boer).

4.5 • Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap

derzoek geen extra bescherming behoeven.66 Aan het gebruik van embryo’s voor wetenschappelijk onderzoek worden in de Embryowet wel nadere regels gesteld (zie  7 par. 4.5.2).

Voorwaarden voor terbeschikkingstelling; schriftelijke overeenkomst

De terbeschikkingstelling kan alleen schriftelijk en om niet (zonder dat daar een vergoeding tegenover staat) worden gedaan en kan zonder opgaaf van redenen worden herroepen, zolang de geslachtscellen of de embryo’s nog niet zijn gebruikt.67 De herroeping van de terbeschikkingstelling van een embryo kan door ieder van de betrokkenen (voor wie het embryo bestemd was) plaatsvinden. De terbeschikkingstelling wordt vastgelegd in een overeenkomst. Hierin moet in ieder geval worden vastgelegd voor welke doeleinden de geslachtscellen/embryo’s mogen worden gebruikt68 en gedurende welke termijn zij daarvoor zullen worden bewaard. Bij terbeschikkingstelling voor donatie dient uitdrukkelijk te worden aangegeven of het materiaal in tweede instantie ook voor wetenschappelijk onderzoek mag worden gebruikt. Degene die de geslachtscellen/ embryo’s bewaart en degene(n) die ze ter beschikking heeft (hebben) gesteld, kunnen gezamenlijk de doeleinden wijzigen en de termijn verlengen. In de overeenkomst dient ook te worden opgenomen of, en zo ja waarvoor, geslachtscellen dan wel embryo’s na overlijden van de betrokkenen mogen worden gebruikt. Ook kunnen bepalingen over beperking of uitsluiting van de aansprakelijkheid worden opgenomen. De terbeschikkingstelling voor andere doeleinden dan de eigen procreatie geschiedt niet ten behoeve van de geneeskundige behandeling van 66 Kamerstukken II 2000/01, 27423, nr. 3, p. 54. 67 Waar het gaat om gebruik van geslachtscellen voor een ivf-behandeling, dient het moment van gebruik bij de bevruchting in vitro te liggen en niet bij de terugplaatsing in de baarmoeder van de vrouw, om te voorkomen dat de donor, na de bevruchting maar voor de terugplaatsing, de donatie kan herroepen. 68 Bovendien kan betrokkene bij de terbeschikkingstelling te kennen geven dat slechts wetenschappelijk onderzoek met de desbetreffende geslachtscellen/embryo’s mag worden verricht, nadat hij is ingelicht over het doel van het onderzoek en daar uitdrukkelijk toestemming voor heeft gegeven (art. 6 lid 3 Embryowet). Ook dit dient in de overeenkomst te worden opgenomen.

109

4

betrokkene, zodat de regels van de WGBO niet zonder meer gelden. In het bijzonder de regels over de beperking of uitsluiting van de aansprakelijkheid zijn niet van toepassing. Regels inzake vernietiging van het voortplantingsmateriaal dienen eveneens in de overeenkomst te worden opgenomen en ook moet hierin worden vastgelegd welke informatie is verstrekt. In de wet worden voorwaarden aan de informatieverstrekking gesteld. Degene die de geslachtscellen of embryo’s bewaart, is verantwoordelijk voor de informatieverstrekking. Betrokkene dient te worden geïnformeerd over de aard en het doel van de terbeschikkingstelling, zodat hij weet waarover hij kan beslissen. Ook moet hij onder andere worden geïnformeerd over de gevolgen en risico’s van de donatie, de registratie en bescherming van donorgegevens, het medisch beroepsgeheim en de toepasselijke waarborgen ter bescherming van de donor.69 De inlichtingen moeten op zodanige wijze worden verstrekt, dat redelijkerwijs zeker is dat de betrokkene deze heeft begrepen. Bovendien moet een zodanige bedenktijd worden gegeven, dat op grond van de verkregen inlichtingen een zorgvuldig overwogen beslissing kan worden genomen.70 Als voor de verkrijging van geslachtscellen een invasieve ingreep bij betrokkene noodzakelijk is, moet betrokkene door degene die de ingreep verricht worden geïnformeerd over de risico’s en bezwaren van die ingreep en moeten de inlichtingen schriftelijk worden verstrekt. Ook is in dat geval mede toestemming vereist van de medisch-ethische toetsingscommissie, die beoordeelt of het met de terbeschikkingstelling te dienen belang in evenredige verhouding staat tot de risico’s en bezwaren van de ingreep, mede gelet op de omstandigheden waarin de betrokkene verkeert.71 In het voorstel tot wijziging van de Embryowet moet de toetsingscommissie alleen nog toestemming geven als het gaat om donatie voor wetenschappelijk onderzoek en is toestemming niet meer vereist in geval van donatie ten behoeve van de zwangerschap van een ander (zie  7 par. 4.5.3).

69 Art. 5 lid 2 en 5 lid 4 Embryowet. 70 Art. 6 lid 1 Embryowet. 71 Art. 5 lid 3 Embryowet.

110

Hoofdstuk 4 • Vruchtbaarheid en voortplanting

Kamervragen over praktijken van privékliniek Geertgen

4

Deze kliniek geeft paren met een onvervulde kinderwens voorrang bij de behandeling als de partner zonder vruchtbaarheidsprobleem bereid is geslachtscellen af te staan ten behoeve van de zwangerschap van een ander. Zij noemen dat het systeem van coöperatieve wederkerigheid. Over deze handelwijze zijn kamervragen gesteld, onder andere de vraag of iemand in deze positie wel in staat is om in volledige vrijheid daarover een beslissing te nemen. Tevens ontstaat het gevaar van overbehandeling als de vrouwelijke partner om eiceldonatie wordt gevraagd en er geen indicatie is voor ivf. De vrouw wordt in dat geval in overweging gegeven om toch voor ivf te kiezen en de helft van de tijdens die behandeling verkregen eicellen te doneren. Een standpunt over deze onderwerpen vergt nadere bestudering en zal worden verwerkt in het standpunt over draagmoederschap (zie 7 par. 4.5.5).72

Instellingsprotocol inzake handelingen met geslachtscellen en embryo’s73

Instellingen waar buiten het menselijk lichaam embryo’s tot stand worden gebracht, worden verplicht een protocol inzake handelingen met geslachtscellen en embryo’s op te stellen. Voorafgaand aan de vaststelling moet de toetsingscommissie die ingevolge de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO) belast is met het beoordelen van onderzoeksvoorstellen voor medisch-wetenschappelijk onderzoek in de instelling, over het protocol advies uitbrengen. Het protocol en het advies moeten ter kennis worden gebracht van de centrale commissie Mensgebonden Onderzoek (CCMO) en de minister. In het voorstel tot wijziging van de Embryowet komt deze verplichting te vervallen (zie  7  par. 4.5.3). In het protocol worden met inachtneming van de hiervoor besproken voorwaarden regels gesteld over de zeggenschap, het tot stand brengen van embryo’s buiten het men72 Aanhangsel Handelingen II 2011/12, nr. 761. 73 Art. 2 Embryowet.

selijk lichaam, het tot stand brengen van een zwangerschap met die embryo’s en het gebruik van geslachtscellen en embryo’s voor andere doeleinden. Verder worden specifieke onderwerpen genoemd, die in ieder geval in het protocol moeten worden opgenomen, zoals medisch-technische regels, administratieve regels en regels inzake de bewaartermijn en gebruik na overlijden (zie ook 7 par. 4.5.3).

Postume voortplanting74

In de Embryowet is niet gekozen voor een wettelijk verbod op postume voortplanting. De regeling gaat uit van het ‘nee, tenzij’-principe. Als uitgangspunt is vastgelegd dat bewaarde geslachtscellen en embryo’s worden vernietigd na overlijden van betrokkene. In de praktijk kunnen zich echter volgens de indiener van het wetsvoorstel situaties voordoen waarvoor het opnemen van een uitzondering op deze regel gerechtvaardigd is. Hierbij moet met de belangen van de ouder(s) en het toekomstige kind rekening worden gehouden. Als gezinsuitbreiding reeds door beide partners werd gewenst, dus ook door de overleden partner bij leven, mag worden aangenomen dat het kind niet slechts gewenst wordt als uiting van een rouwproces en wordt postmortale voortplanting aanvaardbaar geacht, onder de voorwaarde dat de overleden partner tijdens leven uitdrukkelijk schriftelijke toestemming heeft gegeven voor voortplanting na overlijden.75 De geslachtscellen (of embryo’s) worden in dat geval na overlijden van betrokkene(n) niet vernietigd. Toestemming betekent niet dat ook zonder meer de medische hulp geboden wordt voor voortplanting. De hulpverlener dient hierbij te handelen conform zijn professionele verantwoordelijkheid. Het postume gebruik is niet beperkt tot het voortbrengen van eigen nageslacht. De andere gebruiksdoeleinden, te weten donatie en wetenschappelijk onderzoek, zijn ook toegestaan, mits er uitdrukkelijke schriftelijke toestemming is van de overledene voor het desbetreffende gebruiksdoel. Niet alleen zaadcellen en embryo’s maar ook eicellen kunnen postuum worden gebruikt, omdat het invriezen van eicellen tegenwoordig mogelijk

74 Art. 7 Embryowet. 75 Kamerstukken II 2000/01, 27423, nr. 3, p. 18.

4.5 • Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap

is (door middel van vitrificatie).76 In het protocol betreffende handelingen met geslachtscellen en embryo’s moet de werkwijze voor gebruik na overlijden worden beschreven. 4.5.2 Wetenschappelijk onderzoek

met embryo’s

Onderzoek met embryo’s in vivo (foetussen)

De Embryowet stelt regels voor wetenschappelijk onderzoek met embryo’s. Hierbij kan het gaan om onderzoek met embryo’s die zich in het moederlichaam bevinden: wetenschappelijk onderzoek met foetussen.77 Dit onderzoek is slechts toegestaan indien het kan bijdragen aan de diagnostiek, de voorkoming of behandeling van ernstige aandoeningen bij de desbetreffende foetus en het niet kan worden uitgesteld tot na de geboorte. Goedkeuring van de CCMO is vereist, alsmede de schriftelijke toestemming van de zwangere vrouw, die voorafgaand aan de toestemming goed moet zijn geïnformeerd. Is de zwangere vrouw niet in staat zelf toestemming te geven (ze is ter zake wilsonbekwaam), dan is vervangende toestemming door een vertegenwoordiger mogelijk: door degenen die het gezag over haar uitoefenen als zij nog minderjarig is, dan wel door haar wettelijk vertegenwoordiger of, als die ontbreekt, door haar echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel. Een bepaling over wat te doen als de zwangere wilsonbekwame vrouw zich verzet, ontbreekt.78 Wordt in dat geval voorrang verleend aan het belang van de ongeborene boven het belang van de vrouw? Of geldt in die situatie de verzetsbepaling van de WGBO: de behandeling mag ondanks verzet van de wilsonbekwame worden uitgevoerd ter voorkoming van kennelijk ernstig nadeel voor de betrokkene. Kan het nadeel voor de ongeborene dan tevens als nadeel voor de vrouw worden beschouwd? In het wetsvoorstel tot wijziging van de Embryowet 76 Zie voor een discussie over de aanvaardbaarheid van postmortale eiceldonatie: Dondorp WJ, Wert GMWR de. Postmortale eiceldonatie: wat is er tegen? TvGR 2012;36:564-70. 77 Art. 19-23 Embryowet. 78 Zie ook ZonMw. Thematische Wetsevaluatie Wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging. Den Haag; 2011:103.

111

4

wordt onder strikte voorwaarden ook niet-therapeutisch wetenschappelijk onderzoek van foetussen mogelijk gemaakt (zie 7  par. 4.5.3). De regeling van vervangende toestemming wordt niet gewijzigd. Dit betekent dat ook voor niet-therapeutisch onderzoek een verzetsbepaling ontbreekt. Dit onderzoek zou in verband met het ontbreken van een belang voor de betrokkene in geval van verzet niet mogen worden uitgevoerd.

Onderzoek met embryo’s in vitro om een zwangerschap tot stand te brengen

Voor wetenschappelijk onderzoek met embryo’s die zich buiten het moederlichaam bevinden (in vitro) worden verschillende situaties onderscheiden. Er is een speciale regeling voor wetenschappelijk onderzoek met embryo’s in vitro waarmee wordt beoogd een zwangerschap tot stand te brengen, bijvoorbeeld onderzoek gericht op de verbetering van de ivf-techniek en onderzoek op het gebied van de pre-implantatie genetische diagnostiek (PGD) gericht op het uitsluiten van bepaalde erfelijke aandoeningen bij het embryo voor het wordt geïmplanteerd.79 Ook hier geldt als voorwaarde dat de CCMO het onderzoek heeft goedgekeurd. Verder moeten de vrouw en haar partner voorafgaand aan het onderzoek goed worden geïnformeerd en schriftelijk toestemming geven voor het onderzoek. Toepassing van PGD is in 2008 uitgebreid in het nieuws geweest. Aanleiding vormde een brief van de staatssecretaris van VWS aan de Tweede Kamer, waarin uiteen wordt gezet in welke gevallen PGD kan worden toegepast.80 PGD is een bijzondere medische verrichting die alleen door instellingen met een vergunning mag worden toegepast.81 Volgens het Planningsbesluit klinisch genetisch onderzoek en erfelijkheidsadvisering uit 2003 is dit onderzoek toegestaan als de wensouders een individueel verhoogd risico hebben op een kind met een ernstige genetisch bepaalde aandoening of ziekte.82 Het Academisch Ziekenhuis Maastricht, dat als enige een vergunning voor het uitvoeren van PGD heeft, 79 Art. 16-18 Embryowet. 80 Kamerstukken II 2007/08, 31200 XVI, nr. 147. 81 Art. 2 Wet op bijzondere medische verrichingen en art. 1 Besluit aanwijzing bijzondere medische verrichtingen, Stb. 2007, 238. 82 Art. 3.4 van dit Planningsbesluit.

112

4

Hoofdstuk 4 • Vruchtbaarheid en voortplanting

beperkte de behandeling tot zeer ernstige erfelijke ziekten waarvan het vrijwel zeker was dat het kind die zou krijgen bij dragerschap van het ziekteveroorzakende gen. Bij zeer ernstige vormen van erfelijke kanker, bijvoorbeeld bepaalde vormen van borstkanker en eierstokkanker, werd geen PGD toegepast, ook al was dit volgens het planningsbesluit wel toegestaan. Het AZM wilde PGD ook in die gevallen gaan toepassen en de staatssecretaris was het daarmee eens. Haar standpunt werd door de christelijke partijen, waaronder een meeregerende partij, echter zo kritisch ontvangen, dat zij de brief heeft ingetrokken. Pas na uitgebreid overleg met het kabinet heeft zij een aangepast standpunt geformuleerd en aan de Tweede Kamer gestuurd.83 Ook dit aangepaste standpunt biedt ruimte voor toepassing van PGD bij zeer ernstige vormen van erfelijke kanker, maar het onderzoek wordt wel meer gereguleerd. Er zal een aparte regeling worden gemaakt voor de toepassing van deze techniek. In deze regeling zal een aantal inhoudelijke criteria, zoals over de ernst en de aard van de ziekte, alsmede procedurele eisen worden vastgelegd. Er zal een richtlijn PGD worden ontwikkeld door een commissie van deskundigen; individuele gevallen moeten door een multidisciplinair team binnen de instelling worden beoordeeld; een uitbreiding van het toepassingsbereik van PGD moet ter toetsing aan bovengenoemde commissie worden voorgelegd en er komt een verplichting om ieder jaar verslag over de toepassing van PGD uit te brengen aan het ministerie van VWS, dat ook aan de Tweede Kamer zal worden gezonden. De vergunningplicht blijft bestaan evenals de toetsing door de CCMO. In maart 2009 is de ministeriële Regeling pre-implantatie genetische diagnostiek in werking getreden.84 Verder is er sinds 2009 een landelijke indicatiecommissie die richtlijnen opstelt en nieuwe indicaties voor PGD beoordeelt.85

Onderzoek met restembryo’s en speciaal gekweekte embryo’s Ten slotte is een regeling opgenomen voor wetenschappelijk onderzoek met embryo’s in vitro waar83 Kamerstukken II 2007/08, 29232, nr. 46. 84 Stct. 2009, 42. 85 7 www.pgdnederland.nl.

mee geen zwangerschap tot stand wordt gebracht.86 Deze embryo’s zullen door het onderzoek verloren gaan. Enerzijds kan het hier gaan om zogenoemde restembryo’s die na een ivf-behandeling zijn overgebleven, anderzijds om speciaal voor wetenschappelijk onderzoek tot stand gebrachte embryo’s. Met name onderzoek met speciaal daarvoor tot stand gebrachte embryo’s stuit op forse bezwaren, omdat in dat geval menselijk leven tot stand wordt gebracht met uitsluitend een wetenschappelijk oogmerk, hetgeen in strijd is met de waarde die elke vorm van menselijk leven toekomt. Omdat deze problematiek nog niet tot consensus heeft geleid, heeft de wetgever gekozen voor een regeling die in eerste instantie alleen wetenschappelijk onderzoek met restembryo’s toestaat en onderzoek met speciaal daarvoor tot stand gebrachte embryo’s verbiedt (Artikel 24 onderdeel a Embryowet). Voorwaarden voor toelaatbaar onderzoek met restembryo’s zijn: een positief oordeel van de CCMO en schriftelijke toestemming van de betrokkenen nadat zij goed zijn geïnformeerd. Verder moet redelijkerwijs aannemelijk zijn dat het onderzoek zal leiden tot nieuwe inzichten op het terrein van de medische wetenschap en dat het onderzoek niet op andere wijze kan plaatsvinden. Ook worden voorwaarden gesteld aan de methodologie van het onderzoek en de deskundigheid van de onderzoekers.87 Als de tijd daar rijp voor is, zal het verbod voor onderzoek met speciaal tot stand gebrachte embryo’s worden vervangen door een beperkte toelating onder strikte voorwaarden.88 Het onderzoek wordt hier beperkt tot het terrein van de onvruchtbaarheid, het terrein van de kunstmatige voortplantingstechnieken, het terrein van erfelijke of aangeboren aandoeningen en het terrein van de transplantatiegeneeskunde. Voorlopig wordt het verbod op wetenschappelijk onderzoek met embryo’s die daarvoor speciaal tot stand worden gebracht voor onbepaalde tijd gehandhaafd.89

86 87 88 89

Art. 10-15 Embryowet. Art. 10 en 11 Embryowet. Art. 33 Embryowet. Stb. 2008, 511. De tijdens de behandeling van de wijziging van de Embryowet ingediende motie om het verbod op te heffen, is niet aangenomen, Kamerstukken II 2012/13, 32610, nr. 12.

4.5 • Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap

Verboden handelingen met geslachtscellen en embryo’s90

Een aantal handelingen wordt in de wet expliciet verboden. Zo is het verboden een embryo buiten het menselijk lichaam zich langer dan veertien dagen te laten ontwikkelen en mogen geen handelingen worden verricht met het oogmerk van de geboorte van genetisch identieke menselijke individuen. Ook is het niet toegestaan het genetische materiaal van de kern van menselijke kiembaancellen waarmee een zwangerschap tot stand zal worden gebracht, opzettelijk te wijzigen. Dit verbod geldt niet als geen zwangerschap zal volgen en is evenmin van toepassing op celkerntransplantatie, omdat in dat geval de kern van de kiembaancellen niet gewijzigd wordt. Gebruik van geslachtscellen en embryo’s voor toegestane doeleinden is verboden als zij niet voor dat doel ter beschikking zijn gesteld. Het tot stand brengen van mens-diercombinaties wordt verboden. Handelingen om het geslacht van een toekomstig kind te kunnen kiezen zijn verboden, tenzij dit gebeurt om een medische reden (risico op een ernstige geslachtsgebonden erfelijke aandoening bij het kind en de handelingen vinden plaats ter voorkoming daarvan). Ten slotte is het verboden om geslachtscellen en embryo’s die ter beschikking zijn gesteld tegen betaling aan anderen te verstrekken (verbod op commercie). 4.5.3 Evaluaties van de Embryowet en

wetswijziging

In 2006 is de Embryowet geëvalueerd.91 Naar aanleiding van deze evaluatie wordt de wet op een aantal punten aangepast.92 Het gaat om de volgende wijzigingen. Het instellingsprotocol en wijzigingen daarvan hoeven niet meer ter kennis te worden gebracht van de minister van VWS en de CCMO (art. 2 lid 4 Embryowet vervalt). In de praktijk is aan deze verplichting moeilijk te voldoen en er zijn andere kanalen om de minister en de CCMO over 90 Art. 24-27 Embryowet. 91 ZonMw. Evaluatie Embryowet. Den Haag; 2006. 92 Wijziging van de Embryowet in verband met de evaluatie van deze wet, Kamerstukken II 2010/11, 32610, nrs. 1-3.

113

4

de ontwikkelingen te informeren, zoals de tweejaarlijkse trendanalyse van de Commissie Genetische Modificatie (COGEM) en signaleringen van de Gezondheidsraad en het Centrum voor Ethiek en Gezondheid. De signaleringstaak van de CCMO in haar jaarverslag aan de minister van VWS wordt conform de praktijk beperkt tot ontwikkelingen die uit de aan haar voorgelegde onderzoeksprotocollen blijken (wijziging van art. 4 lid 1 Embryowet). Verder wordt de toetsing van donatie van geslachtscellen waarvoor een invasieve ingreep noodzakelijk is, gewijzigd. Als de geslachtscellen ter beschikking worden gesteld ten behoeve van de zwangerschap van een ander, is daarvoor geen toestemming meer vereist van de medisch-ethische toetsingscommissie (METC). Wel moet in het instellingsprotocol worden geregeld op welke wijze betrokkene bij de beslissing tot donatie wordt ondersteund. Hierbij wordt gedacht aan psychosociale counseling. Voor donaties ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek blijft toestemming van de METC wel vereist (aanpassing art. 2 lid 2 en art. 5 lid 3 Embryowet). De belangrijkste wijziging heeft betrekking op het wetenschappelijk onderzoek met foetussen (embryo’s die zich in het moederlichaam bevinden). De mogelijkheden voor wetenschappelijk onderzoek worden uitgebreid. Onder strikte voorwaarden wordt ook onderzoek mogelijk dat niet aan de foetus ten goede kan komen. Dit onderzoek moet kunnen bijdragen aan de diagnostiek, de voorkoming of behandeling van ernstige aandoeningen bij andere foetussen; de bezwaren en risico’s voor de desbetreffende foetus en de zwangere vrouw moeten minimaal zijn en het onderzoek moet niet kunnen worden uitgesteld tot na de geboorte. Bij dit onderzoek zal het vooral gaan om observationeel onderzoek (echografie) maar soms ook om invasief onderzoek, bijvoorbeeld het afnemen van bloed uit de navelstreng of om interventieonderzoek waarbij de toestand van de foetus opzettelijk wordt gewijzigd, bijvoorbeeld door medicatie via de moeder. De METC toetst in beginsel het observationele onderzoek; de andere onderzoeken worden door de CCMO getoetst (wijzigingen in art. 3 en 20 Embryowet). Op 28 november 2012 heeft de minister van VWS de tweede evaluatie van de Embryowet en de

114

4

Hoofdstuk 4 • Vruchtbaarheid en voortplanting

evaluatie van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting aan de Tweede Kamer aangeboden.93 De belangrijkste conclusie uit de tweede evaluatie van de Embryowet is dat het verbod op het doen ontstaan van embryo’s een actuele belemmering vormt voor belangrijk wetenschappelijk onderzoek, zoals ook in de eerste evaluatie is geconstateerd. Met name het belang van preklinisch em­ bryo-onderzoek als onderdeel van de verantwoorde introductie van nieuwe voortplantingstechnieken is reden om dit verbod op te heffen. Op dit moment worden die technieken na proefdieronderzoek direct als medische behandeling toegepast. Overgebleven embryo’s die wel voor wetenschappelijk onderzoek gebruikt mogen worden, zijn niet goed bruikbaar voor onderzoek naar de veiligheid van nieuwe technieken die aan de bevruchting voorafgaan. Als voorbeelden van technieken die alleen goed kunnen worden onderzocht door embryo’s speciaal voor dat onderzoek te laten ontstaan, worden in het rapport genoemd: het invriezen van eicellen (waaraan in verband met het verbod zulk onderzoek niet is voorafgegaan), het buiten het lichaam rijpen van eicellen (in-vitromaturatie: ivm), celkerntransplantatie ter voorkoming van mitochondriale aandoeningen en mogelijke toekomstige reproductieve toepassing van geslachtscellen die uit stamcellen zijn gekweekt. Andere aanbevelingen betreffen het verbod op geslachtskeuze om nietmedische redenen (is dat verbod niet te strikt?), de termijn waarbinnen embryo’s in vitro voor onderzoeksdoeleinden mogen worden doorgekweekt (is de veertiendagengrens te beperkt?), het onderzoek naar het kweken van menselijke organen door deze te laten groeien in een dier (in hoeverre valt dit onderzoek onder de verboden van art. 25 Embryowet en verdienen die verboden aanpassing?) en de definities van de begrippen ‘geslachtscellen’ (geslachtscellen die gekweekt zijn uit pluripotente stamcellen zouden hier ook onder moeten vallen) en ‘embryo’ (ook niet-levensvatbare embryo’s dienen onder dit begrip te worden gebracht).

93 Kamerstukken II 2012/13, 30486, nr. 4. ZonMw. Evaluatie Embryowet en Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. Den Haag; 2012.

4.5.4 (Opheffing van de) anonimiteit

van de donor

Het dilemma

Heeft het kind dat met behulp van kunstmatige bevruchting is ontstaan er recht op om te weten wie zijn genetische ouders zijn? Daar waar de genetische ouders ook de juridische ouders zijn, doet zich uiteraard geen probleem voor, maar als bij de bevruchtingstechniek gebruik is gemaakt van geslachtscellen van een donor of een donorembryo, kan dit wel het geval zijn. In de praktijk betreft het voornamelijk de vraag of persoonsidentificerende gegevens van de spermadonor aan het kind mogen worden verstrekt. Voor de inwerkingtreding van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting was anonimiteit van de spermadonor ten opzichte van de ontvangende vrouw en het kind het uitgangspunt; hij had in ieder geval de mogelijkheid om voor anonimiteit te kiezen. De anonimiteit van de donor werd gebaseerd op de geheimhoudingsplicht van de hulpverlener94 en het daaruit voortvloeiende recht van de donor op geheimhouding. Ook kon de donor zich beroepen op het in art. 10 Gw en art. 8 EVRM neergelegde recht op privacy. Haaks op deze geheimhouding staat het belang van het kind om te weten van wie het afstamt. Jurisprudentie hierover is ontstaan in de zogenoemde ‘Valkenhorst-zaken’.95,96 In deze beslissingen ging 94 Art. 7:457 BW en art. 272 Sr. 95 Hof Den Bosch 18 september 1991, TvGR 1991/79, Valkenhorst I; HR 15 april 1994, TvGR 1994/45, Valkenhorst II. Het recht op afstammingsgegevens betekent niet dat inzage in het gehele medische dossier moet worden gegeven. Alleen de gegevens die betrekking hebben op de afstamming moeten worden verstrekt. Bovendien mag een intakegesprek met de verzoeker als voorwaarde voor de verstrekking worden gesteld; Rb. Den Bosch 18 oktober 1994, KG 1994, 397. Zie ook nog HR 3 januari 1997, NJ 1997, 451: in dit arrest werd een vordering tegen de moeder om persoonsidentificerende gegevens van de natuurlijke vader aan het kind te geven, toegewezen. 96 Een andere veel aangehaalde beslissing in dit verband is een beslissing van het Europees Hof, de zogenoemde ‘Gaskin-zaak’, EHRM 7 juli 1989, NJ 1991, 659. In deze zaak ging het echter niet om kennisname van afstammingsgegevens en al helemaal niet om opheffing van de anonimiteit van de spermadonor. De zaak ging om de inzage door Gaskin, die kort na zijn geboorte tot aan zijn meerderjarigheid onder toezicht was gesteld, in het

115

4.5 • Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap

het om verzoeken van (inmiddels volwassen) kinderen tot inzage in het medisch dossier van hun moeders dat door een tehuis voor ongehuwde moeders (De Valkenhorst) was aangelegd. Zij beriepen zich daarbij op het recht op kennisname van afstammingsgegevens. Het tehuis verweerde zich met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht en het recht op privacy van de moeders. In het arrest van de Hoge Raad wordt het recht op kennisname van afstammingsgegevens erkend. Het aan grondrechten als het recht op respect voor het privéleven, het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst en het recht op vrijheid van meningsuiting ten grondslag liggende algemene persoonlijkheidsrecht, omvat mede het recht om te weten van welke ouders men afstamt. Dit recht is echter niet absoluut en moet worden afgewogen tegen de rechten en vrijheden van anderen, zoals de geheimhouding en de privacy van het tehuis en de moeders. De Hoge Raad heeft in het onderhavige geval het recht op kennisname laten prevaleren. De kans dat vrouwen zich – in verband met de doorbreking van de geheimhouding door het tehuis – minder snel tot een dergelijke instelling zullen wenden, acht de Hoge Raad verwaarloosbaar klein. Het recht op privacy voor de moeder moet wijken voor het vitale belang van het recht op kennisname voor het kind, mede in het licht van het feit dat de moeder in de regel medeverantwoordelijkheid draagt voor het ontstaan van het kind. De Hoge Raad geeft echter uitdrukkelijk aan dat het in deze beslissing niet gaat om kunstmatige donorinseminatie. Aan deze uitspraak kon derhalve geen betekenis worden toegekend om de anonimiteit van de spermadonor ten behoeve van het kid-kind op te heffen.

De Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (WDKB)

Met de invoering van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting heeft de wetgever ervoor gekozen om het belang van het kind om te weten van wie het afstamt in beginsel zwaarder te laten wegen

over hem aangelegde kinderbeschermingsdossier. Hij wilde informatie over de personen bij wie en de omstandigheden waaronder hij zijn jeugd heeft moeten doorbrengen.

4

dan het recht op geheimhouding van de donor.97 De wet heeft aanvankelijk tot een daling van het aantal donors geleid maar sinds 2009 is er sprake van een toename.98

Reikwijdte van de wet99

De wet regelt de bewaring, het beheer en de verstrekking van gegevens van donors bij kunstmatige bevruchting (met donorsperma, donoreicellen en donorembryo’s). Hierbij kan het gaan om kunstmatige inseminatie (ki) met zaad afkomstig van een donor, dan wel in-vitrofertilisatie (ivf) met gebruik van donorzaad of donoreicellen, of implantatie van een embryo dat is ontstaan uit zowel donorzaad als donoreicellen. In het oorspronkelijke voorstel was de werkingssfeer beperkt tot kunstmatige donorinseminatie, omdat dat in de praktijk het meeste voorkomt. Uiteindelijk wordt ook kunstmatige bevruchting met gebruikmaking van donoreicellen onder de werkingssfeer van de regeling gebracht, omdat anonieme eiceldonatie en anonieme embryodonatie in de praktijk af en toe voorkomen. Kortom, waar in geval van ki of ivf gebruik wordt gemaakt van een donor voor de levering van geslachtscellen, valt deze onder het bereik van de onderhavige regeling. Bovendien is de wet ook van toepassing als van een bekende donor gebruik is gemaakt. Ki met sperma van de partner van de vrouw of ivf met geslachtscellen van de wensouders vallen niet onder de regeling. Toepassing van ki in de privésfeer (niet beroeps- of bedrijfsmatig) valt evenmin onder de wet. De wet is weer wel van toepassing wanneer inseminatie thuis plaatsvindt (zelfinseminatie) met zaad dat door het ki-instituut is verschaft. >> Allemaal kinderen van één vader Toen in 2004 bij wet anonieme spermadonatie niet langer was toegestaan, dreigde een donortekort. Houben, vaste leverancier bij de spermabank, zag op internet 97 Op 1 juni 2004 is de wet volledig in werking getreden (Stb. 2002, 240 en Stb. 2003, 510). De regeling is van toepassing op alle donaties die op of na die datum zijn gedaan. Voor donaties gedaan vóór 1 juni 2004 kon de donor nog kiezen voor anonimiteit. 98 Zie 7 www.donorgegevens.nl. 99 Art. 1 WDKB.

116

4

Hoofdstuk 4 • Vruchtbaarheid en voortplanting

een schimmige handel ontstaan. Daar ging hij tegenin door gratis privédonor te worden. Hij levert het sperma voor kunstmatige inseminatie maar is ook bereid tot geslachtsgemeenschap als de vrouw dat wenst. Houben heeft een website en praat openlijk over zijn donorschap. Hij is inmiddels de biologische vader van meer dan tachtig kinderen. Volgens G. de Wert, hoogleraar biomedische ethiek aan de universiteit van Maastricht is het handelen van Houben niet in strijd met de wet maar wel ethisch bedenkelijk.100

De Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting65

Personen die kunstmatige bevruchting (doen) verrichten, zijn verplicht bepaalde gegevens te verzamelen en vervolgens ter beschikking te stellen aan een centraal opslag- en bewaarpunt: de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting (art. 2 en 4-9), tenzij de behandeling niet tot een doorgaande zwangerschap heeft geleid. Het gaat om drie categorieën gegevens van de donor: 55 medische gegevens die van belang kunnen zijn voor een gezonde ontwikkeling van een kind; 55 persoonlijke maar niet-identificerende gegevens: fysieke kenmerken, gegevens over opleiding en beroep van de donor, gegevens over zijn sociale achtergrond en een aantal persoonlijke kenmerken; 55 persoonsidentificerende gegevens: geslachtsnaam, voornamen, geboortedatum en woonplaats van de donor. Daarnaast moeten ook gegevens worden verstrekt van de vrouw bij wie kunstmatige bevruchting heeft plaatsgevonden, waaronder persoonsidentificerende gegevens, de tijdstippen waarop de kunstmatige

100 NRC Handelsblad 25 september 2012. Er zijn verschillende websites, waar sperma- of eiceldonoren zich aanbieden aan mensen met een kinderwens en waar oproepen geplaatst worden voor het vinden van een donor. Zolang er niet voor de geslachtscellen behoeft te worden betaald, is dit naar Nederlands recht toegestaan: Aanhangsel Handelingen II 2011/12, nr. 792.

bevruchting heeft plaatsgevonden en of zij de identiteit van de donor kent.101 Al deze gegevens worden gedurende tachtig jaar na de dag van ontvangst bewaard.102 De medische gegevens van de donor worden op verzoek aan de huisarts van het donorkind verstrekt. De overige niet-persoonsidentificerende gegevens worden onder bepaalde voorwaarden aan het kind en/of de ouders verstrekt. Vanaf de leeftijd van 16 jaar kan het kind om persoonsidentificerende gegevens van de donor verzoeken. Aan de donor wordt hiervoor toestemming gevraagd. Zonder toestemming van de donor worden deze gegevens ook verstrekt, tenzij zwaarwegende belangen van de donor meebrengen dat verstrekking niet behoort plaats te vinden. De donor kan tegen een voornemen tot verstrekking bezwaar maken en in beroep gaan (art. 3). In het Besluit donorgegevens kunstmatige bevruchting103 wordt uitgewerkt welke donorgegevens moeten worden geregistreerd.

Gegevensverstrekking door de Stichting104

De praktische uitvoerbaarheid van de regeling staat of valt met de openheid van de ouders met betrekking tot de donorbevruchting. Als het kind niet door zijn ouders wordt geïnformeerd over de kunstmatige bevruchting, zal het in de meeste gevallen niet vermoeden dat het op die wijze is ontstaan. Een verzoek aan de Stichting blijft dan achterwege. Een wettelijke verplichting voor de ouders tot voorlichting van het kind over de wijze waarop het is verwekt, bestaat niet.

Niet-persoonsidentificerende gegevens

Op verzoek van de huisarts van het donorkind worden aan de huisarts de medische gegevens (van art. 2 lid 1 onder a) van de donor verstrekt. In het alge101 De verplichting om de Stichting te informeren of de vrouw de identiteit van de donor kent, geldt na inwerkingtreding van de wijziging van boek 1 BW in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie, Kamerstukken I, 2012/13, 33032, nr. A. art. 2 lid 2 WDKB wordt daarvoor gewijzigd. 102 Art. 8 WDKB. 103 Stb. 2003, 320. 104 Art. 3 WDKB.

117

4.5 • Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap

meen zal in het medisch dossier van het kind niet vermeld worden dat het door middel van donorbevruchting is verwekt. De huisarts kan medische gegevens opvragen bij de Stichting wanneer de gezondheidstoestand van het kind daartoe aanleiding geeft. Voor het opvragen van deze gegevens heeft hij niet de toestemming van de ouders of de minderjarige nodig. Deze medische gegevens worden in het medisch dossier van het kind opgenomen. Het verstrekken van medische gegevens aan de huisarts is niet gebonden aan het bereikt hebben van een bepaalde leeftijd van het kind. Vanaf de leeftijd van 12 jaar kan een kind dat weet, of vermoedt, verwekt te zijn door middel van donorbevruchting de Stichting verzoeken de nietpersoonsidentificerende gegevens van de donor (van art. 2 lid 1 onder b) aan hem te verstrekken. De Stichting zal deze gegevens verstrekken, nadat is nagegaan of het vermoeden correct is. Dit kan gebeuren aan de hand van de gegevens die het kind verschaft. De Stichting licht de ouders van deze gegevensverstrekking aan het kind in, zolang het nog geen 16 jaar is. Het kind wordt van deze mededeling aan de ouders op de hoogte gesteld. Vertegenwoordiging met betrekking tot het verzoek is niet mogelijk. De ouders of een van hen kunnen de Stichting om niet-persoonsidentificerende gegevens van de donor verzoeken als het kind nog geen 12 jaar is. Ook de ouders moeten bij dit verzoek bepaalde bescheiden overleggen om te voorkomen dat gegevens worden verstrekt die niet van de biologische vader blijken te zijn. De gegevens worden niet standaard na een donorbevruchting meegegeven. De ouders (of een van hen) moeten erom vragen en de donorbevruchting moet daadwerkelijk tot de geboorte van het kind hebben geleid.

Persoonsidentificerende gegevens

Het kind van 16 jaar of ouder dat weet of vermoedt door middel van donorbevruchting verwekt te zijn, kan de Stichting om deze gegevens verzoeken. Het verzoek moet van het kind zelf afkomstig zijn en niet van een van de ouders namens hem. Het betreft hier een zo persoonlijke materie, dat hier de mogelijkheid van vertegenwoordiging niet is toegelaten. Ouders hebben geen eigen recht op persoonsidentificerende gegevens van de donor.105 Evenmin kan 105 Rb. Groningen (Vzr.) 22 januari 2010, LJN: BL0233.

4

het verzoek afkomstig zijn van de eigen kinderen van het donorkind. De Stichting zal eerst nagaan of het vermoeden van het kind terecht is aan de hand van de gegevens die het kind moet verstrekken. Vervolgens zal de Stichting nagaan of de donor met het verzoek instemt. Met schriftelijke toestemming van de donor kan de Stichting tot verstrekking overgaan. Als de donor niet instemt, geldt als uitgangspunt dat de gegevens eveneens worden verstrekt, tenzij de donor zodanig zwaarwegende belangen naar voren brengt, dat verstrekking niet behoort plaats te vinden. In beginsel wordt aan het belang van het kind doorslaggevend gewicht toegekend. Aan de hand van concrete omstandigheden moet worden beoordeeld of sprake is van zwaarwegende belangen van de donor. Als voorbeeld kan worden genoemd de donor die ten tijde van de donatie nog zeer jong was en geen gezin had, en die vele jaren later gelet op zijn dan bestaande gezinssituatie ernstig te nemen bezwaren heeft tegen confrontatie met het donorkind; of de situatie dat de donor een gevangenisstraf uitzit. Ook de psychische toestand van de donor kan zodanig zijn, dat het niet verantwoord is tot bekendmaking van zijn persoonsidentificerende gegevens over te gaan. Tegen een beslissing van de Stichting om ondanks de weigering van de donor persoonsgegevens aan het donorkind ter beschikking te stellen, kan de donor bij de Stichting bezwaar aantekenen en vervolgens beroep instellen bij de bestuursrechter.

Verklaring kunstmatige donorbevruchting

Sinds 2009 heeft de Stichting er een nieuwe taak bij. Zij verstrekt op verzoek van de ouder van het kind dat door kunstmatige bevruchting met een anonieme donor is verwekt, een verklaring van die strekking. Met deze verklaring kan een lesbisch paar het kind sneller adopteren en wordt juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner na de geboorte van het kind mogelijk, als het lesbische paar gehuwd is.106 106 De verklaring ten behoeve van het juridisch ouderschap geldt na inwerkingtreding van de wijziging van boek 1 BW in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie, Kamerstukken I, 2012/13, 33032, nr. A. art. 3a WDKB wordt daarvoor gewijzigd.

118

Hoofdstuk 4 • Vruchtbaarheid en voortplanting

Gevolgen opheffing anonimiteit

4

Het donorkind aan wie de identiteit van de donor bekend is gemaakt, kan een ontmoeting met de donor niet afdwingen. Evenmin kan bekendmaking van de identiteit van de donor aan het kind leiden tot een recht op omgang van de donor met het kind of omgekeerd van het kind met de donor, omdat er geen sprake is van een familie- en gezinsleven tussen de donor en het kind.107 Ook kan de donor niet verplicht worden tot de betaling van onderhoud van het kind, omdat hij niet als verwekker kan worden beschouwd. Er is geen sprake geweest van geslachtsgemeenschap. Alleen degene die op natuurlijke wijze een kind heeft laten ontstaan, kan als verwekker worden beschouwd.108 Een vordering tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap jegens de donor zou ook stranden op de voorwaarde van het zijn van verwekker van het kind. In de praktijk kan de bewijslast voor problemen zorgen. Als bij een geschil over de vraag of de donor wel of niet verwekker is, uit DNA-onderzoek blijkt dat de donor de biologische vader is, moet worden aangenomen dat hij tevens de verwekker van het kind is, behoudens door hem te leveren tegenbewijs.109 Overigens kan de donor niet worden verplicht om een DNA-onderzoek te ondergaan.110 Bij de beslissing over de verstrekking van persoonsidentificerende gegevens is geen rekening gehouden met een afweging van belangen tussen die van de ouders bij geheimhouding en die van het kind bij verstrekking van deze gegevens. De medeverantwoordelijkheid van de moeder en de eventuele juridische vader voor het bestaan van het kind 107 HR 4 januari 1991, NJ 1991, 253 en art. 1:377a BW. Ten aanzien van een, ten tijde van de kunstmatige bevruchting, bekende donor werd de aanwezigheid van een nauwe persoonlijke betrekking met het kind (family life) wel aangenomen. Hierbij speelde de vriendschappelijke relatie van de donor met de moeder en hun gezamenlijke voornemen dat de man na de geboorte contact met het kind zou hebben een rol. Dat het contact tussen de donor en de moeder reeds voor de geboorte is verbroken en er nauwelijks contact tussen de man en het kind heeft plaatsgevonden, is niet voldoende om te concluderen dat de nauwe persoonlijke betrekking met het kind is verbroken, HR 30 november 2007, LJN: BB9094, NJ 2008, 310 (m.nt. J de Boer). 108 Hof Amsterdam 22 november 2001, NJ kort, 7. 109 HR 26 juni 2009, LJN: BH2250, NJ 2009/388 m.nt. SW. 110 Noot: NV, Kamerstukken II 1997/98, 23207, nr. 10, p. 11.

leidt ertoe dat hun recht op bescherming van hun privéleven moet wijken voor dat van het kind op kennis omtrent zijn afstamming.

Donor onvindbaar of overleden

Op de Stichting rust een inspanningsverplichting om al het mogelijke te doen om de donor te achterhalen. Indien de donor met onbekende bestemming is vertrokken en er zijn volstrekt geen andere aanknopingspunten voor het terugvinden van de donor, dan zal deze onvindbaar blijken. In dat geval, of als de donor is overleden, zullen een partner of, indien deze ontbreekt, een naaste verwant worden benaderd met het verzoek om vervangende toestemming. In geval van weigering hebben zij de gelegenheid redenen aan te voeren tegen verschaffing van deze gegevens. Deze redenen moeten gelegen zijn in de belangen van de donor zelf. Als er geen sprake is van zwaarwegende belangen, zullen de persoonsidentificerende gegevens van de donor aan het kind worden verstrekt. Dat zal ook het geval zijn indien er geen naaste familie van de donor te traceren is, omdat de belangen van de donor in dat geval niet kunnen worden gewogen. In tegenstelling tot de donor hebben zijn partner of naaste verwant geen recht van bezwaar en beroep als zij het niet eens zijn met de beslissing van de Stichting om persoonsgegevens aan het donorkind ter beschikking te stellen.

Begeleiding bij gegevensverstrekking

Als persoonsidentificerende gegevens of de gegevens bedoeld in art. 3 lid 1 sub b worden verstrekt, dient de Stichting zorg te dragen voor deskundige begeleiding. De Stichting hoeft de begeleiding niet zelf te verzorgen maar kan gebruikmaken van bestaande mogelijkheden, zoals het algemeen maatschappelijk werk of de Stichting Fiom die, als het gaat om afstandskinderen en het leggen van contacten tussen deze kinderen en de moeder, al de nodige ervaring heeft opgedaan. De begeleiding betreft het donorkind, de ouders en de donor. De inzage van de gegevens (en verstrekking van een afschrift) geschiedt niet door (aangetekende) toezending van de stukken, maar bijvoorbeeld op het kantoor van de Stichting.

4.5 • Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap

Donaties gedaan voor 1 juni 2004111

Donors die voor de volledige inwerkingtreding van de wet (1 juni 2004) zaad- of eicellen hebben afgestaan, hoeven niet te vrezen voor opheffing van de anonimiteit. Zij hebben de mogelijkheid schriftelijk te verklaren dat hun persoonsgegevens niet mogen worden verstrekt. Een verzoek van het donorkind zal in dat geval worden afgewezen. Ontbreekt een dergelijke verklaring en komt er een verzoek van het donorkind, dan mogen persoons­identificerende gegevens alleen worden verstrekt met instemming van de donor. Ten aanzien van persoonsidentificerende gegevens heeft de donor een absoluut vetorecht.

Evaluatie van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting

In 2012 is de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting geëvalueerd (samen met de tweede evaluatie van de Embryowet).112 De in de evaluatie geconstateerde problemen betreffen voornamelijk de uitvoeringspraktijk. Zo blijft het voor de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting lastig gegevens te verkrijgen die dateren van voor inwerkingtreding van de wet. De opeenstapeling van taken die de Stichting heeft, roept de vraag op of de Stichting over voldoende tijd en middelen beschikt om deze taken te kunnen uitvoeren. De aanbevelingen hebben onder andere betrekking op de voorlichting aan (wens)ouders, kinderen en donors over de inhoud van de wet, het toezicht op de wet (door de IGZ in het bijzonder wat betreft de gegevensverstrekking aan de Stichting), het opzetten van een landelijk systeem om bij te houden hoeveel nakomelingen een donor heeft verwekt, de wijze waarop donorkinderen en donors worden begeleid bij het leggen van contact, het belang van openheid van de ouders naar hun kinderen over hun afstammingssituatie en het werven van donors.113

111 Art. 12 WDKV. 112 Kamerstukken II 2012/13, 30486, nr. 4. ZonMw. Evaluatie Embryowet en Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. Den Haag; 2012. 113 Ook spiegeldonatie dient te worden overwogen. Spiegeldonatie is een ruilsysteem waarin paren aan elkaar geslachtscellen doneren om de beschikking te krijgen over vitale geslachtscellen die ze zelf niet hebben.

119

4

4.5.5 Draagmoederschap

Van draagmoederschap is sprake wanneer een vrouw (draagmoeder) zwanger wordt met de intentie het kind na de geboorte af te staan aan een ander (wensouder(s)): een (echt)paar, een alleenstaande man of vrouw of een homoseksueel paar. Meestal wordt de vrouw geïnsemineerd met sperma van de wensvader; ook wordt wel een – met de geslachtscellen van de wensouders via ivf tot stand gebracht – embryo bij de draagmoeder ingebracht (het zogenoemde hoogtechnologisch draagmoederschap). Zowel medische als sociale redenen kunnen de aanleiding zijn voor draagmoederschap. Een medische reden is bijvoorbeeld het ontbreken van een baarmoeder bij de vrouw die graag een kind wil. Een sociale reden is het ontbreken van een vrouwelijke partner. Het kind dat uit de draagmoeder wordt geboren, heeft familierechtelijke betrekkingen met de draagmoeder114 en als zij is gehuwd, ook met haar echtgenoot. Het kind heeft bij de geboorte geen familierechtelijke betrekkingen met de wensouder(s), terwijl deze betrekkingen met het draagmoederschap wel worden beoogd.115 De draagmoeder en de wensouder(s) leggen hun afspraken over onder andere het afstand doen van het kind door de draagmoeder en de acceptatie van het kind door de wensouder(s) veelal vast in een overeenkomst (zogenoemde draagmoederovereenkomst). Vaak zullen ze daarbij ook de hulp inschakelen van een jurist. In het algemeen worden echter de afspraken, in ieder geval wat de afstand en de acceptatie van het kind betreft, als ongeldig beschouwd. Zij zijn nietig wegens strijd met de goede zeden, wat betekent dat zij niet in rechte kunnen worden afgedwongen.116 De draagmoeder kan niet worden verplicht haar kind af te staan, zelfs niet als zij niet de genetische moeder is. De wensouder(s) kunnen niet worden gedwongen het kind te accepteren. Voor het wel114 Ook als zij niet de genetische moeder van het kind is. 115 Soms wordt bij de aangifte bij de burgerlijke stand de wensmoeder opgegeven als de moeder van het kind. Dit is strafbaar (art. 227 Sr). Zie Rb. Zwolle 14 juli 2011, LJN: BR1608, die voor dat misdrijf acht maanden voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf van 240 uur oplegt. 116 Asser/De Boer I* 2010, nr. 695.

120

4

Hoofdstuk 4 • Vruchtbaarheid en voortplanting

slagen van de procedure is de medewerking van alle betrokkenen een voorwaarde. Draagmoederschap brengt veel onzekerheid met zich mee. Betrokkenen moeten zich goed laten informeren over de juridische problematiek en de emotionele gevolgen die draagmoederschap kan veroorzaken. Als alle betrokkenen tot het eind toe blijven meewerken, is het mogelijk de familierechtelijke banden met de draagmoeder te verbreken en deze tot stand te brengen met de wensouder(s) door middel van adoptie. Voorafgaand aan de adoptie dient de draagmoeder door de rechter uit haar ouderlijk gezag te worden ontheven. Ontheffing vindt alleen plaats als de draagmoeder ongeschikt of onmachtig is haar plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen. In geval van draagmoederschap gaat het er vooral om dat de draagmoeder zichzelf ongeschikt acht, omdat zij geen emotionele ouder-kindrelatie heeft en ook niet wil hebben in verband met de intentie het kind aan de wensouder(s) af te staan.117 Op grond van de hiervoor omschreven problemen alsook in verband met de bescherming van de belangen van het ongeboren kind, dat niet als handelswaar mag worden beschouwd, heeft de wetgever enkele aspecten van het draagmoederschap strafbaar gesteld. Doel van de strafbepalingen is om het draagmoederschap te ontmoedigen en in ieder geval om te voorkomen dat commercieel draagmoederschap tot ontwikkeling komt, waarbij instanties zich aanbieden om een geschikte draagmoeder voor de wensouder(s) te zoeken. Het draagmoederschap zelf wordt niet strafbaar gesteld, ook niet als de wensouder(s) de draagmoeder voor haar diensten betalen. Evenmin is strafbaar degene die incidenteel bij draagmoederschap heeft bemiddeld. Het is strafbaar om (al dan niet commercieel) beroeps- of bedrijfsmatig teweeg te brengen of te bevorderen dat een draagmoeder met een wensouder onderhandelt of een afspraak maakt over draagmoederschap en het openbaar maken van deze dienstverlening. Ook het adverteren van het beschikbaar zijn van een draagmoeder of het zoe-

ken naar een draagmoeder is strafbaar gesteld. Als sanctie geldt een gevangenisstraf van maximaal een jaar of een geldboete van maximaal € 19.500.118 Eveneens is strafbaar gesteld het (al dan niet commercieel) beroeps- of bedrijfsmatig opzettelijk teweegbrengen dat een kind wordt afgestaan (gevangenisstraf van maximaal zes maanden of een geldboete van maximaal €  7800).119 Deze strafbaarstelling geldt alleen niet voor de Raad voor de Kinderbescherming of een door de Raad daartoe aangewezen rechtspersoon. Het verschil in beide bepalingen is gelegen in de intentie ten tijde van het zwanger worden. In tegenstelling tot de afstandsmoeder is de draagmoeder zwanger geworden met het voornemen het kind na de geboorte af te staan. Om te voorkomen dat draagmoederschap gepresenteerd wordt als afstand om aan strafbaarstelling te ontkomen, is ook bemiddeling bij afstand strafbaar gesteld. De Raad voor de Kinderbescherming mag, zoals gezegd, wel bij afstand bemiddelen, maar bemiddeling bij draagmoederschap is ook voor de Raad (uitgezonderd bemiddeling in een incidenteel geval) niet toegestaan. Moet een arts die zijn medewerking verleent aan de uitvoering van draagmoederschap (door toepassing van kunstmatige inseminatie met sperma van de wensvader bij de draagmoeder bijvoorbeeld) zich nu zorgen maken? Vallen zijn werkzaamheden onder de reikwijdte van de strafbepaling? De arts heeft ten aanzien van het draagmoederschap een uitvoerende functie en is bij de totstandkoming van de afspraken daarover niet betrokken geweest. In dat geval bevordert hij niet dat de draagmoeder met de wensouder(s) een afspraak maakt en vallen zijn handelingen niet onder de strafbepaling. Sinds enige tijd staat draagmoederschap weer in de belangstelling.120 Het in Nederland gevoerde ontmoedigingsbeleid, de moeizame procedure die de wensouders moeten doorlopen om de juridische ouders van het kind te worden en de globalisering hebben ertoe geleid dat wensouders een buitenlandse draagmoeder inschakelen. In verschillende landen bestaan commerciële draagmoederschaps-

117 Zie bijvoorbeeld Rb. Den Bosch 18 augustus 2011, LJN: BR5334. In eerdere uitspraken is het ontheffingsverzoek soms afgewezen, omdat de rechter vond dat de draagmoeder niet ongeschikt was.

118 Art. 151b Sr. 119 Art. 151c Sr. 120 Vlijmen SCA van, Tol JH van der. Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk? FJR 2012;34:160-6.

4.5 • Fertiliteitsbevordering en draagmoederschap

klinieken die bemiddelen en het hele traject tot en met de geboorte begeleiden. In sommige landen is het mogelijk om de wensouders als de juridische ouders op de geboorteakte te vermelden. Deze akte is echter in strijd met de Nederlandse rechtsregels over afstamming. De Nederlandse openbare orde verzet zich tegen inschrijving van deze geboorteakte in de Nederlandse registers van de burgerlijke stand.121 De geboortegegevens moeten door de rechter opnieuw worden vastgesteld. De wensouders hebben in die situatie echter al direct een probleem met het krijgen van de reispapieren voor het kind. Als de geldigheid van de geboorteakte niet kan worden vastgesteld, zal de Nederlandse ambassade weigeren de reisdocumenten te verschaffen en kunnen de wensouders het land niet met het kind verlaten. Het afgeven van een nooddocument is inmiddels verschillende keren door de Nederlandse rechter in een kortgedingprocedure tegen de Nederlandse Staat bevolen.122 Naar aanleiding van deze problematiek heeft het ministerie van Justitie opdracht gegeven voor onderzoek naar de aard en omvang van commercieel draagmoederschap en illegale opneming van een (buitenlands) kind. Dit rapport is in 2011 uitgebracht.123 Verder heeft een expertmeeting over het onderwerp plaatsgevonden, waarbij over de problemen en over mogelijke oplossingen is gesproken.124 Een kabinetsstandpunt over het huidige beleid rond commercieel draagmoederschap en de handhaving van de huidige strafbepalingen wordt verwacht.125 Tot slot een voorbeeld ter illustratie van de problematiek die zich bij draagmoederschap kan voordoen.

121 Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag 24 oktober 2011, LJN: BU3627: verzoek om inschrijving van Indiase geboorteakte waarop de wensouders als vader en moeder staan vermeld, afgewezen. 122 Bijvoorbeeld: Rb. Den Haag 9 november 2010, LJN: BP3764; Rb. Haarlem 10 januari 2011, LJN: BO0426. 123 Utrecht Centre for European Research into family law (UCRF). Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen. WODC; 2011. Het rapport is een bijlage bij Kamerstukken II 2010/11, 32500 VI, nr. 83. 124 Kamerstukken II 2011/12, 33000 VI, nr. 69. 125 Kamerstukken II 2012/13, 33400 VI, nr. 2, p. 176.

121

>> Rel om koop internetbaby (baby Donna) Een Nederlands echtpaar heeft via internet een baby gekocht van een Belgische draagmoeder. De verkoop van de baby heeft tot enorme ophef geleid in België. De draagmoeder had vorig jaar zomer namelijk beloofd een kind te krijgen voor een kinderloos echtpaar uit België. Ze werd geïnsemineerd met het zaad van de Belgische wensvader en de wensouders betaalden alle ziekenhuiskosten. De draagmoeder stelde vervolgens dat ze haar kind uit liefde niet meer wilde afstaan. Daarna loog ze dat ze een miskraam had gehad en bood de baby tegen betaling op internet aan.126 Het vervolg Enkele dagen na de geboorte heeft het Nederlandse echtpaar met instemming van de draagmoeder de verzorging en opvoeding van de baby op zich genomen. Na verschillende juridische procedures heeft de Rechtbank Utrecht op 26 oktober 2005 geoordeeld dat tussen het Nederlandse echtpaar en de baby family life in de zin van art. 8 EVRM is ontstaan.127 Begin 2006 is aan de pleegmoeder de tijdelijke voogdij toegekend. Een verzoek van de Belgische wensvader en zijn echtgenote om de pleegmoeder uit de tijdelijke voogdij te ontzetten, is door de Rechtbank Utrecht medio 2008 afgewezen. Wel is het kind onder toezicht van Bureau Jeugdzorg gesteld. Deze gedwongen hulpverlening acht de rechtbank nodig in verband met de druk op het gezin door de media-aandacht en alle juridische procedures. Het verzoek van het Belgische echtpaar om een omgangsregeling met het kind wordt afgewezen. De rechtbank sluit enig contact met het kind op termijn niet uit. In beginsel is het ook in het belang van het kind om kennis te maken met zijn biologische vader, maar daarvoor is wel noodzakelijk dat 126 De Telegraaf 24 mei 2005. 127 Rb. Utrecht 26 oktober 2005, LJN: AU4934.

4

122

4

Hoofdstuk 4 • Vruchtbaarheid en voortplanting

hij de juridische strijd om het kind stopt en accepteert dat het door de pleegouders wordt verzorgd en opgevoed.128 In 2009 volgt nog een uitspraak van de rechtbank, waarin een nieuw verzoek van de Belgische wensouders tot ontzetting van de pleegmoeder uit de tijdelijke voogdij weer wordt afgewezen en de ondertoezichtstelling wordt verlengd.129 In Nederland vindt geen strafrechtelijke vervolging plaats wegens illegale adoptie. Op 16 januari 2009 heeft het OM bekendgemaakt dat de zaak is verjaard. Daarnaast heeft het OM geconcludeerd dat de pleegouders zich niet schuldig hebben gemaakt aan andere strafbare feiten in verband met het adopteren van de baby.130 In België vindt wel strafrechtelijke vervolging plaats tegen alle betrokkenen: de Nederlandse wensouders, de Belgische draagmoeder en haar partner en het Belgische echtpaar en worden zij allemaal veroordeeld voor het ‘mensonterend behandelen’ van de baby. Het Nederlandse paar moet een boete betalen, de draagmoeder en haar partner krijgen naast een boete een voorwaardelijke gevangenisstraf. Aan het Belgische paar wordt geen straf opgelegd.131

4.6 Status van de ongeborene,

geboorte

4.6.1 Status ongeborene

De ongeborene heeft niet dezelfde rechten als een mens na zijn geboorte. Na de geboorte wordt de vrucht een rechtssubject en kan aanspraak maken op persoonlijkheidsrechten, zoals het recht op leven. De regel dat een vrucht waarvan de vrouw 128 Rb. Utrecht 24 oktober 2007, LJN: BB6360 en Rb. Utrecht 7 mei 2008, LJN: BB1068. 129 Rb. Utrecht 10 juni 2009, LJN: BI9334. 130 NRC Handelsblad 16 januari 2009. 131 7 www.nos.nl - Bericht van 12 oktober 2012.

zwanger is, als reeds geboren wordt aangemerkt als zijn belang dat vordert, heeft alleen rechtsgevolg wanneer de vrucht daarna ook levend ter wereld is gekomen. Komt het kind dood ter wereld, dan wordt het geacht nooit te hebben bestaan.132 Bovendien ziet deze regel met name op vermogensrechtelijke belangen, zoals het aanspraak kunnen maken op een erfenis en niet op de uitoefening van persoonlijkheidsrechten (zie tevens  7 par. 4.3). Wel wordt aan de ongeborene een zekere rechtsbescherming geboden. Deze rechtsbescherming komt in verschillende – in dit hoofdstuk besproken – wetten tot uitdrukking, zoals in de Wet afbreking zwangerschap en de bepalingen in het Wetboek van Strafrecht over zwangerschapsafbreking. Als een vrucht levensvatbaar is, mag de zwangerschap in beginsel niet meer worden afgebroken. In de Embryowet worden aan het gebruik van embryo’s strenge voorwaarden gesteld. 4.6.2 Geboorte

Van de geboorte moet een akte worden opgemaakt.133 Wordt het kind levenloos geboren, dan wordt een akte van overlijden opgemaakt.134 Deze bepaling geldt wanneer het kind na een zwangerschapsduur van ten minste 24 weken ter wereld komt. Als het kind na een kortere zwangerschapsduur levenloos ter wereld komt, hoeft geen verklaring van overlijden te worden opgemaakt en zijn de regels van de Wet op de lijkbezorging niet van toepassing. Komt het kind weliswaar levend ter wereld maar overlijdt het voordat aangifte van de geboorte is gedaan, dan moet zowel een akte van geboorte als een akte van overlijden worden opgemaakt.135 Het is verplicht om binnen drie dagen na de bevalling aangifte te doen van de geboorte bij de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar het kind geboren is.136 Deze verplichting rust 132 133 134 135 136

Art. 1:2 BW. Art. 1:19 BW. Art. 1:19i lid 1 BW. Art. 1:19i lid 2 BW. Art. 1:19e BW.

123

Literatuur

primair op de vader (de moeder is bevoegd aangifte te doen, maar niet verplicht).137 Als deze ontbreekt of verhinderd is, rust de verplichting op iedereen die bij het ter wereld komen van het kind aanwezig is geweest, bijvoorbeeld de arts of de verloskundige. Als ook deze personen ontbreken of nalaten aangifte te doen, komt de verplichting te rusten op de bewoner van het huis, of het hoofd of een aangewezen ondergeschikte van de instelling waar de geboorte heeft plaatsgehad.

Literatuur 1.

2. 3. 4. 5.

4.6.3 Geboorteattest

De ambtenaar van de burgerlijke stand kan om een verklaring van een bij de geboorte aanwezige arts of verloskundige vragen, dat het aangegeven kind uit de als moeder opgegeven persoon is geboren.138 De reden voor dit verzoek is gelegen in het bestrijden van fraude. Voorbeelden van fraude zijn: het aangeven van een niet-bestaand kind (om kinderbijslag te krijgen) of een kind aangeven als kind van een vrouw uit wie het niet is geboren (niet ondenkbaar in geval van draagmoederschap). Van de betrokken hulpverlener wordt niet meer gevraagd dan een opgave van hetgeen hij op grond van de hem bekende feiten en omstandigheden heeft kunnen vaststellen. Hij kan volstaan met de vermelding van hetgeen daarover uit zijn eigen administratie blijkt. Het beroepsgeheim moet in dit geval wijken voor de maatschappelijke plicht mee te werken aan het bestrijden van fraude.139 Het afgeven van een onjuiste verklaring is strafbaar.140

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12. 13. 14.

137 Na inwerkingtreding van de wijziging van Boek 1 BW in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie, wordt ook de echtgenote van de vrouw uit wie het kind is geboren verplicht tot het doen van aangifte. Art. 1:19e BW wordt daarvoor gewijzigd. Kamerstukken I, 2012/13, 33032, nr. A en Kamerstukken II, 2011/12, 33032, nr. 3, p. 14. 138 Art. 1:19e lid 8 BW. 139 Asser/De Boer 1* 2010, nr. 70a. 140 Art. 228 Sr.

4

Akveld JEM, Cleiren CPM. Commentaar Wet afbreking zwangerschap. In: Biesaart MCIH, et al. (red). Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht*. 4e druk. Deventer: Kluwer; 2011. Braake ThAM te. Preïmplantatie genetische diagnostiek: een stand van zaken. TvGR 2008;32:174-86. Dondorp WJ, Wert GMWR de. Postmortale eiceldonatie: wat is er tegen? TvGR 2012;36:564-70. Duijst WLJM. Gezondheidsstrafrecht. Studiepockets strafrecht. Deventer: Kluwer; 2009, p. 69-82. Haaf L ten. Een slechte toekomst is geen toekomst. Het belang van het toekomstige kind als rechtvaardiging van gedwongen anticonceptie. NJB 2012;87:1176-81 Kalkman-Bogerd LE. Commentaar Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. In: Biesaart MCIH, et al. (red). Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht*. 4e druk. Deventer: Kluwer; 2011. Kalkman-Bogerd LE. Van kinderwens tot ouderschap. In: Vereniging voor Gezondheidsrecht. Procreatietechnologie en recht. Preadvies uitgebracht ten behoeve van de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht op 6 april 2001. Z.pl.; 2001. Leenen HJJ, Gevers JKM, Legemaate J. Handboek Gezondheidsrecht. Deel I. Rechten van mensen in de gezondheidszorg. 5e druk. Houten: Bohn Stafleu van Loghum; 2007:101-64. Olsthoorn-Heim ETM. Commentaar Embryowet. In: Biesaart MCIH, et al. (red). Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht*. 4e druk. Deventer: Kluwer; 2011. Vlijmen SCA van, Tol JH van der. Draagmoederschap in opkomst: specifieke wet- en regelgeving noodzakelijk? FJR 2012;34:160-6. Voorde JM ten. Commentaar strafbepalingen draagmoederschap. In: Biesaart MCIH, et al. (red). Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht*. 4e druk. Deventer: Kluwer; 2011. ZonMw. Evaluatie Embryowet en Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. Den Haag; 2012. ZonMw. Evaluatie Embryowet. Den Haag; 2006. ZonMw. Evaluatie Wet afbreking zwangerschap. Den Haag; 2005.

125

Rondom het einde van het leven D.P. Engberts

5.1 Inleiding – 126 5.2 Algemene regels – 126 5.2.1 Behandelend arts – 127 5.2.2 Natuurlijk en niet-natuurlijk – 128 5.2.3 Verklaring van overlijden – 128 5.2.4 Minderjarigen – 129 5.2.5 Sectie, obductie, autopsie – 130 5.2.6 Ontleding – 132

5.3 Beslissingen rond het levenseinde – 132 5.3.1 Einde van de behandeling – 132 5.3.2 Euthanasie en hulp bij zelfdoding – 138 5.3.3 Actieve levensbeëindiging zonder verzoek – 142

Literatuur – 145

D.P. Engberts, L.E. Kalkman-Bogerd (Red.), Leerboek gezondheidsrecht, DOI 10.1007/978-90-313-9963-5_5, © Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media 2013

5

126

Hoofdstuk 5 • Rondom het einde van het leven

5.1 Inleiding

5

Iedere samenleving heeft gebruiken en regels die samenhangen met het overlijden van mensen. Weliswaar is het overlijden van een mens in emotionele zin vooral iets dat de directe nabestaanden raakt, in meer verwijderde zin is het ook een aangelegenheid die het bredere samenlevingsverband aangaat, waarbij dikwijls een religieuze of levensbeschouwelijke gemeenschap een rol speelt en waarbij steeds ook de burgerlijke samenleving is betrokken. Om die laatste betrokkenheid gaat het in dit hoofdstuk. In een geordende samenleving moeten regels zijn over het vaststellen van de dood, over de mogelijke bestemmingen van een stoffelijk overschot, over de termijnen die – alleen al om redenen van volksgezondheid – in acht moeten worden genomen bij de lijkbezorging, over de wijze van handelen ingeval de overledene (mogelijk) de dood heeft gevonden als gevolg van een misdrijf, over het gebruik van stoffelijke overschotten ten behoeve van de wetenschap, et cetera. De belangrijkste regels hierover zijn vastgelegd in de Wet op de lijkbezorging (Wlb) van 1991. 5.2 Algemene regels

Het plechtige woord ‘lijkbezorging’ betekent zoveel als: het stoffelijk overschot van een mens zijn definitieve bestemming geven. Art. 1 Wlb zegt daarover:

» Lijkbezorging geschiedt door begraving, ver-

overledene in Nederland in beginsel3 niet een toegestane wijze van lijkbezorging is.4 Art. 2 Wlb definieert een lijk als ‘het stoffelijk overschot van een overledene of doodgeborene’. Verder bepaalt het artikel dat de Wlb niet van toepassing is op een menselijke vrucht die na een zwangerschap van minder dan 24 weken levenloos ter wereld komt of binnen 24 uur na de geboorte overlijdt.5 Het is wel geoorloofd zo’n vrucht te begraven of te cremeren6, maar verplicht is het niet. De Wlb blijft weloverwogen op afstand van een aantal netelige kwesties, zoals het bepalen van het moment waarop van menselijk leven kan worden gesproken en van het moment waarop de dood intreedt.7 Het basale uitgangspunt van de Wlb is dat de dood moet worden vastgesteld en dat na die vaststelling een verklaring van overlijden dient te worden opgesteld. Het constateren van de dood vereist niet een speciale bevoegdheid, maar het opstellen van een verklaring van overlijden is aan artsen voorbehouden. Voordat een arts een dergelijke verklaring opstelt, dient hij zich ervan te vergewissen dat de betrokkene is overleden: de lijkschouwing. De lijkschouwing geschiedt door hetzij de behandelend arts, hetzij een gemeentelijke lijkschouwer. De gemeentelijke lijkschouwer is een door het college van burgemeester en wethouders benoemde arts die belast is met het uitvoeren van een aantal in de Wlb genoemde taken. Tot gemeentelijke lijkschouwer kunnen alleen artsen worden benoemd die staan geregistreerd als forensisch arts.

branding of op andere bij of krachtens de wet voorziene wijze. 

«

Uit deze bepaling volgt dat het aantal denkbare bestemmingen van een stoffelijk overschot beperkt is. Naast de genoemde begraving en verbranding zijn dat ontleding, overboord zetten1 en uitvoer2. Ook volgt eruit dat invriezen of balsemen van een 1 2

Voor zover het gaat om personen die op zee zijn overleden aan boord van een Nederlands schip. Als een stoffelijk overschot wordt uitgevoerd, zal het in het land waarheen het wordt vervoerd als regel alsnog worden begraven of verbrand. Voor de Nederlandse rechtssfeer is de uitvoer evenwel de laatste bestemming.

3 4 5

6

7

De minister van VWS kan in uitzonderlijke gevallen ontheffing van het verbod geven (art. 71 lid 1 Wlb). Art. 87 Wlb bepaalt dat de Wlb niet van toepassing is op leden van het Koninklijk Huis. De Wlb is dus wel van toepassing op een doodgeborene die ter wereld komt na een zwangerschap van 24 weken of meer. Hiertoe moet een verklaring van de behandelend arts worden overgelegd waaruit blijkt dat het gaat om een menselijke vrucht waarop de Wlb niet van toepassing is. Een uitzondering op dit algemene uitgangspunt vormt art. 14 WOD, waar in verband met het uitnemen van organen ten behoeve van transplantatie het begrip hersendood wordt omschreven.

127

5.2 • Algemene regels

5.2.1 Behandelend arts

Vaak is het zonder meer duidelijk wie de behandelend arts van de overledene is geweest, maar soms ook niet. Van de zijde van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) is de volgende omschrijving van het begrip geïntroduceerd: ‘De arts die de overledene tijdens het leven als laatste op enigerlei wijze onder zijn medische zorg heeft gehad.’8 Deze omschrijving biedt zeker aanknopingspunten voor de praktijk, maar er zijn ook bezwaren tegen in te brengen. Om te beginnen wordt het begrip ‘behandelend arts’ op die manier toegespitst op één persoon, terwijl het eerder regel dan uitzondering is dat een patiënt door meerdere artsen wordt behandeld. Ook zou de genoemde omschrijving tot de moeilijk verdedigbare uitkomst leiden dat de huisarts van de patiënt niet als behandelend arts kan worden aangemerkt als de patiënt, voorafgaand aan zijn overlijden thuis, als laatste arts een medisch specialist heeft geconsulteerd. Ten slotte kan de vraag rijzen of de waarnemend huisarts die de dood van de patiënt constateert zonder hem ooit in leven te hebben gezien, als behandelend arts in de zin van de Wlb kan worden aangemerkt. Het praktische belang van deze vragen is uiteraard: Welke arts is bevoegd een verklaring van overlijden af te geven? Gelet op deze context, het afgeven van een verklaring van overlijden, is er veel te zeggen voor een meer functionele omschrijving: behandelend arts in de zin van de Wlb is de arts die voldoende bekend is met de patiënt om zich in redelijkheid een oordeel te kunnen vormen over de vraag of sprake is geweest van een natuurlijke dan wel een niet-natuurlijke doodsoorzaak. Dat kan ook een arts zijn die de overledene nooit bij leven heeft gezien, maar de zorg voor de patiënt tijdens de weekeind- of avonddienst gedocumenteerd overgedragen heeft gekregen.9 In de praktijk betekent dit dat de arts die op een huisartsenpost dienst heeft, optreedt als behandelend arts in de zin van 8

9

Geneeskundige Hoofdinspectie van de Volksgezondheid. Informatie voor artsen met betrekking tot de Wet op de Lijkbezorging 1991. GHI bulletin: Rijswijk; 1991 (herdruk 1994), p. 6. In deze zin ook: Das C. Overlijdensverklaringen en artsen. Wet en praktijk. Wageningen: Ponsen & Looijen; 2004, p. 24.

5

de Wlb met betrekking tot alle patiënten die staan ingeschreven bij een praktijk waarvoor de huisartsenpost waarneemt. De inhoud van het begrip ‘behandelend arts’ houdt dan niet anders in dan dat de arts die de lijkschouw verricht en de verklaring van overlijden afgeeft, toegang heeft tot het elektronisch (huisarts)dossier van de overledene. >> Regionaal Tuchtcollege Den Haag10 Een waarnemend huisarts wordt bij een hem onbekende 31-jarige man geroepen die dood in zijn woning is aangetroffen. Er zijn geen getuigen van het overlijden. Het is onbekend wie de huisarts van de overledene is. Na overleg met de gemeentelijke lijkschouwer heeft de waarnemend huisarts een verklaring van natuurlijk overlijden afgegeven. Het Regionaal Tuchtcollege oordeelt: ’De conclusie dat van een natuurlijke dood sprake is geweest, heeft de arts hierop gebaseerd dat hij in de kamer van de overledene lege wijnflessen, sigarettenpeuken en een insulinespuit heeft aangetroffen. Hij heeft daaruit opgemaakt dat waarschijnlijk sprake was geweest van een acute hartdood ten gevolge van diabetes met alcohol- en nicotineabusus. Deze conclusie heeft de arts te gemakkelijk getrokken. Onduidelijk was immers of van abusus in tegenstelling tot gebruik sprake was geweest terwijl uit de verdere omstandigheden ook niet met zekerheid kon worden opgemaakt dat de overledene aan een hartdood was komen te overlijden. (…) Bij deze stand van zaken had de arts zich van het opmaken van een verklaring behoren te onthouden. Weliswaar heeft de arts hierover telefonisch contact gehad met de gemeentelijk lijkschouwer, maar hij had zich niet door deze moeten laten afschepen.’ Volgt: maatregel van waarschuwing.

10

RT Den Haag 10 juni 2003, Stct. 10 september 2003.

128

Hoofdstuk 5 • Rondom het einde van het leven

5.2.2 Natuurlijk en niet-natuurlijk

5

Het is een wezenlijk belang van de samenleving dat mensen niet onopgemerkt als gevolg van een misdrijf overlijden. Daarom wordt een onderscheid gemaakt tussen natuurlijke en niet-natuurlijke doodsoorzaken. Het onderscheid volgt uit art. 7 lid 1 Wlb, maar de Wlb geeft niet aan hoe tussen beide categorieën van doodsoorzaken onderscheid kan worden gemaakt. Uit de wetsgeschiedenis van de Wlb en voorafgaande wetten, alsook uit de jurisprudentie, kan worden afgeleid dat ziekte en ouderdom als natuurlijke doodsoorzaken worden aangemerkt en dat ongeval, misdrijf en suïcide11 als niet-natuurlijke doodsoorzaken gelden. Voorts volgt uit art. 7 lid 2 Wlb dat ook overlijden als gevolg van levensbeëindiging op verzoek (euthanasie) of hulp bij zelfdoding een niet-natuurlijke doodsoorzaak oplevert.12

» Niet-natuurlijke dood: ieder overlijden dat

(mede) het gevolg is van uitwendig (fysisch of chemisch) geweld, ook wanneer dit niet door menselijk toedoen is veroorzaakt, alsmede overlijden waarbij sprake is van opzet of schuld.13 

«

Zoals gezegd, het onderscheid tussen natuurlijke en niet-natuurlijke doodsoorzaken beoogt te voorkomen dat misdrijven onopgemerkt blijven en de daders ervan aan strafvervolging ontkomen. Daarom is ook overlijden als gevolg van een ongeval aangemerkt als een niet-natuurlijke doodsoorzaak: het ongeval kan een misdrijf maskeren of iemand kan schuldig zijn aan het plaatsvinden van het ongeval, bijvoorbeeld doordat roekeloos of onachtzaam is gehandeld. Categorieën van niet-natuurlijke dood volgens Das

55 ongeval 55 verdrinking

11

Ook als de suïcide het begrijpelijke gevolg is van de psychiatrische stoornis waaraan de patiënt leed, is er sprake van een niet-natuurlijke doodsoorzaak. 12 Levensbeëindiging zonder verzoek van de patiënt resulteert per definitie in een niet-natuurlijke doodsoorzaak. 13 GHI-bulletin, p. 9.

55 55 55 55 55 55 55 55 55 55 55 55 55

verstikking verslikking geweld moord doodslag mishandeling vergiftiging overdosis suïcide hulp bij zelfdoding euthanasie actieve levensbeëindiging zonder verzoek zwangerschapsafbreking na 24 (of meer) weken zwangerschap 55 overlijden door een (para)medische fout14

Over de laatste categorie van de opsomming het volgende. Van oudsher gelden ziekte en ouderdom als natuurlijke doodsoorzaken. Ouderdom als zodanig is inmiddels als doodsoorzaak niet meer een gemakkelijk hanteerbare categorie. Veel vaker komt het daarentegen voor dat mensen – zeker ook oude mensen – niet rechtstreeks aan een ziekte overlijden maar aan de gevolgen of complicaties van de behandeling van hun aandoening. Ook in dat geval is sprake van een natuurlijke doodsoorzaak, op voorwaarde dat de behandeling lege artis is uitgevoerd, op de juiste indicatie en met toestemming van de patiënt of zijn wettelijke vertegenwoordiger. Als aan deze voorwaarden niet is voldaan, is sprake van een niet-natuurlijke doodsoorzaak als de patiënt overlijdt aan de gevolgen van medische behandeling. 5.2.3 Verklaring van overlijden

Nadat iemand is overleden, vindt lijkschouwing plaats door een arts. Als er een behandelend arts is, verricht deze de schouwing; in de overige gevallen vindt schouwing plaats door een gemeentelijke lijkschouwer. Bij de schouwing wordt vastgesteld dat de dood is ingetreden en vormt de schouwend arts zich een oordeel over de doodsoorzaak: natuurlijk of niet-natuurlijk. 14 Das C. Overlijdensverklaringen en artsen. Wet en praktijk. Wageningen: Ponsen & Looijen; 2004, p. 16.

129

5.2 • Algemene regels

Als de behandelend arts de schouwing verricht en de overtuiging heeft dat de dood is ingetreden ten gevolge van een natuurlijke oorzaak, stelt hij een dienovereenkomstige verklaring van overlijden op (het zogenoemde A-formulier), alsmede een verklaring (het B-formulier) over de doodsoorzaak en de daarmee samenhangende medische gegevens ten behoeve van de doodsoorzakenregistratie van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS). Beide formulieren worden – door een nabestaande of de uitvaartverzorger – overhandigd aan de ambtenaar van de burgerlijke stand, die op basis van het Aformulier schriftelijk verlof geeft tot begraving of verbranding en het B-formulier, ontdaan van de personalia van de overledene maar voorzien van een registratienummer, doorstuurt naar het CBS. Als de behandelend arts de lijkschouwing verricht en niet tot de overtuiging komt dat sprake is geweest van een natuurlijke doodsoorzaak,15 geeft hij geen verklaring van overlijden af maar informeert hij de gemeentelijke lijkschouwer.16 Strikt genomen is dit een schending van het beroepsgeheim. Deze schending is evenwel gelegitimeerd omdat zij is gebaseerd op een wetsbepaling. Bovendien is deze regeling zo geconstrueerd dat de schending minimaal is. Als de behandelend arts degene zou zijn die zich vervolgens een oordeel zou moeten vormen over de ware aard van de doodsoorzaak, zou hij onontkoombaar daarbij gegevens moeten betrekken die onder zijn beroepsgeheim vallen. Nadat de gemeentelijke lijkschouwer is geïnformeerd en persoonlijk een schouwing heeft verricht, kan hij alsnog tot de overtuiging komen dat sprake is geweest van een natuurlijke doodsoorzaak. In dat geval geeft de gemeentelijke lijkschouwer een verklaring van overlijden af (A-formulier) en vult hij tevens het B-formulier in.17 15 Let op de formulering: de behandelend arts stelt in dit geval niet vast dat sprake is van een niet-natuurlijke doodsoorzaak, maar constateert slechts dat hij niet kan concluderen tot een natuurlijke doodsoorzaak. Bij twijfel over de doodsoorzaak – inclusief twijfel of een doodsoorzaak als complicatie of als fout moet worden aangemerkt – kan daarom geen verklaring van (natuurlijk) overlijden worden afgegeven. 16 Art. 7 lid 3 Wlb. 17 Als de gemeentelijke lijkschouwer tot een natuurlijke doodsoorzaak concludeert, moet hij zelf de verklaring van overlijden ondertekenen en mag hij dit niet alsnog door de behandelend arts laten doen.

5

Uit het voorgaande vloeit voort dat de gemeentelijke lijkschouwer zowel in eerste instantie de taak kan hebben zich een oordeel te vormen over de doodsoorzaak – namelijk als er geen behandelend arts is of de doodsoorzaak evident niet-natuurlijk is – alsook in tweede instantie: als de behandelend arts niet overtuigd is van een natuurlijke doodsoorzaak. Als de gemeentelijke lijkschouwer niet (alsnog) concludeert tot een natuurlijke doodsoorzaak, informeert hij de officier van justitie (OvJ) en de ambtenaar van de burgerlijke stand. In dat geval wordt geen verlof tot begraving of verbranding gegeven zolang niet de OvJ een verklaring van geen bezwaar heeft afgegeven.18 De OvJ zal overgaan tot het afgeven van zo’n verklaring als daartegen niet langer bezwaar bestaat met het oog op het opsporen van strafbare feiten en de vervolging van de daders. 5.2.4 Minderjarigen

Op basis van wetenschappelijk onderzoek moet worden gevreesd dat kindermishandeling niet zeldzaam is en dat zelfs regelmatig kinderen als gevolg hiervan overlijden. In zulke gevallen zou uiteraard niet een verklaring van natuurlijk overlijden mogen worden afgegeven, maar dat leek vaak wel te gebeuren. Mogelijk hadden de verantwoordelijke artsen, meestal huisartsen of kinderartsen, geen zicht op de voorafgegane mishandeling, mogelijk ook wilden ze bedroefde ouders niet met mogelijk onterechte vermoedens daaromtrent belasten. Om dit probleem hanteerbaar te maken en de mogelijkheden voor preventief beleid te vergroten, is art. 10a toegevoegd aan de Wlb, ook bekend als de NODOprocedure (= Nader Onderzoek DoodsOorzaak bij minderjarigen). Het eerste lid van dit artikel is in 2010 in werking getreden en behelst de verplichting voor een behandelend arts die een lijkschouwing uitvoert van een overleden minderjarige om overleg te hebben met de gemeentelijke lijkschouwer alvorens over te gaan tot het afgeven van een verklaring van overlijden.

18

Art. 12 en 76 Wlb.

130

5

Hoofdstuk 5 • Rondom het einde van het leven

Per 1 oktober 2012 zijn de overige leden van dit artikel in werking getreden,19 waardoor de volgende situatie ontstaat. Op grond van het eerste lid van art. 10a Wlb is de behandelend arts dus verplicht te overleggen met de gemeentelijke lijkschouwer naar aanleiding van de lijkschouw van een minderjarige. Indien het een onverklaard en onverwacht overlijden betreft zonder dat er verdenking is op een niet-natuurlijke dood, informeert de gemeentelijke lijkschouwer een speciale NODO-forensisch arts. De NODO-forensisch arts overlegt vervolgens met een NODO-kinderarts en kan na dit overleg de NODO-procedure op gang brengen. Dat houdt in dat de NODO-forensisch arts nadere gegevens verzamelt bij de ouders en bij de behandelend artsen – die zij verplicht zijn te verschaffen –, eventueel de plaats van overlijden onderzoekt en het stoffelijk overschot laat overbrengen naar een van de landelijke NODO-centra in Amsterdam of Utrecht. Daar wordt dan een NODO-lijkschouwing uitgevoerd door de NODO-forensisch arts en de NODOkinderarts, wordt lichaamsmateriaal afgenomen voor nader onderzoek en wordt zo nodig obductie verricht door een NODO-patholoog – bij voorkeur met toestemming van de ouders maar desnoods tegen hun wil met verlof van de rechter. Indien de NODO-procedure aanwijzingen oplevert voor een niet-natuurlijk overlijden, volgt overdracht aan de OvJ. Indien dergelijke aanwijzingen niet worden gevonden, geeft de NODO-forensisch arts een verklaring van overlijden af. Een jaar na inwerkingtreding zal de procedure worden geëvalueerd. De per 1 oktober 2012 ingevoerde NODOprocedure is minder omvangrijk dan voorzien. Uit kostenoverwegingen werd de zogenoemde child death review (CDR) geschrapt, een diepgaande systematische gevalsanalyse die aanwijzingen voor preventie kan opleveren en inmiddels gebruikelijk is in geval van wiegendood. Ook werd het aantal van vijf voorziene NODO-centra wegens de kosten teruggebracht naar twee.20 Twee kinderartsen uitten hierover hun onvrede in Medisch Contact:

19 Stb. 2012, 403. 20 Brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 4 september 2012; Kamerstukken II 2011/12, 33000 VI, nr. 113.

» (…) Natuurlijk zou een CDR een vaste aanvulling

op het NODO-onderzoek moeten zijn, ook voor kinderen ouder dan 2 jaar. Op deze manier kunnen conclusies worden getrokken, zodat vergelijkbare sterfgevallen in de toekomst mogelijk worden voorkomen. Helaas heeft het ministerie dit onderdeel om financiële redenen geschrapt. (…) Een andere planwijziging is misschien nog stuitender. Nog dit voorjaar waren de diverse beroepsgroepen en de overheid het erover eens dat er vijf NODO-centra zouden komen, verspreid over het land, (…) Helaas is nu (…) het aantal NODOcentra teruggebracht naar twee: één in Amsterdam en één in Utrecht. Dit betekent dus dat elk kind dat onverwacht overlijdt, van Roodeschool tot Vaals en van Breskens tot Holwerd, naar het midden van het land vervoerd moet worden. Afgezien van de medisch-inhoudelijke bezwaren – het duurt uren voordat lichaamsmateriaal voor onderzoek wordt afgenomen – is dit voor ouders een drama. Zij moeten, op de zwartste dag van hun leven en vaak met achterlating van andere kinderen, ook nog eens met hun overleden kind zo ver van huis gaan. Dat kan nooit de bedoeling zijn!21 

«

5.2.5 Sectie, obductie, autopsie22

Na overlijden resteren dikwijls vragen over de aard en omvang van het ziekteproces en de doodsoorzaak.23 Postmortaal onderzoek kan bijdragen aan de beantwoording van die vragen. In de loop van de tijd is een andere doelstelling van postmortaal onderzoek echter nog belangrijker geworden: het verifiëren van de juistheid van de bij leven uitgevoerde klinische diagnostiek en het evalueren van de effectiviteit van de ingestelde behandelingen. Daartoe wordt het lijk opengesneden, worden de 21 Fetter W, Wierenga H. NODO maakt valse start. Med Contact 2012;67:2130. 22 De begrippen sectie, obductie en autopsie zijn synoniemen voor postmortaal medisch onderzoek. In de medische sfeer wordt veelal van obductie gesproken; de Wlb spreekt over sectie. 23 Ook als de precieze doodsoorzaak niet bekend is, kan de behandelend arts of de gemeentelijke lijkschouwer tot de overtuiging komen dat er sprake is geweest van een natuurlijke doodsoorzaak.

131

5.2 • Algemene regels

afzonderlijke organen en weefsels bestudeerd en worden kleine stukjes daarvan achtergehouden voor nader onderzoek.24 De vraag zou kunnen rijzen of de regels die ons recht kent ter bescherming van de integriteit van het lichaam, zoals art. 11 Gw en de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO), ook gelden met betrekking tot het stoffelijk overschot van een overledene. Het antwoord zou waarschijnlijk ontkennend zijn en daarom is het goed dat de Wlb hierover expliciete regels bevat. Art. 72 Wlb bepaalt dat sectie op een overledene kan worden verricht als de betrokkene daarvoor bij leven25 schriftelijk toestemming heeft gegeven. Als de overledene zich daarover niet heeft uitgesproken, kan toestemming worden gegeven door respectievelijk de partner van de overledene, de bereikbare bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad, de aanwezige meerderjarige erfgenamen of degenen die de zorg voor de uitvaart op zich nemen. Hoewel de terminologie in dit verband enigszins oneigenlijk aandoet, geldt ook voor sectie dat het een medische verrichting betreft die wordt aangeboden – als regel aan de nabestaanden – als daarvoor een indicatie is. Dat betekent dat nabestaanden geen aanspraak kunnen maken op sectie van de overledene. Zij kunnen daarom wel verzoeken en dat verzoek onderbouwen met argumenten, maar als nabestaanden kunnen zij sectie niet afdwingen. Er zijn wel gevallen waarin sectie op bevel van hogerhand plaatsvindt, maar in die gevallen spelen de nabestaanden juist niet de hoofdrol. Daarover het volgende. Er zijn omstandigheden waarin sectie mag (en zelfs moet) worden verricht zonder dat de overledene of zijn nabestaanden daarvoor toestemming hebben gegeven.26 In het voorgaande was al sprake van het beletten van begraving of verbranding door de OvJ in geval van een (mogelijk) misdrijf. In het 24 Obductie omvat in beginsel het gehele lichaam. Hoewel de tekst van de Wlb daartoe geen aanleiding geeft, is het gebruikelijk om voor het verrichten van schedelobductie afzonderlijk toestemming te vragen. 25 Ten tijde van het geven van de toestemming dient de betrokkene ten minste 16 jaar te zijn (art. 72 lid 1 jo art. 19 Wlb). 26 Art. 73 Wlb.

5

kader van een strafrechtelijk onderzoek kan de OvJ (of de rechter-commissaris) een gerechtelijke sectie gelasten.27 Sectie kan ook plaatsvinden op verzoek van de Inspectie voor de Gezondheidszorg indien het belang van de volksgezondheid in het geding is. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als er geen nabestaanden zijn of de nabestaanden toestemming tot sectie hebben geweigerd en alleen door middel van sectie kan worden vastgesteld of iemand heeft geleden aan een besmettelijke ziekte waartegen onmiddellijk preventieve maatregelen zouden moeten worden getroffen als de overledene daaraan inderdaad zou hebben geleden. Het zal dan veelal de behandelend arts zijn die de inspectie de suggestie doet om te verzoeken om sectie. Sinds de inwerkingtreding van de bepalingen inzake de NODO-procedure voorziet art. 74 Wlb in de mogelijkheid dat de rechtbank op verzoek van de gemeentelijke lijkschouwer tegen de wil van de ouders vervangende toestemming geeft sectie te verrichten op de overleden minderjarige. Bij het geven van vervangende toestemming dient de rechtbank het belang dat de doodsoorzaak wordt opgehelderd af te wegen tegen de belasting die een afgedwongen sectie voor de ouders zal betekenen. Ten slotte kan ook sectie worden uitgevoerd op verzoek van de voorzitter van de Onderzoeksraad voor veiligheid.28 >> NODO en sectie29 Een 8-jarige jongen overlijdt te Hengelo na een jarenlange, complexe medische voorgeschiedenis. In het kader van de NODO-procedure te Amsterdam stelt de gemeentelijke lijkschouwer (NODOforensisch arts) vast dat de doodsoorzaak niet is vast te stellen op basis van uitwendig onderzoek, onderzoek van lichaamsvochten en een postmortaal uitgevoerde CT-scan. Nadat de ouders toestemming hebben geweigerd voor sectie, vraagt de gemeentelijke lijkschouwer de rechtbank

27 In het kader van een strafrechtelijk onderzoek kan een reeds begraven lijk ook worden opgegraven (art. 30 Wlb). 28 Art. 73 lid 1 sub c Wlb. 29 Rb. Amsterdam 11 december 2012; LJN: BY8242.

132

5

Hoofdstuk 5 • Rondom het einde van het leven

om vervangende toestemming. De vervangende toestemming wordt niet verleend. De rechter overweegt dat de NODO-procedure is ingesteld om fatale gevallen van kindermishandeling aan het licht te brengen, maar dat daarvan in dit geval geen sprake is. De aanvullende argumentatie van de gemeentelijke lijkschouwer dat mogelijk sprake is geweest van een erfelijk bepaalde doodsoorzaak die – indien opgehelderd – misschien mogelijkheden opent tot waardevolle therapie voor de andere kinderen uit het gezin, wijst de rechter van de hand. Gelet op de afwezigheid van aanwijzingen voor kindermishandeling, geeft het emotioneel getinte verzet van de moeder tegen obductie (vader was niet bereikbaar) de doorslag.

Postmortaal onderzoek kan ook worden verricht door een CT- of MRI-scan van de overledene te maken, ook wel genoemd radiologische obductie. De Wlb noemt deze vorm van postmortaal onderzoek niet, maar aangenomen kan worden dat personen die toestemming kunnen geven voor obductie door de patholoog-anatoom ook toestemming kunnen geven voor het verrichten van radiologisch postmortaal onderzoek. 5.2.6 Ontleding

Evenals begraving en verbranding is ontleding – ook wel: terbeschikkingstelling van de wetenschap – een eindbestemming van een lijk. Daarin ligt ook het verschil met sectie en met orgaandonatie. Sectie dient een medisch belang, een strafrechtelijk belang, een volksgezondheidsbelang of een belang op het terrein van de rampenbestrijding. Zodra dat belang is veiliggesteld, zal alsnog begraving of verbranding plaatsvinden. Hetzelfde geldt voor orgaandonatie: na de donatie volgt de uitvaart. Ontleding in het belang van de wetenschap of van het wetenschappelijk onderwijs is echter een eindbestemming.30 Dat betekent dat hetgeen resteert van een lijk na de ontleding weliswaar kan worden begraven of verbrand, maar van lijkbezorging in de 30 Art. 67 Wlb.

zin van de Wlb is dan geen sprake. Het gaat dan om menselijk weefsel dat voor afvoer en vernietiging in aanmerking komt en als zodanig op één lijn staat met menselijk weefsel dat in een ziekenhuis overblijft na een operatie. Toestemming tot ontleding van een lijk kan, net als bij sectie, bij leven schriftelijk worden gegeven door de betrokkene zelf, mits minimaal 16 jaar oud, en bij afwezigheid van een bestemming inzake lijkbezorging van de overledene kan toestemming worden gegeven door de reeks nabestaanden die reeds werden genoemd in verband met de toestemming tot het verrichten van sectie. Feitelijk komt ontleding in het belang van de wetenschap of het wetenschappelijk onderwijs alleen voor in de anatomische laboratoria van de acht Nederlandse universiteiten waar artsen worden opgeleid. 5.3 Beslissingen rond het

levenseinde

Het komt voor dat mensen op een onverwachte tijd en een onverwachte plaats overlijden, bijvoorbeeld als gevolg van een ongeval of een misdrijf. Vaker komt het voor dat het overlijden langere of kortere tijd was te voorzien en juist met betrekking tot dat overlijden een bepaald medisch beleid is gevoerd of bepaalde medisch relevante beslissingen zijn genomen. 5.3.1 Einde van de behandeling

In hoofdstuk 2 kwam al aan de orde dat een medische behandeling juridisch gezien op twee pijlers berust: indicatie en toestemming. De indicatie is het domein van de hulpverlener, die op basis van het kennen en kunnen van de professionele geleding waartoe hij behoort, concludeert of een medische behandeling een adequaat antwoord is op de gezondheidsklachten en -problemen die de patiënt presenteert. Het domein van de toestemming behoort aan de patiënt, die op basis van de informatie van de hulpverlener betreffende aard en prognose van de aandoening, het te verwachten resultaat, de aard en omvang van de risico’s en de denkbare al-

ternatieven besluit om al dan niet akkoord te gaan met een behandelingsvoorstel (informed consent). In dit hoofdstuk gaat het niet om het einde van de behandeling in algemene zin, maar om het einde van de behandeling gevolgd door het overlijden van de patiënt. Daarbij zal opvallen dat het onderwerp is verweven met tal van andere onderwerpen, die ook in andere hoofdstukken aan de orde komen. Ook zal blijken dat het onderwerp dikwijls verwijst naar morele overwegingen en positiebepalingen.

Op verzoek van de patiënt

Als de patiënt besluit verdere behandeling te weigeren, kan dat de hulpverlener in een lastige positie brengen als deze (de hulpverlener) meent dat voortgezette behandeling zinvol is en (mogelijk) tot een uitkomst kan leiden die ook voor de patiënt aanvaardbaar zou zijn.31 Machtsmiddelen heeft de hulpverlener evenwel niet in handen en de enige strategie die hem rest is de patiënt ervan proberen te overtuigen dat verdere behandeling zinvol kan zijn. Als de patiënt daartoe niet bereid is, zal de behandeling worden beëindigd. Het is niet heel zeldzaam dat patiënten verdere behandeling weigeren in het besef dat zij vervolgens spoedig zullen overlijden. Een patiëntengroep waarin dit met enige regelmaat voorkomt, wordt gevormd door patiënten met nierfunctiestoornissen die duurzaam afhankelijk zijn van nierfunctievervangende therapie (dialyse). Patiënten die stoppen met dialyseren, doen dat meestal omdat in hun beleving veelvuldige complicaties en bijwerkingen de baten van de behandeling overtreffen.32 Een speciale groep patiënten vormen de Jehova’s getuigen, die weliswaar positief staan ten opzichte van medische behandeling maar categorisch de toediening van bloed en bloedproducten weigeren. Wanneer het gaat om electieve chirurgische ingrepen, zal veelal vooraf het beleid worden bepaald, waarbij het enerzijds de patiënt vrijstaat 31 De schriftelijke wilsverklaring in de zin van art. 450 lid 3 WGBO waarin anticiperend (een bepaalde) medische behandeling wordt geweigerd voor het geval de opsteller van de verklaring inmiddels wilsonbekwaam is, wordt behandeld in H 2.2.4. 32 Nieuwkerk CMJ van, Krediet RT, Arisz L. Vrijwillige beëindiging van dialysebehandeling door chronische dialysepatiënten. Ned Tijdsch Geneeskd 1990;134:154952.

5

133

5.3 • Beslissingen rond het levenseinde

om op voorhand toediening van bloed of bloedproducten te weigeren en anderzijds de operateur of de anesthesioloog de vrijheid heeft de uitvoering van de ingreep c.q. de anesthesie te weigeren onder aanvaarding van de voorwaarde van de patiënt. Zeker is echter dat als vooraf is afgesproken dat geen bloed of bloedproducten zullen worden toegediend, het beleid niet tijdens de operatie mag worden gewijzigd. Acute situaties kunnen zich voordoen in de verloskunde, wanneer een patiënte, dikwijls gesteund door haar partner, ondanks massaal bloedverlies een bloedtransfusie weigert en daardoor komt te overlijden.33

» Een dergelijke casus veroorzaakt bij de betrok-

ken artsen en verpleegkundigen grote frustraties, door het conflict tussen behandelingsplicht en het recht op zelfbeschikking van de patiënt, vooral omdat de weigering van een levensreddende transfusie door de meeste artsen en verpleegkundigen moeilijk te accepteren valt.34

«

Overigens moet worden bedacht dat het weigeren van een bloedtransfusie eerder moet worden aangemerkt als het weigeren van een onderdeel van een geaccepteerde behandeling dan als het beëindigen van de behandeling op initiatief van de patiënt. Het gevolg ervan kan echter vergelijkbaar zijn: het overlijden van de patiënt. Een patiënt die overlijdt na en ten gevolge van beëindiging van de behandeling, overlijdt aan de aandoening die aanleiding vormde tot de behandeling, hetgeen resulteert in een natuurlijke doodsoorzaak.

Versterven

Het weigeren van (verdere) medische behandeling behoeft niet zonder meer in het overlijden van de patiënt te resulteren. Een patiënt met een levensverwachting van enige duur die zelf zijn overlijden wil bewerkstelligen en daartoe niet een beroep kan of wil doen op een arts, kan besluiten te stoppen met het innemen van voedsel en vocht. Het gevolg daarvan zal zijn dat hij binnen enkele weken zal 33 Engberts DP. Lijden aan zelfbeschikking: over het recht op de verkeerde keuze. NTOG 2010;123:214-9. 34 Pel M, Treffers PE. Maternale sterfte bij een Jehova's getuige. NTOG 1990;103:121.

134

5

Hoofdstuk 5 • Rondom het einde van het leven

overlijden. Deze wijze van het eigen overlijden naderbij brengen wordt ‘versterven’ genoemd. Als een besluit tot versterven weloverwogen wordt genomen, dient het te worden gerespecteerd – ook nadat de patiënt onaanspreekbaar is geworden – door hen die met de behandeling en verzorging van de patiënt zijn belast. Wel zal onder deze omstandigheden worden getracht de meest belastende gevolgen van het weigeren van voedsel en vocht voor de patiënt weg te nemen door het bieden van symptoomgerichte zorg.35

Namens of in het belang van de patiënt De rechten die de patiënt op grond van (onder andere) de WGBO toekomen, worden uitgeoefend door zijn rechtmatige vertegenwoordiger indien en voor zover hij, de patiënt, niet in staat is tot behartiging van zijn belangen ter zake. Dat betekent dat de vertegenwoordiger de behandelingsovereenkomst kan opzeggen of zijn toestemming kan intrekken met betrekking tot een bepaald onderdeel van de behandeling. In hoofdstuk 2 kwam al aan de orde dat het oordeel van de vertegenwoordiger een gebonden oordeel is: alleen het belang van de patiënt mag hem tot leidraad dienen. Dat neemt niet weg dat er onder omstandigheden in redelijkheid verschil van opvatting mogelijk is over hetgeen als het belang van de patiënt kan worden aangemerkt. Als de patiënt ooit wilsbekwaam was, kan worden gepoogd om op geleide van zijn eertijdse opvattingen te bepalen wat hij in de actuele omstandigheden als zijn belang zou zien. Was hij daarentegen nooit wilsbekwaam of zijn geen richtinggevende opvattingen van hem bekend, dan resteert voor de vertegenwoordiger slechts de mogelijkheid om zijn belang te bepalen in lijn met wat mensen in vergelijkbare situaties als een humane en liefdevolle handelwijze zien. Idealiter is het zo dat de uitkomst van de benadering door de vertegenwoordiger en die van de zienswijze van hulpverlener inhoudelijk samenvallen. In concreto betekent dit dat indien de vertegenwoordiger tot de slotsom komt dat de behandeling in het belang van de patiënt moet worden gestaakt 35 Zie over versterven: Chabot BE. Sterven op drift. Over doodsverlangen en onmacht. Nijmegen: SUN; 1996, p. 177-89.

omdat de last van de behandeling de baten van het leven overtreft, de hulpverlener tot het oordeel zou moeten zijn gekomen dat gegeven de situatie en de vooruitzichten voortzetting van de behandeling geen enkel redelijk medisch doel dient en daarom als zijnde medisch zinloos moet worden beëindigd. Dan is de situatie bereikt dat de inbreng van de vertegenwoordiger waar het gaat om het belang van de patiënt voor wie hij een goed vertegenwoordiger probeert te zijn tot de dezelfde conclusie leidt als het gewetensvolle en deskundige oordeel van de hulpverlener die zich voor de vraag gesteld ziet wat de geneeskunde nog zou kunnen bijdragen aan het welzijn van de patiënt. In de praktijk doet deze situatie zich dikwijls voor, bijvoorbeeld als artsen en ouders gezamenlijk tot de slotsom komen dat het niet langer zinvol en menselijk is om voor het leven van een pasgeborene te blijven vechten of als door artsen en naasten van een dementerende oudere wordt vastgesteld dat voortzetting van een belastende medische behandeling niet in het belang van de betrokken patiënt is. In sommige gevallen is evenwel geen sprake van algehele overeenstemming over het te volgen beleid. De volgende casus is er een voorbeeld van. >> Baby Ross Een kind blijkt na de geboorte te lijden aan het syndroom van Down (trisomie 21) en bovendien aan een duodenumatresie (afsluiting van de twaalfvingerige darm). De darmafsluiting is chirurgisch goed te corrigeren. Gelet op het levensperspectief van hun kind weigeren de ouders toestemming te geven voor de operatie. De huisarts licht de OvJ in, die op zijn beurt een maatregel van kinderbescherming uitlokt: het gezag over het kind wordt tijdelijk overgedragen aan de Raad voor de Kinderbescherming. De Raad weigert vervolgens toestemming voor de operatie omdat hij meent dat de ouders weloverwogen en verantwoord tot hun besluit waren gekomen. Enkele dagen later overlijdt het kind.36 36 Molenaar JC, Gill K, Dupuis HM. Geneeskunde, dienares der barmhartigheid. NTvG 1988;132:1913-7.

5.3 • Beslissingen rond het levenseinde

Na het overlijden van het kind wordt strafrechtelijke vervolging aangekondigd tegen de kinderchirurg die de operatie zou hebben uitgevoerd indien daarvoor toestemming was gegeven. De kinderchirurg tekent bezwaar aan tegen de aangekondigde vervolging. De Rechtbank Maastricht honoreert het bezwaar, hetgeen door het Hof Den Bosch wordt bevestigd. In laatste instantie gaat de Hoge Raad akkoord met de zienswijze van het hof dat de kinderchirurg er geen strafrechtelijk verwijt van kan worden gemaakt dat hij onvoldoende inspanningen heeft geleverd om toestemming voor de operatie te verkrijgen of ten onrechte geen behandeling heeft ingesteld om het leven van het kind te verlengen.37 Het is belangrijk te bedenken dat de oorspronkelijke casus in spiegelbeeld en op afstand – en niet inhoudelijk – door de Hoge Raad wordt beoordeeld. Niet het nalaten van de chirurgische behandeling stond centraal, maar de redelijkheid van strafvervolging van de kinderchirurg. Daarom kunnen aan deze casus geen verstrekkende richtlijnen worden ontleend. Bovendien speelt de casus voor de inwerkingtreding van de WGBO, zij het dat het niet aannemelijk is dat dit de uitkomst ingrijpend zou hebben beïnvloed.

Idealiter is er verregaande overlapping van het willen beëindigen van de behandeling door de vertegenwoordiger in het belang van de patiënt met het staken van de behandeling op initiatief van de hulpverlener omdat voortzetting van de behandeling niet langer zinvol is. Uiteraard kan er ook sprake zijn van verschil van opvatting. De vertegenwoordiger zal dan veelal van mening zijn dat de arts ten koste van de patiënt zich verliest in een onderneming die medisch zinloos en uitzichtloos is. De arts daarentegen zal in geval van conflict doorgaans de opvatting huldigen dat de vertegenwoordiger niet het belang van de 37

HR 28 april 1989, TvGR 1989/51 (m.nt. HJJ Leenen).

135

5

patiënt behartigt. Vaak spelen religieuze en levensbeschouwelijke opvattingen en uitgangspunten bij één of meer betrokkenen een rol, wat niet zelden de kans op een gezamenlijk aanvaarde uitkomst van een conflictsituatie doet afnemen. Voor de hulpverlener geldt dat hij uiteindelijk altijd moet blijven binnen de grenzen van de medisch-professionele standaard. De vertegenwoordiger zal moeten zoeken naar een hulpverlener bij wie hij gehoor vindt voor zijn argumenten en in het uiterste geval de patiënt kunnen laten overplaatsen naar een andere zorginstelling of hulpverlener om de naar zijn oordeel relevante gezichtspunten tot hun recht te laten komen in het behandelingsbeleid. Het beëindigen van een behandeling met als voorzienbaar gevolg het overlijden van een (wilsonbekwame) patiënt leidt zeker tot problemen als een van de betrokken partijen zich op het dogmatische uitgangspunt stelt dat overleven per definitie de voorkeur heeft boven overlijden. Een onderwerp apart is het staken van de kunstmatige toediening van voedsel en vocht aan een comateuze patiënt. Het netelige van het onderwerp is dat in het leven van alledag het verschaffen van voedsel en vocht niet als medisch handelen geldt. Het is eerder verzorging dan behandeling, eerder beschaving dan beleid. Toch zijn er situaties waarin de vraag urgent wordt. Gedacht moet worden aan langdurig comateuze patiënten zonder uitzicht op herstel of verbetering, die zelfstandig ademen. Voordat de vraag aan de orde kon komen of een vertegenwoordiger op basis van zijn aan de WGBO ontleende bevoegdheden toestemming zou kunnen onthouden aan de voortzetting van kunstmatige toediening van voedsel en vocht, dan wel een arts een dergelijke toediening zou kunnen beëindigen op basis van de overweging dat voortzetting ervan medisch zinloos zou zijn, moest worden vastgesteld of een dergelijke beslissing wel tot het medische domein behoorde. Deze vraag was aan de orde in de zaak Stinissen, waarin het Gerechtshof Arnhem in 1989 een arrest wees.38

38 De zaak speelt zich af voor de inwerkingtreding van de WGBO in 1995, maar dat is voor de vraagstelling niet doorslaggevend.

136

Hoofdstuk 5 • Rondom het einde van het leven

>> Zaak-Stinissen39

5

Als gevolg van een fout tijdens een keizersnedeoperatie raakte mevrouw StinissenSwagerman (31 jaar) in 1974 in een onomkeerbaar coma; zij ademde zelfstandig. De heer Stinissen vorderde in zijn hoedanigheid van curator van het verpleeghuis waar de vrouw werd verzorgd (onder andere) dat de kunstmatige toediening van voedsel en vocht zou worden gestaakt, zodat zij zou kunnen overlijden. Voorafgaand aan de beoordeling van de vorderingen geeft het hof aan welke maatstaf het hanteert bij zijn beoordeling. Eerst merkt het hof op dat de situatie zoals die bestaat, een reeds vijftien jaren durend coma zonder hoop op verbetering of verandering, de vraag oproept of hier nog wel sprake is van zinvol medisch maar vooral ook menselijk handelen. Verder constateert het dat de vordering raakt aan medisch-ethische en levensbeschouwelijke vragen waarover in de Nederlandse samenleving diepgaande verschillen van inzicht bestaan en waarvoor geen juridisch kader bestaat waarbinnen de beantwoording zou kunnen plaatsvinden. Daarom spreekt het hof zich daarover niet in algemene zin uit en bovendien past de rechter terughoudendheid, omdat een oordeel over de zin van een medische behandeling in beginsel een medisch oordeel is. ’De beslissing over de vraag of een medische behandeling zinloos is, is geen juridisch oordeel maar dient, wederom in beginsel, door de arts te worden beantwoord aan de hand van de medischprofessionele standaard.’ Ten slotte stelt het hof vast dat hoewel ’stellig het verzorgingsaspect van groot belang is, toch van medisch handelen moet worden gesproken, omdat de situatie waarin mevrouw Stinissen zich bevindt kunstmatig van aard is, door artsen wordt

39 Hof Arnhem 31 oktober 1989; TvGR 1990/18.

begeleid en gecontroleerd en daarom in overwegende mate onder medische verantwoordelijkheid valt’.

In navolging van dit arrest wordt kunstmatige toediening van voedsel en vocht voor onbepaalde tijd aan een onomkeerbaar comateuze patiënt niet primair aangemerkt als verzorging maar als medische behandeling, waarvoor – als voor iedere medische behandeling – op enig moment kan gelden dat voortzetting ervan medisch zinloos is. Daarmee is het tevens een behandeling waarop het in de WGBO gecodificeerde toestemmingsvereiste van toepassing is, inclusief de betrokkenheid van de vertegenwoordiger van de wilsonbekwame patiënt. Ook van de comateuze patiënt die overlijdt na en ten gevolge van het staken van de kunstmatige toediening van voedsel en vocht, geldt dat hij overlijdt aan een natuurlijke doodsoorzaak.40

Verder behandelen medisch zinloos

De hulpverlener is in zijn beroepsuitoefening gebonden aan zijn professionele standaard. Dat betekent dat een arts een behandeling zal staken als de indicatie daarvoor vervalt. In het reguliere overleg tussen patiënt en arts zal het staken van de behandeling door de arts aan de orde worden gesteld indien van voortzetting van de behandeling geen voordeel meer is te verwachten. Het staken van de behandeling zal dikwijls een bepaalde medicamenteuze of andere behandeling betreffen. De behandelingsovereenkomst zal als regel blijven bestaan en andere behandelingen – niet op genezing gericht – zullen worden voortgezet of kunnen worden gestart. Als arts en patiënt hierover geen overeenstemming bereiken, rest de patiënt geen andere mogelijkheid dan omzien naar een andere behandelaar. Ook bij het staken van een behandeling omdat voortzetting ervan medisch zinloos is, ontstaan de meest complexe situaties doorgaans als de patiënt wilsonbekwaam is. Op afdelingen voor intensivecare, inclusief de neonatologische ic-afdelingen, komt het bijvoorbeeld regelmatig voor dat met behulp van hoogtechnologische interventies de patiënt wel (enige tijd) in leven kan worden gehouden, 40 Tenzij het ontstaan van de comateuze toestand het gevolg was van een misdrijf, ongeval of medische fout.

137

5.3 • Beslissingen rond het levenseinde

maar een draaglijk bestaan voor de patiënt niet meer tot de realiseerbare mogelijkheden behoort. In dat geval zal de levensverlengende behandeling worden gestaakt, zodat de patiënt kan overlijden. Een en ander zal plaatsvinden in nauw overleg met de vertegenwoordiger en eventuele andere naasten van de patiënt, maar de feitelijke beëindiging van de behandeling is niet afhankelijk van hun toestemming. Het oordeel of voortzetting van de behandeling zinvol is, is een medisch oordeel dat door de arts moet worden gevormd met inachtneming van de medisch-professionele standaard.41 Het staken van de behandeling van een levensbedreigende aandoening omdat voortzetting ervan medisch zinloos is, komt ook buiten ic-afdelingen dikwijls voor, bijvoorbeeld op afdelingen waar oncologische patiënten worden behandeld. Als voortzetting van de behandeling niet langer een redelijk doel kan dienen en er geen geaccepteerde en beschikbare behandeling meer is die nog niet is beproefd, kan de patiënt soms in het kader van patiënt­ gebonden wetenschappelijk onderzoek een experimentele behandeling ondergaan. De verhouding tussen patiënt en arts komt dan in het licht te staan van een andere verhouding die niet primair op behandeling is gericht maar op kennisverwerving: de verhouding tussen proefpersoon en onderzoeker. Soms kan de patiënt daarmee gezondheidsvoordeel behalen, maar de kans daarop is dikwijls niet groot terwijl de belasting en de risico’s soms aanmerkelijk zijn. Zie daarvoor 7 H. 9. >> Staken kuur geoorloofd42 Het Leids Universitair Medisch Centrum (LUMC) hoeft een 10-jarig kankerpatiëntje uit Rijswijk niet te behandelen volgens een experimentele Amerikaanse methode. Dat heeft president Van Delden van de Rechtbank Den Haag gisteren beslist. De ouders van de 10-jarige Oscar wilden de behandeling afdwingen volgens een experimentele methode die in de VS vruchten lijkt af te werpen. (…) 41 Een levendig beeld van dergelijke beslissingen op een ic-afdeling geeft de reportage ‘Op de grens van leven en dood’ in NRC Weekblad & Wetenschap, 01-07 augustus 2009 (bijlage bij NRC/Handelsblad). 42 Trouw 21 juni 2000.

5

Het LUMC weigert nog langer door te gaan met de behandeling omdat deze ernstige ’leedverhogende’ bijwerkingen veroorzaakt. (…)

Palliatief beleid

Van palliatieve zorg is sprake in de laatste levensfase van een patiënt indien de behandeling niet meer is gericht op genezing of levensverlenging. Centraal staat de verlichting van het lijden van de patiënt door het bestrijden van symptomen en het bieden van ondersteuning. Veelal wordt hierbij ook gebruikgemaakt van medicamenten ter bestrijding van bijvoorbeeld pijn, benauwdheid, angst en verwardheid. Daarbij kan het gebeuren dat een optimaal medicamenteus beleid het risico met zich meebrengt dat de patiënt als gevolg daarvan eerder overlijdt dan wanneer geen of minder geneesmiddelen zouden worden toegediend. Uiteraard dient over het te voeren beleid en de gevolgen daarvan overeenstemming te worden bereikt tussen de arts en de patiënt (eventueel zijn vertegenwoordiger), maar gegeven die overeenstemming zal het overlijden van de patiënt worden aangemerkt als een natuurlijke dood, ook indien aannemelijk is dat het tijdstip van overlijden is vervroegd door het medicamenteuze beleid. De achtergrond hiervan is de in de ethische theorie sinds lang bekende leer van het dubbele gevolg. Die houdt in dat als een handeling zowel een beoogd gevolg heeft (bijvoorbeeld bestrijding van pijn of benauwdheid) als een wel voorzien maar niet beoogd gevolg (mogelijk eerder overlijden), het degene die de handeling uitvoert niet wordt aangerekend als het niet-beoogde gevolg intreedt. Een bijzondere vorm van palliatieve zorg is de palliatieve sedatie, ook wel terminale sedatie genoemd. Palliatieve sedatie, het medicamenteus verlagen van het bewustzijn van de patiënt, kan zowel tijdelijk als continu plaatsvinden. Er wordt toe overgegaan als de patiënt in de laatste levensfase wordt gehinderd door symptomen die anderszins niet meer te behandelen zijn. Die symptomen kunnen bestaan uit pijn of benauwdheid, maar ook uit angst, onrust of verwardheid. Palliatieve sedatie is een reguliere medische interventie en alle vereisten met betrekking tot informed consent gelden dan ook onverkort. Het is denkbaar dat een arts in een

138

5

Hoofdstuk 5 • Rondom het einde van het leven

acute situatie, waarin overleg met de patiënt niet goed mogelijk is en een vertegenwoordiger niet bereikbaar is, op basis van goed hulpverlenerschap eenzijdig besluit tot palliatieve sedatie, maar ook dat levert niet een situatie op die wezenlijk verschilt van andere noodsituaties. Het is duidelijk dat indien wordt besloten tot continue palliatieve sedatie zonder dat aan de patiënt vocht wordt toegediend, het overlijden van de patiënt niet lang op zich zal laten wachten. Gelet evenwel op de omstandigheid dat pas tot continue palliatieve sedatie wordt overgegaan op het moment dat het overlijden al aanstaande is (levensverwachting minder dan twee weken), is het uitgangspunt dat ook een patiënt die overlijdt tijdens palliatieve sedatie een natuurlijke dood sterft. In theorie is het overigens denkbaar dat de palliatieve sedatie niet wordt gestart om het overlijden af te wachten maar om het overlijden naderbij te brengen.

» De ideale interventie tijdens het sterfbed zou

het lijden moeten verlichten, de stervende wakker houden en geen invloed mogen hebben op het tijdstip van overlijden. Dat is tot nu toe onmogelijk gebleken, ook al omdat men nooit met zekerheid zal kunnen vaststellen of iemand zonder de interventie eerder of later zou zijn overleden.43

«

5.3.2 Euthanasie en hulp bij

zelfdoding

Het begrip euthanasie is samengesteld uit twee Griekse woorden (‘eu’ en ‘thanatos’) en betekent taalkundig niet anders dan ‘goede dood’. Het begrip bestaat al honderden jaren en heeft tot voor kort nooit de betekenis gehad van het opzettelijk bewerkstelligen van de dood om het lijden te doen ophouden. Een positieve relatie tussen euthanasie in de moderne betekenis en de medische beroeps­ uitoefening was al helemaal moeilijk denkbaar, omdat de Eed van Hippocrates volgens de gangbare interpretatie artsen juist verbood zich daarmee in te laten.44 Sinds lang is in art. 293 Sr doden op ver43 Keizer AA, Swart SJ. Palliatieve sedatie. Het sympathieke alternatief voor euthanasie? NTvG 2005;149:449. 44 De interpretatie van de Eed van Hippocrates met betrekking tot dit thema is een onderwerp op zichzelf waaraan tal van nuances zijn te onderscheiden: Rütten

zoek en in art. 294 Sr hulp bij zelfdoding strafbaar gesteld. Beide artikelen richtten zich zonder onderscheid tot artsen en andere burgers en trokken niet veel aandacht in de strafrechtspleging. Dat werd anders in de jaren zeventig van de vorige eeuw. Een Friese huisarts dient haar bejaarde moeder, op haar verzoek, een dodelijke dosis morfine toe nadat zij verregaand geïnvalideerd was geraakt na een herseninfarct. De Rechtbank Leeuwarden veroordeelt de huisarts tot een gevangenisstraf van een week voorwaardelijk met een proeftijd van een jaar.45 In de hierop volgende jaren verschijnen tal van rapporten over het onderwerp en tekent zich in de jurisprudentie een lijn af die de grens markeert tussen strafbare en straffeloze levensbeëindiging op verzoek. In het midden van de jaren tachtig van de vorige eeuw is in grote lijnen een consensus bereikt,46 zij het dat het dan nog vele jaren zal duren voordat de wetgeving daarmee in overeenstemming is gebracht. Inmiddels is dan ook het begrip euthanasie nader gedefinieerd en onderscheiden van andere vormen van medische betrokkenheid bij het overlijden van mensen. De definitie luidt voortaan: euthanasie is opzettelijk levensbeëindigend handelen door een ander dan de betrokkene, op diens verzoek. De definitie beperkt zich tot de essentie en sluit andere condities waaronder patiënten kunnen overlijden, buiten: staken van zinloos medisch handelen, weigering van (verdere) behandeling, overlijden als gevolg van wel voorziene maar niet beoogde levensverkortende effecten van geneesmiddelen, palliatieve sedatie, levensbeëindiging zonder verzoek van de patiënt. Het begrip hulp bij zelfdoding heeft minder aanleiding gegeven tot definitieproblemen. Kenmerkend voor deze vorm van medische betrokkenheid bij het overlijden van mensen is dat de patiënt zelf de handeling verricht die tot de dood leidt, meestal door het per os innemen van het euTh. Medizinethische Themen in den deontologischen Schriften des Corpus Hippocraticum. In: Flashar H, et al. Médecine et morale dans l’antiquité. Genève: Vandoeuvres; 1996, p. 65-120. 45 Rb. Leeuwarden 21 februari 1973, NJ 1973, 183. 46 Belangrijk is in dit verband geweest het arrest van de Hoge Raad in de zaak Schoonheim: HR 27 november 1984, NJ 1985, 106.

5.3 • Beslissingen rond het levenseinde

thanaticum. Overigens komt hulp bij zelfdoding voor in twee verschijningsvormen die onderling nogal verschillen. Enerzijds is er de categorie van psychiatrische patiënten die somatisch gezien een aanzienlijke levensverwachting hebben, maar gelet op hun onbehandelbaar en ondraaglijk geestelijk lijden door middel van zelfdoding een einde aan hun leven willen maken. Anderzijds zijn er de somatisch zieke patiënten die ook voor euthanasie in aanmerking zouden komen, maar zelf het euthanaticum tot zich nemen. De achtergrond ervan kan zijn dat de patiënt daarmee een laatste manifestatie van zijn autonomie kenbaar wil maken, maar soms ook wordt voor deze modaliteit gekozen omdat zij psychisch minder belastend kan zijn voor de arts. Van hulp bij zelfdoding wordt dus gesproken als de arts de middelen daartoe verschaft zonder bij de zelfdoding aanwezig te zijn, maar ook als de arts het euthanaticum aanreikt dat vervolgens door de patiënt in aanwezigheid van de arts wordt ingenomen. In het laatste geval is het onderscheid met euthanasie – afgezien van het mogelijk psychische aspect – niet wezenlijk. Zoals gezegd heeft de wetgever bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht in de 19e eeuw bij de redactie van art. 293 en 294 geen onderscheid gemaakt tussen artsen en andere burgers – en voor zover bekend daaraan zelfs niet gedacht – en hij heeft er daarom ook geen oog voor gehad dat euthanasie en hulp bij zelfdoding binnen een medische context moreel gelijkwaardige handelingen kunnen zijn. Die morele gelijkwaardigheid komt dan ook niet tot uitdrukking in de maximale straffen die bij veroordeling voor deze delicten kunnen worden opgelegd: twaalf jaar bij doden op verzoek (euthanasie) en drie jaar bij hulp bij zelfdoding.

139

5

mededeling doet aan de gemeentelijke lijkschouwer (…)?’48 De bedoelde zorgvuldigheidseisen houden in dat de arts: 55 de overtuiging heeft gekregen dat er sprake was van een vrijwillig en weloverwogen verzoek van de patiënt; 55 de overtuiging heeft gekregen dat er sprake was van uitzichtloos en ondraaglijk lijden van de patiënt; 55 de patiënt heeft voorgelicht over de situatie waarin deze zich bevond en over zijn vooruitzichten; 55 met de patiënt tot de overtuiging is gekomen dat voor de situatie waarin deze zich bevond geen redelijke andere oplossing was; 55 ten minste één andere, onafhankelijke arts heeft geraadpleegd, die de patiënt heeft gezien en schriftelijk zijn oordeel heeft gegeven over de bovenstaande zorgvuldigheidseisen en 55 de levensbeëindiging of hulp bij zelfdoding medisch zorgvuldig heeft uitgevoerd.

Wettelijke regeling

Nadat de euthanasie of hulp bij zelfdoding is verricht, geeft de behandelend arts49 geen verklaring van overlijden af, maar informeert hij de gemeentelijke lijkschouwer door middel van een speciaal formulier met daarbij gevoegd een verslag waaruit blijkt hoe hij de in art. 2 WTL geformuleerde zorgvuldigheidseisen in acht heeft genomen.50 De gemeentelijke lijkschouwer verricht vervolgens de formaliteiten die behoren bij een niet-natuurlijk overlijden; hij stuurt de ontvangen documentatie, aangevuld met een door hem ingevuld formulier,

47 Stb. 2001, 194.

48 Deze formulering impliceert dat een euthanasie die voldoet aan alle zorgvuldigheidseisen, maar niet als zodanig wordt gemeld aan de gemeentelijke lijkschouwer, geen aanspraak kan maken op straffeloosheid. Overigens zal in zo’n geval de arts ook al strafbaar zijn op grond van het opmaken van een valse geneeskundige verklaring inzake de doodsoorzaak; art. 81 sub 1 Wlb en art. 228 Sr. 49 In dit verband is dat de arts die de euthanasie of hulp bij zelfdoding heeft verricht. 50 Art. 7 lid 2 Wlb.

In 2002 is de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding47 (WTL) in werking getreden. De wettelijke regeling is als volgt. Art. 293 en 294 Sr zijn gehandhaafd, maar er is een lid toegevoegd dat de strafbaarheid van euthanasie en hulp bij zelfdoding opheft indien ‘begaan door een arts die daarbij voldoet aan de zorgvuldigheidseisen, bedoeld in art. 2 (WTL) en hiervan

140

5

Hoofdstuk 5 • Rondom het einde van het leven

door aan de regionale toetsingscommissie euthanasie en informeert tevens de OvJ. De regionale toetsingscommissie euthanasie (RTE), bestaande uit een jurist, een arts en een ethicus, beoordeelt op basis van de toegezonden stukken51 of de arts heeft voldaan aan de zorgvuldigheidseisen van art. 2 WTL. De commissie kan de arts verzoeken de door hem opgestelde documentatie mondeling of schriftelijk nader toe te lichten. Indien de commissie tot het oordeel komt dat de arts de zorgvuldigheidseisen in acht heeft genomen, is de toetsing daarmee beëindigd. Daarnaast zijn er twee situaties voorzien waarin de commissie het college van procureurs-generaal en de IGZ informeert over haar bevindingen: 55 als de RTE tot het oordeel komt dat de arts de zorgvuldigheidseisen niet in acht heeft genomen; 55 als de RTE door de OvJ ervan in kennis was gesteld dat de OvJ op basis van de berichtgeving van de gemeentelijke lijkschouwer had besloten geen verlof te geven tot begraving of verbranding van de overledene. Elk van de zorgvuldigheidseisen en procedurele aspecten van de WTL geeft aanleiding tot commentaar. Omwille van de beknoptheid wordt volstaan met een aantal kanttekeningen. Er zijn speciale regels met betrekking tot minderjarigen. Het verzoek van een wilsbekwame minderjarige van 16 of 17 jaar om euthanasie of hulp bij zelfdoding geldt als een volwaardig verzoek, zij het dat de arts is gehouden de ouders van de patiënt bij de besluitvorming te betrekken.52 Als de patiënt tussen de 12 en 16 jaar oud is en tevens wilsbekwaam, kan de arts aan het verzoek van de patiënt voldoen indien de ouders daarmee instemmen. Art. 2 lid 2 WTL bepaalt dat de arts ook gevolg mag geven aan een verzoek om levensbeëindiging als de patiënt (inclusief wilsbekwame minderjarigen vanaf de leeftijd van 12 jaar) inmiddels wilsonbekwaam is, maar zijn verzoek schriftelijk heeft vastgelegd toen hij nog wel wilsbekwaam was. De zorgvuldigheidseisen blijven dan van overeenkom51 Het is de leden van de regionale toetsingscommissie niet toegestaan zich vooraf uit te spreken over een voorgenomen euthanasie of hulp bij zelfdoding; art. 16 WTL. 52 Dat betekent dat het verzoek kan worden ingewilligd zonder dat de ouders ermee instemmen; art. 2 lid 3 WTL.

stige toepassing, hoewel bijvoorbeeld niet geheel duidelijk is hoe het vereiste van de ondraaglijkheid van het lijden moet worden geduid bij een patiënt die inmiddels comateus en zich niet langer van zijn situatie bewust is. Ook de vraag gerezen hoe een dergelijk schriftelijk en anticiperend verzoek een zinvolle betekenis zou kunnen hebben ingeval een patiënt met een beginnend dementieel proces daarin aangeeft dat hij zou willen sterven als hij bijvoorbeeld in het verpleeghuis moet worden opgenomen of zijn partner en zijn kinderen niet meer herkent. Hoewel de wetgever een volwaardige plaats heeft toegekend aan het anticiperende schriftelijke verzoek, blijken dergelijke documenten in de praktijk niet gemakkelijk te hanteren.

Discussie53

Een punt van voortgaande discussie betreft de vraag hoever de professionele competentie van de arts zich uitstrekt waar het de beoordeling betreft van de uitzichtloosheid en de ondraaglijkheid van het lijden van de patiënt. Twee arresten van de Hoge Raad, in gevallen dat een arts werd vervolgd wegens hulp bij zelfdoding, leggen verschillende accenten. Het eerste arrest54 betrof de psychiater Chabot, die hulp bij zelfdoding had verleend aan een 50-jarige, somatisch gezonde vrouw zonder een duidelijk psychiatrisch ziektebeeld, die uitzonderlijk zwaar was getroffen in haar persoonlijk leven en sindsdien een uitdrukkelijke doodswens had. In een cruciale passage gaat de Hoge Raad in op de vraag of alleen somatisch lijden van de patiënt tot straffeloosheid voor de arts kan leiden:

» Bij de beantwoording van de vraag of in een

bepaald geval het lijden van een persoon als zo ondraaglijk en uitzichtloos moet worden aangemerkt, dat een handelen in strijd met het in art. 294 Sr vervatte verbod gerechtvaardigd moet worden geacht omdat er sprake is van een noodtoestand, moet dit lijden in zoverre worden geabstraheerd van de oorzaak daarvan dat de oorzaak van het lijden niet afdoet aan de mate waarin het lijden wordt ervaren. 

«

53 Engberts DP. Autonomie op de achtergrond. Over motieven en ontwikkelingen in het euthanasiedebat. Hoorn: Westfries gasthuis; 2012. 54 HR 21 juni 1994, NJ 1994, 656 (TvGR 1994/47).

5.3 • Beslissingen rond het levenseinde

Het andere arrest, het zogenoemde Brongersmaarrest,55 betrof een huisarts die hulp bij zelfdoding had verleend aan de hoogbejaarde jurist en oudsenator Brongersma. Brongersma had ouderdomskwalen maar leed niet aan een levensbedreigende ziekte. Ook leed hij niet aan een depressie of een ander psychiatrisch ziektebeeld. Zijn lijden bestond uit eenzaamheid, geleidelijk verval van krachten, gebrek aan perspectief en ervaring van zinloosheid. In zijn arrest accordeert de Hoge Raad de overweging van het Gerechtshof Amsterdam, dat had geoordeeld het onjuist te vinden dat een huisarts zich zelfstandig – als medicus – een oordeel vormt over de ondraaglijkheid, de uitzichtloosheid en de onbehandelbaarheid van lijden dat zijn oorzaak niet of niet in overwegende mate vindt in een somatische en/of psychische aandoening. Het is mogelijk tussen beide arresten een tegenspraak te zien, maar misschien is die conclusie voorbarig. Het Chabot-arrest maakt duidelijk dat de aard van het lijden niet bepalend is voor de ernst ervan. Het Brongersma-arrest benadrukt dat er lijden is waarover de professionele competentie van de arts zich niet uitstrekt. Beide uitspraken behoeven niet met elkaar in tegenspraak te zijn, zij het dat het omvattende concept waarbinnen zij dan beide hun plaats zouden hebben, nog niet helder is geformuleerd.

WTL in werking

Met de inwerkingtreding van de WTL zijn de gemoederen rond het onderwerp euthanasie in belangrijke mate tot rust gekomen. De regionale toetsingscommissies functioneren naar behoren en bieden in hun jaarverslagen een goed beeld van de aard van hun werkzaamheden en de wijze waarop zij te werk gaan.56 Het aantal gevallen van euthanasie en hulp bij zelfdoding dat wordt gemeld, neemt al jaren toe. In het jaar 2011 werden bijna 3700 casussen gemeld. Het is aannemelijk dat deze stijging niet duidt op een toename van het aantal gevallen maar eerder op een groeiende bereidheid van artsen om de in de WTL vastgelegde procedure te volgen. Overigens is de inwerkingtreding van de WTL niet ten koste gegaan van het inzetten van pallia55 HR 24 december 2002; NJ 2003, 167. 56 De jaarverslagen van de regionale toetsingscommissies zijn te raadplegen via 7 www.euthanasiecommissie.nl.

141

5

tieve strategieën (waaronder palliatieve sedatie) bij terminale patiënten. Integendeel zelfs. Van recente datum zijn de uitspraken van de regionale toetsingscommissies euthanasie over casussen betreffende dementerende patiënten die een anticiperend schriftelijk verzoek om euthanasie hadden opgesteld in de periode dat zij nog wilsbekwaam waren. Deze casussen vallen dus onder het bereik van de WTL, hoewel de patiënten ten tijde van hun overlijden niet meer wilsbekwaam waren. >> Regionale Toetsingscommissie Euthanasie57 De RTE’s hebben in verschillende uitspraken beoordeeld wanneer en in hoeverre een anticiperend schriftelijk verzoek om euthanasie als bedoeld in art. 2 lid 2 WTL in de plaats kan treden van een actueel verzoek. In verband met een gemelde euthanasie betreffende een dementerende patiënte overwoog de RTE: ’(…) In het onderhavige geval had patiënte al vanaf zeven jaar voor het overlijden, na het bekend worden van de diagnose58, vele malen uitgebreid met de arts, een begeleidend psycholoog en haar gezin over actieve levensbeëindiging gesproken. Patiënte had daarbij telkens aangegeven onder welke omstandigheden zij haar lijden als ondraaglijk zou ervaren en levensbeëindiging zou wensen. Patiënte had dit standpunt en het euthanasieverzoek vastgelegd in een door haar ondertekende, regelmatig geactualiseerde, schriftelijke wilsverklaring terwijl zij wilsbekwaam was. Patiënte was tot op het laatst meestentijds nog wel in staat om door gedrag en uitingen haar eerdere wilsverklaringen te ondersteunen.’ De RTE concludeert vervolgens dat sprake is geweest van een vrijwillig en weloverwogen verzoek.59 57 Zie over beide uitspraken ook: Hartogh GA den. Euthanasieverklaring eist onderhoud. Med Contact 2012;67:2140-3. 58 De diagnose was: ziekte van Alzheimer. 59 De uitspraken van de RTE’s zijn te vinden op 7 www.euthanasiecommissie.nl. Deze uitspraak heeft als kenmerk 123821.pdf en kan worden gevonden door via de rubriek

142

5

Hoofdstuk 5 • Rondom het einde van het leven

In een andere casus ging het om een patiënte met de ziekte van Huntington. Na het stellen van de diagnose, in 2004, had patiënte in 2005 na een suïcidepoging een anticiperend schriftelijk verzoek om euthanasie opgesteld voor het geval zij afhankelijk zou worden van sondevoeding of definitief in een verpleeghuis zou moeten worden opgenomen. Daarna is het onderwerp niet regelmatig aan de orde geweest. De RTE overweegt: ’In 2009 is het onderwerp nog een keer aan de orde geweest en gaf patiënte aan ’geen prik’ te willen. Bovendien werd zij onrustig als de arts over euthanasie begon. In 2011 heeft patiënte helemaal niet met de arts over haar euthanasiewens gecommuniceerd. De echtgenoot van patiënte heeft de arts om euthanasie verzocht. Op grond van de lange periode die sinds 2005 is verstreken en de genoemde overige omstandigheden kan niet anders worden geoordeeld dan dat de arts het verbale en non-verbale gedrag van patiënte niet heeft kunnen duiden als een vrijwillig en weloverwogen verzoek van patiënte.’60

5.3.3 Actieve levensbeëindiging

zonder verzoek

De eerste zorgvuldigheidseis die art. 2 WTL noemt, is het vrijwillige en weloverwogen verzoek van de patiënt. Daarmee staat vast dat de WTL niet van toepassing is ingeval de patiënt wilsonbekwaam is en niet een anticiperend schriftelijk verzoek heeft opgesteld in de tijd dat hij nog wilsbekwaam was. Nog afgezien van de problemen waarop de toepassing van het anticiperende schriftelijke verzoek om levensbeëindiging in de praktijk stuit, zijn door de WTL wilsonbekwame patiënten die nooit wilsbekwaam zijn geweest categorisch buiten de wer‘Oordelen’ te selecteren op ‘dementie’, ‘2011’, ‘60-69 jaar’. 60 Uitspraak 93849.pdf; te vinden via 7 www.euthanasiecommissie.nl: ‘Oordelen’, ‘Zenuwstelsel’, ‘Huntington’, ‘2011’, ‘50-59 jaar’.

kingssfeer van de wettelijke regeling geplaatst. Dat betekent, in theorie, dat dementerende patiënten en comateuze patiënten onder de regeling van de WTL zouden kunnen vallen voor zover zij een anticiperend schriftelijk verzoek hebben opgesteld, terwijl pasgeborenen en verstandelijk gehandicapten – alsmede de dementerenden en comateuzen zonder schriftelijk verzoek – buiten de regeling van de WTL vallen. Desalniettemin zijn er met betrekking tot de medische betrokkenheid bij het overlijden van wilsonbekwamen al jarenlang klemmende problemen gesignaleerd. Een inventariserend en plaatsbepalend overzicht van deze problematiek werd in 1997 gepubliceerd door de KNMG – Commissie Aanvaardbaarheid Levensbeëindigend handelen bij wilsonbekwame patiënten (CAL) onder de titel Medisch handelen rond het levenseinde bij wilsonbekwame patiënten.

Pasgeborenen

Aanvankelijk waren het vooral publicaties van kinderartsen en ethici die aandacht vroegen voor het probleem van de ernstig gehandicapte pasgeborenen die niet spontaan overleden, maar evenmin uitzicht hadden op een draaglijk bestaan. Vaak betrof het kinderen met een spina bifida en hydrocefalus, maar soms ook kinderen met zeldzame chromosomale afwijkingen of andere aangeboren aandoeningen. Er waren casussen die de openbaarheid bereikten doordat artsen na het levensbeëindigend handelen geen verklaring van natuurlijk overlijden opmaakten, maar de gemeentelijke lijkschouwer informeerden en daarmee zich blootstelden aan strafvervolging. Een gynaecoloog uit Noord-Holland werd vervolgd ter zake van het doden van een baby met een ernstige spina bifida; een huisarts uit de provincie Groningen kwam voor de strafrechter wegens levensbeëindigend handelen bij een kind met trisomie 13, een zeer zeldzame aandoening. Beide artsen, die hadden gehandeld op uitdrukkelijk verzoek van de ouders en met inachtneming van tal van zorgvuldigheidscriteria, werden ontslagen van rechtsvervolging door respectievelijk

143

5.3 • Beslissingen rond het levenseinde

het Gerechtshof Amsterdam61 en het Gerechtshof Leeuwarden.62 Een belangrijke rol in de opinievorming speelde een rapport dat in 1992 door de Nederlandse Vereniging voor Kindergeneeskunde werd gepubliceerd: Doen of laten? Grenzen van het medisch handelen in de neonatologie. Ook het CAL-rapport is van belang geweest, evenals publicaties over en naar aanleiding van individuele zaken, waaronder de zaak van de gynaecoloog uit Noord-Holland.63 Hoewel zich in de loop van de jaren een consensus begon te vormen onder kinderartsen, juristen en ethici over de voorwaarden waaronder levensbeëindiging bij pasgeborenen straffeloos zou moeten kunnen plaatsvinden, strekt de WTL zich niet uit tot deze problematiek. Daarvoor waren meerdere redenen. De consensus was niet algemeen; in alle betrokken beroepsgroepen waren vertegenwoordigers van het standpunt dat enigerlei vorm van legalisering ten principale onjuist en verwerpelijk zou zijn. Verder was er de niet steeds geruststellende belangstelling van over de grenzen. Het standpunt werd gehoord, in en buiten Nederland, dat legalisering van levensbeëindigend handelen bij wilsonbekwamen in strijd zou zijn met het internationale recht,64 dat Nederland zei te willen eerbiedigen. Het resultaat van een en ander was dat er politiek geen meerderheid was te vinden voor een wetsvoorstel dat zich buiten de perken van de strikt gedefinieerde euthanasie zou begeven. Wel maakte de regering tijdens de behandeling van het wetsvoorstel-WTL bekend dat zij het voornemen had een centrale commissie te benoemen die toetsend zou kunnen optreden naar aanleiding van gemelde gevallen van levensbeëindiging. Het oordeel van deze commissie zou dan als advies een rol spelen bij de besluitvorming over eventuele strafrechtelijke vervolging.

61 Gerechtshof Amsterdam 7 november 1995, NJ 1996, 113, TvGR 1996/1. 62 Gerechtshof Leeuwarden 4 april 1996, TvGR 1996/35. 63 Zie bijvoorbeeld: Willigenburg T van, Kuis W (red). Op de grens van leven en dood. Afzien van behandelen en levensbeëindiging in de neonatologie. Assen: Van Gorcum; 1995. 64 Bijvoorbeeld art. 2 EVRM, inzake het recht op bescherming van het leven en het verbod van opzettelijke levensberoving.

5

Na het bekendmaken van dit voornemen gebeurde er geruime tijd niets. Een nieuwe dynamiek ontstond toen vanuit het Universitair Medisch Centrum te Groningen de resultaten van een onderzoek naar de praktijk in Nederland werden gepubliceerd65 en bekend werd gemaakt dat aldaar, met medeweten van het Openbaar Ministerie, een protocol66 was ontwikkeld dat kon worden gevolgd in geval van levensbeëindiging bij een ernstig gehandicapte pasgeborene.

Centrale commissie

In augustus 2006 volgde de instelling van de Centrale deskundigencommissie late zwangerschapsafbreking en levensbeëindigend handelen bij pasgeborenen67 (een voorzitter-jurist, drie artsen,68 een ethicus) voor de beoordeling van gemelde gevallen van late zwangerschapsafbreking bij categorie 2-gevallen69 of levensbeëindiging bij pasgeborenen. Het uitgangspunt blijft de strafbaarheid van beide handelingen. In geval van levensbeëindiging bij een pasgeborene of late afbreking van een zwangerschap zal de behandelend arts geen verklaring van (natuurlijk) overlijden opmaken, maar de gemeentelijke lijkschouwer informeren en deze voorzien van documentatie aangaande de aard van het (te verwachten) lijden, de behandelbaarheid ervan en de prognose van de pasgeborene of ongeborene. Deze documentatie wordt toegezonden aan de centrale commissie die, na eventueel nadere toelichting te hebben gevraagd en verkregen, een oordeel 65 Verhagen AAE, et al. Actieve levensbeëindiging bij pasgeborenen in Nederland. Analyse van alle 22 meldingen uit 1997/’04. NTvG 2005;149:183-8. 66 Het zogenoemde ‘Groningen Protocol’ is geen openbaar document. Het is onder andere te vinden op het afgeschermde deel van de website van de Nederlandse Vereniging voor Kindergeneeskunde. De versie die daar in januari 2013 was te vinden, droeg de aanduiding ‘5e concept’ en was gedateerd 2004-2005. 67 Stct. 2006, 168 (30 augustus 2006). 68 De drie artsen (kinderarts-neonatoloog, kinderneuroloog, gynaecoloog) hebben in de commissie tezamen één stem. 69 Een late zwangerschap is een zwangerschap ouder dan 24 weken. Een categorie 2-geval betreft een ongeborene die lijdt aan aandoeningen die zullen leiden tot ernstige en niet te herstellen functiestoornissen, maar desondanks een beperkte kans op overleving heeft. Zie verder 7 H. 4.

144

5

Hoofdstuk 5 • Rondom het einde van het leven

formuleert over de vraag of de levensbeëindiging c.q. zwangerschapsafbreking in overeenstemming is geweest met de zorgvuldigheidseisen. Deze zorgvuldigheidseisen zijn geënt op die van de WTL, zij het dat het weloverwogen en uitdrukkelijke verzoek van de patiënt is vervangen door de instemming van de ouders c.q. het uitdrukkelijke verzoek van de zwangere vrouw om afbreking van de zwangerschap. Het oordeel van de centrale commissie wordt toegezonden aan het College van procureurs-generaal, dat de uiteindelijke beslissing neemt over eventuele strafvervolging. Anders dan bij de toetsingsprocedure op basis van de WTL blijft het dus mogelijk dat strafvervolging wordt ingesteld nadat de toetsende centrale commissie heeft vastgesteld dat aan de zorgvuldigheidseisen is voldaan. De invloed van de centrale commissie is niet groot geweest omdat haar maar zeer weinig zaken ter beoordeling zijn voorgelegd.70 De oorzaak daarvan kan zijn gelegen in de omstandigheid dat in de tijd dat de centrale commissie werd ingesteld, ook de praktijk ontstond om een structureel echografisch onderzoek (20-wekenecho) aan te bieden aan alle zwangere vrouwen rond week 20 van de zwangerschap. Dat kan zowel het aantal late zwangerschapsafbrekingen hebben doen afnemen als een vermindering van het aantal zuigelingen met ernstige aangeboren afwijkingen hebben bewerkstelligd. Daarnaast moet er rekening mee worden gehouden dat artsen het melden van casus aan de centrale commissie onvoldoende veilig vonden vanwege de mogelijkheid dat ook na een ‘goedkeurend’ oordeel van de centrale commissie altijd nog strafvervolging zou kunnen plaatsvinden.71 In de 70 Blijkens het verslag over de jaren 2011 en 2012 hebben de centrale commissie sinds het begin van haar werkzaamheden in 2007 in totaal dertien meldingen van late zwangerschapsafbreking bereikt en één melding van levensbeëindigend handelen bij een pasgeborene. Van de dertien gemelde zwangerschapsafbrekingen werden er overigens zeven aangemerkt als categorie 1-gevallen die niet onder de taakomschrijving van de centrale commissie vallen; deze zeven gevallen zijn dan ook niet inhoudelijk beoordeeld. Zie: 7 www.lzalp.nl 71 Zie ook: Engberts DP. Achter de schermen: een kritisch zelfportret van de centrale commissie. NTOG 2009;122:276-277; Dorscheidt JHHM. Kanttekeningen bij de melding van gevallen van levensbeëindiging bij pasgeborenen. In: Recht en zorg van kwaliteit. Liber

loop van 2013 zullen de resultaten van de evaluatie van de werkzaamheden van de centrale commissie worden bekendgemaakt.

Dementerenden, verstandelijk gehandicapten, comateuzen

Alhoewel de toezegging van de regering om te komen tot een centrale toetsingscommissie voor levensbeëindigend handelen ook betrekking heeft op dementerende patiënten, verstandelijk gehandicapten en comateuze patiënten,72 zijn er nog geen tekenen dat er initiatieven worden genomen om deze toezegging te realiseren. In het verleden zijn incidenteel casussen beschreven van patiënten met afnemende cognitieve vermogens of een dementieel syndroom aan wie hulp bij zelfdoding werd verleend.73 Strafvervolging werd niet ingesteld. Met betrekking tot verstandelijk gehandicapten kan niet worden gesproken van een levendige discussie over het onderwerp levensbeëindiging zonder verzoek. Casuïstiek is zelden beschreven.74 Voor comateuze patiënten geldt dat de aanleiding om tot verdergaande gedachtevorming te komen geringer is geworden nadat in verband met de zaakStinissen is vastgesteld dat kunstmatige toediening van voedsel en vocht aan deze categorie patiënten als medisch handelen moet worden aangemerkt. Daarmee behoort het tot de handelingen waarvan voortzetting op enig moment medisch zinloos kan worden en valt het binnen het domein waarover Amicorum voor prof. mr. J.H. Hubben. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2012, p. 193-208. 72 NB: in deze alinea gaat het niet om wilsonbekwame patiënten die in de periode voorafgaand aan hun wilsonbekwaamheid een anticiperend schriftelijk verzoek om euthanasie hebben opgesteld. 73 Meer S van der, et al. Hulp bij zelfdoding bij een patiënt met een organisch-psychiatrische stoornis. NTvG 1999;143:881-4. Meer S van der. Dementie en euthanasie. Het kan dus wel… In: Grijn M van der (red). Dementie en euthanasie. Er mag meer dan je denkt… Amsterdam: NVVE; 2005, p. 75-9. 74 Thiel GJMW van, Huibers AK, Haan K de. Met zorg besluiten. Beslissingen rond het levenseinde in de zorg voor mensen met een verstandelijke beperking. Assen: Van Gorcum; 1997, p. 40-2. De vier beschreven casussen zijn niet aan de rechter voorgelegd omdat in alle gevallen een verklaring van natuurlijk overlijden werd afgegeven.

Literatuur

de hulpverlener en de vertegenwoordiger van de patiënt overeenstemming moeten nastreven binnen de door de WGBO aangegeven kaders. Literatuur 1.

2.

3.

4. 5.

6.

7.

8.

9.

10. 11. 12.

13.

14.

15.

Bolt S, Venbrux E, Eisinga R, Kuks JBM, Veening JG, Gerrits PO. Motivation for body donation to science: more than an altruistic act. Annals of Anatomy 2010;192:70-4. Bosshard G, Nilstun T, Bilsen J, Norup M, Miccinesi G, Delden JJM van, Faisst K, Heide A van der. Forgoing treatment at the end of life in 6 European countries. Arch Intern Med 2005;165:401-7. Commissie Aanvaardbaarheid Levensbeëindigend handelen. Medisch handelen rond het levenseinde bij wilsonbekwame patiënten. Houten/Diegem: Bohn Stafleu van Loghum; 1997. Das C. Overlijdensverklaringen en artsen. Wet en praktijk. Wageningen: Ponsen & Looijen; 2004. Delbeke E. Juridische aspecten van zorgverlening aan het levenseinde. Antwerpen/Cambridge: Intersentia: 2012. Dorscheidt JHHM Levensbeëindiging bij gehandicapte pasgeborenen. Strijdig met het non-discriminatiebeginsel? Den Haag: Sdu Uitgevers; 2006. Duijst-Heesters WLJM, Das C (red). Handboek forensische en penitentiaire geneeskunde. Apeldoorn/Antwerpen; Maklu: 2011. Engberts DP. Autonomie op de achtergrond. Over motieven en ontwikkelingen in het euthanasiedebat. Hoorn: Westfries gasthuis; 2012. Geneeskundige Hoofdinspectie van de Volksgezondheid. Informatie voor artsen met betrekking tot de Wet op de Lijkbezorging 1991. GHI bulletin. Rijswijk; 1991 (herdruk 1994). KNMG-Richtlijn palliatieve sedatie. Utrecht: KNMG; 2009. Legemaate J. Medisch handelen rond het levenseinde. Houten: Bohn Stafleu van Loghum; 2006. Nederlandse Vereniging voor Kindergeneeskunde. Doen of laten? Grenzen van het medisch handelen in de neonatologie. Utrecht: NVK; 1992. Pans E. De normatieve grondslagen van het Nederlandse euthanasierecht. Nijmegen: Wolf Legal Publishers; 2006. Soerdjbalie-Maikoe V, Bilo RAC, Akker E van den, Maes A. Niet-natuurlijk overlijden door kindermishandeling; gerechtelijke secties 1996-2009. NTvG 2010;154:A2285. Sutorius EPhR. Abortus en euthanasie. Medisch handelen tussen het respect voor menselijk leven en de vrijheid tot zelfbeschikking. In: Gedenkboek. Honderd jaar Wetboek van Strafrecht. Arnhem. Gouda Quint; 1986, p. 395-423.

145

5

16. Verhagen AAE. End-of-life decisions in Dutch neonatal intensive care units. Zutphen: Paris Legal Publishers; 2008. 17. Weyers H. Euthanasie: het proces van rechtsverandering. Amsterdam: Amsterdam University Press; 2004. 18. Wolfswinkel ME van, Zwart JJ, Schutte JM, Duvekot JJ, Pel M, Roosmalen J van. Maternal mortality and serious maternal morbidity in Jehovah’s witnesses in the Netherlands. BJOG. 2009;116:1103-10.

147

Orgaantransplantatie en bloedtransfusie D.P. Engberts

6.1 Inleiding – 148 6.1.1 Organen en weefsels – 149 6.1.2 Commercie – 149

6.2 Donatie van organen bij leven – 149 6.2.1 Toestemming – 150 6.2.2 Wilsonbekwame donors – 151 6.2.3 Minderjarige donors – 152

6.3 Donatie van organen na overlijden – 152 6.3.1 Wilsverklaring – 152 6.3.2 Ontbreken van een wilsverklaring – 153 6.3.3 Het vaststellen van de dood – 153 6.3.4 Protocol in het ziekenhuis – 154 6.3.5 Toewijzing organen – 154 6.3.6 Voorbereidende en preserverende maatregelen – 155 6.3.7 Evaluaties van de wet op de orgaandonatie – 155 6.3.8 Het Masterplan Orgaandonatie – 156

6.4 Xenotransplantatie en artificiële organen – 157 6.5 Donatie van bloed of bestanddelen van bloed – 158 6.5.1 Doel en uitgangspunten – 158 6.5.2 Veiligheid – 158 6.5.3 Uitsluiting van risicodonors – 160

Literatuur – 160

D.P. Engberts, L.E. Kalkman-Bogerd (Red.), Leerboek gezondheidsrecht, DOI 10.1007/978-90-313-9963-5_6, © Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media 2013

6

148

Hoofdstuk 6 • Orgaantransplantatie en bloedtransfusie

6.1 Inleiding

6

Al in het begin van de 20e eeuw was het chirurgisch gezien mogelijk om organen van de ene mens te transplanteren naar een andere. Veel langer duurde het voordat het mogelijk was een getransplanteerd orgaan in de ontvanger duurzaam te laten functioneren. Na transplantatie trad dikwijls afstoting, infectie of trombosering op, zodat het transplantaat spoedig weer verloren ging. Vooral het afstotingsprobleem bleek lastig te overwinnen, zodat de enige transplantaties die succesvol waren, die transplantaties waren die plaatsvonden tussen identieke tweelingen of – min of meer bij toeval – tussen broers en zusters die een goeddeels identiek afweersysteem hadden. Pas na het identificeren van de weefselkenmerken die bepalend zijn voor afstotingsreacties en het beschikbaar komen van werkzame afweeronderdrukkende geneesmiddelen (immunosuppressiva) konden succesvolle transplantaties worden uitgevoerd met organen van donors wier afweersysteem niet (geheel) gelijk was aan dat van de ontvanger. Vanaf 1966 worden in Nederland met succes niertransplantaties verricht, waarbij zowel organen van levende donors als van overledenen worden gebruikt. Sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw worden bovendien lever-, pancreas-, hart- en longtransplantaties uitgevoerd.1 In de loop van de jaren werden rondom het verschijnsel orgaantransplantatie een aantal problemen zichtbaar die aanleiding gaven tot wetgeving. Zo was er onzekerheid over de rechtsgeldigheid van de schriftelijke verklaring (codicil) waarin iemand kon aangeven dat na overlijden zijn organen mochten worden gebruikt ten behoeve van transplantatie. Weliswaar was het codicil bekend uit de Wet op de lijkbezorging waar het ging om het toestaan van sectie (obductie) na overlijden, maar over uitname van organen ten behoeve van transplantatie werd in deze wet niet gesproken. In het verlengde hiervan werd wel verondersteld dat het achterblijvende 1

Kootstra G. Geschiedenis van orgaantransplantatie. In: Wezel HBM van, Slooff MJH, Goor H van (red). Orgaandonatie. Organisatorische, juridische, ethische en medisch-technische aspecten van orgaan- en weefseldonatie (p. 3-5). Houten/Diegem: Bohn Stafleu van Loghum; 1998.

aanbod van organen ten behoeve van transplantatie kon samenhangen met de onzekere juridische status van het donorcodicil. In 1998 trad de Wet op de orgaandonatie (WOD) in werking. De wetgever heeft beoogd met deze wet een viertal doelen te bereiken. Om te beginnen heeft hij met de wet meer rechtszekerheid willen bieden aan de betrokkenen bij orgaantransplantatie. Hierbij kan worden gedacht aan de patiënten, donors, nabestaanden, artsen en ziekenhuizen. Gelet op de grote inbreuk die het verwijderen van organen maakt op de integriteit van het lichaam en ook uit respect voor de nabestaanden, werd het wenselijk geacht met het oog hierop een beslissysteem met betrekking tot donatie te ontwerpen dat recht zou doen aan de zeggenschap en betrokkenheid van de donor en de nabestaanden. Het tweede oogmerk van de wet betrof het vergroten van het aanbod van organen en weefsels. De rechtvaardige verdeling van de beschikbare organen en weefsels is het derde doel van de WOD. Ten slotte wilde de wetgever door het verbieden en strafbaar stellen van handel in organen en weefsels voorkomen dat financiële belangen voor de donor of de nabestaanden een beslissende rol zouden gaan spelen bij de beslissing om al dan niet te doneren.2 In de eerste evaluatie van de WOD is vastgesteld dat met name het tweede doel, het vergroten van het aanbod van organen, niet is bereikt.3 Daarom werd in de tweede evaluatie nagegaan of wijziging van het beslissysteem (te weten het vervangen van het huidige toestemmingssysteem door een bezwaarsysteem) zal leiden tot een toename van het aantal orgaandonaties.4 In 2000 is de overheid gestart met een nieuw beleid om het aantal donororganen in Nederland te vergroten. Of dit beleid

2

3 4

Wever LJS. Het juridisch kader. In: Wezel HBM van, Slooff MJH, Goor H van (red). Orgaandonatie. Organisatorische, juridische, ethische en medisch-technische aspecten van orgaan- en weefseldonatie (p. 13). Houten/ Diegem: Bohn Stafleu van Loghum; 1998. ZonMw. Evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag; 2001. ZonMw. Tweede evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag; 2004.

zijn vruchten afwerpt, is onderzocht in de derde evaluatie van de wet.5 Over de evaluaties volgt hierna meer. Eerst wordt de systematiek van de WOD, zoals die nu geldt, uiteengezet. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen orgaandonatie bij leven en orgaandonatie na overlijden. Dit onderscheid is van belang omdat in deze situaties sprake is van verschillende problematiek, zoals risico’s voor de donor (in geval van donatie bij leven), de wilsbeschikking van de donor en de rol van nabestaanden (in het geval van postmortale orgaandonatie). 6.1.1 Organen en weefsels

Waar in de WOD wordt gesproken over een orgaanwordt bedoeld een bestanddeel van een menselijk lichaam met uitzondering van bloed en geslachtscellen.6 Dit betekent dat de WOD zowel betrekking heeft op organen, zoals nieren, hart en lever, als op weefsels, zoals beenmerg, cornea, huid en hartkleppen. Op welke wijze dient te worden omgegaan met medische toepassingen van humaan lichaamsmateriaal die niet onder de werking van de WOD vallen, is vastgelegd in afzonderlijke wettelijke regelingen.7 Op de Wet inzake bloedvoorziening zal in 7 par. 6.5 nader worden ingegaan. 6.1.2 Commercie

Het belang dat de wetgever hecht aan het voorkomen van commerciële handel in organen, is terug te vinden in art. 2 WOD. Daarin is bepaald dat toestemming voor het verwijderen van een orgaan met het doel om daarvoor een vergoeding te ontvangen die hoger is dan de kosten die rechtstreeks het gevolg zijn van het verwijderen van het orgaan (zoals gederfde inkomsten) nietig is. Dat betekent dat 5 6 7

ZonMw. Derde evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag; 2006. Art. 1 WOD. Bloeddonaties zijn geregeld in de Wet inzake bloedvoorziening; voor donatie van geslachtscellen en embryo’s is een regeling opgenomen in de Embryowet, zie 7 H. 4. Voor gebruik van foetaal weefsel is de Wet foetaal weefsel tot stand gebracht.

6

149

6.2 • Donatie van organen bij leven

het uitnemen van de organen in dat geval strafbaar is,8 omdat hiervoor een rechtsgeldige toestemming ontbreekt. 6.2 Donatie van organen bij leven

Onder invloed van de met enige regelmaat gehouden publiekscampagnes wordt orgaandonatie vaak geassocieerd met postmortale orgaandonatie. In het bijzonder bij niertransplantaties komt het echter ook vaak voor dat een orgaan wordt afgestaan door een familielid van de patiënt of iemand anders die zich emotioneel betrokken voelt bij de patiënt en zijn gezondheid. Ook is het mogelijk een deel van de lever van een gezonde donor te transplanteren, waarna het transplantaat in de patiënt kan uitgroeien tot een volwaardige lever en de lever van de donor zich weer herstelt. Deze procedure – die ook in Nederland voorkomt – brengt voor de donor evenwel grotere medische risico’s met zich mee dan het bij leven afstaan van een nier. Soms komt het voor dat mensen uit altruïstische motieven een nier afstaan ten behoeve van een onbekende patiënt die zij nooit zullen leren kennen.9

» Actrice Petra Laseur stond deze zomer vrijwillig

een nier af. Aanvankelijk hield ze het voor zich. Nu wil de 72-jarige toneelspeelster wel haar ervaringen kwijt. (…) Begin dit jaar besloot ze anoniem een nier af te staan. Na een intensieve screening werd zij geschikt bevonden voor donatie. (…) ’Ik ben alleenstaande, ik ben weduwe en ik ben 72. Dus ik ben in het laatste deel van mijn leven. Mijn kinderen zijn groot. En, zal ik maar zeggen, ik had er de tijd voor.’ (…) Dat er nu iemand met haar nier door het bos kan wandelen vindt ze een mooie gedachte.10 

«

8 9

Art. 32 WOD. Dergelijke donors woorden ook altruïstische of samaritaanse donors genoemd in navolging van de gelijkenis uit Lucas 10:25-37, waar het verhaal wordt verteld van een man die hulp biedt aan een hem onbekende hulpbehoevende zonder een tegenprestatie te vragen. 10 Leidsch Dagblad 17 december 2011.

150

Hoofdstuk 6 • Orgaantransplantatie en bloedtransfusie

Dat men – ondanks de risico’s voor de donor – toch donatie bij leven uitvoert, heeft enerzijds te maken met de omstandigheid dat (bij een familiaire donor) de kans op langdurige overleving van het transplantaat groter is, omdat bloed- en weefse­l­ overeenkomsten veelal groter zijn en het te transplanteren orgaan gemiddeld in betere conditie is dan een orgaan van een overleden donor; anderzijds speelt het tekort aan organen van overleden donors een belangrijke rol.

6

6.2.1 Toestemming

In de WOD is bepaald dat het verwijderen van een orgaan bij leven alleen is toegestaan wanneer hiervoor door de hiertoe bevoegde persoon schriftelijk11 toestemming is gegeven.12 Wie daartoe bevoegd is en onder welke voorwaarden, hangt af van de persoon van de donor. Gaat het om iemand die meerderjarig en wilsbekwaam is, dan kan hij toestemming verlenen voor het verwijderen van een bepaald orgaan met het oog op de implantatie van dat orgaan bij een bepaalde persoon. Zo komt het voor dat een ouder een nier afstaat ten behoeve van een kind, dat broers en zusters voor elkaar doneren of een partner of goede vriend een nier afstaat aan een patiënt. (In het laatste geval is de kans dat belangrijke weefselkenmerken van donor en patiënt overeenstemmen overigens kleiner.) Alvorens toestemming tot uitname te geven moet de donor door de arts die het orgaan zal verwijderen zowel mondeling als schriftelijk zijn voorgelicht over de aard en het doel van de verwijdering en over de te verwachten gevolgen en risico’s voor de gezondheid en leefomstandigheden van de donor. Ook moet de arts er zeker van zijn dat de toestemming in alle vrijheid is gegeven en dat de donor goed beseft wat de mogelijke gevolgen van de verwijdering kunnen zijn. Ten slotte dient de arts na te gaan of de donor ervan op de hoogte is dat slechts de kosten die rechtstreeks het gevolg zijn 11 Art. 6 WOD. 12 Art. 8 WOD.

van het verwijderen van het orgaan worden vergoed en dat een hogere vergoeding niet is toegestaan.13 Met andere woorden: de arts verifieert of de motivatie bij de donor voor de orgaandonatie niet voortkomt uit belustheid op geldelijk gewin. » Gepaarde donorruil Op 15 april 2003 vond in het Erasmus Medisch Centrum te Rotterdam de eerste zogenoemde gepaarde donorruil in Nederland plaats. Hierbij doneerde de partner van dialysepatiënt A een nier aan patiënt B, terwijl tegelijkertijd de partner van patiënt B een nier afstond aan patiënt A. Directe nierdonatie van donor A aan ontvanger A en van donor B aan ontvanger B was in beide gevallen niet mogelijk op immunologische gronden. Deze dubbele onmogelijkheid van nierdonatie werd door donorruil omgezet in een dubbele mogelijkheid, met twee succesvolle niertransplantaties als resultaat.14 Niertransplantaties worden in Nederland al bijna veertig jaar uitgevoerd – bijzonder is zo’n operatie dus niet meer. Maar de niertransplantatie die op 18 februari in het LUMC werd uitgevoerd, was dat wél. Deze keer gingen maar liefst drie stellen tegelijk onder het mes, waarbij de gedoneerde nieren kruislings van eigenaar wisselden.15

«

13 Art. 3 WOD. Incidenteel wordt ervoor gepleit om orgaandonatie bij leven of de registratie in het Donorregister als potentiële postmortale donor te stimuleren door het introduceren van financiële prikkels: Dijk G van, Hilhorst MT. Financiële stimulering van orgaandonatie. Een ethische verkenning. Den Haag: Centrum voor ethiek en gezondheid; 2007. Als vergoeding voor orgaandonatie bij leven wordt gesuggereerd levenslange vrijstelling van premiebetaling voor de ziektekostenverzekering. 14 Klerk M de, IJzermans JNM, Kranenburg LW, et al. Gepaarde donorruil. Nieuw landelijk programma voor nierdonatie bij leven. NTvG 2004;148:420-3. 15 Veld D de. Gepaarde donorruil. Cicero 4 maart 2005(3):8.

151

6.2 • Donatie van organen bij leven

6.2.2 Wilsonbekwame donors

Wanneer een potentiële (levende) donor meerderjarig maar wilsonbekwaam is, gelden er extra eisen waaraan moet zijn voldaan voordat een orgaan bij die persoon mag worden verwijderd. Zo moet het een regenererend orgaan betreffen, hetgeen wil zeggen dat bij de donor herstel optreedt van het weefsel dat ten behoeve van transplantatie is afgestaan. Dit betekent dat een wilsonbekwame meerderjarige in feite alleen beenmerg mag doneren. De verwijdering mag bovendien geen blijvende gevolgen hebben voor de gezondheid van de donor.16 De patiënt voor wie het orgaan bestemd is, moet een bloedverwant tot en met de tweede graad (dat wil zeggen: een ouder, grootouder, broer of zus) van de donor zijn. Bovendien moet deze patiënt in levensgevaar verkeren en moet dit levensgevaar niet op andere wijze kunnen worden afgewend. Ten slotte moet de donor zelf een zwaarwegend belang hebben bij het afwenden van het levensgevaar. Hiervan is sprake wanneer de donor wellicht in de toekomst aangewezen zal zijn op de betreffende bloedverwant.17 Wanneer aan alle genoemde eisen wordt voldaan, moet de wettelijke vertegenwoordiger van de donor toestemming geven voor de verwijdering van het orgaan. Wanneer een wettelijk vertegenwoordiger ontbreekt, dient toestemming te worden verkregen van de echtgenoot of andere levensgezel. Bij het ontbreken van deze kan worden volstaan met de toestemming van een ouder of van een meerderjarig kind van de donor.18 Daarnaast is toestemming vereist van de rechtbank.

16 Hoewel de lever een regenererend vermogen heeft, zal partiële leverdonatie door een wilsonbekwame niet spoedig geoorloofd zijn vanwege de daaraan voor de donor verbonden medische risico’s. 17 Kamerstukken II 1991/92, 22358, nr. 3, p. 12 (MvT). 18 De WOD houdt er geen rekening mee dat het familielid van de wilsonbekwame aspirant-donor wiens toestemming wordt vereist, zelf de belanghebbende patiënt kan zijn aan wie de donatie ten goede zal komen. Het ligt in de rede te veronderstellen dat in zo’n situatie de rechtbank er niet mee akkoord zal gaan dat de vereiste toestemming door het belanghebbende familielid wordt gegeven.

6

De arts die het orgaan zal verwijderen, informeert degene die op grond van voorgaande regels is aangewezen om toestemming te geven mondeling en schriftelijk over de aard en het doel van de verwijdering en over de te verwachten gevolgen voor de donor.19 >> Wilsonbekwame donor Mevrouw A leed aan een kwaadaardige beenmergziekte, waarvoor zij reeds geruime tijd werd behandeld met chemotherapie. Helaas werkte dit niet afdoende, zodat nog maar één levensreddende therapie overbleef: stamceltransplantatie, waardoor zij een nieuw bloedvormend systeem zou kunnen krijgen. Gelukkig kwam zij uit een groot gezin en waren alle broers en zusters bereid als stamceldonor op te treden. Bij de broers en zusters werd een HLA-typering verricht; onfortuinlijk genoeg leverde geen van hen een ’match’ op met de patiënt. Via de Stichting Europdonor werd wereldwijd gezocht naar een passende donor. Zonder resultaat. Evenmin kon een passend navelstrengbloedtransplantaat worden gevonden. Ten slotte werd een HLA-typering verricht bij de verstandelijk gehandicapte broer van de patiënte, die tot dan buiten de procedure was gehouden. Deze broer bleek de geschikte donor. Ethisch en juridisch advies werd ingewonnen, hetgeen resulteerde in een beoordeling van de draagkracht en het begripsvermogen van de potentiële donor door een onafhankelijke psychiater. Ook werd overlegd met zijn behandelend arts, degenen die hem dagelijks verzorgden en met zijn oudste broer, die tevens zijn curator was. Het transplantatiecentrum wees een niet bij de behandeling van de patiënte betrokken donorarts aan die uitsluitend de belangen van de potentiële donor zou bewaken. Ten slotte werd met ieders instemming door de curator en de 19 Art. 4 WOD.

152

6

Hoofdstuk 6 • Orgaantransplantatie en bloedtransfusie

behandelend arts van de patiënte een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank om toestemming te verkrijgen om de verstandelijk gehandicapte broer als stamceldonor te laten fungeren. Een rechter en een griffier bezochten de potentiële donor in het tehuis waar hij woonde en stelden vast dat hij begreep dat zijn zuster ernstig ziek was en dat zijn ’bloed’ mogelijk tot haar genezing kon bijdragen. Ook werd gesproken met de curator en de donorarts. Enkele dagen later verleende de rechtbank de in art. 4 WOD bedoelde toestemming. Op voorstel van de donorarts werd besloten tot afname van beenmerg onder narcose, omdat een urenlange afereseprocedure na stimulering met een groeifactor, waarbij stamcellen uit het perifere bloed worden gefilterd, voor de donor te belastend werd geacht.

6.2.3 Minderjarige donors

Voor het verwijderen van een orgaan bij een minderjarige die 12 jaar of ouder is, gelden dezelfde vereisten als bij de wilsonbekwame meerderjarige donor, met uitzondering van het vereiste dat de donor zelf zwaarwegende belangen moet hebben bij het afwenden van het levensgevaar waarin de patiënt verkeert. Daarnaast is zowel toestemming van de minderjarige, als van de ouders/voogd, als van de kinderrechter vereist. Wat minderjarigen jonger dan 12 jaar betreft, gelden wel alle eisen zoals beschreven bij de wilsonbekwame meerderjarige donor, inclusief het zwaarwegende belang van de donor zelf. Toestemming dient te worden verkregen van de ouders/voogd en de kinderrechter. De ouders/voogd en – voor zover mogelijk – de minderjarige donor dienen door de arts mondeling en schriftelijk te worden voorgelicht over de aard en het doel van de verwijdering en over de te verwachten gevolgen voor de donor.20

20 Art. 5 WOD.

6.3 Donatie van organen na

overlijden

Omdat (een vorm van) toestemming, gelet op de grote inbreuk die het verwijderen van organen maakt op de integriteit van het lichaam, van groot belang wordt geacht, is een systeem in het leven geroepen om deze toestemming (bij voorkeur) van de donor zelf te verkrijgen. Het probleem bij donatie na overlijden is veelal dat de overledene zich niet heeft uitgesproken over orgaandonatie, zodat de beslissing inzake donatie moet worden genomen zonder dat zijn inbreng daarbij een rol kan spelen. Voor de inwerkingtreding van de WOD kon iemand die bereid was om na zijn dood organen af te staan voor transplantatie een donorcodicil21 invullen of op andere schriftelijke wijze zijn bereidheid daartoe kenbaar maken. Indien een dergelijke verklaring ontbrak of niet kon worden gevonden, was de instemming van nabestaanden van doorslaggevende betekenis. 6.3.1 Wilsverklaring

Mede omdat het aanbod van geschikte donororganen achterbleef bij de vraag, is met de inwerkingtreding van de WOD een landelijk registratiesysteem geïntroduceerd, waarin iedere burger van 12 jaar of ouder, die kenbaar wil maken of hij wel of niet bereid is om (bepaalde) organen af te staan na zijn overlijden,22 deze wens door middel van het donorformulier23 kan vastleggen.24 Het bundelen van beslissingen inzake orgaandonatie na overlijden in een centrale registratie, het Donorregister, heeft als veronderstelling dat uitname van organen na overlijden toestemming behoeft en kan daarom worden aangemerkt als een aspect van een toestemmingssysteem. Indien iemand zelf geen besluit wil nemen 21 Strikt genomen had het donorcodicil toen geen wettelijke basis, maar in de praktijk gold het als afdoende legitimatie om tot uitname van organen over te gaan. 22 Art. 9 WOD. 23 Overigens is een donorcodicil of een andere schriftelijke wilsverklaring met betrekking tot orgaandonatie ook voldoende om te gelden als toestemming of bezwaar in de zin van de WOD (art. 9 lid 4 WOD). 24 Art. 10 WOD.

153

6.3 • Donatie van organen na overlijden

over verwijdering van organen na zijn overlijden, kan hij ook laten registreren dat een bepaalde persoon of de nabestaanden hierover dienen te besluiten. Bij de inwerkingtreding van de WOD is eenmalig iedere burger van 18 jaar en ouder een donorformulier toegezonden. Sindsdien sturen de gemeenten aan iedere inwoner die na de inwerkingtreding van de wet de leeftijd van 18 jaar bereikt, een donorformulier toe.25 Door de wijziging van de wet in 2006 is het nu ook mogelijk om personen die nieuw zijn ingeschreven in het bevolkingsregister van de gemeente (immigranten) en personen die niet hebben gereageerd op de eerste toezending, (nogmaals) een donorformulier toe te zenden.26 Indien na overlijden van een minderjarige uit de leeftijdscategorie 12 tot 16 jaar blijkt dat hij een wilsverklaring had opgesteld, kan tot effectuering van deze wilsverklaring (dat wil zeggen: uitname van één of meer organen) worden overgegaan indien de ouders27 daartegen geen bezwaar maken. Indien de ouders onvindbaar zijn, kan tot uitname worden overgegaan op grond van de wilsverklaring.28 6.3.2 Ontbreken van een

wilsverklaring

In ieder ziekenhuis wordt een functionaris aangewezen die een aantal taken moet uitvoeren rondom orgaandonatie.29 Een van die taken houdt in dat als er een gerede kans bestaat dat iemand binnen afzienbare tijd zal overlijden, maar in ieder geval zo spoedig mogelijk na het overlijden, de functionaris moet nagaan of er een wilsverklaring van deze persoon aanwezig is. Het gaat hierbij om de laatst afgelegde wilsverklaring. Is er inderdaad een wilsverklaring en heeft de betrokkene daarin toestemming gegeven voor het uitnemen van zijn organen, dan stelt de functionaris de naasten hiervan op de 25 Art. 10 lid 1 WOD. 26 Art. 10 lid 4 WOD. 27 Voor het geval de ouders niet het gezag over de minderjarige uitoefenden: de voogd. 28 Art. 12 WOD. 29 Art. 23 lid 2 WOD.

6

hoogte.30 Met dit artikel wil de wetgever benadrukken dat de positieve beslissing van de betrokkene niet ongedaan kan worden gemaakt door de nabestaanden. Indien een wilsverklaring ontbreekt – of indien de persoon de beslissing over donatie heeft overgelaten aan de nabestaanden –, raadpleegt de functionaris de nabestaanden.31 In principe is de echtgenoot of partner de eerst aangewezene om te besluiten al dan niet toestemming te geven voor het verwijderen van de organen. Indien deze afwezig of onbereikbaar is, kan ook toestemming worden gegeven door de meerderjarige bloedverwanten tot en met de tweede graad van de overledene die wel bereikbaar zijn. Mochten ook deze bloedverwanten niet aanwezig of onbereikbaar zijn, dan zal toestemming worden gevraagd aan meerderjarige aanverwanten tot en met de tweede graad. Wanneer een minderjarige, ouder dan 12 jaar, is overleden en hij geen wilsverklaring heeft achtergelaten, kan de toestemming worden verleend door de ouders/voogd.32 Voor het verwijderen van organen uit een overleden minderjarige, jonger dan 12 jaar is altijd toestemming van de ouders/voogd vereist.33 Wanneer de beslissingsbevoegde nabestaanden het niet eens kunnen worden over het verwijderen van organen uit de overledene, kan de toestemming niet worden verleend34 en is het dus niet toegestaan om de organen te verwijderen. 6.3.3 Het vaststellen van de dood

De dood van een donor moet worden vastgesteld voordat een orgaan mag worden verwijderd. Dit moet gebeuren door een arts die niet bij de verwijdering of implantatie van het orgaan betrokken is.35 De dood kan op meerdere manieren vastgesteld worden. Dat iemand is overleden, kan bijvoorbeeld worden vastgesteld door de waarneming dat het hart niet meer klopt, de lichaamstemperatuur 30 31 32 33 34 35

Art. 20 lid 3 WOD. Art. 20 WOD. Art. 11 lid 1 WOD. Art. 11 lid 2 WOD. Art. 11 lid 3 WOD. Art. 14 lid 1 WOD.

154

6

Hoofdstuk 6 • Orgaantransplantatie en bloedtransfusie

blijvend is gedaald of verkleuring van de huid is ingetreden. Bij orgaandonatie is het evenwel van wezenlijk belang dat de dood in een dusdanig vroeg stadium wordt vastgesteld dat de organen van de donor nog vitaal en onbeschadigd genoeg zijn om voor transplantatie in aanmerking te komen. In de WOD wordt daarom gebruikgemaakt van het criterium hersendood. Onder hersendood wordt verstaan het volledig en onherstelbaar verlies van functies van de hersenen, inclusief de hersenstam en het verlengde merg.36 De dood wordt vastgesteld aan de hand van de volgens de laatste stand van de wetenschap geldende methoden en criteria voor het vaststellen van de hersendood door een ter zake deskundige arts. Conform art. 15 WOD is door de Gezondheidsraad een protocol opgesteld inzake de vaststelling van de hersendood.37

» Het is van belang dat familieleden van poten-

tiële orgaandonoren meer overtuigd raken van de zorgvuldigheid waarmee hersendood wordt vastgesteld en het onderscheid tussen ’ademhaling’ en ’beademd worden’ beter begrijpen. Dat is te bereiken door hen, na voorbereiding en onder begeleiding, aanwezig te laten zijn bij de hersendooddiagnostiek. Hierdoor zou het weigeringspercentage voor orgaandonatie kunnen dalen.38 

«

6.3.4 Protocol in het ziekenhuis

In de WOD is bepaald dat het bestuur van een ziekenhuis of verpleeginstelling een protocol moet vaststellen met betrekking tot het ter beschikking stellen van organen ten behoeve van implantatie. In het protocol wordt ook de eerder genoemde functionaris aangewezen. In de wet is aangegeven welke andere onderwerpen in het protocol dienen te worden geregeld.39 36 Art. 14 lid 2 WOD. 37 Gezondheidsraad. Hersendoodprotocol (publicatienummer 2006/04). Den Haag 2006. Dit (geactualiseerde) Hersendoodprotocol is als bijlage bij een algemene maatregel van bestuur (Besluit Hersendoodprotocol d.d. 16 juni 2006, Stb. 2006, 294) van kracht geworden. 38 Kompanje, EJO, Dijk G van, Bakker J. Een weg naar meer postmortale donors. Med Contact 2008;63:1541-4. 39 Art. 23 WOD.

6.3.5 Toewijzing organen

Het toewijzen van een beschikbaar gekomen orgaan aan een patiënt op de wachtlijst geschiedt door het orgaancentrum. In Nederland heeft de Nederlandse Transplantatie Stichting (NTS) een vergunning verkregen om als orgaancentrum te fungeren.40 De functionaris meldt het vermoedelijk beschikbaar komen van een orgaan dan ook direct bij de NTS.41 De patiënten die wachten op een donororgaan, zijn via de NTS geregistreerd op een wachtlijst. De NTS heeft de toewijzing van een orgaan aan een individuele patiënt met inachtneming van de wettelijke criteria bij overeenkomst opgedragen aan de Stichting Eurotransplant International (Eurotransplant) te Leiden.42 De NTS geeft hiertoe de personalia en de relevante medische gegevens van de patiënt door aan Eurotransplant. Omdat Eurotransplant vergelijkbare overeenkomsten heeft met de transplantatieorganisaties in België, Duitsland, Luxemburg, Oostenrijk, Slovenië en Kroatië43 en toegang heeft tot de relevante medische gegevens van de patiënten uit die landen die op transplantatie wachten, kan zij in een groot gebied zorg dragen voor een doelmatige toewijzing van organen, waarbij in het bijzonder ook patiënten met zeldzame weefselkenmerken zijn gebaat. Voor de genoemde landen verricht Eurotransplant een aantal activiteiten, zoals wachtlijstregistratie, weefseltypering, het organiseren van een 24-uursbemiddelingsbureau, het verzamelen van gegevens over wachtlijsten en transplantaties en het regelen van transport van organen.44 In de wet is bepaald met welke factoren bij de aanwijzing van een orgaan rekening mag worden gehouden. Het gaat daarbij om de bloed- en weefselovereenkomst van de donor en ontvanger, de

40 Art. 24 e.v. WOD. 41 Art. 18 lid 1 en 2 WOD. 42 Een vergelijkbare overeenkomst bestaat tussen de Nederlandse Transplantatie Stichting (NTS) en de Stichting Bio Implant Services met betrekking tot weefsels (cornea’s, hartkleppen, bot). 43 Waarschijnlijk zal in 2013 ook Hongarije toetreden tot Eurotransplant. 44 Deze en andere informatie is te vinden op 7 www. transplantatiestichting.nl.

155

6.3 • Donatie van organen na overlijden

medische urgentie van de ontvanger en andere met de toestand van het orgaan samenhangende omstandigheden. Indien deze factoren geen uitsluitsel geven, mag rekening worden gehouden met de wachttijd van de ontvanger.45 6.3.6 Voorbereidende en

preserverende maatregelen

Indien een persoon toestemming heeft gegeven voor het verwijderen van organen na zijn overlijden ten behoeve van transplantatie en dit bij de betrokken arts bekend is, kan ter voorbereiding van het verwijderen van de organen al voordat de patiënt is overleden onderzoek worden uitgevoerd en kunnen maatregelen worden getroffen.46 Hierbij kan worden gedacht aan het afnemen van bloed voor weefseltypering en dossieronderzoek, maar ook het stabiliseren van de bloeddruk en de urineproductie. Deze voorbereidende maatregelen zijn echter alleen toegestaan wanneer ze niet nadelig zijn voor de geneeskundige behandeling van deze persoon en als uitstel tot na het overlijden niet mogelijk is. In het geval er geen wilsverklaring bekend is, mogen maatregelen ten behoeve van het verwijderen van organen voor het overlijden van een persoon niet worden genomen. Wel mogen, in afwachting van het verkrijgen van toestemming van de nabestaanden, na het overlijden preserverende maatregelen worden getroffen.47 Bij preserverende maatregelen moet worden gedacht aan het vervangen van het bloed van de overledene door koelvloeistof om de organen in een zo goed mogelijke conditie te houden.

45 Art. 18 lid 3 WOD. 46 Art. 22 lid 1 WOD. 47 Art. 22 lid 2 en 3 WOD. Inmiddels is een wetsvoorstel in behandeling inhoudende een wijziging van art. 22 WOD waardoor het mogelijk wordt om ook voorbereidende handelingen uit te voeren bij patiënten die nog niet zijn overleden, die niet staan geregistreerd als donor en over wie nog geen overleg heeft plaatsgevonden met de naaste familie (de a.s. nabestaanden) over orgaandonatie; Kamerstukken II 2010/11, 32711.

6

6.3.7 Evaluaties van de wet op de

orgaandonatie

Zoals al in de inleiding werd aangegeven, is de Wet op de orgaandonatie driemaal geëvalueerd.48 Uit de eerste evaluatie is al gebleken dat de resultaten van de WOD teleurstellend zijn waar het de realisering van de doelstelling betreft het aantal postmortale orgaandonaties te doen toenemen.49 De invoering van de wet, het donorregister en de daarbij behorende publieksvoorlichting hebben niet geleid tot een groter aantal donaties. Omdat het ten tijde van de eerste evaluatie nog te vroeg was om te onderzoeken of het tegenvallende resultaat te wijten was aan het beslissysteem dat in Nederland wordt gehanteerd, namelijk een toestemmingssysteem, is een tweede evaluatie uitgevoerd om dit nader te onderzoeken. Een toestemmingssysteem houdt in dat voorafgaand aan het verwijderen van organen ten behoeve van transplantatie toestemming moet worden gegeven. Een systeem dat vereist dat de donor zelf – bij leven – toestemming heeft gegeven, wordt een zuiver toestemmingssysteem genoemd. Een systeem dat aan nabestaanden de bevoegdheid toekent toestemming te geven voor uitname van organen als de wens van de overledene dienaangaande onbekend is, is een onzuiver toestemmingssysteem. In de WOD is gekozen voor een onzuiver toestemmingssysteem, dat overigens niet in alle opzichten strikt wordt doorgevoerd. De praktijk is namelijk dat van uitname van organen uit een overledene wordt afgezien als de nabestaanden daartegen bezwaar maken, zelfs al had de overledene via het donorregister of door middel van een donorcodicil kenbaar gemaakt dat hij na overlijden orgaandonor zou willen zijn.50 Een bezwaarsysteem daarentegen houdt in dat iedereen wordt geacht toestemming te hebben gegeven voor het verwijderen van organen, tenzij daartegen expliciet bezwaar is gemaakt. In theorie 48 ZonMw. Evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag; 2001. ZonMw. Tweede evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag; 2004. ZonMw. Derde evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag; 2006. 49 Kamerstukken II 2001/02, 28140, nr. 3. 50 ZonMw. Tweede evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag; 2004, p. 135.

156

6

Hoofdstuk 6 • Orgaantransplantatie en bloedtransfusie

kan ook een bezwaarsysteem in een zuivere en een onzuivere variant voorkomen, al naargelang alleen de donor zelf – bij leven – bezwaar kan maken dan wel ook de nabestaanden het recht van bezwaar toekomt. In Europa zijn zowel landen die een toestemmingssysteem kennen als landen met een bezwaarsysteem. In de tweede evaluatie is dan ook nagegaan of wijziging van het toestemmingssysteem in een bezwaarsysteem meer orgaandonaties zou opleveren. De conclusie is dat het overstappen op een bezwaarsysteem hooguit een beperkt effect zal hebben op het aanbod van postmortale organen.51 De redenen daarvan zijn gelegen in het feit dat het beslissysteem slechts een van de factoren is die het aanbod van postmortale organen bepalen en dat in de praktijk de nabestaanden – ook bij een ‘zuiver’ bezwaarsysteem – invloed zullen houden op de beslissing om tot verwijdering van de organen over te gaan. In het evaluatierapport wordt verder overwogen dat het bezwaarsysteem vermoedelijk zal leiden tot een stijging van het aantal personen dat bezwaar maakt en tot het wegvallen van een relatief ‘zekere’ bron van organen, omdat de toestemmingen dan niet langer worden geregistreerd.52 De derde evaluatie laat een wat positiever beeld zien van met name het aanvullende orgaandonatiebeleid. Daarmee worden de activiteiten van de overheid bedoeld om het aantal donororganen in Nederland te vergroten, bijvoorbeeld door middel van publieksvoorlichting, de training van ziekenhuispersoneel en de vergroting van de beschikbare donorpool door non heart beating-donors en donaties van personen die ten tijde van hun overleden ouder zijn dan 65 jaar. De conclusie van de evaluatie is dat het aantal orgaandonaties als gevolg van dit beleid sinds 2001 weer is gestegen.53

» Nieuwe campagne orgaandonatie « » Vanaf vandaag is per Nederlandse gemeente te zien hoeveel inwoners zich als orgaandonor

51 ZonMw. Tweede evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag; 2004, p. 135. 52 ZonMw. Tweede evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag; 2004, p. 136. 53 ZonMw. Derde Evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag; 2006.

hebben geregistreerd. Dit hoort bij een nieuwe campagne om aandacht te vragen voor orgaandonatie, waarbij de donorstand op de website jaofnee.nl wordt bijgehouden. (…) De campagne JaofNee is een initiatief van het ministerie van VWS en diverse patiëntenorganisaties. Ook de KNMG ondersteunt de campagne.54 

«

6.3.8 Het Masterplan Orgaandonatie

In reactie op de derde evaluatie van de WOD heeft de minister van VWS toegezegd onderzoek te laten doen naar de opties van een systeemwijziging, omdat het tekort aan donororganen ondanks de positieve geluiden van de derde evaluatie nog altijd te groot wordt geacht.55 In dat onderzoek werd gekeken naar een uitwerking van het bezwaarsysteem: het systeem van actieve donorregistratie en een aantal varianten daarvan. Dit systeem houdt in dat iedere burger enkele malen wordt aangeschreven met het verzoek om zijn beslissing ten aanzien van orgaandonatie te registreren. Reageert iemand bij herhaling niet op deze oproep, dan wordt hij automatisch geregistreerd als orgaandonor en krijgt hij hiervan bericht. Iedereen die geregistreerd staat, kan zijn registratie te allen tijde weer wijzigen. Het resultaat van dit onderzoek is vastgelegd in het Masterplan Orgaandonatie. In dit advies geeft de Coördinatiegroep Orgaandonatie aan dat invoering van het actieve donorregistratiesysteem de enige manier is om nog vooruitgang te boeken bij het vergroten van het aantal postmortale donaties. Met de invoering van dit systeem wordt 54 Med Contact 2011;66:1631. 55 Kamerstukken II, 2006/07, 28140, nr. 43. Ook met betrekking tot postmortale orgaandonatie is voorgesteld financiële prikkels te overwegen om het aanbod te vergroten. Die prikkels zouden kunnen bestaan uit het uitkeren van een geldbedrag bij inschrijving in het Donorregister, uit een eenmalige korting op de ziektekostenverzekeringspremie of uit een hogere inschaling op de wachtlijst ingeval de aspirant-donor later zelf zou zijn aangewezen op een orgaantransplantatie. Ook kan worden gedacht aan een bijdrage in de uitvaartkosten nadat orgaandonatie daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Dijk G van, Hilhorst MT. Financiële stimulering van orgaandonatie. Een ethische verkenning. Den Haag: Centrum voor ethiek en gezondheid; 2007.

6.4 • Xenotransplantatie en artificiële organen

de registratiegraad verhoogd en ontstaat er meer duidelijkheid voor artsen en nabestaanden over de wensen van overledenen. De Coördinatiegroep Orgaandonatie gaat er daarbij van uit dat iemand die niet reageert op oproepen om zich te laten registreren, positief staat tegenover donatie van zijn organen na overlijden. De regering zag dit anders en heeft in reactie op het Masterplan laten weten niet te voelen voor invoering van het actieve donorregistratiesysteem. De regering heeft twee principiële bezwaren tegen dit systeem. Het systeem brengt om te beginnen het risico met zich mee dat tot uitname van organen wordt overgegaan bij iemand die dit zelf niet heeft gewild. Daarnaast bestaat het risico dat meer positieve beslissingen van mensen door de nabestaanden worden genegeerd, omdat het niet duidelijk is of iemand écht toestemming heeft gegeven of als zodanig is geregistreerd vanwege het uitblijven van zijn reactie. Eind 2012 heeft het Tweede Kamerlid Dijkstra (D66) een initiatief-wetsvoorstel ingediend dat tot doel heeft in Nederland het actieve donorregistratiesysteem in de WOD op te nemen.56 6.4 Xenotransplantatie en artificiële

organen

De problemen die aan de orde zijn op het gebied waarvoor de WOD normerend is, zijn hardnekkig en omvangrijk. Als het mogelijk zou zijn patiënten die nu op transplantatie wachten, te voorzien van organen van dierlijke oorsprong of van artificiële organen, zou niet langer sprake hoeven zijn van schaarste aan organen, van het uitvoeren van belastende – en niet altijd geheel risicoloze – medische verrichtingen bij levende donors en van het confronteren van rouwende nabestaanden met het verzoek om donatie. Er is inmiddels veel onderzoek verricht naar de mogelijkheid om dierlijke organen in mensen te transplanteren.57 In het bijzonder het transplante56 Kamerstukken II 2012/13, 33506. 57 Incidenteel zijn zulke transplantaties ook al verricht, zij het nog niet met blijvend resultaat.

157

6

ren van nieren van varkens in mensen geldt daarbij als een serieuze optie. Er zijn evenwel twee hindernissen die tot nu toe de verwerkelijking van dit voornemen in de weg hebben gestaan. In de eerste plaats is er het probleem van de afstoting, acuut en chronisch. Weliswaar zou de afstotingsreactie kunnen worden getemperd door een stukje erfelijk materiaal van menselijke origine in te bouwen in het erfelijke materiaal van varkens, maar het is de vraag of aldus kan worden bereikt dat een transplantaat duurzaam in de mens functioneert. In de tweede plaats is er de dreiging dat door middel van xenotransplantatie ziekteverwekkers van dierlijke oorsprong zich in de menselijke populatie gaan verspreiden. Deze mogelijkheid heeft aan actualiteit gewonnen toen bleek dat een dodelijke prionziekte die via besmet veevoer van schapen naar koeien was overgegaan, zich vervolgens ook als fatale aandoening (variantziekte van Creutzfeldt-Jakob58) kon manifesteren bij mensen die vlees van besmette koeien hadden gegeten. Gelet op deze hindernissen kan op korte termijn xenotransplantatie niet de oplossing vormen van de problemen rond orgaantransplantatie.59 Artificiële organen zouden een betrekkelijk probleemloze oplossing kunnen zijn, zij het dat er nog geen uitzicht op is dat kunstmatige organen de functie van bijvoorbeeld een nier of een lever zouden kunnen overnemen. Weliswaar zijn er vorderingen gemaakt bij het aanbrengen van werkzame implantaten in mensen, bijvoorbeeld ter behandeling van hartritmestoornissen en doofheid, maar van orgaanfunctievervangende implantaten die een alternatief zouden zijn voor de huidige praktijk van orgaantransplantatie zal naar verwachting voorlopig geen sprake zijn.

58 In het Engels spreekt men van variant Creutzfeldt-Jakob Disease, afgekort: vCJD. 59 Xenotransplantatie is vooralsnog verboden op grond van art. 6a lid 1 WBMV. Bij AMvB kunnen bepaalde verrichtingen van dit verbod worden uitgezonderd.

158

Hoofdstuk 6 • Orgaantransplantatie en bloedtransfusie

6.5 Donatie van bloed of

bestanddelen van bloed

6

Er is geen principieel verschil tussen een bloedtransfusie en een orgaan- of weefseltransplantatie. Toch is het niet verwonderlijk dat er met betrekking tot de verwerving, bewerking en het gebruik van bloed en bloedproducten een aparte wettelijke regeling is: de Wet inzake bloedvoorziening (Wib), in werking getreden in 1998.60 Er is namelijk een aantal in het oog lopende verschillen met orgaanen weefseldonatie. Bloedtransfusie dateert van ruim voor de Tweede Wereldoorlog en heeft zich aanvankelijk ontwikkeld binnen privaatrechtelijke structuren. Bloeddonaties zijn niet eenmalig en beperkt tot weinig donors, maar plegen periodiek te worden gedaan door vrijwilligers uit een bestand van vele tienduizenden donors. De bewerking die het gedoneerde bloed ondergaat voordat het kan worden gebruikt in de patiëntenzorg, is grootschalig, procesmatig en op onderdelen verwant aan de productie van geneesmiddelen. Al met al voldoende reden voor een eigen wettelijke regeling, die als uitgangspunt heeft dat de bloedvoorziening in Nederland een publiek belang is waarvoor de minister van VWS (politiek) verantwoordelijk is. Ter effectuering van deze verantwoordelijkheid stelt de minister jaarlijks een Ministerieel Plan Bloedvoorziening61 vast, voor de uitvoering waarvan één rechtspersoon62 wordt aangewezen. Deze rechtspersoon is de Stichting Sanquin Bloedvoorziening te Amsterdam. Sanquin is hiermee in Nederland monopoliehouder63 waar het betreft het inzamelen, bewerken en afleveren van bloed en bloedproducten. Uitgezonderd van dit exclusieve recht van Sanquin zijn de zogenoemde ‘bestemde donaties’, dat wil zeggen: donaties die een donor doet ten behoeve van zichzelf (autologe transfusie) of ten behoeve van een met name bekende patiënt 60 Er is ook EU-regelgeving inzake bloed en bloedproducten. Die is in het bijzonder van belang voor de lang houdbare bloedproducten zoals stollingsfactoren, immunoglobulinen en albumine, waarvoor een internationale markt bestaat. 61 Art. 2 Wib. 62 Art. 3 Wib. 63 Art. 4 lid 1 Wib.

die, bijvoorbeeld om immunologische redenen, is aangewezen op bloed van een bepaalde donor.64 Bestemde donaties kunnen in principe in ieder ziekenhuis plaatsvinden. 6.5.1 Doel en uitgangspunten

Doel van de Wib is het verzekeren van de kwaliteit, de veiligheid en de beschikbaarheid van bloed en bloedproducten in Nederland. De uitgangspunten die de realisering van dat doel beogen te verzekeren zijn: 55 Nederland moet in zijn eigen behoefte aan bloed en bloedproducten kunnen voorzien (landelijke zelfvoorziening);65 55 bloeddonaties zijn vrijwillig en om niet; vergoeding van werkelijke kosten is toegestaan;66 55 bewerking en levering van bloed en bloedproducten geschieden zonder winstoogmerk;67 55 de organisatie van de bloedvoorziening moet voldoen aan hoge eisen van veiligheid, doelmatigheid en kwaliteit.68 6.5.2 Veiligheid

De veiligheid van bloed en bloedproducten is een publiciteitsgevoelig onderwerp. De achtergrond daarvan is dat in het verleden patiënten via bloed en bloedproducten besmet zijn geraakt met microorganismen die ernstige, soms dodelijke, ziekten veroorzaakten. Zo is het gebeurd dat patiënten werden besmet met het hepatitis C-virus, een virus dat ernstige leverziekten kan veroorzaken. Ook zijn in de jaren tachtig van de vorige eeuw wereldwijd grote aantallen patiënten besmet geraakt met hiv, het virus dat aids veroorzaakt. Vooral hemofiliepa64 Het inzamelen van bloed uit navelstrengen en het oogsten van stamcellen uit perifeer bloed door middel van aferese worden niet aangemerkt als een bloeddonatie in de zin van de Wib en vallen daarom niet onder de werking van deze wet. De Wet kwaliteit en veiligheid lichaamsmateriaal is wel van toepassing. 65 Art. 2 Wib. 66 Art. 4 lid 2 Wib. 67 Art. 14 Wib. 68 Art. 5 Wib.

6.5 • Donatie van bloed of bestanddelen van bloed

tiënten, die chronisch zijn aangewezen op toediening van stollingsfactoren, zijn hiervan de slachtoffers geworden. >> Transfusie en aansprakelijkheid69 In 1996 ondergaat patiënt X een hartoperatie waarbij hij bloed krijgt toegediend. Enige maanden later bericht de bloedtransfusieorganisatie aan het ziekenhuis dat een donor, wiens bloed eerder aan het ziekenhuis was geleverd, inmiddels bij gelegenheid van een volgende voorgenomen donatie hiv-positief is gebleken. Patiënt X, die bloed van deze donor had ontvangen, blijkt kort daarna besmet met hiv. Alleen de bloedtransfusie kan daarvan de oorzaak zijn. Patiënt X stelt de bloedtransfusieorganisatie aansprakelijk en vordert vergoeding van materiële en immateriële schade. De rechtbank concludeert dat de aan het ziekenhuis geleverde bloeddonatie een gebrekkig product is geweest in de zin van art. 6:186 BW, maar wijst de vorderingen van patiënt X af omdat de bloedtransfusieorganisatie overeenkomstig de (toenmalige) stand van wetenschappelijke en technische kennis heeft geprobeerd te voorkomen dat besmet bloed zou worden getransfundeerd. Ook kan de bloedtransfusieorganisatie niet worden verweten dat de donor desgevraagd had verzwegen dat hij behoorde tot een bevolkingsgroep met een verhoogd risico op hiv-besmetting.

Van latere datum is de dreiging van overdracht via bloed en bloedproducten van een vooralsnog onbehandelbare en dodelijke prionziekte, waarvan de humane vorm de naam draagt ‘variantziekte van Creutzfeldt-Jakob’. Uiteraard is Sanquin er alles aan gelegen vroegtijdig de donors op te sporen wier bloed niet met zekerheid vrij is van ziekteverwekkers. Als er betrouwbare tests zijn, is dat geen probleem, zij het 69 Rechtbank Amsterdam 3 februari 1999; TvGR 2000/41.

159

6

dat de donor uiteraard voorafgaand aan de donatie op de hoogte moet worden gesteld van de tests waaraan zijn bloed zal worden onderworpen. Als een donor niet op een bepaalde aandoening wil worden getest of niet wil worden geïnformeerd als een bepaalde aandoening wordt aangetroffen in zijn bloed, zal hij als regel van de bloeddonatie moeten afzien. Lastiger is het wanneer er wel een test bestaat, maar niet een heel betrouwbare. Als een test veel fout-positieve uitslagen oplevert, dat wil zeggen dat veel mensen ten onrechte worden aangemerkt als dragers van een ziekteverwekker, dan rijst de vraag of zo’n test wel moeten worden ingevoerd. Voor invoering pleit dat daarmee een aantal besmette donors wordt opgespoord die anders besmet bloed zouden doneren met alle mogelijke gevolgen voor de patiëntenzorg en de volksgezondheid van dien. Ertegen pleit dat wellicht aanmerkelijke aantallen donors ten onrechte te horen krijgen dat zij mogelijk of waarschijnlijk zijn besmet met de verwekker van een ernstige en onbehandelbare ziekte. Bovendien worden deze donors vervolgens ten onrechte uit het donorbestand geweerd. Als ‘tussenoplossing’ zou kunnen worden gekozen voor een werkwijze waarbij de weinig betrouwbare test wel wordt uitgevoerd en de betreffende bloeddonaties worden vernietigd, maar een donor met een positieve testuitslag daarover niet persoonlijk wordt geïnformeerd. Het nadeel daarvan zou echter zijn dat binnen de bloedbanken structureel bloeddonaties gaan plaatsvinden die moeten worden vernietigd en strikt gescheiden moeten worden gehouden van goedgekeurde donaties – en dat is alleen al vanuit het oogpunt van een adequate en veilige bedrijfsvoering een onaantrekkelijke optie. Het is begrijpelijk dat Sanquin, die de productaansprakelijkheid draagt voor door haar geleverd bloed en geleverde bloedproducten, ertoe neigt eerder een test in te voeren die veel fout-positieve uitslagen oplevert, dan het risico te aanvaarden dat haar producten niet zo veilig zijn als zij theoretisch zouden kunnen zijn. Het is echter duidelijk dat hier ook andere belangen spelen dan alleen de productaansprakelijkheid.

160

Hoofdstuk 6 • Orgaantransplantatie en bloedtransfusie

6.5.3 Uitsluiting van risicodonors

6

Als een test niet – of niet helemaal – kan uitsluiten dat een donor drager is van een ziekteverwekker die door middel van transfusie kan worden overgedragen, is het veiligheidsbeleid aangewezen op het identificeren van categorieën van donors die een (verhoogd) risico hebben. Door categorale uitsluiting van donors kan de veiligheid van de bloedvoorziening dan verder worden vergroot. Dit beleid wordt bijvoorbeeld gevolgd ter voorkoming van overdracht van hiv via transfusie. Weliswaar kan door middel van tests een hiv-positieve donor meestal worden geïdentificeerd, maar er blijft een marge van onzekerheid. Na besmetting met hiv duurt het namelijk enige weken (de zogenoemde windowperiode) voordat de besmetting door middel van een test aantoonbaar is. Met het oog daarop wordt bij gelegenheid van iedere voorgenomen donatie elke donor een aantal vragen voorgelegd die een antwoord geven op de vraag of deze donor een verhoogde kans heeft op besmetting met hiv. Als de donor een man is en op de daartoe gestelde vraag antwoordt dat hij ooit seks heeft gehad met een andere man, volgt daarop uitsluiting als donor. Ook een donor, man of vrouw, die ooit geld of drugs heeft ontvangen voor seksueel contact, wordt voortaan van donatie uitgesloten. Een van de redenen om iemand tijdelijk als donor uit te sluiten is de omstandigheid dat de aspirantdonor in de voorafgaande twaalf maanden seksueel contact heeft gehad met iemand die afkomstig is uit een streek waar hiv-infecties veel voorkomen, zoals Afrika ten zuiden van de Sahara. >> Ongelijke behandeling? Mevrouw Z-A, een autochtone Nederlandse vrouw, is door de bloedbank geweigerd als bloeddonor omdat zij is gehuwd met een man die afkomstig is van de Kaapverdische Eilanden.70 Zij is al zestien jaar getrouwd met deze man, die al meer dan twintig jaar in Nederland woont. Mevrouw Z-A klaagt bij de Commissie Gelijke Behan70 De Kaapverdische Eilanden liggen voor de kust van West-Afrika en gelden als een gebied met een verhoogd hiv-risico.

deling71 (CGB) over de uitsluiting als donor door de bloedbank op grond van ras en/of nationaliteit. De CGB oordeelt dat van direct onderscheid op grond van ras geen sprake is omdat de bloedbank de aspirant-donor heeft uitgesloten op grond van het hebben van seksueel contact met iemand uit een hiv-risicogebied en niet op grond van seksueel contact met iemand van een bepaalde etnische groep. Aangezien de bewoners van de Kaapverdische Eilanden overwegend tot dezelfde etnische groepering behoren, is wel sprake van indirect onderscheid op grond van ras. Dit onderscheid is echter gerechtvaardigd omdat het doel dat daarmee wordt beoogd – voorkoming van hiv-besmetting bij ontvangers van bloedtransfusies – niet discriminatoir is en er (nog) geen adequate alternatieve methode bestaat om dezelfde mate van veiligheid van bloedtransfusies te waarborgen. De klacht wordt afgewezen.72

Een vergelijkbaar beleid wordt gevoerd bij het verkleinen van het risico op overbrenging van het infectieuze agens dat de variantziekte van Creutzfeldt-Jakob veroorzaakt. Van donorschap worden onder anderen uitgesloten alle personen die (cumulatief) meer dan zes maanden in het Verenigd Koninkrijk hebben verbleven en alle personen die zelf ooit een bloedtransfusie hebben ontvangen. Literatuur 1.

2.

Akveld JEM, Kalkman-Bogerd LE, Meersbergen DYA van. Commentaar Wet op de orgaandonatie. In: Biesaart MCIH, et al. (red). Gezondheidsrecht: Tekst & Commentaar*; 4e druk. Deventer: Kluwer; 2011, p. 1275-318. Gevers JKM, Friele RD. Beslissen over postmortale orgaandonatie: tussen toestemming en bezwaar. NJB 2004;79:2032-7.

71 De Commissie Gelijke Behandeling heet sinds 1 oktober 2012 College voor de Rechten van de Mens. 72 Commissie Gelijke Behandeling: oordeel 2000-18. Over de uitsluiting van homoseksuele donors: oordeel 1998137 en oordeel 1999-36 (zie: 7 www.cgb.nl).

Literatuur

3.

4.

5.

6.

7.

8. 9.

10.

11. 12. 13. 14. 15.

Hartogh GA den. Afscheid van de vrijblijvendheid. Beslissystemen voor orgaandonatie in ethisch perspectief. Den Haag: Centrum voor ethiek en gezondheid; 2008. Hené RJ. De opmars en problemen van levende donors. In: Engberts DP, et al. (red). Ethiek & recht in de gezondheidszorg (losbl.). Houten: Bohn Stafleu van Loghum; 2004. Katern XXIII: Transplantatiegeneeskunde. Hilhorst MT. Nierdonatie bij leven: ethische vragen bij een dynamische praktijk. In: Engberts DP, et al. (red). Ethiek & recht in de gezondheidszorg (losbl.). Houten: Bohn Stafleu van Loghum; 2005. Katern XXIII: Transplantatiegeneeskunde. Kompanje EJO. Geven en nemen. De praktijk van postmortale orgaandonatie. Een kritische beschouwing. Utrecht: Van der Wees; 1999. Persijn GG. Allocatie van organen, in het bijzonder nieren, binnen Eurotransplant. In: Engberts DP, et al. (red). Ethiek & recht in de gezondheidszorg (losbl.). Houten: Bohn Stafleu van Loghum; 2005. Katern XXIII: Transplantatiegeneeskunde. Rood JJ van. Kort verslag van een ontdekkingsreis in de transplantatie-immunologie. Leiden: LAG; 2005. Wezel HBM van, Slooff MJH, Goor H van. (red). Orgaandonatie. Organisatorische, juridische, ethische en medisch-technische aspecten van orgaan- en weefseldonatie. Houten/Diegem: Bohn Stafleu van Loghum; 1998. Wijmen FCB van. Een kleine mooie ritselende revolutie. Over de effectiviteit van 35 jaar patiëntenrechten in Nederland. Maastricht: Universiteit Maastricht; 2006. ZonMw. Derde evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag; 2006. ZonMw. Evaluatie Wet inzake bloedvoorziening. Den Haag; 2003. ZonMw. Evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag; 2001. ZonMw. Tweede evaluatie Wet inzake bloedvoorziening. Den Haag; 2008. ZonMw. Tweede evaluatie Wet op de orgaandonatie. Den Haag; 2004.

161

6

163

Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen L.E. Kalkman-Bogerd

7.1 Inleiding – 164 7.2 Medische verklaring – 164 7.2.1 Voorwaarden voor het afgeven van een medische verklaring – 164

7.3 Medische keuringen – 165 7.3.1 Definitie – 165 7.3.2 Soorten medische keuringen – 166 7.3.3 Kritiek op medische keuringen – 167 7.3.4 Wet op de medische keuringen (WMK) – 168 7.3.5 Medische keuring en WGBO – 174

7.4 Bedrijfsgezondheidszorg en sociale verzekeringsgeneeskunde – 177 7.4.1 Inleiding – 177 7.4.2 Geneeskundig onderzoek – 177 7.4.3 Beroepsgeheim van de bedrijfsarts – 179 7.4.4 Beroepsgeheim verzekeringsgeneeskundige werkzaam voor het UWV – 185

7.5 Geneeskundig adviseur in particuliere verzekeringszaken en personenschadezaken – 188 7.5.1 Geheimhouding – 190

Literatuur – 192

D.P. Engberts, L.E. Kalkman-Bogerd (Red.), Leerboek gezondheidsrecht, DOI 10.1007/978-90-313-9963-5_7, © Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media 2013

7

164

Hoofdstuk 7 • Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

7.1 Inleiding

7

Handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg worden niet altijd uitsluitend ten behoeve van de curatieve hulpverlening verricht. Het kan zijn dat andere belangen een rol spelen, waarbij het kan gaan om een niet-curatief belang van betrokkene, bijvoorbeeld het doktersbriefje waaruit moet blijken dat betrokkene door ziekte niet in staat was om examen te doen (medische verklaring). Ook kan het gaan om niet-curatieve belangen van een ander, bijvoorbeeld de verzekeraar die door middel van een medisch onderzoek bij betrokkene wil kunnen vaststellen of het verantwoord is het leven van deze persoon te verzekeren (medische keuring). 7.2 Medische verklaring

Een medische of geneeskundige verklaring is een schriftelijke verklaring, meestal afgegeven op verzoek van de patiënt, waarin de arts een op medische gegevens gebaseerd waardeoordeel geeft over de patiënt of een ander.1 Deze verklaring wordt vervolgens gebruikt voor een buiten de curatieve hulpverlening gelegen doel. Het vormt bijvoorbeeld de legitimatie waarom iemand niet heeft kunnen meedoen aan een examen. Een ander voorbeeld, waarbij een medische verklaring nogal eens wordt gebruikt, betreft de verklaring in het kader van een echtscheiding en de omgangsregeling met de kinderen. Aan de arts wordt in zo’n situatie een verklaring gevraagd door een van de echtelieden dat hij of zij de meest geschikte ouder is voor de kinderen. In zijn algemeenheid kan van medische verklaringen worden gezegd dat ze nogal eens worden gebruikt terwijl dat niet echt nodig is. Het afgeven van een medische verklaring dient beperkt te worden tot die situaties, waarin voor het nemen van een beslissing een medisch oordeel onontbeerlijk is.

1

Soms geeft een arts een verklaring op niet-medische gronden af, bijvoorbeeld over iemands karakter of over de vraag of iemand wel of niet een goede ouder is; ook deze verklaring wordt een medische verklaring genoemd.

7.2.1 Voorwaarden voor het afgeven

van een medische verklaring

Een medische verklaring dient te worden afgegeven door een onafhankelijke arts. Dit betekent dat een behandelend arts zich in beginsel van het afgeven van zo’n verklaring dient te onthouden. Behandelend arts is degene die curatieve hulp verleent aan de patiënt, waarbij hij bepaalde taken kan delegeren aan een assistent. Vaak zal de behandelend arts ook degene zijn met wie de patiënt de behandelingsovereenkomst heeft gesloten. Dit is het geval wanneer de huisarts zelfstandig werkzaam is in een solopraktijk of in een maatschap met andere hulpverleners. Is de arts in dienstverband werkzaam bij een medische instelling, zoals een ziekenhuis, verpleeghuis of een revalidatiecentrum, dan sluit hij niet zelf een behandelingsovereenkomst maar wordt dat door de zorginstelling gedaan. De arts is dan niet de juridische hulpverlener maar wel degene die feitelijk de hulp verleent. Voor het antwoord op de vraag of een medische verklaring mag worden afgegeven, is de feitelijke arts-patiëntrelatie doorslaggevend, niet de juridische. Zo mag ook een waarnemer die aan een patiënt hulp heeft verleend over deze hulpverlening geen medische verklaring afgeven, ook al zal er in de regel geen behandelingsovereenkomst tussen de patiënt en de waarnemend huisarts zijn gesloten. Hetzelfde geldt voor de huisarts die hulp verleent aan een patiënt die geen eigen huisarts heeft. De reden dat een behandelaar in de regel geen medische verklaring moet afgeven, is gelegen in het feit dat de behandelrelatie tussen arts en patiënt onder druk kan komen te staan. Het is voor de behandelend arts moeilijk, zo niet onmogelijk om een objectief oordeel te geven. Daarnaast beschikt een behandelend arts vaak niet over de specifieke deskundigheid die nodig is voor het geven van een waardeoordeel. Ook is de arts meestal niet op de hoogte van de medische criteria waaraan de instantie die de verklaring nodig heeft de verklaring toetst. Een behandelend arts mag met toestemming van de patiënt wel feitelijke medische informatie verstrekken, waaronder een diagnose. Een prognose wordt beschouwd als een waardeoordeel en is niet toegestaan. De regel dat een behandelend arts geen medische verklaring mag afgeven, is niet in de wet geregeld maar vastgelegd in de Richtlij-

165

7.3 • Medische keuringen

nen inzake het omgaan met medische gegevens van de KNMG (2010).2 De tuchtrechter doet met enige regelmaat uitspraak over medische verklaringen die door behandelend artsen zijn afgegeven. In de meeste gevallen wordt de klacht gegrond verklaard en een maatregel opgelegd. Zo legde het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (CTG) een huisarts een waarschuwing op voor het afgeven van een verklaring aan een ex-patiënte die de strekking had dat patiënte goed in staat was de moederrol ten aanzien van haar dochter te vervullen. De huisarts wist dat deze verklaring gebruikt zou worden in een procedure over de vaststelling van een omgangsregeling met de vader van het kind. De huisarts was van mening dat hij niet in strijd handelde met de regels van de beroepsgroep als hij een verklaring afgaf over een patiënt of ex-patiënt op verzoek van die patiënt zelf. Het CTG acht dit standpunt in beginsel onjuist en in strijd met de Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens van de KNMG. Volgens deze richtlijnen dient de verklaring te zijn opgesteld door een onafhankelijk arts en de huisarts die een behandelrelatie met de patiënt heeft gehad, valt niet als zodanig te beschouwen.3 In een ander geval legde het CTG een berisping op aan een behandelend psychiater die een verklaring afgaf die in een echtscheidingsprocedure zou worden gebruikt. Volgens de verklaring was het niet wenselijk voor de gezondheid van patiënte dat zij haar huidige woning zou moeten verlaten. Tevens stond in de verklaring dat zij goed in staat was om de juiste zorg te bieden aan haar 14-jarige zoon die door de week bij haar verbleef en in de weekends bij zijn vader. De psychiater had de verklaring afgegeven, omdat hij in het belang van zijn patiënte stelling had willen nemen in de hevige echtscheidingsstrijd. Volgens het College is de psychiater willens en wetens en zonder afdoende onderbouwing van de KNMG-richtlijn afgeweken, wetende dat zijn verklaring in een juridische procedure gebruikt zou worden. Een behandelend arts 2

3

Als Bijlage 1 bij deze Richtlijnen is het zogenoemde weigeringsbriefje opgenomen. Deze folder kunnen behandelend artsen aan hun patiënten geven die om een medische verklaring verzoeken. De patiënt heeft wel recht op een afschrift van zijn medische gegevens, art. 7:456 BW (WGBO); zie 7 H. 2. CTG 5 februari 2002, Stct. 2002, 38.

7

moet juist geen stelling nemen in de strijd tussen echtgenoten. Bovendien heeft hij de echtgenoot en de zoon nooit gesproken en hun meningen dus niet meegewogen. Daardoor heeft hij onzorgvuldig ten opzichte van de echtgenoot gehandeld en is hij tevens voorbijgegaan aan het belang van en de risico’s voor de zoon.4 Uitzondering op de hoofdregel dat een medische verklaring niet mag worden afgegeven door een behandelend arts, vormt de regeling in de Wet op de lijkbezorging, waar het juist de behandelend arts is die de verklaring van overlijden afgeeft (zie 7 H. 5). Degene die de verklaring afgeeft, moet deskundig zijn op het terrein waarop de vraagstelling zich afspeelt. Zo dient een arts die niet psychiatrisch geschoold is, geen oordeel te geven over de psychische toestand van de patiënt. Evenmin dient de arts verklaringen af te leggen die niet op medisch terrein liggen (bijvoorbeeld dat patiënte goed in staat is de moederrol te vervullen). De verklaring moet berusten op eigen onderzoek. Er mag niet alleen worden afgegaan op gegevens van derden. In beginsel moet de arts de betrokken persoon zelf zien en onderzoeken, maar dit is geen absolute eis. 7.3 Medische keuringen 7.3.1 Definitie

Wat is een medische keuring? Bij een medische keuring gaat het om een beoordeling van iemands gezondheidstoestand door het stellen van vragen en/ of het doen van onderzoek. De keuring geschiedt in de meeste gevallen niet in opdracht van de betrokkene, de keurling, maar in opdracht van een derde. De keuring is niet gericht op medische behandeling maar op buiten de gezondheidszorg gelegen doeleinden, zoals het verkrijgen van een baan, het afsluiten van een verzekering, de toelating tot een opleiding of het verkrijgen van een uitkering. Inherent aan een medische keuring is rapportage van de keuringsarts aan degene die opdracht heeft 4

CTG 30 augustus 2012, LJN: YG2308; Zie ook RT Amsterdam 10 augustus 2010, Med Contact 2011;66:44-6, LJN: YG0506.

166

Hoofdstuk 7 • Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

gegeven voor de keuring: de opdrachtgever/keuringvrager. Bij een keuring voor het afsluiten van een particuliere verzekering bijvoorbeeld, is dat de verzekeraar en bij een aanstellingskeuring de werkgever. 7.3.2 Soorten medische keuringen

7

Medische keuringen vinden op veel terreinen plaats. Een volledig overzicht geven is ondoenlijk. Hierna volgen enkele voorbeelden van veelvoorkomende keuringen. Eerst echter enkele opmerkingen over asielzoekers en medische keuringen. Hoewel een medische keuring niet standaard deel uitmaakt van een asielzoekersprocedure, kunnen asielzoekers in een aantal gevallen wel met een medische keuring te maken krijgen.5 Zo brengt een arts van het Bureau Medische Advisering van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (een BMAarts) advies uit in verband met een te nemen beslissing op een aanvraag voor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd met als doel medische behandeling. Een dergelijke aanvraag wordt vaak gedaan na afwijzing van de asielaanvraag. De BMA-arts moet in dat geval advies geven over de vraag of de in Nederland gestarte medische behandeling in het land van herkomst kan worden voortgezet. Als er aanwijzingen zijn dat de behandelmogelijkheden in het land van herkomst of het land waarnaar wordt uitgewezen, beperkt zijn, moet de arts nadere informatie opvragen en mag hij niet volstaan met een verwijzing naar het landeninformatiesysteem van de Immigratie- en Naturalisatiedienst.6,7 Uitgeprocedeerde asielzoekers die met uitzetting wor5

6

7

Sinds juli 2010 wordt aan de vreemdeling voor aanvang van de asielzoekersprocedure een medisch onder­ zoek aangeboden om in een vroeg stadium medi­ sche behandeling te kunnen starten (Wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000, Stb. 2010, 244). Dit onderzoek wordt alleen uitgevoerd als de vreemdeling daarvoor schriftelijk toestemming heeft gegeven. Nu dit onderzoek primair wordt uitgevoerd met het oog op medisch behandeling en niet met het oog op de beoordeling van het asielverzoek is hier geen sprake van een medisch keuring. CTG 19 januari 2006, Med Contact 2006;61:408-10; Stct. 2006, 17, p. 10 (nadere informatie nodig); CTG 13 september 2007, Stct. 2007, 177, p. 18 (nadere informatie niet nodig). De informatie uit het landeninformatiesysteem is afkomstig van International SOS en van vertrouwensartsen uit de landen waarnaar wordt uitgewezen.

den bedreigd, verzetten zich soms tegen uitzetting met een beroep op medische omstandigheden, die eveneens een medische beoordeling vereisten. Bij alleenstaande minderjarige asielzoekers (ama’s), van wie de minderjarigheid niet vaststaat, kan radiologisch onderzoek naar de botleeftijd plaatsvinden. De radioloog die het onderzoek heeft gedaan, mag niet anoniem rapporteren.8 Op de medische advisering in vreemdelingenzaken is regelmatig kritiek.9 BMA-artsen die advies uitbrengen, hebben zich nogal eens te verantwoorden voor de tuchtrechter. In verschillende uitspraken oordeelde het tuchtcollege dat de advisering niet had voldaan aan de eisen van zorgvuldige reportage. Een BMA-arts die moest beoordelen of er sprake zou zijn van een medische noodsituatie op korte termijn, als de vluchteling zou terugkeren naar het land van herkomst om een machtiging voor voorlopig verblijf in Nederland aan te vragen, betrok bij die beoordeling ten onrechte niet de van de behandelend artsen verkregen informatie. Dit betrof met name de informatie dat terugkeer volgens de behandelend artsen gecontra-indiceerd was. Voor de BMA-arts had dit aanleiding moeten zijn om nader onderzoek te (laten) doen.10 De laatste tijd kan de advisering de tuchtrechtelijke toets wel doorstaan. Zo oordeelde het CTG dat een BMAarts zorgvuldig had geadviseerd met betrekking tot de vraag of uitblijven van behandeling op korte termijn tot een noodsituatie zou leiden. Hij mocht zich bij die advisering beperken tot het geven van een medische inschatting op basis van de huidige gezondheidstoestand in relatie tot de voorgeschiedenis en hoefde geen onderzoek te doen naar andere omstandigheden in het land van herkomst die voor het ontstaan van een medische noodsituatie na terugkeer in dat land van belang zouden kunnen zijn. Verder oordeelde het CTG dat het tot de professionele verantwoordelijkheid van de BMA8 9

CTG 29 juni 2006, TvGR 2006/39; Stct. 2006, 130, p. 14. Bloemen EJJM, Legemaate J, Gilhuis HJ, de Boo M. Medische advisering in vreemdelingenzaken onder de maat. Med Contact 2010;65:2596-8. 10 CTG 7 april 2007, Stct. 2009, 90. Overigens is het opmerkelijk dat het CTG geen aandacht heeft voor het feit dat de behandelaren een geneeskundige verklaring hadden afgegeven (niet alleen feitelijke informatie maar ook een oordeel) terwijl dat in beginsel niet is toegestaan.

167

7.3 • Medische keuringen

arts behoort dat hij zo mogelijk nader onderzoek verricht als hij in een individueel geval gerede twijfel heeft over de effectiviteit voor de aanvrager (van een verblijfsvergunning) van de in het algemeen verkrijgbare medische behandeling of te leveren zorg in het land van herkomst met name gelet op de aard van het trauma en de omstandigheden waaronder dat is veroorzaakt. Als nader onderzoek in dat geval niet mogelijk is, dient hij van die twijfel in zijn rapportage melding te maken. In de onderhavige casus hoefde de arts niet te twijfelen aan een rapport van International SOS van acht maanden oud, waarin stond dat een bepaald geneesmiddel in het land van herkomst verkrijgbaar was ook al werd in een recenter rapport het betreffende geneesmiddel niet genoemd.11 Nader onderzoek is in beginsel niet vereist als uitzetting plaatsvindt naar een lidstaat van de Europese Unie, omdat op grond van het interstatelijk vertrouwensbeginsel er van wordt uitgegaan dat de medische voorzieningen in beginsel vergelijkbaar mogen worden verondersteld.12 Mogelijke vertragingen in de procedure als gevolg van de handelwijze van de Immigratie- en Naturalisatiedienst kunnen niet aan de BMA-arts worden toegerekend.13

Aanstellingskeuringen

Het kan voorkomen dat een medische keuring deel uitmaakt van een sollicitatieprocedure: de zogenoemde aanstellingskeuring. Deze keuring vindt plaats om na te gaan of de sollicitant medisch geschikt is voor de functie als aan die functie bijzondere eisen op het gebied van medische geschiktheid worden gesteld. Voor de functie van piloot bijvoorbeeld, is een goed gezichtsvermogen vereist. De aanstellingskeuring mag niet worden gebruikt voor het inschatten van arbeidsongeschiktheidsrisico. Zie verder 7 par. 7.3.4, 7.3.5 en 7.4.

11

CTG 18 september 2012, LJN: YG2334. Zie ook CTG 27 april 2010, LJN: YG0250: ook in deze casus behoefde de BMA-arts geen gerede twijfel te hebben die nader onderzoek of melding in de adviezen noodzakelijk maakte. 12 CTG 21 juni 2012, LJN: YG2149. 13 CTG 15 mei 2012, LJN: YG2029.

7

Verzekeringskeuringen (particulier)

Een ander terrein waarop medische keuringen plaatsvinden, is dat van de particuliere verzekeringen. In bepaalde gevallen zal de verzekeraar voor het afsluiten van een verzekering een medische keuring als voorwaarde stellen, bijvoorbeeld voor het afsluiten van een levensverzekering of een arbeidsongeschiktheidsverzekering boven een bepaald verzekerd bedrag. Met deze keuringen wordt een inschatting gemaakt van het gezondheidsrisico van de te verzekeren persoon. Onderzocht wordt of, en zo ja op welke voorwaarden, de verzekeringsaanvraag geaccepteerd kan worden. Ook tijdens de loop van een eenmaal afgesloten verzekering kan de noodzaak tot het laten verrichten van een medische keuring zich voordoen, bijvoorbeeld in het geval dat een verzekerde die een arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten de verzekeraar verzoekt om uitkering in verband met arbeidsongeschiktheid. De medische keuring vindt in dat geval plaats om na te gaan of en in welke mate de verzekerde arbeidsongeschikt is. Zie verder  7  par. 7.3.4, 7.3.5 en 7.5.

Keuringen in het kader van ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid

Een werknemer die door ziekte niet tot werken in staat is, kan op verschillende momenten tijdens de periode van ziek-zijn te maken krijgen met een medische keuring. Begeleiding van het ziekteverzuim en de doorbetaling van loon zijn gedurende de eerste twee ziektejaren in handen gelegd van de werkgever (art. 7:629 en 7:629a BW). Het gaat hier om een privaatrechtelijke regeling. Na die twee jaar geldt in beginsel een publiekrechtelijke regeling. Zie verder 7 par. 7.4. 7.3.3 Kritiek op medische keuringen

Medische keuringen zijn sinds jaar en dag onderworpen aan kritiek. Medische keuringen worden gebruikt voor buiten de gezondheidszorg gelegen doeleinden. Zij vormen de legitimatie voor het nemen van niet-medische beslissingen terwijl in een aantal gevallen een medische keuring voor het nemen van die beslissing niet nodig is. Zeker ten aan-

168

7

Hoofdstuk 7 • Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

zien van aanstellingskeuringen werd het nut ernstig betwijfeld. Medische keuringen maken inbreuk op grondrechten, met name het recht op privacy en het recht op lichamelijke integriteit, terwijl betrokkene de keuring niet geheel vrijwillig ondergaat. Formeel juridisch kan hij weliswaar niet tot het ondergaan van een medische keuring worden gedwongen, maar feitelijk komt die vrijwilligheid onder druk te staan. Niet met de keuring instemmen heeft immers – door de keurling niet-gewenste – gevolgen: hij krijgt de begeerde baan of de beoogde verzekering niet, of zijn werkgever stopt de loondoorbetaling. Verder kan in het algemeen worden gezegd dat de positie van de keurling zwak is. Mede op grond van deze kritiek is wetgeving tot stand gekomen. Besproken zullen worden de Wet op de medische keuringen (WMK) en de Overeenkomst inzake geneeskundige behandeling, opgenomen in boek zeven van het Burgerlijk Wetboek (hierna aangeduid als WGBO). 7.3.4 Wet op de medische keuringen

(WMK)

Reikwijdte14

De WMK geeft regels voor bepaalde typen keuringen. Anders dan de naam van de wet doet vermoeden, behelst de wet geen algemene regeling voor alle medische keuringen! De wet is van toepassing op aanstellingskeuringen in de particuliere en de publieke sector en op keuringen in verband met het aangaan of wijzigen van enkele burgerrechtelijke verzekeringen (onder andere pensioen- of levensverzekering, arbeidsongeschiktheidsverzekering). De wet geeft een aantal randvoorwaarden. Nadere uitwerking daarvan kan plaatsvinden in overeenkomsten tussen vertegenwoordigers van betrokken partijen (geconditioneerde zelfregulering). Een voorbeeld hiervan is het Protocol Verzekeringskeuringen, dat hierna nog verschillende keren zal worden genoemd.15 Vindt uitwerking niet of onvoldoende plaats, dan treedt de overheid alsnog regelend op. Voorbeelden 14 Art. 1a WMK. 15 Het Protocol Verzekeringskeuringen (2011) is te raadplegen via 7 www.verzekeraars.nl.

hiervan zijn het Besluit aanstellingskeuringen en het Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen.16 Voor verzekeringskeuringen die onder de WMK vallen, is ten aanzien van de klachtenbehandeling inmiddels aansluiting gevonden bij de Wet financieel toezicht (deze onderwerpen worden verderop in deze paragraaf besproken). De wet geeft met uitzondering van de aanstellingskeuring geen regeling voor de overige keuringen in de publieke sector. Evenmin heeft de wet betrekking op keuringen die worden uitgevoerd tijdens de looptijd van bovengenoemde burgerrechtelijke verzekeringen en op andere keuringen in de particuliere sector.

Doel van de keuring

In de wet wordt aan de uitvoering van een medische keuring een aantal voorwaarden gesteld. Een primaire voorwaarde voor het legitiem uitvoeren van een medische keuring is gelegen in het met de keuring beoogde doel. Het verrichten van keuringen moet beperkt blijven tot een op zichzelf te rechtvaardigen doel en de keuringsgegevens mogen niet voor een ander doel worden gebruikt dan waarvoor ze zijn verkregen.17

Algemene begrenzing van het vraag- en onderzoeksrecht

Een algemene begrenzing van het vraag- en onderzoeksrecht is opgenomen in art. 3 WMK en geldt voor alle keuringen die onder de WMK vallen. Zo mogen er geen vragen worden gesteld of onderzoeken worden gedaan die een onevenredige inbreuk vormen op de persoonlijke levenssfeer van de keurling (bijvoorbeeld vragen naar intieme gedragingen van de keurling) en worden sommige vormen van onderzoek verboden. Verboden vormen van onderzoek zijn: 55 onderzoek naar de kans op ernstige ongeneeslijke en onbehandelbare aandoeningen (bijvoorbeeld sommige genetisch bepaalde 16 Besluit aanstellingskeuringen, Stb. 2001, 597 en Stb. 2006, 674; Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen, Stb. 2001, 598. Beide Besluiten zijn in 2012 gewijzigd Stb. 2012, 437) en op 1 oktober 2012 in werking getreden (Stb. 2012, 436). 17 Art. 2 WMK.

7.3 • Medische keuringen

aandoeningen). In het Protocol Verzekeringskeuringen is opgenomen dat van de keurling geen medewerking wordt verlangd aan onderzoek op chromosomaal of DNA-niveau. Als voorbeelden van ernstige, niet-behandelbare ziekten worden de ziekte van Huntington en myotone dystrofie genoemd. Onderzoek naar niet ernstige erfelijke aandoeningen (bijvoorbeeld kleurenblindheid) is wel toegestaan, mits de keuring een gerechtvaardigd doel dient en geen onevenredige inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer; 55 onderzoek naar de aanwezigheid van een nog niet manifeste ongeneeslijke ziekte die naar verwachting pas na langere tijd manifest zal worden. Hierbij kan gedacht worden aan de erfelijke aanleg voor een ernstige ziekte die wel kan worden gediagnosticeerd maar die pas later in het leven tot symptomen zal leiden, bijvoorbeeld erfelijke cystenieren. Aanvankelijk werd ook besmetting met het hiv-virus onder dit verbod gebracht. Thans zijn er reële behandelingsmogelijkheden in geval van een hiv-besmetting en valt onderzoek daarnaar waarschijnlijk niet meer onder dit verbod. Vaak zal het onderzoek nog wel verboden zijn, omdat het geen gerechtvaardigd doel dient en een onevenredige inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de keurling. Onder bepaalde voorwaarden mag een hiv-test wel deel uitmaken van een verzekeringskeuring. Dit komt nog aan de orde. 55 Ander onderzoek met onevenredig zware belasting voor de keurling (bijvoorbeeld het moeten ondergaan van een belastende ingreep). De verboden vormen van onderzoek hebben uitsluitend betrekking op het doen van gericht onderzoek naar de betreffende aanleg/aandoening.

Aanstellingskeuring, nee tenzij …18

In de WMK is als uitgangspunt opgenomen dat een medische keuring geen deel meer uitmaakt 18 Art. 4 WMK. Behalve specifieke regels voor aanstellingskeuringen zijn in dit artikel een aantal keuringsverboden opgenomen voor verzekeringen die gerelateerd

169

7

van een sollicitatieprocedure. In de meeste gevallen heeft een medische keuring geen toegevoegde waarde en moet om die reden dan ook achterwege blijven. Een medische keuring is nog wel toegestaan als aan de functie bijzondere eisen op het punt van de medische geschiktheid worden gesteld. Dat is het geval als er bij de uitvoering van de functie sprake is van risico’s voor de gezondheid en veiligheid van de werknemer of van derden die niet met gangbare maatregelen kunnen worden gereduceerd. Voorbeelden van dergelijke functies zijn beroepschauffeur, brandweerman en piloot. In het Besluit aanstellingskeuringen is geregeld dat de keuringvrager de bijzondere eisen op het punt van medische geschiktheid, alsmede het doel van de keuring, de over de gezondheid te stellen vragen en de te verrichten medische onderzoeken schriftelijk vastlegt. Voorafgaand aan deze vastlegging moet hij daarover en over de rechtmatigheid van de keuring schriftelijk advies vragen aan een bedrijfsarts.19 Een aanstellingskeuring mag alleen door een bedrijfsarts worden uitgevoerd.20 Een lijst met functies waarvoor mag worden gekeurd, is niet in het besluit opgenomen. In de praktijk moeten criteria worden ontwikkeld aan de hand waarvan de rechtmatigheid van een keuring kan worden getoetst. Met name de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen zal aan de ontwikkeling van die criteria een bijdrage moeten leveren.21

zijn aan de dienstbetrekking (bijvoorbeeld een pensioenvoorziening of een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering). 19 Dit hoeft niet elke keer maar slechts eenmalig als het gaat om één bepaalde functie en de omstandigheden ongewijzigd zijn. Verder is advisering niet verplicht als een categorale wettelijke regeling een aanstellingskeuring voorschrijft en in die regeling de inhoud en de rechtmatigheid van de keuring zijn geregeld. 20 De arts moet als bedrijfsarts zijn ingeschreven in een erkend specialistenregister als bedoeld in art. 14 van de Wet BIG, art. 3 lid 1 en art. 1 sub b Besluit aanstellingskeuringen. 21 Op de website van de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (7 www.aanstellingskeuringen. nl) zijn de oordelen van de Klachtencommissie terug te vinden. Ook door de Klachtencommissie uitgebrachte adviezen en aanbevelingen alsmede de jaarverslagen zijn daarop gepubliceerd.

170

Hoofdstuk 7 • Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

>> Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen

7

Een medische keuring die uitsluitsel zou moeten geven over het risico van ziekteverzuim en arbeidsgeschiktheid in de toekomst en door de werkgever als voorwaarde werd gesteld om klager opnieuw een arbeidscontract aan te bieden, is volgens de commissie aan te merken als een aanstellingskeuring. Deze mag niet worden gebruikt om het gezondheidsrisico in te schatten. Dat is in strijd met de WMK.22 Een aanstellingskeuring voor de functie van dierenarts bij de Rijksdienst voor de keuring van Vee en Vlees wordt ook in strijd met de WMK geacht, omdat er geen bijzondere eisen van medische geschiktheid voor de functie waren vastgelegd.23 Uitzendkrachten vallen ook onder de WMK.24 Een psychologisch onderzoek is in beginsel geen aanstellingskeuring in de zin van de WMK, tenzij er tijdens dat onderzoek vragen over de gezondheid worden gesteld.25

Als een aanstellingskeuring geoorloofd is, mag deze pas aan het eind van de selectieprocedure plaatsvinden, wanneer de werkgever voornemens is de keurling aan te stellen. Op deze wijze kan worden voorkomen dat de medische keuring als selectiecriterium wordt gebruikt. Bij andere beoordelingen dan een medische keuring (de sollicitatiegesprekken) mogen geen vragen worden gesteld of inlichtingen worden ingewonnen over de gezondheidstoestand van de keurling en over zijn ziekteverzuim in het verleden.26 Alleen een bedrijfsarts in het kader van 22 CKA 14 juli 2008, TvGR 2008/45. 23 CKA 7 februari 2006-01. De casus heeft ook geleid tot een tuchtrechtelijke procedure: de bedrijfsarts in opleiding die de keuring niet wilde uitvoeren was in haar professionele autonomie geschonden door het optreden van haar leidinggevende, tevens bedrijfsarts in opleiding die het eerst met haar eens was maar later vond dat de keuring wel was toegestaan (RT Zwolle 5 april 2007, nr. 2006/110). 24 CKA-advies 2011-14. 25 CKA Jaarverslag 2011, p. 8-9. 26 Evenmin hoefde een sollicitant tijdens zijn sollicitatiegesprek te vermelden dat hij besmet was met hiv,

een geoorloofde aanstellingskeuring mag dit doen. Dit neemt niet weg dat de sollicitant verplicht is zaken die voor de vervulling van de functie van rechtstreeks belang zijn, bijvoorbeeld een aanwezige ernstige ziekte die een goede uitoefening van de functie onmogelijk maakt, uit zichzelf te melden. Doet hij dat niet, dan kan dat juridische gevolgen hebben, bijvoorbeeld ontslag.27

Verzekeringskeuringen28

In art. 5-7 WMK zijn speciale regels voor verzekeringskeuringen opgenomen. Art. 5 beperkt het vraagrecht van de verzekeraar waar het gaat om erfelijkheidsgegevens. Art. 6 geeft een regeling voor de toelaatbaarheid van een hiv-test bij het aangaan of wijzigen van een verzekering en art. 7 stelt voorwaarden voor de toelaatbaarheid van nieuwe medische onderzoeken naar ernstige ziekten bij het aangaan of wijzigen van verzekeringen.

Erfelijkheidsgegevens

Het vraagrecht van de verzekeraar is beperkt. Als de dekking van de af te sluiten verzekering een bepaald bedrag niet te boven gaat, de zogenoemde vragengrens, mogen bepaalde vragen niet worden gesteld.29 Vragen die niet mogen worden gesteld zijn: 55 vragen naar de kans op of later manifest wordende ernstige onbehandelbare erfelijke ziekten bij de aspirant-verzekerde zelf of bij zijn bloedverwanten;

omdat deze besmetting niet was aan te merken als een wezenlijke beperking voor de functie van kapper. Er was geen sprake van een dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst; Kantonrechter Utrecht 28 januari 2005, NJ Feitenrechtspraak 2005, 188. 27 Zie Kalkman-Bogerd LE, Kalkman WMA. Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht 2011. Art. 4 Wet op de medische keuringen, aant. 2. 28 Art. 5, 6 en 7 WMK. 29 Voor levensverzekeringen geldt per 1 oktober 2012 een grens van € 250.000. Voor arbeidsongeschiktheidsverzekeringen geldt vanaf die datum een bedrag van € 36.249 voor het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid en voor de daaropvolgende jaren een bedrag van € 24.267 (Stb. 2012, 146 en Stb. 2012, 436). Eens in de drie jaar dienen deze bedragen te worden aangepast. In de praktijk gebeurt dit minder vaak.

171

7.3 • Medische keuringen

55 vragen of de ernstige onbehandelbare erfelijke ziekte manifest is bij een bloedverwant of dat deze daaraan is overleden; 55 vragen naar de resultaten van onderzoek gericht op de erfelijke aanleg voor ziekte bij de aspirant-verzekerde en zijn bloedverwanten, waarbij geen beperking is aangebracht tot ernstige ziekten. Als voorbeeld wordt genoemd dat niet mag worden gevraagd of onderzoek is verricht naar een erfelijke aanleg voor een hoog cholesterolgehalte in het bloed respectievelijk naar de uitslag van een dergelijk onderzoek. Dit verbod geldt ook voor zelftests. Ook hiernaar mag niet worden gevraagd en de aspirant-verzekerde hoeft dit ook niet zelf te melden. Vragen die wel mogen worden gesteld zijn: 55 vragen naar ernstige onbehandelbare erfelijke ziekten, wanneer de ziekte bij de aspirantverzekerde manifest is (brandend huis), bijvoorbeeld de ziekte van Huntington; 55 vragen naar aanwezige niet-ernstige erfelijke ziekten bij de aspirant-verzekerde en zijn bloedverwanten (hiernaar mag ook onderzoek worden gedaan). Er mag wel naar cholesterol worden gevraagd en bij de aspirant-verzekerde mag een onderzoek ter bepaling van zijn cholesterol worden gedaan, maar niet mag worden onderzocht of een eventueel hoog cholesterolgehalte het gevolg is van een erfelijke aanleg. De verzekeraar kan de aspirant-verzekerde niet dwingen familiegegevens te verstrekken als die familieleden daarvoor geen toestemming hebben gegeven. Boven de vragengrens gelden voorgaande verboden niet, wel geldt dan nog de algemene begrenzing dat de vragen geen onevenredige inbreuk mogen maken op de persoonlijke levenssfeer van de keurling. In het Protocol Verzekeringskeuringen heeft een nadere uitwerking plaatsgevonden.

Hiv-test en ander onderzoek naar ernstige ziekten

Onder bepaalde voorwaarden is een hiv-test als onderdeel van een medische keuring voorafgaand aan het afsluiten van een verzekering toelaatbaar. Een

7

hiv-test is in ieder geval toegestaan als het te verzekeren bedrag boven de vragengrens komt die ook voor erfelijkheidsgegevens geldt. Ligt het te verzekeren bedrag onder die grens, dan is de test alleen toegestaan wanneer aan bepaalde criteria (naar aanleiding van beantwoording van gerechtvaardigde vragen) is voldaan. Een hiv-test is bijvoorbeeld toegestaan als de keurling heeft aangegeven in de afgelopen vijf jaar intraveneus drugs te hebben gebruikt met behulp van niet altijd steriel materiaal, of als hij in de afgelopen vijf jaar in een land dat niet wordt aangemerkt als land met een algemeen veilige bloedtransfusiedienst, een bloedtransfusie heeft ondergaan. Ook als de keurling in de afgelopen vijf jaar is behandeld voor anale gonorroe mag een hivtest plaatsvinden. In het Protocol Verzekeringskeuringen is deze regeling uitgewerkt. De minister kan, indien dit vanwege een dringend algemeen belang noodzakelijk is, bepalen dat een verzekeraar onderzoek naar een ernstige onbehandelbare ziekte mag doen. Het moet in dat geval gaan om een zich nieuw voordoende ziekte die in verband met een verzekeringskeuring van belang is.

Positie keurend arts en geneeskundig adviseur30

De keurend arts en de geneeskundig adviseur kunnen, omdat zij in hun werk met zowel het belang van de keuringvrager als de keurling rekening moeten houden in een moeilijke positie komen te verkeren. Daarom is, evenals in de Arbowet voor de bedrijfsarts, hun professionele zelfstandigheid, zowel ten opzichte van de keuringvrager als ten opzichte van de keurling, vastgelegd. Beide artsen moeten in staat zijn tot een onafhankelijk oordeel, hetgeen betekent dat zij geen behandelrelatie met de keurling mogen hebben of hebben gehad, noch anderszins een nauwe relatie, bijvoorbeeld een familierelatie. Ook de keurend arts en de geneeskundig adviseur moeten hun beroepsgeheim in acht nemen en zorg dragen voor een zodanige bewaring van de desbetreffende gegevens, dat deze niet voor derden toegankelijk zijn. De bepaling is ingegeven door de gedachte dat in een niet-medische organisatie als bijvoorbeeld een verzekeringsbedrijf het gemakke30 Art. 10 WMK.

172

7

Hoofdstuk 7 • Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

lijk kan gebeuren dat onbevoegden proberen over medische gegevens te beschikken. Rapportage aan de keuringvrager vormt het sluitstuk van de medische keuring en beperkt de omvang van de geheimhoudingsplicht van de keurend arts en de geneeskundig adviseur. Deze rapportage mag echter niet verder gaan dan voor het doel van de keuring strikt noodzakelijk is. Voor aanstellingskeuringen betekent dit dat in de regel niet meer dan de gevolgtrekking van de keuring aan de keuringvrager mag worden meegedeeld: geschikt of ongeschikt voor de functie. Als een aanstellingskeuring niet heeft plaatsgevonden, mag alleen dat feit worden meegedeeld en niet de reden waarom, zoals de volgende uitspraak van het Centraal Medisch Tuchtcollege duidelijk maakt. >> Te veel informatie31 De bedrijfsarts deelde de werkgever mee dat de aanstellingskeuring niet had plaatsgevonden en gaf daarbij ook de reden aan waarom het onderzoek niet had plaatsgehad. De keurling was te vervuild geweest om onderzoek te doen. Deze reden had hij niet mogen vermelden. Het CMT gaf de bedrijfsarts daarvoor een waarschuwing.

Ook voor keuringen inzake het aangaan of wijzigen van een verzekering geldt dat in de regel met de gevolgtrekking van het onderzoek kan en moet worden volstaan.

Recht op informatie van de keurling32

De keurling moet tijdig voor de aanvang van de keuring op begrijpelijke wijze schriftelijk worden geïnformeerd over het doel, de vragen en de onderzoeken van de keuring en de rechten die hij als keurling heeft. Wat betreft aanstellingskeuringen heeft de keurling jegens de keuringvrager desgevraagd ook recht op het door de bedrijfsarts uitgebrachte advies over de uit te voeren keuring en moet hij door de keuringvrager geïnformeerd worden over zijn recht om een klacht in te dienen bij de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen.33 In het Protocol Verzekeringskeurin31 CMT 3 maart 1994, TvGR 1994/53. 32 Art. 8 lid 2 WMK. 33 Art. 5 Besluit aanstellingskeuringen.

gen wordt de informatieplicht voor verzekeringskeuringen verder uitgewerkt. Zo moet volgens het Protocol, als een hiv-test deel uitmaakt van de keuring, dit bij de uitnodiging voor de keuring aan de (aspirant-)verzekerde worden meegedeeld. Tevens moet hem gevraagd worden of hij over het resultaat van de test geïnformeerd wenst te worden en zo ja, of dit door de keurend arts of door een andere door de (aspirant-)verzekerde aan te wijzen arts dient te geschieden. Bovendien moet hij schriftelijk toestemming geven voor het verrichten van de test.34

Weigering aan keuring mee te werken35

De keurling heeft het recht onder bepaalde omstandigheden medewerking aan een keuring of een onderdeel daarvan te weigeren, bijvoorbeeld als een bepaald onderzoek of een bepaalde vraag volgens de WMK niet is toegestaan of wanneer hij niet goed over de keuring is geïnformeerd. Voor verzekeringskeuringen is in het Protocol Verzekeringen een regeling voor de procedure in geval van weigering opgenomen. Zolang de procedure loopt, wordt de beslissing over de verzekeringsaanvraag uitgesteld.36

Herkeuring37

De keurling heeft een recht op herkeuring wanneer aan de keuring een negatieve gevolgtrekking (keurling is ongeschikt) dan wel een positieve gevolgtrekking onder bepaalde beperkingen (bepaalde ziekten zijn bijvoorbeeld van verzekeringsdekking uitgesloten) wordt verbonden.38 De keurling moet zijn verzoek om herkeuring motiveren. De keuringvrager is verplicht in een algemene regeling voor herkeuring te voorzien. De herkeuring mag niet worden verricht door de arts die de oorspronkelijke keuring heeft verricht in verband met het vereiste van onafhankelijkheid en bij de herkeuring mogen geen andere criteria dan bij de keuring worden gehanteerd. Soms zal de herkeuring een nieuw medisch onderzoek inhouden, soms zullen de aan34 Art. 5 Protocol Verzekeringskeuringen (2011). RT Groningen 10 mei 2004, Stct. 2004, 122, p. 18. 35 Art. 11 WMK. 36 Art. 8 Protocol Verzekeringskeuringen (2011). 37 Art. 12 WMK. 38 Voor verzekeringskeuringen is dit verder uitgewerkt in art. 10 Protocol Verzekeringskeuringen (2011).

7.3 • Medische keuringen

wezige medische gegevens worden herbeoordeeld. De keuringvrager moet zijn beslissing uitstellen totdat hem het advies naar aanleiding van de herkeuring is meegedeeld. Het is in strijd met de goede trouw als de keuringvrager terwijl de herkeuringsprocedure loopt, een ander in de functie aanstelt.39

Klachtenregeling40

In de WMK is ook een regeling opgenomen over het instellen van een onafhankelijke klachtencommissie. In eerste instantie was regeling daarvan overgelaten aan de betrokken partijen (zelfregulering). Als zelfregulering niet binnen een bepaalde termijn zou hebben plaatsgevonden of niet zou voldoen aan de bij of krachtens deze wet gestelde eisen, zou de overheid regelend optreden. Voor klachten over aanstellingskeuringen is dit al snel gebeurd. In het Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen worden regels gesteld voor de klachtencommissie en de procedure voor het indienen en behandelen van klachten.41 De klachtencommissie brengt jaarlijks verslag uit van haar werkzaamheden. Op de website van de klachtencommissie worden onder andere het jaarverslag, de oordelen en de adviezen van de klachtencommissie gepubliceerd.42 Met ingang van 1 oktober 2012 is de klachtenbehandeling bij aanstellingskeuringen ondergebracht bij de Sociaal-Economische Raad (SER) en zijn er ook enkele andere wijzigingen doorgevoerd.43 Behalve de sollicitant, bedrijfsarts en werkgever kan nu ook een ondernemingsraad of ander medezeggenschapsorgaan een klacht indienen. Andere wijzigingen betreffen de samenstelling van de commissie en de mogelijkheid om bij publicatie van het 39 Rb. Utrecht 29 juni 1993, KG 1993, 330. 40 Art. 13 en 14 WMK. 41 Stb. 2001, 598, gewijzigd in 2012, Stb. 2012, 437 en Stb. 2012, 436. 42 7 www.aanstellingskeuringen.nl. 43 Hierdoor is art. 13 lid 1 WMK gewijzigd. De mogelijkheid om via zelfregulering een klachtencommissie voor aanstellingskeuringen in te stellen, is vervallen. Tevens is art. 14 WMK gewijzigd: het eerste lid heeft betrekking op het Besluit aanstellingskeuringen en het tweede lid op het Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen en de inbreng van de SER. De beide Besluiten zijn ook aangepast. In 2016 zal het Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen worden geëvalueerd (Stb. 2012, 146, Stb. 2012, 437 en Stb. 2012, 436).

173

7

oordeel de naam van het bedrijf bekend te maken als het algemeen belang daarmee is gediend en dit gemotiveerd in het oordeel is bepaald. Voor klachten over verzekeringskeuringen zou aanvankelijk via zelfregulering een klachtencommissie worden ingesteld, maar ook hier heeft de overheid inmiddels ingegrepen. Voor de behandeling van klachten over verzekeringskeuringen wordt aangesloten bij de Wet op het financieel toezicht (Wft). Voor de Wft heeft de minister van Financiën de Stichting Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (KiFiD) erkend als geschilleninstantie.44 Per 1 april 2007 kunnen klachten over verzekeringskeuringen vallend onder de reikwijdte van de WMK aan deze geschilleninstantie worden voorgelegd.45 Een klacht wordt pas door de Geschillencommissie van het KiFid behandeld, als klager eerst een interne klachtenprocedure bij de verzekeraar heeft doorlopen en als hij zijn klacht voor bemiddeling heeft voorgelegd aan de Ombudsman Financiële Dienstverlening van het KiFid. Hebben deze acties klager niet tevreden kunnen stellen, dan kan het oordeel van de Geschillencommissie worden ingeroepen. De Geschillencommissie heeft overigens meer bevoegdheden dan een klachtencommissie. Zo kan de Geschillencommissie een (schade)vergoeding toewijzen. Hoewel de commissie in beginsel een nietbindende uitspraak doet, kan de commissie tot een bepaald bedrag haar uitspraak in de vorm van een bindend advies doen, wanneer klager (consument) en verzekeraar daarmee schriftelijk hebben ingestemd.46 Sinds oktober 2011 worden de uitspraken van de commissie gepubliceerd met de namen van de betrokken financiële dienstverleners. Tegen beslissingen die de Geschillencommissie in de vorm van een bindend advies heeft gedaan, kan beroep worden ingesteld bij de Commissie van Beroep.47,48

44 Stct. 8 januari 2007, 5, p. 22. Stb. 2006, 520, p. 188. 45 7 www.kifid.nl. 46 Een bindend advies is mogelijk als in de uitspraak geen bedrag boven de € 250.000 wordt toegewezen en de verzekeraar lid is van het Verbond van Verzekeraars. In andere gevallen geldt een limiet van € 100.000. 47 De beroepsmogelijkheid bestaat, wanneer het belang van het geschil ten minste € 25.000 beloopt. 48 Zie Kalkman WMA. Levensverzekering. Derde druk. Deventer: Kluwer; 2013, p. 429-39.

174

Hoofdstuk 7 • Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

Evaluatie van de WMK

7

De WMK is inmiddels twee keer geëvalueerd. De eerste evaluatie heeft drie jaar na inwerkingtreding plaatsgevonden in 2001.49 In 2007 is de tweede evaluatie uitgebracht.50 De eerste evaluatie heeft niet geleid tot wijziging van de wet, de tweede evaluatie wel. Uit de evaluaties is niet van grootschalige schending van de bepalingen in de wet gebleken. De wet beschermt de persoonlijke levenssfeer tamelijk goed en er is een redelijk evenwicht tussen de belangen van de verschillende partijen wat betreft de toegankelijkheid van arbeid en verzekeringen. De belangrijkste wijzigingen hebben betrekking op aanstellingskeuringen. In de wet wordt verduidelijkt dat alleen een keurend arts vragen mag stellen of inlichtingen inwinnen over de gezondheidstoestand van de keurling en over zijn ziekteverzuim in het verleden. Tevens wordt de mogelijkheid van zelfregulering bij aanstellingskeuringen beperkt. Nadere regeling vindt plaats bij AMvB. Wat betreft de instelling van een klachtencommissie wordt aansluiting bij de Sociaal-Economische Raad mogelijk gemaakt. De wetswijziging heeft tot gevolg dat ook het Besluit aanstellingskeuringen en het Besluit klachtenbehandeling worden aangepast. In het Besluit aanstellingskeuringen is opgenomen dat een aanstellingskeuring alleen door een bedrijfsarts mag worden verricht en is geregeld in welke gevallen niet voorafgaand aan de aanstellingskeuring advies aan de bedrijfsarts moet worden gevraagd (eerder schriftelijk advies met betrekking tot dezelfde functie; aanstellingskeuring is wettelijk verplicht en in de wettelijke regeling uitgewerkt). De aanpassingen in het Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen hebben betrekking op het onderbrengen van de klachtencommissie bij de Sociaal-Economische Raad, op de uitbreiding van het aantal klachtgerechtigden (ook de ondernemingsraad of een andere personeelsvertegenwoordiging kan een klacht indienen) en op de mogelijkheid om bij publicatie de naam van het bedrijf te vermelden. Voor verzekeringskeuringen worden alleen de bedragen in 49 ZonMw. Evaluatie Wet op de medische keuringen. Den Haag; 2001; Kabinetsstandpunt, Kamerstukken II 2001/02, 28172, nr. 1. 50 ZonMw. Tweede evaluatie Wet op de medische keuringen. Den Haag; 2007; Kabinetsstandpunt, Kamerstukken II 2007/08, 28172, nr. 5.

art. 5 WMK aangepast. De evaluatiebepaling in de WMK is vervallen, evenals de evaluatiebepaling in het Besluit aanstellingskeuringen. Het gewijzigde Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen wordt in 2016 wel geëvalueerd.51 7.3.5 Medische keuring en WGBO

WGBO-regels van toepassing op keuringen

Hoewel in geval van een medische keuring geen behandelingsovereenkomst wordt gesloten, is de regeling uit de WGBO van overeenkomstige toepassing verklaard op medische keuringen.52 Zo heeft ook een keurling recht op informatie, recht op inzage in de keuringsgegevens en is zijn toestemming een voorwaarde voor het uitvoeren van het onderzoek. Er wordt echter wel enige terughoudendheid betracht. Van overeenkomstige toepassing is geen sprake indien de aard van de rechtsbetrekking zich tegen toepassing (van een van de bepalingen) van de WGBO verzet. Een bepaling waarbij deze uitzondering zich kan voordoen, is die inzake de geheimhoudingsplicht. Ook een keurend arts heeft een plicht tot geheimhouding, maar uit de aard van zijn werkzaamheden vloeit voort dat de omvang van deze geheimhoudingsplicht beperkter is dan van een behandelend arts. Verder zijn in de WGBO enkele bepalingen opgenomen die specifiek op keuringen zijn toegespitst.

Bewaring van keuringsgegevens

De eerste bijzondere regel heeft betrekking op bewaring van keuringsgegevens. Deze gegevens 51 Stb. 2012, 146 (wijziging WMK); Stb. 2012, 437 (wijziging Besluit aanstellingskeuringen en Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen); Stb. 2012, 436 (inwerkingtreding wijzigingen WMK en besluiten). 52 Art. 464 lid 1 WGBO. Deze bepaling inzake het van toepassing verklaren van de WGBO op situaties waarin geen behandelingsovereenkomst is gesloten, geldt niet alleen voor medische keuringen maar ook voor andere situaties waarin er geen behandelingsovereenkomst is maar wel handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verricht. In sommige situaties wordt in andere wetgeving de toepasselijkheid van een bepaling expliciet uitgesloten. Zie bijvoorbeeld de Beginselenwet verpleging terbeschikkinggestelden (art. 19 en 20) en de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen (art. 63). Zie verder 7 H. 2.

7.3 • Medische keuringen

175

7

mogen niet langer worden bewaard dan voor het doel van het onderzoek noodzakelijk is, tenzij bij of krachtens wet langer bewaren verplicht is.53,54 Achtergrond van deze regel is geweest dat keuringsgegevens in de regel minder lang bewaard zouden hoeven te worden dan behandelgegevens, waarvoor in beginsel een bewaartermijn van vijftien jaar is opgenomen.55

Opletten (of de keurling nu wel of niet de rapportage kan tegenhouden) blijft echter wel geboden, omdat in een andere wet de toepasselijkheid van het blokkeringsrecht (en ook andere bepalingen van de WGBO) kan zijn uitgesloten (zie 7 par. 7.3.5, onder ‘Geen blokkeringsrecht’).

Tegenhouden van rapportage (blokkeringsrecht)

Een keuring van een benadeelde (bijvoorbeeld een slachtoffer van een verkeersongeval) in opdracht van een aansprakelijkheidsverzekeraar of van een aansprakelijkheidsverzekeraar en benadeelde samen, valt volgens de wetgever, in navolging van arresten van de Hoge Raad, niet aan te merken als een keuring in verband met een tot stand gekomen burgerrechtelijke verzekering. Ook een door de rechter bevolen deskundigenonderzoek naar aanleiding van een geschil tussen de aansprakelijkheidsverzekeraar en de benadeelde valt hier niet onder.58 In al deze gevallen komt aan de keurling het blokkeringsrecht toe.59 In twee in 2008 gewezen arresten komt de Hoge Raad wel met een nuancering van de toepassing van het blokkeringsrecht in geval van een deskundigenonderzoek naar aanleiding van een geschil tussen de aansprakelijkheidsverzekeraar en de benadeelde. Indien de verzekeraar beschikt over een medisch adviseur, moeten de medische gegevens die de benadeelde verstrekt aan de deskundige tevens en tegelijkertijd aan die medisch adviseur worden verstrekt. Er is geen reden om verstrekking van deze gegevens tegen te houden, omdat de medisch adviseur ten opzichte van de verzekeraar een geheimhoudingsplicht heeft. De benadeelde kan nog steeds gebruikmaken van zijn blokkeringsrecht. Het door de deskundige opgemaakte rapport kan in dat geval niet aan de verzekeraar en de rechter

De tweede bijzondere regel heeft betrekking op de uitslag en gevolgtrekking van het keuringsonderzoek. De keurling kan aangeven dat hij de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek wil vernemen. Die mogelijkheid heeft hij altijd. In sommige gevallen kan de keurling ook aangeven dat hij de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek als eerste wenst te vernemen en heeft hij de mogelijkheid rapportage aan de opdrachtgever tegen te houden (blokkeringsrecht). Als de keuring niet plaatsvindt in verband met een tot stand gekomen arbeidsverhouding of burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de keurling al is toegelaten, heeft de keurling dit blokkeringsrecht. Uit deze regel vloeit voort dat de keurling niet alleen een blokkeringsrecht heeft met betrekking tot keuringen in verband met een beoogde burgerrechtelijke verzekering, beoogde arbeidsverhouding of de toelating tot een opleiding, maar ook ten aanzien van andere keuringen, zolang dit geen keuringen zijn in verband met een tot stand gekomen arbeidsverhouding of burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de keurling al is toegelaten.56,57 53 Art. 464 lid 2 sub a WGBO. 54 Voor keuringsgegevens in het kader van een tot stand gebrachte particuliere verzekering geldt een wettelijke bewaartermijn van 7 jaar die waarschijnlijk aanvangt na beëindiging van de verzekering (art. 3:15i jo. art. 2:10 lid 3 BW). 55 Wijziging WGBO, Stb. 2006, 29, bewaartermijn verlengd tot vijftien jaar. 56 Wijziging WGBO, Stb. 2006, 29. art. 464 lid 2 sub b WGBO. 57 Het CTG oordeelde dat aan een ouder blokkeringsrecht toekwam met betrekking tot een over haar uitgebrachte rapportage door een gz-psycholoog en een psychiater aan de Raad voor de Kinderbescherming (RvK), CTG 25 oktober 2011, LJN: YG1446 TvGR 2012/5 m.nt. A Wilken

Aansprakelijkheidsverzekering en blokkeringsrecht

(klacht tegen gz-psycholoog) en CTG 25 oktober 2011, LJN: YG1445 (klacht tegen psychiater). 58 Wijziging WGBO, Kamerstukken II 2004/05, 30 049, nr. 3, p. 5. HR 26 maart 2004, LJN: AO1330, NJ 2009, 340 (Levob), m.nt. FCB van Wijmen. HR 12 augustus 2005, LJN: AT3477, NJ 2009, 341 (Univé), m.nt. FCB van Wijmen. 59 Zie voor een kritisch commentaar op de arresten van de Hoge Raad: Kalkman-Bogerd LE, Kalkman WMA, AV&S 2004:207-10 en AV&S 2005:218-22 alsmede Wijmen FCB van (noot 54).

176

Hoofdstuk 7 • Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

worden verstrekt. De vordering van de benadeelde zal in dat geval overigens waarschijnlijk worden afgewezen.60

Geen blokkeringsrecht

7

Het blokkeringsrecht geldt niet voor keuringen ter uitvoering van wettelijke voorschriften op het terrein van arbeidsomstandigheden ten aanzien van ziekteverzuimbegeleiding en arbeidsreintegratie, sociale zekerheid, sociale voorzieningen, pensioenregelingen en collectieve arbeidsovereenkomsten. De keurling kan in die situaties niet tegenhouden dat de opdrachtgever wordt geïnformeerd.61 De keurling heeft ook geen blokkeringsrecht als de keuring wordt verricht in verband met een tot stand gekomen arbeidsverhouding of burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe betrokkene al is toegelaten. In die gevallen kan de keurling rapportage aan de opdrachtgever niet tegenhouden. Wat de arbeidsverhouding betreft, zou toekenning van het blokkeringsrecht ertoe kunnen leiden dat degene die volgens de keuringsarts geheel of gedeeltelijk zou moeten stoppen met werken, onder gebruikmaking van zijn recht om de resultaten van het onderzoek niet aan zijn werkgever of opdrachtgever door te geven, toch onverminderd zou kunnen blijven doorwerken. Daarmee zou hij een gevaar voor zichzelf of derden kunnen opleveren. Voor burgerrechtelijke verzekeringen zou een blokkeringsrecht gedurende de looptijd van de verzekering ertoe kunnen leiden dat de verzekeraar niet in staat is het uitkeringspercentage aan te laten sluiten 60 HR 22 februari 2008, LJN: BB3676 en BB5626, NJ 2010, 542. Als van het blokkeringsrecht geen gebruik wordt gemaakt, heeft volgens de HR de opdrachtgever (verzekeraar, rechter) niet alleen recht op het deskundigenbericht maar ook op alle aan de deskundige verschafte medische gegevens. Hoewel dit uit de letter van de wet voortvloeit (art. 464 lid 2 sub b WGBO spreekt over uitslag en gevolgtrekking) brengt de redelijkheid met zich mee dat de informatieverstrekking zich beperkt tot het strikt noodzakelijke (zie ook art. 9 lid 4 sub b Beroepscode voor geneeskundig adviseurs (2011) en art. 3 sub k Medische Paragraaf bij de Gedragscode Behandeling Letselschade (2012). De onderliggende medische gegevens zullen in veel gevallen niet aan die voorwaarde voldoen en zouden dan niet mogen worden verstrekt. 61 Art. 14 lid 6 Arbeidsomstandighedenwet, Art. 74 lid 4 Wet SUWI. Art. 457 (geheimhouding) en 464 lid 2 sub b (blokkeringsrecht) WGBO zijn op deze situaties niet van toepassing.

op de werkelijke mate van arbeidsongeschiktheid.62 Voor iemand die tot een opleiding is toegelaten en tijdens die opleiding een medische keuring moet ondergaan die van belang is voor het mogen vervolgen van de opleiding, zou toepassing van het blokkeringsrecht betekenen dat de opdrachtgever niet in staat is om een beslissing over de vervolgopleiding te nemen.63 Het blokkeringsrecht samengevat De keurling kan rapportage aan de opdrachtgever tegenhouden als het gaat om: 55 aanstellingskeuringen; 55 keuringen voorafgaand aan het sluiten van een particuliere verzekering; 55 keuringen voorafgaand aan de toelating tot een opleiding; 55 keuringen in het kader van aansprakelijkheidsverzekeringen. Ook bij andere keuringen kan de keurling rapportage tegenhouden, tenzij: 55 de keuring plaatsvindt in het kader van een bestaande arbeidsverhouding, een gesloten particuliere verzekering en een opleiding waarvoor de keurling al is toegelaten; 55 een andere wet de toepassing van het blokkeringsrecht uitsluit (bijvoorbeeld art. 14 lid 6 Arbeidsomstandighedenwet en art. 74 lid 4 Wet SUWI).

Omvang rapportage

Strikte toepassing van de wettekst leidt ertoe dat in de gevallen waarin betrokkene geen gebruik maakt of kan maken van het blokkeringsrecht, de opdrachtgever geïnformeerd kan worden over zowel de uitslag van het onderzoek (de medische bevindingen) als de gevolgtrekking van het onderzoek (geschikt/ongeschikt; wel of geen acceptatie). Daar waar tevens de WMK van toepassing is, zal de 62 Zie Hof Amsterdam 28 juni 2011, LJN: BR5290, NJ 2011, 377: het blokkeringsrecht geldt niet indien sprake is van een deskundigenbericht ter vaststelling van een aanspraak op grond van een gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering. 63 Wijziging WGBO, Kamerstukken II 2004/05, 30049, nr. 3, p. 4.

7.4 • Bedrijfsgezondheidszorg en sociale verzekeringsgeneeskunde

rapportage beperkt moeten worden tot het strikt noodzakelijke. De redelijkheid brengt mee om ook in gevallen waarin de WMK niet tevens van toepassing is, de informatieverstrekking tot het strikt noodzakelijke te beperken. 7.4 Bedrijfsgezondheidszorg en

sociale verzekeringsgeneeskunde

7.4.1 Inleiding

De positie van de bedrijfsarts en de verzekeringsgeneeskundige verschilt van de positie van de curatief werkende arts. Waar de behandelaar primair handelt in het belang van zijn patiënt, spelen bij de werkzaamheden van de bedrijfsarts en de verzekeringsgeneeskundige derdenbelangen een rol. Het werk van de bedrijfsarts is enerzijds gericht op de werknemers en de bescherming van hun gezondheid voor zover die samenhangt met arbeid en arbeidsomstandigheden, maar anderzijds adviseert hij de werkgever over de medische geschiktheid van de sollicitant en begeleidt en beoordeelt hij ten behoeve van de werkgever het ziekteverzuim, gedurende de eerste twee ziektejaren.64 De bedrijfsarts heeft bij de uitvoering van zijn werkzaamheden niet alleen te maken met de belangen van de werknemers, maar tevens met die van de werkgever. Juist in verband met deze derdenbelangen dient de bedrijfsarts zich zelfstandig en onafhankelijk van de werkgever op te stellen. Het maakt daarbij niet uit of hij in dienst is van de werkgever of extern werkzaam is (als zelfstandig bedrijfsarts of bij een externe arbodienst). In de Arbeidsomstandighedenwet zijn deze zelfstandigheid en onafhankelijkheid van de bedrijfsarts expliciet vastgelegd.65 Bij de tuchtrechter wordt met enige regelmaat geklaagd over een te weinig onafhankelijke opstelling van de bedrijfsarts.66 De bedrijfsarts mag zich niet laten leiden door het financiële belang van de werkgever.67 Evenmin mag de bedrijfsarts zich laten leiden 64 Art. 7:629 lid 1 BW. 65 Art. 14 lid 8 en art. 13 lid 5 en 6 Arbeidsomstandighedenwet. 66 RT Eindhoven 2 mei 2011, LJN: YG1074. 67 RT Eindhoven, 25 april 2007, Stct. 2007, 152 (berisping).

177

7

door de wens van de werkgever om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen.68 Een bedrijfsarts die een werknemer bedrijfsgeneeskundig begeleidt of begeleid heeft, dient niet op te treden als arts-gemachtigde van de werkgever in een bezwaarprocedure tegen een oordeel van het UWV ten aanzien van die werknemer.69 Evenmin moet een bedrijfsarts die een werknemer tijdens ziekteverzuim begeleidt met de advocaat van de werkgever naar de terechtzitting komen bij een geschil over loondoorbetaling om een toelichting te kunnen geven over de re-integratie van de werknemer en de WIA-aanvraag die was ingediend. Door zijn optreden tijdens de zitting heeft de bedrijfsarts in ieder geval de schijn gewekt aan de kant van de werkgever te staan.70 De werkzaamheden van de verzekeringsgeneeskundige zijn primair gericht op het belang van de uitvoeringsorganisatie (het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen: UWV): het geven van een medisch oordeel over aanspraken op uitkeringen of voorzieningen. Daarnaast heeft hij een taak bij de re-integratie van de werknemer. Deze derdenbelangen hebben consequenties waar het gaat om de vrijwilligheid tot het ondergaan van medisch onderzoek van de werknemer en de omvang van de geheimhoudingsplicht van de bedrijfsarts en verzekeringsgeneeskundige. 7.4.2 Geneeskundig onderzoek

Hoewel betrokkene niet kan worden gedwongen onderzoek te ondergaan – ook bij keuringsonderzoek blijft voorafgaande toestemming na voldoende informatie een voorwaarde – staat de vrijwilligheid van betrokkene wel onder druk. Natuurlijk hoeft de sollicitant zich een aanstellingskeuring niet te laten welgevallen; maar niet daaraan meewerken betekent vrijwel zeker dat hij de begeerde baan niet krijgt. Een werknemer die tijdens ziekte weigert zich te laten onderzoeken, neemt het risico dat de werkgever zijn loon niet meer doorbetaalt. 68 RT Zwolle, 15 november 2007, TvGR 2008/23 (waarschuwing). 69 RT Zwolle, 1 februari 2007, Stct. 2007, 59; TvGR 2007/16 (klacht gegrond maar geen maatregel, wegens ontbreken van duidelijke gedragsregel. RT Zwolle heeft deze gedragsregel nu geformuleerd). 70 CTG 24 juli 2012, LJN: YG2255.

178

Hoofdstuk 7 • Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

De algemene norm van goed werknemerschap kan een verplichting tot meewerken aan medisch onderzoek met zich meebrengen.71 Als algemene regel geldt dat het onderzoek proportioneel moet zijn. Deze regel wordt niet altijd door de bedrijfsarts in acht genomen, zoals blijkt uit onderstaande uitspraak. 72 >> Medisch onderzoek in het kader van ziekteverzuimbegeleiding73

7

Bij de uitvoering van dat onderzoek dient de arts zich te beperken tot zijn deskundigheidsgebied. Het onderzoek dient in redelijke verhouding te staan tot het te bereiken doel en de minst belastende methode moet worden gehanteerd. Een bedrijfsarts die in het kader van ziekteverzuimbegeleiding wegens burnoutklachten bij werkneemster lichamelijk onderzoek aan haar borsten verrichtte (bij haar was kort daarvoor borstkanker gediagnosticeerd) om een nulmeting te doen (vaststellen van beperkingen op dat moment) en om haar gerust te stellen (het ging om een klein knobbeltje zonder uitzaaiingen), heeft niet aan die voorwaarden voldaan. Het onderzoek behoorde niet tot zijn deskundigheidsgebied en de gebruikte methode was ontoereikend. Hij heeft onjuiste uitspraken gedaan (er waren wel uitzaaiingen). Het onderzoek was niet van belang, omdat al vaststond dat werkneemster door de behandeling die zij moest ondergaan, geruime tijd niet zou kunnen werken. Bovendien was het onderzoek disproportioneel en zeer belastend. Verder neemt het tuchtcollege aan dat de bedrijfsarts het onderzoek zonder toestemming van werkneemster heeft uitgevoerd, omdat zij het onderzoek huilend, tegen-

71 Art. 7:611 BW. 72 Zie tevens CTG 27 maart 2012, LJN: YG1945: het door de bedrijfsarts uitgevoerde lichamelijke onderzoek stond niet in verhouding tot de door werkneemster geuite klachten over een burn-out. 73 CTG 27 maart 2012, Med Contact 2012;67:1230-3; LJN: YG1940.

stribbelend en vervolgens gelaten heeft ondergaan. Het CTG legt een voorwaardelijke schorsing van drie maanden op.

Niet meewerken aan redelijke voorschriften of getroffen maatregelen om passende arbeid te kunnen verrichten, kan eveneens leiden tot verval van het recht op loondoorbetaling.74 Ook kan het recht op loondoorbetaling vervallen wanneer de werknemer zijn genezing belemmert of vertraagt.75 Overigens zal van dit laatste niet snel sprake zijn. In beginsel kan de zieke werknemer zelf de behandelwijze kiezen en dat hoeft niet de snelste en de beste te zijn. De werknemer kan bijvoorbeeld kiezen voor een conservatieve behandeling in plaats van een operatie, ook al levert de laatste sneller resultaat op. Niet meewerken aan onderzoek door de verzekeringsgeneeskundige in verband met de beoordeling van volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid dan wel gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, kan het stopzetten van de uitkering tot gevolg hebben. In de sociale verzekeringswetgeving is expliciet de verplichting opgenomen mee te werken aan onder andere medisch onderzoek en controlevoorschriften op te volgen. Tevens wordt in deze wetgeving bepaald dat de verzekerde verplicht is een behandeling voor zijn ziekte of gebrek te ondergaan die naar algemeen geldende medische maatstaven adequaat is.76 De volgende uitspraak maakt duidelijk dat niet zo snel mag worden aangenomen dat betrokkene weigert medewerking aan onderzoek te verlenen. >> Meewerken aan medisch onderzoek77 Klaagster, werkzaam als cardiologe in een ziekenhuis, wordt als gevolg van een autoongeval (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt. Na een periode waarin zij een WAO-uitke74 Art. 7:629 lid 3 sub d BW. 75 Art. 7:629 lid 3 sub b BW. 76 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA, Stb. 2005, 572 en 573). Met ingang van 2006 vervangt deze wet de WAO. De wet gaat gelden voor werknemers die op of na 1 januari 2004 ziek zijn geworden. De wet geldt niet voor bestaande WAO’ers. In de WIA zijn voor de verzekerde verplichtingen opgenomen om mee te werken aan onderzoek en behandeling, art. 27, 28 en 29 WIA. 77 CTG 17 december 2002, TvGR 2003/27.

179

7.4 • Bedrijfsgezondheidszorg en sociale verzekeringsgeneeskunde

ring krijgt, wordt deze uitkering ingetrokken. Klaagster dient tegen dat besluit een bezwaarschrift in, dat behandeld wordt door de bezwaarverzekeringsarts, werkzaam bij de staf Bezwaar en Beroep van I, de uitvoeringsinstelling sociale zekerheid (thans: UWV). Tevens is de jurist van I bij de behandeling van het bezwaarschrift betrokken. De bezwaarverzekeringsarts acht op basis van de aanwezige stukken (de onderzoeksgegevens van klaagster, waarin inconsistenties zitten), een uitvoerig neurologisch/psychiatrisch onderzoek door een zenuwarts gewenst om goed over het bezwaarschrift te kunnen oordelen. De keuze van de zenuwarts die het onderzoek moet doen, vormt de aanleiding voor de tuchtklacht. Klaagster is van mening dat in overleg met haar een zenuwarts gekozen moet worden. De bezwaarverzekeringsarts geeft twee keer de naam van een zenuwarts door die het onderzoek zal gaan doen en klaagster maakt in beide gevallen bezwaar tegen de keuze van de betreffende zenuwarts. De bezwaarverzekeringsarts deelt vervolgens in een interne notitie aan het I mee, dat klaagster tot tweemaal toe heeft geweigerd voldoende medewerking aan het onderzoek te verlenen. Op grond van deze omstandigheden kan hij geen advies uitbrengen. Het I ziet vervolgens geen aanleiding om naar aanleiding van het bezwaarschrift zijn eerdere besluit (intrekking uitkering) te herzien. Het beroep van klaagster tegen deze beslissing wordt door de rechtbank ongegrond verklaard. Het Centraal Tuchtcollege is met klaagster van oordeel dat de verzekeringsarts contact had moeten opnemen met haar of haar raadsvrouw om goede informatie te verschaffen en om in gemeen overleg tot een oplossing te komen. Hij had een poging moeten doen om te komen tot het aanwijzen van een voor beide partijen acceptabele deskundige. Daarnaast had hij klaagster erop moeten

7

wijzen dat, wanneer partijen er niet in zouden slagen om tot overeenstemming te komen, dit opgevat zou kunnen worden als een weigering van klaagster om mee te werken aan verder onderzoek en welke gevolgen dit voor klaagster zou kunnen hebben. Door dit na te laten heeft de arts in strijd met zijn professionele verantwoordelijkheid als arts gehandeld. Aan de arts wordt een waarschuwing opgelegd. 7.4.3 Beroepsgeheim van de

bedrijfsarts

De omvang van het beroepsgeheim van de bedrijfsarts is afhankelijk van de werkzaamheden die hij verricht. Op grond van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) ziet zijn werkterrein op alle aspecten van de relatie tussen arbeid en gezondheid.

Seksuele intimidatie, agressie en geweld

De werkgever zorgt voor veiligheid en gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten, waaronder ook moet worden begrepen bescherming van werknemers tegen seksuele intimidatie en tegen agressie en geweld. Wanneer een bedrijfsarts in het kader van zijn werkzaamheden informatie krijgt over seksuele intimidatie van een werknemer, mag hij dit feit melden aan de werkgever, zelfs met persoonsidentificerende gegevens van de betrokken werknemer. >> Seksuele intimidatie78 Tot de beroepsnormen van de bedrijfsarts, neergelegd in de Beroepscode voor bedrijfsartsen, behoort het signaleren van gezondheidsbedreigende situaties aan betrokkenen binnen de bedrijfsorganisatie met het doel de geconstateerde gezondheidsbedreigingen te elimineren. De Arbowet schrijft voor dat de werkgever gehouden is om binnen het algemene arbeidsomstandighedenbeleid een beleid 78 CTG 5 september 2002, TvGR 2002/75.

180

7

Hoofdstuk 7 • Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

met betrekking tot het beschermen van werknemers tegen onder meer seksuele intimidatie te voeren en dat de arbodienst ter zake moet adviseren. Om die redenen acht het Centraal Tuchtcollege het boven iedere twijfel verheven dat het op de weg van de bedrijfsarts ligt om risico’s, als het bestaan van seksuele intimidatie, waaraan onder meer gezondheidsrisico’s zijn verbonden, te signaleren en bij de werkgever aan de orde te stellen, om deze risico’s te elimineren. Het bedrijfsgeneeskundig belang gaat hier voor het in acht nemen van het beroepsgeheim. In de naar aanleiding van deze melding ingestelde ontslagprocedure tegen de betrokken werknemer, geeft de bedrijfsarts desgevraagd aan de personeelsfunctionaris van het bedrijf informatie over de naam van betrokkene. Ook dit is, volgens het Centraal Tuchtcollege, op grond van het bedrijfsgeneeskundig belang toegestaan.

Opvragen van medische gegevens bij behandelaar

Als de bedrijfsarts voor zijn werkzaamheden informatie van een behandelaar van betrokkene nodig heeft, moet betrokkene hierover voorafgaand zijn geïnformeerd en moet hij hiervoor toestemming hebben verleend. Hij moet weten waarvoor toestemming wordt gegeven, wat het belang van de gegevensverstrekking is en wat de consequenties kunnen zijn van het wel of niet toestemming geven voor gegevensverstrekking. Het moet gaan om gerichte toestemming. De bedrijfsarts die een formulier liet ondertekenen, waarin hij gemachtigd werd om medische gegevens bij de curatieve sector op te vragen, was te algemeen en te breed geformuleerd.79 Toestemming van betrokkene leidt niet zonder meer tot de verplichting voor de hulpverlener om informatie te verstrekken. Informatieverstrekking betreft een eigen verantwoordelijkheid van de hulpverlener. De toestemming van de patiënt is in de regel opgenomen in een machtiging. Uit deze mach79 CTG 1 september 2011, LJN: YG1335, Med Contact 2011;66:3044-7.

tiging moet blijken wie om informatie vraagt en waarom, welke aanvullende informatie nodig is en aan wie deze informatie wordt gevraagd. Degene die om informatie wordt gevraagd, moet (als hij op het verzoek ingaat) concreet antwoord geven op concrete vragen. Het moet gaan om zuiver feitelijke informatie van strikt medische aard naar aanleiding van gerichte vragen. De behandelaar moet geen oordeel geven (bijvoorbeeld over arbeids(on)geschiktheid van betrokkene). In verschillende Beroepscodes is de voorwaarde van gerichte toestemming opgenomen.80

De verwijsfunctie van de bedrijfsarts

Op 1 januari 2004 is de formele verwijsfunctie voor de bedrijfsarts binnen de reguliere gezondheidszorg opengesteld. Vanaf dat moment kan de bedrijfsarts voor diagnostiek of behandeling bij arbeidsrelevante aandoeningen verwijzen naar medisch-specialistische zorg, paramedische zorg en geestelijke gezondheidszorg.81 De kosten voortvloeiend uit verwijzingen naar reguliere gezondheidszorginstellingen komen voor vergoeding in aanmerking op grond van de Zorgverzekeringswet. Uitgangspunt bij verwijzing is dat in overleg met de werknemer een gezamenlijk beleid wordt opgezet door bedrijfsarts en huisarts.82 Voor gegevensuitwisseling tussen de bedrijfsarts, de huisarts en de hulpverlener naar wie wordt verwezen, is toestemming van de werknemer vereist.

Bedrijfsarts als behandelaar

Bij de uitvoering van eerder genoemde taken zal de positie van de bedrijfsarts in sommige gevallen 80 Beroepscode voor bedrijfsartsen (NVAB 1989); KNMGCode Gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en reïntegratie (2006); KNMG-Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens (2010); Beroepscode voor geneeskundig adviseurs (2011); UWV Richtlijn Beheer gegevens vallend onder het medisch beroepsgeheim van de verzekeringsarts (2010); Tijdelijk instituut voor coördinatie en afstemming (1996) standaard Communicatie met behandelaars. 81 Arbeidsrelevante aandoeningen zijn aandoeningen van psychische of somatische aard die al of niet veroorzaakt worden door het werk, maar in alle gevallen het functioneren op het werk nadelig beïnvloeden. 82 Leidraad Verwijzen door de bedrijfsarts (NVAB 2004).

7.4 • Bedrijfsgezondheidszorg en sociale verzekeringsgeneeskunde

vergelijkbaar zijn met die van de behandelaar. Als de werknemer het arbeidsomstandighedenspreekuur bezoekt, gebruik maakt van de mogelijkheid van periodiek arbeidsgezondheidskundig onderzoek, dan wel voor eerste hulp naar de bedrijfsarts gaat, is er sprake van individuele hulpverlening en staat het belang van de werknemer centraal. Ten aanzien van het beroepsgeheim gelden voor deze gevallen dezelfde regels als in de behandelingssituatie (zie 7 H. 2). Open spreekuur83 Een open spreekuur valt rechtstreeks onder het toepassingsbereik van de WGBO. De werknemer bezoekt in dat geval vrijwillig en op eigen initiatief de bedrijfsarts. De werkgever wordt van het bezoek van de werknemer aan het open spreekuur en de inhoud daarvan – behoudens toestemming van de werknemer – niet op de hoogte gesteld, omdat de arts volledig gehouden is aan zijn geheimhoudingsplicht. Een verzuimspreekuur is geen vrijwillig contact; hiervoor gelden andere regels, onder andere wat betreft het beroepsgeheim. Daarom is het van groot belang dat de bedrijfsarts met de werknemer uitdrukkelijk communiceert of het om een consult op een open spreekuur of een verzuimspreekuur gaat.

Bedrijfsarts die aanstellingskeuring verricht

Een van de taken van de bedrijfsarts is het verrichten van aanstellingskeuringen. Op deze keuringen zijn de regels van de Wet op de medische keuringen (WMK) van toepassing. Tevens gelden de regels van de WGBO, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich niet tegen overeenkomstige toepassing verzet. Verder bevat de Leidraad Aanstellingskeuringen (2005) belangrijke adviezen voor bedrijfsartsen die aanstellingskeuringen uitvoeren.84 83 CTG 30 september 2008, Stct. 2008, 212. 84 De Leidraad Aanstellingskeuringen is te vinden op de website 7 www.aanstellingskeuringen.nl onder Regelgeving.

181

7

Zonder toestemming van de sollicitant die de aanstellingskeuring ondergaat, mag de bedrijfsarts geen informatie aan anderen verstrekken, tenzij informatieverstrekking bij of krachtens wet is verplicht of zich een andere algemene uitzondering op het beroepsgeheim voordoet (bijvoorbeeld een conflict van plichten). Personen die rechtstreeks bij de keuring zijn betrokken, mogen worden geïnformeerd, voor zover dit noodzakelijk is voor de werkzaamheden die zij in dat kader verrichten. Het kan hier bijvoorbeeld gaan om de assistent van de bedrijfsarts, een verpleegkundige die in het kader van de keuring bepaalde handelingen verricht en degene die bepaald laboratoriumonderzoek doet.85 Als de bedrijfsarts het noodzakelijk acht in het kader van een aanstellingskeuring een andere deskundige in te schakelen, bijvoorbeeld een andere arts voor een second opinion, een behandelend arts voor aanvullende informatie, of een andere deskundige, zoals een fysiotherapeut, is deze bepaling niet van toepassing. Betrokkene moet zowel voor de inschakeling van deze deskundige als voor gegevensverstrekking aan hem, toestemming geven.86 Als hiervoor gerichte toestemming na voldoende informatie van betrokkene is verkregen, is vervolgens wel verdedigbaar dat de deskundige, zonder uitdrukkelijke toestemming rapporteert aan de bedrijfsarts. De toestemming voor deze rapportage ligt besloten in de toestemming voor het onderzoek door de deskundige, tenzij betrokkene uitdrukkelijk bezwaar maakt.87 Als de bedrijfsarts de keuring heeft afgerond, zal hij hierover rapporteren aan de opdrachtgever: de aspirant-werkgever. De keurling heeft de mogelijkheid om deze rapportage te blokkeren. Hij moet in de gelegenheid zijn gesteld mee te delen of hij de uitslag (medische bevindingen) en de gevolgtrekking (geschikt of ongeschikt voor de functie) wenst te vernemen en, zo ja, of hij daarvan als eerste wenst kennis te nemen, om te kunnen beslissen of daarvan aan anderen mededeling wordt 85 In de Leidraad Aanstellingskeuringen, p. 118 en 120, wordt gesproken over ondersteunend personeel/personeel dat de bedrijfsarts bijstaat. 86 Leidraad Aanstellingskeuringen (2005), p. 120. 87 Of voor deze rapportage ook het blokkeringsrecht geldt, is niet duidelijk. Wellicht is dit naar analogie van de rechtspraak over deskundigenrapportages in aansprakelijkheidszaken mogelijk. Zie 7 par. 7.3.5.

182

7

Hoofdstuk 7 • Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

gedaan. Maakt hij van deze mogelijkheid geen gebruik, dan mag de bedrijfsarts aan de werkgever rapporteren. Hoewel de WGBO in dat geval rapportage van zowel de uitslag als de gevolgtrekking mogelijk maakt, dient deze op grond van de WMK te worden beperkt tot het strikt noodzakelijke. In geval van een aanstellingskeuring betekent dit dat moet worden volstaan met de gevolgtrekking.

niet duidelijk hoe dit te rijmen is met de wettelijke plicht tot gegevensverstrekking en hetgeen daarover eerder in de Code (in deel B) is opgenomen. Het CTG gaat er in ieder geval van uit dat de wettelijke plicht tot informatieverstrekking met zich meebrengt, dat de bedrijfsarts zonder toestemming van betrokkene (medisch) noodzakelijke informatie aan de arts van het UWV verstrekt.89

Bedrijfsarts en ziekteverzuimbegeleiding

Informatie aan de werkgever

Een belangrijke taak van de bedrijfsarts is de begeleiding van zieke werknemers (art. 14 lid 1 sub b Arbowet). Deze ziekteverzuimbegeleiding brengt met zich mee dat de bedrijfsarts op verschillende momenten over het ziekteverzuim rapporteert. In eerste instantie aan de werkgever en bij langer durend ziekteverzuim aan het UWV. Ook kan rapportage plaatsvinden aan een re-integratiebedrijf. Hoe zit het in deze gevallen met het beroepsgeheim van de bedrijfsarts? De WMK is op deze situatie niet van toepassing. De WGBO is dat wel, tenzij de aard van de rechtsbetrekking zich tegen overeenkomstige toepassing verzet (art. 7: 464 lid 1 BW). Bovendien gelden de WGBO-bepalingen inzake geheimhouding en het blokkeringsrecht niet (zie  7 par. 7.3.5). In de Wet structuur uitvoering werk en inkomen (Wet Suwi) is in art. 54 een wettelijke verplichting tot gegevensverstrekking aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) opgenomen. In de KNMG Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens en in de KNMG-Code gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en reïntegratie wordt deze wettelijke plicht erkend.88 Met het oog op de privacy van de werknemer en de geheimhoudingsplicht van de bedrijfsarts en de verzekeringsarts moeten volgens deze Code deze artsen wel prudent omgaan met verstrekking van uitsluitend medisch noodzakelijke informatie over de werknemer. In de modelprocedure voor gegevensuitwisseling die als onderdeel C bij de Code is opgenomen, wordt desalniettemin toch weer van gerichte schriftelijke toestemming uitgegaan. Het is 88 KNMG. Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens (2010), 7 par. 3.11; KNMG-Code gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en reïntegratie, Deel B 7 par. 6.

Gedurende de eerste twee ziektejaren (in de WIA ‘wachttijd’ genoemd) is de werkgever verplicht het loon van de zieke werknemer door te betalen.90,91 Bij dreigend langdurig ziekteverzuim moet de bedrijfsarts/arbodienst binnen zes weken na de eerste dag van ongeschiktheid een oordeel geven over het desbetreffende ziektegeval, de zogenoemde probleemanalyse.92,93 De bedrijfsarts heeft naast de werkgever een eigen verantwoordelijkheid voor het (tijdig) opstellen van de probleemanalyse.94 De informatie die de bedrijfsarts na opstelling van de probleemanalyse aan de werkgever verstrekt, mag zonder toestemming van de betrokken werknemer geen medische gegevens bevatten. De werkgever mag worden geïnformeerd over de werkzaamheden waartoe de werknemer nog wel of niet meer in staat is (functionele beperkingen, restmogelijkheden), over de verwachte duur van het verzuim, over de mate waarin de werknemer arbeidsongeschikt is en over de aanpassingen of werkvoorzieningen die de werkgever in het kader van de re-integratie moet treffen.95 Aan de hand van dit oordeel stellen de werkgever en de werknemer een plan van aanpak op, indien terugkeer in het arbeidsproces tot de mogelijkheden behoort. De medische gegevens die aan het oordeel ten grondslag hebben gelegen en in 89 CTG 13 september 2007, Stct. 2007, 183; Med Contact 2007;62:2086-7 en CTG 13 september 2007, Stct. 2007, 183; TvGR 2008/4 (opvragen informatie bij bedrijfsarts door verzekeringsarts in opleiding zonder toestemming van betrokkene eveneens toegestaan). 90 Art. 7:629 BW. 91 Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, Stb. 2003, 555. 92 Art. 2 lid 2 Regeling procesgang eerste ziektejaar. 93 Stct. 2002, 60, p. 11. 94 RT Zwolle 8 maart 2012, LJN: YG1834. 95 KNMG-Code gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en reïntegratie (2006), Deel B, 7 par. 3.

183

7.4 • Bedrijfsgezondheidszorg en sociale verzekeringsgeneeskunde

de probleemanalyse zijn opgenomen, blijven bij de bedrijfsarts/arbodienst in beheer. De bedrijfsarts/ arbodienst begeleidt de zieke werknemer en adviseert de werkgever over een eventuele bijstelling van het plan van aanpak. Ook voor deze advisering geldt dat geen medische gegevens zonder toestemming van betrokkene mogen worden verstrekt.

» CBP legt arbodienst dwangsom op

96

De dienst verstrekt medische gegevens van werknemers aan werkgevers, terwijl die onder het medisch beroepsgeheim vallen. Eerdere waarschuwingen van de privacywaakhond hebben niet geleid tot verbeteringen, zo maakte het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) vandaag bekend. De dwangsom is € 1000 per geconstateerde overtreding, met een maximum van € 120.000. De arbodienst zorgt voor het verzuimbeleid en re-integratie van zieke werknemers. Volgens het college is een last onder dwangsom een maatregel die maar weinig hoeft te worden opgelegd; meestal is een waarschuwing genoeg. De arbodienst, die enkele tienduizenden dossiers van werknemers onder zich heeft, speelt per e-mail medische informatie één op één door aan de werkgevers. Ook hebben de bedrijven die bij deze dienst zijn aangesloten, direct toegang tot de database van de arbodienst, waardoor ze in de dossiers van hun mensen kunnen rondneuzen. 

«

Als de werknemer medewerking aan een geneeskundig onderzoek ter bepaling van zijn arbeidsgeschiktheid weigert, mag de bedrijfsarts de werkgever over deze weigerachtige houding informeren en daarbij ook aangeven waaruit de beperkte medewerking bleek, bijvoorbeeld het niet of willekeurig invullen van tests.97

Informatie aan het UWV

Na twee jaar ziekte kan een uitkering op grond van de Wet inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) worden verstrekt. Om voor die uitkering in aanmerking te komen, moet de werknemer uiterlijk 13 weken voor afloop van de tweejaarstermijn een

96 NRC Handelsblad 2 april 2009. 97 CTG 22 januari 2002, TvGR 2002/23.

7

aanvraag indienen bij het UWV.98 Deze aanvraag moet vergezeld gaan van een re-integratieverslag.99 Dit verslag wordt door de werkgever en de werknemer gezamenlijk opgesteld. De werkgever moet zich hierbij laten bijstaan door een bedrijfsarts of arbodienst.100 De werknemer stuurt vervolgens het re-integratieverslag naar het UWV. Niet insturen van een volledig re-integratieverslag zal consequenties hebben voor de beoordeling van de uitkeringsaanvraag. Hoewel de bedrijfsarts een wettelijke plicht heeft tot informatieverstrekking aan het UWV,101 blijft goede communicatie tussen bedrijfsarts en betrokkene over gegevensverstrekking van belang, zoals blijkt uit de volgende uitspraak. >> Burn-outtraining102 Klaagster, als verpleegkundige in dienst van Stichting F, komt na een jaar ziekte in de WAO. Op advies van de verzekeringsgeneeskundige en na instemming van verweerder, de bedrijfsarts, volgt zij een burn-outtraining bij een psychologengroep. Na een tussenrapportage over deze training, waarin gesproken wordt over een matige prognose wat betreft terugkeer in haar eigen werk, stuurt de bedrijfsarts een brief aan de verzekeringsgeneeskundige met de volgende strekking. De burnouttraining heeft geen effect. De relatie van klaagster met haar werkgever is nauwelijks normaal meer te noemen, onder andere omdat klaagster belanghebbende functionarissen van de stichting bestookt met brieven. In het overleg dat de bedrijfsarts met het sociaal-medisch team heeft gehad, is de conclusie getrokken dat integratie van klaagster bij Stichting F uitzichtloos was. De bedrijfsarts verzoekt de verzekeringsgeneeskundige om deze conclusie over te nemen. Over de inhoud van de brief is niet met klaagster overlegd 98 Art. 64 WIA. 99 Art. 65 WIA. 100 Art. 25 lid 5 WIA. 101 Art. 54 Wet SUWI. 102 RT Groningen 8 december 2003, Stct. 2004, 33.

184

7

Hoofdstuk 7 • Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

en deze is haar ook niet toegezonden. Zij krijgt pas kennis van de brief in het kader van de ontslagprocedure (na een ziekteperiode van twee jaar). Het Centrum voor werk en inkomen (CWI) verleent evenwel geen ontslagvergunning, omdat er geen goede integratiepogingen zijn gedaan. Klaagster verwijt de bedrijfsarts zijn geheimhoudingsplicht te hebben geschonden door zonder overleg met haar en zonder haar toestemming de betreffende brief aan de verzekeringsgeneeskundige te hebben gezonden. Het tuchtcollege oordeelt dat de bedrijfsarts klaagster van zijn gewijzigde opvatting over de training op de hoogte had moeten stellen. Hij had ook een toelichting moeten geven en klaagster de gelegenheid dienen te geven, haar visie naar voren te brengen. Verder stond het verweerder niet vrij om te citeren uit de tussenrapportage van de psychologengroep, die hem vertrouwelijk was toegezonden en gaf het ook geen pas om aan de verzekeringsgeneeskundige door te geven, wat functionarissen van de werkgever hem kennelijk hadden verteld over het bestookt worden met brieven en dergelijke. Ten slotte is verweerder tekortgeschoten in de begeleiding van klaagster. De bedrijfsarts krijgt een waarschuwing.

Bedrijfsarts die verplicht arbeidsgezondheidskundig onderzoek verricht (art. 16 lid 3 sub e Arbowet)

» Hartkeuring voor profs verplicht

103

De verplichte medische keuring van de professionele sporters in Nederland wordt vanaf 1 juli 2005 uitgebreid met een harttest. Hiermee kunnen hartafwijkingen worden vastgesteld. De voetbalbond KNVB introduceert de verplichte harttest waarschijnlijk met ingang van het nieuwe seizoen in het betaald voetbal. 

«

103 NRC Handelsblad 7 juni 2005.

De WMK is op dit onderzoek niet van toepassing. De WGBO is wel van toepassing via de schakelbepaling van art. 464 lid 1 WGBO. Het blokkeringsrecht geldt voor deze situatie niet, omdat het onderzoek plaatsvindt in verband met een tot stand gekomen arbeidsverhouding.104 De werknemer die het onderzoek heeft ondergaan (of wellicht heeft geweigerd), kan niet voorkomen dat de bedrijfsarts de werkgever over de gevolgtrekking van het onderzoek informeert dan wel aangeeft dat het onderzoek niet heeft plaatsgevonden. Medische informatie mag zonder toestemming van de werknemer niet aan de werkgever worden verstrekt.105

Informatie-uitwisseling op grond van rechtstreekse betrokkenheid

In hoeverre mag informatie-uitwisseling tussen de verschillende deskundigen binnen de organisatie, bijvoorbeeld een arbodienst, of met deskundigen buiten de organisatie plaatsvinden? Hiervoor bestaan geen specifieke wettelijke regels. Uitgangspunt zou kunnen zijn dat de bedrijfsarts die personen mag informeren, die bij de uitvoering van zijn werkzaamheden rechtstreeks betrokken zijn en alleen voor zover noodzakelijk voor hun taakuitoefening (naar analogie van art. 457 lid 2 WGBO). Ook in de Code Gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en reïntegratie (2006) van de KNMG wordt dit uitgangspunt gehanteerd.106 Volgens deze Code kunnen de arboverpleegkundige, doktersassistente, medisch secretaresse en de vervanger van de bedrijfsarts in ieder geval als rechtstreeks betrokken worden aangemerkt. Het maakt daarbij niet uit of deze persoon werkzaam is binnen dezelfde organisatie of daarbuiten. Bij twijfel is het het beste om betrokkene over de voorgenomen informatie-uitwisseling te informeren en om toestemming te vragen. Leden van het sociaalmedisch team (SMT) of sociaal-medisch overleg (SMO) behoren niet tot de rechtstreeks betrokkenen. Deze leden hebben zonder toestemming van de betrokken werknemer geen recht op medische 104 Wijziging WGBO, Stb. 2006, 29. 105 Art. 457 WGBO. 106 In Deel B, 7 par. 4, p. 9-10 van deze Code. Er wordt gesproken over een arbodomein met een functioneel leider, meestal de bedrijfsarts.

185

7.4 • Bedrijfsgezondheidszorg en sociale verzekeringsgeneeskunde

informatie. Zij mogen wel de informatie ontvangen die de werkgever heeft gehad.

Geschil over arbeidsongeschiktheid Informatie aan de deskundige bij geschil over loondoorbetaling Tussen werkgever en werknemer kan een geschil ontstaan over doorbetaling van loon tijdens ziekte van de werknemer. Als de werknemer bij de rechter een vordering tot loondoorbetaling wil indienen moet deze vordering vergezeld gaan van een deskundigenoordeel met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid. De deskundige wordt benoemd door het UWV. In de regel is dit een verzekeringsgeneeskundige die bij het UWV werkzaam is, maar noodzakelijk is dat niet. De deskundige die het onderzoek verricht, kan informatie over de werknemer inwinnen bij zijn behandelend artsen.107 Zij verstrekken de gevraagde inlichtingen voor zover de persoonlijke levenssfeer van de werknemer niet onevenredig wordt geschaad. Onduidelijk is in hoeverre de behandelaar op grond van deze bepaling zijn geheimhouding kan doorbreken. Wanneer is sprake van onevenredige schade?108 De bedrijfsarts is op grond van de Wet SUWI (art. 54) verplicht aan de deskundige de informatie te verstrekken die deze voor het deskundigenoordeel nodig heeft. Ten aanzien van deze informatie komt de bedrijfsarts geen verschoningsrecht toe als hij in de procedure voor de burgerlijke rechter als getuige wordt opgeroepen.

Informatie bij geschil over WIA-uitkering

7

inlichtingen voor zover daardoor de persoonlijke levenssfeer van betrokkene niet onevenredig wordt geschaad. Ook hier dus een wettelijke plicht om de geheimhouding te doorbreken en ook hier onduidelijkheid over de omvang van deze verplichting.110 Deze wettelijke verplichting tot informatieverstrekking is niet gericht tot de bedrijfsarts, waarschijnlijk omdat de verzekeringsarts al over de relevante informatie beschikt. Of de bedrijfsarts ten aanzien van de informatie die hij aan de verzekeringsarts heeft verstrekt, verschoningsrecht toekomt als hij in de beroepsprocedure als getuige zou worden opgeroepen, is onzeker. Het beste kan hij zich daarom op zijn verschoningsrecht beroepen. Het is aan de rechter om te bepalen of aan hem verschoningsrecht wordt toegekend.

Ten slotte

De positie van de bedrijfsarts is gecompliceerd. De omvang van zijn beroepsgeheim is afhankelijk van het type werkzaamheden dat hij verricht. In elke situatie waarin de bedrijfsarts informatie aan anderen verstrekt, dient hij na te gaan waarop de informatieverstrekking is gebaseerd: is de informatieverstrekking gelegitimeerd op grond van zijn taakuitoefening, of op grond van een wettelijke verplichting? In alle andere gevallen dient hij zijn beroepsgeheim in acht te nemen, tenzij een van de algemene uitzonderingen zich voordoet (met name toestemming van de betrokkene). 7.4.4 Beroepsgeheim verzekeringsge-

neeskundige werkzaam voor het UWV

In de beroepsprocedure bij de rechtbank inzake een besluit over de WIA-uitkering kan een artsdeskundige worden benoemd die betrokkene moet onderzoeken.109 Deze arts-deskundige kan de inlichtingen over betrokkene die voor zijn onderzoek van belang zijn inwinnen bij de behandelend artsen, de verzekeringsarts en de adviserend arts van het bestuursorgaan. Zij verstrekken de gevraagde

Ook de verzekeringsgeneeskundige heeft een plicht tot geheimhouding, zij het dat de omvang van die plicht door de aard van zijn functie is beperkt. De regels van de WGBO zijn van overeenkomstige toepassing op de werkzaamheden van de verzekeringsgeneeskundige, tenzij de aard van de rechtsbetrek-

107 Art. 7:629a lid 4 BW. 108 De KNMG adviseert behandelaren alleen met gerichte toestemming van betrokkene informatie te verstrekken (KNMG-Richtlijn inzake het omgaan met medische gegevens, 2006). 109 Art. 8:48 Awb.

110 De Jong gaat er in zijn preadvies van uit dat de bepaling in zijn geheel geen grond biedt voor gegevensverstrekking zonder toestemming; Jong EJC de. Het beroepsgeheim en derdenbelangen. In: Veen EB van, Jong EJC de, Kastelein WR. Het beroepsgeheim. Continuïteit en verandering. Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht 2004. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2004, p. 119.

186

7

Hoofdstuk 7 • Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

king zich daartegen verzet (art. 464 lid 1 WGBO). De WGBO-bepalingen inzake geheimhouding en het blokkeringsrecht gelden echter niet.111 De WMK is niet van toepassing op de werkzaamheden van de verzekeringsgeneeskundige. Tevens kan de geheimhoudingsplicht van art. 74 Wet Suwi worden genoemd. Deze bepaling geeft de beperking van de zwijgplicht van de verzekeringsgeneeskundige aan: de zwijgplicht geldt niet voor zover de informatieverstrekking op grond van de Wet Suwi noodzakelijk is dan wel op grond van deze wet is voorgeschreven dan wel toegestaan. In de Wet Suwi en het daarop gebaseerde Besluit zijn regels voor (verplichte of toegestane) gegevensverstrekking van het UWV aan bepaalde andere instanties opgenomen (bijvoorbeeld art. 73 lid 3 Wet Suwi en hoofdstuk 5 Besluit Suwi). Verdere uitwerking heeft plaatsgevonden in de UWV-richtlijn Beheer gegevens vallend onder het medisch beroepsgeheim van de verzekeringsarts (2010), de Code gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en reïntegratie (2006) en de Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens (2010), beide van de KNMG.

Opvragen informatie bij bedrijfsarts/ arbodienst en behandelaren

Volgens art. 54 Wet Suwi is eenieder verplicht aan het UWV die gegevens te verstrekken die het nodig heeft voor de uitvoering van zijn wettelijke taken. Bedrijfsartsen, arbodiensten en re-integratiebedrijven worden expliciet genoemd.112 Welke gegevens noodzakelijk zijn, wordt niet nader omschreven. Op grond van de UWV-richtlijn is de bedrijfsarts/ arbodienst verplicht om op gerichte vragen van de verzekeringsarts te antwoorden en verstrekt de verzekeringsarts aan de bedrijfsarts/arbodienst op diens verzoek ook gerichte informatie.113 Ook de KNMG-Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens (2010) gaan uit van een verplichting voor de bedrijfsarts om aan het UWV, ook zonder toestemming van de betrokken werknemer, infor-

111 Art. 74 lid 4 Wet SUWI. 112 Bedrijfsartsen en arbodiensten in art. 54 lid 3; reintegratiebedrijven in art. 54 lid 7 Wet SUWI. 113 UWV Richtlijn Beheer gegevens vallen onder het medisch beroepsgeheim van de verzekeringsarts (2010), art. V 17.3 en art. V 18.1.

matie te verstrekken.114 In de Code Gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en reïntegratie (2006) van de KNMG wordt de wettelijke plicht op grond van de Wet Suwi erkend maar wordt ook vastgehouden aan de gerichte schriftelijke toestemming van betrokkene. In het licht van de wettelijke verplichting is die voorwaarde niet goed te handhaven. Volgens het CTG mag de informatie zonder toestemming van betrokkene aan het UWV worden verstrekt.115 Voor het inwinnen van informatie bij behandelaren is, evenals voor het verstrekken van informatie aan behandelaren, wel gerichte schriftelijke toestemming van betrokkene vereist.116 >> De machtiging117 In een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) gaat het om de formulering van de door de bezwaarverzekeringsarts gebruikte machtiging. De bezwaarverzekeringsarts vraagt aan betrokkene een machtiging om informatie in te winnen bij haar huisarts, haar gynaecoloog en het Klinisch Ecologisch Allergie Centrum (KEAC) om te kunnen nagaan of de bestaande arbeidsongeschiktheid nog een gevolg is van de bevalling of de daaraan voorafgaande zwangerschap. Betrokkene geeft toestemming voor het inwinnen van informatie bij haar verloskundige en het KEAC. Zij geeft geen machtiging om bij de huisarts te informeren, omdat de bijgevoegde machtiging zo algemeen gesteld is, dat ook medische gegevens kunnen worden opgevraagd die niet relevant zijn voor de beoordeling van het recht op ziekengeld. Tevens geeft zij 114 KNMG Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens (2010), 7 par. 3.11. 115 CTG 13 september 2007, Stct. 2007, 183; TvGR 2008/4; CTG 30 september 2008, Stct. 2008, 412. zie ook 7 par. 7.4.3 onder ‘Bedrijfsarts en ziekteverzuimbegeleiding’. 116 UWV Richtlijn Beheer gegevens vallen onder het medisch beroepsgeheim van de verzekeringsarts (2010), art. I.5; KNMG Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens (2010), 7 par. 3.10; KNMG-Code Gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en reïntegratie (2006), Deel B 7 par. 5. 117 CRvB 29 september 2004, Med Contact 2005;60:944-5.

7.4 • Bedrijfsgezondheidszorg en sociale verzekeringsgeneeskunde

geen machtiging om bij de gynaecoloog informatie in te winnen, omdat deze nauwelijks een rol bij de behandeling heeft gespeeld. De zwangerschap en de bevalling werden begeleid door de verloskundige. De CRvB is van mening dat de bezwaarverzekeringsarts na deze reactie nog een poging had moeten ondernemen om alsnog een machtiging te verkrijgen, bijvoorbeeld door een aangepaste machtiging op te stellen, al dan niet na voorafgaand overleg met gedaagde. Hij had de reactie niet mogen beschouwen als een expliciete weigering een machtiging te verstrekken om informatie op te vragen bij de huisarts.

Toegang tot het medisch dossier en gegevensverstrekking door de verzekeringsarts

De verzekeringsgeneeskundige is verplicht tot geheimhouding, ook binnen het UWV, tenzij informatieverstrekking op grond van de Wet Suwi noodzakelijk is, dan wel voorgeschreven of toegestaan.118 In de UWV-richtlijn Beheer gegevens vallend onder het medisch beroepsgeheim van de verzekeringsarts (2010) is een regeling opgenomen voor toegang tot het medisch dossier en gegevensverstrekking door de verzekeringsarts zonder toestemming van de betrokkene. Behalve de verzekeringsarts die het geval heeft behandeld, kan zijn waarnemer of opvolger het medisch dossier inzien. Ook de administratief werkondersteuner van de verzekeringsarts en de inhoudelijk werkondersteuner, voor zover noodzakelijk op grond van zijn taakomschrijving, hebben toegang tot het dossier.119 Daarnaast kan de verzekeringsarts zonder toestemming van betrokkene voor zover dat noodzakelijk is bepaalde informatie verstrekken aan onder anderen een ingeschakelde deskundige, een collega-arts bij intercollegiaal overleg, een arbeidsdeskundige, een procesbegeleider of juridisch medewerker, het re-integratiebedrijf, de bezwaarverzekeringsarts, de stafverzekeringsarts, de klachtbehandelaar en de Nationale Ombudsman.120 118 Art. 74 Wet SUWI. 119 UWV Richtlijn, art. III 14 en art. III 15. 120 UWV Richtlijn, par. III. IV en V.

187

7

In de UWV-richtlijn zijn geen regels opgenomen hoe de verzekeringsarts moet omgaan met fraude. Volgens een uitspraak van het CTG is er geen specifieke wettelijke grondslag voor gegevensverstrekking bij (een vermoeden van) fraude. Art. 74 lid 1 van de Wet SUWI biedt die grondslag volgens het CTG niet. Of gegevensverstrekking in dat geval is toegestaan, is afhankelijk van wat daarover in de richtlijnen voor verzekeringsartsen is opgenomen. In de oude richtlijn die gold ten tijde van de klacht (LISV-richtlijn uit 1998) was een spreekplicht voor de verzekeringsarts opgenomen die fraude vermoedde. Vanwege die regeling werd de klacht wegens schending van het beroepsgeheim door het CTG afgewezen. Nu in de huidige richtlijn een regeling ontbreekt, beveelt het CTG de betrokken beroepsvereniging en het UWV aan om tot nadere zelfregulering te komen over hoe de verzekeringsarts moet handelen bij fraude, zowel in het geval van eigen vermoedens als in de situatie dat aan de verzekeringsarts door opsporingsambtenaren om een verklaring wordt gevraagd.121

Geheimhouding in beroepsprocedure

Als de werknemer het niet eens is met de beslissing van het UWV over de uitkering, kan hij na de bezwaarprocedure bij het UWV bij de rechtbank in beroep gaan. Bij het verstrekken van gegevens in deze bestuursrechtelijke procedure is het beroepsgeheim van de verzekeringsgeneeskundige beperkt. Het bestuursorgaan (het UWV) is verplicht de stukken die op de zaak betrekking hebben aan de rechtbank toe te zenden. Dit kunnen ook medische gegevens afkomstig van de verzekeringsgeneeskundige zijn. Het bestuursorgaan is bevoegd deze stukken in te brengen, zonder dat daarvoor afzonderlijke toestemming van de belanghebbende is vereist.122 Tijdens de beroepsprocedure kan een artsdeskundige onderzoek doen.123 De arts-deskundige kan inlichtingen die voor het onderzoek van belang zijn inwinnen bij de behandelend artsen, de verzekeringsarts en de adviserend arts van het bestuursorgaan. Deze artsen zijn verplicht de betreffende 121 CTG 11 mei 2010, LJN: YG0274. De minister van VWS wil het melden van fraude wettelijk regelen (Kamerstukken II 2012/13, 33400 XVI, nr. 129). 122 Art. 8:42 Awb. 123 Art. 8:48 Awb.

188

7

Hoofdstuk 7 • Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

informatie aan de arts-deskundige te verschaffen, tenzij de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene daardoor onevenredig wordt geschaad. Verder dient de verzekeringsgeneeskundige eventuele vragen van de rechter te beantwoorden en moet hij ook als hij als getuige-deskundige wordt opgeroepen antwoord geven op vragen die hem worden gesteld. Hij kan zich in de beroepsprocedure voor de rechter niet op zijn verschoningsrecht beroepen.124 Voor de situatie waarin niet de werknemer beroep instelt tegen het bestuursorgaan maar de werkgever partij is, geldt voor de inbreng van medische gegevens een aparte regeling.125 De werkgever heeft slechts recht op kennisname van stukken waarin medische gegevens staan, indien de werknemer hiervoor schriftelijk toestemming heeft gegeven. Is die toestemming niet gegeven, dan is kennisname van de medische gegevens voorbehouden aan een gemachtigde van de werkgever die advocaat of arts is, of aan degene die daarvoor van het UWV bijzondere toestemming heeft gekregen.126 In andere rechterlijke procedures waarin het UWV of de verzekeringsarts partij is en het oordeel of advies van de verzekeringsarts mede inzet van de procedure uitmaakt, zijn de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de verzekeringsarts beperkt.127 De door het UWV benoemde deskundige in de procedure tussen een werknemer en een werkgever inzake loonaanspraken tijdens ziekte moet zijn verklaring op bevel van de rechter schrif124 UWV Richtlijn Beheer gegevens vallend onder het medisch beroepsgeheim van de verzekeringsarts (2010), art. V 20.2. 125 Paragraaf 12.2, art. 103-110 WIA (Bijzondere bepalingen in verband met medische beschikkingen). 126 Art. 105 WIA. Zie ook: Jong EJC de. Het beroepsgeheim en derdenbelangen. In: Veen EB van, Jong EJC de, Kastelein WR. Het beroepsgeheim. Continuïteit en verandering. Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht 2004. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2004, p. 116-8, voor een uitgebreide bespreking van de medische-besluitenregeling. 127 In de UWV-richtlijn wordt de tuchtrechtelijke procedure tegen de verzekeringsarts genoemd en ook de civielrechtelijke procedure tegen de verzekeringsarts of het UWV als die betrekking heeft op het handelen van de verzekeringsarts. Bij die laatste procedure wordt in de Richtlijn echter geadviseerd om toch eerst toestemming aan de betrokken werknemer te vragen, UWV Richtlijn art. V 18.2, 19.2 en 20.2.

telijk of mondeling toelichten of aanvullen. Ook in die situatie kan hij zich niet op het verschoningsrecht beroepen.128

Ten slotte

Ook de positie van de verzekeringsgeneeskundige en zijn beroepsgeheim is gecompliceerd. Weliswaar geeft de wet hem in een aantal gevallen de bevoegdheid of de verplichting informatie aan anderen te verstrekken of kan hij anderen verplichten tot gegevensverstrekking aan hem, maar de omvang van de gegevensverstrekking is door de vage formulering ‘noodzakelijke gegevens’ niet duidelijk afgebakend. 7.5 Geneeskundig adviseur in

particuliere verzekeringszaken en personenschadezaken

Bij de werkzaamheden van de geneeskundig adviseur in particuliere verzekeringszaken staan de belangen van de verzekeraar waarvoor hij werkzaam is of diensten verricht voorop, niet het gezondheidsbelang van de keurling. Een keuring wordt verricht om het gezondheidsrisico in te schatten, zodat beoordeeld kan worden of, en zo ja op welke voorwaarden, acceptatie voor de verzekering kan plaatsvinden. Een keuring tijdens de loop van een arbeidsongeschiktheidsverzekering vindt plaats om na te gaan in hoeverre de claim van verzekerde terecht is. Bij geneeskundige advisering in aansprakelijkheidszaken (personenschade door (verkeers) ongeval of een medische fout) treedt naast een geneeskundig adviseur van de aansprakelijkheidsverzekeraar een geneeskundig adviseur van de belangenbehartiger op (bijvoorbeeld de advocaat van het slachtoffer of een bureau voor slachtofferhulp). De onderzoeken die in het kader van de geneeskundige advisering plaatsvinden, de advisering zelf en het gebruik van medische gegevens moeten voldoen aan de regels (wettelijke regels en regels van de beroepsgroep) die op dit terrein gelden. De geneeskundig adviseur moet in elk geval rekening houden met de regels van de WGBO, die ook op zijn werkzaamheden van toepassing zijn.129 128 Art. 7:629a lid 5 BW. Zie ook 7 par. 7.4.3. 129 Voor de geneeskundig adviseur in particuliere

7.5 • Geneeskundig adviseur in particuliere verzekeringszaken en personenschadezaken

Alleen het blokkeringsrecht geldt niet als het gaat om keuringen in verband met een tot stand gekomen burgerrechtelijke verzekering.130 Voor keuringen in verband met het aangaan of wijzigen van enkele burgerrechtelijke verzekeringen geldt tevens de WMK en het Protocol Verzekeringskeuringen (zie  7  par. 7.3.4). Verder dient de geneeskundig adviseur de regels van de Beroepscode voor geneeskundig adviseurs in acht te nemen.131 Voor de afhandeling van letselschade ten gevolge van een verkeersongeval of een medische fout zijn daarnaast speciale gedragscodes ontwikkeld: de Gedragscode Behandeling Letselschade (GBL) voor verkeerszaken en andere ongevallen en de Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid voor medische fouten (GOMA).132 De geneeskundig adviseur is verplicht een onafhankelijk medisch advies uit te brengen en heeft daarvoor een zelfstandige professionele verantwoordelijkheid.133 Volgens een uitspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg uit 2007 was de normering op dit gebied binnen de beroepsgroep van medisch adviseurs nog onvoldoende ontwikkeld en was nadere normering zeer gewenst. Een medisch adviseur die in zijn advies aan de verzekeraar niet alleen een op klaagster (slachtoffer van een verkeersongeval) gericht medisch oordeel gaf, maar ook algemene en zeer negatieve opmerkingen

130

131

132

133

verzekeringszaken en handelend in opdracht van de aansprakelijkheidsverzekeraar via art. 464 WGBO; voor de geneeskundig adviseur van de belangenbehartiger rechtstreeks op grond van art. 446 lid 1 WGBO. Tenzij het een keuring betreft in verband met een aansprakelijkheidsverzekering. In dat geval is het blokkeringsrecht wel van toepassing, zie 7 par. 7.3.5. Beroepscode voor geneeskundig adviseurs werkzaam in particuliere verzekeringszaken en/of personenschade (2011). Gedragscode Behandeling Letselschade. Deze code uit 2006 is in 2012 aangepast. De beginselen 9 en 12 zijn vervangen door de Medische Paragraaf die als aparte bijlage bij de GBL wordt uitgegeven. Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid voor medische fouten uit 2012. Beide gedragscodes zijn te vinden op de website van de Letselschaderaad (voorheen: het Nationaal Platform Personenschade (NPP)), 7 www.deletselschaderaad.nl. Art. 1 lid 6, art. 3 en 4 lid 1 van de Beroepscode voor geneeskundig adviseurs.

189

7

maakte over whiplash-letsels en uitlatingen deed over het al dan niet toekennen van schadevergoeding, ging wegens het ontbreken van duidelijke normen tuchtrechtelijk vrijuit.134 In 2009 was het college niet meer zo mild. De medisch adviseur van de aansprakelijkheidsverzekeraar die in een brief aan de medisch adviseur van de verkeersslachtoffers schreef over twee nieuwe vermeende ‘whiplashslachtoffers’ die ‘invalide’ zijn en ‘beperkingen’ hebben, had tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld en kreeg een waarschuwing. De medisch adviseur was vooringenomen, toonde onvoldoende respect voor de slachtoffers en was niet objectief en onafhankelijk.135 In de Beroepscode voor geneeskundig adviseurs die in 2011 is aangepast, is opgenomen dat de geneeskundig adviseur zich objectief en onafhankelijk moet opstellen. Hij mag geen vooringenomen standpunten innemen en dient respect te tonen voor de opvattingen van anderen.136 De advisering van geneeskundig adviseurs moet voldoen aan de eisen die in de tuchtrechtelijke jurisprudentie aan rapportage worden gesteld (zie kader), ook al is een advies van een medisch adviseur beperkter van opzet, strekking en inhoud dan een deskundigenrapport.137 Ook in de Beroepscode zijn deze eisen opgenomen.138 Eisen voor zorgvuldige rapportage

55 In het advies wordt op inzichtelijke en consistente wijze uiteengezet op welke gronden de conclusie van het advies steunt. 55 De in het advies uiteengezette gronden vinden aantoonbaar voldoende steun in de feiten, omstandigheden en bevindingen van dat advies.

134 CTG 19 juli 2007, Stct. 2007, 144, p. 19, Med Contact 2007;62:1686-9. 135 CTG 24 februari 2009, Med Contact 2009;64:1082-4. Zie in gelijke zin RT Amsterdam 21 juli 2009, Med Contact 2009;64:1729-31. Het RT legde de medisch adviseur een berisping op, omdat hij voor vergelijkbare feiten al twee keer was gewaarschuwd en omdat hij geen inzicht heeft getoond. 136 Art. 4 lid 4 Beroepscode voor geneeskundig adviseurs. 137 CTG 24 februari 2009, Stct. 2009, 46; CTG 21 juni 2012, Stct. 2012, 13101. 138 Art. 4 lid 3 en lid 4 Beroepscode voor geneeskundig adviseurs.

190

Hoofdstuk 7 • Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

55 Bedoelde gronden kunnen de daaruit getrokken conclusie rechtvaardigen.

55 Het advies beperkt zich tot de deskundigheid van de medisch adviseur.

55 De methode van onderzoek om tot beantwoording van de voorgelegde vraagstelling te komen kan tot het beoogde doel leiden en de medisch adviseur heeft daarbij de grenzen van redelijkheid en billijkheid niet overschreden.

7.5.1 Geheimhouding

7

Relatie tussen keurend arts en geneeskundig adviseur

De geneeskundig adviseur van de verzekeraar of de belangenbehartiger kan in het kader van het medisch traject een andere arts verzoeken een keuring of ander geneeskundig onderzoek voor hem te verrichten. Ook kan hij een andere arts vragen om advies uit te brengen. Deze arts wordt van tevoren ingelicht over het doel en de reden van het onderzoek, de keuring of de adviesaanvraag en ontvangt van de geneeskundig adviseur de voor de vraagstelling relevante beschikbare gegevens. De betrokkene (verzekerde, kandidaat-verzekerde, slachtoffer) wordt vooraf ingelicht over de aard, de omvang en het doel van het gevraagde onderzoek. Toestemming van betrokkene voor de gegevensverstrekking van de geneeskundig adviseur aan de keurend arts is niet nodig.139 De keurend arts zal de resultaten van het medisch onderzoek of het advies in een door hem opgestelde rapportage aan de geneeskundig adviseur verwerken. Zie voor de gevallen waarin de keurling gebruik kan maken van zijn blokkeringsrecht 7 par. 7.3.5.

139 CTG 31 augustus 2004, 2003.178; Beroepscode voor geneeskundig adviseurs art. 8 lid jo. en art. 9 lid 5. Voor het verstrekken van medische gegevens door de geneeskundig adviseur aan een arbeidsdeskundige in het kader van de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, is gerichte schriftelijke toestemming van betrokkene wel vereist, CTG 11 mei 2010, Stct. 2010, 8868.

Opvragen gegevens uit de behandelende sector

Als de geneeskundig adviseur gegevens wil opvragen bij een behandelaar van de betrokkene, heeft hij daarvoor gerichte toestemming nodig. Ook voor de behandelaar geldt in verband met zijn beroepsgeheim dat hij alleen met toestemming van betrokkene informatie aan de geneeskundig adviseur mag verstrekken. Bovendien moet de informatie zijn afgestemd op de gestelde vragen. In de regel wordt gebruikgemaakt van een schriftelijke machtiging, waarin duidelijk moet worden aangegeven welke vragen aan de behandelaar worden gesteld, zodat de keurling weet waarvoor hij toestemming geeft.140 In het Protocol Verzekeringskeuringen is expliciet opgenomen dat ook voor het opvragen van medische gegevens bij derden, waaronder de behandelaar, een voorafgaande gerichte schriftelijke machtiging van de verzekerde is vereist.141 Ook in de Medische Paragraaf bij de GBL is opgenomen dat de geneeskundig adviseur van de verzekeraar een gerichte medische machtiging nodig heeft.142 In de GOMA wordt uitgegaan van een schriftelijke machtiging, waarmee de patiënt de aansprakelijk gestelde zorgaanbieder toestemming geeft om in het kader van de behandeling van de aansprakelijkstelling relevante gegevens uit het medisch dossier ter kennis te brengen van de verzekeraar.143 In de KNMG-Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens uit 2010, is het vereiste van een schriftelijke gerichte machtiging voor de verzekeraar opgenomen in art. 3.12.

Informatie aan de herverzekeraar

Indien voor de totstandkoming of uitvoering van een verzekeringsovereenkomst de inschakeling van een herverzekeraar nodig is, mag de geneeskundig adviseur de medische gegevens van betrokkene overleggen aan de geneeskundig adviseur van de 140 De Beroepscode voor geneeskundig adviseurs stelt als voorwaarde dat bij het inwinnen van inlichtingen de vraagstelling doelgericht is en dat alleen informatie die van belang is voor het opstellen van het advies en voor het vormen van zijn oordeel, verzameld wordt (art. 8 lid 2 Beroepscode voor geneeskundig adviseurs). 141 Art. 12 Protocol Verzekeringskeuringen. 142 Medische Paragraaf GBL, p. 34. 143 GOMA toelichting op aanbeveling 14, p. 21-3.

7.5 • Geneeskundig adviseur in particuliere verzekeringszaken en personenschadezaken

herverzekeraar als betrokkene daarover is geïnformeerd. Hij mag ervan uitgaan dat betrokkene hiervoor stilzwijgende toestemming heeft verleend.144

Informatie-uitwisseling bij aansprakelijkheidsclaim

Bij een aansprakelijkheidsverzekering moet de geneeskundig adviseur van de aansprakelijkheidsverzekeraar vaststellen of de gelaedeerde derde (het slachtoffer van een medische fout of een (verkeers) ongeval) recht heeft op één of meer aanspraken uit hoofde van de verzekering van de aansprakelijk gestelde persoon. Voor die beoordeling zijn medische gegevens van het slachtoffer nodig. In de Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid is als aanbeveling opgenomen dat partijen (patiënt en zijn belangenvertegenwoordiger enerzijds en zorgaanbieder en verzekeraar van de zorgaanbieder anderzijds) elkaar over en weer, met het oog op de beoordeling van de aansprakelijkheid en de gevolgen van de gestelde fout, de relevante medische en feitelijke gegevens ter beschikking stellen. Deze informatie-uitwisseling is alleen toegestaan met toestemming van betrokkene, bij voorkeur een schriftelijke machtiging, waarin de patiënt toestemming geeft aan de zorgaanbieder om in het kader van de behandeling van de aansprakelijkstelling relevante gegevens uit het medisch dossier ter kennis te brengen aan de verzekeraar. Bij medische aansprakelijkheidszaken is het noodzakelijk dat naast de geneeskundig adviseur van de verzekeraar alle behandelaren die betrokken zijn bij de schadeclaim kennis kunnen nemen van de voor hen relevante gegevens uit het medisch dossier van de patiënt. Daarbij gaat het niet alleen om een medische, maar ook om een juridische beoordeling. Niet alleen de medisch adviseur maar ook de schadebehandelaars, de letselschade-expert en de juridisch medewerker van de aansprakelijkheidsverzekeraar moeten bevoegd zijn de medische gegevens in te zien.145 In de Gedragscode Behandeling Letselschade voor (verkeers)ongevallen is als bijlage de Medische Pa144 Art. 9 lid 6 Beroepscode voor geneeskundig adviseurs. 145 GOMA-aanbeveling 14. Tevens zijn in de GOMA aanbevelingen opgenomen over het doen van deskundigenonderzoek, aanbevelingen 17 en 18.

191

7

ragraaf opgenomen. Deze paragraaf bestaat uit vijf onderdelen die aansluiten bij het chronologische verloop van het medisch beoordelingstraject. Het proportionaliteitsbeginsel vormt de rode draad in dit traject (zoals niet meer onderzoek en gebruik van medische gegevens dan noodzakelijk). De medisch adviseur moet objectief en onafhankelijk zijn. Bij een adviesaanvraag moeten de vragen die aan de medisch adviseur worden gesteld zo concreet mogelijk zijn en moet hij van voldoende achtergrondinformatie worden voorzien om die vragen te kunnen beantwoorden. De benadeelde moet vooraf over het opvragen van medische informatie worden geïnformeerd en hij moet daarvoor schriftelijk toestemming geven. De belangenbehartiger of medisch adviseur van de benadeelde kan gebruikmaken van een door de benadeelde verleende volmacht (eenmalige toestemming van benadeelde; gevolmachtigde kan naar bevind van zaken handelen bij het opvragen van medische gegevens). De medisch adviseur van de verzekeraar ontvangt de medische informatie veelal via de medisch adviseur van de belangenbehartiger. Als hij zelf medische informatie bij behandelaren wil opvragen, heeft hij daarvoor een gerichte medische machtiging van benadeelde nodig. De medisch adviseurs van beide partijen moeten de verzamelde medische informatie die relevant is, kunnen inzien. Welke medische informatie relevant is, moeten de medisch adviseurs van beide partijen samen bepalen. In ieder geval verstrekken de medisch adviseurs elkaar over en weer hun medische adviezen met daarin een overzicht van de door hen opgevraagde en geraadpleegde medische informatie. Het advies van de medisch adviseur van de verzekeraar mag worden verstrekt aan de benadeelde, diens belangenbehartiger en medisch adviseur. Tevens mag dit advies worden verstrekt aan de personen die de verzekeraar bij de schadeafwikkeling betrokken heeft voor zover zij een geheimhoudingsplicht hebben en de ter beschikkingstelling noodzakelijk is voor de uitvoering van hun werkzaamheden. Hierbij kan gedacht worden aan de schadebehandelaar, een externe schaderegelaar, de arbeidsdeskundige, de verzekeringsarts en de advocaat. Onder omstandigheden kan het ook noodzakelijk zijn om originele medische informatie die aan het advies ten grondslag ligt aan de schadebehandelaar van de

192

Hoofdstuk 7 • Belangen van derden: medische verklaringen, keuringen en adviezen

verzekeraar en de andere genoemde personen ter beschikking te stellen. Waar in het kader van een letselschadeprocedure een door de rechter bevolen deskundigenonderzoek plaatsvindt, dienen de medische gegevens die aan de deskundige ter beschikking worden gesteld ook aan de geneeskundig adviseur van de verzekeraar te worden verstrekt.146

Geheimhouding binnen de verzekeringsmaatschappij

7

De geheimhoudingsplicht dient door de geneeskundig adviseur ook in acht te worden genomen binnen de verzekeringsmaatschappij waarvoor hij werkzaam is. Voor het goed kunnen uitvoeren van zijn werkzaamheden zal de geneeskundig adviseur bepaalde informatie aan anderen moeten kunnen verstrekken. Ten opzichte van welke personen hij zijn geheimhouding mag doorbreken en welke gegevens hij dan mag verstrekken, zijn moeilijk te beantwoorden vragen. In de Beroepscode voor geneeskundig adviseurs, het Protocol verzekeringskeuringen, de GOMA en de GBL zijn hiervoor regels opgenomen. Aansluiting kan worden gezocht bij de bepaling over rechtstreekse betrokkenheid in de WGBO.147 Zij die rechtstreeks betrokken zijn bij de aanvraag voor het afsluiten van de verzekering, de beoordeling van een aanspraak uit een lopende verzekering of een aansprakelijkstelling mogen worden geïnformeerd. De informatieverstrekking mag niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de werkzaamheden die zij in dat kader verrichten. De secretaresse van de geneeskundig adviseur en de onder hem ressorterende medische staf/dienst kunnen als rechtstreeks betrokkenen worden aangemerkt. Het gaat hierbij om personen die onder directe verantwoordelijkheid van de geneeskundig adviseur rechtstreeks betrokken zijn bij de totstandkoming van het medisch advies en een van de geneeskundig adviseur afgeleide geheimhoudingsplicht hebben.148 Bij de acceptatie voor de aanvraag 146 Zie de in 7 par. 7.3.5 onder ’Aansprakelijkheidsverzekering en blokkeringsrecht’ besproken arresten van de Hoge Raad uit 2008. 147 Art. 457 lid 2 WGBO. 148 Art. 9 lid 4 Beroepscode voor geneeskundig adviseurs. In art. 11 van het Protocol Verzekeringskeuringen wordt gesproken over medewerkers die onder verantwoor-

van een verzekering kan de acceptant als zodanig worden beschouwd en bij de beoordeling van een aanspraak uit een lopende verzekering, bijvoorbeeld een uitkering op grond van arbeidsongeschiktheid, een arbeidsdeskundige. Bij schadeafhandeling ten gevolge van een medische fout of een (verkeers) ongeval gaat het om de personen die hiervoor bij de bespreking van de Gedragscodes (de GOMA en de Medische Paragraaf van de GBL) zijn genoemd. Verder dient de Wet bescherming persoonsgegevens genoemd te worden die ook van toepassing is op de verwerking van medische gegevens door de geneeskundig adviseur. Het verwerken van medische gegevens om een advies te kunnen uitbrengen inzake de acceptatie of uitvoering van een verzekeringsovereenkomst is voorbehouden aan een geneeskundig adviseur en de personen die onder zijn verantwoordelijkheid betrokken zijn bij dat advies en een geheimhoudingsplicht hebben.149 Literatuur 1. 2.

3.

4. 5. 6.

7. 8.

Bloemen J. Een briefje van de dokter. Medische zaken in de asielprocedure. Utrecht: Pharos; 2005. Bloemen EJJM, Legemaate J, Gilhuis HJ, Boo M de. Medische advisering in vreemdelingenzaken onder de maat. Med Contact 2010;65:2596-8. Jong EJC de. Het beroepsgeheim en derdenbelangen. In: Veen EB van, Jong EJC de, Kastelein WR. Het beroepsgeheim. Continuïteit en verandering. Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht 2004. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2004, p. 75-141. Faas WA. Verzekeringsgeneeskunde hier en nu. TvGR 2011;35:664-74. Jong EJC de. De ondraaglijke duisternis van het blokkeringsrecht. TvGR 2011;35:405-12. Kalkman-Bogerd LE, Kalkman WMA. Commentaar Wet op de Medische Keuringen. In: Sluijters B, et al. (red). Gezondheidsrecht: Tekst & Commentaar*. 4e druk. Deventer: Kluwer; 2011, p. 1235-63. Kalkman WMA. Levensverzekering. 3e druk. Deventer: Kluwer; 2013. Kelder MJ. Behandeling van arbeidsongeschiktheid. In: Engberts DP, et al. (red). Ethiek & recht in de gezond-

delijkheid van de geneeskundig adviseur vallen. Eerder werd gebruikgemaakt van het begrip ‘functionele eenheid’. 149 Art. 21 lid 2 WBP; art. 6.1.9 en 6.1.4 Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen, Stct. 2010, 6429. Zie verder Kalkman WMA. Levensverzekering. Derde druk. Deventer: Kluwer; 2013, p. 65-71.

Literatuur

9. 10.

11.

12. 13.

14. 15.

heidszorg (losbl.). Houten: Bohn Stafleu van Loghum; 2004 (aanv. 31). Katern XXVIIB, p. 303-38. KNMG. Code gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en reïntegratie. 2006. KNMG. Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens. 2010. Beschikbaar via: 7 www.knmg.nl/ publicatie/medischegegevens. Leenen HJJ, Dute JCJ, Kastelein WR. Handboek gezondheidsrecht. Deel II. Gezondheidszorg en recht. 5e druk. Houten: Bohn Stafleu van Loghum; 2008, p. 173-87 en p. 303-35. Roscam Abbing HDC. Medisch forensisch onderzoek asielzoekers. TvGR 2010;34:538-46. UWV. Richtlijn Beheer gegevens vallend onder het medisch beroepsgeheim van de verzekeringsarts. Amsterdam; 2010. ZonMw. Evaluatie Wet op de medische keuringen. Den Haag; 2001 (Reeks evaluatie regelgeving, deel 6). ZonMw. Tweede evaluatie Wet op de medische keuringen. Den Haag; 2007 (Programma evaluatie regelgeving, deel 22).

Websites 16. 7 www.aanstellingskeuringen.nl (klachtencommissie aanstellingskeuringen; jaarverslagen; geanonimiseerde oordelen; adviezen) 17. 7 www.arboportaal.nl (informatie over arbeidsomstandighedenbeleid) 18. 7 www.deletselschaderaad.nl (voorheen: Nationaal Platform Personenschade (NNP); Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid (GOMA); Gedragscode Behandeling Letselschade met Medische Paragraaf ) 19. 7 www.knmg.nl (KNMG-publicaties) 20. 7 www.nvab.artsennet.nl (Beroepscode voor bedrijfsartsen (1989), Richtlijnen leidraden, hulpmiddelen) 21. 7 www.nvvg.nl (Gedragscode voor verzekeringsartsen (1997); standaarden en protocollen) 22. 7 www.verzekeraars.nl (Verbond van Verzekeraars; Protocol Verzekeringskeuringen)

193

7

195

Preventieve gezondheidszorg Y.M. Drewes

8.1 Inleiding – 196 8.2 Typen van preventie – 196 8.3 Domeinen in de preventieve gezondheidszorg – 197 8.3.1 Openbare gezondheidszorg – 197 8.3.2 Individuele gezondheidszorg – 198

8.4 Wettelijke kaders voor preventie – 199 8.4.1 Wet publieke gezondheid (Wpg) – 199 8.4.2 Wet op het bevolkingsonderzoek (WBO) – 203

Literatuur – 207

D.P. Engberts, L.E. Kalkman-Bogerd (Red.), Leerboek gezondheidsrecht, DOI 10.1007/978-90-313-9963-5_8, © Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media 2013

8

196

Hoofdstuk 8 • Preventieve gezondheidszorg

8.1 Inleiding

8

Voorkomen is beter dan genezen, is een veelgehoorde uitspraak. Preventie heeft als doel ervoor te zorgen dat mensen gezond blijven door enerzijds de gezondheid te bevorderen en anderzijds de gezondheid te beschermen. Dit kan bereikt worden door ziekten en aandoeningen te voorkomen of in een vroeg stadium op te sporen en door complicaties van ziekten te voorkomen. Maar het bevorderen van gezondheid moet ook in de bredere context van de definitie van de World Health Organisation1 van gezondheid gezien worden: preventie heeft als doel om te bevorderen dat mensen optimaal functioneren, zowel fysiek als mentaal als sociaal. De algehele kwaliteit van leven staat daarbij centraal. De overheid heeft de grondwettelijke taak2 om maatregelen te treffen ter bevordering van de volksgezondheid. De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) draagt hiervoor de systeemverantwoordelijkheid. Dit betekent dat hij verantwoordelijk is voor de ontwikkeling en uitvoering van het preventiebeleid in Nederland. Dit preventiebeleid valt in drie onderdelen uiteen. 55 Ziektepreventie omvat maatregelen die gericht zijn op het voorkomen of op de vroege signalering van specifieke ziekten bij een individu.

1

2

Zie ook de definitie van de World Health Organization van ‘health’: ‘Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity.’ Preamble to the Constitution of the World Health Organization as adopted by the International Health Conference, New York, 19-22 June, 1946; signed on 22 July 1946 by the representatives of 61 States (Official Records of the World Health Organization, no. 2, p. 100) and entered into force on 7 April 1948. Art. 22 lid 1 Gw: ‘De overheid treft maatregelen ter bevordering van de volksgezondheid.’ Sociale grondrechten worden onderscheiden van klassieke grondrechten. Een klassiek grondrecht beschermt de privésfeer van de burgers – lijf en goed en vrijheid – tegen onrechtmatige interventies door de overheid. Sociale grondrechten zijn opdrachten aan de overheid om zich ten behoeve van de burgers in te zetten voor bepaalde doelstellingen van algemeen belang, zoals onderwijs, werkgelegenheid en volksgezondheid. In tegenstelling tot klassieke grondrechten kunnen burgers de realisering van sociale grondrechten niet individueel afdwingen bij de rechter.

Belangrijke maatregelen zijn bijvoorbeeld vaccinatie, screening en preventieve medicatie. 55 Gezondheidsbevordering richt zich op het bevorderen en het in stand houden van een gezonde leefstijl en een gezonde sociale en fysieke omgeving om daarmee ziekten te voorkomen. Via gezondheidsvoorlichting of advies op maat kan een gezonde leefstijl worden bevorderd. Ook kan een goede sociale en fysieke omgeving gezond gedrag en gezondheid stimuleren. 55 Gezondheidsbescherming heeft als doel de bevolking te beschermen tegen gezondheidsbedreigende factoren zoals straling of chemische verontreiniging. Door het maken van wet- en regelgeving (bijvoorbeeld kwaliteitsbewaking van zwem- en drinkwater en aanscherping van de tabakswet met het verbod te roken in openbare ruimtes) en het handhaven daarvan worden mensen minder blootgesteld aan gezondheidsbedreigende factoren.3 Met name bij de onderdelen gezondheidsbescherming en -bevordering wordt zichtbaar dat preventie het domein van de gezondheidszorg ruim overstijgt. Dit betekent dat de wetgeving inzake preventie dus niet alleen de gezondheidszorg raakt, maar de samenleving als geheel betreft. Dit hoofdstuk geeft in hoofdlijnen de juridische aspecten van de preventieve zorg in Nederland. Hierbij komen eerst de reikwijdte en het domein van de preventieve zorg aan bod en daarna wordt uitgebreider ingegaan op de wettelijke kaders die dit veld beheersen. 8.2 Typen van preventie

Binnen preventie is er zowel sprake van collectieve activiteiten gericht op bevolkingsgroepen als van individuele gezondheidszorg die op medische indicatie plaatsvindt. Het eerste betreft een preventief aanbod, terwijl het tweede om diagnostiek en preventieve behandeling op medische indicatie gaat. In de klassieke indeling in primaire, secundaire 3

Nationaal Kompas Volksgezondheid, 7 http://www. nationaalkompas.nl/preventie/wat-is-preventie/

197

8.3 • Domeinen in de preventieve gezondheidszorg

en tertiaire preventie werd een ordening voorondersteld tussen preventie, cure en care: succesvolle preventie reduceert de behoefte aan cure en care en effectieve cure vermindert de behoefte aan care. De verhouding tussen preventie, cure en care is in de zorg echter ingrijpend veranderd door de introductie van de ketenzorg voor chronisch zieken. In de zorg voor chronisch zieken waarbij van genezing geen sprake is, gaat het niet om opeenvolgende activiteiten maar om activiteiten die continu met elkaar zijn vervlochten. Deze ketenbenadering heeft geleid tot een herdefiniëring van de preventiebegrippen.4 Het College voor Zorgverzekeringen is daarom een nieuwe indeling gaan hanteren die varieert naar doelgroep binnen de bevolking.5 55 Universele preventie is gericht op de algemene bevolking of een deelpopulatie die niet wordt gekenmerkt door het bestaan van een verhoogd risico op ziekte. Doel is de kans op het ontstaan van ziekte of risicofactoren te verminderen. Bijvoorbeeld: bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker. 55 Selectieve preventie is gericht op (hoog)risicogroepen in de bevolking, met als doel de gezondheid van specifieke risicogroepen te bevorderen. Bijvoorbeeld: in de NHG-Standaard Diabetes mellitus staat dat de huisarts Hindoestanen vanaf 35 jaar een bloedsuikerbepaling moet aanbieden. 55 Geïndiceerde preventie is gericht op individuen die nog geen gediagnosticeerde ziekte hebben, maar wel de risicofactoren of symptomen die aan de ziekte voorafgaan. Doel is het ontstaan van ziekte of verdere gezondheidsschade te voorkomen. Bijvoorbeeld: jaarlijks onderzoek op borstkanker bij vrouwen met erfelijke borstkanker in de familie. 55 Zorggerelateerde preventie richt zich op personen met gezondheidsproblemen. Doel is het individu te ondersteunen bij zelfredzaamheid, het verminderen van de ziektelast en voorkoming van comorbiditeit. Bijvoorbeeld: stoppen 4

5

College voor Zorgverzekeringen. Essaybundel: Van preventie verzekerd. Acht invalshoeken op preventie en de verzekerde zorg. Diemen; 2006. College voor Zorgverzekeringen. Rapport Van preventie verzekerd. Diemen; 2007, p. 17.

8

met roken bij de patiënt met een chronische longaandoening. Deze indeling doet recht aan het feit dat preventie steeds meer door de verschillende sectoren van de gezondheidszorg heen gaat lopen: zowel de openbare gezondheidszorg als de individuele gezondheidszorg heeft preventieve werkzaamheden. Universele en selectieve preventie worden collectief aangeboden en geïndiceerde en zorggerelateerde preventie maken onderdeel uit van de individuele gezondheidszorg. 8.3 Domeinen in de preventieve

gezondheidszorg

8.3.1 Openbare gezondheidszorg

De openbare of publieke gezondheidszorg behartigt zaken waar burgers niet snel om zullen vragen, maar die wel geregeld moeten zijn voor een gezonde samenleving.6 Het meest karakteristieke van openbare gezondheidszorg in vergelijking met de individuele gezondheidszorg is dus dat er geen sprake is van een individuele maar van een maatschappelijke hulpvraag. Voor zover preventie van overheidswege collectief wordt aangeboden, valt het daarmee binnen het domein van de openbare gezondheidszorg. Dit is een heel breed terrein, dat strekt van mediacampagnes tegen roken tot de zuigelingenzorg op het consultatiebureau en van het voorkomen van pandemieën tot bevolkingsonderzoek op baarmoederhalskanker. De wetgeving die het terrein van de openbare gezondheidszorg reguleert, is van publiekrechtelijke aard.7 Hoewel er duidelijke verschillen zijn tussen de openbare gezondheidszorg en de individuele zorg, is er de afgelopen jaren sprake van een trend waarbij beide terreinen naar elkaar toeschuiven en meer geïntegreerd raken. Dit is bijvoorbeeld duidelijk zichtbaar bij het zojuist genoemde uitstrijkje van de baarmoederhals: vrouwen in een bepaalde 6

7

Uniken Venema HP, Jonkers-Kuiper LV. Openbare gezondheidszorg, vitaal voor een gezonde samenleving. Utrecht: Landelijke Vereniging GGD’en; 1999. Voor nadere uitleg van deze terminologie zie 7 H. 1.

198

8

Hoofdstuk 8 • Preventieve gezondheidszorg

leeftijdscategorie krijgen een vanuit de openbare gezondheidszorg georganiseerd aanbod, terwijl het uitstrijkje zelf over het algemeen door de huisarts wordt verricht. Maar ook zorginhoudelijke factoren, zoals de toegenomen zorg voor chronisch zieken, zijn hier de oorzaak van en maken een nauwere samenwerking wenselijk en noodzakelijk.8 Openbare gezondheidszorg is een verantwoordelijkheid van de (gemeentelijke) overheid. Dit betekent echter niet automatisch dat de overheid ook zelf zorg moet dragen voor de uitvoering van de openbare gezondheidszorg. Het overheidsbeleid is erop gericht particuliere instellingen (zorgverzekeraars en zorgaanbieders, zoals ggz-instellingen) te stimuleren tot het aanbieden van preventieve activiteiten. Deze trend is ook waarneembaar in de individuele gezondheidszorg en andere publieke sectoren, waar de overheid de uitvoering van publieke taken steeds vaker overlaat aan particuliere (markt)partijen. De overheid ziet daarbij toe op de blijvende toegankelijkheid voor de burger en bewaakt de kwaliteit. In diverse beroepen binnen het terrein van de gezondheidszorg behoort preventie tot de taken.9 Zo voeren medewerkers van de Gemeentelijke Gezondheidsdienst (GGD) op het terrein van preventie, gezondheidsvoorlichting en gezondheidsopvoeding projecten uit die tot doel hebben gezondheid te bevorderen. Voorbeelden zijn voorlichtingsprogramma’s en wijkgerichte programma’s op scholen over roken en overgewicht. Bij de uitvoering van de projecten werken ze samen met hun doelgroep en met andere organisaties binnen hun regio. Op het individuele niveau van de uitvoering van openbare gezondheidszorg is de WGBO van toepassing.10 Dit betekent onder meer dat de individuele hulpverlener in de openbare preventieve zorg net als in de curatieve zorg de patiënt/cliënt moet informeren, dat de patiënt/cliënt toestemming moet geven en dat de hulpverlener de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en moet handelen volgens de professionele standaard. Een belangrijk verschil is echter dat de relatie tus8

Mackenbach JP. Hervorming publieke gezondheid nodig. Med Contact 2005;60:568-71. 9 7 http://www.nationaalkompas.nl/preventie/wie-doetwat/ 10 Art. 7:464 BW (Wgbo).

sen de hulpverlener en de patiënt/cliënt niet vanuit een hulpvraag, dus op verzoek van patiënt/cliënt tot stand is gekomen, maar vanuit een aanbod van de hulpverlener. Hierdoor is de positie van de hulpverlener in de preventieve zorg een andere dan in de curatieve zorg. De consultatiebureau-arts mag bijvoorbeeld niet zonder toestemming van de betrokkene de huisarts informeren over zijn bevindingen. De huisarts mag op zijn beurt niet zomaar de consultatiebureau-arts informeren, omdat de consultatiebureau-arts niet behoort tot degenen die rechtstreeks betrokken zijn bij de uitvoering van de behandelingsovereenkomst tussen de huisarts en patiënt.11 Uitgangspunten die binnen de curatieve zorg ingeburgerd zijn, zijn binnen een preventieve setting minder vanzelfsprekend. Wel wordt steeds meer afstemming en samenwerking gezocht tussen de beide sectoren: zo mag sinds de invoering van de nieuwe Zorgverzekeringswet de jeugdarts van het consultatiebureau ook rechtstreeks verwijzen naar een kinderarts of een andere instelling, zoals een audiologisch centrum. In het verleden moest een dergelijke verwijzing naar de tweede lijn via de huisarts verlopen. 8.3.2 Individuele gezondheidszorg

Binnen de individuele gezondheidszorg is de aandacht voor preventie aan het toenemen. Mede door de vergrijzing is er een groeiend aantal chronisch zieken, waarbij de focus van de zorg niet ligt op curatie, maar op het voorkomen van complicaties en verergering. Bovendien wordt steeds meer gedacht vanuit risicoprofielen, waarbij ernaar wordt gestreefd om risico’s op bepaalde aandoeningen te verkleinen. Een voorbeeld hiervan is de NHG-Standaard Cardiovasculair risicomanagement, waarbij huisartsen aan de hand van inschattingen van risico’s op cardiovasculaire problematiek hun verdere diagnostisch en therapeutisch beleid bepalen ter preventie van het optreden van deze cardiovasculaire ziekten. Ook de toenemende beschikbaarheid van genetische kennis en het daarmee samenhangende geïndividualiseerde risicoprofiel dragen bij aan de toenemende aandacht voor preventie in de 11

Art. 7:457 lid 2 BW (Wgbo).

199

8.4 • Wettelijke kaders voor preventie

individuele zorg. Bovendien creëert elk aanbod zijn eigen vraag en daarom kan worden verwacht dat patiënten in het kader van de individuele gezondheidszorg vaker zelf om preventief medisch onderzoek vragen. Deze individuele gezondheidszorg wordt in belangrijke mate gereguleerd door de wetgeving uit het burgerlijk recht, zoals de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO). Toename van preventieactiviteiten in de individuele zorg is ook nodig omdat, ondanks de toegenomen kennis over gezond gedrag, ongezonde gedragingen slechts in beperkte mate afnemen. Het boeken van gezondheidswinst op individueel en op collectief niveau vormt een gezamenlijke doelstelling van de individuele en openbare gezondheidszorg en is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van beide partijen. Ondanks deze trend vinden de meeste activiteiten op het gebied van preventie plaats in het publieke domein. Het verbeteren van de volksgezondheid is immers een grondwettelijke taak van de overheid, die met name door middel van preventie kan worden uitgevoerd. Naast samenwerking met de individuele zorg maakt de overheid voor de verwezenlijking van deze taak gebruik van belangrijke dwarsverbanden met andere publieke domeinen, zoals welzijn, onderwijs, milieu, openbare orde en wonen. 8.4 Wettelijke kaders voor preventie

Preventie is een onderwerp waarop veel wetgeving van toepassing is. Voor de preventie die binnen de openbare gezondheidszorg wordt aangeboden, zijn de belangrijkste kaders neergelegd in de publiekrechtelijke wetgeving. In deze wetgeving worden de overheidstaken beschreven om de volksgezondheid te bevorderen. Naast de algemene bepaling in de Grondwet kent Nederland verschillende wetten die erop zijn gericht de gezondheid van de bevolking te beschermen of te bevorderen. De belangrijkste hiervan zijn de Wet publieke gezondheid en de Wet op het bevolkingsonderzoek, de Tabakswet, de Drank- en horecawet en de Warenwet. De eerste twee wetten betreffen de gezondheidszorg, terwijl de overige wetten regelgeving voor de gehele sa-

8

menleving betreffen. Ook in de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo), een wet die ten doel heeft de participatie van burgers in de maatschappij te bevorderen, is indirect een preventiefunctie van de gemeentelijke overheid opgenomen. De Wmo streeft er immers naar chronisch zieken en gehandicapten tijdig de goede ondersteuning te bieden, zodat zij langer zelfstandig blijven wonen en de regie in eigen hand kunnen houden. Zorggerelateerde preventie ter voorkoming van verlies van zelfredzaamheid is daarbij een vereiste om deze maatschappelijke participatie te realiseren en te garanderen. De wet- en regelgeving op het gebied van het beschermen en bevorderen van de gezondheid staat of valt met de handhaving ervan. De Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit/Keuringsdienst van Waren (NVWA/KvW) en de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) zijn onderdelen van het staatstoezicht op de volksgezondheid in ons land. De NVWA/KvW ziet erop toe dat de wettelijke regels worden nageleefd voor eet- en drinkwaren en consumentenproducten zoals die staan vermeld in de Warenwet, Tabakswet en Drank- en horecawet. Ook moet de NVWA/KvW mogelijke gezondheidsbedreigende situaties signaleren. Het toezicht van de IGZ bestrijkt het gehele domein van de gezondheidszorg. De IGZ houdt dus zowel toezicht op de individuele gezondheidszorg als op de uitvoering van de Wet publieke gezondheid en de Wet op het bevolkingsonderzoek. Omdat deze laatste twee wetten het domein van de gezondheidszorg betreffen, zal hierop nader worden ingegaan. 8.4.1 Wet publieke gezondheid (Wpg)

Op 1 december 2008 is de Wet publieke gezondheid (Wpg) in werking getreden. Deze wet vervangt de Wet Collectieve Preventie Volksgezondheid (WCPV), de Infectieziektenwet en de Quarantainewet. De reden voor deze wetgeving was dat Nederland de nieuwe Internationale Gezondheidsregeling van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO)12 moest gaan implementeren. Deze nieuwe Internationale Gezondheidsregeling (IGR) was 12 Trb. 2007, 34.

200

Hoofdstuk 8 • Preventieve gezondheidszorg

opgesteld vanwege de dringende noodzaak voor internationale afspraken om mondiale dreigingen van infectieziektecrises, zoals het SARS-virus13 en de vogelgriep, het hoofd te kunnen bieden. De nationale wetgeving moest zodanig worden aangepast dat Nederland kon voldoen aan deze IGR.

Infectieziektebestrijding

8

deze beperkt beschikbaar zijn en prioriteiten moeten worden gesteld; 55 op lokaal niveau heeft de burgemeester formeel een leidende rol in de bestrijding van uitbraken van infectieziekten. Dit komt overeen met de bestaande praktijk en de rol van de burgemeester op het gebied van openbare orde in het kader van de Gemeentewet; 55 een infectieziekte – bijvoorbeeld griep – kan een zodanige omvang aannemen dat het maatschappelijke leven erdoor wordt ontwricht. De bestrijding van dergelijke crises, waarbij coördinatie van verschillende diensten is vereist, is geregeld in de Wet veiligheidsregio’s. Wat de relatie tot de openbare veiligheid betreft, moet de minister van VWS zijn optreden interdepartementaal afstemmen; 55 er moeten voldoende voorzieningen zijn om infectieziekten snel te kunnen opsporen en bestrijden op plaatsen met veel internationaal verkeer, zoals grote havens en vliegvelden (met name Rotterdam en Schiphol).

Een goede operationele uitvoering van de infectieziektebestrijding in tijden van crisis moet gepaard gaan met duidelijke afspraken over verantwoordelijkheden en bevoegdheden. Om mondiaal infectieziektecrises te kunnen aanpakken is de IGR aanzienlijk verruimd met meldingsplichten en met centrale sturing door de WHO. Deze heeft de bevoegdheid gekregen aanbevelingen te doen over de (voorbereiding op) bestrijding van infectieziekten met een mondiale dreiging. Deze aanbevelingen kunnen alleen op zinvolle wijze worden omgezet in nationale maatregelen, indien centrale verantwoordelijkheid hiervoor in een land aanwezig is. Tegen deze achtergrond is in de Wpg voorzien in centrale sturing door de rijksoverheid: de minister van VWS krijgt meer bevoegdheden jegens de verantwoordelijke burgemeesters. Daarnaast is er sprake van aanpassing van de meldingssystematiek, waarbij een belangrijke rol is neergelegd bij het nationale coördinatiepunt infectieziektebestrijding. Het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM)/Centrum Infectieziektebestrijding (CIb) vervult deze rol. Kernpunten ten aanzien van infectiebestrijding in de Wpg zijn: 55 creëren van centrale aansturing in de organisatie van de infectieziektebestrijding, met name van ziekten van hoge besmettelijkheid en letaliteit op de zogenoemde A-lijst. Dit betekent concreet dat de gemeente op aansturing van de rijksoverheid maatregelen moet treffen. Bestrijding is dan niet langer enkel de verantwoordelijkheid van de gemeente, maar een gezamenlijke verantwoordelijkheid van de rijksoverheid en gemeente; 55 de rijksoverheid heeft een regelende rol in de verdeling van vaccins en dergelijke in het geval

Bij de bestrijding van infectieziekten door de overheid kan er een spanningsveld ontstaan tussen het sociale grondrecht dat de overheid maatregelen moet treffen ter bevordering van de volksgezondheid14 en de individuele grondrechten op het gebied van privacy, lichamelijke integriteit en bewegingsvrijheid.15 Inbreuk op deze individuele grondrechten is alleen mogelijk ‘bij of krachtens de wet’. Voor een dergelijke inbreuk gelden de voorwaarden: noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. Dit houdt in dat de overheid bij infectieziekten alleen een inbreuk mag maken op de individuele grondrechten als hiervoor een wettelijke grondslag is, als het noodzakelijk is, als de inbreuk in verhouding staat tot het af te wenden gevaar en als gekozen wordt voor de minst ingrijpende maatregel. Omdat de bestrijding van infectieziekten start met de herkenning van een infectie bij een patiënt, is in de Wpg vastgelegd dat onder omstandigheden voor bepaalde ziekten specifieke inbreuken op de individuele grondrechten toegestaan zijn. Zo is in de Wpg bepaald dat artsen bij de GGD een mel-

13 SARS staat voor: severe acute respiratory syndrome.

14 Art. 22 GW. 15 Respectievelijk art. 10, 11 en 15 GW.

201

8.4 • Wettelijke kaders voor preventie

8

ding moeten doen indien zij bij patiënten bepaalde infectieziekten vaststellen of vermoeden of indien zij een ongewoon aantal gevallen van een niet nader omschreven infectieziekte constateren. De Wpg heeft vier groepen met specifiek omschreven infectieziekten gedefinieerd, aflopend naar ernst: de A-, B1-, B2- en C-ziekten.16 Voor de C-ziekten, de minst ernstige categorie, is in de wet alleen maar deze meldingsplicht opgenomen. Deze wettelijk gereguleerde meldingsplicht verplicht de arts, ook zonder toestemming van de patiënt, bij de GGD een melding te doen en daarmee het beroepsgeheim te doorbreken, maar slechts zover het de in de wet omschreven ziekten en gegevens betreft. Deze verplichting is ook van toepassing op het hoofd van het laboratorium als hij de verwekker van deze A-, B1-, B2- of C-ziekte vaststelt.17 Behalve dat in de wet is vastgesteld welke infectieziekten gemeld moeten worden,17 is ook geregeld binnen hoeveel uur de melding moet plaatsvinden18 en welke gegevens de melding moet bevatten.19 De GGD geeft de meldingen van infectieziekten vervolgens door aan de burgemeester en aan het RIVM. Voor de A-ziekten, de meest ernstige ziekten zoals pokken en polio, geldt dat naast deze meldingsplicht zo nodig tegen de wil van de patiënt de zwaarste inbreuken op de individuele grondrechten zijn toegestaan. Met betrekking tot deze patiënten zijn quarantainemaatregelen mogelijk;18 ze kunnen gedwongen onderzocht worden,19 in gedwongen isolatie opgenomen worden20 en een verbod op de beroepsuitoefening kan opgelegd worden.21 De burgemeester heeft onder voorwaarden de bevoegdheid tot het opleggen van deze gedwongen maatregelen. Deze beschikking wordt via de officier van justitie ter toetsing aan de rechtbank voorgelegd. Naarmate ziekten minder ernstig van aard zijn, kan de overheid de ziekten met minder ingrijpende maatregelen bestrijden en zijn er dus ook op grond van de Wpg minder ingrijpende maatregelen toegestaan (subsidiariteit). De Wpg biedt geen grond voor gedwongen behandeling van een infectieziekte, omdat met de lichtere

maatregelen de volksgezondheid al afdoende beschermd kan worden, waardoor op grond van het subsidiariteitsbeginsel geen plaats is voor gedwongen behandeling.

16 17 18 19 20 21

In de Wet publieke gezondheid (Wpg) is de inhoud van de Wet collectieve preventie volksgezondheid (WCPV) ongewijzigd overgenomen. De WCPV

Art. 1 sub e t/m h Wpg. Art. 25 lid 2 Wpg. Art. 35 lid 1 Wpg. Art. 31 lid 2 Wpg. Art. 31 lid 1 Wpg. Art. 38 lid 1 Wpg.

Mexicaanse griep (nieuwe influenza A (H1N1)) Enkele dagen na de nieuwsberichten over de Mexicaanse griep in Mexico in april 2009, merkte de minister op grond van art. 20 lid 1 Wpg de nieuwe influenza A (H1N1) aan als A-ziekte. De minister bepaalde op advies van Gezondheidsraad en RIVM het vaccinatiebeleid en schafte hiervoor vaccins aan. Het advies luidde onder meer dat kinderen jonger dan 5 jaar gevaccineerd dienden te worden. Bureau Jeugdzorg verzocht de kinderrechter ten behoeve van onder toezicht gestelde en in pleeggezin geplaatste minderjarigen vervangende toestemming te verlenen op grond van art. 1:264 van het Burgerlijk Wetboek voor een noodzakelijke medische behandeling te weten de minderjarigen te vaccineren tegen de Mexicaanse griep. De moeder weigerde toestemming te geven, onder andere omdat zij heeft aangegeven dat zij zich zorgen maakte over de gevolgen die de verzochte vaccinatie op de gezondheid van haar dochter kon hebben. Volgens de moeder was het desbetreffende vaccin nog onvoldoende getest. Vervangende toestemming werd door de rechter niet verleend omdat de verzochte vaccinatie tegen de Mexicaanse griep niet noodzakelijk was om ernstig gevaar voor de gezondheid van de minderjarigen te voorkomen. Enkel het lopen van een extra risico op een mogelijk ernstig beloop van de Mexicaanse griep was naar het oordeel van de kinderrechter onvoldoende om te kunnen spreken van een ernstig gevaar voor de gezondheid.22

Collectieve preventie

22 Rechtbank Zutphen 18 december 2009, LJN: BK7069.

202

8

Hoofdstuk 8 • Preventieve gezondheidszorg

was in 1989 in werking getreden en in 200323 zodanig gewijzigd dat preciezer was omschreven wat de basistaken van gemeenten zijn die zij ten minste moeten (laten) uitvoeren. Met de invoering van de Wpg is er één nieuw element toegevoegd aan de gemeentelijke taak voor de jeugdgezondheidszorg en dat betreft de verplichte digitale gegevensopslag.24 Bovendien heeft de gemeente als nieuwe taak opgedragen gekregen om zorg te dragen voor de uitvoering van de ouderengezondheidszorg.25 Voor de collectieve preventie is in de wetgeving veel verantwoordelijkheid bij de gemeente neergelegd. Een historische uitvoeringstaak van de gemeente was lange tijd de jeugdgezondheidszorg, die zich richt op de jeugd van 0 tot 19 jaar oud, hun ouders en intermediaire instellingen (zoals scholen). Deze taak werd van oudsher door de Gemeentelijke Gezondheidsdienst (GGD) uitgevoerd en behoort samen met de infectieziektebestrijding tot de oudste taken van de publieke gezondheidszorg.26 Inmiddels, sinds 1 januari 2003, zijn de gemeenten niet meer verplicht deze taak zelf uit te voeren, maar mogen zij deze zorg ook laten uitvoeren door instellingen voor zorg aan ouder en kind (thuiszorginstellingen). Ontwikkelingen in de zorg van het consultatiebureau zijn de Centra voor Jeugd en Gezin en het Elektronisch Kinddossier. Veel consultatiebureaus zijn bezig om hun papieren dossier om te zetten in een elektronische versie vanwege de verplichte digitale gegevensopslag. De stand van zaken wisselt per gemeente, maar de verwachting is dat consultatiebureaus veelal zullen samengaan in één team met de schoolartsendienst van de GGD (jeugdgezondheidszorg 4-19 jaar) en met andere partijen die zorg bieden aan opgroeiende kinderen, zoals (school)maatschappelijk werk, opvoedbureaus en jeugdzorg. Voor de uitvoering van taken op het gebied van de volksgezondheid houden gemeenten, al dan niet gezamenlijk, een GGD in stand. De belangrijkste 23 24 25 26

Stb. 2002, 549. Art. 5 lid 3 Wpg. Art. 5a Wpg. Ouwelant W van den. Heilzame wetten. Historie, karakter, plaats en vorm van de publieke gezondheidszorg. In: Ouwelant W van den, Dute JCJ. Preventieve gezondheidszorg. Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2005. p. 7-101.

taken van de GGD liggen op het terrein van de preventie en volgen rechtstreeks uit de Wpg:27 55 verwerven van inzicht in de gezondheidssituatie van de bevolking; 55 bewaken van gezondheidsaspecten van bestuurlijke beslissingen; 55 bijdragen aan opzet, uitvoering en afstemming van preventieprogramma’s; 55 bevorderen van medisch-milieukundige zorg; 55 bevorderen van technische hygiënezorg;28 55 bevorderen van psychosociale hulp bij rampen; 55 uitvoeren van de infectieziektebestrijding; 55 uitvoeren van de jeugdgezondheidszorg.29 De jeugdgezondheidszorg omvat onder meer de uitvoering van het Rijksvaccinatieprogramma. Dit Rijksvaccinatieprogramma regelt dat kinderen worden ingeënt tegen twaalf infectieziekten. Dankzij deze vaccinatie komen deze infectieziekten in Nederland niet of nauwelijks meer voor. Deelname aan het vaccinatieprogramma is gratis voor het individu; de kosten worden vergoed uit de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). De rijksoverheid heeft op basis van de Wpg de plicht om iedere vier jaar de landelijke prioriteiten (en een onderzoeksprogramma) op het gebied van de collectieve preventie vast te stellen.30 Deze landelijke preventienota is onderdeel van het cyclische proces om de uitwerking en de uitvoering van het preventiebeleid in Nederland nader vorm te geven. In dit cyclische proces bouwen de Volksgezondheid Toekomst Verkenningen (VTV) van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM), de landelijke preventienota van VWS en de gemeentelijke nota’s31 op elkaar voort. De VTV’s van het RIVM bevatten informatie, gegevens en analyses over de volksgezondheid en de zorg in Nederland. In de landelijke preventienota verwoordt de minister van VWS het beleid op basis van deze VTV’s. In oktober 2003 bracht de minister van VWS de eerste 27 Art. 2 lid 2 Wpg. 28 Dit betreft bijvoorbeeld adviezen aan scholen en kinderdagverblijven over hygiënemaatregelen. 29 Mackenbach JP, Maas PJ van der. Volksgezondheid en gezondheidszorg. 4e geheel herziene druk. Maarssen: Elsevier Gezondheidszorg; 2008, p. 301. 30 Art. 13 lid 1 Wpg. 31 Art. 13 lid 2 Wpg.

203

8.4 • Wettelijke kaders voor preventie

preventienota uit in deze cyclus. Veel gemeenten hebben in aansluiting hierop lokaal gezondheidsbeleid geformuleerd en uitgevoerd. Sindsdien brengt de rijksoverheid elke vier jaar een preventienota uit, de laatste in 2011, getiteld Gezondheid dichtbij.32 Deze nota vormt weer de basis voor de volgende lokale gezondheidsbeleidsontwikkelingen. Gezondheid dichtbij (Nota 2011) De nota Gezondheid dichtbij bevat drie thema’s: 1. Vertrouwen in gezondheidsbescherming: mensen kunnen sommige risicofactoren voor de gezondheid niet of moeilijk zelf beïnvloeden. Op dit terrein kan de Nederlander op de overheid rekenen. Heldere wet- en regelgeving en toezicht op de naleving hiervan blijven noodzakelijk. 2. Zorg en sport dichtbij in de buurt: de gezondheidszorg kan zich nog meer richten op het bevorderen van gezondheid, naast het bestrijden van ongezondheid. 3. Zelf beslissen over leefstijl: als het over leefstijl gaat, schrijft de overheid mensen zo min mogelijk voor wat ze wel of niet mogen. Mensen maken zelf keuzes. Publiek-private samenwerking ziet de minister als een kansrijke methode om de gezonde keuze aantrekkelijk en toegankelijk te maken. De beschikbaarheid van betrouwbare, toegankelijke en doelgerichte informatie is daarbij essentieel. Ten aanzien van dit laatste punt is onlangs een interessante uitspraak verschenen: het hof was van oordeel dat het niet adequaat (met resultaat) aanpakken door ouders van het overgewicht van hun kinderen een bedreiging kan vormen voor hun gezondheid. De ouders deden in casu weliswaar zeer hun best en zijn zeer betrokken bij hun kinderen, maar dat was onvoldoende voor afwending van de ernstige bedreiging in de lichamelijke gezondheid van de drie kinderen. Het hof achtte een ondertoezichtstelling noodzakelijk.33

32 Preventief gezondheidsbeleid, Kamerstukken II 2010/11, 32 793, nr. 2. 33 Gerechtshof Arnhem 10 mei 2012, LJN: BW5429.

8

Controle op de kwaliteit van de geleverde (openbare) zorg oefent de overheid uit via de Kwaliteitswet zorginstellingen (zie ook 7 H.  12). Via protocollering van preventieve activiteiten door de betrokken beroepsgroepen vindt landelijke uniformering plaats. Deze uniformering vormt de landelijke norm en daarmee de kwaliteitsstandaard die de IGZ gebruikt bij het uitoefenen van toezicht. In de praktijk betekent dit minder ruimte voor de gemeenten voor een eigen en lokale invulling van kwaliteit van zorg. Indirect zorgt de overheid via de Kwaliteitswet zorginstellingen dus voor een versterkte centrale aansturing van de invulling van de taken op het gebied van collectieve preventie. Bovendien heeft de minister van VWS op basis van de Wpg de taak te zorgen voor een landelijke ondersteuningsstructuur, het bevorderen van interdepartementale en internationale samenwerking en de bevoegdheid regels te stellen voor informatieverstrekking door gemeenten. Ook hiermee wordt centrale sturing gegeven aan de kwaliteit van de collectieve preventie. 8.4.2 Wet op het bevolkingsonderzoek

(WBO)

In Nederland heeft de rijksoverheid een Nationaal Programma Bevolkingsonderzoek ontwikkeld, waarin bevolkingsonderzoek naar een aantal ziekten voor specifieke doelgroepen gratis aangeboden wordt. Alle mensen die tot de doelgroep behoren, krijgen een oproep. De deelname is vrijwillig. Het Centrum voor Bevolkingsonderzoek van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) coördineert de bevolkingsonderzoeken. Voorbeelden uit het programma zijn bevolkingsonderzoek borstkanker, bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker en de 20-wekenecho tijdens de zwangerschap (structureel echografisch onderzoek). Naast dit Nationaal Programma Bevolkingsonderzoek is er ook een scala aan bevolkingsonderzoeken dat door andere partijen aangeboden wordt, zoals het preventieconsult bij de huisarts of gehoortests bij de audiciens. De Wet op het bevolkingsonderzoek (WBO), in werking getreden in 1996, reguleert het bevolkingsonderzoek in Nederland. In art. 1 WBO wordt onder bevolkingsonderzoek verstaan:

204

Hoofdstuk 8 • Preventieve gezondheidszorg

» Geneeskundig onderzoek van personen dat

wordt verricht ter uitvoering van een aan de gehele bevolking of aan een categorie daarvan gedaan aanbod dat gericht is op het ten behoeve of mede ten behoeve van de te onderzoeken personen opsporen van ziekten van een bepaalde aard of van bepaalde risico-indicatoren. 

«

8

Bevolkingsonderzoek is een activiteit die bij uitstek tot de collectieve gezondheidszorg behoort. Het karakteristieke van bevolkingsonderzoek is gelegen in de omstandigheid dat een burger (actief) ongevraagd geconfronteerd wordt met een aanbod op initiatief van een arts of medische instantie terwijl hij in principe vrij van klachten is.34 In de memorie van toelichting bij de WBO heeft de regering opgemerkt dat het aanbod van een bevolkingsonderzoek bijna altijd de belofte van gezondheidswinst inhoudt voor de burger. De afwijking of ziekte waarvoor een opsporingsaanbod wordt gedaan, zal daarom daadwerkelijk moeten kunnen worden opgespoord. Aan een bevolkingsonderzoek mogen volgens de memorie van toelichting dus stringentere eisen worden gesteld met betrekking tot de veiligheid, doelmatigheid en doeltreffendheid dan aan medisch handelen in het algemeen.35 Daarbij wordt in de memorie van toelichting echter wel aangetekend dat moet worden voorkomen dat er te veel fout-positieve uitslagen ontstaan. >> Bevolkingsonderzoek borstkanker36 Mevrouw G liet zich op 15 februari 2000 onderzoeken in het kader van het bevolkingsonderzoek borstkanker. De week daarop kreeg zij bericht dat bij het onderzoek geen afwijkingen waren gevonden. Omstreeks 20 april 2000 voelde zij een knobbeltje in de rechterborst: een kwaadaardige tumor. Mevrouw G diende bij het Regionaal Tuchtcollege een klacht in tegen de twee radiologen die de mammografie hadden beoordeeld die in het kader van het bevolkingsonderzoek was gemaakt. 34 ZonMw. Evaluatie Wet op het bevolkingsonderzoek. Den Haag; 2000. 35 Wet op het bevolkingsonderzoek, Kamerstukken II 1988/89, 21264, nr. 3, p. 5-6 (MvT). 36 RTG Amsterdam 28 augustus 2001; TvGR 2002/7.

Het Regionaal Tuchtcollege verklaart de klachten ongegrond. Weliswaar kon achteraf de tumor worden teruggevonden op de mammografie van het bevolkingsonderzoek, maar het is niet onjuist geweest dat de radiologen dit minimal sign niet verontrustend vonden. Ook moet in aanmerking worden genomen dat screeningsradiologie minder precisie heeft dan klinische diagnostiek. In de klinische setting kan de radioloog meer dan één minuut besteden aan het bestuderen van de foto en bovendien kan hij dan over aanvullende gegevens beschikken. Bovendien merkt het Regionaal Tuchtcollege op dat bij een dergelijk bevolkingsonderzoek onvermijdelijk foutpositieve en fout-negatieve beoordelingen worden gegeven en dat het in verband met de belasting voor de betrokken vrouwen belangrijk is om het aantal fout-positieve beoordelingen zo laag mogelijk te houden, ook al betekent dit dat het aantal fout-negatieve beoordelingen toeneemt.

Omdat er geen gezondheidsklacht is, is het moeilijk om van tevoren aan te geven welk voordeel een individu van deelname aan een bevolkingsonderzoek kan verwachten. Dit ligt anders bij het instemmen met een diagnostisch onderzoek waaraan een concrete klacht ten grondslag ligt, omdat in dat geval het verklaren van de ervaren klacht de doelstelling is. Daarom zullen bij een bevolkingsonderzoek de risico’s verbonden aan een bepaalde onderzoeksmethode afgewogen moeten worden tegen het rendement voor de gehele te onderzoeken groep. De WBO is bedoeld om mensen te beschermen tegen bevolkingsonderzoeken die een gevaar kunnen vormen voor hun lichamelijke of geestelijke gezondheid. Deze bescherming biedt de WBO door middel van een vergunningenstelsel: voor bevolkingsonderzoek is een vergunning vereist indien gebruik wordt gemaakt van ioniserende straling, het bevolkingsonderzoek naar kanker betreft of naar ernstige ziekten of afwijkingen waarvoor geen behandeling of preventie mogelijk is.37 Het verrich37 Art. 2 lid 1 WBO.

8.4 • Wettelijke kaders voor preventie

ten van andere typen bevolkingsonderzoek is dus in beginsel vrij. Indien een vergunning nodig is, kan deze worden aangevraagd bij de minister van VWS. Na advies van de Gezondheidsraad besluit de minister van VWS de vergunning al dan niet te verlenen. De minister kan een vergunning weigeren als het onderzoek wetenschappelijk ondeugdelijk is, als het niet in overeenstemming is met de wettelijke regels voor medisch handelen of als het nut niet opweegt tegen de risico’s voor de te onderzoeken persoon.38 De aanvrager kan tegen het besluit van de minister in bezwaar en beroep gaan. De Inspectie voor de Gezondheidszorg ziet toe op de naleving van de WBO en kan bij handelingen in strijd met de wet aangifte doen. Overtreding wordt gestraft met een geldboete. >> Stichting Proefprocessenfonds Clara Wichmann vorderde samen met drie vrouwen bij de rechtbank in kort geding dat de Staat de leeftijdgrens van 75 jaar bij het bevolkingsonderzoek op borstkanker moest afschaffen. Zij voerden daartoe aan dat vrouwen zelf moeten kunnen bepalen of zij aan onderzoek blijven deelnemen, ongeacht hun leeftijd. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen en eisers hebben hoger beroep ingesteld. Het hof overweegt dat het maken van onderscheid naar leeftijd onrechtmatig is tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Mede gelet op het advies van de Gezondheidsraad en medische deskundigen acht het hof het aannemelijk dat bij vrouwen boven de 75 jaar (anders dan bij vrouwen met een leeftijd tussen de 50 en 75 jaar) het te verwachten nut van het bevolkingsonderzoek borstkanker niet opweegt tegen de risico’s voor de gezondheid van deze groep vrouwen. Bij vrouwen op hoge(re) leeftijd is borstkanker eerder waarneembaar dan bij jongere vrouwen, maar groeit het langzamer. Hierdoor zal vroegtijdige ontdekking en behandeling met het stijgen van de leeftijd van de betrokken personen in steeds mindere mate 38 Art. 7 WBO.

205

8

de kwaliteit van het leven verhogen of levensverlengend werken. Het hof concludeert dat er voldoende rechtvaardiging bestaat voor het stellen van een leeftijdsgrens op 75 jaar en bekrachtigt het vonnis in eerste aanleg.39

Een voorbeeld van een niet-vergunningsplichtig bevolkingsonderzoek is de hielprik bij pasgeborenen. Bij de hielprik is er geen sprake van toepassing van ioniserende straling; er wordt geen onderzoek naar kanker gedaan; de onderzoeksmethode is deugdelijk en de op te sporen aandoeningen zijn in beginsel behandelbaar. Bij elk bevolkingsonderzoek, ook als het nietvergunningsplichtig onderzoek betreft, moet zorgvuldig worden gewogen of de potentiële voordelen van een bevolkingsonderzoek de nadelen zullen overtreffen. De discussie rond prostaatkankerscreening is hierbij een goed voorbeeld. Met screening kan vroegtijdige behandeling van prostaatkanker ingezet worden. Een deel van de mannen die dan worden behandeld, heeft hier baat bij, maar een ander deel zou zonder deze screening nooit behandeling hebben ondergaan, omdat zij aan iets anders zouden zijn gestorven voordat de prostaatkanker bij hen tot klachten zou hebben geleid. De vraag is dan wat zwaarder weegt: het voordeel van het vroegtijdig behandelen van sommige mannen versus het nadeel van overbehandeling van anderen. Bij bevolkingsonderzoek gaat het daarom om risico- en rendementsafwegingen zonder dat daarbij het belang van het individu uit het oog mag worden verloren. Sterker nog, het moet uiteindelijk gaan om een belang van de te onderzoeken persoon zelf.40 Een individuele burger is niet in staat afwegingen over risico en rendement op populatieniveau te maken en zal daarom moeten kunnen vertrouwen op de kwaliteit van het aanbod. Omvang van het volksgezondheidsprobleem, risico’s van de onderzoeksmethode, sensitiviteit en specificiteit van de onderzoeksmethode, beschikbaarheid van effectieve therapeutische opties en kosten-effectivi39 Gerechtshof Den Haag 9 februari 2010, GJ 2010/51 (m.nt. YM Drewes en RE van Hellemondt). 40 Voorbeelden van dergelijke belangen zijn: kennis met het oog op procreatie en kennis over besmettelijkheid.

206

Hoofdstuk 8 • Preventieve gezondheidszorg

teitverhouding zijn eisen die hierbij centraal staan. Deze eisen zijn als eerste geformuleerd door Wilson en Jungner in 1968 en zijn, ondanks discussies, nog onverminderd van kracht. Criteria van Wilson en Jungner voor screening:41

8

55 Er is sprake van een belangrijk probleem. 55 Er is een aanvaarde behandelwijze. 55 Er zijn medische voorzieningen beschikbaar. 55 Er is een herkenbaar latent stadium. 55 Er is een geschikte test of onderzoeksmethode. 55 De test is aanvaardbaar. 55 Het natuurlijke beloop is bekend. 55 Het is duidelijk wie wel en wie niet behandeld moet worden. 55 De kosten en baten zijn in balans. 55 Het proces van opsporing dient continu te zijn.

Uit de evaluatie van de WBO, uitgevoerd in opdracht van ZonMw,42 was al in 2000 naar voren gekomen dat te weinig typen van bevolkingsonderzoek worden getoetst in het kader van het huidige vergunningenstelsel. De typen die wél worden getoetst, doorlopen soms een onevenredig zware procedure. De wet heeft dus per saldo een onevenwichtig effect op het totaal van het screeningsaanbod en geeft op deze wijze onvoldoende gestalte aan het beschermingsmotief. De evaluatiecommissie adviseerde de wetgever eigenlijk om terug te komen op het initiële vertrekpunt van terughoudendheid. Een ruimere definitie van screening kan zorgen voor een groter bereik van de WBO en differentiatie in het toetsingsregime (toelating/vergunning) kan leiden tot doeltreffender procedures. Ook stelde de commissie voor een aantal materiële normen uit de WGBO toe te voegen aan de WBO, zoals eisen die in het kader van bevolkingsonderzoek worden 41 Wilson JMG, Jungner G. Principles and practice of screening for disease. Public Health Papers nr. 34. Geneva: WHO; 1968. 42 ZonMw. Evaluatie Wet op het bevolkingsonderzoek. Den Haag; 2000.

gesteld aan informatieverstrekking en omgang met verzamelde gegevens of lichaamsmateriaal. Sinds dit rapport is er een grote ontwikkeling geweest in screeningsmogelijkheden, zoals het groeiend aantal gezondsheidstests op de markt, het toenemende aanbod van preventieconsulten en check-ups. De minister van VWS heeft zowel de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg (RVZ) als de Gezondheidsraad verzocht een advies uit te brengen over screening. De RVZ hecht vooral waarde aan de keuzevrijheid van de burger.43 Voor de Gezondheidsraad daarentegen weegt de beschermingstaak van de overheid zwaar, zwaarder dan de keuzevrijheid van de burger.44 Anno 2012 vindt de minister het belangrijk dat mensen over de voor- en nadelen van screening geïnformeerd zijn en een eigen keuze kunnen maken. Mensen zijn zelf primair verantwoordelijk voor hun gezondheid en bescherming tegen gezondheidsrisico’s. Gezondheidstests zouden moeten worden voorzien van een kwaliteitswaarborg, zoals kwaliteitscriteria en een keurmerk.45 De minister beoogt het vergunningensysteem in te inruilen voor algemene normen. De minister heeft de Gezondheidsraad gevraagd om binnen een jaar een kwaliteitskader voor screening te ontwikkelen,46 waarmee uiteindelijk mensen het recht krijgen om op basis van goede informatie zelf te kiezen voor een screening van kwaliteit. Als de aanbieders het kader weten te vertalen in inhoudelijke kwaliteitseisen voor screening, kan de vergunningplicht van de WBO ingeperkt worden. In relatie met de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO) (zie 7 H. 9) is het tot slot van belang erop te wijzen dat in geval van vergunningplichtig bevolkingsonderzoek de regels van de WMO niet van toepassing zijn.47 Gezien de intensieve toetsing in het kader van de vergunningverlening in de zin van de WBO achtte de wetgever 43 Raad voor de Volksgezondheid en Zorg. Screening en de rol van de overheid. Den Haag; 2008; publicatienr. 08/03. 44 Gezondheidsraad. Screening: tussen hoop en hype. Den Haag: Gezondheidsraad; 2008; publicatienr. 2008/05. 45 Kamerstukken II 2011/12, 32 793, nr. 19, p. 5 en Kamerbrief over vroegopsporing en gezondheidsrisico’s 1-3-2012, PG/OGZ 3105018. 46 Brief 19-6-2012, PG/OGZ/3117740. 47 Art. 1 lid 3 WMO.

Literatuur

aanvullende medisch-ethische toetsing niet nodig. Betreft het niet-vergunningplichtig bevolkingsonderzoek met een wetenschappelijke doel, dan is medisch-ethische toetsing in de zin van de WMO wel aan de orde. Literatuur 1.

2. 3. 4. 5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

College voor Zorgverzekeringen. Essaybundel: Van preventie verzekerd. Acht invalshoeken op preventie en de verzekerde zorg. Diemen; 2006. College voor zorgverzekeringen. Van preventie verzekerd. Diemen 16 juli 2007. Gezondheidsraad. Screening: tussen hoop en hype. Den Haag: Gezondheidsraad; 2008; publicatienr. 2008/05. Mackenbach JP. Hervorming publieke gezondheid nodig. Med Contact 2005;60:568-71. Mackenbach JP, Maas PJ van der. Volksgezondheid en gezondheidszorg. 4e geheel herziene druk. Maarssen: Elsevier Gezondheidszorg; 2008. Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS). Preventief gezondheidsbeleid, Kamerstukken II 2010/11, 32 793, nr. 2. Ouwelant W van den. Heilzame wetten. Historie, karakter, plaats en vorm van de publieke gezondheidszorg. In: Ouwelant W van den, Dute JCJ. Preventieve gezondheidszorg. Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2005, p. 7-101. Preamble to the Constitution of the World Health Organization as adopted by the International Health Conference, New York, 19-22 June, 1946; signed on 22 July 1946 by the representatives of 61 States (Official Records of the World Health Organization, no. 2, p. 100) and entered into force on 7 April 1948. Raad voor de Volksgezondheid en Zorg. Screening en de rol van de overheid. Den Haag; 2008; publicatienr. 08/03. Uniken Venema HP, Jonkers-Kuiper LV. Openbare gezondheidszorg, vitaal voor een gezonde samenleving. Utrecht: Landelijke Vereniging GGD’en; 1999. Wilson JMG, Jungner G. Principles and practice of screening for disease. Public Health Papers nr. 34. ­Genève: WHO; 1968. ZonMw. Evaluatie Wet op het bevolkingsonderzoek. Den Haag: 2000.

Websites 13. 7 http://www.rijksoverheid.nl/ministeries/vws (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport) 14. 7 www.gezondheidsraad.nl (Gezondheidsraad) 15. 7 www.ggd.nl (GGD Nederland) 16. 7 www.rivm.nl (Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu) 17. 7 www.rvz.net (Raad voor de Volksgezondheid en Zorg) 18. 7 www.vng.nl (Vereniging van Nederlandse Gemeenten)

207

8

209

Wetenschappelijk onderzoek D.P. Engberts en Y.M. Koster-Reidsma

9.1 Wetenschappelijk onderzoek met mensen – 210 9.1.1 Inleiding – 210 9.1.2 Normering van medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen – 210 9.1.3 Doel en reikwijdte van de WMO – 213 9.1.4 Toetsing – 213 9.1.5 Het toestemmingsvereiste – 215 9.1.6 Minderjarigen en wilsonbekwamen – 215 9.1.7 Verzekering en aansprakelijkheid – 218 9.1.8 Onafhankelijk deskundige – 218 9.1.9 Geneesmiddelenonderzoek – EU-richtlijn good clinical practice – 218 9.1.10 Multicenteronderzoek – 219 9.1.11 Centrale Commissie Mensgebonden Onderzoek – 219 9.1.12 Tweede evaluatie van de WMO – 220

9.2 Wetenschappelijk onderzoek met humaan lichaamsmateriaal – 221 9.2.1 Inleiding – 221 9.2.2 Materiaal afgenomen voor wetenschappelijk onderzoek – 222 9.2.3 Restmateriaal – 222

9.3 Wetenschappelijk onderzoek met medische gegevens – 223 9.3.1 Gegevens verzameld ten behoeve van WMO-onderzoek – 223 9.3.2 Gegevens verzameld ten behoeve van niet-WMO-onderzoek – 223

9.4 Wetenschappelijk onderzoek met dieren – 225 9.4.1 Inleiding – 225 9.4.2 Opzet Wet op de dierproeven – 225 9.4.3 Evaluatie Wet op de dierproeven – 226

Literatuur – 226

D.P. Engberts, L.E. Kalkman-Bogerd (Red.), Leerboek gezondheidsrecht, DOI 10.1007/978-90-313-9963-5_9, © Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media 2013

9

210

Hoofdstuk 9 • Wetenschappelijk onderzoek

9.1 Wetenschappelijk onderzoek

met mensen

9.1.1 Inleiding

Wetenschappelijk onderzoek is onontbeerlijk om nieuwe behandelingen, geneesmiddelen en onderzoeksmethoden te ontwikkelen voor bestaande en nieuwe ziekten. Van de medische wetenschap wordt dan ook verwacht dat er vooruitgang wordt geboekt en de weg naar vooruitgang is medischwetenschappelijk onderzoek. Die vooruitgang is overigens geen gestaag opgaande rechte lijn. Tegenover aanwijsbare successen staan zeer veel onderzoekingen die niet tot het gehoopte resultaat leiden. Hoop op ALS-pil1 is vervlogen  Een beloftevol medicijn tegen de dodelijke zenuwziekte ALS blijkt toch niet te werken. Na jarenlang internationaal onderzoek, waaraan ook vijftig Nederlandse patiënten meewerkten, zet de producent de ontwikkeling stop.  (…) De eerste patiënten die het middel kregen, leken minder snel achteruit te gaan: hun ziekteproces vertraagde in de paar maanden dat ze werden gevolgd met 30 procent.  De Amerikaanse geneesmiddelenautoriteit FDA gaf het experimentele medicijn de status van weesgeneesmiddel, waardoor extra geld vrijkwam voor de ontwikkeling. (…) Ruim 80 ziekenhuizen uit elf landen deden mee en 950 patiënten werden anderhalf jaar gevolgd. De resultaten wijzen nu uit dat het middel toch geen effect heeft. Er is geen enkele invloed vastgesteld op spierkracht en ademhaling en patiënten leefden er niet langer door.2 

9

Medisch-wetenschappelijk onderzoek brengt met zich mee dat een nieuwe behandel- of onderzoeksmethode op enig moment bij mensen, proefpersonen, moet worden getest. Over het algemeen is het dan nog onbekend of de nieuwe methode of behandeling werkelijk een verbetering inhoudt en 1 2

ALS: amyotrofe laterale sclerose De Volkskrant 10 januari 2013.

daarom moet er bij de eerste proefnemingen met mensen van worden uitgegaan dat de proefpersonen zelf geen gezondheidsvoordeel zullen hebben bij deelname aan het onderzoek. Deelname aan een dergelijk onderzoek doet een proefpersoon dus meestal niet omwille van het eigen gezondheidsbelang, maar in het belang van de vooruitgang van de medische wetenschap of omwille van een geldelijke beloning die in het vooruitzicht wordt gesteld als compensatie voor het te ondergane ongerief. Dit laatste is doorgaans het geval bij onderzoeken die worden uitgevoerd met gezonde vrijwilligers. De verhouding van de proefpersoon tot de onderzoeker is dan ook wezenlijk anders dan die van de patiënt tot de arts. In de reguliere verhouding patiënt-arts gaat het om het gezondheidsbelang van de patiënt. In de verhouding proefpersoon-onderzoeker gaat het in de eerste plaats om kennisverwerving, ook als de proefpersoon een patiënt is – en wellicht hoopt met deelname aan het wetenschappelijk onderzoek ook gezondheidswinst te behalen – en de onderzoeker een arts. Medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen werpt dan ook bijzondere juridische en ethische vragenstukken op. Deze vragen en de oplossingen die de wetgever daarvoor heeft geboden, zullen in dit hoofdstuk worden besproken. 9.1.2 Normering van medisch-

wetenschappelijk onderzoek met mensen

Hoewel er al eerder pogingen tot normering van medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen waren gedaan3, is de Code van Neurenberg (1947) het eerste bekende – zij het juridisch niet bindende – internationale document waarin normen zijn geformuleerd waaraan aanvaardbaar medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen moet voldoen.

3

Engberts DP, Koster-Reidsma YM. De juridische normering van medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. In: Engberts DP, Koster-Reidsma YM, Ploem MC. Wetenschappelijk onderzoek in de zorg. Preadvies uitgebracht voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht, jaarvergadering 23 april 2010 (p. 18-22). Den Haag: Sdu Uitgevers; 2010.

211

9.1 • Wetenschappelijk onderzoek met mensen

Aanleiding tot de Code van Neurenberg was de strafrechtelijke vervolging van de naziartsen en -onderzoekers die verantwoordelijk waren voor de medische experimenten die in de Tweede Wereldoorlog met gevangenen zijn uitgevoerd. Zonder toestemming van de proefpersonen werden hun fysiologische reacties op onder andere condities van extreme hoogte, onderkoeling, wondinfecties en vergiften onderzocht.4 In het vonnis van het Tribunaal van Neurenberg worden de normen voor aanvaardbaar wetenschappelijk onderzoek geformuleerd en deze passage uit het vonnis staat bekend als de Code van Neurenberg.5 In de code wordt nadrukkelijk gewezen op het vereiste van informed consent van de proefpersoon. Met informed consent wordt bedoeld dat een proefpersoon op de hoogte wordt gesteld van alle informatie over een onderzoek die voor hem van belang is om te kunnen besluiten wel of niet vrijwillig in te stemmen met deelname aan het onderzoek. Het onderzoek mag pas worden uitgevoerd nadat de proefpersoon daarvoor toestemming heeft gegeven. Daarnaast wordt in de code benadrukt dat het risico voor de proefpersoon dient te worden afgewogen tegen het verwachte voordeel en dat moet worden voorkomen dat proefpersonen onnodig lijden, zowel fysiek als mentaal. Alhoewel de excessen tijdens de Tweede Wereldoorlog – waartoe ook de onderzoekingen behoren die door Japanse onderzoekers zijn uitgevoerd – beeldbepalend zijn geworden voor de ontsporingen waartoe normloze wetenschapsbeoefening kan leiden, is ook in andere perioden en op andere plaatsen sprake geweest van misstanden. Opzienbarend was de publicatie van de Amerikaanse anesthesioloog Beecher in 1966: op basis van pu4

5

Trials of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10. Nuremberg, October 1946–April 1949. Washington, D.C.: U.S. G.P.O., 1949–1953, p. 11-14, beschikbaar via: 7 www. ushmm.org/research/doctors/indiptx.htm; Ebbinghaus A, Dörner K (Hg). Vernichten und Heilen. Der Nürnberger Ärzteprozeß und seine Folgen. Berlijn: AufbauVerlag; 2001. De tekst van de Code van Neurenberg is o.a. te vinden in: Beaufort ID de, Dupuis HM (red). Handboek gezondheidsethiek. Assen/Maastricht: Van Gorcum; 1988, p. 650-1; digitale versies zijn te vinden in de internetencyclopedie Wikipedia.

9

blicaties in de reguliere medisch-wetenschappelijke literatuur concludeerde hij tot tientallen gevallen van medisch-wetenschappelijk onderzoek dat kennelijk was uitgevoerd zonder inachtneming van de normen die in Neurenberg waren geformuleerd.6 Ook in Nederland werd incidenteel verontrustend nieuws vernomen. In 1981 werd een arrest gepubliceerd van het Hof Den Bosch, optredend als beroepsinstantie in een medische tuchtzaak, waarin een directeur-arts van een instelling voor verstandelijk gehandicapten werd veroordeeld omdat in zijn instelling belastende proefnemingen waren uitgevoerd met verstandelijk gehandicapte bewoners.7 >> Huize Assisië In de jaren zestig en zeventig van de vorige eeuw werd in Huize Assisië, een instelling voor verstandelijk gehandicapten, neuroradiologisch onderzoek uitgevoerd – waaronder de belastende pneumo-encefalografie – met het oogmerk de bizarre hypothese te bewijzen dat de anatomie van de hersenen bepalend en voorspellend is voor iemands intelligentie, gevoelsleven, beroepskeuze, maatschappelijke status, et cetera. De zaak kwam aan het rollen met een publicatie in de dagbladpers in 1978 en eindigde met de tuchtrechtelijke veroordeling van de verantwoordelijke arts-onderzoeker en de directeur-arts van de instelling.8

De Verklaring van Helsinki (1964) was na de Code van Neurenberg de volgende mijlpaal op de weg naar normering van medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. In deze verklaring wordt door de World Medical Association (WMA) de 6 7 8

Beecher HK. Ethics and clinical research. N Engl J Med 1966:274:1354-60. Hof Den Bosch 11 maart 1981; Med Contact 1981;36:87880. Engberts DP. Het verhaal achter het schandaal. Medische proeven met verstandelijk gehandicapten in een Noord-Brabantse inrichting in de jaren zestig en zeventig. In: Wolff FA de (red). Geneeskunde en ethiek in harmonie. Liber Amicorum voor prof. dr. E.L. Noach bij zijn 80e verjaardag op 21 november 2001 (p. 125-53). Leiden: LUMC; 2001.

212

Hoofdstuk 9 • Wetenschappelijk onderzoek

Code van Neurenberg uitgewerkt en vertaald in praktische regels om onderzoekers een richtlijn te bieden met betrekking tot ethische principes bij het uitvoeren van onderzoek met mensen. De Verklaring van Helsinki is nog altijd van toepassing en wordt regelmatig geactualiseerd.9 Ook in het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten van 19 december 1966 is expliciet aandacht besteed aan het doen van onderzoek met mensen. In art. 7 van het verdrag is bepaald dat niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. In het bijzonder mag niemand, zonder zijn in vrijheid gegeven toestemming, worden onderworpen aan medische of wetenschappelijke experimenten.10 Op 4 april 1997 werd in Oviedo de Convention on human rights and biomedicine aangenomen door de Raad van Europa. In de Conventie is ook een hoofdstuk gewijd aan medischwetenschappelijk onderzoek. Het uitgangspunt is dat wetenschappelijk onderzoek op het gebied van biologie en geneeskunde vrij mag worden uitgevoerd, mits er is voldaan aan de bepalingen van de Conventie en andere wettelijke regelingen ter bescherming van de mens. Zo mag op grond van de Conventie wetenschappelijk onderzoek met mensen alleen worden uitgevoerd als er geen alternatief bestaat voor het uitvoeren van dergelijk onderzoek, de risico’s van het onderzoek niet disproportioneel zijn ten opzichte van de mogelijke opbrengsten, het onderzoek is goedgekeurd door een daartoe bevoegde instantie, de proefpersonen zijn geïnformeerd over hun rechten en zij uitdrukkelijk, specifiek en gedocumenteerd geïnformeerde toestemming (informed consent) hebben gegeven.

9

Onderzoek met personen die niet in staat zijn om toestemming te geven, mag alleen worden uitgevoerd als het onderzoek hun gezondheid direct ten goede komt. Een uitzondering op dit uitgangspunt kan alleen worden gemaakt voor onderzoek dat de wetenschap met betrekking tot de aandoening waaraan de betreffende personen lijden, significant zou kunnen verbeteren en dat alleen minimale risico’s en minimale belasting voor de proefpersonen met zich meebrengt. De Conventie is door de Raad van Europa te Straatsburg in 2005 verder uitgewerkt in een Additional protocol to the convention on human rights and biomedicine, concerning biomedical research. De Conventie en het Additional protocol zijn nog niet geratificeerd door Nederland. Dit betekent dat ze in Nederland officieel geen rechtskracht hebben.11

In Nederland wordt medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen al vele jaren getoetst door medisch-ethische toetsingscommissies. Hoewel zij alle de bescherming van de proefpersoon tot doel hadden, bestond er verschil in samenstelling van die commissies, hun werkwijze en de criteria waaraan zij toetsten. Om de bescherming van de proefpersoon (verder) te vergroten besloot de wetgever eind jaren tachtig van de vorige eeuw om de praktijk die in de loop van de tijd rond de medisch-ethische toetsing van medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen was gegroeid, wettelijk te verankeren. Dit heeft uiteindelijk geleid tot de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO),12 in werking getreden op 1 december 1999.

11

Laatste versie: Seoul; 2008. Beschikbaar via: 7 www. wma.net/e/policy/b3.htm. 10 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, 19 december 1966. Trb. 1969, 99 (Nederlandse ratificering op 11 december 1978. Trb. 1978, 177). 9

Convention on human rights and biomedicine, Oviedo 4 april 1997, beschikbaar via: conventions.coe.int/Treaty/ EN/Treaties/Html/164.htm en Additional protocol to the convention on human rights and biomedicine, concerning biomedical research, Straatsburg 25 januari 2005, beschikbaar via conventions.coe.int/Treaty/EN/ Treaties/Html/195.htm. 12 De Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen wordt soms ook afgekort als WMWOM.

213

9.1 • Wetenschappelijk onderzoek met mensen

9

9.1.3 Doel en reikwijdte van de WMO

9.1.4 Toetsing

Het doel van de WMO is bescherming te bieden aan proefpersonen die deelnemen aan medischwetenschappelijk onderzoek zonder daarbij de vooruitgang van de medische wetenschap onnodig te belemmeren. De reikwijdte van de wet is bepaald door de definitie van wetenschappelijk onderzoek in art. 1:

Voordat met de uitvoering van een wetenschappelijk onderzoek met mensen mag worden begonnen, dient de goedkeuring te zijn verkregen van een erkende14 medisch-ethische toetsingscommissie (METC).15 In de meeste gevallen is een lokale of regionale METC de bevoegde toetsingscommissie, maar in sommige gevallen is dat de Centrale Commissie Mensgebonden Onderzoek (CCMO).16 De METC toetst het onderzoeksprotocol, waarin de volledige beschrijving van een voorgenomen wetenschappelijk onderzoek is opgenomen,17 onder meer aan de normen die worden genoemd in art. 3 van de wet. Deze normen hebben betrekking op de wetenschappelijke deugdelijkheid van het onderzoek, het belang ervan en de kwalificaties van de onderzoekers.

» medisch-wetenschappelijk onderzoek waarvan

deel uitmaakt het onderwerpen van personen aan handelingen of het opleggen aan personen van een bepaalde gedragswijze. 

«

Medisch-wetenschappelijk onderzoek moet worden onderscheiden van de medische behandeling van een patiënt – waarin het belang van de patiënt vooropstaat – omdat het onderzoek in de eerste plaats wordt uitgevoerd om meer wetenschappelijke kennis te vergaren. Hoewel het mogelijk is dat een patiënt voordeel heeft van deelname aan een medisch-wetenschappelijk onderzoek, is dit belang ondergeschikt aan het wetenschappelijke oogmerk. Het toepassen van een experimentele behandeling bij een patiënt als laatste redmiddel, een zogenoemde ultimum refugium-behandeling, wordt niet beschouwd als medisch-wetenschappelijk onderzoek. Immers ook in die situatie is niet kennisverwerving de primaire doelstelling, maar het bevorderen van de gezondheidstoestand van de patiënt. Of er sprake is van het onderwerpen aan handelingen of het opleggen van een bepaalde gedragswijze hangt af van de vraag of er inbreuk wordt gemaakt op de integriteit van een proefpersoon. Wanneer een proefpersoon wordt gevraagd een keer urine in te leveren ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek, is er meestal geen sprake van onderzoek in de zin van de WMO. Het invullen van een vragenlijst valt over het algemeen ook niet onder bovengenoemde definitie, tenzij de vragen zo indringend zijn dat er wel van een inbreuk op de integriteit in psychische zin kan worden gesproken.13 13 Kamerstukken II 1991/92, 22 588, nr. 3, p. 7 (MvT). Toch bestaat er regelmatig nog twijfel over de vraag of een onderzoek wel of niet onder de reikwijdte van de WMO valt. Zie hierover verder 7 par. 9.1.12.

In art. 3 WMO zijn de volgende normen opgenomen. 55 Het moet redelijkerwijs aannemelijk zijn dat het onderzoek tot vaststelling van nieuwe inzichten op het gebied van de medische wetenschap zal leiden. 55 Het moet redelijkerwijs aannemelijk zijn dat het onderzoek niet op minder ingrijpende wijze kan worden uitgevoerd om tot dezelfde resultaten en nieuwe inzichten te komen. 55 Het moet redelijkerwijs aannemelijk zijn dat het met het onderzoek te dienen belang van de proefpersoon en andere huidige of toekomstige patiënten evenredig is met de bezwaren en het risico voor de proefpersoon. 55 Het onderzoek moet methodologisch correct zijn opgesteld. 55 Het onderzoek wordt uitgevoerd in daarvoor geschikte instellingen en de onderzoekers moeten deskundig zijn op het gebied van wetenschappelijk onderzoek

14 15 16 17

Art. 16 WMO. Art. 2 WMO. Art. 2 lid 2 sub b WMO. Art. 1 lid 1 sub d WMO.

Hoofdstuk 9 • Wetenschappelijk onderzoek

214

55

55

55

55

9

55

55

en op het gebied van de verrichtingen die bij de proefpersonen zullen worden uitgevoerd. De vergoeding aan de proefpersoon mag niet onevenredig hoog zijn, dat wil zeggen dat de hoogte van de vergoeding niet van invloed mag zijn op de beslissing om al dan niet aan het onderzoek deel te nemen. De vergoeding aan de onderzoeker en de instelling mag niet onevenredig hoog zijn, dat wil zeggen dat de hoogte van de vergoeding in verhouding staat tot de aard, de omvang en het doel van het onderzoek. In het protocol moet duidelijk zijn aangegeven in hoeverre het onderzoek aan de betrokken proefpersoon ten goede kan komen. In het protocol moeten de criteria voor de werving van de proefpersonen zijn opgenomen. De resultaten van het onderzoek moeten door de centrale commissie openbaar toegankelijk worden gemaakt, tenzij daartegen bezwaar wordt gemaakt door degene die het wetenschappelijk onderzoek verricht.18 Het onderzoek moet verder aan de overige redelijkerwijs te stellen eisen voldoen.

Indien tijdens de toetsingsprocedure onvolkomenheden aan het licht komen met betrekking tot bijvoorbeeld de methodologie en statistiek, kunnen die in onderling overleg worden verholpen. Omdat het niet zinvol – en alleen al daarom ook niet aanvaardbaar – is om een onderzoek uit te voeren waarbij van tevoren vaststaat dat de verzamelde gegevens niet tot bruikbare uitkomsten zullen leiden, zijn deze aspecten ook vanuit ethisch oogpunt van belang. Doorgaans is er tijdens de beoordelingsprocedure van de METC gelegenheid een en ander te vervolmaken, zodat er geen negatief oordeel over het onderzoek behoeft te volgen.

18 Deze norm is toegevoegd aan art. 3 WMO bij wet van 2 februari 2012 (Stb. 2012, 70), maar was in maart 2013 nog niet in werking getreden.

Onderzoeken die op meer principiële bezwaren van een METC kunnen stuiten, zijn onderzoeken waarbij de afweging tussen het belang van het onderzoek en de risico’s en belasting voor de proefpersoon in het geding is. Uit een onderzoek naar de toetsingspraktijk van de METC van het LUMC, de Commissie Medische Ethiek (CME), blijkt dat protocollen zelden negatief worden beoordeeld. Van de ingediende protocollen is in de periode tussen 2000 en 2011 slechts 1,3% niet goedgekeurd wegens inhoudelijke bezwaren van de CME. In de meeste van deze gevallen hadden de bezwaren van de CME betrekking op onaanvaardbare belasting en risico’s voor de proefpersonen, ontoereikende methodologie of ongeoorloofd onderzoek met minderjarigen of wilsonbekwamen.19 >> Uitspraak Commissie Medische Ethiek LUMC Het volgende voorbeeld is ontleend aan de publicatie van Engberts en Tersmette. Het betreft de medisch-ethische toetsing van een onderzoeksprotocol conform de WMO. Onderzoeksopzet: prospectieve studie naar de relatie tussen hypothalame dopaminereceptoren, morfologie en BMI.20 Populatie: vijftien obese patiënten ouder dan 50 jaar. Interventie: twee SPECT21-scans, MRIscan, dieetprogramma. Controlegroep: tien op leeftijd gematchte niet-obese controlepersonen. Uitkomstparameters: metingen verricht met SPECT-imaging. Overwegingen: de CME twijfelt aan de validiteit van de SPECT-scans voor dit doeleinde. De noodzakelijke stralenbelasting (6,2 mSv22) overschrijdt de gestelde

19 Engberts DP, Tersmette DG. Problematische protocollen. Leiden: Boerhaave Nascholing; 2012, p. 40-1. 20 Begrijpelijker uitgedrukt: het onderzoek richtte zich erop door middel van beeldvorming vast te stellen of een dieetinterventie bij zwaarlijvige mensen gepaard gaat met waarneembare veranderingen in vorm en functie van bepaalde delen van het brein. 21 SPECT: single photon emission computed tomography. 22 mSv: millisievert.

215

9.1 • Wetenschappelijk onderzoek met mensen

grens voor onderzoek dat bijdraagt aan ziekte-inzicht, maar geen persoonlijk voordeel voor de proefpersoon teweegbrengt (1 mSv). De onderzoekers stellen dat deze stralenbelasting aanvaardbaar is, gezien het belang van de vraagstelling. Zij zijn bereid het aantal SPECT-scans terug te brengen van twee naar één om de stralenbelasting te beperken. De Commissie stelt voor alleen mensen te includeren die een SPECT-scan ondergaan in het kader van reguliere patiëntenzorg. Beide mogelijkheden blijken geen oplossing. Voor het overschrijden van de stralenbelastingsgrens van 1 mSv stellen de ICRP23-normen dat het onderzoek direct voordeel voor de patiënt moet opleveren.24 De CME oordeelt dat dit bij deze studie niet het geval is. Dit oordeel wordt onderschreven door een extern deskundige, op initiatief van de CME ter vergadering uitgenodigd. De CME besluit dat het protocol niet voldoet aan de eis als gesteld in art. 3 sub c WMO. Gezien de vraagstelling, de gebrekkige validiteit van het meetinstrument en de aard en opzet van het onderzoek, staat het belang van de proefpersoon niet in verhouding met de risico’s. Uitkomst beoordeling: negatief oordeel.25

9.1.5 Het toestemmingsvereiste

Een andere norm – niet genoemd in art. 3, maar uitgebreid behandeld in art. 6 WMO – die bij de beoordeling van wetenschappelijk onderzoek met mensen aan de orde komt, is het informed consent van de proefpersoon en het vereiste dat de proefpersoon in alle vrijheid tot dit informed consent kan komen. De WMO verplicht de onderzoeker om een proefpersoon zowel mondeling als schriftelijk in te lichten over het doel, de aard en de duur van 23 ICRP: International Commission on Radiological Protection. 24 ICRP publication 62 (1993): Radiological protection in biomedical research. 25 Engberts DP, Tersmette DG. Problematische protocollen. Leiden: Boerhaave Nascholing; 2012, p. 75.

9

het onderzoek, de risico’s en de belasting die deelname aan het onderzoek voor de proefpersoon met zich zouden kunnen meebrengen. De schriftelijke informatie wordt het proefpersoneninformatieformulier genoemd. Indien de proefpersoon minderjarig of wilsonbekwaam is, dient de onderzoeker de proefpersoon voor te lichten op een wijze die past bij het bevattingsvermogen van de proefpersoon. De onderzoeker moet vervolgens nagaan of de proefpersoon de verstrekte informatie heeft begrepen en zich bewust is van de bedoeling en de uitvoering van het onderzoek. Een proefpersoon dient ten slotte – na een redelijke bedenktijd – een schriftelijke toestemmingsverklaring te tekenen waarmee hij aangeeft bereid te zijn om deel te nemen aan het onderzoek. Indien het wetenschappelijk onderzoek alleen kan worden uitgevoerd in noodsituaties waarin de vereiste toestemming niet kan worden gegeven, mag het onderzoek desalniettemin worden uitgevoerd. Bij een noodsituatie kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een onderzoek naar de effectiviteit van verschillende reanimatietechnieken bij patiënten die zijn getroffen door een hartstilstand of onderzoek naar spoedinterventies bij ongevalsslachtoffers. Voorwaarden hierbij zijn dat deelname aan het onderzoek ten goede kan komen aan de proefpersoon (die in een noodsituatie verkeert) en dat zo spoedig als mogelijk de benodigde toestemming wordt verkregen.26 9.1.6 Minderjarigen en

wilsonbekwamen

Minderjarigen en wilsonbekwamen genieten in de WMO extra bescherming. Wetenschappelijk onderzoek met proefpersonen die minderjarig of wilsonbekwaam zijn, is in principe verboden, tenzij het onderzoek de betrokken proefpersonen zelf ten goede kan komen (therapeutisch onderzoek), of het onderzoek alleen kan worden uitgevoerd met deze categorie proefpersonen en de risico’s verwaarloosbaar en de bezwaren minimaal zijn (niet-therapeutisch groepsgebonden onderzoek).27 26 Art. 6 lid 2 WMO. 27 Art. 4 lid 1 WMO.

216

Hoofdstuk 9 • Wetenschappelijk onderzoek

Wilsbekwaam – wilsonbekwaam

Een proefpersoon is wilsonbekwaam indien hij niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake.28 Of er sprake is van wilsonbekwaamheid zal van geval tot geval moeten worden vastgesteld door de arts-onderzoeker en is de ene keer meer voor discussie vatbaar (patiënt met beginnende dementie) dan de andere keer (comateuze patiënt).

Therapeutisch – niet-therapeutisch

9

Om tot een antwoord te komen op de vraag of een onderzoek al dan niet therapeutisch is, moet worden nagegaan of het onderzoek aan de proefpersonen ten goede kan komen, dan wel of de deelname aan het onderzoek tot direct klinisch voordeel kan leiden. Wat onder direct klinisch voordeel wordt verstaan is echter een grijs gebied waarover de meningen verschillen. Zo is de vraag of er nog gesproken kan worden van een therapeutisch onderzoek wanneer een groep proefpersonen in het kader van een onderzoek wordt ‘behandeld’ met een placebo, terwijl de andere groep in hetzelfde onderzoek de farmacologisch werkzame onderzoeksmedicatie krijgt. Door de CCMO is bepaald dat dergelijk onderzoek, mits er voor beide groepen wordt geloot (gerandomiseerd), als therapeutisch moet worden beschouwd, omdat voor alle proefpersonen in theorie de kans op therapeutisch effect aanwezig is.29

Ontwikkelingen

Sinds 2006 wordt in Nederland gediscussieerd over de vraag of het verbod op niet-therapeutisch wetenschappelijk onderzoek met minderjarigen wellicht zou moeten worden genuanceerd. De CCMO gaf de aanzet tot die discussie in haar jaarverslag over 2006. De eisen die de WMO stelt hadden er namelijk toe geleid dat CCMO een aantal vroegefasegeneesmiddelenonderzoeken (niet-therapeutisch) met minderjarigen had moeten afwijzen omdat niet werd voldaan aan de vereisten van verwaarloosbare bezwaren en minimale risico’s.30 28 Art. 4 lid 1 WMO. 29 CCMO-notitie. Therapeutisch vs. niet-therapeutisch onderzoek, november 2009. p. 3; zie: 7 www.ccmo.nl. 30 CCMO. Jaarverslag 2006. p. 20. Beschikbaar via: 7 www. ccmo-online.nl>CCMO>publicaties

In 2009 bracht de commissie-Doek, die door de regering was ingesteld om advies te geven over de vraag of de WMO op dit punt inderdaad moet worden verruimd, haar rapport uit.31 De commissie meent dat het uitgangspunt bij wetenschappelijk onderzoek met minderjarigen zou moeten zijn ‘ja, mits’. Verder pleit de commissie voor het loslaten van het huidige onderscheid tussen therapeutisch en niet-therapeutisch onderzoek. In plaats daarvan zou moeten worden uitgegaan van de vraag of er sprake is van een interventieonderzoek dan wel een observationeel onderzoek. Voor interventieonderzoek met alle kinderen en observationeel onderzoek met kinderen vanaf 12 jaar zouden dan minder strikte regels moeten gaan gelden dan nu het geval is.32 In haar reactie op het advies van de commissie-Doek laat de minister van VWS weten toch te willen vasthouden aan het ‘nee, tenzij-principe’, omdat duidelijk moet zijn dat de bescherming van de minderjarige vooropstaat. Wel wil de minister de absolute eis van verwaarloosbare bezwaren en minimale risico’s loslaten, mits daartegenover compenserende maatregelen staan. De minister volgt overigens niet het advies om onderscheid te maken tussen observationeel en interventieonderzoek.33 Naar aanleiding van het advies van de commissie-Doek en de reactie daarop van de minister is een brede discussie ontstaan. Reden daarvoor is dat in beide benaderingen de strikte bovengrens voor niet-therapeutisch wetenschappelijk onderzoek met kinderen wordt losgelaten. De vraag is of dat een wenselijke ontwikkeling is. Bovendien staat dit op gespannen voet met de Conventie van Oviedo.34

31 Commissie-Doek. Advies medisch-wetenschappelijk onderzoek met kinderen in Nederland. Kamerstukken II 2009/10, 32123 XVI, nr. 87 (bijlage). 32 Commissie-Doek. Advies medisch-wetenschappelijk onderzoek met kinderen in Nederland. Kamerstukken II 2009/10, 32123 XVI, nr. 87 (bijlage), p. 37-39. 33 Kamerstukken II 2010/11, 32500 XVI, nr. 129, p. 6-7. 34 Dute J. Recente ontwikkelingen rond de Wet medischwetenschappelijk onderzoek met mensen. Ars Aequi 2011;60:568-9. Westra AE. Wetenschappelijk onderzoek met kinderen: maak de regels niet te ruim. NTvG 2010;154:A2275. Ploem MC, Dute J. Advies CommissieDoek inzake niet-therapeutisch onderzoek met minderjarigen. TvGR 2011;35:560-8.

217

9.1 • Wetenschappelijk onderzoek met mensen

Wetsvoorstel Inmiddels heeft de regering eind 2012 een voorstel tot wijziging van de WMO35 ingediend bij de Tweede Kamer. Enkele kenmerkende punten uit dit wetsvoorstel zijn: 55 De voorgestelde wijzigingen hebben niet alleen betrekking op minderjarigen maar ook op meerderjarige wilsonbekwamen. Voor beide groepen zal een identieke regeling gaan gelden. 55 Er komen geen verschillende regelingen voor observationeel en interventieonderzoek. 55 Het criterium ’verwaarloosbare risico’s en minimale bezwaren’ bij niet-therapeutisch onderzoek met minderjarigen en meerderjarige wilsonbekwamen wordt vervangen door het criterium ’ten hoogste in geringe mate meer dan minimale risico’s en bezwaren’. 55 Bij het wegen van het belang van het onderzoek tegen de risico’s en bezwaren die daarmee voor de proefpersoon gepaard gaan (art. 3 sub c WMO) moeten de METC’s mede in aanmerking nemen ’de omstandigheden waarin personen verkeren uit de groep waartoe de proefpersoon behoort’. 55 Het criterium ’ten hoogste in geringe mate meer dan minimaal’ zal in een Toetsingskader worden uitgewerkt door de CCMO en NVMETC. 55 In METC’s die onderzoeksprotocollen toetsen die betrekking hebben op minderjarige proefpersonen, dient een kinderarts zitting te hebben. 55 De regering houdt er rekening mee dat de voorgestelde regeling niet in overeenstemming is met de Conventie van Oviedo; zij beraadt zich op de wenselijkheid deze conventie te ratificeren.36

35 Kamerstukken II 2012/13, 33508, nr. 2. 36 Kamerstukken II 2012/13, 33508, nr. 3 (MvT).

9

Verzet

Wanneer een minderjarige of wilsonbekwame proefpersoon zich tegen onderzoekshandelingen verzet, dient het onderzoek direct te worden gestaakt.37 Ter uitwerking van de eisen die de WMO stelt aan de uitvoering van onderzoek met minderjarigen en wilsonbekwamen, is door de betrokken beroepsgroepen een drietal gedragscodes opgesteld.38 In deze gedragscodes is vastgelegd op welke wijze moet worden omgegaan met het verkrijgen van vervangende toestemming en wanneer er sprake is van verzet. In de gedragscodes is verder omschreven wie ervoor verantwoordelijk zijn om vast te stellen of er sprake is van verzet. Hoewel de drie gedragscodes ieder zijn toegespitst op de specifieke groep patiënten voor wie zij bedoeld zijn, kan in het algemeen worden gesteld dat er sprake is van verzet wanneer het gedrag van de minderjarige of wilsonbekwame duidelijk afwijkt of zich excessiever manifesteert dan men van de betrokkene gewoon is in situaties die van de normale dagelijkse routine afwijken.39

Informed consent bij minderjarigen en wilsonbekwamen

Is een proefpersoon minderjarig, maar 12 jaar of ouder én wilsbekwaam, dan is zowel toestemming van de gezagdragende ouders als van de proefpersoon zelf vereist.40 Indien de minderjarige proefpersoon jonger dan 12 jaar of wilsonbekwaam is, moeten de gezagdragende ouders of de voogd toestemming geven.41 Gaat het om een meerderjarige wilsonbekwame proefpersoon, dan dient in beginsel toestemming te worden verkregen van de wettelijk vertegenwoordiger van de betrokkene of van een persoon die daartoe door de proefpersoon schriftelijk is gemachtigd of van de partner van de proefpersoon. Indien deze 37 Art. 4 WMO. 38 Federa, 2011; FMWV/FEDERA, 2004; Nederlandse vereniging van Artsen in de Zwakzinnigenzorg, 1999. Zie voor volledige gegevens de literatuuropgave aan het einde van dit hoofdstuk. 39 Art. 1 Gedragscode Verzet bij minderjarigen; art. 5 Gedragscode Verzet bij (psycho)geriatrische patiënten; art. 5 Gedragscode Verzet bij mensen met een verstandelijke beperking. 40 Art. 6 lid 1 sub b WMO. 41 Art. 6 lid 1 sub c WMO.

218

Hoofdstuk 9 • Wetenschappelijk onderzoek

personen ontbreken, dan is ook toestemming van de ouders van de betrokkene toegelaten en, wanneer die er ook niet zijn, van de redelijkerwijs bereikbare meerderjarige kinderen van de betrokkene. Mochten ook die ontbreken, dan kan worden volstaan met de toestemming van de meerderjarige broers en zussen van de betrokkene.42

Mensen in een afhankelijke positie

Een andere categorie potentiële proefpersonen die slechts met inachtneming van bepaalde voorwaarden mogen worden betrokken in wetenschappelijk onderzoek, zijn mensen die gelet op de feitelijke of juridische verhoudingen niet of in mindere mate in staat zijn om in vrijheid te beslissen over deelname aan onderzoek. In dit verband kan worden gedacht aan mensen die feitelijk onvrij zijn, zoals gedetineerden, of mensen die hiërarchisch ondergeschikt zijn aan de onderzoeker.43

9

9.1.7 Verzekering en

aansprakelijkheid

Op grond van art. 7 WMO dient een verzekering te worden afgesloten die de door het onderzoek veroorzaakte schade door dood of letsel van de proefpersoon dekt. Deze verzekering wordt ten behoeve van de proefpersoon afgesloten. Dit betekent dat wanneer de proefpersoon schade oploopt als gevolg van deelname aan het onderzoek, vergoeding van deze schade aan de proefpersoon moet worden uitgekeerd. Het is aan de proefpersoon om aan te tonen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de deelname aan het onderzoek en de schade.44 42 Art. 6 lid 1 sub c WMO. Volgens de Memorie van Toelichting is het mogelijk dat meerdere personen de proefpersoon vertegenwoordigen. Om vervangende toestemming te kunnen geven moet er binnen die kring dan wel overeenstemming zijn. Dit is een verschil met het systeem van vervangende toestemming zoals beschreven in art. 465 WGBO; daar is de systematiek dat de hulpverlener zijn verplichtingen nakomt jegens één persoon die de wilsonbekwame meerderjarige patiënt vertegenwoordigt. 43 Art. 5 WMO. 44 Wijmen FCB van. De Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. TvGR 1998;22:68. Dit causaliteitsvereiste blijkt er in de praktijk toe te leiden dat de

In het Besluit verplichte verzekering bij medischwetenschappelijk onderzoek met mensen45 zijn de bedragen vastgelegd die door de verzekering minimaal moeten worden gegarandeerd. Verder wordt in dit Besluit geregeld welke soorten schade niet onder de dekking van de verzekering vallen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan schade door aantasting van de gezondheid van de proefpersoon waarvan het aannemelijk is dat die zich ook had geopenbaard wanneer de proefpersoon niet aan het onderzoek had deelgenomen of schade die zich bij nakomelingen openbaart. De verplichte verzekering neemt niet weg dat de onderzoeker aansprakelijk kan zijn voor schade door dood of letsel van de proefpersoon, ook indien deze niet door de bedoelde verzekering wordt gedekt, omdat de algemene aansprakelijkheidsregels blijven gelden en niet kunnen worden uitgesloten. 9.1.8 Onafhankelijk deskundige

Naast de onderzoeker moet er een arts of een andere deskundige zijn, die niet direct betrokken is bij de uitvoering van het onderzoek, tot wie de proefpersoon zich voor inlichtingen en advies kan wenden, de onafhankelijk deskundige.46 In de praktijk blijkt dat proefpersonen nauwelijks gebruikmaken van deze mogelijkheid.47 9.1.9 Geneesmiddelenonderzoek –

EU-richtlijn good clinical practice

Sinds 1 maart 2006 is de EU-richtlijn Good Clinical Practice48 geïmplementeerd in de WMO.49 Dit heeft met name gevolgen gehad voor het geneesmiddelenonderzoek in Nederland. Onder genees-

45 46 47 48 49

meeste schadevorderingen worden afgewezen. Zie verder 7 par. 9.1.12. Besluit verplichte verzekering bij medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen; Stb. 2003, 266. Art. 9 WMO. ZonMw. Evaluatie Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. Den Haag; 2004, p. 55. Richtlijn 2001/20/EG, PbEG, 1 mei 2001, L 121/34-44. Zie art. 13a t/m 13r WMO.

219

9.1 • Wetenschappelijk onderzoek met mensen

middelenonderzoek wordt verstaan: wetenschappelijk onderzoek met geneesmiddelen dat bedoeld is om de klinische, farmacologische of andere farmacodynamische effecten van een of meer geneesmiddelen voor onderzoek vast te stellen of te bevestigen, of eventuele bijwerkingen van een of meer geneesmiddelen voor onderzoek te signaleren, of de resorptie, de distributie, het metabolisme en de uitscheiding van een of meer geneesmiddelen voor onderzoek te bestuderen om de veiligheid of werkzaamheid van deze geneesmiddelen vast te stellen.50 Een geneesmiddel voor onderzoek wordt in de wet omschreven als een farmaceutische vorm van een werkzame stof of een placebo die bij een wetenschappelijk onderzoek met geneesmiddelen wordt onderzocht of als referentie wordt gebruikt, met inbegrip van een geneesmiddel waarvoor een vergunning voor het in de handel brengen is afgegeven maar dat op een andere manier wordt gebruikt of samengesteld, geformuleerd of verpakt dan de toegelaten vorm, voor een niet-toegelaten indicatie wordt gebruikt of wordt gebruikt om nadere informatie over een toegelaten toepassing te verkrijgen.51 Waar niet-geneesmiddelenonderzoek alleen inhoudelijk wordt getoetst door een METC, is voor geneesmiddelenonderzoek ook een verklaring van geen bezwaar van een zogenoemde bevoegde instantie nodig. In Nederland is de CCMO aangewezen als bevoegde instantie, tenzij het onderzoek betreft dat door de CCMO beoordeeld moet worden. In dat geval is de minister van VWS de bevoegde instantie.52 De informatie die voor een geneesmiddelenonderzoek moet worden aangeleverd bij de METC, is ook veel uitgebreider.53 Een geneesmiddelenonderzoek moet worden geregistreerd in de EudraCTdatabase op basis van gegevens die moeten worden ingevoerd in een uitgebreid digitaal formulier. Daarnaast moet er een zogenoemde Investigational Medicinal Product Dossier (IMPD) worden verstrekt. Een IMPD bevat onder andere informatie over de kwaliteit, bereiding, bijwerkingen, che50 51 52 53

Art. 1 lid 1 sub n WMO. Art. 1 lid 1 sub o WMO. Art. 13i lid 4 WMO. Regeling wetenschappelijk onderzoek met geneesmiddelen van 15 februari 2006, Stct. 2006, 40, p. 36.

9

mische samenstelling, preklinische farmacologie, toxicologie en een risk/benefit-analyse. Tijdens de uitvoering van het onderzoek moeten alle vermoedens van ernstige bijwerkingen die zich bij het gebruik van een geneesmiddel voordoen, worden geregistreerd in de Europese database.54 9.1.10 Multicenteronderzoek

Een multicenteronderzoek is een wetenschappelijk onderzoek dat op basis van hetzelfde protocol in meerdere centra wordt uitgevoerd. Door de METC van een van deze centra of de CCMO wordt het hoofdoordeel over het onderzoek gegeven. Daarnaast dient ieder hoofd van de afdeling/divisie waar de andere deelnemende onderzoekers werken, een verklaring over de uitvoerbaarheid in het deelnemend centrum af te geven, bij voorkeur voorafgaand aan het oordeel van de METC/CCMO. Deze onderzoeksverklaring ziet alleen op de deskundigheid, bekwaamheid en ervaring van de lokale onderzoekers, op de geschiktheid van de faciliteiten van het lokale centrum en – indien van toepassing – de lokale proefpersonenverzekering. Nadat de METC/CCMO een positief oordeel heeft gegeven is ook nog de instemming van de directie of raad van bestuur van een deelnemend centrum vereist voordat in dat centrum met de uitvoering van het onderzoek mag worden gestart.55 9.1.11 Centrale Commissie

Mensgebonden Onderzoek

Met de komst van de WMO is door de wetgever de CCMO in het leven geroepen. De CCMO heeft vier taken. Een van de taken van de CCMO is het erkennen van METC’s.56 Bovendien houdt de CCMO toezicht op de werkzaamheden van de METC’s; zij kan daartoe richtlijnen vaststellen.57 54 55 56 57

Art. 13q WMO. CCMO. Richtlijn Externe Toetsing 2012. Stct. 2012, 3191. Art. 16 WMO. Art. 24 WMO.

220

9

Hoofdstuk 9 • Wetenschappelijk onderzoek

Hiervoor is er al op gewezen dat bepaalde soorten onderzoek niet door een lokale METC mogen worden getoetst, maar alleen door de CCMO. Voorbeelden van onderzoek dat zij toetst zijn celtherapie-, gentherapie- en vaccinonderzoek,58 embryo-onderzoek,59 maar ook niet-therapeutisch interventieonderzoek met minderjarigen of wilsonbekwamen.60 Zoals eerder aangegeven treedt de CCMO ook op als bevoegde instantie voor het afgeven van verklaringen van geen bezwaar bij geneesmiddelenonderzoek.61 Ten slotte is de CCMO ook de beroepsinstantie voor onderzoekers die het niet eens zijn met de beslissing van een METC.62

Reikwijdte van de wet

9.1.12 Tweede evaluatie van de WMO

Het proces van toetsing

Zoals in de wet is vastgelegd, dient de WMO binnen vier jaar na inwerkingtreding te worden geëvalueerd en daarna iedere vijf jaar.63 Die laatste termijn is niet gehaald, maar de WMO is inmiddels voor de tweede maal geëvalueerd.64 Het doel van de eerste evaluatie was om te bezien hoe de WMO in de praktijk functioneert en in hoeverre de beoogde doelstellingen waren gehaald.65 De tweede evaluatie spitst zich toe op vier specifieke aandachtspunten: de informatie aan proefpersonen en hun ervaringen met deelname aan onderzoek, de implementatie van de EU-richtlijn Good Clinical Practice, het Besluit verplichte verzekering bij medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen, en de ervaringen van onderzoekers en erkende toetsingscommissies, waaronder de CCMO.

De reikwijdte van de wet, zoals bepaald in art. 1, blijkt nog altijd problemen op te leveren. De ene METC oordeelt hierover strikter dan de andere met als gevolg dat onderzoek in sommige gevallen onnodig wordt getoetst en in andere gevallen ten onrechte niet wordt getoetst. De aanbeveling op dit punt luidt dat er een handleiding zou moeten worden ontwikkeld die kan worden gebruikt bij twijfel over de toepassing van de WMO. Die handleiding zou moeten worden samengesteld aan de hand van voorbeelden van onderzoeken waarbij discussie bestaat over de vraag of ze wel of niet onder de werking van de WMO vallen. METC’s en de CCMO zouden dergelijke onderzoeken gedurende een paar jaar moeten documenteren.66 Er blijkt veel draagvlak voor toetsing te bestaan onder de onderzoekers, maar dat neemt niet weg dat er ook kritische geluiden zijn. Zo duurt het over het algemeen lang voordat een protocol is goedgekeurd. Dit zou kunnen worden ondervangen als METC’s onderzoekers nog maar één keer in de gelegenheid stellen hun protocol te verbeteren. Voldoet het protocol daarna nog niet aan de eisen, dan zou het negatief moeten worden beoordeeld. De beoordeling van multicenteronderzoek leidt nog vaak tot dubbele beoordelingen door meerdere METC’s, ondanks art. 2a WMO, waarin staat dat beoordeling slechts door één METC mag plaatsvinden. Dit maakt de toetsing van multicenteronderzoek complex, langdurig en bureaucratisch. De aanbeveling luidt dan ook om de lokale uitvoerbaarheidsverklaring geheel af te schaffen.67

Informed consent 58 Art. 1 Besluit centrale beoordeling medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. 59 Art. 3 Embryowet. 60 Art. 2 lid 2 sub b WMO. 61 Art. 13i WMO; zie 7 par. 9.1.9. 62 Art. 23 WMO. 63 Art. 37 WMO. 64 ZonMw. Tweede evaluatie Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. Den Haag; 2012, p. 15. 65 ZonMw. Evaluatie Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. Den Haag; 2004, p. 7.

De eerste evaluatie van de WMO heeft geleid tot de VWS-folder Medisch-wetenschappelijk onderzoek, algemene informatie voor de proefpersoon en een model-proefpersoneninformatieformulier op de website van de CCMO. De bedoeling is dat de folder aan iedere proefpersoon wordt uitgereikt, maar 66 ZonMw. Tweede evaluatie Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. Den Haag; 2012, p. 158. 67 ZonMw. Tweede evaluatie Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. Den Haag; 2012, p. 161.

221

9.2 • Wetenschappelijk onderzoek met humaan lichaamsmateriaal

dit blijkt in de praktijk lang niet altijd te gebeuren. Verder is geconstateerd dat een aantal van de in het kader van de evaluatie geanalyseerde proefperso­ neninformatieformulieren niet voldoet aan de  ei­ sen die de wet daaraan stelt, ondanks het ter beschikking gestelde model-informatieformulier. Ook blijkt de leesbaarheid niet te zijn aangepast aan het taalniveau van de gemiddelde proefpersoon. Dit zou op te lossen zijn door gebruik te maken van de schrijfwijzer voor onderzoekers die de CCMO heeft opgesteld.68

De implementatie van de EU-richtlijn Good Clinical Practice

Bij onderzoek waarbij een geneesmiddel is betrokken, rijst nu en dan de vraag of het onderzoek wel of niet als geneesmiddelenonderzoek in de zin van de WMO moet worden aangemerkt. Ook op dit punt zou de wetgever meer duidelijkheid moeten verschaffen. Daarnaast zorgt de implementatie van de EU-richtlijn voor veel papierwerk, terwijl het niet altijd duidelijk is welk doel daarmee is gediend. De CCMO krijgt dan ook de aanbeveling om na te gaan op welke punten de documentatie en administratie zouden kunnen worden vereenvoudigd.69

Proefpersonenverzekering

De onderzoekers hebben vastgesteld dat alleen bij niet-geneesmiddelenderzoek dat in meerdere centra wordt uitgevoerd nog weleens problemen ontstaan met het niet of juist dubbel verzekeren van proefpersonen uit een deelnemend centrum, maar de meeste ziekenhuizen en instellingen hebben doorlopende proefpersonenverzekeringen, waardoor dit geen problemen meer oplevert. Voor de verzekeraars betekent de proefpersonenverzekering vooralsnog een winstgevend product. De dekkingsomvang van de verzekering blijkt als gevolg van de bepalingen in het Besluit verplichte verzekering bij medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen nogal beperkt te zijn, wat ertoe leidt dat schade van proefpersonen die ook patiënt zijn, vrijwel nooit voor vergoeding in aan68 ZonMw. Tweede evaluatie Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. Den Haag; 2012, p. 162. 69 ZonMw. Tweede evaluatie Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. Den Haag; 2012, p. 165-6.

9

merking komt. Daarnaast moet een proefpersoon die stelt schade te hebben geleden, aantonen dat die schade het gevolg is van deelname aan het onderzoek (causaliteitsvereiste). Dat is een zware opgave, zeker als een proefpersoon al aan een bepaalde aandoening leed. De bewijslast zou op dit punt dan ook verlicht moeten worden voor de proefpersoon, bijvoorbeeld door het omkeren van de bewijslast. Mocht dit niet tot een verbetering van de positie van de proefpersoon leiden, dan zou de minister de mogelijkheid van een centraal schadefonds of andere alternatieven voor de proefpersonenverzekering moeten onderzoeken.70 9.2 Wetenschappelijk onderzoek

met humaan lichaamsmateriaal

9.2.1 Inleiding

Er wordt veel onderzoek verricht met humaan lichaamsmateriaal.71 Daarbij kan worden gedacht aan onderzoek op het gebied van de immunologie, infectiezieken, veroudering, stamcelonderzoek en genetisch onderzoek. Bij onderzoek met lichaamsmateriaal kan onderscheid worden gemaakt tussen twee wijzen waarop het lichaamsmateriaal wordt verkregen. Lichaamsmateriaal kan speciaal voor wetenschappelijk onderzoek worden afgenomen of het kan overblijven nadat het is uit- of afgenomen in het kader van de reguliere patiëntenzorg. Hierbij kan worden gedacht aan materiaal dat wordt verwijderd in het kader van een chirurgische ingreep, aan een placenta die overblijft na een bevalling of lichaamsmateriaal (bloedmonsters, biopten) dat overblijft nadat het diagnostisch onderzoek waarvoor het is afgenomen, is verricht. Lichaamsmateriaal dat beschikbaar is gekomen in het kader van de patiëntenzorg maar daarin geen functie meer heeft, wordt restmateriaal genoemd.

70 ZonMw. Tweede evaluatie Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. Den Haag; 2012, p. 176. 71 Waar hierna gesproken wordt over (lichaams)materiaal, wordt bedoeld humaan lichaamsmateriaal.

222

Hoofdstuk 9 • Wetenschappelijk onderzoek

9.2.2 Materiaal afgenomen voor

wetenschappelijk onderzoek

In het geval dat lichaamsmateriaal is afgenomen uitsluitend met het doel om wetenschappelijk onderzoek te verrichten, is de WMO van toepassing. De wijze waarop het materiaal wordt verkregen, de hoeveelheid te verzamelen materiaal, de codering en opslag van het materiaal worden getoetst door de METC die het onderzoek beoordeelt, zoals beschreven in 7 par. 9.1. 9.2.3 Restmateriaal

9

Op het nader gebruik van restmateriaal voor onderzoek is om te beginnen de WGBO van toepassing. In art. 467 WGBO is bepaald dat anoniem restmateriaal zonder toestemming van de patiënt kan worden gebruikt voor medisch-wetenschappelijk onderzoek voor zover de patiënt van wie het materiaal afkomstig is daartegen geen bezwaar heeft gemaakt en het onderzoek met de vereiste zorgvuldigheid wordt verricht.72 Dat het materiaal anoniem moet zijn, wil zeggen dat het niet tot een persoon herleidbaar mag zijn. Dit betekent dat het materiaal niet voorzien mag zijn van een code die door middel van een sleutel tot de identiteit van de patiënt kan leiden. Omdat deze regeling in de praktijk niet goed werkbaar bleek en meer uitgebreide wetgeving tot op heden ontbreekt,73 heeft de Stichting Federatie van medisch-wetenschappelijke verenigingen (FEDERA) de Code Goed Gebruik opgesteld, die in 2011 is vervangen door de Gedragscode verant72 Deze regeling is strikt genomen alleen van toepassing op lichaamsmateriaal dat afkomstig is uit de patiëntenzorg en niet op lichaamsmateriaal dat oorspronkelijk is afgestaan ten behoeve van een bepaald wetenschappelijk onderzoek en na voltooiing van dat onderzoek overblijft. 73 Zie voor een volledige uitwerking van de regulering van onderzoek met gegevens en lichaamsmateriaal, c.q. van het ontbreken daarvan: Ploem MC. Gegeven voor wetenschap – Regulering van onderzoek met gegevens, lichaamsmateriaal en biobanken. In: Engberts DP, Koster-Reidsma YM, Ploem MC. Wetenschappelijk onderzoek in de zorg. Preadvies uitgebracht voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht, jaarvergadering 23 april 2010. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2010.

woord omgaan met lichaamsmateriaal ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek.74 Deze gedragscode beschrijft de voorwaarden die worden gesteld aan zowel het nader gebruik van restmateriaal voor onderzoek als het gebruik van materiaal dat speciaal voor wetenschappelijk onderzoek is afgenomen. Ook geeft de Gedragscode een normering voor biobanken waarin materiaal is opgeslagen. Het systeem dat de code introduceert wat betreft het gebruik van restmateriaal is in beginsel een geen-bezwaarsysteem voor zover het gaat om gecodeerd lichaamsmateriaal, dat wil zeggen: lichaamsmateriaal dat alleen kan worden herleid tot een individu door iemand die de sleutel van de code heeft. Dit systeem houdt in dat een patiënt erover wordt geïnformeerd (bijvoorbeeld via een ziekenhuisfolder of de website van het ziekenhuis) dat lichaamsmateriaal dat wordt afgenomen ten behoeve van diagnostiek of in het kader van behandeling, op een later moment, nadat het is voorzien van een code, mogelijk wordt gebruikt voor wetenschappelijk onderzoek. Een patiënt kan tegen dit gebruik bezwaar maken bij de behandelend arts, die dat bezwaar dan noteert in het patiëntendossier. Lichaamsmateriaal van deze patiënt mag dan niet worden gebruikt voor wetenschappelijke doeleinden zonder zijn uitdrukkelijke toestemming. De code beschrijft daarnaast situaties waarin het geen-bezwaarsysteem niet mag worden toegepast, bijvoorbeeld als de privacy van de patiënten onvoldoende kan worden gewaarborgd of als het een commercieel project betreft waarbij de beheerder uiteindelijk de zeggenschap over het lichaamsmateriaal overdraagt aan een commerciële partij.75 >> Onderzoek met restmateriaal76 Restanten van bloedmonsters van Amsterdamse vrouwen, afgenomen om tijdens de zwangerschap te tests op een aantal infectieziekten, worden – nadat de 74 FEDERA. Gedragscode verantwoord omgaan met lichaamsmateriaal ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek. Rotterdam; 2011. 75 FEDERA. Gedragscode verantwoord omgaan met lichaamsmateriaal ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek. Rotterdam: 2011, p. 27-8. 76 Hof Amsterdam 21 augustus 2008; TvGR 2008/47 m.nt. E Olsthoorn-Heim.

223

9.3 • Wetenschappelijk onderzoek met medische gegevens

bedoelde tests inderdaad zijn uitgevoerd – vanaf 1995 verzameld en opgeslagen door de GGD Amsterdam. De GGD heeft uit de bloedmonsters die tussen 1995 en 2008 zijn verzameld zesduizend samples geselecteerd om anoniem te tests op andere infectieziekten. Door middel van een alleen in het Nederlands gestelde advertentie in een aantal Amsterdamse kranten wordt de mogelijkheid geboden hiertegen bezwaar te maken. De Stichting Rechtsbescherming Gezondheidszorg Allochtonen probeert via een kort geding onder andere af te dwingen dat aan de vrouwen van wie bloed is geselecteerd schriftelijk toestemming wordt gevraagd voor het onderzoek. In deze eerste uitspraak over de toepassing van art. 467 WGBO wordt de vordering van de Stichting in twee instanties afgewezen. Het hof overweegt dat de wettelijke regeling geen expliciete toestemming vereist en dat de GGD c.q. de gemeente Amsterdam weliswaar anders te werk had kunnen gaan, maar al met al heeft voldaan aan de eisen die art. 467 WGBO stelt en daarom niet onrechtmatig of onzorgvuldig heeft gehandeld. In een kritische noot bij het arrest merkt de annotator op dat op het punt van de voorlichting en de mogelijkheid om bezwaar te maken de gang van zaken vatbaar is voor verbetering.

9

9.3 Wetenschappelijk onderzoek

met medische gegevens

Bij het doen van medisch-wetenschappelijk onderzoek is er dikwijls ook sprake van het verzamelen van (medische) gegevens van personen. Bij onderzoek met gegevens wordt onderscheid gemaakt tussen de situatie dat gegevens worden verzameld in het kader van onderzoek dat onder de werking van de WMO valt en ander onderzoek met gebruikmaking van gegevens. 9.3.1 Gegevens verzameld ten

behoeve van WMO-onderzoek

In het geval dat gegevens worden verkregen uitsluitend met het doel om wetenschappelijk onderzoek te verrichten, is meestal de WMO van toepassing. Of er sprake is van een onderzoek in de zin van de WMO hangt af van de vraag of er aan de patiënt of proefpersoon gedragingen worden opgelegd, dan wel of zij aan handelingen worden onderworpen.78 De wijze waarop de gegevens worden verkregen, de codering en de opslag van de gegevens worden getoetst door de METC die het onderzoek beoordeelt. 9.3.2 Gegevens verzameld ten

behoeve van niet-WMOonderzoek

Zowel de afname van lichaamsmateriaal voor wetenschappelijk onderzoek als ieder gebruik van lichaamsmateriaal moet volgens de gedragscode worden getoetst door een Ethische Commissie Lichaamsmateriaal (ECL). De ECL zou een speciale ‘kamer’ van een reguliere METC kunnen zijn of een zelfstandige commissie. Volgens de opstellers van de Gedragscode behoeft een ECL namelijk een andere expertise dan een METC. De criteria waaraan een ECL een protocol toetst zijn: zijn de risico’s minimaal en is de belasting evenredig; wordt voldaan aan de Gedragscode; is de privacybescherming voldoende geregeld?77

Ook met betrekking tot het verrichten van onderzoek met gegevens van patiënten, is een artikel opgenomen in de WGBO, te weten art. 458. Dit artikel bepaalt dat in een aantal gevallen afwijking van de geheimhoudingsplicht is toegestaan en zonder toestemming van de patiënt medische gegevens over hem aan een derde kunnen worden verstrekt ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek op het gebied van de volksgezondheid. De eerste mogelijkheid heeft betrekking op het geval dat het vragen van toestemming in redelijkheid niet mogelijk is. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer gegevens

77 FEDERA. Gedragscode verantwoord omgaan met lichaamsmateriaal ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek. Rotterdam: 2011, p. 93.

78 Zie ook 7 par. 9.1.

224

9

Hoofdstuk 9 • Wetenschappelijk onderzoek

lang geleden zijn verzameld en het niet meer mogelijk is om de adressen van de patiënten te achterhalen.79 De tweede mogelijkheid doet zich voor wanneer het vragen van toestemming gelet op de aard en het doel van het onderzoek in redelijkheid niet kan worden verlangd en de onderzoeker de gegevens redelijkerwijs niet tot de individuele persoon kan herleiden. Hierbij kan worden gedacht aan een onderzoek waarvoor de gegevens van vele duizenden mensen nodig zijn en het onevenredig veel tijd en moeite kost om van al die mensen toestemming te verkrijgen. In het tweede lid van art. 458 worden nadere voorwaarden gesteld aan de genoemde uitzonderingssituaties. Ter uitwerking van deze bepaling en van hetgeen in de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP)80 is bepaald, is door de FMWV/FEDERA de Gedragscode Gezondheidsonderzoek met gegevens opgesteld.81 Met deze gedragscode heeft de FMWV/FEDERA gedragsregels vastgesteld voor het uitvoeren van onderzoek met gegevens waarop de geheimhoudingsplicht van toepassing is. De gedragscode onderscheidt vier typen gegevens op basis van privacygevoeligheid, te weten: volstrekt anonieme gegevens, indirect identificerende gegevens, indirect identificerende en gecodeerde gegevens en direct identificerende gegevens. De termen ‘volstrekt anoniem’ en ‘direct identificerend’ behoeven geen toelichting. De begrippen ‘indirect identificerend’ en ‘indirect identificerend en gecodeerd’ zijn evenwel lastiger te hanteren. De gedragscode definieert indirect identificerende gegevens als gegevens die weliswaar niet rechtstreeks naar de patiënt leiden, maar die het de onderzoeker met de hem ter beschikking staande middelen mogelijk maken om de identiteit van een patiënt zonder onevenredige tijd en moeite te achterhalen. Met ‘indirect identificerend’ en ‘gecodeerd’ worden 79 Sluijters B, Biesaart MCIH. De geneeskundige behandelingsovereenkomst. 2e druk. Zwolle: Tjeenk Willink; 2005, p. 114. 80 Zie ook 7 par. 10.2.2.7. 81 FMWV. Gedragscode Gezondheidsonderzoek met gegevens. Rotterdam; 2004. Het College Bescherming Persoonsgegevens heeft de Gedragscode in 2004 goedgekeurd, maar deze goedkeuring is na vijf jaar, dus in 2009, verlopen.

bedoeld gegevens die indirect identificerend zijn en waaraan een codering is toegevoegd die slechts door tussenkomst van een andere persoon dan de onderzoeker, namelijk de houder van de sleutel van de code, tot de identiteit van de betrokkene kunnen worden herleid. Omdat er in de praktijk meestal sprake zal zijn van gecodeerde gegevens wordt de categorie indirect identificerende gegevens hier verder buiten beschouwing gelaten. Indien een onderzoeker met gegevens van patiënten (van wie hij geen behandelend arts is) onderzoek wil doen, dan dienen – om te kunnen spreken van indirect identificerende en gecodeerde gegevens – deze gegevens aan de onderzoeker te worden verstrekt voorzien van een deugdelijke codering. De sleutel van de codering blijft bij de verstrekker. Indien de gegevens ongecodeerd aan de onderzoeker worden verstrekt, is er sprake van identificerende gegevens. Voor de zeggenschap van de patiënt over zijn gegevens heeft het hiervoor geschetste onderscheid in typen de volgende consequenties. Bij onderzoek met volstrekt anonieme gegevens is noch toestemming van de patiënt vereist, noch een geen-bezwaarsysteem82 van toepassing. Het geen-bezwaarsysteem geldt wel in het geval er onderzoek wordt gedaan met indirect identificerende en gecodeerde gegevens. Toestemming van de patiënt is vereist bij het gebruik van indirect identificerende gegevens en direct identificerende gegevens. Indien de onderzoeker tevens behandelaar is van de patiënt, mag hij de (identificerende) gegevens van zijn eigen patiënten gebruiken voor wetenschappelijk onderzoek, mits patiënten daartegen geen bezwaar hebben gemaakt.83 Ook voor de gedragscode geldt dat zij met inachtneming van alle betrokken belangen een genuanceerde en werkbare regeling beoogt te bieden die zowel recht doet aan privacynormen als aan de uitvoerbaarheid. Daarbij bestaat overigens het ri82 Het betreft hier een vergelijkbaar systeem als beschreven in par. 9.2. 83 Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3, p. 15 (MvT); Kamerstukken II 1990/91, 21561, nr. 6, p. 42-3 (MvA); Kamerstukken II 1991/92, 21561, nr. 11, p. 24 (NMvA).

9.4 • Wetenschappelijk onderzoek met dieren

sico dat de code stilzwijgend afstand neemt van de wettelijke regeling. Op grond van de gedragscode hoeft alleen volstrekt anoniem onderzoek niet ter beoordeling aan een METC te worden voorgelegd. Uitzondering hierop zijn onderzoeken waarvan de uitkomsten consequenties kunnen hebben voor een bepaalde identificeerbare groep. Alle onderzoeken met de overige typen gegevens kunnen pas aanvangen na een positief oordeel van een METC. 9.4 Wetenschappelijk onderzoek

met dieren

9.4.1 Inleiding

Wetenschappelijk onderzoek met dieren heeft in het verleden aanleiding gegeven tot maatschappelijke discussie en doet dat nog steeds. Toch heeft het honderd jaar geduurd voordat aan het eerste verzoek om een wettelijke regeling (in 1880) gevolg werd gegeven met de inwerkingtreding van (de eerste artikelen van) de Wet op de Dierproeven.84 Deze wet richt zich op een verantwoord gebruik van proefdieren en reductie van het aantal dierproeven.

» De medische wetenschap heeft de afgelopen

eeuw grote vooruitgang geboekt. Zonder het gebruik van proefdieren zou dit niet mogelijk zijn geweest. Illustratief is het feit dat, sinds de instelling van de Nobelprijs in 1901, aan 135 wetenschappers de prijs is toegekend voor medisch en fysiologisch onderzoek waarin dierproeven met gewervelde dieren een rol van betekenis hebben gespeeld. Voor wat de periode 1995-2005 betreft, geldt dit voor de helft van de Nobelprijzen voor Geneeskunde.85 

«

84 Op 2 september 1980 traden de art. 1, 10, 13, 16, 17, 20, 25, 28 en 29 van de Wet op de dierproeven in werking. Het duurde nog tot 1 januari 1986 tot alle artikelen in werking waren getreden. 85 Hendriksen CFM. Ontwikkelingen op het gebied van dierproeven in het biomedisch onderzoek. NTvG 2006;150:2857-62.

225

9

9.4.2 Opzet Wet op de dierproeven

In eerste instantie is geprobeerd de bescherming van de dieren te realiseren door invoering van een vergunningenstelsel. Uitgangspunt daarvan is dat het verrichten van dierproeven uitsluitend is toegestaan indien de proeven zijn gericht op het belang van de gezondheid of de voeding van mens of dier.86 Met de voorwaarden waaronder een vergunning kan worden verkregen, wordt beoogd het aantal dierproeven en het aan de proefdieren te berokkenen ongerief op een verantwoorde manier te beperken. Zowel voor het uitvoeren van dierproeven is een vergunning vereist als voor het fokken en afleveren van proefdieren.87 De vergunningen zien met name op de kwaliteit van de betrokken instelling. Later is naast dit vooral formele vergunningenstelsel ook een ethisch toetsingssysteem ingevoerd. Er waren al enige jaren dierexperimentencommissies, zogenoemde DEC’s, actief en bij de grote wetswijziging van 1996 zijn hun werkzaamheden van een wettelijke basis voorzien.88 Een dierproef mag niet worden uitgevoerd zonder dat daarvoor een positief advies is afgegeven door een DEC. Haar oordeel moet zij baseren op het aan haar voorgelegde onderzoeksplan.89 Uit dit plan moet blijken of is voldaan aan de drie V’s van Vervanging, Vermindering en Verfijning90 en of het belang van het doel van de proef opweegt tegen het ongerief dat daarvoor aan de proefdieren wordt berokkend. Van een negatief advies kan de aanvrager in beroep bij de centrale commissie Dierproeven.91 Een belangrijke rol is weggelegd voor de zogenoemde proefdierdeskundige, de dierenarts, arts 86 Art. 2 lid 2 Wet op de dierproeven. 87 Art. 2 resp. art. 11a Wet op de dierproeven. 88 Wet van 12 september 1996 tot wijziging van de Wet op de dierproeven, Stb. 1996, 500. 89 Art. 10a lid 1 sub a en lid 2 Wet op de dierproeven. De vereisten waaraan een onderzoeksplan minimaal moet voldoen, worden opgesomd in art. 2a van het (gewijzigde) Dierproevenbesluit van 5 november 1996, Stb. 1996, 566. 90 De drie V’s staan voor Vervanging van dierproeven door andere methoden van onderzoek, Vermindering van het aantal dierproeven en Verfijning van de manier waarop dieren voor proeven worden gebruikt. 91 Art. 10a lid 1 sub b Wet op de dierproeven.

226

Hoofdstuk 9 • Wetenschappelijk onderzoek

of bioloog die moet toezien op het welzijn van de proefdieren.92 Hoewel deze deskundige werkt in opdracht van een vergunninghouder, moet hij toch met een zekere onafhankelijkheid problemen zien te signaleren, proberen deze op te lossen in samenspraak met zijn opdrachtgever en, wanneer dat niet lukt, de Inspectie informeren. Politieke partij

9

In 2002 is een politieke partij opgericht met het welzijn van dieren als hoofdthema, de Partij voor de Dieren. De partij behaalde bij de Tweede Kamerverkiezing van 2006 twee zetels; hetzelfde resultaat werd behaald in 2010 en 2012. De partij streeft – uiteraard – naar het beëindigen van alle dierproeven. Zolang dat verbod er nog niet is, bepleit ze een systematische beperking van dierproeven in combinatie met een krachtige ontwikkeling van alternatieve testmethoden.

– toetsingskader en de verplichting om een gemotiveerd, openbaar oordeel af te geven komt het voor dat aan de intrinsieke waarde van het dier nog onvoldoende recht wordt gedaan.95 Wel is sinds de inwerkingtreding van de Wet op de dierproeven het aantal uitgevoerde dierproeven en het aantal daarvoor gebruikte proefdieren aanzienlijk afgenomen. Niet alleen door de invoering van de wet op zichzelf, maar ook doordat het toetsingssysteem heeft bijgedragen aan de bewustwording van de wijze waarop met proefdieren moet worden omgegaan.96 Literatuur 1. 2. 3.

4.

9.4.3 Evaluatie Wet op de dierproeven

De opzet van de Wet op de dierproeven vertoont veel overeenkomsten met die van de WMO. Er zijn decentrale toetsingscommissies, die zijn belast met de beoordeling van onderzoek aan de hand van een onderzoeksplan. Er is een centrale commissie die fungeert als beroepsinstantie en die verder betrokken is bij de erkenning van de decentrale commissies.93 Ook moet met betrekking tot elk onderzoek worden beoordeeld of het niet op een minder ingrijpende wijze kan worden uitgevoerd en of het belang van het onderzoek in verhouding staat tot het ongerief voor het proefdier. Uit de evaluatie van de Wet op de dierproeven, die ter gelegenheid van zijn 25-jarig(!) bestaan is uitgevoerd, komt echter naar voren dat die overeenkomst nog wel wat omvattender zou kunnen worden doorgevoerd.94 Door het ontbreken van een – wettelijk vastgelegd 92 Art. 14 Wet op de dierproeven. De taken en bevoegdheden van de proefdierdeskundige zijn uitgewerkt in het Dierproevenbesluit. 93 Art. art. 18a lid 1. 94 ZonMw. Evaluatie Wet op de dierproeven. Den Haag; 2005.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

Agt F van. Medisch-wetenschappelijk onderzoek met kwetsbare proefpersonen. Nijmegen; 2009. Beecher HK. Ethics and clinical research. N Engl J Med 1966:274:1354-60. Commissie-Doek. Advies medisch-wetenschappelijk onderzoek met kinderen in Nederland. Kamerstukken II 2009/10, 32 123 XVI, nr. 87 (bijlage). Declaration of Helsinki. Seoul; 2008. Beschikbaar via 7 www.wma.net/e/policy/b3.htm. Dute J. Recente ontwikkelingen rond de Wet medischwetenschappelijk onderzoek met mensen. Ars Aequi 2011;60:568-9. Ebbinghaus A, Dörner K (Hg). Vernichten und heilen. Der Nürnberger Ärzteprozeß und seine Folgen. Berlijn: Aufbau-Verlag; 2001. Engberts DP. Een frisse kijk op bekende en minder bekende problemen: de tweede evaluatie van de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. TvGR 2012;36:456-62. Engberts DP, Reidsma YM, Wintzen AR (red). Dilemma’s getoetst. Liber Amicorum voor prof. dr. H.M. Dupuis en prof. dr. P. Vermeij ter gelegenheid van hun afscheid van de Commissie Medische Ethiek van het Leids Universitair Medisch Centrum. Leiden: UFB Universiteit Leiden; 2003. Engberts DP, Koster-Reidsma YM, Ploem MC. Wetenschappelijk onderzoek in de zorg. Preadvies uitgebracht voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht, jaarvergadering 23 april 2010. Den Haag: Sdu Uitgevers; 2010. Engberts DP, Tersmette DG. Problematische protocollen. Overzicht van en beschouwing over onderzoeksprotocollen die niet positief zijn beoordeeld door de Commissie Medische Ethiek van het LUMC in de periode

95 ZonMw. Evaluatie Wet op de dierproeven. Den Haag; 2005, p. 152-3. 96 ZonMw. Evaluatie Wet op de dierproeven. Den Haag; 2005, p. 145.

Literatuur

11.

12. 13.

14.

15.

16.

17. 18.

19.

20.

21. 22. 23.

24. 25. 26.

1998-2010. Leiden: Boerhaave Nascholing voor PAOG; 2012. FEDERA. Gedragscode verantwoord omgaan met lichaamsmateriaal ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek. Rotterdam: 2011. FMWV/FEDERA. Gedragscode Gezondheidsonderzoek met gegevens. Rotterdam; 2004. Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen. Zorgvuldig en integer omgaan met wetenschappelijke onderzoeksgegevens. Amsterdam: KNAW; 2012. Nederlandse Vereniging van Artsen in de Zwakzinnigenzorg (NVAZ). Gedragscode verzet bij mensen met een verstandelijke beperking in het kader van de Wet Medisch-wetenschappelijk Onderzoek met Mensen. TVAZ 1999;17:13-5. Zie ook: 7 www.ccmo.nl. Nederlandse Vereniging van Verpleeghuisartsen, Nederlandse Vereniging voor Klinische Geriatrie, Nederlandse Vereniging voor Sociale Geriatrie. Gedragscode verzet bij wilsonbekwame (psycho)geriatrische patiënten in het kader van de Wet Medisch-Wetenschappelijk Onderzoek met mensen (WMO). Tijdschr Gerontol Geriatr 1999;30:247-8. Zie ook: 7 www.ccmo.nl. Nederlandse Vereniging voor Kindergeneeskunde. Gedragscode bij verzet van minderjarigen die deelnemen aan medisch-wetenschappelijk onderzoek. Nieuwsbrief NVK, nr. 3, juni 2001. Zie ook 7 www.ccmo.nl. Nussbaum M. Een waardig bestaan. Over dierenrechten. Amsterdam: Ambo; 2007. Ploem MC, Dute J. Advies Commissie Doek inzake niet-therapeutisch onderzoek met minderjarigen. TvGR 2011;35:560-8. Sluijters B, Biesaart MCIH. De geneeskundige behandelingsovereenkomst. 2e druk. Zwolle: Tjeenk Willink; 2005. Swart J, Wolters J, Zwart H (red). DEC’s in discussie. De beoordeling van dierproeven in Nederland. Budel: Damon; 2004. Westra AE. Wetenschappelijk onderzoek met kinderen: maak de regels niet te ruim. NTvG 2010;154:A2275. Wijmen FCB van. De Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. TvGR 1998;22:58-74. ZonMw. Evaluatie Tijdelijk besluit verplichte verzekering bij medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. Den Haag; 2002. ZonMw. Evaluatie Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. Den Haag; 2004. ZonMw. Evaluatie Wet op de dierproeven. Den Haag; 2005. ZonMw. Tweede evaluatie Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen. Den Haag; 2012.

227

9

229

Klachtrecht en aansprakelijkheid L.E. Kalkman-Bogerd

10.1 Ontevreden patiënt – 231 10.1.1 Het belang van goede communicatie – 231 10.1.2 Overleg met advocaat of collega-arts – 231

10.2 Klachtrecht op grond van de Wet klachtrecht cliënten zorgsector – 232 10.2.1 Inleiding – 232 10.2.2 De WKCZ op hoofdlijnen – 232 10.2.3 Enkele kanttekeningen – 237 10.2.4 Klachtencommissies: een aanwinst? – 240 10.2.5 Toekomst van het klachtrecht – 240

10.3 Tuchtrecht voor de gezondheidszorg – 241 10.3.1 Inleiding – 241 10.3.2 Werkingssfeer, tuchtnormen en maatregelen – 242 10.3.3 De procedure – 254 10.3.4 Het beroep – 257 10.3.5 Maatregelen wegens ongeschiktheid – 258 10.3.6 Toekomst van het tuchtrecht – 258

10.4 Civielrechtelijke aansprakelijkheid – 260 10.4.1 Inleiding – 260 10.4.2 Gronden voor aansprakelijkheid – 261 10.4.3 Voorwaarden voor aansprakelijkheid – 262 10.4.4 Bewijs – 267 10.4.5 Geheimhouding – 270 10.4.6 Een spraakmakende casus tot slot (baby Kelly-zaak) – 271

10.5 Strafrechtelijke aansprakelijkheid – 272 10.5.1 Inleiding – 272 10.5.2 Voorwaarden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid – 276

D.P. Engberts, L.E. Kalkman-Bogerd (Red.), Leerboek gezondheidsrecht, DOI 10.1007/978-90-313-9963-5_10, © Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media 2013

10

10.5.3 Geheimhouding – 278 10.5.4 Enkele voor de gezondheidszorg relevante strafbare feiten – 280

10.6 De arts met een klacht – 281 Literatuur – 281

231

10.1 • Ontevreden patiënt

10.1 Ontevreden patiënt 10.1.1 Het belang van goede

communicatie

Vrijwel iedere arts zal tijdens zijn beroepsuitoefening te maken krijgen met ontevreden patiënten. Ontevreden patiënten zijn onlosmakelijk verbonden met de uitoefening van het beroep. Het is voor de arts dan ook van belang om te weten hoe hij met deze onvrede moet omgaan. In de praktijk gebeurt het dat de arts bij door de patiënt geuite kritiek zich verdedigend en ook geïrriteerd opstelt. Hoe haalt de patiënt het in zijn hoofd om de handelwijze van de arts ter discussie te stellen? Hoe begrijpelijk die reactie misschien ook is, verstandig is ze niet. Beter is het om met de patiënt een gesprek aan te gaan over de oorzaak van onvrede. Waar zit precies het probleem en hoe zou het kunnen worden opgelost? Het geven van goede adequate informatie is daarbij heel belangrijk. In de in het Burgerlijk Wetboek geregelde overeenkomst inzake geneeskundige behandeling (WGBO) is opgenomen dat de patiënt recht heeft op informatie. Algemeen wordt aangenomen dat dit recht ook informatie over fouten en complicaties omvat.1 De arts moet incidenten, complicaties en calamiteiten uit zichzelf en onverwijld met de patiënt bespreken en aantekenen in het medisch dossier.2 Handelingen waarvan nog niet duidelijk is of het om foutief handelen gaat, moeten niet als fout worden getypeerd. Verder is het van belang om informatie over fouten en complicaties te onderscheiden van het erkennen van aansprakelijkheid en het doen van uitlatingen over eventuele schadevergoeding. Over aansprakelijkheid en schadevergoeding moeten geen uitspraken worden gedaan (zie  7  par.  10.4.1).3 Openheid, ook als een behandeling niet goed is verlopen, kan in een aantal gevallen voorkomen dat een patiënt zijn klacht elders aan de orde stelt (zie de volgende paragrafen).

1 2 3

Het melden van incidenten wordt besproken in hoofdstuk 12. KNMG Kwaliteitskader medische zorg ‘Staan voor kwaliteit’ 2012. KNMG Omgaan met incidenten, fouten en klachten: wat mag van artsen worden verwacht? Utrecht; 2007.

10

10.1.2 Overleg met advocaat of

collega-arts

De hulpverlener die wordt geconfronteerd met een (tucht)klacht, civielrechtelijke aansprakelijkstelling of strafvervolging, mag over zijn positie overleggen met zijn rechtsbijstandverlener (jurist rechtsbijstandverzekering, advocaat). Informatie aan de eigen advocaat is toegestaan. Toestemming van de patiënt is niet nodig. Iedereen heeft recht op hulp en bijstand van een advocaat. De hulpverlener mag zijn gehele positie, inclusief medische informatie, met de advocaat bespreken. De advocaat moet in zoverre worden vereenzelvigd met zijn cliënt dat niet gesproken kan worden van een ‘ander’ in de zin van art. 7:457 BW (art. 457 WGBO).4 Ook uit het recht om je te kunnen verdedigen in een procedure5 vloeit dit voort, alsmede uit art. 23 lid 1 sub c WBP, waarin staat dat (medische) gegevens mogen worden verstrekt als dat noodzakelijk is voor de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in een procedure voor de rechter. Toch moet de hulpverlener opletten. Hij mag alleen die stukken verstrekken die noodzakelijk en relevant zijn met het oog op de te voeren procedure. Medische informatie die voor het geschil geen rol van betekenis speelt, mag de arts zonder toestemming van betrokkene niet aan zijn advocaat verstrekken.6 Het recht op een eerlijk proces brengt tevens met zich mee dat de aangeklaagde arts relevante gegevens van zijn patiënt, ook zonder toestemming van de patiënt, kan voorleggen aan een collega-arts om een oordeel over zijn handelen te krijgen.7 Indien mogelijk worden de gegevens geanonimiseerd aan de collega-arts voorgelegd. Voor het verstrekken van informatie aan de aansprakelijkheidsverzekeraar zie 7 par. 10.4.5.

4 5 6

7

Rb. Utrecht 7 februari 2002, TvGR 2002/40. Art. 6 EVRM. CTG 11 mei 2010, Stct. 2010, 8868: de gynaecologische gegevens speelden geen rol van betekenis bij de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid door een ongeval. CTG 10 november 2009, TvGR 2010/11 en CTG 14 november 1996, TvGR 1997/11 (verdediging in tuchtrechtelijke procedure); CTG 10 mei 2005, Stct. 2005, 107 (verdediging in civielrechtelijke procedure).

232

Hoofdstuk 10 • Klachtrecht en aansprakelijkheid

10.2 Klachtrecht op grond van de Wet

klachtrecht cliënten zorgsector

10.2.1 Inleiding

10

Op 1 augustus 1995 is de Wet klachtrecht cliënten zorgsector (WKCZ) in werking getreden.8 De wet kent een lange voorgeschiedenis. Al in de jaren tachtig van de vorige eeuw was er een wetsvoorstel ingediend, waarin een regeling van het klachtrecht was opgenomen: het wetsvoorstel Democratisch functioneren zorginstellingen. Uiteindelijk zijn de onderwerpen die in dit wetsvoorstel waren opgenomen in twee afzonderlijke wetten geregeld. De medezeggenschap in de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (WMCZ)9 en het klachtrecht in de WKCZ. Met de wet wordt één uniforme regeling van klachtbehandeling binnen de gezondheidszorg (en enkele aanverwante terreinen) beoogd, die wordt gekenmerkt door laagdrempeligheid en snelle afdoening.10 Recht doen aan de individuele patiënt is de primaire doelstelling van het klachtrecht dat in de WKCZ is geregeld. Handhaving van een hoog kwaliteitsniveau van de beroepsuitoefening – de primaire doelstelling in het tuchtrecht voor de gezondheidszorg – is een van de secundaire doelstellingen, naast herstel van de hulpverleningsrelatie, handhaving van recht, verminderen van machtsongelijkheid en het bevorderen van democratisering. Met het klachtrecht wordt de keuze van de ontevreden patiënt om actie te ondernemen, verruimd. Behalve het indienen van een tuchtklacht bij het Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg, het doen van aangifte bij het Openbaar Ministerie en het instellen van een civiele schadevergoedingsactie, kan hij nu ook de weg van het klachtrecht volgen. De verschillende procedures kunnen na elkaar of tegelijkertijd plaatsvinden. De rol van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) met betrekking tot klachtbehandeling is 8

Stb. 1995, 308. In 2005 is de wet gewijzigd, Stb. 2005, 216 en Stb. 2005, 217. 9 Stb. 1996, 204. 10 Wel geldt voor onvrijwillig opgenomen patiënten (op grond van de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen, Wet Bopz) een bijzondere regeling voor klachtenbehandeling in art. 41, 41a en 41b Wet Bopz. Zie  7 H. 3.

na de inwerkingtreding van de WKCZ ingrijpend gewijzigd. De IGZ zal in beginsel niet meer als behandelaar van klachten optreden en zal ook niet als hoger beroepsinstantie (van uitspraken van klachtencommissies) gaan functioneren. Wel bestaat de mogelijkheid om misstanden te melden aan de IGZ. Daarvoor is de Leidraad Meldingen door de IGZ opgesteld.11 De melding wordt onderzocht als er mogelijk sprake is van een bedreiging voor de veiligheid van patiënten of de gezondheidszorg, dan wel het belang van een goede gezondheidszorg anderszins onderzoek nodig maakt. Tevens wordt een onderzoek ingesteld als de melding betrekking heeft op het niet of niet geheel voldoen door een zorgaanbieder aan de WKCZ.12 Thans (februari 2013) zijn er plannen om bij de IGZ een zogenoemde Zorgloket in te stellen, waar klachten over de zorg kunnen worden gemeld. Het Zorgloket krijgt een adviserende en begeleidende functie en zal klachten actief monitoren door middel van een klachtvolgsysteem. Jaarlijks zal het Zorg­ loket een extern te publiceren klachtbeeld samenstellen.13 10.2.2 De WKCZ op hoofdlijnen

Reikwijdte14

De reikwijdte van de wet is ruim. Eenieder (zowel een rechtspersoon, bijvoorbeeld een ziekenhuis, als een natuurlijk persoon die zelfstandig werkzaam is, bijvoorbeeld de individuele huisarts of de op basis van een toelatingscontract in een ziekenhuis werkzame specialist) die zorg verleent, zoals omschreven bij of krachtens de Zorgverzekeringswet (Zvw) en de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ), valt onder de reikwijdte van de wet. Tevens is de wet van toepassing op de dienstverlening in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning, de verslavingszorg, de werkzaamheden van de gemeentelijke gezondheidsdienst en op bepaalde vormen van kinderopvang. 11

Stct. 2007, 101, p. 18. De Leidraad is ook te raadplegen via 7 www.igz.nl. 12 Art. 6 en 7 van de Leidraad Meldingen IGZ. 13 Kamerstukken II, 2012/13, 33149, nr. 17. 14 Art. 1 WKCZ.

10.2 • Klachtrecht op grond van de Wet klachtrecht cliënten zorgsector

De WKCZ is niet van toepassing als zorg wordt verleend die niet is omschreven in de Zvw en de AWBZ, bijvoorbeeld bepaalde alternatieve behandelwijzen. De hulpverlening door een psycholoog valt niet altijd onder de zorg, zoals omschreven in de Zvw en de AWBZ, evenmin als de activiteiten van een fysiotherapeut die gelegen zijn buiten de uitoefening van de individuele gezondheidszorg (bijvoorbeeld leiding geven aan een sportschool). Art. 1 lid 4 WKCZ beperkt de reikwijdte van de wet. De wet is niet van toepassing op klachten van onvrijwillig in een inrichting opgenomen cliënten, voor zover deze overeenkomstig een bijzondere wettelijke regeling door een klachtencommissie behandeld kunnen worden. De belangrijkste is de klachtenregeling van de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wet Bopz).

De klacht

Waarover kan de klager klagen? De WKCZ heeft het begrip klacht als zodanig niet gedefinieerd maar geeft een omschrijving van het begrip gedraging: ‘enig handelen of nalaten alsmede het nemen van een besluit dat gevolgen heeft voor een cliënt.’ Over iedere gedraging kan worden geklaagd. Er zijn geen beperkingen opgenomen. Het kan gaan om gedragingen in de relationele sfeer (bejegening van de patiënt), gedragingen van medisch-technische aard (verkeerde behandeling, gemiste diagnose en dergelijke), gedragingen betreffende de informatieverstrekking, gedragingen die de organisatie betreffen (lange wachttijden, slechte bereikbaarheid en dergelijke) en gedragingen met een financieel karakter (hoogte van de rekening).

De zorgaanbieder

De zorgaanbieder, dat wil zeggen: de instelling of de zelfstandige beroepsbeoefenaar, is op grond van de WKCZ verplicht om een regeling te treffen voor de behandeling van klachten over een gedraging van hem of van voor hem werkzame personen jegens een cliënt.15 De zorgaanbieder moet de regeling bekendmaken aan cliënten, bijvoorbeeld in de patiëntenfolder die bij ziekenhuisopname wordt verstrekt, of door het ophangen van een mededeling in de wachtkamer. Aan de inhoud van de regeling 15 Art. 2 lid 1 WKCZ.

233

10

stelt de wet enige summiere eisen, die hierna besproken zullen worden. Andere verplichtingen van de zorgaanbieder zijn: erop toezien dat de klachtencommissie haar werkzaamheden verricht volgens een door de commissie op te stellen reglement,16 reageren op het oordeel van de klachtencommissie (in deze reactie moet meegedeeld worden of naar aanleiding van het oordeel maatregelen genomen zullen worden en zo ja welke) en het opstellen van een openbaar jaarverslag. In het jaarverslag moet een beknopte beschrijving van de klachtenregeling worden opgenomen. Tevens moet worden aangegeven hoe deze onder de aandacht van cliënten is gebracht. De samenstelling van de klachtencommissie en de wijze waarop de klachtencommissie heeft gefunctioneerd, moeten ook worden opgenomen. Het jaarverslag moet aandacht besteden aan de aard en het aantal van de door de commissie behandelde klachten evenals aan de strekking van de oordelen en de aanbevelingen. Ten slotte dient melding te worden gemaakt van de aard van de maatregelen die naar aanleiding van een oordeel van de klachtencommissie zijn genomen.17 Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot het verslag. Het jaarverslag moet voor 1 juni van het daaropvolgende kalenderjaar worden toegezonden aan de minister, de IGZ en de regionale patiëntenorganisatie.18

Het instellen van de klachtencommissie en de klachtbehandeling

De zorgaanbieder moet een klachtencommissie instellen die bestaat uit ten minste drie leden, onder wie een voorzitter die niet werkzaam is voor of bij de zorgaanbieder. Deze voorwaarde met betrekking tot de voorzitter is opgenomen om de onafhankelijkheid van de klachtencommissie te waarborgen. Vaak is de voorzitter een jurist, maar verplicht is dat niet. Verder bestaat er grote vrijheid in de samenstelling, zowel wat de omvang als wat de te benoe16 De verhouding tussen dit klachtenreglement en de klachtenregeling is niet geheel duidelijk. In de praktijk wordt veelal gebruikgemaakt van één document, waarin alle regels zijn opgenomen die betrekking hebben op het klachtrecht van de WKCZ. 17 Art. 2 lid 7 WKCZ. 18 Art. 2 lid 8 WKCZ.

234

10

Hoofdstuk 10 • Klachtrecht en aansprakelijkheid

men personen betreft. Soms bestaat de commissie met uitzondering van de voorzitter geheel uit personen die voor de zorgaanbieder werkzaam zijn, terwijl andere commissies geheel uit buitenstaanders zijn samengesteld. Vaak wordt in een klachtencommissie een vertegenwoordiger van een patiëntenorganisatie opgenomen. Voor een instelling is het nuttig dat representanten van de verschillende daar werkzame beroepen in de klachtencommissie zitting hebben. Aan de behandeling van een klacht mag niet worden deelgenomen door een persoon op wiens gedraging de klacht rechtstreeks betrekking heeft.19 Meestal worden de leden van de klachtencommissie door de zorgaanbieder benoemd, al dan niet op voordracht door bijvoorbeeld de medische staf of de ondernemingsraad. Als aan de instelling een cliëntenraad is verbonden, heeft deze een zogenoemde zware adviesbevoegdheid met betrekking tot het benoemen door de zorgaanbieder van leden van de klachtencommissie.20 De minister van VWS kan de zorgaanbieder dwingen de WKCZ na te leven.21

het verzorgingshuis zich jegens hem heeft gedragen. Dat valt buiten de reikwijdte van de WKCZ.23 Voor vertegenwoordiging van de cliënt als deze wilsonbekwaam is (niet in staat tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake), is in de WKCZ geen regeling opgenomen. De parlementaire geschiedenis noemt als vertegenwoordigers: de door de cliënt zelf aangewezen vertegenwoordiger, wettelijk vertegenwoordiger en de zaakwaarnemer.24 Het is opvallend dat in de WKCZ de kring van vertegenwoordigers, zoals geregeld in art. 465 WGBO, niet is overgenomen. Een reden voor deze afwijking van de WGBO is niet gegeven. Ten slotte bestaat nog de mogelijkheid een klacht in te dienen over een gedraging jegens een inmiddels overleden cliënt.25 De klacht kan worden ingediend door nabestaanden in de ruimste zin van het woord. Aan het indienen van de klacht worden geen vereisten gesteld. In de reglementen van de klachtencommissies is veelal als voorwaarde opgenomen dat de klacht schriftelijk wordt ingediend (eventueel met hulp van een klachtenfunctionaris).

Het indienen van de klacht

Na indiening van de klacht volgt een procedure van hoor en wederhoor.26 Klager en degene over wie is geklaagd (de zorgaanbieder of een voor hem werkzame persoon) worden door de klachtencommissie in de gelegenheid gesteld mondeling of schriftelijk een toelichting te geven op de gedraging waarover is geklaagd. Als de klacht zich niet tegen een gedraging van de zorgaanbieder zelf richt, maar tegen een gedraging van een voor hem werkzame persoon, staat de zorgaanbieder bij het hoor en wederhoor buitenspel. Dit is vreemd, omdat het wel de zorgaanbieder is die op het oordeel van de klachtencommissie moet reageren.27 Het euvel zou te verhelpen zijn door in de klachtenregeling te bepalen dat steeds ook de zorgaanbieder zelf de gelegenheid krijgt schriftelijk of mondeling een toelichting te geven. Soms vindt het horen alleen

Door of namens de cliënt kan bij de klachtencommissie een klacht tegen een zorgaanbieder worden ingediend over een gedraging van hem of van voor hem werkzame personen jegens een cliënt.22 De cliënt kan zelf de klacht indienen of een vertegenwoordiger aanwijzen die namens hem de klacht indient. Wel moet vaststaan dat van vertegenwoordiging sprake is, bijvoorbeeld door een aan de klachtbrief gehechte machtiging van de cliënt of een mede door cliënt ondertekende klachtbrief. Anderen dan cliënten en hun vertegenwoordigers hebben geen zelfstandig klachtrecht. Anders dan in het tuchtrecht, heeft de IGZ geen klachtrecht, evenmin als personen die anders dan als cliënt, bijvoorbeeld als bezoeker, met de zorgaanbieder in aanraking komen. In een uitspraak van de Kantonrechter Groningen wordt overwogen dat verzoeker (een zoon van cliënt) niet kan klagen over de wijze waarop 19 Art. 2 lid 2 onder b WKCZ. 20 Art. 3 lid 1 onder k en art. 4 lid 2 WMCZ. 21 Desnoods met toepassing van bestuursdwang; art. 3b WKCZ. 22 Art. 2 lid 4 WKCZ.

Hoor en wederhoor

23 Kantonrechter Groningen 23 september 1999, TvGR 1999/77. 24 Kamerstukken II 1993/94, 23040, nr. 5, p. 24 (MvA) en Kamerstukken II 1994/95, 23040, nr. 7, p. 6-7 (NEV). 25 Art. 2 lid 6 WKCZ. 26 Art. 2 lid 2 onder e WKCZ. 27 Art. 2 lid 5 WKCZ.

10.2 • Klachtrecht op grond van de Wet klachtrecht cliënten zorgsector

schriftelijk plaats; meestal wordt na een schriftelijke ronde betrokkenen de mogelijkheid geboden een mondelinge toelichting te geven – bij voorkeur in elkaars tegenwoordigheid. Klager en degene over wie is geklaagd, kunnen zich bij de behandeling van de klacht laten bijstaan.28

Geheimhouding29

Eenieder die betrokken is bij de klachtenregeling, de klachtencommissie, de zorgaanbieder, eventueel ingeschakelde deskundigen, en daarbij kennis krijgt van vertrouwelijke gegevens, is verplicht tot geheimhouding daarvan. De geheimhoudingsplicht geldt niet wanneer een wettelijk voorschrift tot bekendmaking verplicht (bijvoorbeeld art. 2 lid 2 onder c WKCZ: bekendmaking van het oordeel aan de zorgaanbieder, ook als deze niet op de klacht is gehoord). Evenmin geldt de geheimhoudingsplicht wanneer uit de taak bij de uitvoering van de WKCZ de noodzaak tot bekendmaking voortvloeit. Hierbij kan gedacht worden aan de informatie over de klacht door de commissie aan degene over wie wordt geklaagd en de informatie door de commissie aan personen van wie zij het noodzakelijk vindt dat zij bij het onderzoek worden ingeschakeld. Art. 4 WKCZ behandelt niet de vraag of degene over wie wordt geklaagd en anderen die over cliëntgegevens beschikken deze in het kader van de klachtenprocedure aan de klachtencommissie mogen verstrekken. Uit art. 457 WGBO vloeit als hoofdregel voort dat verstrekking aan derden – in dit geval de klachtencommissie – alleen met toestemming van de cliënt geoorloofd is. Expliciete toestemming wordt in deze bepaling niet als voorwaarde gesteld. Veelal wordt aangenomen dat de cliënt door indiening van de klacht toestemming geeft voor de verschaffing van patiëntengegevens in het kader van de klachtenprocedure (impliciete of veronderstelde toestemming).30 Daarnaast dient echter genoemd te worden de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP), die in de regel 28 Art. 2 lid 2 onder f WKCZ. 29 Art. 4 WKCZ. 30 In het tuchtrecht voor de gezondheidszorg, geregeld in de Wet BIG, wordt aangenomen dat beide partijen (klager en aangeklaagde) geen belemmeringen dienen te ondervinden ten aanzien van het naar voren brengen van relevante informatie. Zie 7 par. 10.3.

235

10

op patiënten/cliëntengegevens van toepassing zal zijn.31 Ook in deze wet is een geheimhoudingsplicht opgenomen.32 Als uitzonderingen op deze plicht worden genoemd: de wettelijke plicht, de taak die mededeling aan derden noodzakelijk maakt, de uitdrukkelijke toestemming van betrokkene en de noodzaak voor de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte.33 Nu bij de klachtenprocedure – in tegenstelling tot de civiele, tucht- en strafprocedure – geen sprake is van de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte, is gegevensverstrekking door degene over wie is geklaagd aan de klachtencommissie alleen mogelijk met uitdrukkelijke toestemming van de klager. Op grond van de WBP is het niet meer toegestaan om van veronderstelde toestemming uit te gaan. Uitdrukkelijke toestemming, bijvoorbeeld door middel van een machtiging, is noodzakelijk.34 Ook uit een beslissing van de Hoge Raad blijkt dat voorzichtigheid is geboden voor de hulpverlener (in dit geval een arts), die in het kader van zijn verdediging in een klachtprocedure (in dit geval een procedure voor de klachtencommissie, maar het tuchtrecht wordt ook genoemd) medische informatie over de patiënt/klager aan derden heeft verstrekt (aan de klachtencommissie en aan andere personen en instanties). Tegen de betreffende arts is strafrechtelijke vervolging ingesteld wegens schending van de geheimhoudingsplicht van art. 272 Sr. Volgens de Hoge Raad is ook in die situatie, mede in het licht van art. 88 Wet BIG, sprake van een opzettelijke schending van de geheimhouding, zoals omschreven in de strafbepaling. Het is vervolgens aan de aangeklaagde om zich te beroepen op een rechtvaardigingsgrond, namelijk dat het belang om zich te verdedigen zwaarder dient te wegen dan het belang dat art. 272 Sr beoogt te beschermen.35 31 32 33 34

Zie art. 2 WBP (reikwijdte bepaling). Art. 21 lid 2 WBP. Art. 21 lid 2 WBP en art. 23 lid 1 onder a en onder c WBP. Anders B Sluijters, Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht 2008, art. 4 WKCZ, aant. 2. Hij beroept zich op art. 21 lid 1 sub a WBP, waarin onder meer is geregeld dat verwerking van medische gegevens is toegestaan voor zover dat met het oog op de beroepspraktijk noodzakelijk is. Het is naar zijn mening goed verdedigbaar dat het overleggen van gegevens in een wettelijke klachtprocedure noodzakelijk is voor de beroepspraktijk. 35 HR 8 april 2003, Med Contact 2003;58:777-8.

236

Hoofdstuk 10 • Klachtrecht en aansprakelijkheid

Oordeel klachtencommissie

10

Binnen een bepaalde (in de klachtenregeling vastgelegde) termijn moet de klachtencommissie tot een oordeel komen over de gegrondheid van de klacht. Dit oordeel moet schriftelijk zijn en gemotiveerd en eventueel vergezeld van aanbevelingen.36 De klager, degene over wie is geklaagd en, indien dit niet dezelfde persoon is, de zorgaanbieder worden van dit oordeel in kennis gesteld.37 Afwijking van de termijn moet aan betrokkenen worden meegedeeld met motivering en vermelding van de termijn waarbinnen de klachtencommissie haar oordeel over de klacht zal uitbrengen.38 De commissie moet steeds tot een gemotiveerd oordeel komen over de klacht, ongeacht de zwaarte van de klacht of de ingewikkeldheid.39 Wel blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de klachtenregeling primair bedoeld is voor een snelle summiere afhandeling van eenvoudige klachten.40 Bovendien is niet voorzien in een aparte financiering voor klachtenbehandeling.41 Van het inschakelen van deskundigen of het horen van getuigen moet daarom spaarzaam worden gebruikgemaakt. In een aantal gevallen zal de commissie tot niet meer dan een globaal oordeel kunnen komen of, gezien de beperkingen van het onderzoek, in het geheel niet in staat zijn om de kwestie te beoordelen. In dat laatste geval moet worden beslist dat het onderzoek niet tot een oordeel over de gegrondheid van de klacht kan leiden. Wel kan de commissie in dit soort gevallen aan klager de vraag voorleggen of de klachtencommissie wel de juiste instantie is om de klacht te behandelen. Als klager behandeling door de klachtencommissie wil, moet de commissie de klachtenprocedure voortzetten. Ook als klager met betrekking tot de klacht andere procedures heeft lopen, bijvoorbeeld een tuchtklacht of een schadeclaim, moet de commissie de klacht in behandeling nemen. Hoewel de klachtencommissie 36 Bijvoorbeeld: meer aandacht voor het bijhouden van het medisch dossier, wenselijkheid van een training in communicatie voor artsen, opstellen van een protocol voor pijnbestrijding bij terminale patiënten e.d. 37 Art. 2 lid 2 onder c WKCZ. 38 Art. 2 lid 2 onder d WKCZ. 39 Kamerstukken II 1992/93, 23 040, nr. 3, p. 18-22 (MvT). 40 Kamerstukken II 1992/93, 23 040, nr. 3, p. 2-3 (MvT); Kamerstukken II 1993/94, 23 040, nr. 5, p. 10 (MvA). 41 Kamerstukken II 1993/94, 23 040, nr. 5, p. 40 (MvA).

een schadeclaim niet in behandeling kan nemen, kan zij wel een oordeel geven over de gedraging die aan de schadeclaim ten grondslag wordt gelegd.42 Het oordeel van de klachtencommissie heeft geen bindende kracht. De zorgaanbieder hoeft het oordeel en de eventuele aanbevelingen van de klachtencommissie niet op te volgen en in een eventueel volgende civiele, straf- of tuchtprocedure heeft de uitspraak van de klachtencommissie geen precedentwerking.43 Wel is de zorgaanbieder, zoals hiervoor al vermeld, verplicht op het oordeel te reageren. Tegen een uitspraak van de klachtencommissie kan geen beroep worden ingesteld. Een klager die ontevreden is over de uitspraak, kan in dat geval zijn heil nog elders zoeken, bijvoorbeeld door het indienen van een tuchtklacht. De zorgaanbieder en/of degene over wie is geklaagd, heeft deze mogelijkheid niet.

Handhaving en toezicht44

De minister kan de zorgaanbieder een schriftelijke aanwijzing geven, indien de WKCZ niet, onvoldoende of op onjuiste wijze wordt nageleefd. De minister kan in het kader van een aanwijzing bestuursdwang uitoefenen. De aanwijzing moet gemotiveerd zijn. Dat wil zeggen dat moet worden aangegeven op welke punten de wet niet goed wordt nageleefd, welke maatregelen er moeten worden genomen en binnen welke termijn. De zorgaanbieder is verplicht binnen de gestelde termijn aan de aanwijzing te voldoen. Als een aanwijzing niet wordt nageleefd, kan in bepaalde gevallen door de IGZ een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom

42 Rb. Rotterdam 8 oktober 1997, TvGR 1997/12: een klacht over een gedraging die tevens aanleiding was voor aansprakelijkstelling moest door de klachtencommissie in behandeling worden genomen. Beperking van het klachtrecht tot klachten die geen betrekking hebben op aansprakelijkstelling en/of schadevergoeding is niet in overeenstemming met de WKCZ. 43 In de praktijk wordt door de tuchtrechter wel acht geslagen op het oordeel van een klachtencommissie over hetzelfde geval en aansprakelijkheidsverzekeraars willen met betrekking tot ingediende claims geïnformeerd worden over een eventueel oordeel van de klachtencommissie dat betrekking heeft op de gedraging die aanleiding was voor het indienen van de claim. 44 Art. 3, 3a en 3b WKCZ.

10.2 • Klachtrecht op grond van de Wet klachtrecht cliënten zorgsector

worden opgelegd.45 Een bestuurlijke boete kan dan worden opgelegd als de regels over openbare verslaglegging niet goed worden nageleefd.46 Een last onder dwangsom kan worden opgelegd als de regels over het treffen van een klachtenregeling en de uitvoering daarvan niet goed worden nageleefd.47 Het toezicht op de naleving van de wet berust bij de IGZ. De mogelijkheid om de kantonrechter in te schakelen is met de wijziging van de WKCZ komen te vervallen.

Meldingsplicht voor klachtencommissie aan de IGZ48

Over de positie van de klachtencommissie ten opzichte van de IGZ is veel te doen geweest.49 De oorspronkelijke regeling in de WKCZ voorzag niet in een regeling van melding aan de IGZ van situaties waarin de kwaliteit van zorg in het geding is. Klachtencommissies mochten geen melding doen aan de IGZ (behalve in een situatie van overmacht) in verband met hun geheimhoudingsplicht. In het voorstel tot wijziging van de WKCZ was in eerste instantie evenmin in een regeling voorzien. Uiteindelijk is in de gewijzigde WKCZ een meldingsplicht opgenomen als een klacht zich richt op een ernstige situatie, dat wil zeggen: een situatie waarbij sprake is van onverantwoorde zorg met een structureel karakter, bijvoorbeeld problemen in de organisatie van het zorgproces of in de samenwerking tussen verschillende hulpverleners. Een incident, ook al is dat ernstig, behoeft niet te worden gemeld. Bovendien moet de klachtencommissie eerst de zorgaanbieder informeren, zodat deze de gelegenheid krijgt om maatregelen te treffen. Pas als de klachtencommissie is gebleken dat de zorgaanbieder ter zake geen maatregelen heeft getroffen, moet de klacht worden gemeld aan de IGZ.

45 Wet Uitbreiding bestuurlijke handhaving volksgezondheidswetgeving, Stb. 2010, 191; Beleidsregels bestuurlijke boete wet klachtrecht cliënten zorgsector, Stct. 2010, 9162; art. 10:3 lid 4 Awb en art. 5:53 Awb. 46 Art. 2 lid 7 WKCZ. 47 Art. 2, lid 1-3 en lid 5 WKCZ. 48 Art. 2a WKCZ. 49 Zie bijvoorbeeld Legemaate J. Een verwarrende dubbelrol. Klachtencommissie dreigt verlengde arm van de inspectie te worden. Med Contact 2003;58:774-6.

237

10

>> Melding door klachtencommissie Op 22 juli 2011 doet klachtencommissie J een melding bij de IGZ over het disfunctioneren van huisarts A op het gebied van communicatie en bejegening. Tegen de huisarts zijn in 2005, 2007, 2008, 2010 en 2011 door verschillende klagers vijf klachten ingediend die alle ter zake van de bejegenings- en communicatieve aspecten gegrond zijn verklaard. Naar het oordeel van de klachtencommissie heeft de arts weinig inlevingsvermogen en gedraagt hij zich incompetent. Hij maakt misplaatste opmerkingen en meet zich een arrogante houding aan, waardoor van een vertrouwensrelatie met de patiënt geen sprake meer kan zijn. Hierdoor zijn hulpvragen van patiënten buiten zicht geraakt en onbehandeld gebleven. Na de uitspraak op de vierde klacht is de huisarts met de klachtencommissie in gesprek gegaan. De klachtencommissie heeft de huisarts meegedeeld dat een melding aan de IGZ zou volgen wanneer weer een klacht over zijn handelen bij de klachtencommissie zou worden ingediend. Toen dit kort daarna gebeurde, heeft de klachtencommissie de IGZ ingelicht.50 10.2.3 Enkele kanttekeningen

Klachtenbemiddeling

Veel zorgaanbieders hebben naast de klachtenprocedure die door de WKCZ is voorgeschreven een klachtenfunctionaris die is belast met klachtenbemiddeling. De bemiddelaar geeft geen oordeel over de klacht maar probeert samen met betrokkenen tot een oplossing van het probleem te komen. In de 50 De melding van de klachtencommissie aan de IGZ is opgenomen in de uitspraak van het RT Zwolle. De IGZ heeft, mede naar aanleiding van de melding, een tuchtklacht tegen de betreffende huisarts ingediend wegens structureel tekortschieten in de bejegening en communicatie en het nalaten om aan een patiënt in nood eerste hulp te verlenen. Het RT legt de zwaarste maatregel op (doorhaling van de inschrijving in het BIG-register), RT Zwolle 10 januari 2013, LJN: YG2547.

238

Hoofdstuk 10 • Klachtrecht en aansprakelijkheid

WKCZ ontbreekt een regeling voor bemiddeling, terwijl in de praktijk veel meer klachten worden bemiddeld dan behandeld door een klachtencommissie.51 Een groot voordeel van bemiddeling is de kans op herstel van de hulpverleningsrelatie, omdat bij bemiddeling de klacht minder escaleert; een oordeel over de gegrondheid van de klacht kan immers achterwege blijven. Veel klachten lenen zich goed voor bemiddeling. Informatie aan klager over deze vorm van klachtenopvang is van groot belang. Overigens mag klachtenbemiddeling niet als voorwaarde worden gesteld om een klacht bij de klachtencommissie te kunnen indienen. In de praktijk blijkt dat de meeste klachten door bemiddeling worden opgelost en dat maar een klein aantal voor een oordeel aan de klachtencommissie wordt voorgelegd. Een aanpassing van de WKCZ met daarin een regeling voor de klachtenbemiddeling wordt door de minister (naar aanleiding van het evaluatierapport over de WKCZ) echter niet overwogen.52

Nog meer mogelijkheden om te klagen

10

Met de invoering van het in de WKCZ geregelde klachtrecht zijn de mogelijkheden om te klagen verruimd. Als het WKCZ-klachtrecht de klager tot tevredenheid stemt, zou dit een afname van andere procedures (met name tuchtrechtelijke) tot gevolg kunnen hebben. Uit de evaluatie van de WKCZ blijkt inmiddels dat het merendeel van de klagers niet tevreden is over de klachtenprocedure53 en voor een afname van het aantal tuchtklachten zijn geen aanwijzingen te vinden. Wel komt het geregeld voor dat klager na het oordeel van de klachtencommissie over hetzelfde voorval een tuchtklacht indient of betrokkene civielrechtelijk aansprakelijk stelt.

51 In de Klachtenrichtlijn Gezondheidszorg (Utrecht 2004), waarin aanbevelingen voor de opvang van klachten worden gedaan, wordt wel aandacht aan klachtenbemiddeling besteed. 52 Kamerstukken II 1999/00, 26800 XVI (Begroting VWS), standpunt van de minister van VWS inzake het rapport Evaluatie Wet klachtrecht cliënten zorgsector, p. 7. 53 ZonMw. Evaluatie Wet klachtrecht cliënten zorgsector. Den Haag; 1999, p. 114. Bijna twee derde van de klagers heeft na afloop van de klachtenprocedure – ook indien de klacht gegrond is verklaard – niet het gevoel dat hun recht is gedaan en bijna de helft is ontevreden over de gang van zaken tijdens de klachtenbehandeling.

>> Uitspraak tuchtcollege na oordeel klachtencommissie54 Klaagster diende een klacht in bij de klachtencommissie over de behandeling door haar fysiotherapeut. De klacht bestond uit verschillende onderdelen (onder meer: onvoldoende verslaglegging, toepassing van manuele therapie zonder de daarvoor vereiste deskundigheid en bekwaamheid, te amicale relatie met klaagster en gebruikmaking van een blanco verwijsbriefje dat de fysiotherapeut van een bevriend arts had gekregen). De klachtencommissie verklaarde alle klachtonderdelen gegrond en deed een aantal aanbevelingen aan de fysiotherapeut. Alle reden voor klaagster om tevreden te zijn, zou men denken. Toch volgde er een tuchtklacht, omdat de fysiotherapeut niet binnen de gestelde termijn op het oordeel en de aanbevelingen van de klachtencommissie reageerde, klaagster nog steeds geen afschrift van haar dossier had gekregen en nog steeds rugklachten had. Dit voorbeeld laat zien hoe belangrijk het is om het oordeel van de klachtencommissie serieus te nemen. Als de fysiotherapeut adequaat op het oordeel en de aanbevelingen van de klachtencommissie had gereageerd, zou klaagster mogelijk van een tuchtprocedure hebben afgezien.

De primaire doelstelling van het klachtrecht, ‘recht doen aan de patiënt’ is niet bereikt. Veel onvrede vloeit voort uit de verwachtingen die de klager van de klachtenprocedure heeft, bijvoorbeeld dat de klachtencommissie zonder meer het standpunt van klager zal volgen, of dat de klachtencommissie afdwingbare maatregelen aan de zorgaanbieder kan opleggen. Als dan vervolgens de klachtencommissie de klacht niet of niet geheel gegrond verklaart of, in geval van gegrondverklaring, de zorgaanbieder geen aanleiding ziet om maatregelen te treffen, zal de tevredenheid bij klager niet groot zijn. Het is daarom van belang om bij klager na te gaan wat hij met zijn klacht wil bereiken en om goed aan te 54 RT Den Haag 21 december 2004, Stct. 2005, 43, p. 22.

10.2 • Klachtrecht op grond van de Wet klachtrecht cliënten zorgsector

geven wat de mogelijkheden en onmogelijkheden van de procedure voor de klachtencommissie zijn. Op die wijze kan onvrede worden voorkomen. De zorgaanbieders en voor hen werkzame personen worden op hun beurt geconfronteerd met een extra dreiging aangesproken te worden door een cliënt die, om wat voor reden dan ook, ontevreden is over een gedraging van de hulpverlener. Er worden immers geen beperkingen gesteld aan het indienen van een klacht: het is een laagdrempelige, goed toegankelijke procedure die als primair doel heeft: recht doen aan de patiënt. Ook klachten van zeer lastige patiënten of in de ogen van de hulpverlener onbenullige klachten (bijvoorbeeld: de dokter heeft me geen hand gegeven) dienen door de klachtencommissie in behandeling te worden genomen en te worden beoordeeld. Daarnaast is de klachtencommissie bevoegd en tevens verplicht klachten te beoordelen die zeer gecompliceerd zijn of een medisch-technisch aspect betreffen. Dergelijke klachten vereisen bijzondere deskundigheid die binnen de klachtencommissie ontbreekt. Door artsen wordt in zo’n geval wel getwijfeld aan het vermogen van de commissie om de klacht goed te beoordelen.55,56 Het ontbreken van een beroepsmogelijkheid wordt meer door klagers dan door beklaagden als een gebrek gezien.57

Positie klachtencommissie

De klachtencommissie is belast met een lastige taak. Zij moet met de beperkte mogelijkheden die zij heeft een oordeel geven over klachten van zeer uit55 Dit blijkt uit een door de KNMG onder haar leden gehouden enquête, zie Med Contact 1999;54:519. Artsen twijfelen nogal eens aan de deskundigheid van de leden van de klachtencommissie. Soms deed de commissie een aanbeveling die niet kon worden gerealiseerd, omdat dit in strijd zou zijn met de standaard binnen de eigen beroepsgroep of praktisch onwerkbaar was. Ook ontbrak het nogal eens aan een zorgvuldige weergave van de visies van partijen. 56 ZonMw. Evaluatie Wet klachtrecht cliënten zorgsector. Den Haag; 1999, p. 114. In dit onderzoek komt evenwel naar voren dat een ruime meerderheid van de beklaagden tevreden is over de klachtenbehandeling. 57 Zie ZonMw. Evaluatie Wet klachtrecht cliënten zorgsector. Den Haag; 1999, p. 115. In het door de KNMG onder haar leden uitgevoerde onderzoek komt de wens van artsen naar een beroepmogelijkheid wel uitdrukkelijk naar voren. Med Contact 1999;54:519.

239

10

eenlopende aard. Zij moet bij de behandeling van de klacht recht doen aan de patiënt, maar moet tevens tot een onafhankelijk oordeel komen zonder vooringenomen standpunt over de klacht. Ook moet aan betrokkenen duidelijk zijn wat er met de klachtenprocedure kan worden bereikt. Er komt een niet afdwingbaar oordeel over de klacht met eventuele – evenmin afdwingbare – aanbevelingen. Wordt op het oordeel door de zorgaanbieder niet gereageerd, dan staat de klachtencommissie met lege handen. De meldingsplicht aan de IGZ bestaat alleen in ernstige situaties met een structureel karakter. Een ander probleem waarmee de klachtencommissie in de praktijk wel wordt geconfronteerd, is de onafhankelijkheid ten opzichte van de zorgaanbieder. Het komt voor dat de zorgaanbieder tracht de beoordeling van de klachtencommissie te beïnvloeden, bijvoorbeeld door aan te dringen op aanpassing van een door de commissie gegeven oordeel, omdat hij zich in dat oordeel niet kan vinden. De vraag of de commissie wel goed functioneert, wordt daarbij impliciet of expliciet aan de orde gesteld.58 Een dergelijke handelwijze ondermijnt de onafhankelijkheid en de geloofwaardigheid van de klachtencommissie en kan een klachtencommissie in verlegenheid brengen. Een zorgaanbieder dient de onafhankelijkheid van de klachtencommissie te respecteren evenals de uitspraken die de commissie heeft gedaan. Dit laat onverlet de mogelijkheid voor de zorgaanbieder om het met een oordeel van de klachtencommissie (of een onderdeel daarvan) niet eens te zijn. In zijn reactie aan de klager kan hij dat gemotiveerd aangeven. Vermeldenswaard is een beslissing van het Regionaal Tuchtcollege Amsterdam, dat moest oordelen over een klacht tegen een psycholoog. >> Samenstelling klachtencommissie59 Een van de klachtonderdelen betrof de klachtenregeling en de afhandeling van de klacht door de klachtencommissie. In

58 Argumenten die daarbij naar voren worden gebracht zijn: de commissie is niet voldoende deskundig; een uitspraak die op praktische problemen stuit, is per definitie ondeugdelijk evenals een oordeel dat indruist tegen door de zorgaanbieder gemaakte afspraken. 59 RT Amsterdam 25 maart 2003, Stct. 2003, 96, p. 16.

240

10

Hoofdstuk 10 • Klachtrecht en aansprakelijkheid

eerste instantie had de psycholoog in het geheel geen klachtenregeling. Na een uitspraak van de kantonrechter om alsnog voor een deugdelijke klachtenregeling zorg te dragen, heeft de psycholoog een klachtenregeling laten opstellen en heeft hij een klachtencommissie ingesteld, die bestaat uit (de wettelijk vereiste) drie personen. Het tuchtcollege oordeelt dat daarmee naar de letter aan de vereisten is voldaan. Wat de deskundigheid en onafhankelijkheid betreft, overweegt het tuchtcollege: ‘Dat het ernstige twijfels heeft omtrent de mate van deskundigheid bij de commissie waar het gaat om de behandeling van klachten. Het college maakt zich zorgen over de wijze van afhandelen van de klacht van klager en met name over de zwakke motivering van de beslissing van de klachtencommissie. Het college maakt zich ook zorgen over de onafhankelijkheid van de klachtencommissie. Nu de wet geen specifieke eisen heeft gesteld aan de mate van deskundigheid en de onafhankelijkheid van de klachtencommissie, en de inhoud van de klachtenregeling lijkt te voldoen aan de daaraan te stellen minimumvereisten conform de WKCZ, is de twijfel van het college niet van zodanige aard, dat op grond daarvan verweerder tuchtrechtelijk een verwijt valt te maken.’

10.2.4 Klachtencommissies: een

aanwinst?

Niet alleen door aanpassing van de WKCZ kan de kwaliteit van de klachtenbehandeling en daarmee de tevredenheid over deze vorm van afhandeling van klachten worden verbeterd. Zo is het voor alle betrokkenen bij de klachtenprocedure van groot belang op de hoogte te zijn van de voor de procedure geldende regels. Ook moet duidelijk zijn wat er van de klachtencommissie kan worden verwacht: een niet-bindend oordeel met mogelijk aanbevelingen. De mogelijkheid van bemiddeling – als

die er is – moet ter sprake zijn gebracht. Voor de klachtencommissie is goede informatieverschaffing door zowel klager als beklaagde een absolute noodzaak om tot een afgewogen oordeel over de klacht te komen. Deze informatie zal in eerste instantie schriftelijk worden gegeven en in tweede instantie mondeling tijdens de hoorzitting. Een hoorzitting is in de meeste gevallen nuttig en een waardevolle aanvulling op de schriftelijke informatie. Naar aanleiding van het oordeel van de klachtencommissie dient de zorgaanbieder naar de klager te reageren. De wijze waarop is weer van belang voor de tevredenheid van de klager. Ook als men het niet eens is met (een onderdeel van) het oordeel, kunnen een woord van medeleven en het tonen van betrokkenheid voor de klager veel uitmaken. Het belangrijkst is natuurlijk om zoveel mogelijk klachten te voorkomen. Zeker waar het klachten over bejegening en communicatie betreft, is vermindering van het aantal klachten mogelijk als de hulpverlener in zijn houding meer betrokkenheid toont en zich bewust is van de afhankelijkheid van zijn patiënt. Aan de andere kant mag van de patiënt worden verwacht dat hij zich correct opstelt ten opzichte van de hulpverlener. Klachtencommissies kunnen een bijdrage leveren aan het wegnemen van onvrede bij de klager en aan het verbeteren van de kwaliteit van de zorgverlening. Alleen door inzet van alle betrokkenen (zorgaanbieder, klager, beklaagde, klachtencommissie) is het mogelijk van het WKCZ-klachtrecht een succes te maken.60 10.2.5 Toekomst van het klachtrecht

Er is een nieuwe regeling voor behandeling van klachten en geschillen in voorbereiding.61 De WKCZ vervalt als de nieuwe wet in werking treedt. De hoge drempel voor het indienen van een klacht, onvoldoende waarborgen voor een onafhankelijke behandeling, onvrede over de uitkomsten van de 60 De in 2004 onder voorzitterschap van FCB van Wijmen tot stand gekomen Klachtenrichtlijn Gezondheidszorg kan hierbij behulpzaam zijn. 61 Kamerstukken II 2012/13, 32402, nr. 12 (Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg).

241

10.3 • Tuchtrecht voor de gezondheidszorg

klachtenbehandeling (oordeel niet bindend) en onvoldoende kennis bij de cliënt over de verschillende procedures vormen de aanleiding tot het maken van een nieuwe regeling. Deze moet informeler zijn, minder vrijblijvend, met meer waarborgen voor onafhankelijkheid en meer transparantie. In de nieuwe regeling moet de zorgaanbieder niet alleen een interne regeling voor de opvang en afhandeling van klachten treffen, maar tevens aangesloten zijn bij een externe geschilleninstantie. De interne regeling moet voorzien in een klachtenfunctionaris; een klachtencommissie is niet meer vereist. De externe geschilleninstantie behandelt geschillen van cliënten of cliëntenorganisaties. De uitspraak van de geschilleninstantie is bindend en kan ook een schadevergoeding tot in ieder geval € 25.000 betreffen. Het geschil kan aan de geschilleninstantie worden voorgelegd indien klager bij de interne procedure niet tijdig het oordeel heeft ontvangen en als hij de klacht in tweede aanleg wil laten beoordelen (beroep). Klager kan direct naar de geschilleninstantie als een interne regeling ontbreekt, als de klacht betrekking heeft op geleden schade en als in redelijkheid niet kan worden verlangd dat eerst de interne klachtenprocedure wordt gevolgd. Uitspraken van de geschilleninstantie zullen geanonimiseerd openbaar worden gemaakt, maar deze anonimisering geldt niet voor de zorgaanbieder. 10.3 Tuchtrecht voor de

gezondheidszorg

10.3.1 Inleiding

Tuchtrecht in de Wet BIG

Op 1 december 1997 is het in de Wet BIG (Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg) geregelde tuchtrecht in werking getreden.62 Met deze inwerkingtreding is de Medische tuchtwet (MTW) komen te vervallen. Ook de Wet op de paramedische beroepen, waarin bepalingen over tuchtrecht waren opgenomen, is ingetrokken. In het BIG-tuchtrecht is in belangrijke mate tege62 Voor gezondheidszorgpsychologen en psychotherapeuten per 1 april 1998.

10

moetgekomen aan de kritiek die bestond op het in de MTW geregelde tuchtrecht. Zo zijn onder andere wijzigingen aangebracht in de samenstelling van de tuchtcolleges, de al dan niet openbare behandeling van de klacht en de op te leggen maatregelen. Een deel van de wijzigingen is het gevolg van de toepasselijkheid van art. 6 lid 1 EVRM (recht op een eerlijke en openbare behandeling van de zaak voor een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie binnen een redelijke termijn) op de tuchtrechtprocedure. Met deze aanpassingen is de kritiek op het tuchtrecht niet verstomd. Anno 2012/2013 worden verschillende wijzigingen voorbereid.63 Per 1 juli 2012 is al één belangrijke wijziging, te weten het openbaar maken van alle tuchtrechtelijke maatregelen met uitzondering van de waarschuwing, in werking getreden.64 Waarschijnlijk zal er altijd wel kritiek op het functioneren van het tuchtrecht blijven bestaan. Ondanks deze kritiek heeft het tuchtrecht in de gezondheidszorg wel degelijk bestaansrecht. Het belang ervan is vooral gelegen in de mogelijkheid de beroepsuitoefening te toetsen aan speciaal daarvoor ontwikkelde regels en daarmee de kwaliteit van de beroepsuitoefening te bewaken. Bij ontbreken van het tuchtrecht zouden allerlei onvolkomenheden in de beroepsuitoefening niet meer worden getoetst en zou in andere ernstiger gevallen het instrument van het strafrecht worden gebruikt, dat niet is toegespitst op beoordeling van de beroepsuitoefening.

Tuchtrechtbesluit BIG65

Nadere regeling van het tuchtrecht heeft plaatsgevonden bij algemene maatregel van bestuur (AMvB). Dit is het Tuchtrechtbesluit BIG. Hierin is onder andere opgenomen waar de regionale tuchtcolleges zijn gevestigd en wat hun ambtsgebied is. Ook is hierin geregeld welke gegevens het klaagschrift moet bevatten en op welke wijze betrokkenen, getuigen en deskundigen worden gehoord.

63 Zie 7 par. 10.3.6. 64 Zie 7 par. 10.3.2. 65 Tuchtrechtbesluit BIG, Stb. 1997, 238, laatste wijziging (in verband met afschaffing procuraat), Stb. 2008, 276.

242

Hoofdstuk 10 • Klachtrecht en aansprakelijkheid

Verenigingstuchtrecht

Al dan niet naast of in plaats van publiekrechtelijk (extern/wettelijk) tuchtrecht kan voor een beroep ook verenigingstuchtrecht (intern/privaatrechtelijk tuchtrecht) zijn ingesteld. Als voorbeelden kunnen worden genoemd het verenigingstuchtrecht voor artsen (voor zover lid van de KNMG), psychotherapeuten en fysiotherapeuten. Verenigingstuchtrecht bindt echter alleen de leden van de vereniging en het arsenaal aan maatregelen is beperkt. Aan de werking van het verenigingstuchtrecht kan een beroepsbeoefenaar zich onttrekken door het lidmaatschap op te zeggen of niet lid te worden. Onttrekking aan publiekrechtelijk tuchtrecht is niet mogelijk.

Doel van het tuchtrecht

De strekking van het tuchtrecht is gelegen in het openbaar belang van een goede beroepsuitoefening. Kwaliteitsbewaking van de beroepsuitoefening staat voorop, niet het individuele belang van de klager.

10

10.3.2 Werkingssfeer, tuchtnormen en

maatregelen66

Voor wie geldt het tuchtrecht?67

Het tuchtrecht geldt voor artsen, tandartsen, verloskundigen, apothekers, gezondheidszorgpsychologen, psychotherapeuten, fysiotherapeuten en verpleegkundigen.68 Het betreft hier de beroepsbeoefenaren die zijn ingeschreven in een van de op grond van art. 3 ingestelde registers.69 Per 1 januari 2012 geldt het tuchtrecht ook voor de physician assistant en de verpleegkundig specialist.70 Een coassistent is nog geen arts en valt niet onder het tuchtrecht. Een arts-assistent (al dan niet in opleiding tot 66 67 68 69

Zie tevens 7 par. 10.3.6. Art. 47 Wet BIG. Art. 47 Wet BIG. In het BIG-tuchtrecht is het aantal beroepen dat onder het tuchtrecht valt uitgebreid. Voor gezondheidszorgpsychologen, psychotherapeuten, fysiotherapeuten en verpleegkundigen gold voor de inwerkingtreding van het BIG-tuchtrecht geen wettelijk tuchtrecht. 70 Art. 36 a lid 5 Wet BIG. Het gaat hier om een experiment voor de duur van maximaal vijf jaar. Zie ook  7 H. 11.

specialist) is als arts geregistreerd en is wel aan het tuchtrecht onderworpen. Hij heeft een eigen tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid, naast die van zijn opleider/supervisor die voor de begeleiding van de arts-assistent verantwoordelijk is. Naarmate de opleiding vordert en de bekwaamheid van de arts in opleiding tot specialist (aios) toeneemt, mag de opleider/supervisor meer handelingen aan de aios overlaten onder zijn toezicht of fungerend als achterwacht. Zo werd voor het achterlaten van een instrument in de buik van de patiënt de aios gynaecologie tuchtrechtelijk verantwoordelijk gehouden en niet de opleider. De aios gynaecologie zat in het laatste jaar van haar opleiding en de opleider mocht ervan uitgaan dat zij voldoende ervaring en vaardigheid had om na de operatie de buik te sluiten zonder achterlating van een instrument.71 Tekortkomingen in de organisatie van de zorg kunnen de arts-assistent niet worden verweten.72 Een aios interne geneeskunde die zijn beleid ten aanzien van de patiënt (anamnese, onderzoek en diagnose) met zijn achterwacht had besproken, was wel tuchtrechtelijk verantwoordelijk voor de gemaakte inschattingsfout (hevige hoofdpijn en hypertensie bleek subarachnoïdale bloeding). Het overleg met de achterwacht disculpeerde hem niet. Hij had zich niet tot de diagnose hypertensie moeten beperken en nader specialistisch onderzoek moeten laten verrichten.73 Eind 2008 heeft het CTG zich wederom uitgesproken over de tuchtrechtelijke verantwoordelijkheidsverdeling tussen de artsassistent in opleiding en zijn opleider/supervisor. Het CTG oordeelt dat bij aanvang van de opleiding een aanzienlijk deel van de tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid voor het handelen van de aios op de schouders van de opleider/supervisor drukt, terwijl naarmate er meer aan de arts-assistent kan worden toevertrouwd gaandeweg de tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid wordt gedeeld tussen opleider/ supervisor en arts-assistent, terwijl aan het eind van de opleiding deze verantwoordelijkheid vrijwel geheel op de schouders van de aios zal komen te rusten.74 71 72 73 74

CTG 16 december 2004, TvGR 2005/5. CTG 22 juni 2004, GJ 2004/4. CTG 8 april 2004, Med Contact 2004;59:1276-8. CTG 16 december 2008, Stct. 2009, 8.

243

10.3 • Tuchtrecht voor de gezondheidszorg

Geen tuchtklacht tegen instelling of samenwerkingsverband

De tuchtrechtspraak ziet alleen op natuurlijke personen, niet op instellingen. Ook het indienen van een klacht tegen een team of een maatschap is niet mogelijk. De klager zal in dat geval zijn klacht moeten indienen tegen de individuele leden van het team die aan tuchtrechtspraak zijn onderworpen. Wel is gezamenlijke behandeling van deze klachten mogelijk,75 maar ook in dat geval zal de tuchtrechter een uitspraak doen tegen iedere beroepsbeoefenaar afzonderlijk. De tuchtrechter zal altijd moeten beoordelen of de beroepsbeoefenaar in tuchtrechtelijke zin tekortgeschoten is (persoonlijke verwijtbaarheid). Bij die beoordeling betrekt de tuchtrechter wel aspecten van samenwerking. Bij samenwerking dient er een hoofdbehandelaar te zijn op wie een extra tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid rust.76 Ook de organisatie van de praktijkvoering of de instelling waar de beroepsbeoefenaar werkzaam is, kan van invloed zijn op de tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid. Zo kan de organisatie van een maatschap met betrekking tot praktijkvoering en verantwoordelijkheidsverdeling gevolgen hebben voor de tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid van de maatschapsleden. In 1998 oordeelde het CTG dat de chirurg die de patiënt had geopereerd, niet tuchtrechtelijk verantwoordelijk was voor de postoperatieve zorg, omdat de werkzaamheden aldus waren verdeeld dat de postoperatieve zorg voor patiënten berustte bij de chirurg die dienstdeed op de afdeling waar de patiënt na de operatie verbleef.77 >> Organisatie van de maatschap In 2004 oordeelde het CTG dat de aangeklaagde gynaecoloog in verband met de organisatie van de maatschap een persoonlijk tuchtrechtelijk verwijt kon worden gemaakt. De patiënt werd van dag tot dag wisselend gezien door een van de leden van de maatschap en er waren

75 Art. 57 Wet BIG. 76 In 2010 heeft de KNMG een ‘Handreiking Verantwoordelijkheidsverdeling bij samenwerking in de zorg’ uitgebracht. Deze is te raadplegen via: 7 www.knmg.nl/ publicatie/verantwoordelijkheid. 77 CTG 16 april 1998, TvGR 1999/5.

10

gezamenlijke ochtendbesprekingen. Door deze organisatie was iedere arts binnen die maatschap in beginsel tuchtrechtelijk verantwoordelijk voor die wijze van praktijkvoering en daarmee voor het ten aanzien van een patiënt gevoerde beleid. Aan de gynaecoloog werd als maatregel een waarschuwing opgelegd.78 In 2011 lijkt het CTG op dit oordeel terug te komen. In een overweging ten overvloede zegt het CTG dat de wijze van praktijkvoering, gevoegd bij het feit dat de verloskundigen collectief de verantwoordelijkheid op zich hebben genomen voor het jegens klaagster gevoerde beleid niet tot de conclusie noopt dat iedere verloskundige als lid van de maatschap in beginsel verantwoordelijk is voor die wijze van praktijkvoering en voor het ten aanzien van klaagster gevoerde beleid.79

Voor gebreken in de praktijkorganisatie of in de organisatie van de instelling kan een beroepsbeoefenaar soms tuchtrechtelijk aansprakelijk zijn. Dit blijkt uit de volgende uitspraken. >> De duopraktijk80 In deze zaak werd een klacht ingediend tegen een huisarts die werkzaam is in een duopraktijk met een andere huisarts. De klacht betreft, voor zover relevant, het niet komen als om hulp wordt gevraagd. Een visite werd pas enkele uren na de hulpvraag afgelegd door de collega van de aangeklaagde arts. De patiënten staan in de praktijk gezamenlijk ingeschreven. De aangeklaagde huisarts en zijn collega hebben een werkverdeling, waarbij zij om de week beschikbaar zijn voor de acute hulpvragen. Vaststaat dat de aangeklaagde huisarts niet rechtstreeks betrokken is geweest bij de zorg en begeleiding van de patiënt. Zijn collega die de betreffende 78 CTG 4 maart 2004, Stct. 2004, 56, p. 15, TvGR 2004/30. 79 CTG 15 december 2011, Stct. 2011, 205 LJN: YG1628. 80 RT Eindhoven 27 februari 2007, Med Contact 2007;62:948-50.

244

Hoofdstuk 10 • Klachtrecht en aansprakelijkheid

week de acute hulpvragen deed, heeft, na de nodige vertraging, bij de patiënt visite afgelegd, geconstateerd dat sprake was van een beroerte en patiënt laten opnemen in het ziekenhuis. Het ontbreken van rechtstreekse betrokkenheid pleitte de aangeklaagde arts echter niet vrij. Hij heeft een eigen verantwoordelijkheid voor een adequate organisatie van de praktijk en een goede coördinatie en communicatie bij de hulpverlening aan de gezamenlijke patiënten. Daaraan heeft het in hoge mate ontbroken. De praktijk beschikte niet over een zogenoemd spoednummer. Evenmin was er een regeling over hoe te handelen als de huisarts die in een bepaalde week spoeddienst had, niet aan de vereiste spoed kon voldoen, bijvoorbeeld omdat er meer spoedgevallen tegelijk waren. De aangeklaagde huisarts is berispt. >> Slechte organisatie binnen een ggz-instelling81

10

De aangeklaagde psychiater gold als eindverantwoordelijke psychiater van de zoon van klaagster die in de ggz-instelling een dagbehandeling volgde. De psychiater heeft de patiënt één keer gezien en maakte geen deel uit van de groep behandelaren van de dagbehandeling. Zij heeft er niet op toegezien dat de behandeling en de risico’s daarbij regelmatig en systematisch werden geëvalueerd. Een adequaat signaleringsplan ontbrak. De verpleegkundige die als hoofdbehandelaar gold (en tegen wie ook een tuchtklacht is ingediend) was evenmin bij de dagbehandeling betrokken en beschouwde de psychiater als ‘de spin in het web’. Hoewel het niet goed ging met de patiënt, namen de behandelaren van de dagbehandeling geen contact op met de psychiater en ook niet met de verpleegkundige. De patiënt heeft zich gesuïcideerd. De moeder (klaagster) verwijt de psychiater en de verpleegkun81 CTG 17 april 2012, Med Contact 2012;67:1886-8; LJN: YG1952.

dige dat zij haar zoon niet hebben laten opnemen en dat niemand iets heeft gedaan terwijl het slecht met hem ging. Het CTG oordeelt dat er binnen de organisatie kennelijk onduidelijkheid bestond over de positie en verantwoordelijkheden van de hoofdbehandelaar en die van de eindverantwoordelijk psychiater. Voor het bestaan en voortbestaan van deze onduidelijkheid met betrekking tot haar eigen positie is de psychiater, als zorgverlenend professional, medeverantwoordelijk. Zorgverleners die deelnemen aan een samenwerkingsverband, dienen duidelijke afspraken te maken over de verdeling van taken en verantwoordelijkheden met betrekking tot de zorgverlening aan de cliënt. Aan de psychiater wordt een waarschuwing opgelegd. Ook de verpleegkundige hoofdbehandelaar krijgt een waarschuwing.82

Over de verantwoordelijkheidsverdeling bij een operatie heeft het CTG verschillende uitspraken gedaan. Hierna volgen er twee. >> Verantwoordelijkheidsverdeling bij operatie, uitspraak 183 Klager dient een tuchtklacht in tegen de uroloog die zijn vader heeft geopereerd. De vader is kort na de operatie overleden. De uroloog wordt onder meer verweten dat hij gezien de gezondheidstoestand van de patiënt van operatie had moeten afzien. De patiënt was 79 jaar, bekend met COPD en vlak voor de operatie zou een longontsteking zijn vastgesteld. Dit laatste bleek onjuist. De uroloog is van mening dat hij de patiënt goed heeft behandeld. Bovendien stelt hij dat hij niet verantwoordelijk is voor de beoordeling of een patiënt operabel is en dat hij alleen van operatie afziet, indien zijn klinische blik daartoe aanleiding geeft. Het CTG komt tot de conclusie dat de uroloog ten aanzien van de behandeling geen tuchtrechtelijk 82 CTG 17 april 2012, LJN: YG1953. 83 CTG 17 november 2005, Stct. 2005, 239, p. 16.

10.3 • Tuchtrecht voor de gezondheidszorg

verwijt kan worden gemaakt. De opvatting die de uroloog naar voren brengt met betrekking tot zijn verantwoordelijkheid acht het CTG echter onjuist. ‘De verantwoordelijkheid als feitelijk snijdend operateur begint niet eerst bij de drempel van de operatiekamer, maar strekt zich in de zin van algehele verantwoordelijkheid ook uit over hetgeen zich in en buiten de operatiekamer afspeelt aan activiteiten en handelingen in het kader van de door hem als snijdend uroloog te verrichten operatie die door hemzelf aan de patiënt is geadviseerd, en waartoe zijn bekwaamheid is ingeroepen. Dat het uitvoeren van operaties teamwerk is dat vergt dat verschillende disciplines met daaraan verbonden eigen verantwoordelijkheden in samenwerkingsverband optreden, doet daaraan niet af.’ De klacht inzake de beperkte opvatting over verantwoordelijkheid wordt door het CTG gegrond verklaard. Oplegging van een maatregel blijft achterwege, omdat de uroloog feitelijk wel lege artis heeft gehandeld.84 >> Verantwoordelijkheidsverdeling bij operatie, uitspraak 285 Een patiënt ondergaat een operatie (een sternotomie) ter verwijdering van een tumor die zich in de ruimte tussen beide longen bevindt. Tijdens de operatie blijkt de situatie ernstiger dan vooraf werd gedacht. Na overleg met de longarts gaat de chirurg door met de operatie. Er wordt een partiële vaatklem op de vena cava superior geplaatst. Deze vaatklem schiet los en er ontstaat er een acute bloeding. Om die 84 In de zaak tegen de anesthesioloog komt het CTG met een vergelijkbare uitspraak: ook hij mag zijn tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid niet te beperkt opvatten. Die verantwoordelijkheid strekt verder dan alleen de technische vaardigheid om narcose toe te dienen aan een patiënt die door een collega-anesthesioloog preoperatief is beoordeeld, CTG 17 november 2005, Stct. 2005, 239, p. 17. 85 CTG 6 januari 2011, Med Contact 2011;66:2480-3; TvGR 2012/3; LJN: YG0812.

245

10

bloeding te stoppen is de vena cava superior gedurende vijftien minuten volledig afgeklemd, waardoor waarschijnlijk neurologische schade is ontstaan. De operatie wordt niet verder voortgezet en patiënt gaat naar de intensive care. Als de toestand van de patiënt verslechtert, volgt er een tweede operatie maar de patiënt overlijdt. De echtgenote en een broer van de patiënt dienen een klacht in tegen de chirurg. Klagers verwijten de chirurg onder andere dat hij onvoldoende rekening heeft gehouden met de mogelijkheid van het losschieten van de vaatklem. Het CTG overweegt dat de arts vanwege de beperkte mogelijkheid (eventueel) bloed aan te vullen via een infuus in de hals, als voorzorgsmaatregel, voor aanvang van de operatie, een infuus had moeten (doen) aanbrengen in de liesader van de patiënt of zich ervan had moeten vergewissen dat dit infuus was aangelegd zodat bij plotseling substantieel bloedverlies een bloeddrukdaling kon worden opgevangen. Gezien de preoperatief vermoede ingroei in de vena cava superior had hierop geanticipeerd moeten worden. Het behoort in beginsel tot de verantwoordelijkheid van de anesthesioloog er zorg voor te dragen dat zo’n infuus is aangebracht maar de chirurg kan er een verwijt van worden gemaakt dat dit infuus niet is aangebracht, nu de algehele verantwoordelijkheid voor een operatie (inclusief de anesthesie) bij de operateur ligt.

Op de tweede uitspraak is veel kritiek gekomen. Naar aanleiding van die kritiek heeft de voorzitter van het CTG een brief geschreven, waarin staat dat de overweging over de ‘algehele verantwoordelijkheid van de operateur voor de operatie’ fout is. De operateur is niet verantwoordelijk voor de anesthesie. Dat neemt niet weg dat de operateur in deze casus een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt, omdat hij de operatie onvoldoende met de anesthesist heeft doorgesproken en niet voor de operatie bij de anesthesioloog heeft geverifieerd of het infuus in de lies was aangebracht. De operateur

246

Hoofdstuk 10 • Klachtrecht en aansprakelijkheid

is namelijk wel belast met de regie van de behandeling.86

Welke gedragingen kunnen tuchtrechtelijk worden getoetst?

10

Het verlenen van individuele gezondheidszorg (beroepsmatig of incidenteel) of het anderszins optreden als beroepsbeoefenaar (die in een van de in art. 3 genoemde registers is ingeschreven) op een wijze die haar weerslag heeft op het belang van de individuele gezondheidszorg, kan tuchtrechtelijk worden getoetst. Die toetsing is niet beperkt tot het specialisme van de beroepsbeoefenaar, maar ziet ook op verantwoordelijkheid die voortvloeit uit de gevolgde basisopleiding. Zo mag van een psychiater worden verwacht dat hij zich ook op de hoogte stelt van de lichamelijke toestand van de patiënt door het doen of laten doen van onderzoek en het inwinnen van informatie.87 Handelingen in de privésfeer zullen in het algemeen niet onder de werking van een van de tuchtnormen vallen. Het aangaan van een relatie met een patiënt valt niet binnen de privésfeer, zolang de hulpverleningsrelatie niet op zorgvuldige wijze is beëindigd en de patiënt zich nog in een afhankelijke positie van de beroepsbeoefenaar bevindt.88 Het zal hierbij veelal gaan om het ontstaan van een liefdesrelatie met de patiënt, maar ook kan er sprake zijn van nauwe vriendschappelijke betrekkingen met de patiënt. Zo had een arts die een jarenlange innige vriendschappelijke relatie met een patiënt had onderhouden en die ermee bekend was dat hem bij overlijden van die patiënt een erfenis zou toe86 TvGR 2012;36:47-9. Zie ook: CTG 1 april 2008, 2007.037 over hoofdbehandelaarschap en het voeren van de regie; RT Groningen 17 mei 2011, Med Contact 2012;67:16046 over verantwoordelijkheid voor patiënt op de ic en RT Eindhoven 10 april 2012, Med Contact 2012;67:1671-3. De naam van een arts op het ponsplaatje betekent niet dat deze arts hoofdbehandelaar is. 87 CTG 1 september 2009, Med Contact 2009;64:2050-3. 88 HR 17 maart 1995, NJ 1995, 432; CTG 25 maart 2004, Stct. 2004, 66, p. 21; RT Den Haag 8 april 2003, TvGR 2003/66; RT Den Haag 4 december 2007, Stct. 2008, 36, p. 23 (voorwaardelijke schorsing voor huisarts die een jaar lang een seksuele relatie met patiënte onderhield. Tevens strafrechtelijk veroordeeld wegens ontucht met een aan zijn zorg toevertrouwde patiënt, 100 uren taakstraf en een voorwaardelijke ontzegging zijn beroep uit te oefenen voor de duur van twee jaar).

vallen, zich moeten onthouden van ieder medisch handelen en de regie en de begeleiding van het stervensproces in handen van een andere arts moeten laten.89 Hoewel het inmiddels bekend zou moeten zijn dat een hulpverlener alleen professionele contacten met zijn patiënten moet onderhouden en geen andere relatie met patiënten moet aangaan, komt het nog steeds voor dat een hulpverlener zich voor de tuchtrechter moet verantwoorden voor het aangaan en laten voortduren van zo’n relatie. Zo besloot het CTG in 2011 tot doorhaling van de inschrijving in het register van een psychiater/psychotherapeut, omdat beklaagde met één patiënte een seksuele relatie was aangegaan en met een andere een zakelijke en vriendschappelijke relatie die jaren hebben voortgeduurd. Beide patiënten werden in toenemende mate afhankelijk van de waardering van de arts en van zijn genegenheid. De arts heeft deze relaties niet uit eigen beweging beëindigd en evenmin heeft hij de behandelrelaties overgedragen aan een andere hulpverlener. Het aangaan van een langdurige intensieve vriendschapsrelatie dan wel seksuele relatie met twee patiënten tijdens de professionele relatie acht het College te allen tijde volstrekt ontoelaatbaar, gelet op de afhankelijkheid die inherent is aan de relatie tussen een hulpverlener en de ontvanger van hulp. Met publicatie van deze uitspraak beoogt de tuchtrechter deze regel nog eens onder de aandacht van de BIG-geregistreerde beroepsbeoefenaren te brengen.90 Een fysiotherapeut kreeg van het CTG een waarschuwing voor het aanvaarden van een legaat van een ex-patiënt. De fysiotherapeut wist voor de beëindiging van de behandelrelatie dat de patiënt 89 CTG 6 januari 2004, Stct. 2004, 7, p. 19. Nabestaanden hebben tevergeefs geprobeerd via een civielrechtelijke procedure het testament te laten vernietigen, HR 10 december 2010, LJN: BN8534. Ook hebben zij tegen de arts aangifte gedaan van moord. Het Openbaar Ministerie heeft besloten niet tot strafvervolging over te gaan, omdat de arts strafrechtelijk niets valt te verwijten, Med Contact 2006;61:389. 90 CTG 24 november 2011, LJN: YG1544 (doorhaling psychiater) en YG1545 (doorhaling psychotherapeut). Niet alleen de IGZ maar ook beide patiënten hebben tuchtklachten tegen de psychiater/psychotherapeut ingediend, CTG 24 november 2011, LJN: YG1542, YG1543, YG1540, YG1541.

247

10.3 • Tuchtrecht voor de gezondheidszorg

haar wilde begunstigen met een legaat. Het legaat is het directe gevolg geweest van de persoonlijke band die door deze behandelrelatie is ontstaan. Het verband tussen de behandelrelatie en het legaat had onder de gegeven omstandigheden voor de fysiotherapeut aanleiding moeten zijn om het legaat te weigeren. Nu heeft zij gehandeld in strijd met de beroepsregels voor fysiotherapeuten.91 De tuchtklacht was ingediend door de werkgeefster van de fysiotherapeut. Behalve de opgelegde waarschuwing is de fysiotherapeut ook haar baan kwijt. Haar arbeidsovereenkomst is door de rechter ontbonden.

Gedragingen in het buitenland92

Volgens een uitspraak van het CTG heeft de Wet BIG ten aanzien van het handelen (waaronder mede begrepen: het nalaten) van BIG-geregistreerde beroepsbeoefenaren werking buiten Nederland. Wet noch wetsgeschiedenis dwingen volgens het CTG tot de conclusie dat de werking van deze wet beperkt is tot handelingen of een hulpvraag binnen Nederland. Bovendien heeft de Nederlandse gezondheidszorg belang bij toetsing van handelingen (inclusief het nalaten daarvan) die door een BIGgeregistreerde beroepsbeoefenaar buiten Nederland zijn verricht. In hoeverre een BIG-verplichting in het buitenland geldt, is vervolgens afhankelijk van de ter plaatse geldende regels en gebruiken, waaraan de beroepsbeoefenaar eerst en vooral is gebonden. Van een Nederlandse arts die in Nepal op vakantie is, mag op grond van art. 47 ten minste worden verlangd dat hij in noodsituaties of bij calamiteiten in ieder geval en voor zover mogelijk eerste hulp verleent. In de onderhavige casus (hulpvraag van een Nederlandse vrouw met een kwetsuur van de pols die vermoedelijk gebroken was), acht het CTG een noodsituatie of calamiteit niet aanwezig en verklaart de klacht alsnog ongegrond. Overigens heeft deze uitspraak ook betekenis voor 91 Art. 54 van de Beroepsethiek en Gedragsregels voor de fysiotherapeut van het Koninklijk Nederlands Genootschap voor Fysiotherapie, waarin onder meer staat dat het aanvaarden van een beloning anders dan het reguliere honorarium niet acceptabel is. CTG 27 maart 2012, LJN: YG1943. 92 CTG 19 augustus 2010, LJN: YG0528, GJ 2010/131 m.nt. LE Kalkman-Bogerd.

10

de hulpverlening op Nederlands grondgebied: buiten werk of diensttijd om, is de BIG-geregistreerde beroepsbeoefenaar verplicht om in een noodsituatie of calamiteit eerste hulp te bieden.

De tuchtnormen93

De tuchtnormen zijn globaal geformuleerd. De tuchtrechter zal bij de toetsing van de beroepsuit­ oefening op het gebied van de individuele gezondheidszorg regels en normen die op dat gebied gelden, gebruiken voor zijn oordeel. Hierbij kan gedacht worden aan wettelijke regels (bijvoorbeeld art. 40 Wet BIG, de geneeskundige behandelingsovereenkomst), regels die de beroepsgroep zelf heeft opgesteld (gedragscodes, richtlijnen, protocollen) en door de Gezondheidsraad geformuleerde normen. Ook zal het tuchtcollege bij de beoordeling rekening houden met eerdere tuchtrechtelijke jurisprudentie over hetzelfde onderwerp, alsmede met eerdere tuchtrechtelijke veroordelingen van de beklaagde beroepsbeoefenaar. Er zijn twee tuchtnormen opgenomen waaraan de hulpverlening van de beroepsbeoefenaar kan worden getoetst. In de meeste gevallen vindt toetsing aan de eerste tuchtnorm plaats.

De eerste tuchtnorm

De eerste tuchtnorm betreft het tekortschieten in zorgvuldigheid ten opzichte van de patiënt of zijn naaste betrekkingen (echtgenoot, degene met wie hij samenleeft, ouders, kinderen of de wettelijk vertegenwoordiger). Bij naaste betrekkingen hoeft het niet uitsluitend om bloed- of aanverwanten te gaan. Ook andere personen met wie de betrokkene samenleeft, zullen als naaste betrekkingen moeten worden beschouwd. Als voorbeelden van schending van de eerste tuchtnorm kunnen worden genoemd: onvoldoende informeren van de patiënt, schenden van de geheimhoudingsplicht, onvoldoende bijhouden van de verslaglegging, buiten het eigen gebied van deskundigheid treden, tekortschieten in de bejegening, zonder goede reden niet naleven van een protocol of richtlijn, missen van een diagnose door nalaten van onderzoek, te laat verwijzen en het toepassen van alternatieve behandelwijzen met nadelige gevolgen voor de patiënt terwijl hij van 93 Art. 47 lid 1 Wet BIG.

248

Hoofdstuk 10 • Klachtrecht en aansprakelijkheid

een noodzakelijke reguliere behandeling verstoken blijft. Ook de alternatieve beroepsbeoefenaar dient zich te houden aan de reguliere behandelwijze en mag alleen onder zeer strikte voorwaarden een alternatieve behandelwijze aanbieden. Als een patiënt kiest voor alternatieve behandeling en zich niet laat overhalen tot de reguliere geneeskunde, worden aan de informatie- en dossierplicht zeer hoge eisen gesteld.94 >> Onvoldoende informatie en slechte dossiervoering95

10

Een orthopedisch chirurg behandelt een patiënte met ernstige en aanhoudende rugklachten. Hij voert een behandeling aan de wervelkolom bij haar uit die (nog) niet de status heeft van algemeen door de beroepsgroep aanvaarde behandeling (dynamische stabilisatie met behulp van het Dynesys-systeem). Enkele maanden na de ingreep wordt het Dynesys-systeem in verband met ernstige pijnklachten verwijderd. In de tuchtprocedure die volgt oordeelt het tuchtcollege dat de arts ernstig tekortgeschoten is in zijn informatieplicht en zijn dossiervoering. Voor het uitvoeren van een niet-gebruikelijke behandeling geldt een verzwaarde informatieplicht. De patiënt moet in ieder geval worden geïnformeerd over het gegeven dat er sprake is van een niet-gebruikelijke behandeling, over mogelijke (minder verregaande) alternatieven en over een realistische prognose. Volgens patiënte is zij niet goed geïnformeerd. De arts vindt dat hij wel aan zijn informatieplicht heeft voldaan maar in het medisch dossier zijn geen gegevens terug te vinden over de voorlichting die de arts gegeven 94 In de Millecam-zaak heeft de tuchtrechter de toepassing van alternatieve geneeswijzen hard aangepakt, CTG 19 juni 2007, nr. 2006/137, 2006/138, 2006/139. 95 CTG 8 mei 2012, LJN: YG1995. In een andere vergelijkbare tuchtzaak wordt aan de orthopedisch chirurg ook een berisping opgelegd, CTG 8 mei 2012, LJN: YG1996. Tevens loopt er een strafrechtelijk onderzoek naar de chirurg en is hij door verschillende patiënten civielrechtelijk aansprakelijk gesteld. Het ziekenhuis waar de chirurg werkte, heeft hem ontslagen.

heeft. Om die reden gaat het tuchtcollege ervan uit dat patiënte onvoldoende is geïnformeerd. De dossiervoering is ver onder de maat. Het dossier bestaat uit korte, vaak slecht leesbare aantekeningen. Werkdiagnoses, overwegingen voor behandelkeuzes of onderzoeken en bevindingen bij onderzoek ontbreken vaak. Hierdoor is het voor eventuele andere en ook opvolgende behandelaren niet goed raadpleegbaar en kan goede hulpverlening in gevaar komen. De orthopedisch chirurg wordt berispt. In de inmiddels verbeterde dossiervoering, de aangescherpte informatieverstrekking en de negatieve publiciteit vindt het CTG geen aanleiding om een lichtere maatregel op te leggen.

De tweede tuchtnorm

De tweede tuchtnorm betreft gedragingen die niet door de eerste norm worden bestreken maar niettemin in strijd zijn met het algemeen belang en die gelegen zijn in een goede uitoefening van de individuele gezondheidszorg. Het kan dan gaan om het zich in het openbaar negatief uitlaten over een collega,96 een bepaalde vorm van verlening van gezondheidszorg in een kwaad daglicht stellen, tekortschieten in zorg ten aanzien van personen die bloed of weefsel ten behoeve van transplantatie afstaan, het niet toelaten van een beroepsbeoefenaar tot een waarnemingsregeling waardoor een goede hulpverlening in gevaar komt en het frauderen ten opzichte van ziektekostenverzekeraars. Over de reikwijdte van deze tweede tuchtnorm is discussie ontstaan naar aanleiding van uitspraken van het CTG. Het CTG gaf een beperkte uitleg aan de tweede tuchtnorm. Optreden van een geregistreerde beroepsbeoefenaar dat niet rechtstreeks betrekking had op een bepaalde patiënt viel volgens het CTG niet onder de tweede tuchtnorm en kon niet tuchtrechtelijk worden getoetst. Dit betekende bijvoorbeeld dat de werkzaamheden van de 96 CTG 17 januari 2012, Med Contact 2012;67:824-6 (Tandarts die als medisch adviseur is verbonden aan een zorgverzekeraar laat zich tegenover andere medisch adviseur negatief uit over werkzaamheden van een tandarts. De laatste dient een tuchtklacht in.).

10.3 • Tuchtrecht voor de gezondheidszorg

directeur patiëntenzorg niet door de tuchtrechter konden worden beoordeeld. Die werkzaamheden moesten worden beschouwd als het scheppen van voorwaarden waaronder individuele zorg wordt verleend en niet als handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg. Bij gebreken in de uitvoering van die werkzaamheden kon op basis van de Kwaliteitswet zorginstellingen worden opgetreden. In 2011 is het CTG op deze beperkte uitleg teruggekomen. Thans is het College van oordeel dat artsen in een bestuurlijke of leidinggevende functie, waaronder die van de directeur patiëntenzorg (zie kader) voor hun handelen tuchtrechtelijk aansprakelijk kunnen zijn. Ook ten aanzien van verpleegkundigen in een coördinerende of leidinggevende functie heeft het CTG in die zin geoordeeld.97 Klachten over het handelen in die functie kunnen door het tuchtcollege in behandeling worden genomen. Bij de tuchtrechtelijke beoordeling moet in deze situaties wel terughoudendheid worden betracht, omdat het handelen niet een individuele patiënt betreft maar betrekking heeft op de organisatie van de zorg en de randvoorwaarden waaronder die wordt verleend.98 Voorkomen moet worden dat de betrokken beroepsbeoefenaar tuchtrechtelijk aansprakelijk wordt gehouden voor keuzen in de bedrijfsvoering waarvoor hem in zijn managementfunctie in beginsel beleidsvrijheid toekomt, ook al kunnen die keuzen gevolgen hebben voor de individuele gezondheidszorg. Het handelen van een arts die een deskundigenrapport uitbrengt, is eveneens vatbaar voor tuchtrechtelijke toetsing, 97 CTG 5 juli 2011, LJN:YG1323 (Verpleegkundige is hoofd van een aantal zorgeenheden van een instelling voor mensen met een verstandelijke beperking.); CTG 18 oktober 2011, LJN: YG1454 en TvGR 2012/4 (verpleegkundige is manager zorg van de Divisie Hart en Longen van een ziekenhuis). 98 Zie CTG 10 januari 2013, LJN: YG2555, Stct. 2013, 1406. Het CTG acht klager niet-ontvankelijk in zijn klacht tegen een arts in een bestuurlijke functie (voorzitter van de raad van bestuur van een ziekenhuis). De afstand tussen de bestuurlijke positie van de arts enerzijds en het verweten handelen of nalaten anderzijds is dermate groot, dat de arts voor dit handelen niet tuchtrechtelijk aansprakelijk gehouden kan worden. De arts is niet bij het verweten handelen of nalaten betrokken geweest en heeft in de door hem uitgeoefende functie niets aan het gebeuren rond het zoontje van klager kunnen toe- of afdoen.

249

10

ook al is er geen sprake van het uitoefenen van de individuele gezondheidszorg.99 Een ander voorbeeld van handelen dat onder de reikwijdte van de tweede tuchtnorm kan worden gebracht is de wijze waarop een beroepsbeoefenaar omgaat met claims en klachten die naar aanleiding van zijn handelen als beroepsbeoefenaar worden ingediend. Zo mag van een arts tegen wie een vordering tot schadevergoeding is ingediend, worden verwacht dat hij deze claim tijdig meldt aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar en de patiënt daarvan op de hoogte stelt.100 Ook de wijze waarop een beroepsbeoefenaar omgaat met een collega die disfunctioneert, kan onder de reikwijdte van de tweede tuchtnorm worden gebracht. Het niet aanspreken van die collega op zijn disfunctioneren kan voor de beroepsbeoefenaar tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen opleveren.101 >> Uitspraak directeur patiëntenzorg102 De arts tegen wie de tuchtklacht wordt ingediend, is directeur patiëntenzorg van een zelfstandig behandelcentrum. Tevens is hij in die kliniek werkzaam als kno-arts. In zijn functie van directeur patiëntenzorg heeft hij een arts als medisch specialist (plastisch chirurg) toegelaten om in de kliniek op dat vakgebied medisch-specialistische zorg te verlenen. Deze arts voert een operatie uit aan de penis van een patiënt. De patiënt raakt door deze operatie ernstig verminkt en dient een tuchtklacht in tegen deze arts en tegen de directeur patiëntenzorg.103 De patiënt verwijt de directeur patiëntenzorg onder andere dat hij heeft toegelaten dat de arts handelingen

99 CTG 14 juni 2012, LJN: YG2135 (Internist brengt op verzoek van CTG in een andere tuchtzaak een deskundigenrapport uit door beantwoording van een aantal vragen over een anti-hiv-therapie.). 100 CTG 14 juni 2012, LJN: YG2129. 101 Kamerstukken II 2011/12, 33000 XVI, nr. 194, p. 11. 102 CTG 19 april 2011, LJN:YG1057. 103 De arts die de operatie heeft verricht wordt voor een jaar onvoorwaardelijk geschorst, ook vanwege het ten onrechte voeren van de titel plastisch chirurg in Nederland, RT Eindhoven 28 december 2009, 2009.0903 en 2009.09165.

250

10

Hoofdstuk 10 • Klachtrecht en aansprakelijkheid

verrichtte op het terrein van de plastische chirurgie terwijl hij in Nederland alleen als basisarts was geregistreerd. In tegenstelling tot eerdere uitspraken is het Centraal Tuchtcollege van oordeel dat artsen die geen zorg aan patiënten verlenen maar in een bestuurlijke of leidinggevende functie werkzaam zijn, zoals die waarvan in dit geval sprake is, voor hun handelen tuchtrechtelijk aansprakelijk kunnen zijn. Dit handelen kan worden beoordeeld op grond van de tweede tuchtnorm: ‘enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van de gezondheidszorg’. Voor een tuchtrechtelijke veroordeling is het wel noodzakelijk dat dit handelen voldoende weerslag heeft op het belang van de individuele patiëntenzorg. In deze casus kon de directeur patiëntenzorg op grond van de tweede tuchtnorm een tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt, omdat hij niet heeft gecontroleerd of de arts in Nederland als plastisch chirurg was ingeschreven, voordat hij door de kliniek als zodanig werd gepresenteerd. Alleen nagaan of er een BIG-registratie was (als basisarts) is onvoldoende. De directeur patiëntenzorg is ook verantwoordelijk voor een deugdelijk beheer van medische dossiers (niet voor de inhoud daarvan) maar in dat opzicht is hij niet tuchtrechtelijk tekortgeschoten. De arts wordt gewaarschuwd.

De maatregelen104

De meeste klachten worden ongegrond verklaard (afgewezen). Als een klacht gegrond wordt verklaard, moet een maatregel worden opgelegd. Het tuchtrecht voorziet niet in een ‘schuldigverklaring zonder oplegging van straf ’.105 Toch heeft het Centraal Tuchtcollege al verschillende keren een klacht gegrond verklaard zonder een maatregel op 104 Art. 48 Wet BIG. 105 Kamerstukken II 1985/86, 19522 (wetsvoorstel Wet BIG), nr. 3, p. 131.

te leggen, omdat daar in de praktijk behoefte aan bestaat.106 Er wordt voor gepleit om deze mogelijkheid in de wet op te nemen.107 De maatregelen zijn: 55 waarschuwing; 55 berisping; 55 geldboete van ten hoogste € 4500; 55 schorsing van de inschrijving in het register voor ten hoogste één jaar; 55 gedeeltelijke ontzegging van de bevoegdheid het in het register ingeschreven staande beroep uit te oefenen; 55 doorhaling van de inschrijving in het register. Aan de physician assistant en de verpleegkundig specialist kan alleen een waarschuwing, berisping of een geldboete worden opgelegd.108 De lichtste maatregelen (waarschuwing of berisping) kunnen worden opgelegd als het niet gaat om misslagen van ernstige aard. Bij een waarschuwing gaat het om een zakelijke terechtwijzing: het gewraakte gedrag was onjuist. De berisping heeft een meer veroordelend karakter: de beroepsbeoefenaar heeft ernstig verwijtbaar gehandeld. De waarschuwing is de meest opgelegde maatregel. Als regel zal per geval op de beklaagde niet meer dan één maatregel kunnen worden toegepast. Boete en schorsing kunnen echter als gezamenlijke maatregel worden opgelegd en gelden dan als één maatregel. Gedeeltelijke ontzegging biedt de mogelijkheid beperkingen in de beroepsuitoefening aan te brengen waar zij het meest nodig zijn. Een verpleegkundige zou bijvoorbeeld beroepsuitoefening als wijkverpleegkundige ontzegd kunnen worden, of de bevoegdheid om op een bepaalde afdeling werkzaam te zijn, of om bepaalde medische behandelingen te verrichten. Een ander voorbeeld betreft een verloskundige die ernstig tekortgeschoten was in de zorg jegens moeder en kind tijdens en na de bevalling (zie de casus hierna).

106 CTG 25 juli 2006, Stct. 2006, 152, p. 7; CTG 29 juni 2006, Stct. 2006, 130, p. 14. 107 Zie 7 par. 10.3.6. 108 Art. 36a lid 5 Wet BIG.

10.3 • Tuchtrecht voor de gezondheidszorg

>> Geen bevallingen meer begeleiden109 Gelet op de ernstige tekortkomingen vóór, tijdens en na de geboorte legt het College een gedeeltelijke ontzegging van de bevoegdheid op, te weten een ontzegging om als verloskundige ingeschreven staande, bevallingen te begeleiden. De verloskundige wordt daardoor niet onevenredig ernstig in haar belangen getroffen, waar zij ook zelf reeds aan het voorgevallene de consequentie heeft verbonden dat het geraden is dat zij geen bevallingen meer zal begeleiden.

Een schorsing kan voorwaardelijk worden opgelegd. Tenuitvoerlegging vindt in dat geval niet plaats, zolang degene aan wie de maatregel is opgelegd binnen een bij die beslissing bepaalde termijn van ten hoogste twee jaar zich houdt aan de bij de maatregel gestelde voorwaarden, bijvoorbeeld het deelnemen aan een bijscholingscursus. Als de inschrijving van de beroepsbeoefenaar al is doorgehaald en hij wordt tuchtrechtelijk vervolgd voor een zaak die zich vóór de doorhaling heeft voorgedaan, kan als maatregel worden opgelegd een ontzegging van het recht om wederom in het register te worden ingeschreven. Een doorhaling wordt zelden opgelegd. De motivering van de tuchtrechter om deze maatregel op te leggen is meestal gelegen in een opeenstapeling van medisch-technische fouten, onvoldoende dossiervoering en het ontbreken van zelfinzicht bij de beroepsbeoefenaar. Daarnaast kan seksueel overschrijdend gedrag een reden voor doorhaling zijn.110

Opschortende werking

Een opgelegde maatregel wordt pas ten uitvoer gelegd wanneer de beslissing waarbij de betrokken maatregel is opgelegd, onherroepelijk is geworden, dat wil zeggen: de beroepstermijn is verstreken zonder dat beroep is ingesteld of het Centraal Tuchtcol-

109 CTG 5 december 2002, TvGR 2003/20. 110 In de periode 2006-2011 is de BIG-registratie van twaalf artsen doorgehaald in een definitieve tuchtrechtelijke beslissing. Zie: Oomen JA, Biesaart MCIH. Onderzoek. Doorhalingen in het BIG-register. Overwegingen van het tuchtcollege in de periode 2006-2011. NTvG 2012;156:A5269.

251

10

lege voor de gezondheidszorg in beroep uitspraak heeft gedaan.

Onmiddellijk werkende maatregelen

De zwaarste maatregelen kunnen onmiddellijk na het opleggen daarvan door het regionale tuchtcollege van kracht worden, als het college dat beslist. Het gaat om de gedeeltelijke ontzegging van de bevoegdheid, de doorhaling van de inschrijving in het register en de ontzegging van het recht op wederinschrijving.111 De mogelijkheid van directe werking is bedoeld voor de gevallen waarin het belang van de bescherming van de individuele gezondheidszorg (voorkomen van nog meer schade) in het geding is. Hierbij kan gedacht worden aan gevallen waarin de hulpverlening van de beroepsbeoefenaar bij patiënten tot ernstige schade leidt en gevreesd moet worden dat hij zijn handelwijze naar aanleiding van de beslissing in eerste aanleg niet zal wijzigen.112 Onmiddellijk werkende maatregelen worden bekendgemaakt onder vermelding van de eventuele mogelijkheid om beroep in te stellen.

Aantekening in BIG-register; kennisgeving aan instelling waar beroepsbeoefenaar werkzaam is; gegevensuitwisseling binnen de EU

Tot 1 juli 2012 werd niet elke maatregel opgenomen in het BIG-register. Alleen die maatregelen die van invloed waren op de beroepsuitoefening werden aangetekend. Het ging hierbij om schorsing van de inschrijving, eventuele voorwaarden die aan de beroepsbeoefenaar waren opgelegd alsmede een 111 Bij directe werking van de doorhaling legt het college als voorlopige voorziening een schorsing van de inschrijving op, art. 48 lid 8 Wet BIG. 112 Behalve deze mogelijkheid van onmiddellijk werkende maatregelen in het tuchtrecht heeft de Wet BIG ook nog andere mogelijkheden om direct in te grijpen. Op grond van art. 87a Wet BIG kan de IGZ een schriftelijk bevel geven aan een beroepsbeoefenaar (van een art. 3- of een art. 34-beroep) die handelt in strijd met art. 40 Wet BIG (verantwoorde zorg). Op grond van art. 96a en 96b Wet BIG is het mogelijk om voorafgaand aan, dan wel gedurende de strafvervolging van een verdachte van overtreding van art. 96 Wet BIG (niet-ingeschrevene of ingeschrevene die buiten zijn deskundigheidsgebied treedt, veroorzaakt schade of een aanmerkelijke kans daarop), een voorlopige maatregel op te leggen, inhoudende een bevel zich van bepaalde handelingen te onthouden.

252

10

Hoofdstuk 10 • Klachtrecht en aansprakelijkheid

gedeeltelijke ontzegging.113 De lichtere maatregelen, waarschuwing, berisping of boete, werden niet in het BIG-register aangetekend. Bovendien gaf het register alleen de actuele stand van zaken weer. Als de duur van een schorsing was verstreken bijvoorbeeld, was deze niet meer in het register terug te vinden. Met ingang van 1 juli 2012 is de regeling gewijzigd.114 Vanaf dat moment worden ook berisping en boete aangetekend in het BIG-register, alsmede een door de Inspectie op grond van art. 87a Wet BIG gegeven bevel. Bij de aantekening van de maatregelen zal ook de aard van het vergrijp worden vermeld.115 Verder staat op de website van het BIG-register een overzicht van zorgverleners aan wie een maatregel of een door de IGZ gegeven bevel is opgelegd. Op deze lijst staan ook de doorhaling van de inschrijving en de ontzegging van het recht op wederinschrijving (vaak aangeduid als zwarte lijst).116 Deze maatregelen zullen ook in het BIG-register worden aangetekend. De hiervoor noodzakelijke wetswijziging is begin 2013 aan de Tweede Kamer voorgelegd.117 De in het register opgenomen maatregelen en de openbaarmaking op internet blijven gedurende een bepaalde termijn zichtbaar.118 Voor het bevel, de berisping, de boete, de (voorwaardelijke) schorsing en de gedeeltelijke ontzegging geldt een termijn van vijf jaar.119 Een doorhaling 113 Art. 9 Wet BIG. 114 Wet van 7 november 2011 tot wijziging van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg onder andere in verband met de opneming van de mogelijkheid tot taakherschikking, Stb. 2011, 568 en Stb. 2011, 631. Besluit van 12 juni 2012, houdende wijziging van het Registratiebesluit BIG en het Besluit buitenlands gediplomeerden volksgezondheid, Stb. 2012, 269. 115 Art. 9 Wet BIG. 116 7 www.bigregister.nl: maatregelen Wet BIG. Op deze lijst staan ook (tijdelijke) ontzettingen uit het beroep, opgelegd door de strafrechter, alsmede doorhalingen op grond van een bevoegdheidsbeperking opgelegd door een rechter in het buitenland. 117 Kamerstukken II 2012/13, 33507, nr. 3, p. 19 (Veegwet VWS 2012). 118 Art. 9 lid 5 Wet BIG en art. 5 Registratiebesluit BIG. 119 Bij het bevel begint de termijn na het eindigen van het bevel; bij de voorwaardelijke schorsing na het eindigen van de proeftijd; bij de schorsing na het eindigen van de schorsing; bij de gedeeltelijke ontzegging na het eindigen van die ontzegging. De schorsing als voorlopige voorziening, art. 48 lid 8 Wet BIG, is alleen zichtbaar zolang deze schorsing duurt.

of een ontzegging van het recht op wederinschrijving blijven gedurende tien jaar zichtbaar. Als aan een BIG-geregistreerde in het buitenland door een rechter een bevoegdheidsbeperkende maatregel is opgelegd, wordt deze ook in het BIG-register aangetekend en geldt de bevoegdheidsbeperking ook voor de beroepsuitoefening in Nederland.120 Heeft een BIG-geregistreerde zijn bevoegdheid in het buitenland geheel verloren door een rechterlijke beslissing dan wordt zijn inschrijving in het BIG-register doorgehaald.121 Bij overlijden van de betrokken beroepsbeoefenaar eindigt de openbare kennisgeving en de aantekening in het BIG-register.122 De opgelegde maatregelen, met uitzondering van de waarschuwing, worden gepubliceerd in de Staatscourant en in één of meer dag- of weekbladen in het werkgebied van de betrokken beroepsbeoefenaar. Tevens wordt de instelling waar betrokkene werkzaam is, schriftelijk op de hoogte gesteld van de opgelegde maatregel.123 Iedereen kan het BIGregister raadplegen evenals andere websites waarop de informatie openbaar is gemaakt. Ook wordt aan iedereen die daarom vraagt informatie uit het BIGregister verstrekt en meegedeeld of ten aanzien van een beroepsbeoefenaar de registratie is doorgehaald of hem het recht op wederinschrijving is ontzegd.124 Verder geldt voor lidstaten van de Europese Unie de verplichting om, als daarom wordt verzocht, informatie uit te wisselen over beroepsbeperkende maatregelen of sancties die aan een beroepsbeoefenaar zijn opgelegd.125 Voor die gegevensuitwisseling kan gebruikgemaakt worden van het Interne Markt 120 Art. 9 lid 2 Wet BIG. In het Registratiebesluit is niet opgenomen hoelang deze informatie raadpleegbaar is. 121 Art. 7 sub e Wet BIG. 122 Art. 5 lid 6 Registratiebesluit BIG. Voor de doorhaling en de ontzegging van het recht op wederinschrijving wordt dat niet expliciet geregeld. Evenmin is het duidelijk of dit geldt voor de aantekening van in het buitenland opgelegde maatregelen. Een belang om die informatie te kunnen raadplegen na het overlijden van de betrokken beroepsbeoefenaar ontbreekt. Het ligt voor de hand dat ook in deze gevallen na overlijden de openbare kennisgeving en de aantekening in het BIGregister eindigen. 123 Art. 11 Wet BIG, art. 5 Registratiebesluit BIG. 124 Art. 12 Wet BIG. 125 Algemene wet erkenning EG-beroepskwalificaties, Stb. 2007, 530. Richtlijn inzake grensoverschrijdende zorg en patiëntenrechten, PbEU 2011 L88.

253

10.3 • Tuchtrecht voor de gezondheidszorg

Informatiesysteem (IMI).126 Bij de herziening van de Richtlijn Erkenning beroepskwalificaties worden voorstellen gedaan om de gegevensuitwisseling tussen de lidstaten te verbeteren. De voorstellen betreffen de verplichting van de lidstaten om van het IMI gebruik te maken, de verplichting om andere lidstaten te waarschuwen als een beroepsbeoefenaar in de lidstaat waar hij werkzaam is een (tijdelijk) beroepsverbod heeft opgelegd gekregen en de verplichting aan andere lidstaten te melden als de beroepsbeoefenaar zijn beroep onbevoegd uitoefent.127 Goede gegevensuitwisseling maakt het voor beroepsbeoefenaren binnen de EU moeilijk om in een andere lidstaat de beroepsuitoefening voort te zetten, als in eigen land die beroepsuitoefening door een opgelegde maatregel of sanctie wordt beperkt of uitgesloten.128 Indien een buitenlandse beroepsbeoefenaar de bevoegdheid tot uitoefening van zijn beroep door een rechterlijke beslissing tijdelijk of blijvend geheel is ontnomen, vindt geen toelating tot het register plaats.129 >> Voortzetting beroepsuitoefening in het buitenland De omstreden neuroloog Ernst JS die in Nederland strafrechtelijk wordt vervolgd (zie 7 par. 10.5.1) is jarenlang in diverse klinieken in Duitsland zonder BIG-registratie actief geweest als arts. Toen de arts in opspraak kwam, heeft hij zelf de beslissing genomen om zich uit te schrijven uit het BIG-register. Er waren op dat moment geen tuchtrechtelijke maatregelen aan de arts opgelegd. De voor lidstaten van de Europese Unie geldende verplichting om informatie uit te wisselen over beroepsbeperkende maatregelen of sancties die aan een beroepsbeoefenaar zijn opgelegd, is

126 Het IMI is een beveiligd en gestandaardiseerd elektronisch systeem voor de uitwisseling van gegevens tussen de bevoegde autoriteiten van de lidstaten. 127 Kamerstukken II 2011/12, 33000 XVI, nr. 194, p. 9 en nr. 168, p. 5. Kamerstukken II 2012/13, 31016, nr. 37, p. 5-8. 128 In de praktijk stuit gegevensuitwisseling op problemen, zie: Crommentuyn T. Tuchtrecht houdt op bij de grens. Med Contact 2009;64:1065-7. 129 Art. 6 sub e Wet BIG.

10

op deze situatie niet van toepassing. Evenmin wordt deze uitschrijving op de zwarte lijst opgenomen. Wel hadden het Duitse uitzendbureau en de betrokken ziekenhuizen kunnen controleren of de arts in het Nederlandse BIG-register stond ingeschreven, maar dat is niet gebeurd.130

Herstel en herziening131

Op grond van bijzondere omstandigheden kan een beroepsbeoefenaar aan wie een van de zwaarste maatregelen is opgelegd (gedeeltelijke ontzegging of doorhaling) in zijn rechten worden hersteld. Hierbij kan het gaan om een wijziging in de opvattingen van beroepsethiek of om een situatie waarin betrokkene op overtuigende wijze blijk heeft gegeven van een gedragspatroon dat het voorvallen van nieuwe ontsporingen onwaarschijnlijk maakt. Herziening kan worden ingesteld als het gewone rechtsmiddel (hoger beroep) niet meer kan worden benut. Door herziening kunnen beslissingen in het nadeel van degene aan wie een maatregel was opgelegd, worden hersteld op grond van naderhand gebleken omstandigheden die waarschijnlijk tot een afwijkende beslissing zouden hebben geleid, indien zij tijdig bekend waren geworden.

Niet tweemaal voor dezelfde zaak (ne bis in idem)132

Een handelen of nalaten ten aanzien waarvan een onherroepelijke tuchtrechtelijke eindbeslissing is genomen, kan niet opnieuw leiden tot een tuchtrechtelijke berechting. Dit betekent dat als ter zake van een bepaald feit een klacht is afgewezen, een andere klager (de inspecteur bijvoorbeeld) daaraan is gebonden en niet alsnog gerechtigd is te klagen. Het ne bis in idem-beginsel geldt echter niet wanneer de tuchtrechtelijke beslissing niet de zaak zelf raakt maar een niet-ontvankelijkheid van de klager inhoudt (de klager was niet bevoegd tot het indienen van de klacht; zie  7  par.  10.3.3 onder ‘Klachtgerechtigden’). In dat geval kan een klager 130 Visser J. Europese zwarte lijst had neuroloog niet gestopt. Med Contact 2011;66:574. 131 Art. 50 en 52 Wet BIG. 132 Art. 51 Wet BIG.

254

Hoofdstuk 10 • Klachtrecht en aansprakelijkheid

die wel ontvankelijk is over dezelfde gedraging van dezelfde persoon bij het tuchtcollege een klaagschrift indienen en zal het tuchtcollege de klacht moeten onderzoeken en een beslissing moeten nemen. Ook na intrekking van de klacht is er geen onherroepelijke tuchtrechtelijke eindbeslissing en is het mogelijk over hetzelfde handelen of nalaten opnieuw een tuchtklacht in te dienen, tenzij klager daarmee misbruik maakt van zijn bevoegdheid tot klagen.133 De bepaling strekt zich niet uit tot de gevallen waarin na tuchtrechtelijke berechting een strafrechtelijke procedure wordt aangespannen of omgekeerd. Ook laat het artikel het instellen van een civielrechtelijke procedure of het indienen van een klacht op grond van de Wet klachtrecht cliënten zorgsector ten aanzien van hetzelfde feit onverlet. 10.3.3 De procedure

10

De tuchtrechtelijke procedure begint met de indiening van een schriftelijke klacht bij een van de regionale tuchtcolleges.134 Een klacht is noodzakelijk. Een tuchtcollege kan niet ambtshalve een onderzoek starten. Een regionaal tuchtcollege bestaat uit een voorzitter, die jurist moet zijn, een lid-jurist en drie leden-beroepsgenoten (van degene tegen wie de klacht wordt ingediend). Hoewel de juridische inbreng ten opzichte van de regeling in de MTW is versterkt, blijft de meerderheid van de leden in eerste aanleg uit beroepsgenoten bestaan. Er wordt aan getwijfeld of de extra jurist in het regionaal tuchtcollege toegevoegde waarde heeft.135 In hoger beroep overheerst de juridische inbreng (drie juristen en twee beroepsgenoten). Zowel het regionale tuchtcollege als het centrale tuchtcollege wordt bijgestaan door een secretaris, die jurist is. De secretaris is geen lid van het college.

133 CTG 15 september 2011, YG:1590. 134 Er zijn vijf regionale tuchtcolleges: in Groningen, Zwolle, Amsterdam, Den Haag en Eindhoven (art. 2 Tuchtrechtbesluit BIG). 135 ZonMw. Evaluatie Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg. Den Haag; 2002. Zie ook paragraaf 7 par. 10.3.6.

Klachtgerechtigden Rechtstreeks belanghebbende >> Geestelijk verzorgster136 Een geestelijk verzorgster dient een tuchtklacht in tegen een huisarts van een patiënte die zij (de geestelijk verzorgster) tijdens het ziekteproces en het sterven begeleidde. Zij verwijt de arts dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld bij de uitvoering van euthanasie bij de patiënte. Hierdoor heeft zij haar taak van professioneel stervensbegeleider niet goed kunnen uitvoeren. Het Regionaal Tuchtcollege Groningen overweegt dat klaagster niet als rechtstreeks belanghebbende kan worden beschouwd. Het belang dat zij in haar werk werd belemmerd door het handelen van de arts, is niet een belang dat de Wet BIG beschermt. De Wet BIG heeft slechts het belang van de patiënt en het belang van een goede uitoefening van de individuele gezondheidszorg op het oog. Klaagster werd niet-ontvankelijk verklaard in haar klacht.

Rechtstreeks belanghebbende kan de patiënt zijn die aan de zorg van de beklaagde was toevertrouwd, nabestaanden van de overleden patiënt of naaste betrekkingen van een patiënt. Naaste betrekkingen kunnen rechtstreeks belanghebbend zijn wanneer de patiënt minderjarig is of anderszins handelingsonbekwaam, of wanneer de patiënt met de indiening van de klacht instemt. Als de patiënt niet instemt met het indienen van de klacht, meerderjarig is en wilsbekwaam, zal een klacht van een naaste betrekking van deze patiënt over de aan de patiënt verleende zorg in beginsel niet-ontvankelijk worden verklaard.137 De naaste betrekkingen zijn in beginsel gerechtigd een klacht in te dienen indien de klacht een handelen of nalaten van de beroepsbeoefenaar betreft in strijd met de zorg die deze behoort te betrachten ten opzichte van de naaste betrekkingen van de patiënt. Verder kan onder omstandigheden een organisatie die zich de bevordering van het belang van de individuele gezond136 RT Groningen 22 mei 2000, TvGR 2001/7. 137 CTG 23 januari 2003, TvGR 2003/28.

255

10.3 • Tuchtrecht voor de gezondheidszorg

10

heidszorg, of aspecten daarvan, tot doel stelt, zoals een patiëntenorganisatie of een beroepsorganisatie, als een rechtstreeks belanghebbende worden aangemerkt. Een collega van de beklaagde kan onder omstandigheden ook als rechtstreeks belanghebbende worden beschouwd. Een voorbeeld is de klacht die een tandarts indiende tegen een tandarts die als medisch adviseur verbonden was aan een zorgverzekeraar. In die functie had de tandarts zich negatief uitgelaten over de werkzaamheden van de tandarts tegenover een andere medisch adviseur.138

De gronden voor weigering zullen veelal gelegen zijn in gebleken onbetrouwbaarheid of onbekwaamheid, dan wel in wangedrag van betrokkene tijdens procedures, waardoor de orde wordt verstoord en een behoorlijke uitoefening van de rechtspraak in gevaar wordt gebracht. De weigering moet gelegen zijn in persoonlijke omstandigheden en niet in het behoren tot een bepaalde categorie. Een eenmaal toegelaten raadsman kan niet tijdens de beroepsprocedure alsnog worden geweigerd.

Opdrachtgever

Na indiening van de klacht volgt het vooronderzoek, dat in alle gevallen verplicht is. Klager en beklaagde moeten in de gelegenheid worden gesteld tijdens het vooronderzoek te worden gehoord. Degene die het vooronderzoek leidt, kan als de zaak hem daartoe geschikt lijkt, proberen een minnelijke schikking tot stand te brengen. Het vooronderzoek wordt afgerond door het nemen van een eindbeslissing, of door het verwijzen van de zaak naar de terechtzitting. Een eindbeslissing kan worden gegeven wanneer: 1. het klaagschrift niet aan de gestelde eisen voldoet; 2. de klacht is ingediend door een niet-klachtgerechtigde; 3. de klacht kennelijk ongegrond is of van onbeduidende aard.

Deze klager moet met de beklaagde een werkrelatie hebben. Als voorbeeld wordt genoemd de arts die een verpleegkundige een opdracht geeft.139

Ingeschreven of werkzaam Onder deze categorie klachtgerechtigden vallen zorgverzekeraars en ziekenhuizen waarbij de betrokkene werkzaam (al dan niet in dienstverband) respectievelijk ingeschreven is (dat wil zeggen: waarmee hij een medewerkersovereenkomst heeft).

De IGZ De hoofdinspecteur en de regionale inspecteur van het Staatstoezicht op de Volksgezondheid kunnen eveneens een klacht indienen.

Toezending van klaagschrift aan beklaagde140

Het vooronderzoek142

Als bij het college een klacht is binnengekomen, wordt de beklaagde daarvan direct op de hoogte gesteld, zodat hij zich op de procedure kan voorbereiden en een verweerschrift kan opstellen. Zowel beklaagde als klager kan zich laten vertegenwoordigen door een gemachtigde en zich laten bijstaan door een raadsman, die niet per se advocaat hoeft te zijn.141 Advocaten zijn in alle gevallen gerechtigd als gemachtigde of raadsman op te treden. Ten aanzien van andere personen (bijvoorbeeld juristen van een rechtsbijstandverzekeraar of een informatie- en klachtenbureau) kan de voorzitter van het regionale tuchtcollege weigeren deze als zodanig toe te laten.

De klager zal in de gevallen onder 1 en 2 niet-ontvankelijk worden verklaard, terwijl de gevallen onder 3 tot een afwijzing van de klacht zullen leiden. In de praktijk wordt de verplichting om klager en beklaagde tijdens het vooronderzoek in de gelegenheid te stellen om te worden gehoord, niet als nuttig ervaren wanneer al vaststaat dat de zaak naar een zitting wordt verwezen. Voorgesteld wordt om de regeling aldus te wijzigen dat die verplichting alleen bestaat wanneer het niet tot een zitting komt. Als vaststaat dat de zaak wel op een zitting zal worden behandeld, kan de vooronderzoeker klager en beklaagde horen maar is hij daartoe niet verplicht.143

138 CTG 17 januari 2012, Med Contact 2012;67:824-6. 139 Zie bijvoorbeeld: RT Groningen 18 januari 2011, LJN: YG0852. 140 Art. 65 lid 7 Wet BIG. 141 Art. 65 lid 9.

142 Art. 66 Wet BIG. 143 ZonMw. Evaluatie Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg. Den Haag; 2002. Zie tevens 7 par. 10.3.6.

256

Hoofdstuk 10 • Klachtrecht en aansprakelijkheid

Omvang van het onderzoek144

Het vooronderzoek kan zich mede uitstrekken tot andere dan de in de klacht vermelde feiten en omstandigheden. Die andere feiten en omstandigheden kunnen van belang zijn voor de beoordeling van de klacht. Die andere feiten worden niet zelfstandig tuchtrechtelijk beoordeeld en kunnen niet leiden tot oplegging van een maatregel. Wel komt het voor dat het tuchtcollege in een overweging ten overvloede aandacht besteedt aan feiten, waarover niet is geklaagd. Dit komt nog weleens voor met betrekking tot de verslaglegging.

Verjaring; intrekking van de klacht; overlijden van beklaagde; spoedbehandeling145

10

Tien jaar na de dag waarop het desbetreffende handelen of nalaten is geschied, vervalt de bevoegdheid tot het indienen van een klaagschrift. Als de klacht wordt ingetrokken, eindigt de tuchtrechtelijke procedure zonder onherroepelijke tuchtrechtelijke eindbeslissing, tenzij de beklaagde schriftelijk heeft verklaard voortzetting te verlangen, het algemeen belang voortzetting eist146 of het onderzoek ter terechtzitting al is afgerond. Als de beklaagde overlijdt, wordt de tuchtprocedure beëindigd. Het overlijden van klager vormt geen reden om de behandeling van de klacht te staken.147 De IGZ kan het tuchtcollege verzoeken de zaken die daarvoor in aanmerking komen met spoed te behandelen, ook als de IGZ niet zelf het klaagschrift heeft ingediend.

Het onderzoek ter terechtzitting148

De beklaagde en de klager worden in de gelegenheid gesteld de zitting bij te wonen. Ze zijn hiertoe niet verplicht. De beklaagde doet er echter verstandig aan op de zitting aanwezig te zijn. Afwezigheid kan in zijn nadeel werken. Ook de houding van de beklaagde is van belang. Het tonen van zelfinzicht en het nemen van maatregelen om de zorgverlening 144 Art. 65 lid 2 Wet BIG. 145 Art. 65 lid 5, 6 en 10 Wet BIG. 146 Zie bijvoorbeeld RT Amsterdam 25 maart 2003, Stct. 2003, 96. 147 CTG 27 april 1999, TvGR 2000/5. 148 Art. 67 en 68 Wet BIG.

te verbeteren, kunnen leiden tot oplegging van een lichtere maatregel of zelfs het niet opleggen van een maatregel, ook al is de klacht gegrond.149 Vasthouden aan foute standpunten over het verweten gedrag en zich niet toetsbaar opstellen kunnen aanleiding zijn om een zwaardere maatregel op te leggen.150 Zowel het college als klager en beklaagde kunnen getuigen en deskundigen oproepen – zij hebben in dat geval een verschijningsplicht – of uitnodigen. De daaraan verbonden kosten komen in geval van oproeping door het college voor het rijk en in geval van oproeping door de beklaagde voor zijn rekening. Als het horen van een bepaalde getuige of deskundige naar de mening van de beklaagde voor het onderzoek van belang is, kan hij het college verzoeken de betreffende getuige of deskundige op te roepen.

Terechtzitting en uitspraak als regel openbaar151

In tegenstelling tot de regeling in de MTW, waar de terechtzitting als regel achter gesloten deuren plaatsvond, is thans openbaarheid als uitgangspunt genomen. Dit is enerzijds om het vertrouwen in het tuchtrecht te bevorderen, anderzijds om recht te doen aan art. 6 lid 1 EVRM, dat (onder andere) verplicht tot een openbare behandeling van de zaak. Deze bepaling is van toepassing op het wettelijk tuchtrecht.152 Wel kan het college bepalen dat de behandeling wegens gewichtige redenen achter gesloten deuren plaatsvindt. Hierbij gaat het om het belang van de goede zeden, de belangen van minderjarigen, de bescherming van het privéleven van partijen bij het proces en de omstandigheid dat openbaarheid de belangen van de rechtspraak zou schaden. Bij privéleven van partijen zal het in de meeste gevallen de privacy van de patiënt-klager betreffen in verband met de op hem betrekking hebbende (medische) gegevens die op de zitting zullen worden ingebracht. Het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de 149 CTG 27 maart 2012, Med Contact 2012;67:1414-6; RT Amsterdam 16 maart 2010, LJN: YG 0171. 150 RT Eindhoven 6 mei 2010, Stct. 2012, 969 (tandarts stelt zich niet toetsbaar op, berisping); RT Amsterdam 15 april 2003, Stct. 2003, 146 (arts toont geen inzicht, berisping). 151 Art. 70 Wet BIG. 152 HR 15 november 1996, TvGR 1997/20; CMT 14 november 1996, TvGR 1997/11.

257

10.3 • Tuchtrecht voor de gezondheidszorg

patiënt zal zwaar wegen bij het oordeel van het college om de zitting achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. Ook wanneer de klacht afkomstig is van een ander dan de betrokken patiënt, bijvoorbeeld de Inspectie, is behandeling achter gesloten deuren in verband met de privacy van de patiënt mogelijk. Het privéleven van de beklaagde kan eveneens een gewichtige reden zijn voor een nietopenbare behandeling. Bij openbare behandeling zal de beklaagde zich eerder op zijn beroepsgeheim beroepen, waardoor de waarheidsvinding wordt belemmerd. Hierdoor kunnen de belangen van de tuchtrechtspraak worden geschaad. In die situatie is het wenselijk dat het college overgaat tot een behandeling achter gesloten deuren.

Geheimhouding

De wetsgeschiedenis gaat ervan uit dat de beklaagde zich tegenover het tuchtcollege niet mee