La Compravendita in Diritto Romano [2 ed.] [PDF]

Zitiervorschau

VINCENZO ARANGIO-RUIZ

LA lN

COMPRA VENDITA DI·-RITTO ROMANO

CORSO DI LEZIONI SVOLTO NELL' UNIVERSITÁ DI ROMA ANNI

1951- 1953

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SECONDA

EDIZIONE

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PROPIIIETÀ LE1TEIIAIUA IIISEBVATA

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Gerolomini 9 - Tel. 25-732.

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INDICE DELLE MATERIE

§

1. -

Premessa

C.4PITOLO

§ §

2. 3. -

§ § § §

4. 5. 6. -

7. -

pag.

. I: Le origini dei contralto di compravendita.

Dai baratto alia vendita Vendi ta a contanti e contralto obbligatorio: ii caso della com· pravendita greca La vendita a contanti de] dirilto antico (la mancipatio) . La doppia tradizione contestuale e la spon.s.io pretii . Progressivo avvicinamento ai regime dei contralto consensuaie Novità e funzione dei contralto consemuaie .

CAPITOLO

e la mera obbligatorietà

CAPITOLO

§ 14. -

§ 18. -

» » » ]I

13

18 39

45 82

88 88 112 134

III: Le obbligazioni delle parti.

Le obbligazioni dei venditore Riprova sui documenti della pratica Le obbligazioni dei comprotore C.4PITOLO

§ 15. § 16. § 17. -

» » » » »

II: Definizione ed elementi della vendita come contralto.

§ 8. - Definizione § 9.- La consensualità § 10.- La merce . § 11. -II prezzo •

§ 12. § 13. -

1

149 182

202

IV: Le azioni contrattuali.

La strultura e l'ambito delle azioni empti e venditi Interdipendenza delle obbligazimti e delle relative azioni La valutazionc dei danno in seguito alie azioni della com· pravendita . I limiti soggettivi -dclla responsahilità dei venditor.e e il pro· blemndita in Roma: ed e che, per quanto indietro ri>~algano le nostrc cognizioni, non ci e dato risalire ad un'cpoca anteriore all'esistenza di una, per diria con Scialoja I 3), ria metallica. Di fronte aBa grande diffusione dei hronzo c della stadera in ogui parte d'ltalia, già iu epoca di gran lunga anteriore a quella cui la tradizionc ascrive la fondazioue di Roma ( 4), semhra doversi ricacciare, se mai, nella notte dei tempi la fase nella quale gli scamhi si siano falli principalmente, come nei citati testi omerici, mediante ii grosso e piccolo hestiame, principalmente buoi c pecore: di cio gli antichi vedevano la traccia nel nome stesso di pc>cunia, la cui origine da pecus e fuori di discussione, ma non e esclusa la po8si-

Vedi Pat~GSHEIM, I. r. (2) Cfr. ad es. ii passo di Teonito ap. Pr.tNCSHEt:'\1, p. 95 n. 1. (3) Op. rit., 24. (.il Cfr. THOR!\U..'i:S, Der doppE>lte lirsprung der Mandpatio. :\lonaro 19B. :>per. 103 sgg. e in genere per la storia della moneta DE S4.Ncns. Storia dei Rom., 2, 478 sgg., e la bibliografia ritata d~tl Ptc.,:stoL. Hist. elE> Rome. P.1ri1':i 1939. pp. XLIII f' 87. {l)

12

CAPJTOLO I,

§ 2

hilità eh e la derivazione si a indiretta, sirche non provi ]'assunto ( 1). Comunque, i1 romune denominatore monetario degli scamhi non era ai tempo dei nostri primi monumenti giuridici (legge delle XII Ta\ole, 451-50 a. C.) esattamente corrispondente alia definizione che deli a moneta ci h a data Paolo: non era cioe ancora forma publica prrcussum, coniato con impronta ufficiale, ne avcva una publica ac perpetua al'stimatio, ma era aes rude, rame (oppure le~a di rame stagno e piombo) eh e si pesava. Vero e che presto una ~pecie di hollo fu impresso sui pani di rame (fin dai tem pi, secondo la tradizione, dei re Servio Tullio, ma probahilmente un po' piit tardi), onde la denominazione di aes signatum; ma sem h r a eh e cio valesse a garantire soltanto la composizione della lega, ii che non escludeva la nece~sità di pesare ii prezzo, e d'altra parte i ritrovati archeologici sembrano provare che accanto all'a,.~ signatum si continuasse ad adoperare anche l'ae.~ rude. La vera e propria moneta coniata chc si conta (e che i romani, tanto tradizionalisti nel Ioro linguaggio giuridico, continuarono poi sempre a chiamare pecunia numerata) fu istituita, a quel che pare, poco piit tardi della legge decemvirale, e queUe di argento e di oro solo nel III secolo, a notevole distanza I'una dall'altra. Perciô tutto quanto abbiamo sopra esposto circa quella che voJentieri abhiamo chiamata compravendita in natura non interessa direttamente i] diritto romano: quanto aJ vero e proprio baratto, o permuta, l'incontrererno ancora, ma solo come negozio eventualmente adottato, per esigenze rare e SOI!I!ettive, da que~gis actio che e la in iure cessio (I), affermazionc di un potere attuale alio scopo di acquistare, co] favore dei suppol'to avver~ario, un potere che attualmente non si ha: anche qui, come nella mancipatio, chi si dichiara proprietario afferma cosa momentaneamente non vera, e che vera potrà diventare soltanto quando ii ]cgittimo contradittore, che in atto e il vero proprietario, ahhia rinunciato a contravindicare; ma qui la falsa affennazione nclla logica dell'atto apparente, ii quale si presenta come l'esercizio di un'azionc e da cio trae la propria struttura ed efficãcia. Nascono da qucsti confronti due tendenze: Ia prima, pi ii diffusa, alia qual c i o stcsso ebhi a fare huon viso (2t, per cui Ia mancipatio sarchhe venuta dopo la in iure cessio, e da questa avrehhe tolto di peso Ia prima frase; la seconda, piii sparsa e meno decisa, per cui Ia mancipatio !\arehhe senz'altro un'applicazione delia rei vindicatio, sorta indipcndcntemente dalla in iure cessio e senza l'intenzione di mettere in csRcrc una finzione, ma per dare all'acquisto, benche fatto a ti tolo ri i ('O UI· pravendita, l'aspetto, caro ai primitivi, di un atto di forza. Ma alia derivazione della mancipatio dalia in iure cessio oHta la coruiderazione che quest'ultima poteva realizzare, data lu Hua struttura, un solo trasferimento, mentre Ia compravendita ne csi~~:c due, quelio della merce e quello dei prezzo: ne facile aeccttare J'ipotesi di una duplice in iure cessio, l'una dai venditore ai compratorc e l'altra in senso inverso, perche non si vede in t:hc modo l'uno dei due acquisti si potesse, come sarehbe stato necessario, con· dizionare all'altro (3).

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ii Iuogo d' indagare intorno ai signifirato di queeto romplrmento: ma a me

~rmhra

sugge$lÍva la corrispondenza che semhra esistere fra esso e la seronda parte .Jdla manciJJalio, ove l'emptio prorlamata appunto in quanto cau@a dell'ar, e che la I'OnlOla portata come prezzo e giuridicamentc un riscatto pagato daJI'accipÜ'ns per evitare la contrnvindicatio dei dans, direi ch'cgli

nllora, in materia di coemptio e di enuuu-ipatio, ove l'esigenza di pagare un prezzo cffettivo non rirorreva, si sarehbe abbandonata la forma primigt•nia per ricorrt>re n quelln, certamente meno adattn, della mancipatio? La rongettura di una doppia in iure ces.,io. delln rosu e dei prezzo, ehe qui ho combattula in relazione alln struttura stessa dt>lla vt>ndita, troverebb,. un ulteriore ed insormontabilc ostarolo se fosse veru 1' ipotesi, sostenuta da pm parti e ripres:1 ultimamente tlal KAsER lcZtsrhr,J> 68, l9:il, U7 Sftg.), per rui la vindica tio si sarebbe applirata in orittinr soltnnto alle re.s manei pi ~dr. infra, p. 39 n. I). (I) V e di anrhe l'ulteriore avvu·m.mu•nto ndomhruto supra. p. 23 n. 2. (2) Nel cFilangieri), 1915, 321 Sftg. Cito r in8iftnC roll('gU come qudlo rhe, a mia sdenza, e stato H primo a trarrc qursta illazion(' sia dali' id·entità della formula, sia dali' etimologia di vindicare t da t•im dicere): ma osservazioni simili sono stute piu volte ripetute, forse amhP da stutliosi fhc ignomvano lo ~tudio dei Betti. Vedi principalmente, fra i piu rerenti, NoAJLu:s, nelle Répétitions écrites de dr. rom. approfondi Nlative al suo t•orso parittino 1938·39, dedirato aUe XU Tavole (spee. a p. 114 sgg.: nell'opern po5tuma Fas et ius. Par. l'HB, una ripresa d·el tema e preannundata piu volte, mnssimc a p. 46, ma ln morte impedi all'A. di sviluppare su quel punto le idee p;ià e~11resse nt-1 corso). (3) cZtschr.:. cit., 175 sg., col rirhiamo nl piu nmpio tentativo di dimostrazione dntone nel libro Eigentum und Besitz im ãlteren rom. Recht, Weimar 1943, 107 sgg. 138 sg.

26

CAPITOLO I,

§ 4

si mette fuori del1a realtà, o almeno fuori di ogni visibile o dimostrabile realtà, posto che contravindicare si puõ soltanto nel processo (I). lnsomma, direi che la comparazione fra i due formulari non puõ dare pio di quello che altrimenti si ricava dalla valutazione isolata di quello della mancipatio in relazione alia forma mentis che si rispecchia nell'antico diritto romano, e che c tanto diversa dalla nostra ( 2). (1) Egualmente ostico mi riesce ii procedimento del NoAJLLES (Répétitions titt., ll6 sgg.), che in un certo !enso I' inverso di quello segui to dai Kaser: per ii N., infntti, come l'affermazione di diritto dei rmmcipw accipiens era desti· nata a ereare ii diritto vantato, cosi doveva essere anche nella legis actio sacramenti. Per conseguenza, andrebbe attribuita a quest'ultima una funzione originaria ben diversa da quelln che conosciamo attraverso la descrizione di Gaio e degli altri scrittori classici. Qui il compianto autore faceva leva sul largo conoetto di nwncipi.um posto e sviluppato dai DE VJsscuEn iin/ra, p. 34), per giungere alia ronseguenza che mancipatio e legis actio sarebbero nate non nell'ordine d' idee dei trasferimento I le potestà familiari sono infatti intrasferibili) ma della crea· zione ex novo. Qual-che cosa di ~omune puõ essere rilevata fra tale ordine d' idee e quello di Husserl (su cui vedi la nota seg. in fine): i o trovo, peraltro, che per raggiungere il cthema probandum> il N. avrebbe dovuto completare la catena della sua argomentazione con un altro anello, cioe con la congettura (non meno arbitraria delle altre) di un impiego originario della legis actio nella sola direzione non contenziosa, nel senso che la in iure cessÜJ fosse anteriore al processo di proprietà. (2) II rapidissimo esame che precede mi parso doveroso in confronto d' ipotesi storiche che, movendo dalla struttura stessa dell'atto e perciõ ponendosi su un terreno solido, sarebbero potenzialmente adatte a portare qualche luce sui problemi storici in discussione. Molto piu mi toccherebbe scrivere se volessi esporre minutamente tutte le altre opinioni avanzate in dottrina sulle origini della mancipario, e fare di ciascuna anche la sola critica interna. Cosi il THOUUNN, op. cit., rieonnettendo la prima parte dei cerimoniale con la festuca usata per toccare la cosa nella rei vin.dicatw e da Gaio considerata come símbolo della lancia, vede in essa l'espressione di un popolo, portatore appunto di lancia, presso il quale l'acquisto dei beni si sarebbe identificato con l'occupazione militare, e tale caratteristica crede di riscontrare negl' immigranti indo3ermaniei, mentre la seconda parte dei ~rimoniale si riconnetterebbe alia diffusione della stadera -e dei bronzo, rispettivamente come strumento e come simbolo di acquisto, nelle popolazioni italiche preesistenti. - Particolari etnologici a parte, l'anteriorità storica della dichiarazione di voler comprare ( 2a parte dei formulario) rispetto a quella di es!Cre proprietario (1• parte) fra le argole ipotesi dei MEYUN ( riassunte da ultimo nell'articolo Pf!l'iculum est emptoris. eatr. dai volume J'om Kauf noch schweizerischem Reclu [Festschr. Guhl], Zurigo 1950, 23 sn.): cfr. pià ampiamente infra, p. 51 sgg. - Con maggiore audacia il LÉ'fY·BarHL (Quelques problemes du tres ancien dr. rom., Parigi 1934, 139 su.) parte dalla conrettura che nell'ordine cronologico la m411Cipatio sia stata

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maneipatio

Cosi ii fatto che nel formulario prenda la parola uno solo, e precisamente non quello che aliena ii suo potere su una persona od una cosa, ma quello che l'acquista, corrisponde ad una posizione mentale che presso i romani e costante. Già depone in questo senso preceduta dai nexum, e in questo vede un prestito non di danaro ma di animali da tiro e da soma: nel ri ceve rli in prestito (per restituire altri animali) il debitore avrebbe avuto dal creditore un pezzo di bronzo, símbolo de1la personalità estranea incombente sopra di lui obligatus, e al creditore avrebbe restituito lo stesso lingotto al momento della solutio: sorta piu tardi, insieme coo la moneta (aes rude), la compravendita, quel pezzo di bronzo sal"ebbe stato ancora consegnato dal dans all'accipiens, ma da questo immediatamente restituito, per evitare la nascita dell'obbligazione (cio che non avrebbe dispensato, peraltro, dall'effettiva pesa tora dei prezzo). - Anche per ii BESELER (Beitr. z. Kritik der rõm. Rechtsquellen, 4, 1920, 106 sgg.; cZtschr.» 45, 1925, 428 sgg.; Opora, Lipsia 1930, 48 sg.) I' idea dei· l'obbligazione (nexum) precede quella della mancipatio come vendita: ma il nome originado di mancipium (da manum c{lpium) sarebbe dato ad una stretta di mano per cui l'una delle parti ( quella eh e nel cerimoniale gaiano ta ce) legava a se come un ostaggio la controparte: nel caso della nuzncipatio • vendita, ii vincolo dovrebbe identificarsi con la garanzia per evizione, ma a detta del Beseler il cerimoniale e tardivo, mescolanza di quello della in iure cessio con altro ·escogitato al fine della vendita a contanti. - Il fatto che nella espressione deoemvirale nexum numcipiumque la parola indicante il vincolo obbligatorio ha la precedenza sollecitõ anche la fantasia dei rompianto Koscn.,KER (in una rela· zione al Congresso di diritto comparato tenuto a Londra in Agosto 1950, relazione alia quale assistetti anch'io e ii cui contenoto e ora riassunto da KASER, cZtschr.» cit., 177 in nota): la congettura ch'egli ne trae e che in un primo momento l'atto librale contenente la pesaturà dei· prezzo abbia semplicemente obbligato il venditore, creando nel compratore un ius ad rem, il quale ultimo sarebbe divenuto ius in re con l'atto solenne di apprensione ( vedi ora Eheschliess!Uig und Kauf 1Ulch altem Rechte, estr. cArrhiv Orrentálni> 18, 1952, nt. 97 a p. 288 sgg.). - Altri invece, e già da tempo (v e di principalmente STINTZING, Ueber die mancipatio, 1904, 10, e Nexum mancipiumque, 1907, 48 sgg.), ha soste· noto, in contrasto con la dirhiarazione di Gaio, che la mancipatio non e mai stata una vendita reale ma sempre imaginaria, essendo nata quando la pesatura dell'aes aveva già eessato di aver luogo. - Il VON LuEBTOW (cFestschr. Koschakoen 2, 126 sgg.), seguendo una traccia già segnata dallo JHERINC (Geist des rõm. Rechts, 5, 540 sgg.), crede per parte sua di dover risalire dalla mancipatio a scopo di vendita ad on impiego d·ell' istituto in regime di baratto, e suppone per tale epoca il concorso di doe mancipationes, in ciasruna delle qoali 1' emptus esto si sarebbe specificato con I' indicazione della cosa ricevuta in rambio; onde l'ulteriore ipotesi di una fase intermedia ove alia mancipatio della merx (acci· piens il compratore) avrebbe fano seguito quella dei prezzo (accipiens il vendi· tore). - Altri, come lo HussERL (cZtschr.» 50, 1930, 478 sgg.), incantato da una visione per cui in una remota antichità non sarebbe ancora apparso il conoetto dello scambio di beni ma tutto si sarebbe riportato alia eondizione delle persone,

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CAPJTOLO I,

§ 4

la ~;:tessa divu.lgazione c ver!!ati.lità della iu iure cessio: ahhiamo detto che questa fonna si giustifica pienamcnte movendo dalla finzione di un processo, ma e certo che in cosiffatta finzione i romani si sono adagiati in u"na misura che non trova confronto altrove: si pensi, ad es., che Je servitu urhane e l'usufrutto si costituiscono fra vivi esclu. sivamente con J'in iure cessio, e chc i1 modo normale di manomettere fra vivi ii proprio servo, atto che si direhhe sovrano per eccellenza, si riduce formalmente ad una sopportazione dei dominus in confronto di quel quivis de populo che asserisce la libertà deli' homo (1 ). E i modi di acquisto della proprietà e degli altri diritti assoluti non sono i soli ad illustrare questa tendenza. II contralto letterale ( nomen transscripticium ), qualnnque sia ii modo di stahilire agli effetti deli a prova l'acquiescenza dei dehitore, consiste nella sua struttura formale in una dichiarazione scritta dei solo creditorc: scrive colui eh e obligat, che cioe crea a carico dell'altro l'obhligazione, non, come a noi parrebhe naturale, colui che si ohhliga. E lo stesso si e potuto ultimamente stahilire nei riguardi dei negozio che ohhliga ii convcnuto a presentarsi in giudizio (vadimonium), e che si e rivelato esserc essenzialmente un atto unilaterale dell'attore (2). La stessa VPrborum

vede nel danaro pesato dai übriperu il prezzo d.el riscatto dovuto dall'accipiens per euersi arbitrariamente impadronito della cosa, la quale, peraltro, gli sarebbc definitivamente acquistata .oltanto con l'usucapione ( quest'ultima conrezionc rito r· na anche presso altri scrittori, ma in base a diverse e piu romplirate aqwmrntazioni, alcune delle q112li vedremo parlando ai rap. VI dell'auctoritas). II llorilegio che ho dato si potrehbe facilmente arrirchire, anrhe solo attra· veno le dtazioni offerte dai ricordati autori. Ma, a parte rhe rio non converrebbe ad un corso che tradizionalmente prende nome dalle Pandetl'e, vorr·~i l'he mi fosse consentito di e~primere ii mio rammarico nel vedere speso tanto fe1·vore d' iup:ep:no in una mera ri cerca di possihilità, neesuna delle quali ha que! mínimo di appo~tgio docomentale I parlo di docwmntazione nel senso piu largo possiÍJile) rbe permetttrebbe di rironoscere e graduare le probahilità. Qui riasrun autore 5e(:Ue la propria visione, !'t'nza pouibilità d' inrontri &e non rasuali, sirrhe la btica dei prede('!euori non gioYa ai succes~ori nemmeno nel senso di fornire un ponto di altacco: e dove non progres;o io temo proprio che non si possa neppur parlare di conosl"enza. tI) Do per certo non $Oio rhe I' in iurc ce&sio sia un negozio eondotto sul· l'esempio dei proceuo, ma pore rhe Ja nwnumis&io ·vi11dicta si a una in iure cessio: la ~econdJ affermazione oní discussa fortemente, ma secondo rue a gran torto 1\·edi qu•nto ue ho lktto in cSrr. Mancaleonb, Sas~ari 1938, 27 sgg.l. 121 La ronclo~one relativa ai nomen transleripticium slata ribadita, qnella drra il !XIdim«~ium improvvisament·~ imposta dalle tavoleuc rerate ercolanesi

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LA

mancipatio

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obligatio, che sogliamo chiamare stipulazione, consta si di una interrogazione dei creditore seguita da una risposta dei debitore, ma l'oggetto e le modalità dell'obbligazione da contrarre sono contenute tutte, ancora una volta, nel discorso dei creditore, e ii debitore le conferma ripetendo in prima persona il verbo che, secondo il genio della língua latina, il creditore ha pronunciato, in seconda persona, a chiusura della sua interrogazione. Uno degli studiosi che piu di recente abbiano tentato di rendersi conto di questa tendenza dello spirito romano, ii compianto Noailles (1), ha giustamente parlato di riti creatori dei diritto, da compiersi in quanto tali da colui che se ne dichiara titolare. Ostica puõ semhrare, rispetto alie deduzioni che precedono e proprio nei nostro tema, la già ripetuta osservazione circa I'uso delle espressioni maneipio dare ed accipere : ma queste sono espressioni tardive, dei tempo in cui l'idea dei dare, sviluppatasi nell'ambiente della verborum obligatio, cominciava ad essere assunta dalla giurisprudenza al rango di concetto fondamentale; l'espressione antica e mancipium facere (2), da intcndersi naturalmente (valga ii parallelo ormai sicuro dei vadimonium facere) come riferita all'accipiens, e a questo si riferiscono anche il verbo sumere e il sostantivo sumptio, che plasticamente mettono l'acquirente in rapporto con la cosa acquisita, senza intermediario {3). Conviene poi soprattutto tener conto di cio che il comportamento degli antichi, e dei romani specialmente, nello stringere un negozio giuridico, era molto piu emotivo e combattivo che nella meglio controllata espressione nostra. Quella prima battuta dei mancipio accipiens, HUNC IIOMINEM MEUM ESSE AIO EX IURE QUIRITIUM, sarebbe veramente una bugia se volesse essere quel che logicamente si chiama un giudizio: ma l'enfasi che }e e impressa dai bellicoso verbo AIO ne fa recentemente edite: vedi rispettivamente i miei due articoli in cSt. Redenti~, Milano 1950, 1, 113 sgg., e ne eLa parola dei passato~, 3, 1948, 135 sgg. (1) Opere citate a p. 25 n. 2. Cfr. specialmente Répétitions, 102 sgg.; Fas et ius, 61 sgg. (2) XH Tav., V'l, 1: Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit,

ita ius esto. (·3) L'uso tecnico di queste espressioni, piuttosto divinato cbe rintracciato dai sottiliuimo HAEGEBSTROEM (Der rom. Obligationsbegriff, Upssala 1935, 142 sg.: cfr. peraltro già BETTI, cFilangieri~ cit., 326 n. 1), risulta chiaro nella definizione firnwta [manc]ipiorum sumtio, letta da PucLIESE CABRATELLI e da me nell' index della mancipatio fiduciae causa Pompeiana (Negot.ia, n. 91), e si ritrova in una tavol«ta erco14loese tutlora inedita.

30

CAPITOLO I, §

4

invece una rode dichiarazione di volontà: volontà di far proprio ii conclamato poterc. L'accipiens DOD attende l'aJtrui beneplacito, De come adesione ad una sua preghiera ne come accettazione di una sua otlerta: ai punto in cui e mcntre comincia a parlare, e perfettamente sicuro che, quando abbia riempito della sua voce e dei suo gesto i pochi secondi che gli occorrono a portare a termini il cerimoniale, quel conclamato ·potere sarà suo. E come nel romanzo di Manzoni il matrimonio a sorpresa fra Renzo e Lucia, pur validissimo secondo le ]eggi canoniche dei tempo: l'atlermazione di Renzo, cSignor curato, in presenza di questi testimoni, questa e mia moglie», non era in quell'attimo ne vera ne falsa, perche non era un giudizio: era la solenne dichiarazione dello stato coniogale che proprio cosi affermando si sarebbe costitoito (sempre ehe si fosse giunti alia fine, che cioe la soave ripresa di Lucia non fosse stata interrotta da quel diavolerio che sappiamo). Nell'un caso le doe dichiarazioni degli sposi, nell'altro l'atlermazione dei potere che si vuol costituire in se mede8Ími e dei mezzo con cui ci si vuol arrivare, formano un tutto unico, quasi una parola sola, che pronunciata per intero raggiunge lo scopo, troncata a metà e men che niente. Tutto questo era necessario dire prima di discutere i due punti nei quali la lezione dei codice di Verona differisce da quella che dello stesso passo di Gaio (I 119) dà Boezio nel già citato commento ai To pica di Cicerone: . . . is, qui mancipium accipit, rem tf!nens, abbiamo letto nel Veronese, ita dicit, e Boezio h a, invece, aes tenens; ISQlJE MIHI, fa dire il Veronese all'accipiens, EMPTUS ESTO, ma Boezio gli Ía dire EMPTUS EST. Della seconda divergenza e facile shrigarsi (1): per quanto alia lezione di Boezio faceia riscontro la citazione indipendente dei for· mulario che si legge nel brano di Paolo (2 manual.) riprodotto in Fr. Vat. 50 (2), una avista dell'amanuense dei Veronese ê csclusa da cio che la formula si trova ripetota, sempre con ESTO, sia in Gai. m 167 sia, nell'adattamento alia mancipatio familiae, in J[ 104: sicche la sconeordanza non e piu, si direbhe, fra un copista ed un altro, hensi fra Gaio stesso e compilatori manüestamentc tardivi. (}) Bibliorrafia e discussione acruratiuime in THOBMANN, op. cit., 4 n. 8. (2) CLauaola della mancipalio deducto usufructu: cemptus mihi cst pretio deducto usufructu tX Kalendls illin ldove la parola pretío non dei formo· lario, ma indica solo the a queato ponto occorreva menzionare ii prezzo - natural· ment~, nel suo ammontare).

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Ma piu ancora persuade a preferire la lezione ESTO la sua coerenza con l'orgogliosa dichiarazione iniziale, che altrimenti andrebbe a :finire in una coda piattamente discorsiva (e per di piu al passa to): quanto meno si sarebbe dovuto dire EMPTUM ESSE, in dipendenza sintattica dali' AIO che e nella prima parte della formula. Quanto a scegliere fra le lezioni rem tenens ed aes tenens, di argo· menti diplomatici che favoriscano l'una o l'altra non se ne vedono. I fautori di aes, che sono numerosi ed hanno ricevuto ultimamente il rinforzo di un brillante articolo dei Meylan (1), adducono a pro· prio favore i gesti (ricordati da Gaio anche in II 104: cfr. anche, circa la solutio per aes et libram, m 174) dei battere l'aes contro la stadera e di metterlo poi nelle mani dei mancipio dans : certo I'accipiens non potrebbe far questi gesti senza avere l'aes in mano. D'altra parte, perõ, anche l'HUNC HOMINEM (o quel che sia) della frase iniziale esige, nella mímica che sottolinea la drammaticità dei for· mulari antichi, che chi pronuncia quelle parole tenga in mano o pren· da o tocchi la cosa che di chiara essere in suo potere. V alga no anche qui le analoghe solennità delle legis actiones: anche se scmhri remota I'analogia dclla manus iniectio (ove ii creditore, concludendo ii suo dire COO lc parole OB EAM REM EGO Tml • • • • MANUM INICIO, simuf aliquam partem corporis eius prehendebat: Gai. ]jV 21), non puõ semhrar remota, dopo quanto poco fa ahhiamo detto, quella della leKis actio sacmmenti; e qui, pronunciando le stesse parole con cui s'inizia la mancipatio, il rivcndicante ipsam rem adprehendebat (Gai. IV 16). Nell'applicazione negoziale della stcssa legis actio (in iure cessio), Gaio (II 24) descrivc l'identico gesto diccndo ancora una volta che l'acquirente pronunciava la formula rem tenens (2). Ma piu ancora che le citate analogie vale l'insistenza sullo stcsso requisito proprio nella sede della mancipatio, e precisamente nel passo di Gaio (I 121) che s'inseriscc fra quelli già riprodotti a pa~. 19 e 20: ln eo solo praediorum mancipatio a ceterorum (3) mancipatione differt, quod personae serviles et liberae, item animalia quae mancipi sunt, nisi in praesentia sint, maneipari non possunt: (1) Gaiw, ln:st. I 119: c:rem tenenn ou c:aes terwmn?, in c:St. Albertario>, 2, 215 agg.: ivi, nonehe in THORMANN, op. cit., 3 n. 6, la letteratura precedente. (2) Si noti che anche questo passo di Gaio e riprodotto in Booezio, e proprio tale e quale. (3) Si preferirebbe ceterarum rerum.

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CAPITOLO I, §

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adeo quidem, ut eum, (qui) manei pio accipit, adprehendere id ipsum, quod ei manei pio datur, necesse sit: unde etiam maneipalio dicitur, quia manu res capitur: praedia vero absentia solent manei pari. Di fronte a questo passo, ove l'adprehendere rem e indicato come un gesto necessario in ogni mancipatio di cosa mobile, non si puo rinunciare alia lezione rem tenens senza ammettere che Gaio avesse dimenticato, nel passo ove descrive tutto il cerimoniale, un elemento importante, per ricordarsene solo al § 121; e d'altronde, una volta dimostrato che il contatto materiale con la cosa doveva esserc attuato, uoi che essenzialmente ci occupiamo non di stahilire se Gaio ahhia csposto un dato di fatto prima o dopo ma di studiare la mancipatio, potremme chiudere la discussione. Senonche, mentre da parte dei Solazzi si e tentato di scalzare la testimonianza dei § 121 condannando come glossa postclassica il brano per noi interessante (1), ii Meylan ha tentato di giocare su una differenza, che sarehhe sostanziale, fra il tenere di II 24 (e di I 119 se vi si legge rem) e l'adprehendere di I 121. Ma basta osservare, in contrario, che lo scamhio delle due espressioni

m Souzzr (cSt. Riccobono> 1, 152 sg.) espunge tutto il brano da aden quidem a capitur. Ma gli argomenti sono fragili. Dai punto di vista testuale, si rileva I'errore quod ei 111411CÍpio 00t (invece di datur): ma, a parte che nemmeno ad un ~ossatore potrebbe auribuirsi un simile sproposito, e a parte che la lezione esatta si trova in un passo delle Etimologiae d' Isidoro (5, 25, 31) proveniente senza dubbio da Gaio, poche parole piu giu il manoscritto ho dicit inVIece di dicitur, sicche si deve dire cbe nell'uno e nell'altro luogo stato tralasciato un segno di abbreviazione, tipo di errore abbondantissimo nel Y.eronese. Dai punto di vista sostanziale, ii S. si rirbiama ad una osservazione dei KNtEP (Gai lnstit. l, p. 4.9 n. 9), dicendola dine e persWlsivu (cio cbe sarebbe, in quello scrittore, caso piu unit·o rhe raro): che cioe avremmo nella fra&e incriminata l'allusione ad un adpreheradere cui corrisponderebbe un dare, definizione piô adatta alia traditio che alia manei· patio. Ma non e oostante in Gaio, e in cenere nd classici, l'uso di mancipio dare et. accipere (per quanto, come ai e detto, non conforme alia strutturn formale deli' istituto)? Naturalmente Souzzr rompe una lancia anche a favore della lettura ~J tfnens: riferendosi, ecli scrive, ii § 119 ad ogni spede di manci.patio, non poteva esservi enunciato un tenere rem cbe nelle mandpazioni immobiliari non aveva luogo. E qui va ricordato che la trattazione gaiana della mancipatio un ewvsw a proposito della vendita di servi e di figli di famiglia, tant'e cbe sono date come esempio nel formulario le parole HUNG HOMINEM. Giustamente MI:YLAN, I. c., 226, eui pure avrebbe potuto far comodo l'adesione alia tesi dei Solazzi, oase"a ehe crien, ni daos la forme ni dana le fond, ne permet de tenir l celte phrase) pour suapeete).

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avviene a proposito dei cerimoniaie della stessa legis actio in rem, usandosi la prima in II 24 e la seconda in IV 16. lnfatti, che ii mancipio accipiens, il rivendicante, l'acquirente della in iure cessio tenessero già in mano la cosa, o tenessero già la mano appoggiata su di essa, prima di mettersi a parlare, oppure che la prendessero o toccassero al momento di dire HUNC HOMINEM (o quel eh e fosse), era una variante che anche ii formalismo piu fanatico doveva travare irrilevante. Ma naturalmente non si tratta, per il Meylan, di dar peso ad una semplice variante, come tutti la sentíamo, senza adontarcene, ncl passare dai § 119 al § 121; per I ui l'adprehensio della cosa manei pata (e, h enche cio risulti meno chi aro, anche quella della cosa oggetto di in iurc cessio) avveniva solo do p o I' e s a u r i me n to dei cerimoniale descritto al § 119. Ma non si rischia cosi di portare il gesto addirittura fuori dei sollemnia della mancipatio? e, soprattutto, non si sforza I' interpretazione, attribuendo a Gaio un' intenzione che sfugge alia comune dei lettori, ed a fortiori doveva sfuggire ai suoi discepoli, tanto meno attenti ed agguerriti di no i? Comunque, lo scopo delle linee che precedono e esclusivamente -di mostrare come nella descrizione che Gaio fa della solennità p r a t i c a t a a 1 s u o L e m p o le parole rem tenem; sono quelle eh e meglio si giustificano: la leva che sul suo aes tenens fa il Meylan per arrivare ad una diversa concezione della mancipatio originaria, e attraverso questa ad una personale dottrina circa le origini della compravendita consensuale, interesserà un altro punto della nostra esposizione storica; ma già fin d'ora e dato vedere quanto si a dehole il punto di partenza (1). Ma perche, nell'ordine d' idee che accettiamo, e data la necessità in cui il mancipio accipiens si trovava di manovrare cosi la cosa come l'aes símbolo dei ·prezzo, non si e detto rem et aes tenens? Penso che la ragione risieda nella distinzione fra due mo menti dei cerimoniaie: essenziale alia validità delle prime parole della inancipatio era il contatto dell'a.ccipiens con la cosa, mentre alia validità delle ultime era altrettanto essenziaie ch'egli tenesse in mano la verghetta di hronzo. Gaio descriveva, come si e detto, il cerimoniale -della man~i­ patio ·dei tempi suoi, quando il rau..dusculum era un ferro del mestiere di libripens: che fosse questo a tenerlo in mano fino al momento in (l) Vedi infra, p. 51 sgg. ARANGIO-RUIZ -

Compravenuila -

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WITOLO I, §

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cui doveva servire, e che solamente allora lo porgesse all'accipiens la nota frase RAUDUSCULO LIBRAM FERITO, e pio ehc naturale ( l ), La parola mancipatia trae appunto la sua origine, come Gaio ammonisce al citato § 121, da cio che nwnu res capitur (2): l'atto era dunque nella sua struttura originaria un negozio di acquisto con pagamento contestuale del prezzo ed in forza di questo pagamento, cioe una compravendita a contanti (o, se si vuole, a pesanti). Mi sono trattenuto dal completare wn negozio di acquisto della proprietà>>, perche nella concezione esposta in un dotto e brillante studio dei De Visscher, concezione che anche a mio avviso presenta grandi probabilità, la mancipatio (fosse di un animale o di un fondo, di un 8ervo o di un figlio o -della donna oggetto di coemptio) dava luogo in origine ad un potere unitario che portava appunto il nome di mancipium, al qual concetto quello di t:Wminium, sorto posteriormente, si e sovrapposto solo in parte, la.sciando fuori le potestà sui memhri liberi della famiglia e abbracciando per converso anrhe le cor·f' ru•r· mancipi (3). Va comunque messa in particolare rilievo, ai fini del potere l'hc COD

(1) Pertiõ ai rem tenens, riferito da Gaio al principio del rerimonialr, corrisponde per la fine di esso I' ~USem tenentes di Varrone, de li11g. Dat., IJ, 83:

Pro IUiibw MMUmquam aes dicebant antiqui, a quo dicimu.$ assem tenPntes HOC .lEIE .&1:\"EAQUE LmBA. - ln tempo anteriore, quando la pesata era effettiva, si puõ pensare rbe ii mucchio di aes rude (o aigruJtum) giacesse ai piedi delI' aocipiMs, e ehe questo lo prende&Se su nel pronunciare Ie ultime parole. (2} n brano e attratto, come si e visto, senza speciali sue colpe, solto ii soapetlo ehe K..>iJEP e Souzz1 formulano a earico della frase che in Gaio prerede (supra, p. 32 D. 1): rapone di piu per lasciare iJ testo COm' e. (3) DE V!s!ICHU. Manci.piwn et res mancipi, in cStud. & doe.~, 2, 1936, 263 sn., ed ora in Nouvellel éuul& de dr. rom. public et privé, Milano 1919, 193 sgg. Nell'accettare queata eonclusione, accolta con meritato favore da parecrhi (cfr. ad es. Coi.'OL in cFeataehr. Koschakeu, 1939, 1, 404 sgg.; e NoAJLLES, Fas et jw, Parip 1948, 71, 166 e pauim), non penso di far mie tutte le argomentazioni e i corollar~ fU molti dei quali la discossione e vivacíssima (vedi ad es. THORMANN, op. cit., 49 n. 13, 58 sgg.; Luzurro, Le organi::zazioni preciviche e lo stato [cPubbl. Fae. pur. Modenu, u. 71, 1948], 15 sgg.; e ~a ultimo ÁMBROSJNO, cSt. AI· bertario:t 2, 580 sn.), ma si di affermare col D. V. che dalle espressioni mancipio dme ed accipere, in rousa mancipii esse e simili risulta per la parola mancipium I' idea da lui proclamata dei potere unitario dei pater famílias su persone e cose. Sintom.atica, nel tenao di questo significalo primordiale della parola mancipium, ê una tavoletta ercolanese di mancipatio fiduciae causa, ultimamente decifrata, ove ii fidocieute giura suam suique mancipii esse (e non sohanto suam esse) la schiava che di in pranzia. Cfr. anche Istitu:., 168 n. I.

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passa dai manczpw dans all'accipiens, la differenza che i1 § 121 stabilisce fra la mancipatio di cosa mobile e quella di cosa immobilc: mentre nella prima si esige all'età di Gaio, e non sembra duhhio chc si sia esatta in ogni tempo, la presenza, i fondi, rustici od urbani che siano, absentes solent mancipari. L'affermazione e ripetuta nei cosiddetti tituli ex corpore Ulpiani, XIX 6, coo curiose deduzioni circa la possihilità di abbracciare in una sola mancipatio piu oggetti: Res mobiles non nisi praesentes mancipari possunt, et non plus quam quot manu capi possunt: immobiles autem etiam plures simul, et quae diversis locis sunt, mancipari possunt. Notiamo anzitutto che questo passo conferma indirettamente la lettura rem tenens di Gai. I 119, rendendo piu improhahile che mai Ja congettura dei Meylan: se infatti l'adprehensio della cosa si fo8se fatta a cerimoniale ultimato, al solo scopo di ribadire quanto era stato espresso nella dichiarazione solenne, 'si sarebbe anche potuto ammettere che l'accipiens prendesse in mano o toccasse in rapida successione piu cose, soprattutto se omogenee (piu schiavi, piu cavalli); ma cio non era possibile se almeno tutta la frase che nella formula dichiarava il diritto dell'acquirente doveva essere pronunciata, come nell' interpretazione da noi accolta, tenendo stretta la cosa. L'affermazione dei pseudo-Ulpiano, che solo in materia d' immobi.Ji l'assenza degli oggetti permetteva di manciparne insieme tutta una serie, e una prova ulteriore della costanza dei formularii e della serietà meticolosa con la quale venivano osservati. Certo rimane aperto alie congetture, e praticamente insolubile, il problema di sapere se in materia d' immohili la prassi sia stata sempre conforme alia descrizione di Gaio e dei pseudo-Ulpiano. Anche ammesso che, fondato com'era in linea di massima sul requisito dei tenere rem, il cerimoniale della mancipatio sia stato costruito in ordine all'acquisto di potere su persone umane o su animali, ed anche se da cio si voglia dedurre che dunque 1' istituto nacque in un tempo nel quale non esisteva ancora una proprietà privata immobiliare, o questa non era trasferibile (1), ci si puo comunque domandare se vi sia stato un tempo, corrispondente proprio a quello della mancipatio. come compravendita effettiva, in cui si siano ap(1) Cosi ad es. KRETSCH.MAR in cZtschr.) 29, 1908, 233 n. 2, che risale ad una osservazione della Storia romana di Mo.M.MSEN.

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C.triTOLO I,

§4

plicati quegli stessi sostitutivi della presenza reale che sappiemo essere stati usati nella rivendicazione d' immobili nella forma della legis actio sacramenti in rem. Rileggiamo Gaio, IV 17 : .... si de fundo vel de aliqua iode sumebatur et in proinde atque in totam rem ex fundo gleba sumebatur et

aedibus .... controversia erat, pars ius adferehatur, et in eam partem praesentem fiebat vindicatio, veluti ex aedibus tegula ...

Accanto a questa sostituzione della res vindicata col suo sim· bolo, troviamo menzionato da altri scrittori un ex iure manum con~erere (e un ex iure manum consertum vocare ), che la com munis opinio giustamente interpreta nel senso di una rinnovazione, nel luogo dell'immobile, di quel simulacro di lotta fra i contendenti che era inscenato nella legis actio in questione. Nulla, che io veda, escludc che la sostituzione deli' immohilc mediante una sua pars aliqua sia stata alcun tempo pratieata anC'h(• in tema di mancipatio: va detto, pero, che ai fini del trasferimcnto quel 8imholismo non poteva rendere gli stessi servigi che nel processo. La legis actio sacramenti in rem era diretta a stahilire chi fosse ii proprietario: ii problema del possesso non sorgPva, in quanto ii vindicúu dicere da parte dei pretore attribuiva ad una delle parti, fosse la cosa presente od assente, la qualifica di possesson· íntcrí· nale (1): la presenza era dunquc un elemento di pura forma, ín ordine ai quale la giurisprudenza poteva liheramPntc shizzarrirsi secondo i consueti procedimenti deli' interpretatío. In tema di tra· sferimento, invece, la presenza di una zolla o di una tegola non avrebbe tolto la grande dilferenza che si verificava negli effetti in confronto della mancipatio di esseri viventi; di questi, infatti, l'cu·· cipiens che già li toccava con mano acquistava insieme la titolarità giuridíca ed il possesso, mentre degli immohili diveniva si propric· tario, ma eenza che nei riguardi dei possesso si verificasse niente di nuovo. E percio da ritenere che già in tempo molto antico, prohahil· mente anteriore anche alia definitiva trasformaziooe della manei· palio da compravendita a contanti in imaginaria venditio, si sia ri· coDOS('iuta come sua nccessaría integrazione, in tema d' immohili, queiJa consegua materiale oon solenne ehe i testi deJI'età classiea 01 Cfr. l1tiua.,

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designano con l'espressione in vacuam possessionem mittere. Con che non si postula, per l'epoca precontrattuale di cui studiamo i] regime, l'esistenza di una obligatio in questo senso, ne della relati,·a azione in personam: l'accipiens a cui il possesso fosse nega to era sufficientemente salvaguardato nei confronti dei mancipio dans dalla possibilità d' intentare l'actio in rem. Di questa specialità della mancipazione immobiliare ritroveremo I' impiego ed il significato, sovente travisato dagli studiosi, in epoca classica e postclassica; vedi al cap. III la trattazione delle obbligazioni dei venditore. Un ultimo punto, implícito in quanto si e detto, v a ribadito; ed c che di giuridicamente rilevante ai fini dei comprare e dei vendere una res màncipi non vi era niente al di fuori della mancipatio stessa. Credo, insomma, che non abbia ragion d'essere l'opinione avanzata dai Kunkel (I), secondo cui della vendi ta a contanti la mancipatio rappresenterebbe soltanto la fase finale, completiva e pubblicitaria, prcravendita -

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CAPITOLO ..

I 6

con l'ainto di nn esperto quando occorresse, rappresentava anche preseo i romani la conclusione delle trattative: salvo che in caso di contralto consensuale l'iter si chindeva coo la scrittura dell'ultima parola, mentre in caso di verborom obligatio si dovevano ancora pronunciare, con la pagina scritta fra le mani o ripctendo una per una le parole m.ggerite dall'esperto, le formule di domanda e di risposta corrÍl!pondenti alia scrittura. Alie clausole relative alia costituzione della socictà poteva seguire, insegna Alieno, nna doppia reciproca stipulazione concepita coo Je parole HAEC ITA DAJll FJEJU SPO!"'DES? SPONDEO, rivestendo a vicenda cia!cnno dei doe soei la figura dell'interrogante e queiJa dei promittent.e. Ove questo fOMe avvcnuto, il contralto di società non sarebhe 110rto come tale, ma avrebhe formato, c o n t u t t e I e c o n e ~­ g n e n z e d e I r e g i m e p r o p r i o d e I c o n t r a t t o c o nfl e n s n a I e, l'oggetto della dnplice stipnlazione. Altrimcnti andrchhero }e C08C nell'ipotesi che e oggetto particoiare fle) SUO rCI!JJODI!O: •JUÍ, non segnendo immediatamente !'interrogativo SPONDES? all'HAEC ITA DUI FIERJ, ne all'integrativo !"iEQlJE ADVERSUS EA FIERI, ma solo alia pena)e disposta per ii caso SI EA DATA FACTA NON EB(jNT, ii giuruta trova che il contralto consensualc CI!Íste egualmentc, salvo che ad e~ fa llêguito come contralto aCCCMOrio una stipulazionc pcnalc: ~i pnõ donque, se lo si preferisca, agire in caso d'inadempimcnto con l'actío pro IOCÍO. DeJla validità di quest'ultima soluzione si e duhitato, inquantoche le parole delJa f!tipolazione, cosi come il pal!so Ie riproduc-.R, farebhero dipendere dai verbo 1porule1 cosi J'(impegno ad) attcmm1Í aJle clausole già me&SC per iscritto e a non eontravvenirc ad CMtie, come ]'(impegno aJ shonare in ca110 ripctuto, Ja necessità di coprire tutta la pattuizione con la VPrborum obligatio era ai tempi suoi l'abhicci dell'uomo d'affari (2). E tuttavia, sia purc a fini un po' speciali, Catone ri1·orda anl'hc la Vt>rborum obligatio. Nel capo dell'olea pendt•ns, dopo uver parlato deU' I% da pagarsi per le spese di asta, dei 50 sestcrzi dovuti a] banditore, dei prezzo dei vari tipi di olive e di sottoprodotti, dei termini piu convenienti a fissarsi per ii pagamento, si dicc rectP haec dari fieriquP satisque dari domino, aut cui iusserit, promittito satisque dato arbitratu domini; egualmente, dopo aver detenninato, in fine deJJa stessa lex, che ii proprietario abbia facoltà di pagare lui stesso i brac· cianti non soddisfatti dai compratore, e di pretendere da questo il rimhorso, si csige anche per questo impegno la satisdatio ( •.. et id sati.~ dato). A me pare evidente eh e deJJe VPrbomm obligationes da contrarsi per gli oggctti indicati si sia fatta menzionc solo perchc si ê voluto suggerire ai proprictario di esigere un'idonca garanzia per· soo ale ( satisdatio): ma per Catone dovcva esserc sottinteso eh c anche (1) Ahri argommti nello etcsso senso ho dati, anilo scorta dei MoMMSF.N e di altri acrittorl, per uno dei formulorii (c. l.WJ, nello mio Società, 22 sgg. Vedi d'altronde 1ià Buun, L c., e BECIIMANN, 1, 528. (2) Cio ela detto contro il Mnn:rs ,o (V, 2, 21 s.), di fnrsi ripngare in quadruplum ln somma d-ei prezzo: ma forse la soluzione migliore e che a questo p1mto Plauto ahbia mirato soltanto ad un eiJeuo teatrale (cosi PRINGSHEJM, op. cit., 424 e n. 6).

ARANGIO-RUIZ -

Compravenciíta -

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CAI'ITOLO I,

§ 7

alia hizzarria dell'ispirazione, esclude che dalle fabulae si possa trar. re moi to lume sul nostro problema; e tuttavia, dove si pu o sospettare che entri in campo il diritto romano, e di nuovo l'ipotesi della duplice verborum obligatio che consente di raggiungerc un principio di spiegazione. § 7. -

NOVITÀ E FUNZIONE DEL CONTRATTO CONSENSUALE.

Dopo quanto ahbiamo ampiamente esposto (c, nci limiti dei possihile, documentato) ai paragrafo precedente, non molto ci resta da dire circa la data di nascita dei contratto conscnsuale c le circo· stanze che ne hanno favorito la creazione. Per noi rimane fcrmo chc, riconosciuto nci rapporti dei commcrcío intcmazionalc fin dai tempo della creazione deJia pretura peregrina (241 a. C.), lo Ri c adottato anche nei rapporti fra i cittadini quando ii sistema dei litigan• fH'r concepta Verba, CÍoe )a procedura formulare, C stato C!OlCSO a) trihu· nale dei pretore urbano, che vuol dire ai proccHsi fra cives Ronwni (~~a. 150 a. C.). Va notato ancora una volta, anzi specificamentc scgnalato, che nessuna testimonianza catcgorica puõ addursi a confcrma di que. sta cronologia, la quale si appoggia pertanto sulla sola doeumcntazio· ne indirettamente fomita daHc notizie, scame anch'cAse, circa lo íw1 gentium e circa la storia dclla procedura: ma ahhiamo visto dlC nessun dato positivo contrasta coo tali deduzioni, e che pcrtanto non giova, nelle attuali condizioni degli studi, ahhandonure quci pochi punti fermi per lanciarsi nel libero 1,rioco de1le congetture. Nei rapporti coo gli stranicri, ii ritenerc elli(:ace ii scmplicc ac· cordo delle volontà, rispettivamente intese a comprare ed a vendere, per la creazione dei vincolo corrispettivo, rappresentava la miglior tutela possihile degl'interessi di entramhe le parti: lc quali rimane· vano libere, se cio rispondcva ai loro fini pratici, di portarei piu uvanti, entro la fase di attuazione degli scamhi divisati pTima di dare alie loro convenzioni carattere di giuridicità, sia comprando e vendendo a contanti, sia facendo coincidere ii momento dell'aecordo ron quello dei trasferimento della merce ed accreditando cosi soltanto ii prezzo, sia, inversamente, pagando in anticipo, in tutto o in parte, la cosa che il vendi tore non era in grado di conse~;nare suhito; ma comunque sapevano che presso i trihunali romani avrehbero trovato protezione anche se volessero entramhe impegnarsi solo per l'avvenire, sempre che si assicurassero le prove dell'avvenuta convenzione. Certo

NOVITÀ

E FUNZIONE DEL CONTRATTO CONSENSUALE

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le parti, anche se l'una di esse od entrambe fossero straniere, poterono ad un certo punto (forse un po' piu avanzato nel tempo) preferire la forma romana della stipulazione, egualmente adattabile alie piu varie csigenze: ma la riconosciuta efficacia dei semplice accordo era indubhiamente la piu adatta a superare le inevitabili resistenze delle varie tradizioni e persuasioni giuridiche (I). Va anche ripetuto che la pratica delle reciproche stipulazioni, cosi come nel paragrafo precedente l'ahbiamo chiarita, spiega perfettamente la portata della innovazione entro lo sviluppo pratico e dottrinale dei sistema contrattuale romano. Se tutto ii contcnuto degli impegni reciprocamente previsti dalle parti di una compravendita veniva già da lungo tempo determinato in parole meditate, e nei casi economicamente importanti redatto per iscritto, ma a dargli valore di ohhligazione occorreva in ultimo luogo imporre su tutto l'insieme ii cappello dellc clausole stipulatorie (o dcll'unica ela uso la, se cio rispondeva alie csigenzc dei caso), e chiaro che la riforma, pur di grande momento, si e ridotta a ricono8cere che le convenzioni stessc, onnai tipicizzate nel contenuto essenziale e nclle principali conse1-"Uenzc, vales~>cro anche Benza quel cappello. E mia opinione chc questo risultato si possa generalizzare, in modo da uver chiaro dinanzi agli occhi lo sviluppo di tutto ii si.;tema l'ontrattuale romano. ln origine, a pttrtc casi sporadici eventualmente connes~:~i con lo ius sacrum, l'obhligazione si crea mediante la stipulazionc; poi si ammctte eh c ii passaggio di una som ma di danaro o di un quantitativo di derrate da una ad altra mano credendi causa ohbliga alia rcstituzionc anehe scnza chc l'impegno sia stato prt'llO sollt•mnibus verbis (mutuo =- obligfltio re contracta); piit tardi an~ora ~;i esclude l'esigenza dclla formalità per i IJUattro contratti sui quuli s'impcrniava ii commcrcio intcrnazionale ( obligatio consensu contracta) (2). La succcssiva intcgrazione dei sistema appartiene alia (1) Siomo, naturalmente, ancora nel rampo de lia mera probabilità; e tengo a rilevare che coneidererei irrilevante, in confronto alia linea generale di §Vi]uppo rhe mi sembra d' individuare, l'eventnnle preredenzo storira, anrhe nello protezione gindiziarin presso ii pretore perl"grino, della compravendita 8tipu1atoria. (2) Per la so!'ietà vedi quanto se n'e detto a p. 63 sgg., spec. 67 e n. 2. Forse !'origine daiJa stipulazione &piega la difficoltà in cui nell'ambito del man· dato ci si trova quando si voglio distinguere fra I' incurico accettato in linea di ~emplice rortesin, ai quale soltanto l'eseruzione dà definitivamente ii crisma della

CAPITOLO I,

§ 1

giurisdizione d'equità dei pretore urbano, e non e ii caso di parlarnc in que.~to luogo. La stessa origine dalla stipulazione spiega bene il fatto che l'og· ~tto dei contralto coll8eruuale si esaurisca in quelle prestazioni cbe propriamente corrispondono, nella terminologia della compru.vendita a contanti, alie due idee collegate dei comprare e dei vendere. Anticipando su quel cbe diremo nel capitolo (III) relativo alle obhligazioni delle parti. va segnalato fi.n d'ora cbe dal contratto consemuale non Dai'Ce ne la garanzia per l'evizione ne quella per i vizi occulti. :Sei regime della compravendita a contanti, e nei Iimiti in cui l'antico ordinamento ne riconO!'Ceva· la necessità, queste garanzie avevano Ia loro fonte o nella mancipatio o in apposite verborum obligationes: orbene, alio stesso modo esse hanno continuato a nascere anche in repme di contralto coll8ensuale. l"n legame fra le diverse fasi dei complesso regolamento dei rispettivi rapporti e stato raggiunto nel ~080 che ii yenditore o facesse la mancipatio della res màncipi venduta., eon tutte le con.eeguenze, o fosse tenuto in forza dei contralto a partecipare in qualità di promittente ad uno od altro dei tipi di t:'f'Tborum obligatio che il costume metteva a disposizione delle parti a soopo di aasicnrare le garanzie. Per ammettere che Ie garanzie na~ro ~nz.a eeeere state assunte con appositi negozi, cioe per virtu dei contralto conseruuale, e stato necessario, come vedremo, un Iungo cammino per vie tra,·erse; lungo, almeno, dai punto di vista dello sfono di dednzione giuridica che ha richiesto, anche se non vi sia modo di stahilire la data di ciascuna innovazione pratic.a. E invec:e un portato delle esigenze commerciali la costruzione dell.obbli~one dei venditore come diretta non al trasferimento delJa proprieti ma a quello dei pacifico pos&e880. Tale coP.truzione ha, come veclremo, dne faa:e: l'ana, cbe non poua il compra tore chiamare in pudiz:io ii venditore per ii 10lo fatto che l'atto di esecuzione, in se Adliciente ai trasferimento della proprietà ( mancipatio o traditio leCOildo i c.aaiJ, non abbia ragginnto l'efletto per non easere il tra· unittente proprieta.rio della eo&a, ma che 10lo in caso di evizione p088a epi rieorrere ai rimedi nucenti dapi appoeiti atti giuridici indicati; raltra., che nell'applicazione rigoro~a dello schema contrattuale, e p.rMlicilà. e qadlo cbe &u datr iuúio impesna il DlliDdatario ( vedi Atu:scJo-RUI.z, 90 te-1- La UtliUÍOo.e era molto piu límpida qaando a creart ii vin~olo #arii.ic• n-a ueCHMria la ltipalazione. 11~.

NOVITÀ

E FUNZIONE DEI. CO:STRATTO CONSENSUAL&

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~>alva

apposita convenzione, anche il venditorc di res mancrp& ~ia tenuto non alia mancipatio ma alla traditio (1). L'opportunità dclla prima regola per la facilitazione dei traffici, evidente in un'epoca nclla quale la situazione dei compratore di huona fede era facilmente sanahile adversu.s omnes da nn'usucapione a brevíssimo termine ( due anni per gl'immohili, uno per i mobili), ha poluto etosere sentita anehe nel eommercio interno e soddisfatta già nel regime della eompravendita in fonna stipulatoria (2): la :;;econda regola, inveee, per chi come • me ne riconosca l'esistcnza, ha la sua radice nel carattere strcttamente civilistico 1non iuris gentium) deli a mancipatio, che ne escludeva l'applicazione nei rapporti fra romani e slranieri. Il punto sul quale piit occorrc fcrn1are l'attenzione e che la mera obhligatorietà, o comcnsualità nel senso pieno della parola, e in tema di compravendita molto piit dipendente dall'arbitrio della giurispmdenza, e pereiõ ste!l!IO molto piit facilmente rinunciabile per diversa ,-olontà dellc parti, di quella dcgli altri contratti consensuali. II mandato e tutto un impcgno per l'avvenire, e non e quindi concepibile ahrimC· p1ito ( 3). La t•ompravcndita, invcce, pu(l entrare nel mondo dei. rap· 1) I Vrdi intanto il mio artirolo Diritto puro e diTino applicato ne8li obbli· dei ~·enditore romano. nrlla cFestsrhrift Kosrhakrr:. 2, l.U 81!1!· 12) Anrhe que•ta possibilità risulta ampiamrntr da quanto ~opra (p. 61 S(!!{.) abbiamo ossrrvalo drlino (3), ii piit delle volte a parole, ma anche a segni. NQD troviamo (1) Mandato, 79 sg.; Società, 63 sg.

(2) La coerenza stilistica porterebbe o ad eliminare l'et fra emptionibus e venditionibu!, oppure n ritenerlo errone-amente caduto fra locationibu~ e conductio· nibus: e l'uso pin largamente ndottato nello nostra terminologia potrebbe far preferire lo prima alternativa. Ma Gaio usa oggiungere la rongiunzione ( vedi ad es. III 139 e tutti i paragrafi dai 141 ai 147), e tale e in genere I' uso romano: la forma uindetica era forse preferita nell' indicare le due azioni (ma anche la rubrica di D. 19, 1 e su questo punto incerta). (3) 2 regul., D. 44, 7, 52 §§ 9-10: , perche non e certo che Gaio si sia posto il prohlema dell'eventuale inserzione ncl sistema romano di un'arra dei tipo grcco: ii suo vcro intento era di far risaltare ai fini didattici la diversità della concezione romana dalla greca, sia in quanto questa (1) Leueratura e discussione in LoMBARDI, Sul conceuo di iw genrium, Roma 194.7, 233 egg. L'errore consistente nell'aver dimenticato che anche la verborum obligatio, purche celebrata con verbo diverso da sponàere, era iuris gfl'lltium (Gai. III 93) Nrebbe eliminato ove con SoLAZZI (cAui Congr. Verona 194.11», 3, 307 sgg.) ei ritenesse gloseato ii dtato passo di Gaio: nella qual e opinione, perallro, non concordo. RABEL, cZuchr.:) 4.6, 1926, 472, ha sospeltato una glossa, del resto innocente, nelle parole finali ( et per nunti1un et per lirteras). (2) Od ancbe un oggettino di modesto pre~io, frequentemente un anello: nel qual caso, naturalmente, 1' idea gaiana dei mero simbo1o (argwnentum) dell'ane· nulo contralto resta ancora piu immune da quella eventuale rontaminazione con altri fini della quale parliemo nlla nota 1 di pag. 92. (3) Mancante nel Veron~e e inte&rato in base ad Inst. 3, 23 pr.

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CAPITOLO 11, §

9

non riconosceva l'esistenza giuridica di una compravendita se non ad avvenuto pagamento dei prezzo, sia in quanto faceva nascere dalla dazione di un'arra soltanto una coazione indiretta aJlo scambio di cosa contro prezzo. L'antitesi era implicita, per quanto riguarda la nom1a fondamentale, nella già fatta dichiarazione dell'essere il contralto vincolante non appena raggiunto l'accordo l"ulla cosa e sul prezzo; quanto all'arra, lo scrittore avverte che in Roma essa non e, rispetto al contratto di compravendita, se non una prova (argumentum) che la fase delle trattative e terminata e l'accordo i: in auo. Cio vuol dire che le parti non possono considerare ii reciproco impegno come circoscritto nei limiti dell'arra, hastando che ii compratore inadempiente la perda o eh e il vendi tore inadempientc la restituisca in doppio: I'una e J'altra parte puo per diritto romano dassico pretendere dalla controparte l'adempimento integrale delle obhligazioni contemplate nella convenzione, tenendosi conto dell'arra solo come di un quantum da sottrarre dai prezzo, se sia in danaro, o da rcstituirsi ali' adt>mpiente se si tratti di un oggetto di altra natura ( 1). (1) Tale l'arra e anchc in totti &li altri Iuoghi dl'llc fonti speríficamente romane nei qoali &e ne parla (fra qoe&ti non vanno annoverati, per le ragioni dette a p. 80 eg., i drammi plautini). Per non uscire dalle fonti giuridirhe, powwono dtaui i passi di Ulpiano in D. 14, 3, 5 § 15 1.28 ad ed.) e 19, 1, 11 § 6 132 íb.) t' il re&critto di Diorleziaoo in C. 4, 45, 2 I a. 293). lnvere nt-1 passo di Scevola ( 7 dig.) in D. 18, 3, 8 ai suppone un contr:~tto di rompravendita di un fondo ron dazioue di una somma a títoio di arra e ron la clausola che, se entro un certo termine non sia pagato ii re~tante prezzo, la vendita debha radere nel nulla e la venditrice trattenere l'arra: a Jlarte Ie discossioni suscita te dai aer;uito dei testo, ii fano rhe la clausola aia ritenuta valida e un'applirazione dei principio di autonomia delle parti, e d'altronde e stata avanzata I' idca rhe anrhe qui, come tante altre volte, Scevola ahhia preso in esame una fatti&pel'ie verifiootui in provinda elleni&tica. E lo steaso ei dica de lia fatti.tpecie, perfettamente analogn, di C. 4, 54, 1 ( Caracalla, a. 216). Contro l'applirazione automotira dei principio grero-ellenietico depon· ~:ono roneordi tutti i pasei tit.uti, ~ircbe non vi e hiso8DO di rercorne ulterior! prove male interpretando ii reecritto dioclezianeo (a, 293) ln C. 4, 44, 6. Nel díre rhe l'arra ê ar~umentum em[Jtioní& et venditioni.s contractae, Gaio la considera nei soli riguardi delln 11erfezione dei rontratto, cioe dai ponto di vista rhe per H momento lo intl!rCSil3VH. s· intende che chi Hi ra dure una caparra, maasime in danuro, non mira !oltanto a porre in rhiaro la de6nitività dell'accordo, ma ancbe a ,arantini un mínimo d' indennizzo, mauime in confronto di rompratori rhe potrehbe.ro faeiJmente eparire dalla rircoluionc; e s' intende pore che anche nel mondo romano i pi à fra i venditori ai sararmo contentati d' incamerare ln upnra, aenza far ricerche «kl compra tore inadempiente ( ouervazioni analoghe, ad ea., presso CoitNIL in cZl1irhr.) 48, 1928, 81 sr;.). A favore dei rompratore, invece,

CO~SENSl'ALITÀ:

DEGENEUZIONE

POSTCLASSJC.t

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* ** Come a hase della struttura puramente obbligatoria della compravendita stava la distinzione netta che la dottrina giuridica romana segnava fra il contralto come fonte di ohbligazione e l'atto (mancipatio, in iure cessio, traditio) traslativo deli a proprietà o dd possesso, cosi e naturale che la postclassica decadenza di quella dottrina ahhia ai quanto turba to le idee rela tive al nostro contralto: tanto pio che alia visione sempre presente aJl'occhio dei profano, massímamente teso verso la vendita a contanti, di un comprare e di un vendere coincidenti coo l'eflettivo scamhio di eosa contro danaro, si affiancavano le tradizioni giuridiche di molte province, nelle quali - come per ii mondo ellenistico sappiamo bene ed anche per moita parte dei mondo occidentale possiamo facilmente congctturare - la costruzione ginridica si distaccava solo a fatit·a da~li aspetti piu usuali dei fenomeno cconomico. L'insigne collega Ernst Levy, che e oggi lo studioso piu esperto dei diritto volgare di Occidente e delle sue rispondenze coo quello di Oriente ( 1), ha particolarmente rilevato certe dcfinizioni dei IV secolo nclle quali la compravendita e prcsentata non piu come un contralto obbligatorio ma come uno scambio di cosa contro prezzo: non solo una definizione del geuere si trova nelle Etimologiae d' Isidoro, vescovo di Siviglia a partire dal 602, che certo dovette attingere anche su qncsto punto a precedeu ti scrittori oceidcntali ( S, 24, 23: emtio ('t Vl'nditio ('St rl'rum commutatio atqm~ contractus ex conveche non darebhe moi la capurra se non llaJlhse ove trovare ii venditore, la norma II&JDalata do Geio doveva avere piena r. quotidiana aJlplicazione, differenziando profondamente anl'he aali dletti praliri l'arra romano da queiJo dei diritti p:reci ed elleniatici. (1) V e di di lu i, per l'argom ento eh e oro c' interes&a, la relazione pre~entata nel 1933 ai Congreuo internazionale di diritto romano in Roma (nei relativi e>Attb, Pavia 1935, 2, 39 sgg.J ed ora We&t Roman vulgar law: the lew o/ propert.y, Philadelphia 1951, 126 sgg. A p. 45 dtgli cAtti•, l' Autore ha poato l'accento au do che le .categorie del pensicro giuridico romano nella noat.ra materia erano severamente dottrinoli, e perdõ impopolari (cvon aich aos la~~:en jene Kategorien dem primltiv~n nnd volkstümliehen Denken (ern•J, ed io penso di dover insistere ao questo ponto, rlrhiomandomi ai carattere di fortiUI·limite già sopra (p. 86) riconoacluto ai rontrattó ronsensuale ( vedi nnrhe, su questo ponto, que} che ú dirà ai rap. III, § 13, drco i do.rumenti clas~ici di rompravendita), Cio mi con· sente di aospettare cbe ii nlateriale ro&i finemente illu~tr«lo dal Levy provi piu nel senao dell'evolozione (o involuzione) dottrinale che di una diveraa prassi.

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CAPJTOLO JJ,

§ 9

nientia veniens); ma anche pm caratteristica e l'inversione dei punti di vista nel confronto che si puõ istituire fra l'insegnamento di Gaio (II 87) e quello dcll'epitomatore di cui ]a lex Romana Wisigothorum ci ha conservato l'elaborazione (2, 1, 7). Scriveva ii vecchio giurista, a propositd dell'acquisto ad opera deUe persone in potestate: lgitur ( quod) liberi nostri, quos in potestate habemus, item quorl servi nostri mancipio accipiunt vel ex traditione nanciscuntur, sive quid stipulentur, vel ex aliqualihet causa adquirunt, id nobis adquiritur .... : con che giustamente, dai punto di vista classico, taceva della compravendita come tale, non potendo derivare direttamente da essa, in quanto contratto, ma solo dalla mancipatio o traditio che le facessc segui to I' a c quisto della proprietà o dei possesso sul prezzo e sulla merce ( 1 ). Ma l'cpitomatore, eh e non sa piu distinguere netlamentc fra ii contralto e la sua esecuzione, sostituisce: .... quia quidquid his a qualihet persona donatum vel venditum fuerit, aut heredes fuerint instituti, id patribus et dominis sine aliqua dubitatione conquiritur .... (2).

Ne va taciuta la rilevanza sistematica della sostituzionc, che normalmente si verifica nella terminologia postclassi(·a, dei vcrho emt'rt~ col piu realístico compararP. Dai punto di vista legislativo, ii Levy ha messo in particolare luce l'ampia e contorta costituzione di Costantino (a. 337-342) (3) chc i! riprodotta in extenso in Vat. fr. 35 c per un breve eslratlo in (1) Le parole .sive quid stipuleruur dovrebbero accennare, se mai, all'acquisto dei credito come cosa incorporale, o dovrebbero essere sfuggite a Gaio per l'uso di menere la .stipulatio insierne con la mancipatio etc. quando ti parlava di at"qnisto attraveno le persone soggette. Comunque, qui Gaio doveva purlare di aequisto della proprietà e basta: perciõ e fra i m-eno improbabili ii glossema soiJiettato, nei riguardi di quelle Ire parole, da Souzzr, cPer ii XIV Conten. deUa c.-odificazione siust.>, Pavia 1934, e dagli autori da lui ritati (cui e da aggiungere ScHtrLZ, cZtschr.:. osito le ottime osservazioni di A. SF..GRE in 4:Aegyptus» 10,

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CAPITOLO 11,

§ 9

E gJi atti scritti continuavano a farsi come ahbiamo visto (p. 94 sg.) che si facevano per lo innanzi, in età postdassica e pregiustinianea, cioe mediante un documento unico ove alia menzione dell'accordo fra le parti sulla cosa e sul prezzo si univa quella dell'avvcnuta tra~izionc, o della costituzione di un brevíssimo usufrutto destinato ad ~vaderne la nccessità attraverso l'applicazione dei cosiddetto costituto possessorio, e infine si dichiarava l'avvenulo pagamento dei prczzo. 5e si rifletta su qucsto punto, dovrà dirsi che nel distacco dai regime :lei contralto consensuale Giustiniano ha proceduto innanzi sulla linea ~volutiva che già da tempo si veniva percorrendo. lnfatti, quella ven:lita in due tempi da lui condannata, che si faceva tenendo provvisoriamente in piedi una documentazione imperfetta ma già entro certi limiti vincolante, pur non corri!lpondendo esattamente ai due nitidi rriteri classici dell'accordo e della sua esecuzione, distingueva tuttavia fra un período entro ii qualc esistevano fra le parti !loltanto vincoli di natura obbligatoria e un momento successivo in cui lo scambio dell'immobile contro prezzo aveva luogo : togliendo di mczzo qucsta possibilità, Giustiniano ha sempre meglio fuso in un solo atto giuridico il contralto e la sua esecuzione. II falto chc la tradizionc corporale sia sempre nominata a parte ncl documento non osta all'unificazione: anzi questa risulta da cio che, a norma dei passi cita ti, non vi e nulla di fatto, neppure la nascita di un'ohhligazionc, finchc la documentazione non e compiuta, e quando essa i~ cornpiuta comprende anche l'avvenuta tradizione (I). Coo cio l'imperatore non ha vietato che l'atto scritto portasEe una vendita puramente ohhliga· toria, analoga - forma a parte - a quclla chc gli antichi avevano costruita mettendo in essere ii contralto consensua]e: ma questa struttura, che era già - come !'ahhiamo dcfinita (p. 86) - una forma-limite nella pratica dell'età classica, era divenuta prcsso ]a giurisprudenza decadente una mera ipotesi di Jahoratorio, c sarehhe apparsa in pratica un ircocervo. Ripigliando il discorso in termini di consenso, come Giustiniano fa nel passo delle Lstituzioni, ripeteremo con lui che per le vendite

1929, 224 sg.; ed anche prima (1911) le o88ervazioni dei compianto PARTSCH (.cit. infra, p. 104 n. 3). 11) Fra coloro cbe tentano salvare anchc per diritto giustinianeo, attraverso l'esigenza della tradizione, il principio della mera obbligatorillut, vcdi in parti· colare CHECCHINI in c:Atti Ist. Venelo) 74, 1914·15, 2, 140 sgg.

COSSENSUALITÀ:

LE URE lN DIRITTO GH;STISIA:"iEO

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da redigersi in atto scritto l'una c l'altra parte e ormai libera di recedere dalla sua parola fino al momento in cui la rcdazione sia completa. Ed ecco che a questo ponto viene ripreso il tema delle arre, ma in senso tutto diverso da quello in cui se ne era parlato, copiando Gaio, nel primo período dei complicatissimo testo: ... lta tamen impune recedere eis concedimus, ntsi Iam arrarum nomine aliquid fuerit datum: hoc etenim subsecuto, sive iu scriptis sive sine scriptis venditio celebrata est, is, qui recusat adimplere contractum, si quidem emptor est, perdit quod dedit, si vero vcnditor, duplum restituere compellitur, Jicet nihil super arris cxpressum est. Anche qui Ie lstituzioni non fanno che ripetcre quanto 8Í trova nella costituzione dei 528, ai § 2; e giova riprodurre, per le diversità d'interpretazione che su~gcrisce, anchc questa ver~ione: lllud etiam adiciente;~, ut et in posterum, si quae arme super facienda emptione cuiuscumque rei datae sunt sive in scriptis sivc sine scriptis, licet non sit specialiter adiectun1, quid super isdem arrit! non procedente contracto fieri oporteat, tamen et qui vendere pollicitus cst, vcnditionem recusans in duplum eas reddere co~atur, et qui emcrc pactus cst, ah emptione rccedens datis a se arris cadat, repetitionc earum dencganda. ln massima, qnesti discorsi sulle arre non possono rinscirci nnovi: Mi tratla di una resurrezione di quell'arra di tipo greco, onde in chi l'aveva conscgnata nasceva ii rischio di perderia ove non fosse piu disposto a compcrare (a contanti) la cosa della quale si era fatta pa· rola fra lui e l'attualc titolare, mentre a carico di questo, che l'aveva ricevuta, sorgeva l'obbligo, in caso di rispettivo rifiuto, di restituiria in doppio. Qucsta concezione, che - come abbiamo visto (supra, I'P· 91 e 95) - Gaio (III 139) aveva respinta, e coo ]ui Giustiniano nelle prime battute dei titolo istituzionale de emptione et venditione, ricompare ora; sicche, per usare Ia terminologia degli studiosi medievali e della dogmatica moderna, accanto all'arra confirmatoria si pone la poenitentialis: detta cosi la prima ( quella di Gaio) perche secondo la definizione dell'autore antico serve solo a ribadire che la fase delle trattative e finita e venuto in essere il contralto; detta cosi la seconda perche garantisce alie parti una facoltà di ritornare sulla parola data, iw 110enitendi. Nell'ambito in cui la norma vige (diversa·

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CAPJTOLO 11,

§ 9

mente delimitato quanto all'oggetto, come vedremo, secondo le diverse intcrpretazioni) il carattete penitenziale diventa regime nonnale dell'arra, salva alie parti la facoltà di disporre diversamente: elemento naturalc, come usa dire, dei relativo contralto. Veramente, nella situazione in cui i compilatori delle lstituzioni si erano posti al momento in cui delle arre penitenziali hanno cominciato a parlare, questc si presentavano non come un mezzo per assicurare alie parti lo ius poenitendi ma, al contrario, come un limite a quello già ]oro spettante, come una penalità convenzionale che, se disposta, ne colpiva l'esercizio. Le Istituzioni avevano già detto, infatti, t·he, una volta dcciso di redigere la vendita in atto scritto, le parti erano libere di ritirare la parola data únchc l'atto non fosse completo nel senso che abhiamo visto: in quest'ordine d'idee, la precedente dazione di un'arra faceva soltanto si che, ritirando la parola, la parte recedente dove11se tuttavia subire la penalità C'onsifó\tentc nel1a perdita dell'arra o nella sua restituzione in doppio. Ma che cosa succedeva se Ia dazione dell'arra interveniva in una vendita per la qualc non ~;i fosse concordata la redazione scritta? e si pu o comunque affermare che anche a questa spede di vendita si riferisse i] nuovo diritto delle arre sanzionato in fine di lnst. 3, 23 pr.? Dai punto di vista esegetiC'.o, ii problema, assai discusso fra i nu· merosi scrittori che si sono occupati dei tema (l ), si riduce a stahilire in quale senso, e nel passo istituziona]c e nella costituzione de] 528, si ripeta a proposito delle arre la distinzione fra J'atto seritto e ii sempliee accordo delJe volontà: si riferisce, questa distinzione, nuovamcnte al contratto definitivo di compravendita, o ad un apposito negozio avente ad oggetto ]a dazione dell'arra? Ed e proprio I!U questo punto che fra i due testi giustinianei "i determina una almeno apparente antinomia. Nel pa.880 delle lstituzioni, la funzione penitenziale dell'arra e dichiarata applicahile síve ín ICrifJtis sive sine ICriptis VP.nditio ceielll A eomindue daí &IOHatori, 1ui quali vedi MuSEJ in cBnU. ht. dir. rom.:. 48, 19U, 293 .,. L'ampio rtudio dell'aotore, morto appen.a qoalebe anno dopo in pOY.tJIÍMÍID.a eti, e per la ricebezu dei riferÍIDentÍ )etterari ...eram ente prezÍOiO: ad pereiõ rinvio volentieri per Ir. intennin.abili di&pnce fra Pi ttndio.l. limitaadomi ad nporn e a &iwti6ure ii mio IIUDlO di vista. Vedi ora l'u~ellellle Klldio dei mio amevo M. T.U.&:JUJifU. L'tzTJ'fl tklla eomprfUJI!!Jidila Íll dirúto peco e ín tliritH rolflt47l0, Mi!.uo l9ii3, col qaale perõ 11011 rietco ad a«ordarmi per qiLUtlO ríraarda le i11~ai IÍtulÍJii.anee drea l.e aru ddla veodit.a oeo JCritt.a.

CONSEN'!IUALITÀ:

LE ARRE lN' DIRITTO GfUSTINIAN.EO

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brata est: sembrerebbe dunque abbastanza chiaro che ii legisla tore volesse riportare ii regime da lui descritto cosi all'uno come all'altro dei modi di esscre della vendita (venditio) da lui definiti nelle righe precedenti. Vero e che, nel riferimento alia vendita scritta, ii tempo perfetto ( celebrata est) risulta logicamente scorretto: si suppone, infatti, e ii contesto lo prova, che l'arra sia data prima che venga compinto quell'atto scritto di vendita, comprensivo della convenzione e della sua esecuzione, oltre ii quale non e in aleno modo da pensare che l'una o l'altra parte possa recedere (I); e in questo riferimento si sarehhe dovuto parlare di venditi.o non celebrata, ma celebranda. Tuttavia, se la frase doveva riferirsi, come nell'ipotesi già fatta, anche ad una compravendita conclusa col semplice accordo, e chiaro che la dazione dell'arra non potrebbe piu precederia, ma dovrehbe seguiria: sicche per questo secondo caso ii tempo perfetto dei verbo sarehhe giustificato. Un'espre~ione dei tutto aderente ai concetto avrebhe potuto essere sive in S('riptis relebrand4 sivP sine scriptis ce!Rbrata venditio sit, ma un co~i sicuro equilibrio della frase non e facile a riseontrare nel rozzo latino dei compilatori giustinianei. E invece e da o~!'cn·are che nella Parafrasi greca delle ltotitozioni, scritta da quello ste8so Teofilo professore coatantinopolitano che era stato uno dei due el!tenfraltro dare a que~ta ~ten~iont" un peso ecces.sivo, anzi e\·itando di sottolinearla. e servend~i perciõ ii piu pos.sibile delle !'tese parolt'. E,;dentemente la ro~tituzione non :n·eva con11iderato il contralto arrale- ('ht' rome preparatorio di una Yendita per alto scritto. ,:enza minimame-nte- o«upanoi dt'lle Ye-nditt> ,·erbali che nell'o('casiont' non Ia inte-re~a,·ano affatto: e nt'll't'sprime-re- il roncetto dte ron ](' penalità inerenti alla ~ua struttura rarra limitava la faroltà, altrime-nti spettante a das('una parte, di ('ambiare idt"a fino al ttczza di liul!ual!gio int"('~pibile. I ttere in~iemsero accordate), c come attraverso un'interpretazione estcnsiva di quella manifesta sconvenienza dei gesti e parole negoziali all'intento dcllc parti si sia arrivati a considerare sufficiente per determinare la nullità della vendita anstare un ingiutltificato SO('t'On;() a chi e viuima della propria nep:li~tenza. La !10luzione mi~liore ~rebbf- quel1a di ronsiderar~ valida la vendita sempre ehe le parti si fos.."f'ro aceordate su un oggetto tlpecifico, acrordando tut· tavia alia parte che a\·~e a f.Offrire di uno st·u~abile equh·oco un'azione diretta all'indennizzo; e cio non soltanto nelle ipotesi di dolo dei venditore (sul qual punto non sor~ dubbio), ma ogni qual volta un pre~udiz:io fosse derivato al compratore dalla presentazione dte i1 venditore tcli .,.~ fatta della cosa, anche in huona fede, come avente certe qualità ~nziali. lia a ew non !IODo arrivati i romnni. capaci di operare nel o06tro tema soltanto l'Ol criterio de1la identità o

ln queMo 6eD..'lt'l'"o rl"~time nlln mancanzn dt'llt' qunlità t"S!1f.'nzinli volutt" o presnppo,;te. i prohabili interventi corrt"ttivi (o pt>~giorntivi) dt>lla giuri>'prtlllt'nza t' lt"!!i,.J.tzione postdnsi'Ít'a, ln vnrit'tà di opinioni fra moderni intt•rpreti. LI tt"sto principalt' ,-,. ii § 2 deli a cita ta I. Q tli {-]piano: hule qunt"ritur, si in ip,;o corport' non t'rratur, ,;ed in substnntia error sit, ut puta si at·ehnn pro vino n•neat, at's pro nuro vcl plumbum pro nrgt'nto Yt•l quid aliud argento :;~imilt", nu t>mptio et vt•nditio sit. Mareellus scripsit lihro !'exto digestorum t>mptionem 't' t"l vt>nditiont>m, quia in corpus const•nsmn est, etsi in matt"ria I"it erratum. Ego in vino quitlem const>ntio, quia eadt>m prope c:Ja!:1. e:>t, si modo vinum nt•uit: ct'tt"rum ,;i vinom non acoit, sed ab initio acelum fnit, ut emhamma. aliud pro alio venisse videtur. ln ceteris aotem nollam es..~e ~renditio­ nf.'m pulo, quotiens in materin erratur. E chiara nel testo l'opposizione fra due te!1i: quella di Marcello, che ritiene valida la compravendita O!llli qual volta rieorra ii eonSPnsus in ror1ms; e quella clt"llo scrin·ntc. (>f'r cui l'errore sulla materia di cui la eo!la e falta equh·ale ai di&~enso drca l'oggetto. A questo propo11ito viene invocato ii coueetto che in Ull ponto !li esprime con la parola greca ouat:7., mentre in altro ponto si latinizza in substantia: coo ulteriore precisazione, riferendosi al c-aso tipico dell'aceto vendnto come vino, lo scrivente identifie-a I' G:Ja!:7. coo ]a materia, ritenendo eh e il vino divenuto act"to sia pur !OelllJ>rt' ,;no, uu·ntre tale non sarebbe l'aceto fabbricato come tale, e desigualo anche dai romani con la parola greca lp.p:tf1J.LGt. Altri testi, ispirati piu o meno all'idea della nullità per düetto delle qualità essenziali della cosa, sono fra loro in contrasto: cosi, mentre in D. 18,-l, 41 § l Giuliano (3 ad Urseium Ferocem) dichiara milla la veudita di una tavola semplicemente inargentata quando le parti l'avt"~ro cousiderata come fatta di argt"nto mas8iccio. uno ~>quarcio ulteriore dei libro 28 di Ulpiauo ad Sabinum, riprodotto alia

li O

CAPITOLO 11,

§ 9

1. 14 h. t., riterrebbe valida la vendita di un braccialetto considerato d'oro non soltanto se si trattasse di una lega con grande preponderanza di rame, ma anche (caso eguale a quello de lia 1. 41) se fosse stato placcato in oro. Piu convincente e la distinzione eh~ sempre sotto la solita inscriptio ulpianea c fatta alia 1. II § I, dichiarandosi nulla la vendita di un caput servile in caso di errore nel sesso, e valida invece se l'errore verta sulla verginità della schiava. Queste oscillazioni e contraddizioni, unite alia forma spesso insoddisfacente, hanno suscitato gravi dispute fra gli studiosi, convinti ii piu delle volte che qualche parte delle originarie affermazioni dei giuristi sia stata modi:ficata da posteriori rimaneggiamenti, ma in grave discordia circa la determinazione degli esatti punti di vista dei giuristi classici da una parte, dei legislatore bizantino dall'altra. Per fermarci ai testo che a titolo di esempio abbiamo riprodotto, la tendenza che oggi puõ dirsi prevalente ritiene sicuramente lardiva la distinzione fra i due tipi di aceto, mentre Ulpiano avrebbe in entrambi i casi proclamato la nullità (l): con cio ii punto di vista postclassico-giustinianeo sarebbe piu restrittivo di quello dei elassici, nel eenso che, mentre per quelli l'errore c ostativo solamente ~e cada sulla composizione naturale della cosa, per i clas!lici lo sarebhe stato anche quando cadesse sulla sua funzione economico-sociale ( 2). Analogamentc, in tema di argentatura o doratura, 11i dovrehhe ritcnere genuína la soluzione di Giuliano, nel senso del1a nullità, ed interpolata la contraria della I. 14. Diversa, e da] punto di vi~:~ta della critica testuale singolarmente audace, e la tesi dei Lenel (3), per cui i classici sarehbero rimasti fermi alia severa dccisionc di Marcello, c tutte le decisioni in diverso senso, contraddittorie emitur e il piii equivoco eh e si possa immaginare ( 3). L'inciso ultimamente citato e dunque una glossa; quanto alia storia delle dottrine, e stato Celso a precisare che la massima sabiniana valeva soltanto se ii compratore fosse ignorans (4). ( 1) DeU' opera non si conosce la data, ma che si tratti di un contemporaneo di Paolo, in piooa effirienzn nei primi decenni dei III seeolo. risulta dai passo che qui di seguito citiamo: cfr. dei resto ROBERT, Hellenica, s. Pari&i 1948. 29 sgg .. e KuNKEL, Herkunft u. soz. Stellung der rõm. ]uristen, Weimar 1952, 255 sg. (2) A questo ponto e inscrita nel Dit~esto la piccola I. 5, di cui a p. 130 n. 1. ( 3) Come il nostro c:quando ~i compra da un ignorante): anzi i o penso che ncll'una e nell'altra língua un' interpretazione inl!enua non potrebbe riconoscervi .che· un'allusione alla bnona fede d e I v e n d i to r e . (4) Ho detto cprecisare~ e non cinsegnare,: infani. eome Sdaloju spiegava

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CAI'treu

n. f

10

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ÍmÍ$teremo nell'esame de~ altri numerosi te;.ti o'f"e la nella critica da tante parti fatta alio HayIUillL uniro sostenítore della tesi che la nlidità sia E-tata E-ancita 110lamente dai oompilatori di Giustiniano. Queet'ultimo pnnto di ruta e invece attualmente communis opinio per quanto riguarda le cose P.xtra commercium. Certo lo stato delle fonti e qui meno chiaro: mentre ri sono te~ ti che affermano la validità della vendita, vari fra questi risultano ü"ihilmente interpola ti ( lt. ed altri e numerosi ve ne sono nei quali e nettamente dichiarata la nnllità; onde la incertezza che dominna fra gli P.tudiosi delle pa.s.sate generazioni, e che ancora si rileva nei disperati. H" pure ele~antissimi, tentativi di conciliazione escogitati da Vittorio Scialoja. :Ma per fortuna vi sono anche passi che, precisando quali fol'-sero in età classica i mezzi giudiziari competenti ai compratore (li huona fede, permettono di ritenere sicuramente genuini i luoghi in ('UÍ ~i a:fferma la nullità, ed anche di Yedere come si sia passati dall'un punto di ruta all'altro. Zoppicante e, nello stato attuale, i) te!'lO di Modestino (5 reg.) in D. 18, 1, 62 § 1:

rqpJa

e t'Oil!ermata. ne

Qui nesciens loca sacra vel religiosa ve] publica pro pri\'atis comparavit, licet emptio non teneat, ex empto tamen adHrsus venditorem experietur, ut consequatur quod interfuit eius, ne deciperetur: testo incomprensihile, perche l'actio empti i classici non potevano ritenerla applicabile se non a patto di considerar valida la compravendita. Nê si puõ tenere per buona la conciliazione in altri tempi tentata, avere cioê in questo caso l'azione non ii fine nonnale di far ottcnere nel citato Coreo, Sabino 0001 aveva peccoto che di hreviloquenza (o forse, agsinngo io, era stato tutto inteso ad esprimere drasticamente, quasi in forma di parado&eO, Ia soa seo}Jerta). A sua volta, la hreviloqucnza di Scioloja nell'artirolo dei cBulb ba insannato la BussM.tNN, op. cit., 84, portandola ad attrihuire ai noatro srande ginriata 1' idea cbe Sabino c00lsidera6te valida la vendita in ogni euo, e pnrtroppÓ enche a seguido nella •uppoeta strada. (l) Si e per es. oeaervato, nei riguar~i delle ll. 4 e 6 sopra riprodotte, che la doppia menzione delle cose extra commercium non ê in nessun modo giusti· firata; e che la frase ne cuirucumque rei si 11CÍ«1 alienationem esse rimarrebbe stranamente lambiccata anebe se si occettasse una qualunque delle emendazioni proposte da chi aveva voluto rigettare sugli omonuensi la responsobilità dei gua· ato (p. ea. MoMMSEN: nec cui~Ucumque rei, si scias alienationem prohibit~m, alienationem esse).

L_, )IEBCE:

res extra

comm~rcium

133

al compratore !'equivalente dei vantaggio che avrebbe an1to &e ii contratto fosse stato valido, berui quello di fargli con..,&e~re una penalità per l'inganno suhito. Ma le idee si chiariscono leggendo ii D. 11, 7. 8 § 1 f Up. 24 ad ed..l: Si locus religiosos pro puro venisre dicetur. praetor in factum actionem in eum dat ei ad quem e a res pertinet: quae actio et in heredem competit, cum quasi ex empto actionem contineat; dove ancora una volta non tutto e in ordine, e~sendo indicato con un pronome (eum) senza riferimento ii soggetto past>ivo dell'azione, cio che rende apparentemente misterioso anche ii soggetto altivo, desigualo come is ad quem ea res pertinet. Tutta\ia, benche rabberciato, evidentemente a scopo di brevità, nella parte iniziale, ii testo e chia rito dalle ultime battute: l'azione in factum e data contro ii yenditore dei locw religiosw a chi lo ha comprato, o eventualmente agli aventi causa, ed ha percio la funzione d' indennizzo che avrebhe I'actio empti se la Yendita fosse yalida. E cio vuol dire che valida non e. Egualmente probante e il passo di Paolo (5 ad Sab.) collocato nel Digesto ( 18, I, 23) dopo altro di UI piano (28 ad Sab., I. 22) ove e affermata Ia nullità: si legge infatti presso Paolo eh e il compra tore il quale abbia pagato il prezzo di una zona di terreno cont~acrata o demaniale o cosparsa di sepolcri puo ripeterlo con queiI'azione di arricchimenlo che e la condictio. ln conclusione i classici, rimancndo fermi ai ponto di vista che la vcndita cli cosa extra commercium fo~se nulla, soccorrevano ii compratore di buona fede, secondo che avesse o non avesse pagato ii prezzo, col rimedio generale della condictio o con l'cspedicntc pretorio di actiones in fac tum: in quest'ultimo senso sembra dovesse esprimersi anche Modestino nel testo originale che i compilatori hanno corretto eon l'inserzione dcll'actio empti. II mondo postclat, valet: nec enim incertum cst prctium tam evidenti venditione: magis enim ignoratur, quanti ernptus sit, quam in rei veritate incerturn est. Certo ii testo non e dei tutto in ordine: delle parole tam evidenti venditione non si sa proprio che co8a fare, e non e improbahile che la nota,. postclassica cui quelle parole vanno attrihuite comprendesse tutta la frase nec enim incertum est etc., mcntre coo !'ultima ( magi& enim ignorntur etc.) il classico aveva sufficientemente giustificato il suo punto di vista. Ma piu grave e ii fatto che la rnotivazioue finaie si riferisca ad uno solo fra i due esempi dati, cioe al primo, (1) c .... Ego contra pulo... nam hoc ipsum pretium fundi videretur (corr. videtur cum HALOANDRO), quod eo pacto vcnditus fuernt ... ~. Dubbia mi sembra ln genuinità della frase rhe nel Digesto fn segui to ai fJUto (cai modo ide o vilius fundum vendidi11ti, ut haec tibi conductio praestaretun), e che s' ÍS!)Íra alia tarda e torbida esigenza dei gineto prezzo.

139

IL PREZZO: DETERMINATEZZA

lasciando cadere queHo, veramente singolare, di chi comperi per quanto danaro (anzi, a seguire ii passo, per quanto prezzo!) ha in cassaforte (I). b) Altra possibilità riconosciuta dalle fonti e che a1la determinazione di una precisa somma di danaro si aggiunga un sovraprezzo eventuale, come se in una compra per rivendere l'acquirente promettesse ai venditore una percentuale sull'incremento che sia per ricavarne. E tuttavia alquanto strana la fattispecie dei § 2 della cita ta l. 7: Si quis i ta emerit: «est mihi fundos emptus centum et quanto piuris eum vendidero», valet venditio et statim impletur: habet enim certum pretium centum, augehitur autem pretium, si pluris emptor fundum vendiderit. Piu che le critiche formali dei Beseler (2), mi preoccupa qui la mancanza nel compra tore di ogni interesse al contralto: biso· gnerebbe sottintendere o una sorta di scommessa, per cui ii compratore dovesse trattenerc il fondo (dai vendi tore stimato piu alto) solo

(1) La letteratura e tutta citata nell' lnd. interp. Qui l'os.servazione di BESELU (in cTSchr.:) 28, 1928, 287) a propGsito dei aecondo esempio (cdeterminazioni cosi stolte non ne vengono in mente a persone ragionevoli, neppure nella fantasia>) appn·re degna della mas8Íma considernzione: l'e&empio potrebbe solo essere sal· vato se si ammetta in entrambe le parti una ~onoscenzn approssimntiva delln aomma contenuta nella cassnforte, e che pertn·nto esse vogliano affrontare l'alea di un margine tollerabile d' incertezza. Solo in questo senso potrei comprendere la congettura di SEcKEL e LEVY (in cZtschr.> 4 7, 1927, 162 sg.), che rio e relativamente a quell'esempio il giurista abhia scritto piu di quanto e rimnsto nel Digesto (ma preferirei sempre la te si di Beseler ). Naturalmente anche nella prima ipotesi ln convcnzione cadrebbe nel nulla ove, riferendosi II contralto ai prezzo pagato dai dnnte cauaa dei venditore, risultasse poi che quello avevn ricevuta la cosa in donazione. Cfr. Ulpiano (3 disp.) in D. 18, I, 37 (si accettino o meno le correzioni di BESELER, cTSchr.> cit. 291). (2) L. c. La piia forte e relativa alia frase et statim impletur, che B. dichiara tanto oscura da esse r e incomprensibile (cbis zur Unverstandlichkeit>): il si· gnificato dei verbo .implere oscilla, infatti, fra ii perfezionamento dell'atto giuridi.co (come in D. 41, 4, 2 § 3 e 46, 2, 7: c qui SECKEL e LEVY, cZtschr.:) 4.7, 162, coll~cherehbero anche il caso nostro) e I' adempimento dell' obbligazione (come in D. 19, l, 46 e 46, I, 3), mentre ]a posizione in cui il verbo si trova e il giro della frase lo rende spesso eospetto. D'accordo con Beseler HAYMANN, cZtachr.> 48, 348 sgg.

e

uo

CAPITOLO 11,

§ ll

quando non si trovasse entro un certo tempo un migliore offerente (1), oppure Ia determinazione di un lasso di tempo piuttosto lungo entro ii quale ii compratore potesse trattenerlo senz'altro. Altrimenti avremmo, in caso di semplice con~egna dei fondo, un mandato di vendere a non meno di cento, e in caso di mancipatio una fiducia cum amico contracta ( 2 ). Non dà invece luogo a discussione il D. 19, l, 13 ~ 24 (Ulp. 32 ad ed.), ove dell'eventuale sovraprezzo va versata al vcnditore soltanto la metà: Si inter cmptorem praediorum et venditorcm convenissct, ut, si ea praedia emptor heresve eius pluris vendidisset, eius partem dimidiam venditori praestaret, et heres emptoris pluris ea praedia vendidisset, venditorem ex vendito agendo partem eius, quo pluris vendidisset, conseeuturmn. c) Un'ipote~i del1a quale

e

do~naticamente

discutihile se meglio vada riportata all'elcmento dei consenso, ma che per una tradizione risalente a Gaio si suole riportare ai tema attuale, e quella dei prezzo determinato attraverso l'incarico dato dalle parti ad un terzo. Scrive infatti Gaio (III 140, suhito dopo l'enunciazione relativa al pretium certum): .... Nam alioquin si ita inter nos convenerit, ut quanti Titius rem aestimaverit,. tanti sit empta, Laheo negavit uJlam vim hoc negotium hahere: cuius opinionem Cassius prohat. Ofilius et eam emptionem et venditionem (esse putavit) (3): cuius opinionem Proculus secutus est. Della disputa a cui lo scrittore allude non e traccia nel Digesto, ne giova cercar d'indovinare da quale parte nell'cpoca classica avanzata abbia potuto pendere la hilancia ( 4): sta in falto chc i com pi· lll1 equivalente della in díem addíctio oltre, cap. VIII). (2) Cfr. l5tituz., 301 sg. (3) AI solito, parole saltate nel Veronese. (4) Spesso ei ricorre all'analogia della società, per cui risulta che il giudizio dei terzo rirca ii modo di ripartizione dei profitti e delle perditc puo cssere tolto a base quando sia conforme all'arbitrium boni viri (cfr. per l'esame dei testi la mia Società, lll sgg., e per I' impiego dei procedimento analogico, ad es., G. Sc.ADUTO in cAnnali Sem. giur. Palermo:., II, 19~3, 27 sgg.): ma non e detto che

(1) Che sarehbe agli efJetti pratici

~· vedi

IL

PREZZO: DETERMINATEZZA

latori giustinianei hanno studiosamente evitato l'inserzionc di qualsiasi testo relativo ai problema, per cssere questo J'oggetto di una costituzione risolutiva promulgata dall'imperatore ancora prima chc ai Digesto si ponesse mano (C. 4·, 38, 15, dei 1° agosto 530) c riassunta anche nelle Istituzioni, 3, 23, I. ln una compravendita quanti ille aestimaverit, e detto nella costituzione, la clausola e valida sempre chc la persona indicata possa e voglia procedere alia detemtinazione dei prezzo, e questa determinazione le parti sono tenute a rispettare: che se il designato non potesse o non volef!8e procedcrvi, la vendi ta cadrehbe nel nulla quasi 11ullo prl'tio statu to (I). Non risuita, invece, che vi sia stato il mínimo dubbio (2) circa l'impossibilità di rimettere la determinazione de] prezzo ad una delle parti. E decisivo, in proposito, ii passo di Gaio (lO ad cd. prov.) in D. 18, I, 35 § l: Illud constat impcrfectum esse negotium, cum emere volenti sic venditor dicit: «quanti velis, quanti aequum putaveris, quanti aestimavcris, habehis emptmm> (3).

* * * Nella dottrina pandettistica e stata lungamente di moda una massima per cui il prezzo dovrehbe essere, oltre che certum, anche verum e iustum. La massima e perõ, a parte i1 requisito già visto della determinatezza, giustamente avversata dali a dottrina modema ( 4 ). sul regime delln società non abbia infinito anche nella nostra circostanza quella specie di /raternitas .che le stn a base. (1) Vedi a.nche in tema di locazione il D. 19, 2, 25 pr., ove la decisione im· periale e messa in boeca a Gaio (lO ed. prov.). (2) Qui la ditTerenza in confronto al regime della società (D. 17, 2, 6; cfr. il mio libro cit., 113 sg.) e ben chiara. (3) La disputa fra i pandenisti circa il senso da attribuirsi alia dicbiara· zione che il negotium e impt>.r/ectum, se doe essa corrisponda o meno al signi· ficato di nullità che per il caso precedente risulta da Gai. III 140 (cfr. SCADUTO, L c., 25 n. 1), va certamente risolta (come pensa lo stesso Scaduto: cfr. HAYM&NN in cZtschr.:t 48, 1928, 350 n. 3) nel senso della nullità: si tratta pero, dimostra I' Aau (in cArch. giur.:. 124, 1940, 3 sgg.), di rilevare particolarmente il falto cbe ai negozio manchi uno dei suoi elementi costitutivi, cioe, nel caso nostro, il prezzo. Per altro significato dell'aggettivo imperfecta nell'applicazione alla compravendita vodi supra, p. 110 sg., etl infra, cap. IV, § 18. (4) Vedi in particolare lo studio di DE SENARCLENS in cMélanges Fonrnier:),

142

CAPITOLO JJ, § 11

Che i romani abbiano all'occasione adoperato le altre due cspressioni, e possibile: ma che esse abbiano in tema di vendi ta valore te cnico, rappresentando due requisiti dei prezzo, e senza dubbio da negare. Anzitutto e certo che i testi adoperano i due aggettivi promiscuamente, alternandoli anchc nel corso delio stesso pcriodo e con riguardo alia stessa fattispecie pratica. Di un uso dell'aggettivo verum nel senso che i pandettisti amavano mettere in luce, che cioe il prezzo non sia ne simulato ne derisorio, c'e appena qualche traccia, per di piu assai controversa (1). Ne d'altrondc la materia dclla simulazione, e queiJa dei negozio apparentc, assumono aspetti particolari per il fatto che la simulazione o l'apparenza verta sul prezzo di una compravcndita. Che infine il prezzo debba essere giusto, corrispondcntc c1oe csattamente ai valore venale dclla cosa, c un requisito chc non sussiste ne per diritto dassico ne per diritto giustinianeo, per quanto fra l'atteggiamento delJ'uno e deJI'altro amhiente siano da l!cgnalare differenze profonde. Alie ricerche tenninologichc compiutc dall'indimenticabile Albertario (2) va riconosciuto il merito di aver dimostrato che, almeno nclJa maggior parte dei luoghi in cui apparc, I' inciso iust.o pretio, aggiunto alia dichiarazione che una compravendita debba o possa aver luogo, si rivcla inscrito da mano postclassica: ii fatto che in certe occasioni il ricordo dei iustum pretium sia dei tutto fuori di posto, essendo

Par. 1929, 685 sg~~:. L' A. rileva, fra l'altro, che la massima e entrata in uso solo preeso gli scrittori dei XIX secolo, a partire dai Glück e dai Mühlcnbrurh. (1) Uno dei passi pio discU85i e ii D. 41, 2, 10 § 2 (Ulp. 69 ad ed.), 0\"C a propNito di un contralto relativo ad un fondo, dei quale si dubita se sia affitto o concessione in prec:uio, si pone !'alternativa si quidem nummo uno conduxit ... sin vero pretio ... Oggi si discute se quel vero sia rongiunzione o aggettivo: e ii Dx SENARCLENS (485 s.), che dà tutta la storia della disputa, preferisre la prima interpretazione, dato cbe sin senza vero e raríssimo. A mio avviso vi e qui una aplografia, mentre nel pensiero dello srrivcnte, e forse nella dizione oril(inaria, era un sin vero vero pretio ..• Si tratL'l I"Omunque di congiunzioni assai sospette, e ii testo e battuto da lia cri tira ( vedi lnd. interpl.); inoltre non siamo in ma· teria di vendita ma di locazione, sirche pretio sta per merce(le. Su qualche altro testo assai dubbio, relativo nel Digesto a questa materia, vedi DAUBE in c:St. Arangio· Ruiu, 1, 192 •11g. 12) ln c:Bull. ht. dir. rom.:. 31, 1921, I sgg.; ora in Studi, 3, 401 sgg.

pretium certum, verum, iwtllm

143

nella fattispecie irrilevante ii prezzo a cui si venda (I), e una ragione di piu per affermare che I'ideale della rispondenza dei prezzo all'effettivo valore della merce, se pure realizzato solo in parte nella legislazione, aduggiava ii pensiero dei giuristi postclassici. Non semhra tuttavia da escludere che, come ii Levy ha segnalato, l'espressione ahbia potuto essere usata anche dai classici in casi ove anche a loro interessava opporre il giusto prezzo ad altri modi di valutazione d'una cosa (2). ln particolare, l'uso del iusiurandum in litem qua]e modo di far determinare dall'attore in rivendicazione il valore della cosa che ii convenuto s'incaponiva a non restituíre poteva hene cssere giusti:ficato avvertendo l'iniquità che si sarehhe comme8sa condannando quel convenuto a pagare soltanto, conformemente alla letterale interpretazione dei quanti ea res est della formula, i1 prezzo di mercato, cioe, praticamente, di comperare al giusto prezzo contro la volontà dei venditore; ed egualmente poteva easere messa in luce, quando non ricorressero eguali circostanze, l'opportunità che la condanna si commisurasse ai giusto prezzo (3). A parte le considerazioni terminologiche, l'atteggiamento della giurisprudenza classica nei riguardi della determinazionc dei prezzo e Ínanifeatamente nel senso di lasciarla per intero al libero gioco hende Reebtswiss.~ 27, 1912, 261 sgs., e già nelle prime edizioni le lstitu:ioni di BONFANTE e di PEROZZI. Dopo un vano ten· tativo di confutazione prese la parola, ohrc ALBEBTARIO cit., anche SoLAZZI, cBull. hL dit. rom.~ 31, 1921, 51 esg., conferendo a conforto dell' interpolazione una rioca &erie di testi non presi per lo innanzi in considerazione. Un'ampia indagine dei preccdenti, fondata su ricert'he di storia economica e nella quale il pro· blema del siusto prezzo e rnesso in rapporto co.n l'attività sociale dei principi nell't"tà dassit'a e rol dirigismo dl'l Basso Impero, e quella citata dei GENZMER.

iu.stum pretium

E

lae.sio enormis

145

Una costituzione degl'imperatori Graziano, Valentiniano e Teodosio 1a. 383 ), riprodotta, oltre che nel titolo in questione dei Codice di Giustiniano (c. 15), anche nel Teodosiano (3, I, 4), permette un confronto diretto: C. Theod. Quisquis maior aetate atque administrandis familiarum suarum curis idoneus conprohatus praedia etiam procul posita distraxerit, etiamsi praedii forte totius quolihet casu minime facta distractio est, repetitionis in relicum pretii nomine vilioris copiam minime consequatur. Neque inanihus irm10rari sinatur ohiectis, ut vires ~~ fl 6 X p I .. o il -;1 fl ! o E (J) ~ .. I fl "lj J.L Cl • o 1: ltiiPI')'PtX.tf>SI'll à.ÀÀ~f..o\)~ x"~ 'ltlõ?l')'pá:;>e:J.'Io"l (possunt contrahemes u s q u e a d di mi d i a m p a r t e m p r e t i i invicem se circumscribere et circurn&eribi).

148

CAPJTOLO 11, §

11

marü attravcrso i quali fosse possibile rintracciare il contenuto delle precedenti decisioni imperiali. Comunque, nemmeno per diritto giustinianeo si puo affermare l'esigenza che ii prezzo sia iustum. Anzitutto perche, se un requisito di questo genere esistesae, dovrebbe funzionare non solo nell'intcresse dei venditore ma anche in quello dei compratorc, eioc per ii 1·aso di un prezzo smisuratamente elcvato. Ma anchc pcrche ncllo stesso diritto dei Codice ii prcgiudizio dei venditore e preso in eonsiderazione soltanto se oggetto della vendita sia stato un hcue immohile, c se sia stato pagato un prezzo inferiore (non ai giusto, ma) alia melà dei giusto. E soprattutto, poi, l'inadeguatczza del prezzo non rende nulla la vendita, come accade !'C manchi il requisito dclla p('cunht numerata o quello della determinatezza, ma crca soltanto a favore dei venditore la facoltà di chiedere la rcscissionc. Fondata sulla laesio enormis (1), cioe su di un impoverimcnto maggiore di quello chc normalmente ci si puo aspettare da una vendita non sufficientcmente mcditata, questa facoltà s'ispira ( petitor ei neque ve:nilidú.et neque tradidisset (1). Con cio si supporrebbe il traaferimento di una res màncipi mediante t~emplice traditio, e quindi la possibilità di rivendicarla (come sua ex iure Quiritium) da parte dei venditore, al quale pero il compratore, divenuto in seguito alia traditio ex iwta causa proprietario pretorio, avrebbe potuto opporre l'exceptio rei venditae et traditae. Tutto cio e molto incerto: le leggi cosiddette de novis tabulis figurano nelle fonti storiche piuttosto come desiderata delle classi inferiori che come provvedimenti legislativi effettivamente presi, e dei resto si comprenderehbero piu fa. cilmente nei riguardi di somme prese a prestito che per ii pagamento di cose comperate, tanto piu ove queste fossero ancora in possesso dei venditore; d'altra parte le inserzioni operate nell'ultima frase, anche se argute, rimangono congetturali: solo le correzioni proposte in luogo dell'assurdo aeque hanno per sé l'appoggio dei Basilid. ln queste condizioni, chi volesse sfruttare il testo per ii problema relativo a quelle tali leggi o per i limiti di spettanza dell'exc. rei venditae et traditae (2) si metterebhe per una via senza uscita. Si comprendono dunque, henche non risolvano nulla, le piu fantastiche ricostruzioni dei supposto originale labeoniano (3). Ma per fortuna quel che in questo testo c'interessa e un punto flnlllitor Uf{Ue

(1) L'as3iunta delle parole et pecuniQm, e quella delle molte parole che sa· rebbero saltate nell'ultima frase, sono dei MoMMSEN ad l.: in luogo della prima il COLLINET (iD cSt. Bonfante), 3, 407 agg.) ha proposto la correzione aesque, e eirea la seconda il BoNF.&..'ITE (ediz. milan. del Diseato, ad l.) giudicava, rettamente a mio avviso, cbe ti doveue prescindere dai nome dell'exc. rei venditae et traditae, inteDdendo le parole 5i eam rem etc. come il modulo dell'eccezione da concedeni. Sul passo vedi aMbe MEYUN, cSt. Riccobono) 4, 306 sgg.; BussM4NN, 106 sgg.; e iri eitL l2) Anche a voier laaciare da parte la qneation~, aollevata da Inat. 2, 1, 41 e non ancora risolta, cirea ii pasaanio della proprietà quando ii prezzo della re nella stipulnzione V.fJ.t. anc!u' i frutti (problema riaolto in senso opposto da Pont11onio, 9 ati Sab., D. 19, 1, 3 § 11 e rendendo misterioso ii riferimento della vacuae posscssionis traditio ad un'ancilla. ll 8t:SELER, rhe in vari luoghi (oltre quelli dtnti dalla DussMANN, IM, anche Beitr. 5, 38) ai e ocrupato del pano, criticandolo unrhe per supposte ragioni for· mali, vorrebbe, ~r quanto ri~uarda la aostanza, auiungl're all' inizio, subito dopo /undwn, le parole que.m emisti, e trasporlare in fine, con aoluzlone negativa, ii problema della atipuluzione ancillam mancipio (e percbe?) dar.i eiusque pos· uuwnem tradi. Certo qaest'uhimo e indimostrabile ricoatruzione farebbe sp:trire ii ~~t~cuam.. all'ancilla ioapplicabile; mo onrhe 1' idea di una mancipntio 11iit Ira• di.Uo, applícata a cose mobili, luda incertl ( vedi infra, p. 179); quanto alia prima intecruione, bo I' impressione ch'eua tolga al ro~ionamento di Papiniano !(UD parte dei auo 1111pore. Comunqae, lo porte che, come oro diremo, c' interessa particolarmeate e rispettata dai Beaeler: l'attacca iovece DE F'RANCISCI, Trasf. d. propr., 189 tJS., 011 b aaa arsomentaziooe contro la frase sive factum-continent

OBDLIGAZIONE

DI

1\IANCIPARF.

?

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stro problema soltanto ii punto dove, avendo posto la dit~tinzione fra una stipulazione che impcgni per i] solo factum ed una cbe impegni per l'effectus, si dice che l'interpretazione deve essere nel primo senso quando la stipulazione sia la veste formalc di una compravcndita, quia non est verisimile plus venditorem p~omisi.sse, qu,am iooi-cio empti praestarC' compelleretur. Ora, si dice, benchc ii testo parli di tradere e di traditio, una stipulazione di dare fundum (o ancillam che fosse) non potcva non contenere l'obhligo della mancipatio, sicche a traditionem va sostituito mancipationem ed a tradendi mancipio rúmdi: se dunque si afTenna eh c le obhligazioni contra !te eon la stipulazione in discorso vanno commisuratc a qucllc esigihili con l'actio empti, cio vuol dire che coo qucst'azione si poteva pretendere l'esecuzione della mancipatio, e che pcrciõ questa era compresa fra gli ohblighi dei venditore romano. Va osservato in contrario chc, nccanto agli efTetti obbligatorii che l'ordinnmt'nto giuridico ritil'ne incompatihili coo un dett>rminato negozio c a quelli chc, ai contrario, l'orllinamento stesso ricouoscc come ad ('!'NO essenziali, ultri ve ne sono che si riportano all'autonomin dellc parti: se qucllo che Papiniano chiamn l'fjl'ctlls ap· particnc ullu prima l'utcgoria (c qucsto solo cgli afferma categoricamente nel passo in esame) (I) c la traditio possessionis alia seconda, hen ruo la mancipatio appartencrc alia terza, essere cioe compresa fra gli obblighi chc un vcnditore poteva volontariamcnte assumere {magari in seguito alie richieste dei compratore all'atto della convenzione): in queeto caso, naturalmente, si pretendeva la mancipatio eon l'a. empti, e cio bastava a che Papiniano non ritencsse in conflitto col eonl·etto econom.ico dei comprare l'effetto normale di una stipulatio in dando. Nell'ordine d'idee di una mancipatio imposta da un apposito ac· cordo fra le parti s'interpretano agevolmente altri due pasei, che per esserci pervenuti fuori della compilazione giustinianea hanno conaervato anche ii nome dell'antico istituto. L'uno e in Paul. Sent. I, I3 a, 4: Si id, quod emptum est, ncque tradatur neque mancipetur, vcnditor eogi potest, ut tradat aut mancipet. parte, come la B. (166) ho rilcvato, dai presU}lposto di una stip. mancipio dari. mentre li passo dJà aemplicemente dari. (1) Vedi già que} che abbiamo scrilto supra, p. 162 n. 2, n proposito dei famoso pauo di Celso in D. 12, 4, 16.

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CAPITOLO III,

§ 12

Cosi com'e, e certo per effetto dell'estrema hreviloquenza del]'epitomatore, qnesto passo dice ancor meno di quanto si riesce a far dire a Papiniano: a prender1o alJa lettcra, sarehhe addirittora Jasciato a discrezione dei venditore di fare Ja traditio o la mancipatio: aggiongendovi quel che sappiamo per altra via, potremo dire che la mancipatio sarà possihile solo se la cosa si a màncipi; ma che in questo caso ii venditore vi sia tenuto, e se cio sia io forza dell'ordinamcnto giuridico o di apposito accordo, non e detto. Qualche cosa di piii toi legge in Gai. IV 131 a: Item si verhi gratia ex empto aganms, ut nohis fundos mancipio detur, dehemus hoc modo (1) praescrihere EA RES AGATUR DE FU~DO MANCIPANDO, ut postea, si velimus vacuam possessionem nohis tradi, vd tradita ea de evictione nobis crwt>ri, iterum ex empto agere possimus: alioquin, si praescribt>rP ( ( obliti)) (1) sumos, totius illius iuris ohligatio illa incerta aetione, QUIDQUJD OB EAM REM N. NEGIDIUM A. AGERIO DARE FACERE OPORTET, per intentionem consumitur, ut postea nohis agere volentihus de vacoa possessione tradenda nulJa supersit actio. Siamo in tema di praescriptiones pro actore, cioe di quelle riserve che si solevano premettere alia formula processuale ad evitare che, intentando senz'altro l'azione, questa si consumasse totalmente, in modo da non potersi piii intentare per far valere altre pretese nascenti dallo stesso rapporto giuridieo ( 2), Un compra tore d1e non h a ottenoto la mancipatio puõ chiamare in giudizio ii venditore, ma deve evitare di perdere la possibilità d'intentare una seeonda volta l'a. empti ove ii venditore, prestatosi coo la corda ai collo aU'atto solenne, si rifiuti poi alia vacuae possessionis traditio (o maga ri, se l'integrazione data sopra e giusta, a dar garanzia per l'evizione): eeco che ii pretore gli offre la possibilità d' intentare l'a. empti facendola ·precedere dalla riserva EA RES AGATUR DE FUNDO MANCIPANDO, con ehe l'azione gli rimarrà salva per gli altri eventuali inadempimenti. Ora, osserviamo, tutto ( 1) Parole non leggibili nel Veronese. Per la seronda lacuna di amo a titolo d'eaempio I' iotegrazione dei KBU&CER ( nella soa ediz.), rhe perõ e un po' lunga riapelto alio spozio disponibile, e suppone inohre caduta per crrore di uma· nuenae la parola obliei. Meno elegante, ma esente dalle mende suddette, e l' inte· r;ruione di HuscHitE-KUEBLER: cconlra debitorem eadem actione uti possimus: alíoquin, si miniU diligentes in ea re sumos, etc.:.. (2) Clr. lrtitw:., 134.

OBBLICUIONE DI :'IU!'ICIPARE

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oiõ e chiaro e limpido, ma dove e detto che l'obhligo di mancipare nasce dal semplice fatto che vi e stato un contralto di compravendíta, e non da un patto speciale eventualmente intervenuto fra Ie parti? (I). Tuttavia un passo c'ê nella compilazione, che, non nel suo stato attuale ma in quella che potrehhe semhrare una probabile dizione originaria, farebbe pensare all'obbligazione di mancipio dare come nascente ipso iure dai contralto consensuale. Accenniamo ai D. 19, 1, II § 2, di Ulpiano, 32 ad ed., in qualche modo parallelo a quello di Paolo, 33 ad ed., che abbiamo letto in D. 19, 4, I pr. (supra, pp. 136, 149) ma con esso in almeno apparente contrasto: Et in primis ipsam rem praestare venditorem oportet, id est tradere: quae res, si quidem dominus fuit vendito r, facit et emptorem dominum, si non fuit, tantum evictionis nomine vendi· torem obligat, si modo pretium est numeratum aut eo nomine satisfacturo. Emptor autem nummos venditoris facere cogitur. ln luogo dei possessionem tradere, cosi eloquente nel passo di Paolo, qui abbiamo un rem (praestare, id est) tradere, già per se, come si rileva supra (pag. 164), molto piil equivoco. Quando poi, spiegando gli effetti di questa traditio, si osserva che, ove il venditore fosse stato proprictario, lo sarebbe diventato a sua volta ii compratore, si dice cosa chc vale solamcntc se la cosa e nec màncipi. Ma piil grave e la frase seguente, ove ê detto (alio stato attualc) che se il venditore non era proprietario l'effetto della traditio era di obbligarlo verso ii compra tore per il caso dell'evizione: cosa che per la traditio non e mai vera, dovendosi invece ricorrere - come si e detto a p. 162 - alie apposite stipulazioni, mentre potrebb'esserlo per la mancipatio, dalla quale nasceva, almeno in antico, la cosiddetta obligatio auctoritatis (1) Non po&so perahro addurre come argomento per la seconda alternativa quello che per la sua te&i (un po' diversa, come presto si vedrà) il MoNIER (cMél. Cornil~, Gand, 1926, 2, 149: cfr. Man. élém., 11 4 , 145) induce da cio che l'a. empti aia rbervata per poter eventualmente agire de vacua po"euione tradenda: questa sarebbe per lui ela preuve évidente que l'obliB~t.ion de livrer et l'obligation de manciper eont deux obligationa parfaitemont distinctes,, Ma e cbiaro cbe, se per livrer intendiamo aenz'altro trasferire ii poaaesao, non potremo mai sostenere che I CÍO fo81e nece&allTÍB )a 11UincÍpatÍO; se Ínvece il problema si pone, (O me e giusto, aull'attività comple11iv~ che ii venditore e tenuto ad eaplicare circa la cosa (anl ctra&ferire~, qualunque ne sia la porta ta), ali ora la certezza eh e il vendi tore di UD fondo tenuto a V.JJ.t. DOD ci eaime davvero da) ricercare se fosse tenulo anehe a manclpare (vedi anche infra, p. 179 sg.).

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CAPJTOLO III,

§ 12

(vedi oltre, cap. VI). Questa obbligazione e pcrõ íatta dipendcre da cio che il prezzo sia stato pagato, o che sia stata data garanziu in proposito: si {a coo cio ri ferimento ad una massima gravemente con· tcstata, della quale avremo occasione di occuparci ampiamentc al cap. V. Infine, rimettendosi sulln ste88a linea dei testo di Paolo, alla complicnta obbligazione dei venditore si contrappone queiJa, severa c semplicc, tlel compratorc, di fnr si dtc lc monctc eostitucnti il prczzo divengano proprietà della contropnrte. Da cio chc si e detto risulta che il testo come lo leggiamo ncl Digesto non puõ t'ssere uscito dalla penna di un giurista classico (1). Movcndosi con prccuuziont', la critica intt'rpolazionisHca si c dapprima limitata a sostituire trader(' con ma11ciparP (2), oppure ad integrare tradt•rP (3): st'nonch~, mcntrc la prima rico11truzione lascercbhc scoperto, nicntemt'no, i1 regime cldlc res 11PC màncipi, la M!conda attribuirt'hbt' tanto alia mancipatio quanto alia trrrditio la virtu di fondare pt'r se 11tessc la garanzia per cviziom~, virtia chc i-, se mai, t'toclusiva dclla prima. Di qui una tl'ndcnzn, piit rn· dicale, a contoiderare conu• imiticio tutto cio che si trova dopo H Irader(', salva naturalrnt•ntc l'ultima frase l"('lativa a11'ohhli~azionl' dei compratorc: con cio t~nrehbc dt'finitivamcntc elimina to lo squnrcio onde na11cono ]e rilt'vatc difficohà e ri11tnhilito l'accordo col testo hasilarc di Paolo (4). Naturalmente ~ nnchc poBSibilc r('l'tituirl' i1 pa8110 in modo da mcttcrlo d'accordo con la dottrina dominante (5); ma 11i tratta, in11omma, di un testo troppo 110epetto nella parte ccntrale per potcr dare fondamento ad una tlottrinn (i o trovo, I'· 1'11., t•lw per ri(ll Si no ti, invere, romt' ... ~ 8ia 1•reclao in ordinl' ui dlritto alu•tinloneo: la d~llo propril'tà lU qunl· tlaai tipo di cota, e in raao di evh:iont~ ti pott~vo et'mpre for riroreo, nnt•he eenan 1e particolari atlpulazlonl relatlve, all'actio f!lnpti. (2) Coei GruRD, Mélar~gfl3 de dr. rom, 2, 111, 170 n. 2, 177 11.; AI.nKRTARIO in cRiv. dlr. comm.:t, 27, 1929, ], 243 •l!· (oro ln St. di dir. rom .. 3, 4·l0 ti{.). (3) BoNF.t.N1'1t, l&tit. 10 (rbtrunpa 1946), 486 n. 2. (4) La dtnt.a tl'ntlt'nsa c rappreaentoln eoprallutto tini MoNtKK, cMél. Cornib ria.; t'NII ha trova to buonn arro~lienzn [Jrf'uo Mni.AN, cSt. Donfuntr) I, 4R3; COLLINIT, cibid,, 3, 416 n. 15; DI'~~MANN, 117. Non ao se l'ndt'aiont~ dr I R411&L Cdttdlr,, 47, 1927, 4R7l, rhe ei dirhinru ln lnzione dcl gent>rt>. Ora &ta bene che, protctto ii f'OntraUo consentmale di t•ompraYf'ndita ant·he nel tribunale dei pretore urbano, si sia potuto dire chc dunquc l'isti· tu to dei ius gl'ntium era stato ricevuto ncl ius civilt>: ma cio significa aoltanto esperibilità fra i cives, non che ci fosse un tipo contrattuale valevole per i rapporti intemi ed un altro per qut>lli con gli t~tranicri. aduione deli' lnelgne studioso, oggi srompauo, nl quale lo acriuo era dedicato (KosutAKER, cDteche Rec:htewiu,,, 5, 19W, ].J.l). - L' idea rhe l'obblignzione dei venditore aio &lAilll commisurota alie poa~ibilità dei peregrini già 8111111 :Jftaeriatu nitre volte (vedi ad es. LoNco, Cono cit., 399 sg.), ma ron riFerimento al solo non rÍIIJloodere direttamen!A! dei rhuhato: ora lo direi rhe io questo senso la deduzione non nemmeno esaua, perehe in tema di rf!J nec màncipJ una traditio cum effect" avrebbe ben potuto essere imposta oncbe agli stranieri. Solo movendo dalLu m110· unzo di un'obbligazione di compiere la manripatio ci 81 adl'!guo da\·vero alie norme vigenti circa ii comrrulrcium, e i) non rispondere dell'eOI!CUl& si rivcln come una semplice conaeguenzn. Meglio (per quanto non riesca nepJlUre lui u saltare ii fos~o) l>E ZuLUETA, op. cit., 37.

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e

ARANGIO-RUIZ -

Compraoendlta -

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CAPJTOLO lll,

§ 12

Insomma, se all'adempimento di una compravendita anche di res màncipi bastava, quando una delle parti fosse straniera, la traditio (ii che, ripcto, e documentato per tabulas), cio non vuol dire che si facesse una eccezione nei riguardi dei peregrini, ma che cosi era congegnato ii contralto di compravendita, qualunque ne fossero le parti. Come già rilevai, e come prima di me aveva riievato la Bussmann (1), la limitazione dell'ohhligazione dei vcnditore alia traditio fu ii movente principale di quei rimcdi in virtu dei quali si affermo la cosiddelta prorietà pretoria (2). Se negli ultimi secoli della Rc· puhhlica ai compratore che avesse ricevuto dai venditore la traditio della cosa màncipi acquistata venne concessa dai pretore, contro l'eventuale rivendicazione dei venditore stesso, l'exceptio rei venditae et traditat>; se per protegger]o in caso di perdita. dei possesso ii pretore stesso gli mise a disposizione, contro i1 vcnditore e contro qualunque terzo, quell'actio fictícia che e la Puhliciana, cio trova una spiegazione dei tulto convincente se si pensa che quanto ai trasferimento dei do· minium ex iure Quiritium la compravendita era nata irrimediabilmente zoppa. Si capisce che, poiche la mancipatio esisteva sempre, i contraenti romani avevano ogni possihilità di ricorrere a quell'istituto iuris civüis. Ahhiamo già detto ampiamente come nulla si opponesse a che, in una convenzione di compravendita passata fra Ie parti in modo da vincolarsi decisamente a vicenda (come pure in una verborum obligatio ehe alia convenzione si sovrapponesse assorhendola), fosse esplicitamente pattuito che la mancipatio dovesse avcr luogo. Ma oso dire ehe neppure in questi casi l'atto solenne si saldava col contralto con.sensuale, in modo da costituirne, vicariando con la traditio, lo adempimento; alia mancipatio ineriva fin dalle origini, e l'idea rimaneva sempre viva nel pensiero romano, la struttura di compravendita a contanti, e cio doveva far si che in essa ii precedente contralto consensuale, se pure esistente, non si altuasse ma piuttosto si convertisse. Questo modo di vedere, che nell'assenza di qualsiasi spunto nelle opere della giurisprudenza potrà semhrare un prodotto della fantasia di chi scrive, trova invece la sua conferma nei formularü documentali, l'esame dei quali, se non m'illudo, riservato al paragrafo seguente, varrà a confermare tutto quello che 6n qui siamo venuti dicendo. (}) P. 121 &g. (2) Cfr. lstituz., 186 sg.

CONTBA.no CON!IENSUALE E

mancipalio

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Un raccordo fra ii contratto consensuale e la mancipatio .-i stabilisce tuttavia attraverso l'esigenza dell'in vacuam possessionem mittere, o vacuae possessionis traditio, che fa seguito alle mancipationes immobiliari. L'esistenza di questo istituto ha dato luogo ad una generalizzazione molte volte proclamata : che cioe non basti la mancipatio a soddisfare le ragioni dei compratore, ma occorra anche, in aggiunta, una traditio. Cio e inesatto, perche non vi e nessuna testimonianza di che si usasse complicare coo una traditio la mancipatio degli schiavi e dei quadrupedi da tiro e da soma (I). Cosa dei tutto naturale visto che quel rem adprehendere, tenere, che il cerimoniale della mancipatio richiede da parte dei mancipio accipiens in una mancipatio mobiliare, non potrebbe aver ]uogo se l'uomo o l'animale non fosse già stato materiahnente messo a sua disposizione. Per i praedia, invece, fondi e case, che absentia solent mancipari, ahbiamo visto a suo tempo (p. 36) che già in epoca anteriore alia nascita dei contralto consensuale la mancipatio dovette essere integrata da un ingresso dell'accipiens in vacuam possessionem, restando verso di lui responsabile ii mancipio dans (probabilmente, abbiamo detto, attraverso la rei vindicatio) se ii fundus o le aedes non si trovassero vacuae. Ora e certo che anche in epoca classica l'in vacuam possessionem ire (vel ingredi) iubere si presentava come la conseguenza normale della mancipatio d'immobili: lo troviamo infatti ri cordato in preziosi documenti di mancipatio donationis causa (2), ove non e luogo a (1) Circa la vacuae po&sessionis traditio dell'anciUa, alia quale sembra a primo aapetto riferirai ii D. 22, 1, 4 pr., vedi supra, p. 169 sg. Neonche mi pare probante la dichiarazione di Gaio, II 204:

..••• ct ideo legotarius ( scü. per damnationem) in pcrsonam a gere debet, id C8t intendere HEREDEM SIBI DARE OPORTERE: et tUDJ Iteres, si re.• moncipi sit, mancipio dare aut in iure cedere possessionemque trodcre debet ....• Una jndubbia illazione da questo disC01"80 e ~he la rcgola di ··ui r~n·biamo le tracce non era propria della compravendita, mo esprimeva qualcbe cosa di stretta• mente coordinato coo la mancipatio (ed anche coo la in iure ces&io). Quanto al campo oncttivo di applicazione, nonoslantc l'eBpressione gencrale da Gaio usata (&i re& mancipi &it), I' insieme della documentazione mi fa pensare cite ii suo pen. fiero ai &ia spontaneamente rivolto n quclle che sono tra le cose màncipi le piü preziose, cioe ai fondi. (2) Donauo T. Flavii ArtemiJori (nei miei Negotia, n. 80 cl), d. Flavii Syntroplri (ib. 94), d. Statiae lumes (ib. 95). Cfr. D. 39, 5, 35 § 1 (Scae. 31 dig.): c L. Tithu fundum Maeviae dono vil et ante troditionem [/uit donationh t'auaa mancipovit: BE!IELER, cZtschr.> 66, 1948, 301], eundem fundum post dies poucos Seio pignori

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CAPITOLO III, §

12

pensare ad ohbligazione preesistente che per questa na si adempia. Accade perõ, quando la mancipatio sia fatta emptionis causa, o pretio accepto che dir si voglia, che l'in vacua,m possessionem ire iubere, data la sua rassomiglianza coo quel tradere a cui ogni venditore e tenuto, tenda in qualche modo a identifi.carsi coo questo nel pensiero dei giuristi, per modo che a loro, pur non dimenticando ii legame coo la mancipatio, venga fatto di ricollegarlo anche ai contralto consensuale che preceda l'atto solenne o sotto di esso si nasconda. Da cio la nuova terminologia della vacua,e possessionis traditio, o vacuam possessionem tradere, che ahbiamo già trovata, ad esempio, in D. 22, 1, 4 pr. (supra, p. 168 sgg.); e da cio la spettanza dell'a. empti per ot!cnere que;.to a1lcm· pimento, atlestata, oltre che in vari passi dei Digesto, nientemcno che nel citato Gai. IV 131 a (supra, p. 172). Di questo variare dcl punto .;i vista della giurisprudenza mi par di vedere un esempio típico in D. 18, I, 68 (Proc., 6 epist.): qui si comincia coo l'ipotizzare clausolc inserite nella mancipatio o in dichiarazioni fatte dai venditore in occasionc di essa (in lege, coo richiamo alia lcx rei suac dieta, denominazione ti pica di dichiarazioni intervenute in un gestum per aes et libram): una clausola relativa alle mercedi da versarsi dall'affittuario, un'altra relativa all'esclusione di ogni dolo; e a quest'ultima clausola si riporta quel qualsiasi fatto dei venditore in seguito ai quale ii compratorc non ottenga ii possesso o ne sia priva to ( § 2 : 1wc videtur abesse [ scil. dolus], si per eum factum est aut fiet, quo minus fundum emptor possideat). Fio qui e chiaro che l'obbligo di consegnare ii possesso e collocato su un piano diverso da quello della relativa obhligazione nascente dai contralto consensuale; e tuttavia ii testo prosegue: Erit ergo ex empto actio, non ut venditor vacuam possessionem tradat, cum multis modis accidere poterit ne tradere possit, sed ut, si quid dolo malo fecit aut facit, dolus malus eius aestimaretur. Sull'ultimo período vari sospetti di piu o meno vaste interpolazioni sono stati avanzati, ora pensando insiticia la spropositata frase cum multis • possit, ora ipotizzando che il giurista avesse semplicemente ritenuto applicabile l'azione ut venditor vacuam possessionem tradat (insitici ii non e poi da cum multis alia fine), ora tentando altre vie; ne e ii caso che di tutto cio si discuta qui partitamente, bastando ai nostri obligavit et intra dies triginta Maeviam in vacuam possessionem eiusdem fundi indwdt ... ). La ricostruzione del B. sembra pregevole, in quanto mette il passo dei Digesto sulla stessa linea dei citati documenti ed elimina !'equivoco ante tra· ditionem, reso inutile dai successivi post dies paucos e intra dies triginta.

LA

mancipatio

E LA

vaetwe possessioni5 traditio

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:fini l'aver mostrato come il regime della mancipatio, con le sue proprie annessioni, tenda in questo campo a contaminarsi con quello dei contralto consensuale. Forse le considerazioni che precedono non piaceranno a quei compagni di lavoro che vogliono sempre vedere i giureconsulti romani in possesso di concezioni e soluzioni assolutamente nette e squadrate; ma a mio avviso eonviene molto spesso fare i conti con Ie ambagi nelle quali ii loro pensiero e stato posto nei easi di mutua interferenza fra due o pio dei sistemi giuridici vigenti: nell'ipotesi, fra ius gentium e ius civile.

* * • Non ci fermeremo sui nuovi aspetti che l'obbligazione fondamentale dei vendi tore prende nel Basso Impero: tanto piu che si tratta, in ]mona parte, di tendenze che la compiiazione giustinianea ha cercato di soffocare, rimettendo in onore, nei Iimiti entro i quali l'abolizione degli antichi negozi solenni glielo permetteva, l'insegnamento dei giureconsnlti. Ricorderemo anzitutto quello che già ahbiamo rilevato a p. 93 sg~. sulla tendenza postclassica, e a p. 97 sgg. sul non diverso atteg~iamento dei giuristi giustinianei, nel senso d'identificare, almeno quando la compravendita fosse da redigere per iscritto, ii contralto e la sua esecuzione; onde tma valida obbligazione dei vendi tore a trasferire in un secondo momento la cosa esisteva ormai piuttosto uella teoria dei contralto consensuale che nella pratica. Aggiungeremo che, abolita la mancipatio e la in iure cessio, quella traditio che rimaneva come tmico modo di trasferimento delle cose si e perõ venuta colorcndo, quando si trattasse di trasferirc la proprietà degli immobili, di un certo carattere di solennità, sia attraverso la nccessità di menzionarla uell'atto pubblico o nella scrittura privata, sia attraverso la prassi di cousegnare in forma pubblica all'acquirente i documenti onde risultava Ia catena degli scambi che avevano portato la cosa nel domínio dei trasmittente: cosl la traditio non e piu indifferenziata, ma e divenuta, con la qualifica che spesso le si aggiunge di sollemnis, un vero e proprio alto di trasferimento deli a proprietà ( 1 ). (l) Cio pu o pare r e in contrasto con la tendenza, anch' es8a vival'IS&Jma, a soatitoire Ia tradizione effettiva (traditio corporalis) ron un -costituto posee&sorio

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C.LPITOLO III,

§ 13

ln queste condizioni, fra i testi della compilazione che parlano di possessionem tradere e quelli ove, magari nello stesso senso, gli an· tichi avevano parlato di rem tradere, sono questi ultimi chc meglio si adattano ai pensiero giustinianeo: ri prendendo la terminologia di Papiniano nel tanto ripetuto D. 22, I, 4 pr., possiamo dire che, se quanto all'ef!ectus rimaneva in vigore il principio classico, che cioe ii venditore- non fosse tenuto a rendere proprietario ii compratore, quanto ai factum la sua obbligazione era ormai piena, cioe egli era tenuto a compiere un atto valevole al trasferimento della proprietà. Un sintomo di cio si ha nel fatto che i documenti ravennati di com· pravendita immobiliare dei VI secolo e dei seguenti, espressione dei diritto giustinianeo, pur riferendosi all'obbligo di vacuam possessionem tradere, si guardano benc dall'identificarlo, come in certo senso accadeva agli antichi giureconsulti, coo l'obbligo generale di possessionem tradere, anzi tcngono distinta quella immissione in possesso dalla sollemnis traditio che trasferisce la proprictà, anche se quest'ultima sia attuata in uno di quei modi indiretti che prendevano nome di traditio ficta (I). § I3. -

RIPROVA SUl DOCUMENTI DELLA PRATIC.~.

Non oso addurre, a sostegno della tesi principale svolta nel precedente paragrafo, la testimonianza che si potrebbe ricavare dagli sebemi varroniani relativi alia vendita degli animali e degli schiavi pa·

( cfr. I stituz., 204 18.) attuato mediante la ritenzione dell'usufrotto per •un ristret· tissimo numero di riorni: ma anrhe la traditio ficta ri entra in quella precisa definizione di alto di trasferimento della proprielà, che conviene ormai ad ogni sorla di tradizione. ( 1) Si veda p. es. la vendila dei 591 pnbblicala ai n. 122 dei Papiri diplomaticl del MuiNI e riprodolta nei miei Negotia, n. 140. A I. 38 ss., disponendosi in ordine a} p083eiSO, vi C riprodotta }a dichiarazione dei venditori Í quali aflermano &e suosque omnes exinde ex eadem rem exisse excessisse . . . . et . • . . comparatorem in rem ire mittere ingredi possidereque permiserunt; mentre a I. 64 ss. e detto oeh'essi hanno ritenuto per se un usofruuo di cinque glorni, quod denuo emptori pro soUemnem traditionem constavit. E soprattutto questo doeumento a impedirmi di essere d' accordo con Dr. ZULUEU, op. cil., 36, quando scrive c:be per diritto ~iustioinoeo cthe seller's per· formanee of bis duty vacuam posseuionem tradere operares also .•..• as a con· veyance of ownership).

OBBLICAZIONI DEL VENDITORE: DIRI1TO CIU!ITJNIANEO

183

stori (1). Puo infatti apparire di grande momento ii fatto che a proposito di nessun animale, neppure di quelli che sono sicuramente res màncipi (huoi, asini, cavalli e muli domiti), venga mai nominata la mancipatio, mentre a proposito dcgli asini si dice espreesamente che ut ceterae pecudes emptionibus et t r a d i t i o n i b lt s dominum mutant ( con successivo ri chiamo alie stesse condizioni ncl passo relativo ai cavalli) (2). Nei riguardi dei pastori, poi, il paragrafo ove le condizioni della vendita sono poste in termini piu o meno ana]oghi a quelli riguardanti i vari anima li (2, 10, 5) e preceuto da un altro ( § 41 ove si spiega in quali modi se ne diventa dominus legitimus, e qui ii primo modo ricordato e la mancipatio, cui seguono immediatamente l'in iure cessio e l'usucapione; al § 5, poi, dopo avcr dctto che occorre stahi1ire se il peculio seguirà o meuo lo schiavo venduto e dopo aver ri porta to la clau;;ola relativa ai vizi occulti, si aggiunge: aut, si mancipio non datur, dupla promitti (solet), aut si ita pacti, simpla. Si avrehbe qui la precisa attestazione di una compera di servi eseguita mediante la semplice traditio, tale e quale come per gli animali màncipi; ma iu scguito alia già data spiegazioue che per divenirc dominus legitimus, cioe ex iure Quiritium, occorre o l'atto solennc o l'usucapione. L'espressione dominum mutarP, adoperatn nci riguardi dei muli e degli asini e con riferimento all'emptio seguita da tradizione, accennerehbe, in qnesta connessione, ad un mutar di padronc da parte dclle bestie nel senso dei passare esse, in fatto ( cioe rifercndosi al semplice possesso), nelle mnni di un altro (cio eh e i giuristi chiamano, in altre occasioni, in potestate habPrP). Dehho perõ avvertirc che non mi sento di nttribuirc grande importanza a questi schemi, dovc l'autore si propone soltanto di dar consigli a~li agricoltori, c (1) R e~ r1tSt., 2, 2, 5-6 (ove&); 2, 3, 5 ( caprae); 2, 4, 5 (sues); 2, 5, 11 ( boves); 2, 6, 3 (asini); 2, 7, 6 (equi); 2, 8, 3 (muli); 2, 9, 7 (canesl; 2, 10, 5 (pastores). Questi passi, d1e furono oggetto molti :mni fa di un'attenl.ll ricerra dovuta al nostro BAVIERA (cRiv. ital. se. glur.~, 27, 1899, 177 sgg. =Ser. giur., Palermo 1909, 75 sgg.), sono stati ultimamente ripresi in esame dal MEYLAN in cSrr. Ferrinh (Milano), 4, 176 sgg. (2) Secondo il MEYLAN, p. 188, ii rinvio alia m.ancipatio e implícito in cio che. ricordando le dausole di garanzia, nei quattro rasi in questione sono menzionati i soli vizi occulti, mentre si lace della stip11latio habere licere ( non neressaria per euerci stata la mancipatio, onde direllamente nasceva l'obligatio allctoritatis). Ma va osservato che in realtà I'habere licere e menzionato soltanto nei due primi cosi, delle pecore e delle oopre, non piu nella casistica seguente, e quindi neppure per i porei e per i cani, che certo non sono ru màncipi.

18-lo

C.lPITOLO III,

§ 13

dove peraltro troppe sono le parole che o, pur rilevando la limitazione delln conseguenzo dell'auctoritas al solo caso delln m. compiutn a scopo dl vendi ta (a scopo, dice ln i, c di esecuzione di uno vendi ta consensuale) l. [II lihro del Voc1 uscito quando già i primi fogli di questo mio libro erono stnmpnli e in distribuzione fro gli studcnti: posso quindi l'ompiacermi dei 11ieno

e

ARANGIO-RUIZ -

CompravendUa -

13

194

CAPITOLO 111,

§ 13

supra. p. 18 sgg.) parlando d'imaginaria venditio. L't"straneità dei pagamento dei prezzo al e.erimoniale impedisce di vedere nella sola mancipatio una emptio et venditio completa; ma, quando l'atto per aes et libram e veramente compiuto emptioni.s carl.sa, per un prezzo che ii mancipio accipiens didtiara nel fare atto di apprensione della co...~. vien fatto di dire ehe la t•enditio c'e, ed eft'ettiva. Mi sarà quindi consentito di avanzare almeno un va!_!:o sospetto d1t", aft'ermando e ripett"ndo essere la m. una imaginaria quaedanr venditio. il nostro autore ahhia pensato in partiC'olare _a quei ca!.'i di compravendita dicis causa che hanno luogo in forma di mancipatio al fine di disporre delle potestà familiari, dei quali casi appunto si veniva allora occupando, e che non gli sia passato per la mente di domandal'l'i ~e la definizione convenisse anche alie manci1mtiones a scopo di compera effettiva, come tante se ne facevano ancora ai tempo suo ( 1).

••• Una preüosa conferma della struttnra di atto di trasferimento a titolo di compravendita (e non, ripetiamo, in esecuzione di un con· tratto di compravendita), da noi riconosciuta attraverso i documenti alia mancipatio clll88ica, si ricava dalla singolare rassomiglianza tra il formulario delle citate tavolette di Transilvania e quello della ven· dita a contanti eseguita, fuori di ogni ohhligazione preesistente, mediante la duplice tradizione della cosa e dei prezzo. Questo tipo di negozio complesso, la coi alta antichità abbiamo già postulata (supra. P· 39 sg.), e rappresentato nella nostra documentazione da UD papiro dei 151 d. C., trovato in Egitto ma proveniente da Side in Panfilia, che ce ne conaerva con parecchie lacune la traduzione greca (2). Per

aceordo eol JÍovane eollep di Padova per tutto qUSllto risuarda i problemi della J7UJJICÍPfllÍO primitin J. (1) E,ualmente privi di eflieacia probatoria aono pi altri lnoshi ove a proposito di mmacipat;io ai parla d' ima~ t1enditio: infatti. lust. 1, 12 § 6 ê stato acritto con l'oeehio rivoho a Gai. I 119 e 132, onde rianltava ii eedmoniale dell'antica -.a.ncipuiooe; [illp.J 20, 2 (mancipt~Uo ~!) risuarda il test, per aes et libram; e toei pure illpiano (8 de off. proc.) in D. 48, 18, 1 § 6, 11e va aeeolta la conseuura di Lena., Paling., illp. n. 2.209. (2) II papiro apparteneva alla rieea tollezione berlineae, OIJÍ malauguratamente dispersa, ma era atato da tempo trau:ritto e pnbblirato in litografia Jo>xe-.. dei 11. 138, lelleral· mente dedit, ma non e dubbio r.he anrhe qui si c intrso rendere in p;rero il tradiditl. D'arcordo col rarallere fond:nnentalmente romano dell' emptio pueri PRJNGSHEIM, op. cit., 465 e pass.im; pin incerto e l' illustre rollep:a quanto all'emptio vineae (v. spec. p. 2211, mass.ime per la prel'Íso dirhiarazione di volrrr con la 7ta.pcBonç; trasferire la proprietà. (I]) I ()rimi specimiiUI furono editi dai rompianto ALBERTINI in do. dcs ~a­ vants), 1930, 23 sp:p:., vt>di Neg., n. 139. Mo erco ora, a rura dl'l cSo>rvire des antiquité:~) deli' Alp:eria, ii rospit·uo volume delle Tablettes Albertini, Parigi 1952, ove i testi sono preceduti da ampio commento curato, >econdo le varie competenze, da CouRTOJS, LESCHI, Pt:RRAT e S,\lJMAGNE. (2) Nd testi algerini ii S. diatingue, dopo ii protorollo, ( ~) ii ronlralto di romprovt'nditn, considerato dall'unu e dall'altra parte (D ... t'endidit ... partkellas agrorum... quem eundem agrum... em.it G. a D... auri solidi.~ ... ; ( ~) !'adempimento da parte dt'l comprntore ( quos solidos tot nccepit... verulitor ab emptore...); ( y) la dirhiarazione di trnsferimento dei diritto, rhe so;,tituisre la tra· ditio (a pridie quam venderet rem venditor lu:Jbuit... et ex lu:Jc di-e iu.s om1te quod habuit in nomen em[Jtoris ~ui transtulit): la variante e senza duhbio in dWpendenza della situazione partirolare dei fondi, sogp:etti ol domínio eminente di altra persona; ( Õ) le garanzie; ( s l Ie sottosrrizioni dei venditore e dei te· 11timoni. A questa analisi, rhe corrisponde nelle linee essenziuli ulla rom· pera di C. Fabullio Maero, fnnno capo qua e là osservazioni dalle quali tra· apare come anche il S. eseluda ogni rapporto di giuridica consequenziarietà frn contralto consensuale e mancipatia. Fra i mohi sintomi di questo pensiero, rhe e.empre rimane alquanto informe, ii piu luminoso mi sembra quello di p. 173 n. 2, ove il pnuo di Paul. Sent. 2; 17, 2 e rosi parofrasato: c:Si les l'hoses (manei-pi) ont été transféréee seulement par traditio (C' e s t- à • d i r e n o n 1) a r mancipatio e f f e c ti v e, n i t' n v e r t u d' u n e mancifmlio imaginaria, ma i • à I a a ui te d' u n c n t r a t d'emptio vend.itio), le vendeur devra . étre condamné dane le cas et dans lo mesure on, par une stipulatio, ii aurait été

CAPITOLO III, §

202

14

lnsomma, e per rifarei da capo, l'eventuale mancipatio della cosa fatta oggetto di compravendita, anche quando sia celebra ta in seguito ad un contratto consensuale e con !'intento di dare alio scambio di cosa contro danaro la massima portata (per espressa o tacita intesa nel senso che cosi v ada falto), rappresenta nel pensiero romano non già l'esecuzione del precedente impegno, ma la trasposizione dell'alto economico compravendita dai piano del contratto obbligatorio iuris gentium a quello dei solenne trasferimento contestuale iure civili: il contralto consensuale non e il precedente logico della mancipatio, bensi, se mai, un precedente di fatto che, subentrato l'alto solenne, vi si annega senza lasciar traccia. ll contralto consensualc si trova documcntato solo come eseguito dai venditore mediante tradizionc: e do sembra decisivo per quanto riguarda la definizionc dell'obbligazione del vcnditore, da noi cercata attraverso le fonti giurispru.denziali nel paragrafo precedente.

§ 14. -

LE

OBBLIGAZIO:-JI DEL COMPRATORE.

ln confronto all'ampio svolgimento che e stato necessario per definire, nella spcciale stru.ttura che i romani hanno apprestata, le obbligazioni del venditore, ii presente paragrafo non ha altra giustificazione fuori dell'esigenza di una relativa completezza. Abbiamo già, infatti, piu volte ripetuto, sulla scorta delle fonti, che ii compratore e tenuto a trasferire la proprietà delle monete ( nummi) costituenti ii prezzo. A quest'ohbligo si aggiunge, almeno secondo l'opinione dominante, quello di pagare gl'interessi, ai tasso legale o consuetudinario, per il ritardo eventualmente frapposto ai pagamento: gl'interessi si calcolano, se nella convenzione era stato fissato un termine ( die$ pretii solvendi), dai com pimento dei termine stesso, o altrimenti dai giomo della tradizionc (1). Qucsti interessi,

donné garantie pour I' évirtion:.. Sfortunatamente non sono le Sententiae che in qualunque modo dicano o lasciono intravvedere cio che il S. ha inclugo fra ~renteai: si tratta comunque di un suo pensiero, eh e qui i o avevo l'ohbligo di ~nalare perche I a parte qoalcbe cosa che non arrivo a comprendere, come la ""'ndpatio imasinarw contrapposta a quella eft'ettiva) coincide essenzialmente eol mio. 45, 1925, 146 sgg.: contra APPLETON in cRev. hist. de dr.>, 1926, 250 sgg. La giustificnzione dell'opinione comune si ricava testualmente dalln circostanza, piu volte ripetuta anche in passi estr~i nlla eompilazione ·(come Vat. fr. 2, Papin. 3 resp., e Pauli Sent. 2, 17, 9), che ii com· pratore ha per parte sua diriuo a ricevere i fruui maturati dal tempo del contralto, anche prima della traditio. (2) Limitaodomi a dare del passo un semplice rinssuoto, ed evitando gli squarci

CAPJTOLO III,

§ 1-l.

Vi e tuttavia qualche caso in cui si ammette che l'a. venditi sia inteutata alio scopo di costriugere il compratore a rimuovere dai fondo dei vendi tore materie ingomhranti: cfr. D. 19, 1, 9 (Pomp. 20 [ corr.

22?] ad Sab.): Si is, qui lapides ex fundo emit, tollere eos nolit, ex vendito agi cum eo potest, ut eos tollat. V a da se che ii compratore sia tenuto a risarcire le spese sostenute dai venditore per la conservazione della cosa mentre egli ritarda a l'renderne consegna.

soll~vato

Ira 1!1' interpreti i dubbi piii I!Íustifir.ati, posso esimermi dalla depi emblemi sospettati: vedi in proposito l' lnd. intpl.. e agghmgi IIA.Yl!UNN in cZuchr.:. 48, 1928, 263 n. 2. 404 e pauim; PPLUEGER, cib.:. 65, 19"7, 209 sg. II pawo aari anehe ripreso in considera.zione in/ra, p. 273 sg. che hanno

discu.saion~

CAPITOJ.O IV

Le azioni contrattuali

§ 15. -

LA

STRUTTUR.~ E L' AMBITO DELLE AZIONI

t>mpti E Vt>nditi.

La hilateraiità dei contralto di compravendita, che già si e mcssa in Ince ai § 9 (supra p. 89) e eh e si espiica nelle obhiigazioni di ciascuna parte descrittc al cap. III, trova Ia sua espressione tipica nelle azioni rispettivamente spettanti ai venditore e al compratore, e che ·prendono nome dalla funzione da ciascuna di esse parti tenuta nei contralto: actio empti ed actio vendi ti ( anche ex empto cd ex vendito).· La formula che il Pretore esponeva nell'Editto era, quanto all'a. empti, I'Osi eostruita (l): QuoD AuLus AcERIVs DE NuMERIO NEGIDio HOMINEM QUO DE AGITUR EMIT, QUA DE RE AGITUR, QUIDQUID 08 EAM REM DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA, EIUS WDEX NUMERIUM NEGIDIUM ÁULO ÁGERIO CONDEMNATO: SI NON PARET, ABSOLVITO;

e I'a. venditi differiva soltanto nella prima proposizione ( demonstratio ), ove ii compratore passava da11a funzione di attore a quella di convenuto, e inversamente ii vendi tore: Quoo AULus AGERIUS NuMERIO NEGIDio HOMINEM QUO DE AGITUR VENDJDIT,

etc. etc.

(l) Cfr. LENEL, Edictum perpeluum 3 , 299, rhe ha qui disposto dei materiali

assolutamente sicuri olferti principalmente da Gaio, IV 59. 62. 131 a, e da Cicerone, de o/fie. 3, 16, 66: cfr. per l'a. venditi Gai. IV 40. Circa l'eventualità cM alla condanna fosse preventivamente posto un limite (taxati~), facendo seguire all'Etus I' inciso DUMTAXAT SESTERTIIS NU MM IS TOT, vedi C. ·1, 49 4 C LENEL, p, 154 n, 3.

CAPITOLO IV, § 15

206

Ognuno vede quanta larghezza le formule riferite ( che na tu· ralmente si adattavano ad ogni ipotesi concreta sostituendo ai nomi :fittizi ed alla merx addotta ad esempio i nomi delle parti in causa e l'oggetto reale della compravendita) lascino all'officium iudicis, sollecitato fino all'ultimo momento dali' iniziativa degli intcressati. Premesso che vi sia stato un contralto di compravendita (1), dipenderà dalle circostanze di ciascuna lite la determinazione esatta deUe pretese dell'attore: ii quale potrà anche, come già avemmo occasione di vedere (supra, p. 172), riservarsi di reintentare l'azione ulteriormente ( ovviando alie severe conseguenze dei principio bis de eadem re ne sit acti.o), sempre che premetta alia formula da ]ui stesso adattata in iure al caso concreto una praescriptio, p. es. EA RES ACATUR DE FUNDO MAN· CIPANDO (cfr. Gai. IV 131 a). II nerbo di entrambe le formule e costituito, peraltro, dalle tre parolette EX FIDE BONA, in forza delle quali tutta una categoria di azioni giudiziarie, Ie nostre comprese, prende il nome di iudicia bonae fidei. Sembra che, in origine, queiJe tre parolette servissero ad indicare il sistema di diritto oggettivo onde le obbligazioni delle parti erano sancite (2): mentre un oportere alluderebbe ad obbligazioni scaturenti dai ius civüe Romanorum (3), e mentrc una semplice descrizione dei contegno che ci si aspettava dai convenuto e che egli non ha tenuto farebbe poggiare l'obbligo dei giudice di condannare sulla scmplice giurisdizione di equità dei pr'etore (4), I'oportere ex fide bona alludeva ai precetti scaturenti da quelle consuetudini dei commercio interna(I) Già io no vef:{:bio stodio ( Le formule con. denumstratio, in cStodi econ.• ~inr.

di Cagliarb, a. IV, p. 2•, 1912, 75 S!(!.: ripubblicato in Rariora, Roma 1946, 23 sgg.) tentai di provare, sulla ha$e della costrozione grammaticale, che in un primo tempo i processi condotti secondo formnle dei genere in discossione ai facevano suJla bue di un prempposto (contralto di vendita o di locazione etc., ~estione tutelare etc.) pacifico fra I e parti: com1mque, riconoscevo pore che in que] tempo la formnla doveva condudersi col verbo AESTIMATO, e che quando il SI NON PARET ABSOLVITO vi e stato posto in ca.J.re era già Ínte&o ehe J'ozione fosse esperibile anehe se per avventnra nemmeno su quel presapposto le parti fossero d'aceordo. (2) Vedi il mio studio dtato alia nota precedente; e KUI'iKEL in c:Festschr. Koschak«>r•, 2, I sgg.: da ultimo HoRWAT in c:St. Arongio-Ruiu, l, 423 sgg. (3) Cosi nelle doe formule della CONDICTIO (SI PARET N.N. A.o A.o SESTERTIUM X MU.U., opp. TRITICI AFRICI OPTJMI MODJOS C, DARE OPORTERE, etc.). ( 4) Cosi nella formula in factum dei deposito: S1 PARET A. AGERIVM APUD N. NEGIDIUM liiENSAlll ARGENTEAM DEPOSUISSE EAMQUE DOLO NJALO N. NEGIDII A. AGERJO REDDITAM NON ESSE, etc.

CONSEGUENZE DELLA CL.lUSOLA «EX FIDE

BONA~

207

zionale alie quali s'ispirava lo ius gentium. Ma in progresso di tempo ei perse ii ricordo di questo originaria valore dell'espressione; e ii rinvio alia fides bona fu inteso nei senso della commisurazione delle prc· tese dell'attore a quell'equa vaiutazione di cio che in coscicnza si possa pretendere, alie quali noi pure diamo ii nome di huona fede. II passaggio dall'uno all'altro significato si era già compiuto all'età di Cicerone, dei quale vale la pena di citare, fra i molti chc si potrehhe, il celebre passo dei de officiis, 3, 17, 70:

Q. quidem Scaevola, pontifex maximus, summam v•m esse dicehat in omnihus iis arhitriis, in quihus adderetur EX FIDE BONA: fi.deique honae nomen existimahat manare latissime, idque versari in tutelis, societatihus, fiduciis, mandatis, rehus emptis venditis, conductis loca tis, quihus vitae societas contineretur: in i is magni esse iudicis statuere, praesertim cum in pierisque essent indicia contraria, quid quemque cuique praestare oportr>ret (1). Con cio non si vuol dire che già in epoca repuhhlicana fosse stata prevista e dominata dalla giurispntdenza tutta la casistica di cui quel ri chiamo alia huona fede era suscettihile: e questo uno sviluppo eh e si e continuato per tutta l'epoca preclassica e classica del diritto romano. Fra i punti principali, ed accanto all'istituto della compensazione di cui avremo occasione di pariare ai § 16, va rilevata la cosiddetta inerenza delle eccezioni di dolo e di patto. Cio vuol dire che in tutti i casi nei quali, in un giudizio che non fosse di huona fede, il convenuto non poteva difendersi se non chiedendo nella fase in iure dei processo che nella formula fosse inscrita l'exceptio doli, il convenuto di un iudicium bonae fidei non aveva hisogno di fare inserir nulla, ma poteva perfettamente invocare apud iudicem ogni circostanza suscettihile di esser com presa in quella eccezione: cosi non soltanto se la con· troparte aveva usato un raggiro al momento dei contralto (in corri(1) Vedi aul teato in esame, come su tutto lo squarcio dei de officiis dal § 49 al 72, il dotto commento dei BESELER, cBull. 1st. dir. rom.~, 39, 1931, 295 sgg. (per quel che particolarmente c'interessa, p. 338 sgg.). Non aderisco peraltro ai sospetti d' interpolazione dle anehe di fronte al testo ciceroniano il c:ompianto autore affacc:iava, massime quando tagliava ii brano da tutelis a locatis, ipotizzando che l'autore avesse scritto aemplicemente cidque versnri in iis rebu$, quibus vitae sodetas contiueretur,. (ben dimostrato che cosi lo squarcio sarebbe riuscito migliore: ma anche Galileo correggeva i versi dell'Orlando furiow, e all'occasione li migliorava, senza perciõ pretenilere che il poema di Ariosto fosse interpolato).

208

CA.PITOLO IV,

§

I115

spondenza all'exceptio doli specialis, seq praeteriti), ma anche se per qualsiasi ragionc ii pretendere dai convenuto la prestazione rappreI'Cntasse una iniquità nei confronti di un atteggiamento attuale dell'at· tore (in corrispondenza all'exceptio doli generalis, seu praesentis). E cosi, diccvamo, anche nei ri~ardi dei patti che possono trovar luogo fra le parti: se ad es. nn crcditorc da mutuo o da stipulazione, dopo aver convenuto col dchitorc che per un certo tempo non gli àvrebbe chiesto la rcstituzione deHa somma o l'esecuzione della promessa, intentava egualmente l'azione, il convenuto non poteva accettare la fonnula pura c t'emplice deJI'actio certae creditae pecuniae o dell'actio ex stipulatu ( con chc sarchhe stato condannato irrcmissibilmcnte), ma doveva farvi inserire I'exceptio pacti conventi; se invccc un patto dello slesso gencre era intercorso fra compratore c venditore, o fra locatorc e conduttore, o fra soei, la claut"ola ex jidl' bona permcttcva di farlo valere senz'altro davanti ai giudicc. Anchc molte rPgole che siamo venuti esponendo ai loro Iuogo circa i requisiti della m('rx (~ 10) e dei prczzo (§ 11), nonche circa lc ohblip;azioni dei venditore ( ~ 12 ), si riportano ai critcrio dircttivo deila lmona fede. Per cominciare dall'ultimo punto, e facile vcdcre che si deve a questo movimento d'idee se accanto all'ohhligo della consegua e })08l0 quello di garantire contro l'evizione. Diremo ai cap. VI dcll'origine di questa garanzia e dei vari modi storicamente usa ti per attuarla: ma puõ essere rilevato fin d'ora che in cJtso di compravendita, rcale od obbligatoria, salvo - se le parti credevano - quella attuata mediante ma.ncipatio, la garanzia veniva assunta, secondo la struttura fondamentale degli istituti, solo mediante apposite stipulazioni; sicche doveva spcttare ai compratore avveduto cura di evitare che lo scambio fra cosa e prezzo avesse luogo senza .che la stipulazione per evizione si fosse fatta. Fu un progresso della giurispntdenza, suscitato forse da qualche caso segnalato di compratore fiducioso rimasto vittima delle male arti di un venditore astuto, ii trasfonnare l'onere di addivenire alia stípulazione in obhligazione nascente dal contraLto con.sen· suale: in segui to a questo progresso, il compra tore pote intentare l'actio empti sia per farsi prestare nelle debite fonne la garanzia, sia per farsi indennizzare dei pregiudizio patito per non essere stata quella prestata: che volle dire, in definitiva, rioonoscere non pi ii necessarie le stipulazioni, e sufficiente l'a. empti ad ipdennizzare il compratore che avesse sofferto evizione. Vedremo pure, ai capitolo VII, come una

aa

CON!IEGUENZE DELLA CL4USOL4 C:EX FIDE BONA:.

209

evoluzione analoga si sia avuta, benche piu tardi e per dh'ersc vic, in tema di vizi occulti della cosa venduta. E chiaro, peraltro, come la struttura dei bonae fidei iudicium permettesse, per ii nostro come per gli altri negozi dei ius gentium, di tencre il massimo conto di tutte le speciali pattuizioni che fossero corse fra le parti: esempi di questa aderenza della protczione giudiziaria alia comune volontà delJe parti se ne trovano in ogni parte di questo libro, e hasterà ricordare quanto a suo tempo si disse circa l'eventuale, e senza dubbio frequentissimo, accordo fra contraenti romani affinche la cosa fosse trasmessa mediante m.aru:ipario (supra, 171 sgg.): applicazioni piu specifiche ne vedremo ai cap. VIII, t'ltudiando i vari tipi di compravendita condizionale. Altra conseguenza della libertà di movimento garantita dalla formula ai giudice, e per esso alia giurisprudenza che gli forniva massimari sempre aggiornati, e la facilità che i romani hanno trovata nel considerare valido il contratto, e perciõ applicahile l'azione contrattuall", anchc in casi nei quali, a rigore, non vi sarebbe stato un oggetto susccttibi]e di essere compmto e venduto. Di questi casi abbiamo già rapidamente studiato (supra, 130 sg.) il piü importante, che e quello delJa vendita dell'uomo libero ad un compra tore che lo creda schiavo: pur non essendo l'uomo libero una cosa commerciabile, la buona fede esige che il eompratore ignora11s ahbia modo di esscre ampiamente indennizzato, onde la concessione dell'a. empti e la correlativa costruzione di quella che chiammnmo compravendita putativa: avrehbe potuto fare ostacolo, quando lo si fosse preso nella pienezza dei suo significato tecnico, il verbo emit usato nella demonstratio che e in testa alia formula, ma e stato facile ai giuristi intendere quel verbo nel senso dell'incontro di volontà chc malgrado tutto era avvenuto, ed ai quale con ]a concessione stessa de1l'azione si finiva per riconoscere una, sia pur limitata, ef:fi.cacia giuridica. Una soluzione analoga troviamo presso Paolo (33 ad ed., D. 19, 1, 21 pr.) per la compera di cosa considerata come futura ed eventuale, ma tale in verità da non potere per ragioni naturali venire in essere: Si sterilis ancilla sit, cuius •partus venit, vel maior annis quinquaginta, cum id emptor ignoraverit, ex empto tenetur venditor (1). (1)

Mi fermo su questi due esempi sicuri, rinviando per un largo esame di

ARANGIO-RUIZ -

Compraoendlta

14

210

'

CAPITOLO IV,

§ 15

Nello stesso ordine d'idee vanno interpretati alcuni casi, nei quali Ie azioni della compravendita (o almeno una delle due) sembrerebhe· ro snssistere benche ii contralto sia caduto nel nulla. Facile e la dia· gnosi dei caso previsto in D. 18, 1, 8 pr. (Pomp., 9 ad Sab., cfr. p. l 19 sg. ), di una compravendita di cosa futura ( emptio rei spPratae) rimas ta senza effetto per avere ii venditore dato opera a che la cosa non si produ cesse: ove, qnantunque si verifichi praticamente l'ipotesi di una compravendita sine re quae veneat, spetta tuttavia ai compra tore 1'a. cmpti. Ahhiamo qui un'applicazione analogica dei principio per cui la condizione si ha per verificata quando I' interessato ha dato opera a che non si verificasse (1): e dunque naturale che, fingcndo venuta in essere la cosa già comperata come futura, l'ordinamento giuridico dehba considerare esistente la res quae vem•at, e quindi perfettamente valida la vendita, almeno nei riguardi dei compratore. Piu dclicata e la questione che sorge nei riguardi della vendita venuta meno per essersi verificata la condizionc risolutiva posta con la lex commissoria (man· cato pagamento dei prezzo entro ii termine fissato) o con la in di em addictio (maggiore offerta pervenuta entro un certo termine ai venditore): qui la massima corrente e chc il contralto !'ia da considerare

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questi casi e di quelli che taluno considera pm o meno analoghi agli stndi recenti dei Voei (in cStodi Ferrini), 2, 365 sgg.) e del SARGENTI (in cStndi ArangioRuin, 2, 233 sgg.). ln massima, il mio avviso coincide con quello del Voei nel senso di ritenere che spettanza deli'a. ernpci e validità dei contralto (come putativo) siano doe modi di esprimere la stessa vnità gioridica: non intendo infotti, quale senso avrebbe per diritto classico la nullità della compravendita di re~ extra comrnercium ·se, come ii Sargenti vorrebbe (p. 231 sgg.), competesse anchc qui l'a. ernpti tale e quale come nel caso dell'oomo libero (dr. supra, 134 sg., nelle cui conolusioni persisto). Per ii caso delis domru exwta (D. 18, 1, 57) vedi p. 128, che dehho correjgere solo nel senso di citare a conforto delis mia assolnta diffidenza cirea ii teato, e massimamente circa ii § 3, anche Vocr, 368 ag. Lo Btesso autore, 372 as.. e ii SARGENTI, 243 ''-• diecutono ii uso della vendita di eredità in hnse ai D. 18, 4, 8 e 9: qui va osservato, da una parte, che, mentre ai fa parola delI' indennizzo dovnto ai comprotore (di buona fede), non si nomina l'azione, e, d'altra parte, ~he nella prima fra le doe ipotesi falte nel fr. 8 (eredità esistcnte, ma non deferita ai venditore) si potrebbc anche pensare ad UI'Ul com}Jravendita perfenamente valida, nel aenso che ii venditore debba acqnistare anche l'eredità dalr ltVente diritto e tra&ferirla ai comprato.re, come avverrebhe per qualunque altra rea aliena venduta. (1) Parlo di applicazione analogica per ribadire quel che giil prima (1. r.) avevo detto aommeseamente, che cioe non aia dei tutto esatto definire l'em[Jtio rei speratae come condizionale.

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CONSECUENZE DELL4 CLAUSOL4 CEX FlDE BONA)

211

come non avvenuto e la cosa come non comprata (inempta res), e tuttavia si fa salva l'azione al venditore per i deterioramenti che la merx abbia subiti mentre si trovava in posseBBo dei compratore. Come cio sia, vedremo al cap. VIII, studiando ii comportamento delle condizioni risolutive in questione : qui basterà citare la giustificazione data in D. 18, 1, 6, 1, che cioe la clausola inempta res esto non vada presa dia lettera, bensi nei semplice senso che ii venditore non sia pià obbligato verso ii compratore che non ha pagato ( ...apparet hoc dumtoxat actum esse, ne venditor emptori pecunia non soluta obligatw esset, non ut omnis obligatio empti et venditi utriquP [da correggere in zttrimque] solveretur) (1). Al carattere di buona fede delle azioni si riporta anche ii fatto ch'~BBC spettino non solo per l'inadempienza di una delle parti relativamente alie obbligazioni nate dai contratto, ma anche per ii contegno malizioso tenuto da una di est>e, massime dai venditore, al momento della convenzione, nascondendo Ie pecche della cosa intorno alia quale si sono svolte le trattative o facendola fraudolentementc apparire fornita di pregi che in realtà le mancavano. Questa massima ha trovato alcuni contraddittori (2), che iÜ sono fondati su un testo di Ulpiano ( 44 ad Sab., D. 4, 3, 37) per sostenere chc, almeno in principio dell'età classica, non fosse ancora riconosciuta in casi simili la spettanza dell'azione contrattuale, ma si facesse invece ricorso all'actio de dolo. Ecco il testo come si legge nel Digesto: Quod vcnditor ut commendet dicit, sic babendum, quasi ueque dictum neque promissum est (corr. sit?): si vero decipiendi emptoris causa dictum est, aequc sic babendum est, ut non nascatur adversns dictum promissumve actio, sed de dolo' actio. (l) Non sono d'~ii:cordo col SARCENTI (1. c., 234) nel ritenere del tutto genuino il brono final e dei posso, onde e trotta lo frase ri porta ta: mo non ritengo neppure cosi profondnmente rimaneggiot.o il testo come e parso ogli autori che ii S. cita alia n. 3 (cui sono da aggiungere BESELER in cZtsehr.) 54, 1934, 6 sg., c gli altri da lo i rieordati): comunque, della soluzione pratica relativa alia permonenza dell'a. venditi ai fini aecennati, malerado ii verificarei della lex comrnissoria, non dubitano neppure i critiei piii aN:esi. (2) ln particolare lo HKLDRJCH, Das Verschulden beim Vertragsabschluss, Lipsio 1924, spec. 7 sg., cui aderiva I' ALIIERTABIO in una recensione ristorupnta in Studi di dir. rom., 3, 367 sgg. I!:. in &Mtanza la ripresa di uno vecchio dottrina, aeeondo ln quale in coai simili si aveva nullità della vendita: storia e critica di tale dottrina in VANCEROW, Pand., III, § 605 nota 1 (7• ediz., rist. 1876, p. 274 agg.).

21%

CAPrtOLO IV,

§ 15

Chiara, per quanto non sempre facile ad applicare ai casi che la vita quotidiana presenta, e la distinzione fondamentale chc nel testo ai pone fra un venditore che vanti la sua merce, come e d'uso in tutti i mercati di questo mondo, facendo di tutto per faria apparirc piu preziosa o piii rara di quel che sia, ed un altro vcnditore che ordisca veri e propri inganni nei quali anche ii compratore avveduto possa cadere: mentre nel primo caso nessuna responsabilità grava sul veJHlitore, nel secondo caso si ha un dictum et promissum che lo vim·ola, e percio e offerto ai compratore raggirato un mezzo giurliziario. Tale me7.zo sarebbe, secondo la chiusa dei passo, I'nctio de dolo. Ora ~e questa decisione fosse esatta, non si potrebhe neppur pensare ad una eceita dei compra tore fra l'azione contrattuale e la pena lc, pcrr·hi'l'a. de dolo e, come si dice, sussidíaria, spetta ciot~ soltanto ove non ve ne sia nessun'altra (si de his rebus alia actio non l'ritl. Ma si osservi, intanto, che sarehhe difficiie, tencndo per llllona la decisione, assegnarla ai primordi dell'età classica ( poniamo, I secolo d. C., o principio dei Iii): infatti il testo non la dà come patrocina ta da vecchi giuristi, ma come accettata senza discussionc dall'autorc, UIpiano, uno fra gli ultimi classici, le cui opere sembra siano statc scrittc tutte quante fra ii 212 e ii 217. E pcraltro l'idea di uno sviluppo compiutosi entro i doe primi secoli dell'era nostra non e proponihilc in confronto dei brano di Cicerone, de off. 3, 16, 65 sg., onde si ricava che già, p. cs., intorno ai 100 a. C. il compratore di una casa aveva intentato il giudizio di buona fede, cioe I'actio empti, contro chi gliel'aveva venduta nascondendo l'ordine già significatogli dagli auguri di demolirne certe parti, che per la loro elevazione impcdivano di prendere gii auspici; e che la domanda aveva trovato huona accoglicnza presso ii giudiee M. Porcio Catone, padre dell'Uticense (I). Onde !'oratore ricavava una massima applicabile a molte circostanze analoghe.

(1) cUt, in arce ausnrinm augures acturi esaent iussissentque Ti. Clnudium Centnmalum, qui aedes in Caelio monte habebat, demoliri ea, quorun1 altitudo ofliceroet au&pieiis, Claudiu1 proscripsit inaulam, emit P. Calpurnius Lanarius. Huic ab augnribns illud idem denuntiatum est. ltaque Calpurnius, cum demolitus esset oognossetque Claudium aedes postea proscripsisse, qoam esset ab auguribus demoliri Í1158US., arbitrnm illum adegil, QUIDQt:IID SIBI DARE FACERE OPORTERET EX FIDE BONA. M. Cato sententiam dixil, huius nostri Catonis pater... Is ir;itur index ita pronuntiavit: cum in verulundo rem eam ICiuet et non pronunlÜJ.sset, emptori darnnum praestari opoJ1el'e).

LA

fiJes

bona

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dolas in contrahendo

213

Ora e vero che Cicerone parla non già, come ii testo di Dlpiano, di pre-

gi falsamente attribuiti alia coFa, ma di reticenza intorno a circostanze che la rendano meno desiderabile: ma cio accade perche tutta la parte dell'opera in cui i problemi della vendita ~ono toccati e riferita all'ohbligo, giuridico e morale, che taluno possa avere di parlare in determinate occasioni; ne e faci]e pensare che fra !'inventare circostanze favorevoli e ii nascondere le contrarie potesse esserci una differenza di regime. Ed e vero che accanto ad esempi di giudicati severi verso il venditore scorretto l'oratore ne dà anche altri di giudicati indulgenti: ma !'importante e che il problema sia sempre posto nel senso di ritenere o meno efficace l'esperimento dell'a. empti, onde ]e oscillazioni si spiegano solo con lc incertezze della prassi intomo alJ'estensione che dovesse darsi al richiamo della buona fede nelJa formula, non con la eventuale epettanza di una diversa azione (1). D'altra parte, che almeno nella parte finale, ov'e indicata l'azione da esperire, ii citato D. 4, 3, 37 non sia in ordine, fu già osservato da mo]te parti (2). Le parole adversus dictum promissumve non possono essere considerate come il nome di un'azione dcterminata, che qui sia nega ta per ritenere invece applicabile l'a. de dolo: un'azione denomina ta a quel modo non e mai esistita. Andrehbe quindi tradotto: «deve ritenersi che non nasca contro cio che si e detto e promesso un'azione, ma l'azione di dolo» discorso davvero stupefacente. II meno che si possa fare per mettere in ordine ii passo e dunque di

(l) Fa difficoltà apparente ii caso, ampiamente raccontato ibid. 3, 14, 58 ss., dei famoso cavaliere romano che, incantato da una villa presso Siracusa che gli si presentava come posta in località suscettibile di magnifica pesca, e dopo aver faticosomente persuaso ii proprietario, suo anfitrione, a vendergliela a raro prezzo, si ovvide I' indomani di essere atato vittima di una artificiosa messa in acena, e che la località ove la villa era situata era in reoltà desolata e privo di pesca. Qui Cicerone offerma che non c'era niente da fare, nondum enim C. Aquilius (GaUrts), collega et familiari& meus, protulerat doli mali formulas: se dunque - dicono alcuni interpreti - era la mancanzn dell'actio de dolo ad impedire ai beffato di chiedere giustizia, deve intenderei che dopo I' invenzione di Aquilio Gallo si e potuto procedere eon quella azione. ln contrario va ricordata la finissima interpre· tazione dei BESELER ( 52, 1922, 512 sgg.

216

C~PITOLO IV,

§ 16

quod alterum alteri ex hono et aequo praestare oportct»; il pensicro giustinianeo sarebbe invece espresso, sotto la falsa inscgna di Labeone e di lflpiano (II ad edictum), in D. 50, 16, 19: Labeo libro primo (ad edictum) (I) praetoris urbani definit, quod quaedam agantur, quaedam gerantur, quaedam contrahantur. Et actum quidem generale verbum esse, sive re sive verbis quid agatur, ut in stipulatione vel numeratione: contractum ao· tem ultro citroque obligationem, quod Graeci crvvá)J,o:yt.L:X. vo· cant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem: gestum rem significare sine verbis factam.

II testo DOO e certamente un capolavoro di dassificazione: cosi, dopo aver detto che actum e espressione generalc, sembra che se nc voglia restringere l'applicazione ai casi delle obligationes re contra· ctae (fondamentalmente a quella da mutuo, richiamata dai wccessivo numeratione) e di quelle verbis contractae (stipulatione), mentre da un canto I'uso dell'espressione contractus e altrettanto diffuso presso i giuristi per questi negozi quanto per i consensua1i, c dall'altro anche a proposito di questi ultimi si parla spesso di agere. Anche il verbo gerere si usa si largamente per manifestazioni implicite di volontà, come la gestione d'affari e la pro herede gestio, ma e usato pure in altro senso, vedi ad es. i gesta per aes et libram. Cio non diciamo per aceedere a ipotesi di larghissima interpolazione dei testo, ma per rilevare come l'arte dei classificare non fosse quella meglio coltivata dai giureconsulti romani. Comunque, quella che ora c'intcressa e la definizione dei contractus (o contractum) come ultro citroque obligatio, nella quale, come dicevamo, ii Partsch vedeva espresso un pensiero bizantino: questo 8i ri vela, a suo parere, nell'intollerabiie identificazione fra contractus e obligatio, che significherebhe confondcre la causa (contralto) coo l'effctto ( obhligazione ). Quest'ultimo argomento e bensi tale da fare impressione ai giurieti moderni, ahituati ad una terminologia asso]utamente costante, ma non già ai romanisti, i quali sanno hene che la parola obligatio ha presso i giureconsulti grande varietà di significati: essa significa abitualmente ii vincolo che lega il dehitore al creditore, e di cui il contralto (o l'atto illecito) e il presupposto, ma coo riferimento non (!) Parole ma~anti nei mrmoaerítti dei Direato, ma integrate con certezza das)i editori.

INTERDIPENDE!\ZA DELLE OBBLIGAZJONI : D. 50, 16, 19

2li

solo, come nell'uso nostro, ai lato passivo (debito) sibhene anche ai lato attivo (credito); e significa pure, all'occasione, ii venir in e,,;ere dei vincolo, cioe - proprio come nel nostro passo - ii contratto stesso. Non voglio insistcre sul famoso pas!, inquantouhé non mi aemhra incon· talu la eonsettura dei Sot.uz1 l E1tin~iom~ dell'obbligadone, I, Napoli 193j, 269 8g.J e dei 8E..ULPI I da vlúmo ln cZht:hr.> 66, 19~3. 3761, t~he con!Ídf'rano interpolata urw LI notA di Pao)o.

INTEBDIPENDENZA DELLE OIIDLIGAZIONJ:

PROBLEMA

DELL'acrt>ptilatio

22J

forma dell'atto di remissione una volontà comune dellc parti riteneva caduti tutti gli cffetti obbligatorii deli a convcnzionc; Paolo, invece, ragionando su un caso nel quale entramhc le obhligazioni erano state contratte verbis, superava la piir. grave diffieoltà dei dovcr dichiarare estinta una de1le due obblígazioni solo perchi• sost•mzialmcnte connessa con l'altra per cui aveva avuto luogo l'acceptilntio. Ma, insomma, già ii testo di Giuliano garantisce chc, per I{Uanto rip;uanla ii problema dell'estinzione per remissionc, il legamc fm lc ohhligazioni dei venditor-: e quelle dei compratorc era I'Osi picnamcnte sentito dai classici, che nulla avrcbhero poluto aggiungcrc i giustinianci. Di tutti i quesiti particolari che sono sorti in ordinc alia discussa interdipendenza, uno solo rimane: quello dei ca!li ove i classici avrebbero riconosciuto valida la compravendila ncll'intcressc di una sola delle ·parti, a questa sola accordando 1' azione, mcntre ai giustinianei sarebbe parso di dover dedurre dalla spettanza di una delle due azioni la necessaria esperibilità anche dell'altra. I casi di questo genere non sono molti, e quei pochi sono tutti as11ai controvcrsi: tuttavia dohbiamo dire eh e alClme discrepanzc tmssistono, onde si puõ, in ristrcttissimi confini, riconoscerc nel pat~saggio dell'una cll'altra fase storiea dei diritto romano un certo qual potcnziamento dei principio dell'interdipendcnza. Ed ecco i due ca11i principali. a) Vedemmo in altra parte di questo lihro (p. 130), c ahhiamo pocanzi richiamato (p. 209), la massima della validità dclla mmpravendita dell'uomo libero nei riguardi dei compra tore di buona fede: dalla massima derivava, come ot~servammo, la spettanza ai compratorc dell'actio empti ai fmi dei risarcimento dei danni, senza che vi corrispondesse un'a. venditi esperibile dai venditorc (l). Ora ci si aspetterebbe di trovare applicato lo stesso regime alia compravendita di una res furtiva, sieche stupisce la diversa decisioue in D. 18, 1, 34 § 3 (Panl, 33 ad ed.): Item (2) si et emptor ct venditor scit furtivum e88C quod venit, a neutra parte ohligatio contrahitur: si emptor aolus ecit, (1) Cio non ê deno eaplicilamente nei pa"i rhe riJu.ardano il tema; e detto pero ÍD aJtro JUOJO, dove per efretto d' Íoterpolaziooe )o llflUO ff!JÍIDe C appllr.ato alle ru reli,.U,~ae. Vedi D. 18, 1, 62 I 1 (Mod. 5 reJ.): c ••.• lícet em{Jtio non teneat. ex empto tamen advenu1 vendhorem experietur •.•.:.. (2) Si noti che coo quetta eonJiunzlone li ricono•ce impJieitamente la corri· •pondeoza del ea10 ln diJWrJO eon queiJo dell' homo Ub•r, trattato al I 2 ftl'!•to ulpianeo riprodotto JO]o parzialmente nel DlletlO).

226

CAPITOLO IV,

§ 16

Finalmente e possibile che il giudice della divisione decida in senso inverso, aggiudicando al venditore della quota tutto il fondo e condannando]o a pagare a] condomino ]a somma di conguaglio. In questa ipotesi, il compratore non puõ pretendere che si costituisca un nuovo condomínio, trasferendo ii venditore a lui la sola quota che era stata oggetto dei contralto: egli puõ chiedere soltanto I' intero fondo, ed il venditore e tenuto a consegnarglielo, sempre che ii compratore prenda su di sê l'obbligo di pagare al precedente coodomino la somma della condemnatio pronunciata dai giudice. Insomma, e tranne che il venditore sia disposto a seguido in una diversa intenzione, ii compratore ha la scelta fra pretendere tutto ii fondo e rinunciarvi dei tutto: egli dev'essere messo nella condizione in cu i sarebbe se i1 giudizio communi dividundo si fosse svolto nei suoi confronti, ed e cosi che si esprime un inciso di quella parte dei § che per brevità non abbiamo riprodotta (l). Comunque, siamo sempre in tema di facoltà dei compratore, sottoposta all'onere di rilevare ii venditore dall'obbligazione pecuniaria contratta verso ii già condomino. II D. 10, 3, 7 § 13 prende le mosse, come abbiamo detto, da altro e pio complesso problema, esaminandolo limitatamente ai caso che l'obbligato riceva in aggiudicazione tutto ii fondo (Ia terza fra ]e ipotesi di cui sopra), e risolvendolo in conformità dei criterio già visto (2). A conferma di cio, si riprende ii tema della compravendita della quota, cosi decidendo : .. Nam et si partem vendideris rei, et prius, quam traderes emptori, communi dividundo iudicio provocatus fueris aliaque para tibi adiudicata sit, consequenter dicitur ex empto agi non posse, nisi totam rem suscipere fuerit paratus, quia haec mentre nulla dovrebbe inftnire snll'ammontare dei prezzo, già liberamente de· terminato. (1) c . . . . aequnm ~st enim eandem esse condicionem emptoris, quae futura esaet, si C'D:IIl ipso aetum esaet commnni diridundoJJ. ( 2) Si auppone una quota Jdeale data in pegno (o fone in fulucÜl, bencbe questa opinione aia stata piü volte autorevolmente respinta), e che il creditore pignoratizro debba aostenere íl ciudizio di divisione promosso dai eondomino dei suo dehitOI'e (o dai creditore dei condomino). Aggiudicato il fondo a quel (primo) creditore, il debitore agiace con l'actw pigneratkúz per la reatitnzione della quota già pignorata. Si dedde che la aua domanda potrà essere aaco-ltata solo se egli ~ia dispollo • prendere r intero fondo, pagando il valore della parte ehe non era mai 1tata tua.

JNTEBDIPENDENZA DELLE OBBLICAZIONI: CASJ PARTJCOLARI

227

pars beneficio olterius venditori accessit: quin immo etiam ex vendito posse conveniri emptorem, ut recipiat totum etc.

Le Írasi in corsivo sono gravemente sospette: la prima, quia haec- accessit, per la singolare equivocità e (in ogni caso) inesattczza dell'espressione; la seconda, quin immo etc., perche alia facoltà dei compratore di scegliere, íra il rinunciare alla cosa comperata e l'accettarla cosi integrata si sostituisce inopinatamente la sua ohhligazione di prenderia in toto. Ed e chiaro che questa concczione, per cui l'actio venditi semhrerehhe formalmente adeguarsi a quello che puõ essere il risultato dell'actio empti, e sorta nell'intento di sancire la pià stretta interdipendenza fra le obhligazioni deli e due parti: riusciva infatti difficile ai bizantini pensare che quel risultato al quale si poteva arrivare quando ii compratore prendesse l'iniziativa dell'esperimento dell'actio empti non fosse egualmente raggiungihile attraverso l'esperimento deli'a. venditi (I). La messe e piuttosto scarsa, quanto appena puõ bastare a riconoscere che nel criterio deli' intcrdipendenza delle obbligazioni il mondo postclassico ha avanzato ancora un poco sulla strada già ampiamente percorsa dai classici. L'opinione di nn radicale mutamento di rotta ci si e rivelata dei tutto fallace; e lo studio di qualcnno Íra i prohlemi che ancora douemo affrontare (in particolare, quello dei periculum emptoris) ci mostrerà esatto quanto già sopra (p. 214) abbiamo detto: che cioe alia piena attuazione di un principio d'interdipendenza non si e arrivati mai. § 17. -

LA VALUTAZIONE DEL DANNO lN SEGUITO ALLE AZIONI DELL.~

COMPRAVENDITA.

Se tutto quanto e stato detto nei due paragrafi precedenti si riporta sostanzialmente alie tre parolette ex fide bona, quanto stiamo per dire in questo ha tratto piuttosto alie parole QUIDQVID NuMEBIUM NEGIDIUM ÁULO ÁGERIO DARE FACERE OPORTET • • • • CONDEMNATO. Varie (1) Per la crll1ca dei testo vedi PARTSCH, op. cit., 53

su.

Ma già BESELER

( Beitrãge, 4, 121) aveva espunto la frase quia haec · accessit, intendendo beneficio alteriu.s nel senso di propter alteram (partem)~ Per altri lievi ritorchi ai due testi vedi I' Ind. intpl., ove perõ non e ricordato l'autore che per primo ha rilevato, sia pure senza trame precise conseguenze. la contraddizione fondamentale (BERGER,

Zur EntwicklungsgeM:hichle der Teilungsklagen, Weimar 1912. 63 n. 2).

CAPITOLO IV,

228

I 17

volte (1) ho avuto occasione di soffel"marmi sull'ambiguità di qucsta frase, che adempie alia funzione ehe hanno nei tipi piit usnali di formule e la intentÜ> e la con.demnatio. Se consideriamo, ad e.;:.., la formula deli a condictio certae rl'i: SI PARET NuMERIUM NEGIDIUM AuLo AGERio TRITICI AI-'RICI OPTJMI MODIOS

C

DARE OPORTERE, QUA DE RE AGITUR, QUANTI EA RES

EST, TANTAE PECUNIAE IUDEX N.M N.M A.o A.o CONDEMNATO:

SI

NON PARET, ABSOLVITO,

troviamo chc in essa sono nettamcnte separati duc momenti: l'uno della situazione giuridica, cosi come l'attore pretende elte ,.ia ali' inizio dei processo, vale a dire l'oggetto della litc (nella spC'i ~i canccllano, si ha in queUa trasformazione un csempio tipico di eruditio da indennizzare. La singolarità non poteva non richiamare l'attenzionc degli studiosi, ai quali si e presentatn facile Ia congettura della interpolazione delle due frasi. Tanto ]}ÍU che alia suggestione cosi determina ta si aggiungevano altre stranezze: nello stesso fr. 43, la frase ut non sit cogitatum a venditore de tonta summa (come se fosse tra i rcquisiti dei danno da indennizzare l'aveme i] dehitore visto in anticipo la possibilità); nel successivo fr. 44, l'allusione alia modesta situazione finanziaria dei venditore ( anche questa a rigore non pertinente), e, peggio, la massima che ii danno non debba in nessun caso superare ii doppio dei prezzo, massima che riproduce, nicntemcno, la norma posta da Giustiniano stesso in tma costituzione dei 531, comervata in C. 7, 47, l. La vis unita

C.li'JTOLO IY.

I 17

di tutte queste ouervazioni portava non solamente a condannare Je due famoae frui dei fr. 43 e tutto intero i] fr. 44, ma a vedere addirittura nel primo la prova provata di che per diritto classico non 11Í faceaae Ia miníma ri.&erva circa la rival.&a dell'aumento di valore che l'utruzione impartita dai compratore aveeae dato alio l'chiavo (1). Eppure, nonostante la forza intrínseca di tutti quet!ti argomenti, nonoatante l'eloquenza coo la quale sono stati eeposti da studiosi Í08Í· gni, nonoetante la perple&sità ndo !'interesse negativo in positivo, già manifesto nella curiosa cantonata presa dai compilatori in confronto ai piuccheperfetto congiuntivo dei § 4, si rivcla in pieno nel piu meditato, se pur modesto, camhiamento introdotto nclla I. 13 pr. § 18. -

I

LIMITI SOGGETTIVI DELLA RESPONSABILIT À DEI. VENDITORE

F. U. PROBLEMA DEL RISCHIO.

Anche il problema dei limiti della responsabilità contrattuale si pone, in sostanza, unilateralmente, cioo per quel che riguarda l'inadempienza dei vcnditore. Si puõ dire infatti, in linea generale, che questo _problema sorge quando, l'adempimento essendosi reso im· possihile o potendo onnai avvenire solo in forma meno soddisfacente,

44, 1924, 529. La congettora e piaciuta a molti, ma no·n alio I. e.. 443 r. 2, nil ai BESELEB, c:Ztschr.~ 47, 1927, 367. ( 2) Alia qual e perõ, ii BE!IELER (l. c.) opponeva (come, dei resto, a quella dei Mommaen, sempre cbe s' intendeue rícostruíre íl testo origina rio di Ulpiano) ii doppio perfetto interfuit id oon eveniue: ae, infatti, ii verbo interesse si voleva riportare alia conveoienza dei compratore nel momento del cGntratto, ii verbo atesso andava ai passato ma qnel che ai compratore conveniva a·ndava messo al pretente ( qrrod interfuit id non evenire, o idonea venire); se invece lo stesso verbo priDcipale si voleva riferire al danno palito in conseguenza dell'evento, i tempi dovevaoo euere ínvertiti ( q~Wd interest id JU)n evenisse, o idoJUUl veniJse). (3) Da cio la ricostruzione che abbiamo proposta supra, p. 243 n. 1. (1) c:Ztschr.~

IIA.YMAHN,

RESPONS.4BU.ITÀ

DEL VENDITORE;

DOLO

245

si tratta di vedere se tale impossibilità o svalutamento della prestazione si a imputabile o meno ai contraente: ora, essendo tenuto ii compra tore al pagamento dei prezzo, cioe di una somma di danaro, questo stato di cose non potrebbe mai verificarsi, mentre nei riguardi della merce si puo avere sia ii perimento, sia ii deterioramento piil o meno grave. Con cio non vogliamo pronunciare una regola assoluta ( anche ii compra tore, p. es., potrebb'essere responsabile per a ver tardato a prendere in consegna la merce); ma solo spiegare come mai l'attenzione della giurisprudenza si sia concentrata am·he in que~ta materia sul venditore. Cio premesso, conviene innanzi tutto ricordare che i] criterio normale secondo ii quale si giudica della responsabilità in seguito ai contratti che trovano la loro protezione nei bonae fidei iudicia e quello dei dolo: cio in relazione alia antitesi eh e nel pensiero romano si fa, appunto, tra fides e dolus (I). ln tema di compravendita, la prova di questo punto di partenza e contenuta in un testo dei quale ci siamo a suo tempo (p. 149 sg~.) ampiamente occupati, cioe nel passo di Paolo (31 ad ed.) in D. 19, 4, 1 pr.: abbiamo visto, i-nfatti, che enumerando le obbligazioni dei compratore si pone accanto a quelle di tradere possessionem e di ob evictionem se obligare un purgari dolo malo, che va appunto interpretato come determinante ii limite della responsabilità (supra, I75 ). Anche, pero, a voler ritenere che in diritto classico si sia rimasti ' fermi a questo punto, senza mai adottare per i contratti in questione l'altro criterio che certamente si affianca ai dolo in diritto giustinianeo, cioe quello della culpa, va rilevato che, nella pratica applicazione dei principii, ragionare sul fondamento eeclusivo dei dolo non si poteva senza estendere il concetto di questo molto piil di quanto !li facesse nel diritto giustinianeo e si faccia oggidi (2). Noi possiamo definire ii dolo in senso molto restrittivo, come precisa c decisa volontà di non adempiere all'obbli,;azione, e puo quindi ripugnarci ii definire come doloso un contegno passivo: la passività e mancanza di diligenza, ovverosia e negligenza, e questa rientra nelle definizioni correnti deUa colpa. Per i romani, invece, far diligenza quanto all'adempimento dell'ohbligazione contratta e dovere fondamentale di (1) Cfr. ARANCio-Rulz, Responsabil.ità ·contrattuale in dir. rom., 2• edizione, Napoli 1933, 29 sgg. (2) Vedi ancbe su questo punto op. cit., spec. 272 su.; ed anche lstitw:., 384.

246

CAPITOLO IV,

§ 18

ogni dehitore, mancando ai quale egli e in dolo. Vi sono, in particolare, due distinzioni che risalgono alia dottrina postclassica in_ tema di culpa, o diligentia ( che già per i giustinianei e l'antitesi della colpa stessa): si distingue in vari passi fra culpa lata e culpa levis, dichiarando la prima equiparata al dolo, e si distingue in altri fra i casi in cui si richiede una diligenza commisurata a quella di un huon padre di famiglia e i casi in cui hasta usare la diligenza che si adopera nelle cose proprie (nella terminologia dei romanisti, nella prima ipotesi }a culpa e misurata Ín abstracto, nella seconda Ín COR• creto ). Ebhene, da lia casistica delle fonti semhra risultarc che cosi i asi di culpa lata come quelli di culpa in concreto erano riconosciuti dai classici come implicanti la responsahilità dei debitore di un contralto di huona fede, riportandosi gli uni e gli altri a quella larga accezione dei dolo che si era venuta formando. Ora va detto che per quanto riguarda la responsahilità dei venditore i romani sono stati particolarmente severi, non solo applicando senz'altro l'indirizzo generale posto or ora in luce, ma arrivando a dichiarare tenuto verso il compratore quel venditore che non avesse adoperato nella salvaguardia della cosa da consegnargli la diligcnza propria di un padre di famiglia. Cosi, discutendo la fattispecie di uno schiavo che, nell'eseguire un ordine dei padrone da cui già era stato venduto, si fosse rotto una gamba, il vecchio Laheone riteneva esonerato il venditore sempre che l'ordine dato fosse stato anche prima nelle sue abitudini: ma Paolo, ripuhhlicando la decisione quasi due se·· eoli dopo, l'annotava nel senso che nella responsabilità il venditore aarehbe incorso sempre che un ordine simile non fosse stato oppor· tuno nei confronti dei contegno ahituale di un prudens et diligens pater famílias (1). Egualmente si decide dallo stesso Paolo (2) che se, essendo stata venduta una casa, si presentano le circostanze di pericolo in ragione delle quali ogni proprietario ha facoltà di pretendere dai vicino la cautio damni infecti, il venditore che ba ancora la casa in suo possesso e tenuto a chiedere la cautio; anzi e appunto in considerazione di quest'obhligo dei venditorc che un altro passo, sempre di Paolo (3), nega ai compratorc non ancora entrato in po88esso la facoltà di chiedere la cauzione. D. 19, 1, 5~ pr. (Labeo, 2 pithanon a Paulo epitomatorum). (2) 7 ad Plautium, D. 19, 1, 36. 13) 10 ad Sab., D. 39, 2, 38 pr. (1)

RESPONSABILITÀ DEL VE!'IDITORE:

culpa

E

cwtodia

2~7

E inoltre da ritenere estremamente probabile, ad onta dell'eterna controversia che regna in proposito fra i romanisti, la responsabilità dei venditore per custodia. Che cosa sia questa responsabilità, sappiamo in linea generale assai bene da Gaio (ID 205-207): si tratta di una responsabilità oggettiva, cioe fondata non su una valutazione, da farsi caso per caso, dell'attività ed oculatezza messe in opera dai debitore per evitare la perdita, ma sul fatto oggettivo della perdita avvenuta in un determinato modo. ln particolare, se la cosa oggetto dell'ohbligazione e ruhata presso un dehitore che sia tenuto alia custodia, qucl dehitore non e esonerato; e cio senza che ahhia luogo una ricerca per stahilire se egli fosse stato o meno in grado di evitare quel furto, c se avesse preso le precauzioni opportune (l). Ma ii nostro autore classico si limita, nel dare questa precisa definizionc, ad avvertire che una respon· sahilità siffatta pesa sul commodatario di una cosa, nonche sul Iavandaio e sul rammendatore, mentre non ricorre nei riguardi dei depo· sita rio: una lista completa dei debitori tenuti alia custodia egli non la dà, ne la troviamo in passi di altra fonte. La difficoltà di stahilire se nei riguardi dei vendi tore (come di altri dehitori che in questo luogo non c'interessano) vigesse questo criterio severo, c principalmente determinata da due circostanze: la prima, che questa forma di responsabilità oggettiva non e accettata dai diritto giustinianeo, ove si trasforma nell'esigenza di una rigorosa ricerca nei riguardi della diligenza impiegata nella singoia fattiepecie per difendere la cosa dai ladri; la seconda, che almeno nella stessa epoca postclassico-giustinianea, ma forse già presso gli antichi, la parola custodia veniva talvolta usata fuori dei significato tecnico sopra descritto. Sembra tuttavia che, pur trascurando qualche testo d'incerta interpretazione, piu d'uno ve ne sie dai quaie si tragga coo certezza che ii venditore rispondeva di custodia proprio nel senso descritto nelle lstituzioni di Gaio. Già semhra deporre in questo senso il passo deli o stesso Gaio (lO ad ed. prov.) in D. 18, l, 35 ~ 4: Si res vendita per furtum perierit, prius animadvertendum erit, quid inter eos de custodia rei convenerat: si nihil appareat

(1) E invece molto incerto se questo ~.anone di responsabilità si applil'as~e anche ali' ipotesi di una cosa distruua da terzi, o in quella delta fuga servi.

C.\PITOLO IV,

§ 18

oonvenisse, talis custodia desideranda est a venditore, qualem bonus pater famílias suis reboe adhibet. Per chi consideri H testo nel suo stato attuale (1), e chiaro che la parola custodia vi e adoperata nel senso in cui la useremmo parlando dei diritto vigente, che non conosce un criterio della rcsponsabilità cosi chiamato: ma e da ritenere che questo stato di cose dipenda da interpolazione. Non e da escludere che Gaio abhia accennato alia necessità di vedere se vi sia stato un patto speciale circa la responl!abilità, ma, in confronto ai rigoroso linguaggio usato altrove dallo scrittore, e dei tutto improbabile ch'egli abhia parlato di convenzione circa la custodia rei: quanto poi alia frase ehe, in mancanza di patto speciale, identifica la custodia incombente al venditore eon la diligenza di un buon padre di famiglia, essa e talmente conforme al mutamento che la regola circa la responsabilità dei commodatario ha subito solto la mano dei compilatori delle Istituzioni giustinianee (3, 14, 2) (2), che non sembra duhbio ii suo earattere spurio. Si direbbe che Gaio avesse ~~eritto: Si res vendita per furtum perierit, prius animadvertcndum est, quid inter eos oonvenerat: si nihil appareat conveni11sc, custodia desideranda est a venditore. Egua}mcnte depone per la respon!!ahilità oggettiva dei classici ii passo di Nerazio (3 m(•mbranarum) in D. 19, I, 31 pr.: Si ea res, quam ex empto praestare debebam, vi mihi adempta fuerit, qoamvis eam 47, 1927, 117 sgg.). La forte replica dello HAYMANN in cZtaehr.J> 48, 1928, 314 agg., non acquillto alio sua te8i nuovi settuad: lo steHO BESELEB, cTSchr. v. R.Gesch.J> 8, 1920, 279 sgg., aceso in eumpo qualt eampione dello Haymann, arrivava a ritenere falsifiento ii solo rontorno ideolo&ico (tconvolgeudo perahro e rifacendo da capo, eom'era nel suo stile di studioso, molto maggior .numero di paasi di quanto occorrease alia dimostrazione), ma non ricoootceva radieali traaformazionl nel regime pratico. Non molto di nuovo hanno portato gli eeritti parziali di KBUECKMANI'I in c:Ztschr.J> 59, 1939, I Hgg., e di Vocr ia d"ettarbr. KoaehakerJ> 2, 162 egg., ·ne la pur succosa e&}Joaizione di DE ZuLUETA, op. eit., 30 &gg.: lo ste1so ScHULZ, Closs. Rom. l., 532 sg., pur convinto di un forle rimaneggiamento dei testi fondamentali. non dubita dei dogma trndizionale. Uo nu.ovo indirizzo ai adombra eolt~mto in alcuni scritti dei MEYLAN (cRev. hisL dr. antiq.> 3, 1949, 193 ags.; cAtti Congr. Veronn 3, 387 agg.; Periculum, cit. supre, p. 26 n. 1): Ia nota regola var~be solo per le res mancipi.: circo le nec mancipi, momento decisivo ~arebbe ii dies wetii solvendi, e solo in circostanze 8pedali. andle dopo la tradizione, ii riachio puserebbe prima di quel termine al compratore (tesi, 1 mio avviso, &ià per inverosimile, e con appoggio teatuale illuaorio). Una ripreaa della ducuasione a fondo non risponderebbe ai tini di queato coriO, ne I'esame dei teati che per mio conto ho rifatto mi ha portato a nuove ipoteli

ae

Periculum emptoris:

LE SOPRASTRUTrURE TEORICHE

257

classici, in quanta parte risalga sicuramente all'età classica, e coo quali atteggiamenti particolari nei casi piu complessi. La prima constatazione da fare e, a nostro avviso, la seguente: che appartiene alia scienza postclassica, e massime ai compilatori di Giustiniano, ii proposito di fare dei problema dei rischio uno dei capisaldi della dottrina della compravendita, e l'avere costruito, per nggiungere tale risultato, l'apposita dottrina dell'emptio perfecta ( espressione che, come si e detto a pag. 111, non corrisponde a quello che noi intendiamo dirc quando parliamo di perfezione dei contratto, bensi appunto all'essere pervenuto I' iter della compravenJita ai punto in cui ii rischio passa al compratore). Forse la prova piii evidente di questa affermazione ( che si accorda, ma facendo salva ogni deduzione ulteriore, con rilievi fatti dall'Arno, dallo Haymann e dai seguaci di questo) e nella costituzione di Alessandro Severo (a. 223) come e riprodotta in C. 4, 48, 2: Cum convcnit, ut singulae amphorae vini certo pretio veneant, antequnm tradantur, imperfecta etiam tunc venditione periculum vini mutati emptoris, qui moram mensurae faciendae non interposuit, non fuit. § I. Cum autcm universum quod in borreis erat positum (1) venissc sine mensura et claves emptoribus traditas adlegas, perfecta venditione quod vino mutato damnum accidit ad emptorem pertinet. § 2. Haec omnia locum habent non solum si vinum, scd ctiam si oleum vel frumentum vel his similia venierint, et ea aut deteriora aut penitus corrupta fuerint. Gli scrittori sono d'accordo (2) nel rilevare l'assurdità che un rescritto, destinato ad istruire l'interessato circa la norma da applicare ai caso suo, si presenti in veste di trattazione generale. Cio vale soprattutto per il § 2, dei cui carattere interpolatizio nessuno dubita: se ii destinatario, Gargilio Giuliano, aveva comprato dei vino, e questo era andato a male, che cosa gl' importava di sapere che la ecientifiche: quel che dirõ, corriapondente in mauima all'ordine d' idee dei Beseler e dello Scholz, serve a epiegare anche a me 1teaeo 1' meoddiafazione cbe mi porto in nn primo momento (Corao di Ist.itus., 1, Napoli 1921, 232 ag.) ad aderire, in un aecondo (I~ .. dalla 2• ediz. in poi, ora p. 342; Ruporu. conlr.2, 147 agg.) ad oppormi alia teai dello Haymann. (1) I manoscritti banno postea: la correzione po1itum e apponiata dai pas~o eorrispondente dei Baailici. (2) Vedi fra i piu coneervativi ÁPPLETON, 202 ag., e S&cKEL-LEVY, 197 sgg. ARANGIO-RUIZ -

Compraoendita -

17

258

CAPITOLO IV,

§ 18

decisione valevole per il caso suo era applicabile anche ove si fosse trattato di altra derrata, e cosi nell'ipotesi dei deterioramento come in quella dell'assoluta in.servibilità? Quanto al vino, i1 testo fa due ipotesi: l'una (pr.), che esso fosse stato venduto a tanto ogni anfora, e che perciõ andasse misurato (nel qual caso i1 rischio non sarebbe passato al compratore se non ·ai momento della misura-consegna); l'altra (§ 1}, che fosse stato venduto in blocco, per quanto se ne conteneva nel magazzino ( nel qual caso, consegnate le chia vi di questo ai compratore, ii rischio dei vinum mutatum era suo). Poiche, come chiaramente risulta dai contesto, ii caso reale era quello dei § 1, si puõ pensare che I' imperatore non avesse ragione d' intrattenersi sull'altro: ma si potrebbe anche com prendere ehe, maga ri per chiarire la differenza fra ii caso in esame ed aitro a cui lo stesso destinatario avesse accennato in appoggio alia pretesa di non pagare ii prezzo, la canrelleria imperiale avesse creduto opportuno chiarire ]e due ipotesi. ln ogni modo, gli autori convengono nel ritenere che varie frasi siano state aggiunte dai compilatori ai fine di trasfonnare la dccisione ca8istica in esposizione di principii, e soprattutto nel considerare come insiticie le due frasi imperfecta tunc venditionP e pPrfPcta VPnditione. Si noti perõ che, data la identificazione (non neeessaria, ma qui presupposta) fra la mensura e la traditio (pr.), e data ai § 1 la menzione della consegua delle chiavi (notoriamente tmo dei casi di traditio ficta) (1), non si trattava neppure di confermare i] principio, ehe altri pretende giustinianeo, del1a non necessità de11a tradizione perche ii rischio passi ai compratore. Ognuno vede, pertanto, che, nell'approfittare della costituzione di Alessandro per introdurre anche nel Codice una alqoanto piu larga esposizione della dottrina dei perirulum rei venditae e la menzione della per loro connessa emptio perfecta, i compilatori hanoo voluto soltanto dare sfogo alia loro esigcnza dottrinale che nel titolo dei Codice de periculo et comrnodo rei veruliroe fosse messa in huona lace la dottrina. E cio dà alia costituzione

(1) La eo•titu.zione dei piuraie emptoribus ai aingoiare emptorem puo {ar pensare che anehe ·la fraee et claves emptonibus traditas eia dei giustinianei, i quali abbiano voluto approfiuare dell'occasione per rieordare una volta di piu l'ammiasibilità della traditio .,-mbolica. Ma dô rafforzerebbe l'opiuione cbe roi riempitivi ioseriti nel noetro reecritto eni abbiano eeercitato, quanto al periculum emptoril, !'arte per l'arte.

Periadum emptorn:

LE SOPIUSTBUrTURE

TEOKICHE

259

cosi rahberciata, dei nostro ·ponto di vista, un' importanza tutta particolare ( 1). La dottrina che neUa costituzione dei Codice e indicata appena sommariamente, e con riferimento esclusivo alie derrate deperibili, e messa invece in piena Ince nel D. 18, 6, 8 pr. e sotto ii nome di Paul., 33 ad ed.: Necessario sciendum est, quando perfecta sit emptio: tunc enim sciemus, cuius periculum sit: nam perfecta emptione periculum ad emptorem respiciet. Et si id quod venierit appareat quid quale quantum sit, sit et pretium, et pure venit, perfecta est emptio. Quod si sob condicione rcs venierit, si quidem defecerit condicio, nulla est emptio, si cu ti nec stipulatio: quod si exstiterit, Proculus et Octavenus emptoris esse periculum ainnt: idem Pomponius libro nono probat. Quod si pendente condicione emptor vel venditor deccsserit, constat, si exstiterit condicio, heredes quoque obligatos esse quasi iam contracta emptione in praeteritUDL Quod si pendente condicione res tradita sit, emptor non potcrit eam usucaperc pro emptore, et quod pretii solutum est repetetur, et fructus medii temporis venditoris sunt (sicuti stipulationes et legata condicionalia peremuntur), si pendente condicione res exstincta fuerit: sane si exstet res, licet deterior effecta, potest dici esse damnum emptoris. Soprattutto nei riguardi di questo squarcio non potremmo, senza trasformare ii nostro corso sulla compravendita in una trattazione (1) Va detto che la menzione dell'emptio per/ecta si trova anc.be nella c. 1 h. t., dello stesso impera tore e dello stesso onno: Post perfectam venditionem omne ~ommodnm et incommodnm, quod rei veoditae contiogit, ad emptorem pertinet. Auctor eoim ex bis tantnmmodo ~anais soo o.rdine tenetur, qna~ ex praecedente tempore cal!88m evictionis parant: et ita, si ei denuntiatum est, ot cansae agendae odesset, et non absente empto~e contra eum proountiatum est. II testo e attaccato da fuYMANN (cZtsch.r.> 41, 143 sgs.), difeso da APPLETON (p. 409) e da SECKEL·LEVY (p. 233). Certo DOO e deciaivo contro la soa genuinità De iJ faltO che ·DOD Si riescc a f"ÍCODGacere ii caso 80ltOpOStO ali' imperatore, De l'abnso della parola cama in vari sensi. Comnnque, a parte 1' impreasione snsritata dali c parole &uo ordine (diffirili a comprendere malgrado le spiegazioni di Seckei-Levy citt.) e dalla difficoltà di eollegare l'evillione coo la dottrina dei periculum, non qnesto certamente un testo cosi limpido du obbligarci ad ommettere la dottrina dell'emptio perfecta se in tntti gli altri la troveremo insiticia.

e

Cli'ITOLO IV,

§ 18

specifica del periculum rei venditae, seguire non diciamo nelle sfu· mature, ma perfino nelle linee generali delle rispettive argomentaz:ioni l'ampia e penetrante di.samina che ne e stata fatta dai eampioni delle oppoete dottrine (1). Ci basta rilevare, anzitutto, che anche a gindizio dei due scrittori tedeschi che con calore di cominzione (e, in massima, con induhhio successo) hanno rh·endicato la classieità dei periculum emptoris, il fr. 8 pr. e presuntuosamente bizantino nella sua impostazione didascalica (necessario sciendum est . . . . tunc enim sciemw .•. .), formalmente sospetto nella frase perkulum ad emptorem r€$piciet (2), stranamente oracolare nelle parole si id quod V(>ltierit appareat quid quale quantum sit ~mentre dopo una cosi solenne promessa di precisa indagine ci si sarebhe ae.pettata una spiegazione a fondo e dei quid e dei quale e dei quantumt (31, a.idirittnra incomprensihile nell'enunciare le caratteristiche della controprestazione con quel semplice sit et pretium. ln confronto. poi, al venierit e a tutti i congiuntili che ne dipendono, la fra:,;c ct pun• t'enit, ove muta di colpo e il tempo e il modo, tenterehhe il critico a cance}. larla come una indiscutihile aggiunta di seconda o terza mano, r;e non fosse che proprio a queiJa frasetta, dimenticando tutte lc altre circostanze alle quali prima si era fatto riferimento, si riconnette ii lungo discono che segue, sino alla fine dei pr., anzi compreso il surcei-;i· vo§l(4). Nel discorso cosi stranamente introdotto (e che e, dunque, nient~ altro che un'esposizione dei principü della compravendita condi.zionale, iniziato con le parole quod si sub condicione rt's venieritl (S),la dottrina dell' emptio perfecta e messa da parte, e lo stesso riferimento al periculum emptoris e soltanto accidentale. Si comincia con l'068ervare che, non verificandosi la condizione, ii contralto si considera co-

(1) Vedi HAYHANN, cZtachr.• 41, 78-84 .e 48, 338-376; Sr.cltEL·Lzvv, 154-178: ooD-

ehe Am.noN, 218 '"· (1) O~~enazione

a ...

&ià falta dallo ScBULZ, (Krit, Vierteljahresa~hrifb 1912, (3) Tale apiepzione la dànno, a mio avviao, in modo convincente SEcUJ..Lm:

ma aneh'eui trovaoo ii passo di Paolo coai atraordinariamente laconico, da doT« eontludere che cli studiosi poetclasaici, o i compilatori, 1' hanno ridouo per brfvità ad un mero iDdiee. (4) Su cui vedi ínfrv, p. 261 n. 4. (5) Proprio ae,uendo queet'ordine d' idee tutto il testo e ricostruito da &· IIELD, L c., 295, ma ~on molto arbítrio nei parti-colart Sulle proposizioni rM !!f'UOJf vedi, oltre la letteratura eitata nelle note tecneuti, auche KauECitM.L"ffl, I. c., 18 tlf·

PeriaAJum emptoris:

LE SOPIUSTRl'l"Tl"U: n:ORICHE

261

me non mai venuto in essere: insegnamento costante, che vale per ogni negozio giuridico condizionale (I). Poi !!'i 41, 63 sn.; RAIEL, 545 e ptWim; APPLETON, 402 sgg.; SEc.uLLsn, 219 eu.; BESELEI, 301, da aegnalare per un' ipoteei partieolarmente feliee) a.acbe HoYELIN, cRev. hlll. de dr.•, 1924, 322 sn., e LENEL, cZtschr.• 51, 1931, 48 n. 4.

Periculum emptoria:

CASISTICA

Un passo degno della piu grande attenzione

271

e

quello di Gaio

(10 ed. prov.) in D. 18, 1, 35 § 5. [ln his quae pondere numero mensurave constant veluti frumento vino oleo argento, modo ea servantur quae in 'ceteris ut simulatque de pretio convenerit, videatur perfecta venditio' modo ut, etiamsi de pretio convenerit, non tamen aliter videatu: perfecta venditio, quam si admensa adpensa adnumeratave sint. Nam] si omne vinum vel oleum vel frumentum vcl argentum quantumcumque esset uno pretio venierit, idem iuriR est quod in ceteris rehus. Quod si vinum ita venierit, ut in singulas amphoras, item oleum, ut in singulos mctrctas, item frumcntum, ut in eingulos modios, item argentum, ut in singulas libras certum pretium diceretur, quaeritur, quando vidcatur emptio perfici. [Quod similiter scilicet quaeritur et de bis quae numero constant, si pro numero corporum pretium fuerit statutum]. Sabinus et Cassius tunc perfici emptionem existimant, cum adnumerata admensa adpensave sint, quia venditio quasi sub hac condicione videtur neri, ut (l) in singulas metretas aut in singulos modios quos quasve admensus eris, aut in singulas libras quas adpenderis, aut in singula rorpora quac adnumeraveris. Osserviamo suhito che, se pure dei pcriculum emptoris non si fa parola in questo paragrafo, tuttavia gli accenni dei precedente § 4 ai rischio dei furto, e quelli dei succeSBivo § 7 ad un caso nel quale tutti i rischi incomhono sul venditore, provano che l'idea del periculum rei venditae era presente ai pensiero dello tocrittore. Osserviamo inoltre - cosa di molto rilievo - che, quantuuque si trovi un paio di volte usata la terminologia dell'emptio perfecta, ii verbo perficere e qui evidentemente usato come esatto sinon~mo d_i contra: here: chi legga attentamente ii testo deve, infatti, convmcersi che ~ si distingue un caso in cui ii contralto di vendi ta e v e n u t 0 1 0 esse r e coo l'accordo avvenuto una volta per tutte sulla cosa e sul prezzo, e un altro caso in cui ii contralto v e r r à i n e s s e r e solo in segu1to · a cert1· a d emp•mentl. · · Ed osee rviamo • infine • che anche sul • d 1 M0 MMSEN (ad 1.) diplomaüca· ( 1) Seguo eenz'altro que1ta integra110De e ' h altri· lllente pià cbe plausibile e tale da rl(ostruire perfettamente un senso c e lllenti •i perderebbe.

212

CAPITOLO IV,

§ 18

passo in esame s1 e appesantita la mano di uno scrittore postclassico (libero studioso della decadenza o compiiatore di Giustiniano), premettendo alia definizione dei due opposti casi praticí, e delle rispettive diagnosi, una longa tiritera introduttiva, messa su in ]mona parte con le atesse parole, ma coo imperfezioni stilistiche che chiaramente denunciano un interpolatore e con la frase due volte ripetuta videatur perfecta venditio, evidente raccordo con la terminologia de] corrotto D. 18, 6, 8 pr. (1). Tutto cio premesso, la distinzione, che corrisponde a quella già vista (p. 257) in C. 4, 48, 2, e cristallina: se ho compra to tutta una partita di una certa derrata ( conoscendone o meno l'esatta quantitàJ ad un prezzo glohale, la vendi ta c'e (e, si capiscc, ii rischio passa tõuhito ai compratore); se invece ho comprato la partita a tanti scsterzi o denari per ogni unità di misura, i maestri della scuola sahiniana insegnano che la compravendita e da intcndcrsi concJusa solo quando la misura sia stata fatta; cio perche tale misura e da intendersi come una condizionc, e nel concetto romano ii negozio condiziona]e resta incompiuto finche la condizione non si verifichi (2) (salva, henintcso, la nota massima per cui quella fra le parti che ahhia impedito ii verificarei della condizione e responsahile eome se si fosse vcriftcata). L'esempio delle numerose circostanze neJle quali ii Gaio deJle Istituzioni espone un punto di vista come proprio di uno dellc duc scuole (3) (a pensare che anche qui all'opinione dei sahiniani doveva contrapporei queiJa dei proculiani, i quali avranno deciso che non di condizione si trattava, ma di una obbligazione dclJc parti (onde il passaggio dei rischio al compratore se a lui era da imputare l'inc· secuzione) ( 4). Comunque, non pare che di questa opinione, soppre~~a

(1) Vedi wpra, p. 259 ss. Tuttl gli etudioai (specialmente llAYMANN, cZtaohr.) 100 .,., SECKEL-LEVY, 179 sn.; BEBELEJI, 291) hanno notato i difetti di questa parte introduttiva, o prendendoli ad argomento per condannare tutto ii teato o

~.

in vario modo tentando di ricoetruime l'originario tenore. Ho incluso fra paren· teai quadra anche il breve período quod eimiliter • etatutum, pedanteeco e atili· tticameote deteriore: ma ii ,rado della mia convinzlone per queeta parte molto inferiore. (2) Supra, p. 260 JJ. f3) Per l'orisine epuria di qoalche eccezlone vedi ad e1. AIUNCio-Rmz, Man· d6to, 170 an;. ( 4) S' iapira praticamente a queata dlagnoei la rico•truzione che dei brano aaportato tento II LIM', 188: una formulazlone piu aempllce, ma egualmente pro·

e

rencutum emptori$:

re$

admetiendae, adnumerandae

ETC.

273

nei nostro testo dai compilatori, rimanga aitro segno: sicche l'insegnamento sabiniano si puõ considerare come regoia vigente cosi nei diritto classico come nel giustinianeo. Un passo avanti nella casistica ci fa fare il § 7 dello stesso frammento: Sed et si ex doleario pars vini venierit, veluti metretae centum, verissimum est ( quod et constare videtur), antequam admetiatur, omne periculum ad vendi torem pertioere: nec interest, unum pretium omnium centum metretantm in semel dictum sit an in singulos eos. Qui la misurazione serve non a stahilire o controllare la quantità dei vino che si e detto di voler comprare, ma ad individuare (apeeificare) ii vino che il compra tore deve prendere: ed entrambe Ie scuole sono d'accordo (quod et conswre videtur) nel senso che l'iter della convenzione noo sia ancora compiuto, sicche ii rischio sia tutto dei venditore: omne periculum, cioe tanto il rischio dei furto (custodia) quanto quello della forza maggiore (1). Alia condizione che ii vino sia misurato, all'uno od all'altro dei fini contemplati ai §§ 5 e 7 di Gaio, la pratica romana ne soleva aggiungere, o !lOl'ltituire, un'altrn: quella della degustatio. Dai passo fondamentale in proposito (D. IS, 6, 1 + 4: Ulp., 28 ad Sab.), anch'esso portato a stcrminata lunghezza e a complicate formulazioni didascaliche dall'attenzione che la scienza postclai!Sica ha prodigata ai noslro babile, e quella dei BE~ELER. Debbo invece decisamente eadudere la proposta dei SECIUtL (apd. LEVY, ibid., n. 3): DiverMJe autem :scholae auctor~ putant emptionem perfici aimulatque contructa erit: una simile formulazione, che nessuno dei suo i compilatori era riuscito ad inventare, deve aver fallo fremere di &ioia le ceneri di Triboniano. (I) Anche qui sli autori aollevano dubbi circa la senuinità formale di singole parole e eottrutti: c'e chi vorrebbe sopprimere ali' inizio l'et, lasciando solo ii 1ed (ma, posta l'adesione di Gaio alia tesi sabiniaua dei § 5, l'et non stonerebbel, e chi vorrebhe eapUcitamente ricordata la ragione (convenzione incompiuta) per cui ii periculum e rimasto ai venditore; molti coosidcrano bizantino il veris.simum, e lnlelice gloeaema le doe parolette ÍB semel. Nello epiegare l'eapressione omne periculum ( in relazione a qucl -che ho scritto supra, p. 250), l1o volnto reapingere ii •ospello aollevato contro di essa da SECKEL-l&vr, 192. Piu radieale nella critica ÜUMANN, cZtechr.-. 41, 100 sgg., cbe non ha trovato molto seguito. La soluzione ai rlpete sostanzialmente nella seeonda parte di D. 18, 6, 5 (Paul., 5 ad Sab.), da tempo condannata per ragioni formali dali' EISELE (vedi KRUECER ad l.), ma aoatan· zialmente rivendicata dai llÍU cauti atudiosi del periculum. ARANGIO-RUIZ -

Compravendita -

18

274.

CAPJTOLO IV,

§ 18

argomento, ci Jimitiamo ad estrarre le regole piu esscnziali ed indisculll!e (1). Se, essendo ii vino venduto in blocco, non si e parlato di degwtatio, ii rischio dell'acido e della muffa incombc immcri d·intt>rpn-taaiontunoaiauu llloric.·a ~""l'Ponc-ndo ~ df-11«' XII Tavok ('Ul si MD\'ia r~ piuUOI'tO }lf'f'>o limi1atin. ia quan1o ck-.tinata a (' unn limitaaiout' r ronrhull'ndo t'On qurl sine• ulla satisfnctiont'. tH froult• ui t]lllllc• c·i 11i douuuula tJnamlo mui ~i wrifit'hi t•ht• l'a('('illit•n.~ tli unn traditio 1o rrumripatio) t't·nclitiunü t'llll.~n uon tlin•nti proprirtnrio. Clw tlu t•t•/t•tiam iu poi il h•,.to t~ia hllc•rpolnto. i- Ojtp;i opinionc• uoiwft tlo,·uto t'>'t't'n• t-ompl 1li •:.'IINKCCIIII'l'. op. rlt., !56. (I} Vedl ad o.. Motuu. UO .,.,. rhf rantella •ola 11 nob», .d AuaUTAIUO, .Ul, ltll\lllo da .·bcan, 31 •u .. the ti limi&A a aotdtuiro 1-'ua aU'..tralltl qwud t-'idi. •Uauuado rad anC'hll l'uniC'• •rorrtllnaa formalt' rh·unotdbil~, rill6 l11 manr•~ t'MMC•d• Ira tt~M~.m t' ...t»i~. (S) K-1. 80; cZurhr.• SO. 369 '"·

288

CAPITOLO V, §

19

diximus plenius acceptum est; qua ( 1) ratione si Yenditori de pretio satisfactmn est, veluti expromissore aut pignore dato, proinde sit, ac si pretium solutum esset.

La grande importanza dei testo e nella sua rassomiglianza anche formale con quello delle Istituzioni: si veda in ispecie la ripetizione letterale della frase veluti expromissore aut pignore dato. E la coinci'denza e tanto piil preziosa in quanto ii passo e di Gaio, autore tanto caro, nelle sue opere genuine e neHe posteriori manipolazioni, ai com· pilatori delle lstituzioni: sicche viene spontanea l'opinione di aver sott'occhio proprio la fonte a cui hanno attinto i compilatori, fosse questa esattamente }'opera ad edictum provinciale, o fosse altra ove si trovasse ripetuto lo stesso inseptamento gaiano. Perciõ non poteva tro· vare molto seguito l'opinione dei Pl'ingsheim (2), che cioe, a parte le prime quattro parole, ut res emptoris fiat, tutto il resto fosse un elabora· to postclassico; e gli oppositori hanno avuto huon gioco (3). Anche qui potremo, peraltro, coordinare ii testo con la tcsi dei Pringsheim, se ci riuscirà di trovare forti elementi a favore della congettura che, al contrario, l'inserzione delle sole parole ut rl's emptoris fiat 11ia stata sufficiente a introdurre nel passo la dottrina ormai famosa. Di altri testi e facile riconoscere l'interpolazione, risultante da clementi sicuri. Coili per quanto rigunrda Pnolo (15 rC'.~p.) in D. 40, 12, 38 § 2: Quaesitum est, an dum pretio soluto. emptori tradidit [, si pretio soluto in honis

emptor servo recte lihertatem dederit non· Paulus respondit servum, quem venditor ei pro fJretio &atisfactum estl, et nondUIU emptoris esse coepisse.

II quesito e stato posto ai giurista sul punto di stabilire se un servo trasferito ai compratore, ma di cui questo non abbia ancora (1) II Diseato ha qualibet, ehe sli editor! correggono in vario modo: qui abbiamo adottato la correzione proposta dai BoNFANTE nell'ediz. itnl. dei Disesto. (2) Kau/, 71; cZtschr.) 50, 357 sgg. e pauim (ove non riesce a liberarei, fra l'altro, dei arave oatacolo coatituito dai ricono di parole preferite da Galo, spec. expromissor). (3) Vedi p. es. MEYLAN, 460 sgg.; ALBERTARIO, 440; AacHJ, 20 sg. Non impro· babile e }a CODiettura di ScHÕNBAUER, 209, che IOltO il brano da fi,deiUS&or a de pretio aia una 1I011J1: ma essa non torca, e non vuol to ceare, la sostanza dei· I' imegnameonto. Phi largo, e certo non giullificato, e il taglio opera to da BESELER, c:Acta~ eit., 337 •!:·

U

RECOLA DI INST.

2, 1, 41

E IL DICESTO

289

pngato ii prezzo, possa essere da )ui validamente manomesso. Nella risposta, che c affennativa, si trova aggiunto un elemento che nel quesito non figurava, si ei pro pretio sati5factum est. Ora ognnno vede che, ove la decisione fosse dipesa proprio dai ricorrere o- meno di quella satisfactio, la risposta di Paolo non sarebbe stata improntata ad una decisa affenuazione, coo la sola aggiunta di quell'inciso, ma avrebbe dato luogo a un giro di frase tutto diverso, fondato appunto Hula irumfficiente determinazione dei quesito. J>iuttosto va os11ervato d1e qui non si afferma essere caduto lo schiavo in proprietà dei rompratore, ma solo essere egli in bonis emptori,s, quella situazione che i romanisti modt>mi chiamano proprietà pretoria (l ). Ma la spiegazione doveva essere chiar~ agli occhi di un classico, se ii testo (fral!f' incriminata a parte) era come oggi lo leggiamo, se cioe esso suppont>va che dello schiavo. n•s mancipi, fosse stata fatta la semplice traditio, che sappiamo (supra, 163 sgg.) sufficiente all'adempimento dell'obLligazione dei venditore. Questa interpretazione rende il testo parti· colarmcnte prezioso, perchf. se ne ricava un argomento contro la te~i dd Meylan, il quale (come abhiamo visto) ritiene applicata in età classica la regola di Inst. 2, 1, 41 non nUa mancipatio ma alia traditio: ~e. infatti, la tradizionc di una res mancipi a titolo di compravendita loastava, senz'altrc eondizioni, a fart' acquistare al compratore la proprictu pretoria, c chiaro chc nelle ste11se circostanze della cosa nec mancipi falia ogg, nei limiti di que] peculio, dei dehiti che ]o schiavo coutrae: coo l'aggravante eh e, mentre normalmente (a. de peculio) i1 pecuJio servile non e a disposizione dei creditori se non dopo chc nc ~iano ;;lati sottratti gli eventuali crediti ( naturali) dei padronc steHso, quando invece q11esto ahhia consentito ai servo di far commercio coi IH'ni peculiari deve accettare, in cat'o d'insufficienza del peculio a pagar tutto, di prendere in una procedura che rassomiglia alia fallimentare la !'le~;sa perct>ntnale toe(• ante agli altri creditori: t'Ío si esprime .-licendo che i creditori in tributum eum vocant, onde ii noml' di actio tributaria. Nel ca!'o che Vlpiano studia, ii padrone dei servo commerciante gli ha dato da vendere una certa merce, e si suppone che questa sia ancora nel piccolo patrimonio di fatto dello schiavo quando i nodi vengono ai pettine: dovrà quella merce essere considera ta alla pari di ogoi altra attività com presa nel peculio (da dividere coo gii altri credito ri), o e da dire eh e dei peculio essa non faccia parte, cssendo rimasta anche in linea di fatto nel patrimonio piu strettamente proprio dei padrone? La risposta che ii testo dà e chiara : i!C ii padrone ha dato quella cosa ai servo coo l'intenzione di disfarsene immediatamente, per modo da rimanere soltanto creditore verso ii servo della cosa stessa o dei suo prezzo, e da dire che anch'essa farà parte della massa fallimentare, e che il padrone avrà diritto soltanto alia percentuale; se invece un accordo in questo senso non c'e stato, la cosa ancora invenduta puõ essere rivendicata contro la massa dei (1) Sembrerebbe opportuno corresgere, in luogo di ei abii e abii, res nbiil e abiit.

(2) lnituz., 95.

U llEGOU DI INST. 2, 1, .U E IL DIGESTO

291

creditori e iJ padrone la recupererà per intero. Ora a che scopo, per giustificare quest'ultima soluzione, si sarebbe detto che la proprietà delle cose vendute passa ai compratore soltanto in queste e quelle condizioni? La premessa e che la merce exstot, cioe, nel senso risultante dalla connessione delle parole, che essa e ancora li, vale a dire integrat negas!'e l'assistenza, ed anche se nonostante questa ii compratorc risultas;;e soccombente) dei doppio dei prezzo percepito. Che appunto questi ohhlighi dei Yenditore fossero condizionati all'a.,.•enuto pagamento del prezzo (o, in mancanza, ad una idonea garanzia ), risulta anzitutto da un testo e~traneo alia compi]azionc di Giustiniano, Pauli St•rltentiae 2, 17, I: Venditor si cius rei quam vendidit dominus non sit, pretio accepto auctoritatis manPbit obnoxius: ali ter enim non potest ohligari. Come già SI c avvertito wpra (p. 239) a proposito di un altro paragrafo dello stesso tito]o, non siamo affatto sicuri che Paolo abbia scritto proprio qucstc parole, anzi e prohahile che l'ignoto compilatore dei IV secolo ahhia anchc qui riassunto cio che piu ampiamente era detto dai giureconsulto. Di cio e traccia almeno in quell'aliter rwn etc., che, mentrc non puo riferirsi ad ahro che all'inciso pretio acct•pto, vi si riattacca in modo assai curioso, quasi facendo credere che ii w·nditort' non potessviziono corressero anche ii passo di Pomponio riprodotto in D. 18. l. 19: trascurando di correggerc altri te!lti cgualmcnte glossati, parecchi altri ue inclusero tuttavia nel Di!!;tto irnnH'· diato dei contralto conscnsualc 1-te~;.o. Tema di questo nostro capitolo e l'esamc dclle Ringolc tappe dello sviluppo I'Ommariamentf" traltl íru, Pu... 1948, 223 MIIP:·; AMtHANrt: in cStudi Solu7.zi•, Na)lOJi 1918, 375 Bllfi·Í. Oru io non rredo dw vul~~:a ln Jl"'na, ;ui eeempio, di •~'tlllire [lli uutori nell'uftnnno.sa TÍCI'fl'U di testi ove lu paroln arrctorittu prende, 110prattu!lo allraverso lo atilo di arri!lori non giuridiri, un ·~olorlto J111l'ti· roloN", per rui nelle upJlllra:r.ioni ai 4liritto delle persor~ e di fumiglia 8i uvvirina ai seneo di pott•,tla8 e im quf'lle relntive ui beni tende nd identifillllr»i eon tlomínirtm: come qUes!e e•!CDBioni di 8ijl:nifiruto abbiuno polutO JlrOdUrBÍ, C JfO)l)lO t•ltiuro )lm' ~ee11itare un lungo rsame. Jo; nemmeno rredo di poter .eguire i eohi di Jumsiero dtl 1.-eiler, rhe ~lia Jlrimn parte dt•lla lungu monogrofin tendt, 11l ee,.uito di De Viucher, o rontiderare l'auctorilaa come lo ·g11ranzin fornito oll'nllo della 17Ulncipolio (talvo rbe ln origine n~n ern ii mancípio llmu a preatnrlu, mo tuna la Sippe - cl4n, sena, o que) che ei vo1lia - cui DllJIRrlenevo), mentre nelln &econdo, meteoti eullo via dl"llo lncontrolloto lnvenzione, attribuhce nl nome dP-ll'rt.uJ ii

CARANZU PER EVIZIONE:

1.'

auctoritas

Quello chc dai tcsti citati non risulta ancora

315

c l'amhito

entro

ii quale l'auctoritns si applicava; fenua restando, dato ii regolamento che se nc faceva nelln lcggc dellc Xlil Tavole, la sua anteriorità ri~petto

alia nascita dei contralto consensualt" (.mpr(l, p. 83), ed anche

senso di possesso scompagnnto dai dirino valevok adt·enu~ omnes, e J>er converso ai nome dell'auctorit4s ii Sf'nso di 1111 diriuo .ti tJU•tli !'uno implichcrebbe un romJ•in~nto ( usru) e I'nitro una rl"•'llzione ( auclorita.uno si mernviglierebbe ~e io srrivcssi cil JIO"'~"••o dtt• rondure all'usurapione e l'obbli~o di :usistenza dei vt>nditore lwnno t•ntrnmhi ln duruta di un anno:t, e ta~~to meno d si pnõ meravigliare rbe ro-.i, Jl''"ssapporo, ~i •ia csprc.ua ln l~~ronica legge ( non si potrebbe, di r-e, dei resto, dtf' dopo dur nnni o tlopo J'.mno :m•·he l'usus re.ssn, dnndo luoso nl dominium?l. ,\nrhl' 1•er qunnto riguurdn le tine mus•ime, ddlc XII Tnvole e della )eg(lc man.ci[Ji, realizzata attravet·so una duplice tradizione (supra, 40 sg.). Ora l'applirazionf' !'pecifica allt" res mancipi e ritenuta pressocche unanimemente dalla dottrina in forza dei passo, già citato ad altro proposito (supra, 183), ow l'antiquario Varrone formulava le rego Ie pratica te a 1 suo tempo (ser. I a. C.) in ordine alia compra,·endita degli schiavi (Res rust. 2, 10, 5). Ivi, dopo I'accenno alla necessità di stabi1ire se ii peculio costituito dai ven· ditore allo schiavo passcrà con ]ui al nuovo padrone e dopo la meu· zione della garanzia per i vizi ocrulti, e detto: aut, si mancipio non datur, dupla prornitti, aut, si ita pacti, simpht. La promt"11sa dei duplum, e quella meno praticata dei simplum, Pntrano nel novero delle ~ti· puiazioni appositamente appre~tate perche il venditore ottenesse la garanzia contro l'evizione: poiche di entramhe Ri tliepo~>izione per quanto possibile fededegna dei diritto classieo. E per diritto classieo la limitazione dell'auctoritas alie vendite compiutc mediante mancifJatio risulta chiara anche in un testo derivante da uno degli ultimi giurcconsulti, henche non pcrvcnntoci per via diretta ne rimasto pienamentc fcdele all'oripnale. Intendo parlare di Pauli Sent. 2, 17, l-3: Venditor I'Í eius rei quam vcndidit dominus non ! per ii seeondo caso (e sup· ponendo ~eguito, in euso di eompravendita immobiliare, anehe l'in t•acrutm possessio11c>m irt• iuben•), ricordava la 11pettanza di un'azionefondatu sull'ohhligazione ehe ii venditore aveva di prestar l'auctoritas, e ehe in caso cli manenta od ineffieac(' assistcnza gl'imponeva di pa· gare al comprntore ii doppio prezzo già ricevutone. L'ambizione dei· l'epitomatore-, di dare attravcrso l'accostamcnto delle indicate decisioni tutto il regime della garanzia per evizione, non si puo dire hen realizzata nei riguardi della gioventu ~tudiosa e dei pratiei dei IV seeolo, ma per noi i tre parngrafi ~iorzun: cVcrdem ne poscerent, nec dabitun. Qui, almeno, sarebbe attestato il riferimento escln8ivo ai praedia (11 frase vadem ne poscereru etc., che ricorda lo stile dei formularii ratoniani rirordati a p. H sg., dovrebbe far parte di un bando contenente l'offerta di fondi in vendito mancipatoria); ma potrebbe anche la vadiatura cui si acc-enna aver preceduto la satisdatio &. m., come quella che non esigeva una promessa principale alia quale fa garanzia dovesae accedere. Comunque, ii passo di Varrone rimane oscuro; fra l'altro, mentre le prime bauute hanno tutta I'a ria di riferirsi ai processo ( com'e naturale parlando si di vadimonium), non si capisoo rome poi si passi a parlnre di vendita e di nwncipatio.

332

di garanzia, la conclusione dovrebb'essere piuttosto nel senso di respingere l'ipotesi dei Lenel che di rifiutar credito alia precisa testimonianza della formula Baetica ( 1 ). Dopo di che, non sarà il caso di fermarsi su quei passi dai noti libri dei commentarii classici che, come si e detto teste. il Lenel attribuh·a ai commeuto dei modello di stipulnti.o sPcundum mancipium es~to nell'editto dei pretore: dai Digesta di Giuliano, I. 58, D. 21, 2, 40 e 43; da Ulpiano, 81 ad edictum, fr. 52 h. t.; da Paolo, 77 ad f'dictum, fr. 53 h. t. Che i pio fra questi ci .si presentino nel Digesto come relativi alia stipulatio duplne, si spiegherebbe in ogni caso col fatto che in diritto giustinianeo la satisdatio s. m. non esisteva piu (2}: ma l"he, nonostante la facilità di trasportarli ai nuovo riferimento, essi occupino cosi poro spaz.io ( meno di una quindicina di righe in una stampa come la presenteJ semhra deporre addirittura nel senso che gi.à gli scrittori di epoca classica avanzata dedicassero poca attenzi.one a qnesto tipo ormai disusato di stipulazione.

••• :Mentre nei ri~ardi delle res mancipi si sareblte potuto a rigore fare a meno di stipulazioni di garanzia. nascendo dalla mancipa.tio F:t~ I"obli~atio auctorit~U~ ciõ non era per le res ner. mancipi, l}o .S.• pooiM qlli ea&can ia miouta diolam.ina delk ar~omentaziooi dei 11eyia. sai pMoli dr) Oi«e.&e in qae~tieaf:: m.a ft01l posso maneare di rilenre la Mt..Hzu deU. ... ÍlllerpretazMDe di D. 50, 16. 73 I Up.. ao ati ed.l. É rerto ehe J. frMe ,.._ recu ratllilai 5i adana .ale ad •Da ttipalaziooe di pranz:ia toDirO r~: aa • aeeenla a1ketuDto m.ale rol ~pdir.ato dae il llerf.ao dà .O. ...cn wóalcío. La ... pnpoério-e: cRuduu!re ..• c'nt. s'a~Í"66aDt d"uoe cMee. IIII r-e. tbt:' i cpelq.'- tdJ.e qa'dk iftai1 adllellmwut entre ~ IIUÍIY tti elle daÍl tnnll'ée dê. ~ ..aeut puté~, MD rorrúpoade ~no al!'.ue bâ.e, l"Ni • ~ p.-. alldle le ouerTUioai faue .,,._ p, !ii D. 1, e ..r~ wa diKaJM la boe ~ di ÁXfUnE in doeu, M'Sl, ut '!J. )(j - " ' - -..eoe ~Jdmaatte c.l 11. qaaado eomhaue k Nalll,.lak ~ ümoe '-ri a.Jàe ...dLt Dedra ~ dai I...ntu. cZuehr..> 57, J1J tg. e ,..,.__ ·!· \-i - - - . . r i cM 4a ....... _.... ddl.e f.-i ÍJ~dae4JIIe, per rappaDto, dae _.. Eiita. ~ IIÍ ~..e 1 qae.&o p.-. la lli,..LLáo dMpl.e i eNi GWD. 11~ áL. lll ag:. mi pare l'he vada ta«'Íuta un'altra rirro!'tanza, cioi! l'a!!Rorbinwnlo della e!li~cnza C!'fH'e!'~a coi vcrhi habt'rt' lict'rt' nel piü rf·cente formulario della stipulatio dupla!' ( «el si qui" eum hominem partcnwc quam ex ro rvicrrit, quo minu.~ I'III[Jion•m ..... lwbPrt• po.~­ $i(l1'1'PIJUf' rt•ctt• licf'ttl ..... »): ~r l'halwn• lict'rt' vicne meno di fronte alia rivendicazionc vittorioilamcntc intrntata da un tcrzo, chc spe,·ie d'impegno all'habt>rP lic••n• ;;.i pot1·chhc rieonoscerc «ruando ii vcnclitore s'impc~na!'tle"so ii compratore? Tuttavia un pasl\o dei Digc!!to ;;t>mbra render vani tutti questi l'aj!:Íonamenti, esplicitamenh• affennando eh una 111ipulatio habertl licen• puõ oJ,hlil!arc il venditot· ~oltanto per ~ e per i ~uoi eredi, nwntrc l'a;o!'cnza di attacchi ela partr di terzi non puo es11er garantita altrimf"nli che {acendo dell'lzabl•rt• lict>rt> la condizionc di una stipulazionf" avente ad oggetto immediato o un indennizzo da ealeolare caso per cal"o o una pena fil'l'la. Si tratta dl pa~so di VI piano ( 49 (ld Sab.) in D. 45, L 38 pr.-~ 2: Stipulatio i ta HABF.RE LICERJo: SPONDES? hoc continet, ut liceat habere, nec per quemquam omnino fim·i, quo minus nobis habere lkeat. Quae re!> facit, ut videatur reus promisisse per omnes futurum, ut tibi l!ahcre liceal. Vidctur igitur alienum factum promisisse: nemo autem alicnum fal'lum promittendo obligatur, et i ta utimur. Scd sf' ohlil'at. nc ipse facial, quo minus habere liceal:

( )) Non e ~«~za interesse ('he una tavo1etta errolane~~e ancora inedita, o meltendo i1 praestari dopo la frase relativa ai vizl, lo applica a tulto 1' iMieme deUe due pnmzie, eonc.ludcmdo: haef: ila uti adwlet rede prnestari Jtipulat!t$ l'st ••.. I ii eompratoN!I, 'popondit .••. r ii venditorel.

GAR.\:SZI.l

PER

EVIZIÓNE:

stipulatio habere licere

337

ohligatur etiam, ne heres suus faciat vel quis ceterorum snccessorum efficiat, ne hahere liceat. Sed si quis promittat per aJium non :fieri, praeter heredem suum, dicendum est inutiliter eum promittere facturo alienwn. At si quis velit factum alienum promittere, poenam vcl quanti ea res sit potest promittere. Setl qnatenus habere licere videhitur? Si uemo controversiam faciat, hoc est neque ipse rens neque het·edes eius hercdumve succes· sores. Almeno a partire daJla fra11e mmw autNn alierwm factum etc .• ((Ui ê detto con moita chiarczza cio chc ahbiamo preaununzinto, ci~~ l'esatto contrario di fJUanto avcvamo creduto poter dedurre dai for· mularii varroniani e da altri elementi: si parte dall'idca che la promessa dei falto di un terzo e nulla; e, poidte l'astensione dalJ'attività onde puc) derivare l'evizione e un fatto come \111 altro, Ulpiano ne deduce che a qucsta astensione ii promittentc non puõ impcl!narsi se non per se c pt>r i propri eredi ( 1): l'impegno oggettivo a t•hc nes11uno attacchi il compratore e possibile soltanto come conclizionc di una stipulazione (penale in senso largo), eon la quale il vcmHtore si ohhlighi a pa~are, in caso di attacco da parte di terzt tmu tna) o il risarcimento dei clanno ( quanti l'n rPs sit). II testo non hn mancato di suscitare la, vorrcmmo dire, indignatn mcraviglin di molti romanisti: i quali hanno prnna cercalo di neutralizzare la dccisione considerandola come un'idea halzana di Ulpiano (2), contraddetta in altri luoghi da giuristi suoi contemporanei e da ]ui steMo; e piu tardi, con l'affennarsi deciso deJla critica interpolazionistica, hanno talvolta suggerito grossi tagli, destinati a scaricare 1a deprecata soluzione sulle spalle dei compilatori giustinianei (3). (1) La frase relativa ai ceteri succeuores I vel quis - e/fi,ciat), nonche il super· fluo praeter heredem suum dei I 1, sono ritenuti interpolo ti, da C. LoNGO ( c8ull. 1st. dir. rom.~, B, 1902, 151 n. 2) in qua, preuocebe urum.imemente: cio non toglio l'eqniparazione C'he ii pretore stabilivo od o"ni effetto fro eredi e bonorum posseuores. (2) GraA.RD, Mélanges, 2, 71 agg., e i ritati da RABEL, Ha/tung, 33 eg.: da ultiml) DE VI!ISCHD in cRev. hist. de dr.:., 1933, 627 licere e della responsabilità corrispondente servi di base ai giuristi nel determinare i limiti dell'indennizzo dovuto dai venditore quando questo pote essere convenuto, an(·he nella eventnalità dell'cvizione, con l'actio empti (1).

* • • II mezzo stipulatorio pm diffuso e meglio noto a diíesa dei comJ•ratorc contro l'cvizionc e la cosiddctta stipulatio duplae. L'opinione piu probahilc, dopo quanto abbiamo detto circa i mczzi già esaminati, t~ che essa sia nata per ultima, e che pcrciõ si sia tratto profitto, nella r~dazionc dclla Mia formula, da tutte le esperienzc fatte. Nel fissarc in linea normale un imlcnnizzo (o pena eh e dir si voglia) eguale ai doppio dei prezzo, si rinnova nella notitto (ib. 132·133); l'empt.io equi A.egrp&iG ib., o. 136; I e veodite di tthini ercolaneti ri corda te a p. 328; e per il tempo eucce•·

G.,R,NZU PER EVIZIONE:

5tipulotivolf". II risultato di tutto quanto siamo venuti dict>ndo era che ii compratore potCSI!lt' contare, anchc tardivamcnte, sulla solenne promessa di garanzia da prl"starsi dai venditore, intentandosi pt>r ottenere tale prome,;t>a l'azione contrattuale (nctio t>mpti). Ma neppure questo poteva hastare. Sarcbhe tl'e). La dottrilUI piu rel·ente concorde nell'escludere che q ue8ta reg ola risolga ai diritto dauico.

e

L' adÍO

empti

lN FUNZJONE DI CARANZIA

3Sl

altro titolo, p. es. in donazione od in legato, alcuni testi, che sembrerehbero provenienti dai giuristi classici piu tardi, aft'ermano che in questi casi ii venditore perde, quanto meno, l'azione per ii prezzo, e ee l'ahbia ricevuto e obhligato a restitnirlo. L'affermazione piu categorica in questo senso e nelle Pauli Sent., 2, 17, 8: Fundum alienum mihi vendidisti: postea idem ex caiL'la lucrativa meus factos est: competit mihi adver!'lum te ad pretium recuperandum actio ex empto. Qui non si fa neppure parola di un processo intentato dai terzo proprietario contro ii compra tore: comunque, e da ritenere, in base ai principii regolatori delle obbligazioni dei venditore, che questo elemento sia sottinteso, come meglio l'li rileva dai pas~;o dei Digesto (21, 2, 9, Paul. 76 ed.) corrispondente (l): Si vendideris servmn mihi Titii, deinde Titius heredem me reliquerit, Sabinus ait amissam actionem pro evictione, quoniam servos non potest evinci: sed in ex empto actione decurrendum est. Cbe questo testo sia interpola to, e ormai pacifico: non e classica l'actio pro evictione, certo sostitutiva della definizione tecnica che ii ginreconsulto dava dei rimedio giudiziario (2); e meno ancora lo e la frase finale, anche grammaticalmente spropositata (3). Semhra chiaro, pertanto, che si tratti di una tendenza postclassica, bencbe affennatasi nei paesi occidentali di buon'ora, prima della compilazione dei massimario a cui fn dato il nome di Sentcntiae ( 4). Conformemente alia tendenza conscrvativa della prassi romana, l'ammissione dell'a. em[Jti nelle funzioni vedute non ridusse per nulla (I) Corri&pondente, bÍ direbbe, anrhe nel 'Senso che proprio dei hrano paulino originale ( comunque si concludesse) dovrebb'esseni servi to ii tardo compilatore delle Sententiae. (2) n LENEL, Palingene.sia, Ulp., n. 826, correggeva am.i.s.sam. auctoritatem: ma ai potrebbe anche pensare ad amis.sarrl actionem ex .stipuhztu, o similmente. (3) Cfr. PERNICE, Labeo, 2, 1, 268 n. 2; Dr MAazo in cBulb 15, 1903, 114. sgg.; e ·gli altri citati nell' Index intpl., ad l. (4) Forse la novitü deli a rep:ola e tutta nell';l\"er equiparato l'ar-quhto ex causa lucrati1Ja, t'ome la donazione ed il legato, alia compera t'he foccia dai vero proPt"ietario -chi ai accorga di avere mal comperato a non domino: sulla qual e ipote.!li, contemplata in D. 21, 2, 29 pr. (Pomp., 11 ad Sab.), vedi KuNKEL, Rõm. Recht. 232 o. 15, t'he a torto &econdo me l'avvicina a.llo precedente, e BESELER in cZtsohr.• 54, 1934, 20.

352

CAPITOLO VI,

§ 22

la diffusione delle verborum obligationes: queste rimasero in uso non soltanto per tutta l'età classica, ma anche in epoca postclassica, fino alla compilazione di Giustiniano ed oitre. E anzi tendenza spiccata dei Basso Impero, riconoscibile cosi nei papiri d' Egitto come in documenti di altra provenienza {1), quella di agghmgere ai raddoppiamento dei prezzo, oggetto della stipzdatio duplae, anche il doppio valore dei miglioramenti apportati ai fondi, oppure il risarcimento dei danni che il compratore abbia sofferti. ln questo senso, la norma generale sancita da Giustiniano in C. 7, 47, 7, per cui il risarcimento dei danno non deve mai superare ii doppio dell'originario valore della prestazione, e l'applicazione chc ne vedemmo fatta (supra, 235 sg.) al caso particolare dei D. 19, I, 14, rappresentano un'eco, per quanto lontana e travisata, dei regime classico.

(l) Vedi per i primi DE RuCGIERO in cBull.) 14, 1901, 93 sgg., il quale cita pure vari documenti tratti dai Papiri diplomatici dei MARINI (Ravenna, VI sec.); ed ora per le ctablettes Albertinb PEZZANA cit., 50 6gg. (ma qui l' interpretazione e du.bbia: vedi in SCD!O contrario SAUMAGNE, nella edizione definitiva delle 1'ableues, p. lU sg-&.l.

C ..\PITOLO VIL

La garanzia per i vizi

La materia della garanzia per i vizi presenta qualche analogia con qnella relativa all'evizione, nel senso che anche qui ad un principio gcnerale, che fa della garanzia un elemento naturale dei contratto di compravendita, si e giunti solo in seguito ad una complessa evoluzione, nella quale hanno avuto parte i divcrsi sistemi di norme eh e confluiscono nel diritto privato romano. V a detto, peraltro, eh e i lentativi fatti da piu parti per riconoscere un'assoluta identità fra le due cvoluzioni anche nel punto di partenza non sembrano fortu· nati, e che piu tardi sono qui entrati in funzione organi giurisdizionali che della garanzia per evizione si sono occupati solo indirettamente: d'altra parte, se in tema di evizione l'apporto della dottrina c della legislazione postclassica ci e apparso di mínima importanza, esso ha avuto invece nella materia dei vizi, sia quanto ai completamento della disciplina romana sia per i suoi ulteriori successi nell'evoluzione medievale e moderna, una parte notevole. ~

23. -

IL

SISTE!\1A CIVILISTICO.

Da un passo di Cicerone (de of/., 3, 16, 65) si e voluto trarre l'illazione che ai regime dell'auctoritas, da noi studiato ai § 20, corrispondesse in tema di vizi una parallela responsabilità dei venditore, sboccante anch'essa in una condanna in duplum, ogni volta che quello avesse attribuito alia res màncipi oggetto dei negozio qualità che in effetti non vi si riscontrasscro o ne avesse esclusi difetti in realtà esistcnti. Scrive infatti il grande ora tore: Ac de iure quidem praediorum sanctum apud nos iure civili, ut in iis vendendis vitia dicerentur, quae nota essent venditori. Nam, cum ex duodecim tahulis satis esset ea praestari, quae essent língua nnncupata, quae qui infitiatus esset, dupli poenam ARANGIO-RUIZ -

Comprave11dita -

23

CAPITOLO \'11,

§ 23

&uhiret, a iuris consultis etiam reticentiae poena est constituta: quicqnid enim esset in praedio vitii, id statuerunt, si venditor sciret, nisi nominatim dictum esset, praestari oportere. Dei longo hrano dei de of!iciis entro il quale il passo teste ri· prodotto s'inserisce abhiamo avuto da occuparci in altra parte di questo lihro (supra, 211 sgg.), a proposito dei ckJlus in contralwndo come fondamento eventuale dell'azione e.T empto (v. anche 238 sgg.): ora questo ricor8o all'azione contrattuaie, che abbiamo visto esperita secondo i giuristi non solo in caso di reticenza ma anche di falsa dichiarazione, non consente un'interpretazione estensiva di quanto Cicerone scrive con riferimento ai diritto antichissimo, nel senso che un'azione in duplum spettnsse per i vizi nominativamente esclusi ad ogni compratore di res màncipi. Ridotto ii problema, in confor· mità della parola cicerouiana. ai praedia ( 1 ), e facile rendcrsi conto di che l'oratore, trascinato dagli atteggiamenti della giurisprudenza dei snoi tempi, ahhia posto t~otto l'insegua dei vizi decisioni che risultavano dall'applicazione si a dei regime dell'auctoritas (come quella, ricordata nel successivo § 66 dei dialogo, in tema di servitU) sia dell'altrimenti nota actio de mockJ agri. Vedi su quest'ultima Pauli Sent., 2, 17, 4: Distracto fundo si quis de modo mentiatur, in duplum eiue, quod mentitus est, officio iudicis aestimatione facta convenitur (2).

La previsione dei doe inganui nei quali piu facilmente puo essere tratto il compra tore di un fondo ( difetto di diritto nel tras· mittente, e falsa indicazione circa la misura) doveva apparire piu che sufficiente in un tempo d'imperante formalismo e di raro intervento dell'ordinamento gioridico negli affari privati: a parte cio, ~i ha la responsahilità sancita dalla giurisprudenza cosi per le qualità

(1) Già questa riduzione ê sufficiente a ·coolutare la

strana dottrina dei (J.J, Li1 infuiando creJJcit in duplum, Paria 1933, 142 egg., per cui urehbe da vedere nella supposta r~ola delle XII Tavo]e !'origine dei raddoppiameutG dell'aziooe (e% tutamento) eontro l'erede eh e neghi I'esistenza deli' impoatogli ]e~ato per damnationem. :Ma tutto il libro dei P. e UD centone .di costruzioni stravqanti, nate dai proposito .di negare ii ]egame fra ii regime clusico dela infi.tiatio (Gai. IV 9) e quello della vecchia manw iniectio. (2) Snl pt»to ooeopato daH'a. de modo agri nell' Editto dr. LENEL, Ed. 3 , 194. PAOLI

STJPULU!JONJ lU CJLt!fZJA PD I nzJ

355

fa1samente affermate come per la reticeD21a circa le eattive qoalità eeietenti; ma cio soltanto se ii vcnditore sia in dolo (1). Tuttavia i romani ehbero fin dall'età piu antiea un mezzo per vincolare ii venditore cirea le qualità da lui attribuite alia cosa venduta; e questo mezzo fu la stipulazione. ln verità nessun testo ci dice quando si sia cominciato a servirei del meccanismo della stipulazione a questo scopo; ma ben sappiamo (supra. 332 sg.) che nei rapporti coo le vendite di schiavi e di animaJi già V arrone parlava dei relativi formulari come di priscae formulae, riportandosi all'autorità dei giurista M'. Manilio solo in quanto nelle leges rerum vendendarum di questo se ne davano le redazioni piu comunemente note ed applicate: precisamente, ii vendi tore si ohbligava a praestare, cioe a garantire, eh e gli animali venduti fossero sani ( sanos, o sanas, esse) e, quanto agli animali piu giovani, non de pecore morboso, o, fermandosi ad un mínimo, che fossero in grado di nutrirei regolarmente. lnoltre si uso garantire, quando la specie fosse tale da farlo temere, che gli animali fossero pure no:cis soluta, che cioe non avessero arrecato ad animali o fondi altrui danni tali da assoggettare ii (nuovo) padrone ad un'actio de pauperie (noxalis nel senso piu antico) (2): quando poi si tr'attasse di schiavi, I' inciso relativo alie (1) Cio che &i e detto e conforme ali' inser;namento del PnNrc&, Labeo, 3, I, 120; di GJRARD·SENN, 598 n. 3; di PARTSCH in cZtschr.> 33, 1912, 600 sgg.: ivi la eritica dei ponto di mta dello HAYMANN, Ha/tung d& Verki.ufers für die BuchaUenheit der Kauf$ache, Berlino 1912, il quale pemava ad una larga interpretazione dell'obligatio auctoritati.s fino a coprire una reaponsabilità per i difeui dei Iondo vendnto: ma in cZtschr.l> 51, 1931, 474 88., criticando il map;gior IO· atenitore deJla larga interpretazione del paaso dei De oOicii! (MoNJEB, Garantie, 3 szp;.), lo Haymann sembra ripiegare aoll'ordine d' idee del ano critico di venti anni prima. (2) Ricordlamo ora le formule relative ai buoi, animali mancipi, che per mancanza di legame con la !lipult~tio haber~ l.icere non abhiamo riprodotte al loogo chato. Qui Varrone (Re! rust., 2, 5, 11) dà una formula stipulatoria per i buoi già dometi. illa!ce bove! &6M! e.sse nox.i!(IIUl !pondem~?. e un•altra per i giovenchl, ove dopo Mnos ai a-gr;iunge d~que pecore sano. Nell'nna e nell'altra, come in qnella .dei maiali riferita a p. 333, dopo noxisque va integra to solutos: l'opinione del MoNJER, GGrantie, 13, che dalla sopposta costanza de.ll'omiasione dedoeeva la mancanza di qnel .particípio, non pare grammatical.mente aoatenihilc. ne •i pno parlare di costanza quando si tenga presente il passo di Varrone, cit. nota sg., circa gli Bchiavi postori. Per i cavalli vedi ancbe l'~m.ptio equi Aegyptia del 77 d. C. in Negotia, n. 136, ad vv. eum [e]quom t'SSe bibere ita uti be&tiam 11eterinam adsole[t] reli.>.

356

CAPITOLO Vll, §

23

eventuali noxae ( danneggiamenti) si completava in un (praestare) ju.rtil noxúque solutum (esse) (1), e fra i vizi di cui si garantiva l'assenza s'includeva quello dell'essere ii servo venduto fugitivus od erro, cioe naturalmente propenso a prendere la fuga, sia con intenzione definitiva sia con animo di ritornare (2). Stipulazioni tutte que-ste praticamente diffuse, ma pari nelle conseguenze a quante altre potessero escogitarne le parti di ciascun contralto. Appartiene certo ad un tempo di gran lunga posteriore a quello in cui tali stipulazioni vennero in uso, alio stesso tempo - vien fatto di ricordare - al quaie abhiamo sopra (p. 336 sgg.) riportato la discuS!'ione circa l'efficacia della stipulatio habere licere, il passo di Ulpiano ( 42 ad Sab.) nel quale ne viene précisato l'effetto (D. 21, 2, 31): Si ita quis stipulanti spondeat SANUM ESSE, FUREM NON ESSE, VISPELLIONEM NON ESSE. et cetera, inutilis stipulatio quibusdam videtur, qnia si quis est in hac causa, impossibile est quod promittitur, si non est, frustra est. Sed ego puto verius hanc stipulationem FUREM NON ESSE, VISPELLIONEM NON ESSE, SANUM ESSE utilem esse: hoc enim continere, quod interest horum quid esee vel hornm quid non esse, Sed [et?] si cui horum fuerit adiedum PRAESTABI, multo magia valere stipuiationem .... La verborum obligatio alia quaie si riferisce la prima e p1u lunga parte dei discorso non e attestata da V arrone, ma corrispondc a vari docwuenti deJla pratica che già conosciamo, p. es. ad una tavoletta di Transilvania (szLpra, 185) {3) e ai papiro contenente la compravendita di Seieucia Pieria (p. 198). Mentre e incerta, a causa (1) Cfr. anohe qui Varrone, R. r. 2, 10, 5. La menzione di questi VJZJ manca nella tavoletta di Transilvania riprodotta &"pra, 185 sg., e nel documento papiraeeo di Seleucia Pieria I p. 197 sg.): ma in quest'oltimo caso e da ritenere eh e tutto fos&e compreso nell'esplicito rinvio ali' Editto degli edili curuli: 6Q1Wm e&lle ctt edicto (vedi in/ra, p. 364). (2) Cfr. ad es. D. 21, 1, 17 § 14 ( Ulp., I ed. aed. cur.J: cErronem ita dcJioit Laheo pusillum fugitivmn esse, et ex diver&a fugitivum magnum erronem oeae. Sed proprie errO'Jlem aic de.finimoa: qui non quidem fugit, sed frequenter sine calll4 vagatur et temporibos in res nugatorias consomptia serius domum redit,. A parte i due doeumenti ove ai parla solo di ~anum esse (vedi nota ·prec.), quello vizio si trova eontemplato in tutti gli altri: manca pero in Varrone, 2, 10, 5, ii ehe fa pensare ad IID complemento int:rodouo pià tardi. (3) Come si avverti supra, 189 sg., I'e;,pressionc qui usata e, e~ezionalmente, :tanam lraditum esse: vedi anche infra, 371 in n.

STIPULAZIONI DI CAR.lNZik PER I VIZI

357

delle lacune, la formula dei papiro della Panfilia (p. 196), le tavolette di Ercolano impiegano, nei tte casi nei quali a tutt'oggi ii controllo e possibile, ii verbo praestari. Possiamo dunque tenere per certo che la critica alia prima formulazione veniva da giuristi di epoca avanzata (benche certamente classica) e di pedantesca osservanza, ai quali la dizione sem.brava logicamente imperfetta: perche, se io prometto che il servo sia sano quando DOO lo e, od ODCSlO quando e ladro, prometto l'impossibile (e impossibilium nulla obligatio), e se invece prometto la buona salute o l'onestà che e in atto, la promessa e priva di contenuto ( 1). Ma no, scrive UI piano: se guardiamo oltre il senso letterale delle parole, vedremo che ii promittente s'impegna per l'id quod interest, cioe per una somma da valutarsi caso per caso in misura conforme a quanto il compratore perda, in confronto alia previsione, se il servo risulti in cattive condizioni fisiche o ladro o già impi~gato come becchino: insomma, per que) tanto che il servo valga di meno. Comunque, il problema non si pone neppure, continua Ulpiano, se e stato aggiunto il verbo praestari, ii quale indica appunto il portarsi garante di qualche cosa, cioe l'esser pronto a risarcire il danno eventualmente risultante dall'assenza, o presenza, dellc buone qualità vantate o delle cattive escluse (2). L'uso delle indicate stipulazioni spiega bene il secondo particípio sostantivato nclla denominazione dei dieta f't promissa, piu volte ri( 1) Si ritiene generalmente che o questo punJo s' inserisse il brano dello ste880 libro di Ulpiano riferito in D. 50, 17, 31: cVerum est neque pacta neque stitpulationt4 fnctum posse tollere: quod enim impossibile est, neque pacto neque stipu· latione poteat comprehendi ....:.. Tralnsdo !'ultima frase, ehe direi indiscutibilmente insitida: ma mi vonebbe semhrace che tutto lo squarcio fo.sse una annotazione .po~tcl:JNiu, introdottosi solamentc in qnalche edizione clell'opera classicn e percio non compresa in D. 21, 2, 31 (anche senza voler riprendere la tesi di ScnULz, lli.story o/ Rom. lesal .sci.en~e. 213 sg., in ordine ol trattomento fano in eli avonzata ai libri di Ulpiano ad Sabinurn). Vedi onçhe nota ser;. (2) Tutto ii testo n1pianeo ai !Presenta migliorato nello rieostruzione clel SIBER (PrRecht, 239), -che riduce r ineegnamento -dei giurista in questi termini: cSed ego pulo veriu~ honr sti·pulationem [ .... ] hoc [ .... ] contioere, quod intereat horum quid essl' vel horwn qoid non esse [. ... ], si rui horum (uerit adiectum PJUESTARI:.. Nell'ordine delle possibilità si potrebbe anehe pensare ad un•aneggiamento aimile a quello tenuto dai nostro gilll"econsnlto in tema di .srip. habere licere, e percio t"ontrario ad ogni atipulazione privo deU' infinito rwae.stari: in questo raso, ,;i dovrebbe ritenere insitirio tntto il .período da .sed ego puto a qúúl nora esse, e nell'ultiu1o período le congiunzioni ct e multo rnasis. Ma siamo nel campo delle congetture indimostrabili.

358

C.ü'll'Ol.O VIl,

§ 23

cordati nelle fonti oome dichiarazioni dalle quali nasce la responsabilità dei venditore per i vizi, anzi per ogni qualità positiva da lui attribuita alia cosa e per ogni qualità negativa et!clusa. Pio diflicile risulta la spiegazione dei particípio dieta. E infatti opinione autorevole e diffusa che quella parola dieta dehba essere considerata come relativa esclusivamente ai dieta in mancipio, cioe a dichiarazioni, provenienti dai mancipio dam, che avrebbero preceduto o seguito la pronuncia dclle parole solenni da parte dei maneipio accipien.s: mentre si ritiene in contrario, coo altrettanta autorità, che si tratti invece di dichiarazioni non solenni, pronunciatc nell'occasione dei contralto consensuale di compravendita (1). Ora per quanto riguarda l'esistenza di una dichiarazione dei mancipio da.ns, separata da quella dell'attore principale che e l'accipiens, dichiaraziooe che prenderebbe nome di nu11cupatio, non abbiamo che da ripetere quanto già dicevamo a p. 192 sg.: non essere cioe tale dichiarazione documentata. Cio non toglie, in verità, che qnalche possibilità d'impegno preso dai venditore alio stesso momento della mancipatio si possa intravvedere: a parte l'argomento di mera analogia che ~i puõ ricavare da quelle tavolette vesuvianc di manci1HJ.tio fuluciae causa ove i debitori che trasferiscono in garanzia la propriet.à su loro schiavi dichiarano coo giuramento di esserne pieni proprietari, sen.za comunione coo altri e senza altrui diritti di garanzia (2), deb-

(I) Nel primo eenao principalmente P.uTSCH e H.uM4NN nei ciuti IIIO(hi della cZuchr..>; KuNitEL in PAULY-VruowA, Real-EM., XIV, 1000; nel a~ood., Basnu. Beirrige, 3, 306 ·~· e ScHuLZ, Cl. Rom. l«w, 536: opportune dietindOQ.i in Sma, PrReclat, 200, e, se lo intendo bene, in ParNCBHEIM, cAnn. hitt. dr. o.r. + .Rev. hi. dr. anu I, 1952, 549. (2) Vedi la mancipatúJ fiducio~ oall$(J PompeÍIJniJ (Negi1Ua, n. 91), ad 1111. ciurHit. . . . . maneipia • . . . •ua esee ~oeqne pCNJsidere, neq~ ea ma.ndpia . . . • &li uUi oblipu eue neqne aibi eam ulo -com[mnnia] e&su; e l'altra di Ereo· laao, che proprio ora •i pubblica ne eLa .par. dei pau.~, 1954, ad vtJ. ciurU'Íl P« Jovem et OIJIDÍil.l [deoro]m et ~enium Neronis .Ciaudi Caetari• [Au'-1· ... pnellam.... suam eaiqae [m.an]cipi [e)lle aeque pouidere neque libi ciUD alio co[mlmunem ant in publkum printu.m.qae ob[li~]atam eun. II pericolf) • aai ai nole ornare e qni piuttosto qaello dell'~izione (per la quale, eaaaado l'auo aole1111e eelebrato JJumnw uno, sembrerebbe non potersi rieorrere ai· I'IIUdOritcu) amicbe quelJo dell'eaiateoza di Yizi: comWJque, abbiamo una dicbiaruiooe solenne che allianca la numcipotio •enza faroe parle, e di cui ignoriaJPO la UDSione ~iuridira.

dieta et promi..t111

359

l•ono esser presi in considerazionc i Juogbi ove si parla di una ll'x venditionis (ehc puo eeserc stata in origine, almeno in aleuni (!asi, lex mancipationis). Sembra probabile ebe i giuristi si siano rappre· scntatt> siffattc Ú>gl~S alio stcsso modo in cui Catone si rapprescntava le sue (supra, 75 sg.), doe come I)rocJami fatti al momento della mesea in vendita, adatti percio a determinare e~attamentc cio che l'al·t·cttante avrebbe acquistato: ncl caso nostro, con la mancipatio sucl'essiva (1). Pur essendo altrettanto convinto quanto ii Beseler (2) della nonuale autonomia della mancipatio rispetto ai contralto consensuale, non mi fa 17andc impressione che, quali ehe fosscro stati i mczzi posti in orÍJ.!;Íne a di:;posizione dcll'acquircntc quando trova88c )a cosa difforme dai mQdo in eui glic.la si era rapprcsentata, l'introduzione dei contralto conscnsuale ahhia portato piu tardi a vcdere nell'acccttazione di queiJa -!!pccie di offcrta ai puhhlico i) perfezionamento di un contralto dei gent·re, e a eonRidl'rare pcrcio applicabilc l'actio ex empto, sempre (•he .. j potc11se dimostrare ii dolo dei venditore. PeraJtro, pur riconoscendo il valorc di dicbiarazione formale l'hf' ín mohe oeeasioni e attrihuito al vcrho dicere ed ai sostantivi che vi .. j eollegano, mi sembra ehe si sia esagerato nel pretendere che i dictt1 in questione dovessero sempre assumerc l'aspetto di puhblieo prodama ( verbale, eioe per voce dcll'ara)do, o scritto ed esposto alio ~~uardo di tutti), c dovessero Bt-'1llpre riferirsi a comprevendite realizzatf' mcdiantt' manripatio. Anche senza voler estendere l'indagine ad altri passi, po11siamo qui riferirci al D. 4, 3, 37 (supra, 211 sg.), QVe ritoroa la terminologia dictum vel prorni.ssrun, nonche ai teati eh~ nhbiamo esaminati a p. 238 sgg., esaminando i limiti dei danno da ri~>~arcirc in c:a11o di dolus in contrahendo. Mentre ii citato brano in D. -t, 3, 37 sembra riferirsi ad ogni specie di vendita, vi sono luoghi chc I'OntempJano la compravendita di schiavi (D. 19, 1, 13 § 4 e Pcmli Snrt. 2, 17, 6 ), ed altri eh e si riferiscono a materiali da costru-

(l) Fra i testi dtati nel Voe. iur. Rom., 11, 227 (voce dico, III Al aono parti· co]armente da roneiderare i due paNi dei Digesto (40, 7, 15, 1, Afric. 9 qUtJe., e 8, 4, 6, Ulp. 28 ad Sab.) che nello etato attuale parlano di legem tradlrioni dicere, e che in origine $i riferivano certamente alla numcipa&io: vedi .per il !Primo LENEL iu cZt!l("hr.) 51, 1931, 51, e per U eccondo BEsnu, cibid., 66, 1918, 389. Ancbe D. 18, 1, 40 pr. IPaul., ·i epil. Al/.1 e :iO, 17, 73 I 4 CQ. Muc.,~pw.,) po11oDo es.ere facilmente riferiti alio stesso significato. (2) L. e.: vedi •upra, 186 sgg.

360

c.tPITOLO VIl,

§ 23

zione ed a piccolo bestiame (D. 19, I, I3 pr.): il riferimento alia nuuu:ipatio, che sarebbe in ogni modo da escludere per questi Ultimi oggetti, non risulta nemmeno riguardo ai primi. La stessa dichiarazione di UI piano (I ed. lU:'. cu.) in D. 21, 1, 19 § 2: Dictum a promi8So sic discernitur: dictum acclplmus, quod verbo tenus pronuntiatum est nudoque sermone finitur: promissum autem reli. pecca certamente d'imprecisione, specialmentc per que] nudo sermone finitur di cui e difficile intendere ii valor('. ed e pertanto probahile che la definizione dei dictum vi sia stata rimaneggiata (1); ma, quanto al discorso originario dei giurista, la somma delle esperienze farebbe ritenere che vi fosse rapidamente acccnnata l'evoluzione da un riferimento originario alia mancipatio ad una piii larga accezione, relativa ad ogni dichiarazione espressa pertinente alia compravendita comunque fatta (2). Una simile interpretazione concorda con quanto pure sappiamo circa la responsabilità dei venditore per la reticcnza, che certo non avrehhe mai poluto trovar luogo neH'ambito dei negozi formali. Riassumel)do per quanto riguarda lo ius civile, diremo che i vizi della cosa venduta, nel senso che alia parola «VÍZÍ'> si usa dare nella dottrina giuridica, vi erano contemplati occasionalmente, in quanto la loro assenza facesse oggetto di un'apposita stipulazione, oppure fosl'e stata proclamata, ma solo da un venditore di mala fede, come una qualità delJa cosa messa in vendi ta: la stessa responsahilità s' incontrava, sempre in caso di dolo, restando reticenti. Nel primo ea11o "pettava ai compratore che avesse scoperto ii vizio l'actio ex stipulatu, negli altri l'actio ex empto; ma di fronte a un venditore di huona lede solo l'actio ex stipulatu poteva trovar luogo, perche solo dallu verborum obligatio, congei!Jiala come 11Í e detto, nasceva una respon~ahilità oggettiva.

(1) Oltre PABTSCH cit. vedi anche Aur.RTARIO, Studi, 3, 247: dei quale ultimo non farei mia, perahro, l'argomentazione. (2) D'altronde, anche a voleni lermare ai tegtÍ ove ~i fa parola di legun dicere, vari ve ne sono che difficilmente poswno ~ersi riferiti ad altro che a elausole di contratti roneensuali: cosi in i5pecie quelli rclativi alia !ex commi.ssoria (ad es. Scevola, D. 18, 3, 6 pr. § 2 e 18, 5, 10 pr.; e Ulpiano, Vat. fr. li D. 19, I, 13 § 26). Vedi pure Trifonino ad Scaevolam, D. 18, 7, 10.

=

a.

DIRITTO EDD.IZIO

361

Ne1le rispettive sfere di applicazione, cosi I'actio ex stipulalu come quella ex empto portavano solo a un risarcimento dei danno patito dai vendi tore pagando la cosa piu caro di quanto valesse: ne auraverso J'nna ne attraverso l'altra ii compratore poteva pretendere la rilioluzione dei contralto, a meno che - naturalmente - non si a".cordasse in questo senso col venditore nel corso dei processo. Ad afliancare ]e due azioni in parola con l'azione redibitoria, diretta appunto a porre nel nulla tutti gli effetti dell'avvenuta compravendita, ed a creare un sistema complesso per cui anchc fuori dei dieta Pt promissa, nei riguardi de1le vendite di schiavi e di animali, naMcesse sempre a carico dei vcnditorc una respon;;abilità oggettiva, provvidero co] loro Editto gJi edili curuli. ~

24. -

JL DIRITTO EDILIZIO.

Alia edilità, magistratura riscrvata per due po,;ti alia plebe ( aedik>5 plebeii) mentre agli altri doe (aediles curul(~S) potevano aspirare anehe i patrizi, spettavano particolarmente la cura annonae e la cura urbis, all'una e all'altra delle quali si riannodava la vigilanza sui mercati: aggiungendosi a questa, come competenza ~peeifica della ".oppia fornita della sella cumlis, la giuri!ldizione sui contratti che ~ pt'rtanto naturale eh e, comP si discorre correntemente di diritto pretorio, si parli qui di diritto edilizio, come .l'altronde le azioni giudiziarie introdotte la prima volta dagli .edili 110no chiamatc anche nel mondo moderno azioni edilizie. Va suhito rilevato .

OBBLICO

DI

DICHIAR.UIOSE

DEI

vitia

36)

la mancanza di qualche dente e ritenuta indegna di considerazione non per Ia sua evidenza ma perchc insignificante), rvi altllo dolo nel silenzio rirr11 i vizi di rui olle frnsi pr~edenti: la aanz.ione anrebht' statn nello condanna in tluplum, che i rompilatori avrebbero qui eliminata dai pano per essere stala tale sanzione do loro generalinatn (infra, 374 sp;g.l. Mn nessnn nr{I;O· mcnto suflragn qucstn interpretazione, mentre, per chi ben guardi, ostnno a qua· lnnque distinzione dei p;e-nere le frasi delln I. 1 § 2: cdummodo adamos venditorem, etinmsi ignoravit ea, quae aedilee prnestari iubent. tnmen teneri debere .•.. oeqnc enim interest em}>loris, eur fallatnr, ignorantia venditor.i.s an calliditate:.. (2) Vedi la dofinizlone di Ulpiano in I. 21 pr. D. h. t.: cRedhibere est fa-cere, ut rursus habeat venditor quod hahuerit, et quia reddendo id fiebnt, idcirro redhibitio eet nppellnta quaai rcdditio:.. :(3) Vedi per es. reditto pretorio c>:r quibw ~&~u maiore& XXV Gllnis rell. in D. 4, 6, 1 § 1, e la restituzione della Ionnula dell'a. metw np. LI!.NI.L, 112. (4) L'cquivoco si trova già in CUJACIO, Opera, ed. Neap., IV, 1332 ag.; poi ARANGIO-RUlZ -

Comp1'aVt'lldlta -

24

CAPITOLO VU, § 24

310

Una particolare attenzione hanno dedicata gli edili a stahilire come vnda integrata, secondo la varietà delle convenzioni e dei successivi eventi, la redhibitio dei mancipimn, che e onere dei compratore, e la restituzione dei prezzo, alia qunlc c tenuto ii venditore. II oompratore dovrà pagare l'equivalentc dei danni da lui o dai suoi dipendenti o ministri an-ecati ai servo, restituíre insieme t'Oll qucsto gli acqnisti ~he ne siano derivati (partus ancillae, erorliLà, legati) e CIO che dai venditore gli sin stato trasfcrito a complemento (pcculio, abiti, ornamcnti), nonche i fruui pcrcepitine attravcrso la locazione delle opere: ed in compenso potrà pretendere, insieme col prezzo che ehbe a pagnrne, anche quant'altro abbia dato ad intcgrazione dei prezzo stesso ( 1). Tutto cio dovcva naturalmente risultarc anche dalla formula (o dali e formule) corrispondenti alia promessa dell'actio redhibitoria (nellc divcrse applicazioni già viste): suBa struttura di questa rinviamo ai tentativi di Lenel (2). nei pandettisti: fra ~li scrittori recenti vedi MoNIEII, Garantie, 61, ag., c CuQ i vi cit. Ma la 1. 19 § 6 h. t. dcpone in senso contrario, e la 1. 55, che sembra favorevole a quella interpretazione, e probabilmente corrolta (BESELER in cZtschr.» 56, 1936, 64), o da interpretare diversamente. AI piu, dai Das. 19, 10, 50 ai puõ ricavare che la decorrenza dei sei mesi dalla aco.perta dei vizlo era nell' interpretazione dei hizantini. La giu~ta aoluzion~, che e ad cs. in SAVICNY, System, 413 sg., o confermata in pieno dai §§ 39 e 113 dcl líhro &iro-romano: quanto ai preteso irne~namento della 1. 55, lo contraddice in pieno il C. 4, 58, 2 (su cai infra, 388 n. 1). (1) Vedi la casistica alie 11. 21 §§ 1-3, 22, 23 pr. § 1: i vi da notare )e cnuzionl che ii compratore potrà onere tenuto a prestare in ordine, per ea., ad obbllghi verso ter:zi che eiano di sua epettanza e non siano stati aneorn assolti. ·(2) Ed.1 , 559 sg. La aola parte dclla formula testualmente co-nacrvatn o qoella che ri~uarda l'arbitratw iudicis relativo al contegno da tenerai dai venditore se voglia evitare la condanna (1. 25 I 9 D. 1&. t.: cPrneterea in edicto [fuit formula] adicitur si c: ET QUANTA PECUNIA PRO EO HOMINE 80LUTA 4CCESSIONISVE NO MINE DATA. EJUT, NON REDDETUR, CUlUSVE PECUNIA QUIS EO NO MINE ORLICATUS EST, NON LIBI!JIABITUR): manca invece ogni elemento rispetto ai modo in cui vi era prescntato II contegno da tenersi dai compratore nell'attuare quelb redhibitio che condizionava coai la volontaria reatituzione dei ·prezzo da parte dei venditore come la aua co·ndanna. Non imposaibile che ant'he quel contegno dei compralore foaae considerato come parte dell'arbitratw iudicú (cosi ii Lenel): reata, perõ tenuto a pagare sull'ammontare dei prezzo e un nuovo aspetto dello scrupolo col quale si vuol evitare che il venditore ahhia a subire un pregiudizio che vada oltre le naturali conseguenze della scoperta dei vizio. Qui si dice, d'altronde, espressamente che la condanna (da pronundarsi quando ii venditore non ahhia pagato spontaneamente la somma risultante dai calcoli fatti) c ai quanti ea res est, cioe nella somma corriepondente al pre~iudizio che altrimenti ii eompratore potrehhe snbire. Fra i testi che si riportano a casi particolari, ove ii regime della redibitoria si complica per l'intervento di ahri e divert1i elementi, s('egliamo il D. 21, 1, 23 ~ 8 (Ulp., 1 ('d. Of'. cu.): Quare ( 1) sive emptori servus furlum fecerit sive ali i cuilihet, oh quod furtum emptor aliquid praestiterit, non aliter hominem venditori restitucre iuhetnr, quam si indemnem euro pracstiterit. Quid ergo, inquit Iulianus. si noluerit venditor hominem recipere? Non esse cogendum ait quicquam praestare, nec amplius quam prctio condemnahitur: et hoc detrimcntum sua culpa emptorcm passurum, qui, cum posset hominem noxae dedere, maluerit Ii tis aestimationem sufferre: et videtur mi h i lnliani sententin humnnior esse. Mentre era pre!óõ!'O il ('Omprntore, ii servo che e poi stato riscoutrato vizioso ha t•ommesso nn furto o a danno dei compratore stesso o di un terzo (2): risolvendosi ln compravendita in seguito all'espe(1) Qnestn congiunzionc riattacra la decbione nl criterio ddln in intepum reseitutio, ric-biamato nl precedente § 7 lsuiN'a, p. 372 n. 1). (2) Avvertiamo, a scanao di equivod, che il vizio poi ri&contrato non e qnello t'OO&ielente in rio rhe un'azione nossale ex dt>lkto pesasse sullo l(':hiovo fin dai

374

CAPITOLO VIl,

§

:a

rimento della rcdibitoria, e chiaro che il venditorc dovrà tenere indcnne il compratore vuoi del danno palito, vuoi della somma eventualmente paga ta ai derubato a titoio di pena: ove, dunque, ii vendi tore Tiprenda ii servo, dovrà versare, oltre ii prezzo, anche questo indennizzo. Se invece ii venditore non volesse riprendere ii servo, Giuliano dccidcva, ed Ulpiano conferma, che la condanna non potrà mai essére superiore ai prezzo a cui quel servo fu comprato (mentre potrebhe essere inferiore, potendo ii va'lore effettivo dei servo superare quello dei danni, eventualmente modesti, subiti, o della pena llagata dai compra tore): cio perche, chiam ato in giudizio dali a vittima dei furto con l'azione nossale, il compratore avrehbe sempre poluto evitare la condanna pecuniaria consegnando lo schiavo (1) ed e dunque colpa sua se per tene1"8elo ha pagato una grossa pena (2). Decisive sono, in tutto ii discorso, le parole n.on ampliu.s quam pretio condemnabitur, non solo in quanto ripetono sostanzialmente, sorvolaudo sui dettagli che conosciamo dagli altri testi, il principio della condanna al quanti ea res est, ma in quanto ogni congettnra circa l'omissione della necessità di moltiplicare quel prezzo manderebbe all'aria tutto il ragionamento. Tutto cio era necessario ricordare prima di citare il D. 21, 1, 45 (Gai., 1 ed. ae. cu.), ove contro ogni aspettativa si fa parola di una condr>mnatio in duplum: Redhibitoria actio duplicem habet condemnationem: modo enim in duplum, modo in simplum condemnatur venditor. Nam si neque pretium neque accessionem solvat neque eum qui eo nomine obligatus erit liheret, dupli pretii et accessionis condem-

momento della compravendita, e fosse passata come di regola dai vecchio ai nuoyo padrone: ii compra to-re oh e in un caso simile, oonvenuto -dalla vittima dei delluo, avesse pagato la .pena, persisterebhe pro-habilmente nella intenzione di tenersi ii servo, agendo non con la redibitoria ma con la quanti minoria ( in/ra, p. 381 agg.); comnnque, anche in questo caso, peggio per lui se avesse pagato alia vittima una aomma saperiore al prezzo dei servo. (1) lstitu::., 365. (2) La soluzione e esplicitamente giustificata per la sola ipotesi dei furto ~ommesso a danno di un terzo: ma con cio e dato lo spunto per la epiegazione anehe in ordine ai furto patito dai co-mpratore ·Slesso. Se infatti il servo foaae rimasto ai venditore, e chiunque fosse stato vittima del furto, ii venditore avrebbe potato liherarsi conaegnando ii delinquente: ii fatto che si a stata contratta e poi riaolta una compravendita non puo pe,:giorare la sua situazione.

LA

CONDAN;o,4

DELL'

a. redhibitoria

nari iubetur: si vero reddat pretium et accessionem vel eum, qui eo noonine obligatus est, liberet, simpli videtur condemnari. Almcno nella prima delle due ipotesi che vi si fanno, ii testo e di estrema chiarezza: se ii vendi tore che a suo tempo aveva ricevuto ii prezzo si rifiuta anche in corso dei processo di restituirlo ( con le eventuali accessioni), o se non fa atto di liherazione a favore dei compratore che in forma solenne (ad es. di stipulazione, o meglio ancora di contralto letterale) si era obbligato a pagare, e tenuto a restituíre il prezzo stesso (e le acce

il nome aestimcttori(4 forse preferito dai classici (I), era ormai in disuso al tempo della compilazione: ma e questo appunto, rispetto alia menzione dell'azione, un indizio di classicità. Ma l'argomento decisivo ed insuperahile per escludere che la nostra azione sia stata inventata in epoca giustinianea, o comunque postclassica, e in Aulo Gellio, Noct. Att. 4, 2, 5, ove si riferisce l'opinione dei giurista Celio Sabino (2) sul rapporto fra vitium e morbus, intendendo il primo concetto come il piu largo e compt·cnstvo: di che il giurista avrehhe dato la illustrazione seguente: quamohrem, curo de homine morhoso agetur, aeque, inquit, ita dicetur: QUANTO OB ID VITIUM MINORIS FUERIT (3). II processo cui l'esempio si riferisce non c certamente queiJo promosso con l'azione redihitoria, non verificandosi in questa sede ii calcolo della diminuzione di valore: e invece dei tutto naturale il riferimento alia q. m. Per sfuggire ad una cosi evidente illazione il :Monier ha dovuto ricorrere all'idea di un'azione intentata in base a quella parte (prima) della stipulatio duplae in cui si tratta dei vizi (4). Ma il testo di Celio Sahino e di Gellio non avrebhe senso tar. dei pass.) 6, 1951, 227), ove l'enumerazione dei vitia di cui si nega la ricorrenza nello scbiavo venduto e seji:Uita dalla frase ( ben Jetta da PUGLIESE CARRATELLI) vel [quanro ]m pecuniam ex [i]mp[e]rio aed[liu]m curulium ita uti adsolet [et h]oc anno ck mancipiis emundis [voodu]ndis cai.IUl comprehensaque [estl dari (seguono le parole tipiche odella stipulazione). Trattandosi di una scriptura exterior ad inchiostro (cio e di una di qnelle tertiae scripturae, eh e da qualrhe altro c&empio risulterebbero all'occasione riassuntivel, si puô pensare che la frase si riferisra all'evizione, essendo stata ome863 l'altra in -cui l'evizione stessa era previ&ta; ma .si avrebbero, quanto a1 sen!o delle parole conservate, le stease difficoltà che sorgono nel riferirle ai vizi. E infaui escluso che, in quella parte dei loro Editto ove proponevano la stip. duplae, gli edili abbiano accennato alie conseguenze della commissio della stipulatio medesima: in ogni stipulazione onoraria ~o no le )larti rhe debbono paclare, e i magistrati edicenti !Í Iimitano a pubhlirare ii testo della dic.hiarazione che ad esse si suggerisce di fare. Perciô, se la fJecunia da pagare era in qualche modo determinata, come la tavoletta atte~terebhe, nell' Editto degli edili, cio doveva avvenire in ahro luo-go; e .semhra r.hiaro, anche se la frase sia infelicemente costrnita, ohe quest'altro luogo fosse la clausola ck mancipii.,, E peraltro ~ifficile pensare che l'alinea di questa clausola relativo all'azione redibitoria sia -stato eitato -come quello in cui era indicata la pecunia da pagare in caso di conetatato vizio: il vendi tore co-nvenuto con la redibitoria deve, in massima, ripigliarsi lo schiiWo e restituíre il prezzo. Meglio l'esprenione a~oper.ala si comprenderebbe come allusiva alia quanti minoria: a .parte Ia già .notata -conispondenza della con·

L'

actÍQ quanti minorÍ$

391

V a peraltro ricordata la spiegazione eh e lo stesso Pringsheim propone: che cioe gli edili ahhiano dato in un primo momento per gli schiavi la sola azione redihitoria, e che alia concessione dell'estimatoria si sia arrivati solo piit tardi, in seguito ad un movimento giurisprudenziale inteso a meglio tutelare r interesse deJJe due parti (1): la clausola edittalc sugli iumenta, venuta in esscre in un secondo momento, si sarehhe conformata ai nuovo indirizzo, sancendo ii diritto di scelta dei compratore, mentre l'altra, de mancipiis, sarehhe rimasta qual'era. Ma, a parte la maggior rispondcnza della q. m. ai precedenti civilistici (supra, 384), ci si domanda se si po»Sa ritenere accettahile l'ulteriore deduzione del Pringsheim, che cioe alia clausola de mancipiis, rimasta fcrma alia promessa della sola redibitoria, gli edili curuli abhiano fatto seguire non una ma due formule gindiziarie, a scelta dei compratore, dando cosi anche all'aestimatoria un e~plicito riconoscimento ufficiale. A me non risulta l'esistenza di altri casi nei quali alia promessa di un'azione, avente hen precise finalità, i magistrati romani abhiano fatto seguire, oltre la formula corrispondente, anche altra non preannunciata; e dehho dire che finche non lo vedo non lo credo. Partendo piuttosto dalla circostanza che era

danna raggiungibile :Jtlraverso questa- azione con quella a rui dà luogo l'a. ex stiiJUlatu intentatn in base alia scoperta di un vizio, sta in fatto rhe ron la frase quo minoris cum venirent fuerim s' indica proprio una somma di d.anaro, se non determinato, determinabile secondo un preciso C"riterio. Ed allora t:~luno potrebhe pen,are che gli edili abbiano dato in un Ilrimo momento al cll'mpratore, per il raso di omessa stipulazione, la redibitoria himestrale, e per ii rasO' che neppure que~;ta fosse stata intentata .nel termine, ma presto ( nell'anno? o nei sei mesi ?) fos•e snltato fuori un vizio, altra azione equivalente a cio che si sarehbe pll'tuto ottenere attraverso la stipulazione, rioe appunto la nostra quanti miJwris. Un'ulteriore evoluzione, piu decisa nel senso di ovviare alie male arti dei mercanti, avrcbbe portato a sei mesi, sempre che un vizio ÍOS$C sahato fuori, il termine della rl'dibitoria. Nel rifare la rlausola cdittale conformemente alle nuove esigenze, la frasl' relativa all'a. quanti minoris sarebbe caduta: ma cio non avrebbe prodotto ne&sun inc~rrveniente, ritenendosi sufficiente al riconosdmento di questa azione )'analogia con l'editto de iwnentis. (Si noti che a questo mod~ si potrebbe per· tino trovare una spiegazione del D. 21, 1, 23: ed e sempre un vantaoggio r evitare una interpretazione rhe au.-ibuisra ad un testo, ehiunque e in qualunque tempo ubbia potuto scriverlo, una decisa balordaggine). 11) ln SO'stanza, del compratore: il quale avrehbe sempre poluto arrivare nel corso dei giudizio promosso con la redibitoria allo stesso risultato delta quanri minoris, ma purchê aderisse ii vendi tore convenuto: vedi per il caso opposto supra, 388 n. I i. f.

392

C.4.PITOLO \'II,

§ :z.i.

a disposizione dei magistrati la possihilità di concedere caso per caso formule in factum conceptae confonni ad e~ligenze particolari, preferirei ritenere (sempre, dato e non eo11eesso un qualche fondamento alia congettura di Pringsheim) che anche qui gli edili, forti dei consenso della giurisprudenza, si fosscro ritenuti autorizzati ad applicare analogicamente agli schiavi quell'a. q. m. che esplicitamente prcvedevano in tema di iumenta (I). Tanto piu che, se 11011 vado errato, 1111 caso per cui si verifica la stessa analogia c precisamente documentato. Alindo alla clau!'lola finale dei già cita to editto de iumenti.s: Si iumenta paria simul venierint, et alterum in ea causa fuerit, ut redhiberi dcbeat, iudicium dabimus, quo utrumque redhibeatur. Nel commentare qucsta massima, Ulpiano (D. 21, 1, 38 § 14) mostra come essa si applichi egualmente alia triga c alia quadriga, ma non già a due coppie di mule comperate assiem, e ncppure se i giumenti non siano ancora stati appaiati, qna11tunque due o piu siano stati comprati uno pretio (2), e tonto meno a un allcvamento (polia) venduto tutto assieme, di cui faccia parte un cavallo vizioso. E continua: Haec ( cioe eh e non si possa pretendere la redibiziohe di altro che dei capo vizioso) et in hominihus dicemn11 pluribus uno 1,retio distractis, nisi si st>parari non possint, ut puta si tragocdi vel mimi. Non c neppure il ca!'o di soffermarsi sul prohlma dellu cventuale interpolazione, ii cui sospetto potrchh'essere tm~~erito dai ni.,i ri (3): sta in fatto che la 11tessa regolu (~ affennata nel Dig(~Kto, a proposito di 11chiavi, parecchie volte, ad escmpio in I. 25 c in I. 59 (1) Con do sono d'ouordo, sul pnnlo er.8enziale, l'ol mio ollimo Pt:ZZANA, I. r., 70, •enza ori'O((Iiere perehro lu a.ua uheriore ipole&i di una -u•·ret~iva lruformazif}ne di queira • .in farl.rtm in un'a. ex. l'ffl[Jto, conreallll ndl'orrneione come nnnale (ipo· INÍ I'Ontroria od o(!ni esperienza), (2) Ntl rHerire metto un po' dl ordlnl', mu non mi pare di tradiro ii 11enso. (3) Ma puo anrhr darei rhe in quellto cuo 8Í uhhio una ditto~trafio dell•l due ]ellere •i, o una leuurn lbnsllota di a [ler qui. Ct!rlo depone per lo cln&eicltia re.empio dei troaedi e dei miml, che erano fra i luui prweritl delle 1rnndl cuate rumane, mentre non e fadlmente pen&llhile cho •imili compuf!nle te11tra1i vonluero oraanirzale du prlvotl jn età bizanllna.

RA.I'PORTJ FRA LA

redhibitoria E LA quanti m.iTwrü

393

§ } h, t.: quello che qui interessa C solo iJ rilievo eh e ai i!Cl'VÍ venga applicata la regola po~ta per i 11oli giumenti, con spiccata applicazionC' dcll'analogia (1). Si e rilcvato sopra (p. 382 i. f.) come certe !loluzioni pratich(' a ('UÍ la giuri11prudenza pervcniva in ordinc ai rapporto fra le duc azioni cdilizic corroborino la tendenza a conFoiderarlc non ancora pienamentc diffcrcnziatc l'una dall'altra nel pensiero clat~sico. E di quef!to comportamento pcrplesso si e indicato un aspetto, citando l'afft•rmazione di Giuliano c di Paolo (supra, 388 n. 1), per cui l'azionc cstimatoria potrehhe portare anch'e!i!la alia rl'dihizione quando il vitium fos!IC tale da togliere al R, alia quale ipotcsi, peraltro, non varrehhc neppure la pena di riferirsi, tanto c evidente la facoltà del convenuto di evitare la condanna con un comportanwnto che sorldisfaccia l'attort'. Anche per qucsta ragione, oltre chc per l'ultru a suo tlcttivo esif!tente fra lc due azioni per i primi 11ei mt'si, occorrt>va dirc chc ncl stH:CCII!Iivo senu•11trc si potcva ancora intentare la quanti minoris), i~ da ritt>llt'I'C chc ii pa~110 giuliant'o 11ia t~tnto malanwntc rias!lunto in ctit ))OIIft'lal'!'oica; ma c diffin~arc eh c il grande giurista non avf'sllc llt•ritto la frase postt•rior ttrtio Niam. n•dltibitimH•m continPt, per cpuanto dogmaticamente inadcgunta alia situuzionc. Troppo l'hrigativa, ncllo tllCI!IIO ordinc tl'idt>c, i• anche la tlecisioue di D. 21, 1, 48 § 2 (Pomp., 23 ad Sab.): Non nncehit cmptori, si scx memmnt ;oi nelle quali, seoondo l'Editto degli edili, l'azionl" redihitoria trovava luoi!O· E dei resto non vi e disposizione rilevante dalla ginrisdiúone del!li t>dili cuntli che riguardi oggetti inaminati: le sole che c:;:cono dalla no!'>tra materia dei vizi sono ii divieto della cnstratio p~rorum e quello di tt'nere helve in luogo puhLlico senza le pr 20, 1908, 97 ss. A p. 363 n. 2 abbiamo segnalato, nella riproduzion.e stessa della dausola edittale de mancipíis, pkcoli ritocchi destinati a suggerire l'~tensione ad ogni ordine di cose: qui va aggionto rhe nello stesso senso depone il c si quid autem .•• deterius emptoris opera reli.>, che abbiamo corretto in csi quod> conformemente ad F 2 , e sottintendendo mancipium, ma doveva essere piuttosto una correzione pregiu· .otinianea all'opera di l.Jlpiano anziche un errore della Florentillól. A questo modo si stabilisce la concordanza c o] passo di t:lpiano c -16 ed.) in D. 50, 16, 195 § 3, aJ VL'. citem redhibitoria, si deterior res reddatur emptoris opera aut familiae e i os~. (-1) ln cRev. hi~t. de dr.> 1927, 395 sn.: cfr. spec. p. 416. (SJ Cfr. D. 21, 1, 44 pr. (Paul., 2 ed. ae. c.u.): clustissime nolnewunt aediles bom.inem rei quae minoris e5set ( fuú alii rei) ecced~e reU.:.. Cfr. sul testo BE!!ELBII, Beinii~e, 3, 152, e LEJ~o-u., 5M. (1)

l21

GAUNZIA PER I VIZI:

DIIÍITTO

GllJSTf:'i'U:-IEO

397

essere venduto come accessorio di altra cosa qualsia,;i, regola rinnegata in pieno dai passo in discussione: Ulpiano a\-Tehbe detto, ,;emplicemente, «servus, qui alii rei accessit, licet nulhnn in ,;e vitiwu hahet, redhibetnr». La banalità delle interpoiazioni operate non deve peraltro far chiudere gli occhi sulla rilevanza dogmatica della riforma operata dai giustinianei: ii regime deli e azioni redibitoria e quanti minoris cess~va di esser proprio di una ristretta categoria di res venales, per divenire applicabiie ad ogni merx: pertanto ii consegnare rma cosa esente da vizi diveniva una delle ohhiigazioni nascenti ipso iun' da ogni contratto di compravendita (1). Era quindi naturale che si ripetesse a grande distanza di tempo, in tema di garanzia per i vizi, il fenomeno che ahhiamo a suo tempo riievato a proposito di quella per l'evizione (supra, 345 sgg.): cioe l'estensione dell'ambito dell'azione contrattuaie (ex empto) fino ad assorhire quello delle azioni derivanti dalle stipulazioni conduse fra Ie parti o direttamente dall'Editto edilizio. Le stipulazioni di esdusione dei vizi, eh e abbiamo viste (p. 355 sgg., e passim) ad oeeupare rm posto importantíssimo a rinforzo della compravendita nell'ultimo secolo della Repubblica e in età classica, sono appena qua e Ià ricordate nelle varie parti dei Corpus iuris: cio perche, praticamente, la stipulazione non c pii1 necessaria a fondare l'obhligazione di garanzia, trovando ormai applicazione l'actio empti non soltanto se il venditore ahbia taciuto i difetti della merce dolosamente, ma anche se l'abhia fatto in buona fede. Basti qui ricordare il testo, ampiamente studiato in precedenza (p. 241 sgg.), dei D. 19. 1, 13 pr.: ove colui, qui pecus morbosum aut tigmun vitiosum vendidit, puo essere chiamato iu giudizio tanto se ignorarzs quanto se sâerzs; salvo che nel primo caso dovrà versare ai compratore la sola differenza fra ii prezzo effettiva-

(l) Rilevano partirolarmente questo nuoYo carattere della corupravendita ~tiu­ stininnea MoNIEB, Garanti-e, 186 sgg., e Manuel, 2\ 11» sg.; Fl.ul\tE, cZtscbr., 5-i, 1934, 335, e Eisen.schaftsirrtlllll und Kau/, Münster 1948, 57 sgg. Vedi anche PARI~ (cRev. hist. de dr., 1C)3l, 5321 per ii rilievo dato dai giustinianei nlln culpa in cui il venditore incorre per non nver preso esatta conoscenza della cosa che vende. E inutile dire rhe il distac.·co fra diritto classico e giustinianeo appare anche piu profonoo agli scrittori eh e nella espressiooe dieta \ e.t promiS511) ritengono compresi in età classica i soli dicro in manci.pw \supra. 358 sg.: cfr. per la dedu· zio.ne [JoERS·)KuNKEL, Rõm. R~ 235), nonrhe a quelli che negano la dusidtà deJl'a. qu1111t.i minori.s (supra, 383 sgg.).

398

CAI'JTOLO \'JJ, §

25

mente pagato e queHo che avrehhe shorsato ove i difetti fossero stati conosciuti, mentre nd secondo sarà inoltre tenuto per omnm detrimento, qruu> ('X ea emptimw emptor • .t: già allora vcdemmo che la competenza dell'azione cont· .ale contro il venditore di lmona fede i- un'innovazione giusti .... nea, ma ora possiamo ambientaria nell'ordinc d'idee a cui s'ispira. Analogamente, quel concor!'o ehe entro i primi sei mesi dopo la (·ompravendita di uno schiavo od animale, il cui vizio fosse stato dolosamente taciuto, si aveva in ctà classica fra l'actio redhibitoria c ex empto (l'una temporanea e l'altra perpetua, l'una onoraria e l'altra civile. l'una di compctenza deg1i cdili e l'altra dei pretore) f-i riduee aJia soolta che l'attore faccia dclJo scopo, se cioe vopia ottcnt"re ]a rcscissione deJJa vendi ta o l'íd quod intl'rest: purche agisca entro ii tennine dei !'('i mesi, il compratore puo benissimo int('ntarc l'a. ex rmpto ai fini dclla rrdhibitio. Anchc di qucsto fcnomeno ahhiamo già coito un a!se spropositata per il fatto ehe la facoltà di chiedere. anzidli~ l'id quod inten•st, la resc.i,;sione della compravendita ssto punto ei po!>siamo rendere ragionc ddJ'avvenuto mutamento nt"l campo di applicazionc dellc azioni, in quanto l'azione contrattual(' poteva portare t>s8a ~>tessa a quella n•dhibitio chc in epora 5-I, 5): ma cio non interessa la nostra ricerca. Egualment~ possiamo tra.scurare ii lavorio critico avente ad ogsetto D. 18. 2, 16 e 18, 3, 4 pr .. su rui vedi I' IJUkx intpl. (2) BESELER, cZtschr.> 43, 1922, 435. Un e5eDlpÍo típico in n. 10, 1, 4 § 2. (3t Spee. LEVY, .t5 n. 4, e AacHr, 338.

CLU"-.E III ncE.Sse;

D.

D"A;OII: Kl

AL"TTI

~in '"ero ~titit emptor posterior, fructwo refa:ndere príorem dehere constat, sed venditori: et ita loliano.s lihro qtudragensimo octavo digestornm scribit .•..

S'intende cbe, secondo il ~ler, ancbe questo pa&SO dovrehbe coruideran;i interpola to: un índizio formale se oe avrehbe nel raro ed inelegante verbo refundere (h, ma un pm forte indàio soetanziale in cio cbe nel § 1, seguitando il di.scorso, la regola che i frutti ,-adano re~tituiti ~i trova n-iluppata ~oodo deci~ioni attribuite a Pomponio, gíà da noi hen conosciuto come parti~ano della condizione wspensin. Llpiano avrebbe detto, inwmma, che queiJa famo,;a regola andava bene secando la teoria di Giuliano, mentre non si poteva accordare con quella di Pomponio. P08Sibile, ma tutt'altro cbe certo. Dicevamo, pero, cbe contro l'interpretaziooe sopra os~ del lucrari milita ancora un altro ar~mento. Easo e coetituito dalle parole et acceuiones ( cfructus et accessionea lucrari:. i: se queste indic.ano, in antitesi ai frutti, cio che si aggi~ a una cosa provenendo dai di fuori (l'edificio cbe acc.ede ai fondo, l'alluvione etc.l. come .. i potrà dire che cio sia definitivamente lucrato dai compratore? e non e eccessivamente audace ii eancellare come ínterpolate anche queJie due parole? ln definitiva, gli argomenti che si adduoono hinc inde sooo estremamente fragili: se ancbe chi scrive sente fortemente ii peso di quel lucrari, e pio ancora, forse, di quella ma.ssima per cui fructus emptorem sequuntur (ancb'es.>a hen difliciimente adattahiie all'ipot.esi dell'acquisto provvisorio ), va riconosciuto eh e ii terreno e assai sdruceiolevole. ~eppure i testi in tema di

lex commissoria ,;ono perspicui, ma - a mio a\"VÍSO - un principio di prova e..~i lo danno. Certo e un guazzabuglio il D. 18, 3, 4 § 1 (lilp., 32 ad Pd.)., ove s'íntroduce a parlare Nerazio: Sed quod ait Neratiu~ babet rationem. ut intt"rdum fructn,_ emptor lucretnr, cmn pretium quod numeravit perdidit: i~tur sententia Neratii tunc hahet locum. quae est humana, quando emptor aliquam partt"m pretü dedit.

(1) Su cui ~ià in BeW-ii1e, 3, U9: r&. cZtsrhr.:t ~. l r. ARA."lGIO-RUIZ -

Compr•~ -

27

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CAI'llOl.O \'111,

§ 26

t qnt'slo uno dt'i passi che gm un critico del secolo XV!, il Fahro, perõ qualche cosa trasparc dallo ~tato attuak dei tr:oto, qursto c dte anchr Nerazio avcva parlato, c·om~ Giuliano per il caso ch•lla in dif'rn addictio, di un lucro dei frutti da pnrtr dd compratore. non snppinmo sr in linea grncrale o limitalamt'ntc a qualclw l'U~O ( in tt•rdum ), e eh r lTlpiano h a ritf'nuto 'nlida la massima nel solo (•aso deli a compf'nsazionr di qul'l luno con ln pUI D. 19, 5, 12 lin }fvr,~óaJva; lb:t:t~·>I.~ntium, romportnsst• un 'obbligazione in questo scnt>o: il contratto cont'f'nsnale si t>!'t-gniva con la traditio. Cio posto, e evidente che chi Vt"ndeva con la [,•x commissoria o I' in diem a_Idü:tio dovt'\ a pt>n~art' a ~arantir, a partt• ii ridtiamo di qualcht> rt>cente t>sp~lanza t•on t'Osc moltt• voltriti nel formulnrlo dl'lla man.-iJHILio o Hd ~•5ll rontl\.•tlmll, rrnno lMr-f'(IUiblh e•rludvanumtt• ron l'n. fl.t llniJlfO. 11 J.'rta:r.u hn crt>tluro, Jll'rohro, oli pott'r trnrrt• un ••rJIOIIII'Itlo lt'tlnlll\ a suggcrire ai venditore altro che l'esercizio dell'azione contrattuale, attraverso Ia quale avrebhe ottenuto dai compratorc quanto occorreva a riscattarc la cosa (e se il compra tore fosse stato insolventt>, pcgg:io per ]ui eh e gli aveva fatto fiducia! ). Ma i eompilatori e r ano tanto an~iosi di dare sfogo ancora una Yolta alla )oro tendenza ver!'o la ri,.oluzionc ad effetto reale, da esscr disposti a metter da parte pcrfino il regime dei diritto pignoratizio. Ci si potrehbe meraYigliare che avessero lasciato in picdi la soluzione classica in ordine ai pactum displicenticw: ma va detto, peraltro, che coe.i com'e presenta ta, doicome antitetica alia regola da applicare all'in dil'm addictio, quclla parzialc ed evcntuale conservazione costituisce un altro punto interro~ativo ~enza possihilità di risposta. :\'on ahhiamo voluto nascondere ai lettore ]e difficoltà dei testi ultimamt>nte citati. Noi possiamo, alio stato delle nostre eonoseenze, mt>ttl'rli da parte come interpola ti; ma la difficoltà di riconoscere, Ria purl" congetturalmente, cio che nelle opere dei giureconsulti l"ra t>ffettivamentt> scritto, nonche i1 come e il quando dell'interpolazione, crt>a un imharazzo dai quale non si esce col solo ricorso ai principii. Sia concesso pcrcio a chi scrive di ricordarc che non tutti i problemi storico·giuridici sono suscettihili di soluzione, e che qualehe volta ;. dovcroso, 8C non si vuole cadere nell'acrisia, confeflsarc candida. mentr la no8tra ignoranza.

(1) Cfr. per questi rilievi LEVY, 119 S!·

INDICE DELLE FONTI CITATE

For.TI GIURIDICBB PBEGIUSTII'IIAI'IEE.

G.u lnstitutione&. I 6: 362 1 ; -113: 19, 193;- 117: 19; - 119-122: 39; - 119-120: 19 e.; -119: 30, 32 as., 51 as., 192 u.;121: 31 se., 52 s.;- 122: 20 a., 53;132: 38, 194; -192: 39. 1114 a as.: 139;-15: 421, 317';19-21: 306;- 19-20: 278;- 19: 304; - 20 : 280 1, 302 s., 306 ; - 21 : 304 ; 22-25 : 303 ; - 22 : 39, 303 ; - 2