De Cuong Thao Luan PLCTKD [PDF]

ĐỀ CƯƠNG THẢO LUẬN MÔN HỌC PHÁP LUẬT VỀ CHỦ THỂ KINH DOANH Chỉnh sửa, bổ sung: ThS. Lê Nhật Bảo TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TPH

60 0 667KB

Report DMCA / Copyright

DOWNLOAD PDF FILE

Papiere empfehlen

(123doc) - Bai-Thao-Luan-Lao-Dong-Viec-Lam-Hoc-Nghe

0 0 98KB Read more

Thao Luan So Huu Tri Tue Buoi 4 5

0 0 216KB Read more

De Cuong Mon Hoc

6 1 328KB Read more

De Cuong Sinh Thai

4 1 336KB Read more

De Cuong DLS

0 0 354KB Read more

De Cuong Hoa 11 Hoc Ki 2 Trac Nghiem Va Tu Luan

6 1 165KB Read more

De Cuong Mon Luat Bien

0 0 181KB Read more

Luan Van

0 0 3MB Read more

(123doc) - Buoi-Thao-Luan-Dan-Su-Thu-4-Bao-Ve-Quyen-So-Huu

1 1 275KB Read more

Tin Dai Cuong

1 0 157KB Read more

De Cuong Thao Luan PLCTKD [PDF]

Author / Uploaded
Lê Châu Giang

0 0 0
Gefällt Ihnen dieses papier und der download? Sie können Ihre eigene PDF-Datei in wenigen Minuten kostenlos online veröffentlichen! Anmelden

Datei wird geladen, bitte warten...

Zitiervorschau

ĐỀ CƯƠNG THẢO LUẬN MÔN HỌC PHÁP LUẬT VỀ CHỦ THỂ KINH DOANH Chỉnh sửa, bổ sung: ThS. Lê Nhật Bảo

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TPHCM KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

MÔN: PHÁP LUẬT - CHỦ THỂ KINH DOANH GIẢNG VIÊN: LÊ NHẬT BẢO

CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ KINH DOANH VÀ CHỦ THỂ KINH DOANH I. Nhận định: 1. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải cư trú tại Việt Nam. Nhận định sai, vì theo Khoản 2 Điều 12 Luật Doanh nghiệp 2020 thì doanh nghiệp có thể có nhiều người đại diện theo pháp luật và chỉ cần có ít nhất một người cư trú tại Việt Nam căn cứ theo Khoản 3 Điều 12 Luật Doanh nghiệp 2020: “Doanh nghiệp phải bảo đảm luôn có ít nhất một người đại diện theo pháp luật cư trú tại Việt Nam. Khi chỉ còn lại một người đại diện theo pháp luật cư trú tại Việt Nam thì người này khi xuất cảnh khỏi Việt Nam phải ủy quyền bằng văn bản cho cá nhân khác cư trú tại Việt Nam thực hiện quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật. Trường hợp này, người đại diện theo pháp luật vẫn phải chịu trách nhiệm về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ đã ủy quyền.” Trang 1

2. Mọi chủ thể kinh doanh đều có thể có nhiều người đại diện theo pháp luật. Nhận định sai, vì không phải chủ thể nào cũng có nhiều người đại diện theo pháp luật như doanh nghiệp tư nhân chỉ có 1 người đại diện theo pháp luật, vì theo Khoản 3 Điều 190 Luật Doanh nghiệp 2020 đã quy định: “Chủ doanh nghiệp tư nhân là người đại diện theo pháp luật, đại diện cho doanh nghiệp tư nhân với tư cách người yêu cầu giải quyết việc dân sự, nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án, đại diện cho doanh nghiệp tư nhân thực hiện quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.” 3. Mọi tổ chức có tư cách pháp nhân đều có quyền thành lập doanh nghiệp Nhận định sai. Không phải mọi tổ chức có tư cách pháp nhân đều có quyền thành lập doanh nghiệp. Căn cứ vào điểm g khoản 2 Điều 17 Luật Doanh nghiệp 2020: “Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của Bộ luật Hình sự.” 4. Người thành lập doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho doanh nghiệp. Nhận định SAI. Vì căn cứ theo Khoản 1 Điều 35 Luật Doanh nghiệp 2020, chỉ có thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh và cổ đông công ty cổ phần thì mới phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho công ty, còn tài sản được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của chủ doanh nghiệp tư nhân thì không phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp (Khoản 3 Điều 35 Luật Doanh nghiệp 2020). 5. Mọi tài sản góp vốn vào doanh nghiệp đều phải được định giá. Nhận định SAI. Vì chỉ có các tài sản không phải là Đồng Việt Nam như ngoại tệ tự do, vàng mới cần phải được định giá, căn cứ theo Khoản 1 Điều 36 Luật Doanh nghiệp 2020: “Tài sản góp vốn không phải là Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng phải được các thành viên, cổ đông sáng lập hoặc tổ chức thẩm định giá định giá và được thể hiện thành Đồng Việt Nam”. 6. Chủ sở hữu doanh nghiệp có tư cách pháp nhân chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp. Nhận định đúng. Vì theo Điều 46 Luật doanh nghiệp 2020 thì công ty TNHH sẽ có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và có nội dung quy định là các thành viên sẽ chịu trách nhiệm về các khoản nợ nằm trong phạm vi số vốn góp vào doanh nghiệp. 7. Các giấy tờ giao dịch của doanh nghiệp đều phải được đóng dấu. Trang 2

Nhận định này đúng. Vì theo Khoản 3 Điều 43 Luật Doanh nghiệp 2020: “… Doanh nghiệp sử dụng dấu trong các giao dịch theo quy định của pháp luật.” Các giấy tờ giao dịch của doanh nghiệp phải được đóng dấu theo quy định của pháp luật. 8. Đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp thì đương nhiên bị cấm góp vốn vào doanh nghiệp. Sai, CSPL Đ17 Luật Doanh nghiệp 2020. Các đối tượng được quy định tại mục a, b Khoản 2 bị cấm thành lập doanh nghiệp và cũng đương nhiên không được góp vốn vào doanh nghiệp được quy định tại K3 của Điều này. Như những đối tượng bị cấm góp vốn được quy định trong Luật CBCCVC thì chỉ có người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu. Còn những CBCCVC không giữ chức vụ quản lý thì không bị cấm góp vốn, mua cổ phần. Nhưng ngoài ra, còn có nhiều đối tượng tuy bị cấm thành lập doanh nghiệp nhưng vẫn có thể được góp vốn vào doanh nghiệp như các đối tượng được quy định tại mục c, d, đ, e, g tại Khoản 2 Điều 17 LDN 2020. Vì thế câu nhận định trên là sai. 9. Tên trùng là trường hợp tên của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký được đọc giống như tên doanh nghiệp đã đăng ký. Sai. CSPL K1 Đ41 LDN2020 quy định: “Tên trùng là tên tiếng Việt của doanh nghiệp đề nghị đăng ký được viết hoàn toàn giống với tên tiếng Việt của doanh nghiệp đã đăng ký” vì thế tên trùng phải là tên được viết bằng tiếng Việt, hoàn toàn giống với tên Tiếng việt của DN đã đăng ký nhưng trong đề thì không quy định rõ 2 yếu tố này. Căn cứ vào K2 Đ41 Luật DN 2020 ghi rõ: Các trường hợp được coi là tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp đã đăng ký bao gồm: Tên tiếng Việt của doanh nghiệp đề nghị đăng ký được đọc giống tên doanh nghiệp đã đăng ký; Trường hợp trên phải là tên gây nhầm lẫn chứ không phải tên trùng, vì thế câu nhận định trên là sai. 10. Tên doanh nghiệp bằng tiếng nước ngoài là tên được dịch từ tên tiếng Việt sang một trong những tiếng nước ngoài tương ứng. Nhận định sai vì theo Điều 39 Luật DN 2020: “Tên doanh nghiệp bằng tiếng nước ngoài là tên được dịch từ tên tiếng Việt sang một trong những tiếng nước ngoài hệ chữ La-tinh. Khi dịch sang tiếng nước ngoài, tên riêng của doanh nghiệp có thể giữ nguyên hoặc dịch theo nghĩa tương ứng sang tiếng nước ngoài.” => Vì vậy, nếu tiếng nước ngoài không phải hệ chữ La-tinh sẽ không dịch được. 11. Chi nhánh và văn phòng đại diện đều có chức năng thực hiện hoạt động kinh doanh sinh lợi trực tiếp. Sai. CSPL K1, K2 Điều 44 của Luật DN 2020 thì chỉ có chi nhánh được thực hiện một phần hoặc toàn bộ chức năng của Doanh nghiệp, nó có thể hoạt động kinh doanh sinh lợi trực Trang 3

tiếp như công ty mẹ. Còn văn phòng đại diện không được thực hiện chức năng kinh doanh của Doanh nghiệp, chỉ đại diện theo uỷ quyền cho lợi ích của Doanh nghiệp và bảo vệ các lợi ích đó. Vì thế câu nhận định trên là sai. 12. Doanh nghiệp chỉ được kinh doanh trong các ngành, nghề đã đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh. => Nhận định này Sai. Theo luật cũ, ngành nghề kinh doanh được quy định trong Giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp. Doanh nghiệp chỉ được kinh doanh trong các ngành nghề đã được ghi trong giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp. Trường hợp doanh nghiệp muốn kinh doanh thêm ngành nghề nào, phải đi đăng kí bổ sung ngành nghề mới, và sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp mới, thì mới được kinh doanh ngành nghề đó. Điều này đã làm mất đi cơ hội kinh doanh của doanh nghiệp. Nếu doanh nghiệp kí kết hợp đồng để kinh doanh những ngành nghề chưa đăng kí. Để tạo điều kiện doanh nghiệp, tiếp cận cơ hội kinh doanh kịp thời, nhanh nhất, Luật Doanh nghiệp 2014 đã quy định tại khoản 1, Điều 7, Doanh nghiệp được quyền tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm. Đồng thời, theo Điều 29, trong nội dung của Giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp không còn quy định về việc ghi ngành nghề kinh doanh trên Giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp. Tuy nhiên, tự do nào cũng có những giới hạn của nó. 1) Doanh nghiệp không được kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật cấm (khoản 6, Điều 17, Luật Doanh nghiệp). Hiện tại, theo Luật đầu tư 2014, chỉ cấm kinh doanh 6 ngành nghề: a) Kinh doanh chất ma túy b) Khoáng vật c) Thực vật động vật hoang dã d) Kinh doanh mại dâm e) Mua bán người, mô, bộ phận cơ thể người f) Hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trển người 2) Khi kinh doanh ngành nghề có điều kiện, doanh nghiệp phải đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh theo quy định của Luật đầu tư và bảo đảm duy trì đủ điều kiện đầu tư kinh doanh đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh Theo khoản 6, Điều 17, Doanh nghiệp bị cấm kinh doanh các ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện khi chưa đủ các điều kiện kinh doanh theo quy định của Luật đầu tư hoặc không bảo đảm duy trì đủ điều kiện kinh doanh trong quá trình hoạt động.

Trang 4

Những ngành nghề kinh doanh có điều kiện được quy định tại Phụ lục 4, Luật đầu tư (267 ngành nghề kinh doanh có điều kiện), Điều kiện kinh doanh có điều kiện cụ thể thì trong luật chuyên ngành. 3) Doanh nghiệp phải thông báo với cơ quan đăng kí kinh doanh khi thay đổi về ngành nghề kinh doanh (điểm a, khoản 1, Điều 32). Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chịu trách nhiệm thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày có thay đổi. Như vậy, trong trường hợp doanh nghiệp kinh doanh ngành nghề mới trong ngành, nghề không bị cấm hoặc không phải là ngành nghề kinh doanh có điều kiện, thì doanh nghiệp được quyền tiến hành hoạt động kinh doanh trước, rồi sau đó thông báo sau. Việc thông báo chỉ để nhằm đảm bảo quản lý nhà nước. Nếu vi phạm nghĩa vụ thông báo, thì sẽ bị xử phạt vi phạm hành chính, chứ hợp đồng đã kí kết không bị vô hiệu. 13. Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. => Nhận định này Sai. Giấy chứng nhận đăng kí đầu tư được quy định theo luật đầu tư ; Giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp do Luật Doanh nghiệp điều chỉnh. Giấy chứng nhận đăng kí đầu tư: cấp cho nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư tại Việt Nam. Đối với nhà đầu tư nước ngoài khi muốn mở doanh nghiệp tại Việt Nam, phải thông qua 2 thủ tục: 1) Đăng kí đầu tư theo Luật đầu tư để cấp giấy chứng nhận đăng kí đầu tư; 2) Đăng kí doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp để lấy giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp. Còn đối với nhà đầu tư trong nước, chỉ cần 1 thủ tục, đó là đăng kí doanh nghiệp để lấy giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp. 14. Mọi thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp phải được cấp lại Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mới. Nhận định trên là đúng. Vì căn cứ theo điều 28 luật doanh nghiệp 2020 Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp bao gồm các nội dung chủ yếu sau đây: 1. Tên doanh nghiệp và mã số doanh nghiệp; 2. Địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp; 3. Họ, tên, địa chỉ liên lạc, quốc tịch, số giấy tờ pháp lý của cá nhân đối với người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần; đối với thành viên hợp danh của công ty hợp danh; đối với chủ doanh nghiệp của doanh nghiệp tư nhân. Họ, tên, địa chỉ liên lạc, quốc tịch, số giấy tờ pháp lý của cá nhân đối với thành viên là cá nhân; tên,

Trang 5

mã số doanh nghiệp và địa chỉ trụ sở chính của thành viên là tổ chức đối với công ty trách nhiệm hữu hạn; 4. Vốn điều lệ đối với công ty, vốn đầu tư đối với doanh nghiệp tư nhân. Như vậy, khi doanh nghiệp thực hiện thay đổi những thông tin trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp phải tiến hành cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp với những thông tin mới. 15. Doanh nghiệp không có quyền kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện khi chưa đủ các điều kiện kinh doanh. Đúng. Vì theo Điều 7 Nghị định 78/2015/NĐ-CP ngày 14/09/2015 của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp, quy định: “Doanh nghiệp được quyền kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện kể từ khi có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật và phải bảo đảm đáp ứng các điều kiện đó trong suốt quá trình hoạt động.”(khoản 8). 16. Mọi điều kiện kinh doanh đều phải được đáp ứng trước khi đăng ký kinh doanh ngành nghề kinh doanh có điều kiện Sai. Chứng chỉ hành nghề, chứng chỉ đầu tư kinh doanh trước đây là điều kiện mà doanh nghiệp phải đáp ứng trước khi doanh nghiệp kinh doanh ngành mà có điều kiện là phải có chứng chỉ. Nhưng hiện nay theo quy định mới thì điều kiện này không bắt buộc doanh nghiệp phải đáp ứng trước khi thành lập hoặc đăng kí với ngành nghề đó nữa. 17. Công ty con là đơn vị phụ thuộc của công ty mẹ Sai. Công ty con là một chủ thể doanh nghiệp có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh riêng, là đơn vị kinh doanh độc lập không phụ thuộc vào doanh nghiệp mẹ trong báo cáo tài chính kế toán, có mã số thuế riêng, nộp thuế TNDN riêng. Khoản 2 điều 190 LDN cũng đã quy định :’’Hợp đồng, giao dịch và quan hệ khác giữa cty mẹ và cty con đều phải được thiết lập và thực hiện độc lập theo điều kiện áp dụng đối với các chủ thể độc lập’’ 18. Doanh nghiệp xã hội có quyền có nhiều người đại diện theo pháp luật. Doanh nghiệp xã hội có thể là doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh hoặc công ty cổ phần. Trong trường hợp doanh nghiệp xã hội là công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần. Theo quy định tại khoản 2 Điều 12 Luật doanh nghiệp 2020: “công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần có thể có một hoặc nhiều người đại diện theo pháp luật”. Trong trường hợp doanh nghiệp xã hội là công ty hợp danh. Theo quy định tại Khoản 1 Điều 184 Luật Doanh nghiệp 2020: “Các thành viên hợp danh là người đại diện theo pháp luật của công ty và tổ chức điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty. Mọi hạn chế đối với thành viên hợp danh trong thực hiện công việc kinh doanh hằng ngày của công ty

Trang 6

chỉ có hiệu lực đối với bên thứ ba khi người đó được biết về hạn chế đó”. Như vậy, công ty hợp danh có quyền có nhiều người đại diện. Trong trường hợp doanh nghiệp xã hội là doanh nghiệp tư nhân. Theo quy định tại khoản 3 Điều 190 Luật Doanh nghiệp 2020: “Chủ doanh nghiệp tư nhân là người đại diện theo pháp luật, đại diện cho doanh nghiệp tư nhân với tư cách người yêu cầu giải quyết việc dân sự, nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án, đại diện cho doanh nghiệp tư nhân thực hiện quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật”. Vì vậy, theo pháp luật doanh nghiệp tư nhân chỉ co duy nhất một người đại diện theo pháp luật. Nhận định trên sai vì doanh nghiệp xã hội có quyền có nhiều người đại diện trong trường hợp là công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh hoặc công ty cổ phần. Doanh nghiệp xã hội có duy nhất một người đại diện trong trường hợp là doanh nghiệp tư nhân. 19. Mọi thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp đều phải thực hiện thủ tục để được cấp lại Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Nhận định sai. Vì Theo khoản 1 Điều 30 Luật Doanh nghiệp 2020, doanh nghiệp phải đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh khi thay đổi nội dung giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp quy định tại Điều 28 của Luật Doanh nghiệp 2020. Bên cạnh đó, theo Nghị định 01/2021/NĐ-CP khi thay đổi một số nội dung khác như: thay đổi ngành, nghề kinh doanh; thay đổi thông báo thuế…(là những nội dung không có trong giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp) thì doanh nghiệp cũng phải làm thủ tục thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp nhưng không thay đổi giấy phép đăng ký kinh doanh. 20. Doanh nghiệp nhà nước chỉ có thể tồn tại dưới loại hình công ty cổ phần. Nhận định sai. Căn cứ vào Điều 88 Luật Doanh nghiệp 2020 doanh nghiệp nhà nước có thể tồn tại dưới loại hình Công ty TNHH 1 thành viên do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ; Công ty TNHH 2 thành viên trở lên do Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ; Công ty cổ phần do Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ. II. Lí thuyết: 1. Phân biệt quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp và quyền góp vốn vào doanh nghiệp. Quyền thành lập, quản lý doanh Quyền góp vốn vào doanh nghiệp nghiệp

Trang 7

Khái niệm

- Người thành lập doanh nghiệp là cá nhân, tổ chức thành lập hoặc góp vốn để thành lập doanh nghiệp. - Người quản lý doanh nghiệp là người quản lý DNTN và người quản lý công ty, bao gồm: chủ DNTN, thành viên hợp danh, Chủ tịch HĐTV, thành viên HĐTV, Chủ tịch công ty, Chủ tịch HĐQT, thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, cá nhân giữ chức danh quản lý khác theo Điều lệ công ty. - Cơ sở pháp lý: Khoản 24,25 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2020.

Góp vốn là việc góp tài sản để tạo thành vốn điều lệ của công ty, bao gồm góp vốn để thành lập công ty hoặc góp thêm vốn điều lệ của công ty đã được thành lập. Cơ sở pháp lý: Khoản 14 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2020.

Tổ chức, Tổ chức, cá nhân sau đây không cá nhân có quyền thành lập và quản lý không có doanh nghiệp tại Việt Nam quyền a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

Tổ chức, cá nhân sau đây không có quyền góp vốn vào doanh nghiệp a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; b) Đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của Luật Cán bộ, công chức, Luật Viên chức, Luật Phòng, chống tham nhũng. Như vậy, đối tượng có quyền góp vốn vào doanh nghiệp rộng hơn đối tượng. Cơ sở pháp lý: Khoản 3 Điều 17 Luật Doanh nghiệp 2020.

b) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của Luật Cán bộ, công chức và Luật Viên chức; c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp, công nhân công an

Trang 8

trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại doanh nghiệp nhà nước; d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 88 của Luật này, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác; đ) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; tổ chức không có tư cách pháp nhân; e) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chống tham nhũng.

Trang 9

Trường hợp Cơ quan đăng ký kinh doanh có yêu cầu, người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh; g) Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của Bộ luật Hình sự. Cở sở pháp lý: Khoản 2 Điều 17 Luật Doanh nghiệp 2020 2. Để đăng ký thành lập doanh nghiệp, người thành lập doanh nghiệp cần chuẩn bị những vấn đề pháp lý nào? Vì sao? * Giai đoạn 1: chuẩn bị đầy đủ thông tin để lập hồ sơ thành lập công ty - Chọn loại hình doanh nghiệp phù hợp: Ở nước ta có 5 loại hình phổ biến + Công ty TNHH 1 thành viên / 2 thành viên trở lên + Công ty cổ phần + Doanh nghiệp tư nhân + Công ty hợp danh - Xác định thành viên/ cổ đông góp vốn hay sẽ tự đầu tư - Đặt tên cho công ty theo đúng quy định của pháp luật - Chuẩn bị địa chỉ đặt trụ sở công ty: Theo Điều 42, Luật doanh nghiệp 2020 thì địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc của doanh nghiệp trên lãnh thổ Việt Nam, có địa chỉ được xác định gồm số nhà, ngách, hẻm, ngõ phố, phố, đường hoặc thôn, xóm, ấp, xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; quốc gia; số điện thoại, số fax và thư điện tử (nếu có). - Lựa chọn ngành nghề kinh doanh - Xác định vốn điều lệ Trang 10

- Lựa chọn người đại diện theo pháp luật: Chức danh người đại diện là Giám Đốc (Tổng giám đốc), Chủ tịch Hội đồng thành viên/quản trị, và các chức danh quản lý khác quy định tại điều lệ công ty. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải thường trú tại Việt nam; trường hợp vắng mặt ở Việt Nam trên 30 ngày thì phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác theo quy định tại Điều lệ doanh nghiệp để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. * Giai đoạn 2: Soạn thảo, nộp hồ sơ thành lập công ty - Bước 1: soạn thảo hồ sơ thành lập công ty + Hồ sơ cần chuẩn bị để thành lập doanh nghiệp gồm: + CMND/CCCD hoặc Hộ chiếu còn hiệu lực (bản sao có chứng thực) của chủ đầu tư, các thành viên góp vốn, cổ đông và người đại diện theo pháp luật. + Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh; + Điều lệ Công ty; + Danh sách thành viên/cổ đông (TNHH hai thành viên trở lên, Cổ phần); + Và một số giấy tờ khác tùy trường hợp đặc biệt; - Bước 2: nộp hồ sơ và nhận kết quả - Bước 3: đăng bố cáo * Giai đoạn 3: Khắc con dấu + Dấu bao gồm dấu được làm tại cơ sở khắc dấu hoặc dấu dưới hình thức chữ ký số. + Doanh nghiệp quyết đính loại dấu, số lượng, hình thức và nội dung dấu của doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện và đơn vị khác của doanh nghiệp. + Việc quản lý và lưu giữ dấu thực hiện theo quy định của Điều lệ công ty hoặc quy chế do doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện hoặc đơn vị khác của doanh nghiệp có dấu ban hành. Doanh nghiệp sử dụng dấu trong các giao dịch theo quy định của pháp luật. 3. Trình bày và cho ý kiến nhận xét về thủ tục thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật hiện hành. * Thủ tục thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 2020:

Trang 11

- Các loại văn bản trong hồ sơ ĐKDN: Đ19 - Đ22 LDN + Nghị định số 01/2021/NĐ-CP + Thông tư số 01/2021/TT-BKHĐT. Người thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp tự kê khai hồ sơ ĐKDN và chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính hợp pháp, trung thực và chính xác của các thông tin kê khai trong hồ sơ ĐKDN và các báo cáo. Cơ quan đăng ký kinh doanh chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ. - Cơ quan có thẩm quyền cấp GCNĐKDN cho doanh nghiệp là Phòng đăng ký kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư nơi doanh nghiệp dự định đặt trụ sở chính. Lưu ý: “Trường hợp luật khác có quy định đặc thù về việc thành lập, tổ chức quản lý, tổ chức lại, giải thể và hoạt động có liên quan của doanh nghiệp thì áp dụng quy định của luật đó” (Đ3 LDN). - Các bước đăng kí doanh nghiệp (Đ26 LDN):  Bước 1: chuẩn bị hồ sơ.  Bước 2: nộp hồ sơ đến CQĐKKD theo phương thức sau đây:   

Đăng ký doanh nghiệp trực tiếp tại CQĐKKD; Đăng ký doanh nghiệp qua dịch vụ bưu chính; Đăng ký doanh nghiệp qua mạng thông tin điện tử.

 Bước 3: cơ quan đăng ký kinh doanh cấp GCNĐKDN trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ hợp lệ. - Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp + GCNĐKDN là văn bản bằng bản giấy hoặc bản điện tử ghi lại những thông tin về đăng ký doanh nghiệp mà CQĐKKD cấp cho doanh nghiệp. + Đặc điểm: • GCNĐKDN có hiệu lực trong phạm vi toàn quốc. • GCNĐKDN đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký thuế. • Các thông tin trên GCNĐKDN có giá trị pháp lý kể từ ngày cấp. - Dấu của doanh nghiệp • Dấu bao gồm dấu được làm tại cơ sở khắc dấu hoặc dấu dưới hình thức chữ ký số.

Trang 12

• Doanh nghiệp quyết đính loại dấu, số lượng, hình thức và nội dung dấu của doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện và đơn vị khác của doanh nghiệp. • Việc quản lý và lưu giữ dấu thực hiện theo quy định của Điều lệ công ty hoặc quy chế do doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện hoặc đơn vị khác của doanh nghiệp có dấu ban hành. • Doanh nghiệp sử dụng dấu trong các giao dịch theo quy định của pháp luật. 4. Luật Doanh nghiệp bảo hộ đối với tên doanh nghiệp như thế nào? Tên doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp bao gồm 2 yếu tố: đó là loại hình công ty và tên riêng. Tên doanh nghiệp phải được viết in hoa trên các giấy tờ giao dịch hay trong hồ sơ công ty. Điều 39 Luật doanh nghiệp quy định không được đặt tên công ty trùng hoặc gây nhầm lẫn với các đơn vị đã đăng ký trước đó. Dưới góc độ pháp luật sở hữu trí tuệ thì đăng ký bảo hộ tên công ty không nằm trong đối tượng quyền sở hữu công nghiệp được bảo hộ, chỉ có tên thương mại mới nằm trong đối tượng bảo hộ theo quy định tại Khoản 2, Điều 3, Luật sở hữu trí tuệ. Tên thương mại được hiểu là tên gọi của tổ chức, cá nhân dùng trong hoạt động kinh doanh để phân biệt chủ thể kinh doanh mang tên gọi đó với chủ thể kinh doanh khác trong cùng lĩnh vực và khu vực kinh doanh (khoản 21, Điều 4, Luật SHTT). Như vậy, để được bảo vệ bằng pháp luật sở hữu trí tuệ thì đối tượng bảo hộ phải là tên thương mại. 5. Doanh nghiệp được kinh doanh trong phạm vi những ngành, nghề nào? Vì sao? Kể từ khi doanh nghiệp được thành lập, phạm vi hoạt động của doanh nghiệp phải tuân thủ các quy định của pháp luật và điều lệ. Phạm vi hoạt động của doanh nghiệp thể hiện thông qua ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp đã đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp hoặc các hoạt động được ghi nhận trên giấy chứng nhận đầu tư (nếu áp dụng); hồ sơ đăng ký doanh nghiệp; cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp, giấy phép kinh doanh (nếu áp dụng) và các quy định tại điều lệ doanh nghiệp. Doanh nghiệp được quyền tự do kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật không cấm được qui định tại K1 Điều 7 của LDN 2020. Quyền này tất nhiên vẫn phải đảm bảo đi kèm với những nghĩa vụ và điều kiện pháp lý mà pháp luật doanh nghiệp đã quy định. Theo đó, doanh nghiệp có nghĩa vụ đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh khi kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo quy định của Luật đầu tư và bảo đảm duy trì đủ điều kiện đầu tư kinh doanh đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh; và thực hiện đầy đủ, kịp thời các nghĩa vụ về đăng ký doanh nghiệp, đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, công khai thông tin về thành lập và hoạt động, báo cáo và các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật (quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều 8 Luật DN). Trang 13

Như vậy, tổng hợp các quy định về quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp được điều chỉnh ở Luật DN hiện hành, có thể tóm tắt các nội dung chính xác như sau: Doanh nghiệp phải thực hiện kê khai các ngành, nghề kinh doanh khi tiến hành đăng ký doanh nghiệp và phải đảm bảo đủ điều kiện kinh doanh với các ngành nghề mà mình đăng ký. Trong thời gian hoạt động, doanh nghiệp có quyền thực hiện kinh doanh ở các lĩnh vực ngành nghề khác tuy nhiên phải đảm bảo thông báo bổ sung, thay đổi ngành nghề kinh doanh theo quy định tại Điều 56 Nghị định 01/2021/NĐ-CP. Tuy nhiên, vì một số lí do như an ninh quốc phòng, sức khỏe của cộng đồng mà pháp luật quy định một số ngành, nghề kinh doanh phải có những điều kiện bắt buộc mới được đăng ký kinh doanh. Các ngành nghề đó được qui định tại Phụ lục 4 NĐ số 03/2016/QH14. 6. Phân biệt doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm tài sản vô hạn với doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm tài sản hữu hạn. Giống nhau: Trách nhiệm hữu hạn và trách nhiệm vô hạn là chế độ (hình thức) chịu trách nhiệm về các tài sản và khoản nợ trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Khác nhau: Chủ yếu về giới hạn chịu trách nhiệm thành viên cổ đông của công ty và chủ sở hữu doanh nghiệp (bản thân chính công ty đó). Chế độ trách nhiệm hữu hạn: Khi doanh nghiệp giải thể hoặc phá sản, chủ sở hữu, người góp vốn kinh doanh chỉ phải thanh toán các khoản nợ tối đa bằng số vốn đã góp vào công ty. Cụ thể hơn là công ty phải trả nợ bằng tất cả số tài sản hiện có nếu không còn tài sản nào để trả nợ nữa thì thành viên cổ đông cũng không phải có nghĩa vụ dùng tài sản cá nhân của mình để trả nợ thay cho công ty. Công ty có tư cách pháp nhân thì phải chịu trách nhiệm bằng tài sản của chính nó Loại hình doanh nghiệp: Công ty cổ phần, công ty hữu hạn. + VD: Lúc thành lập công ty cổ phần thì thành viên của cty góp vốn 10 triệu. Cty làm ăn 1 năm nợ 10 tỷ thì cty phải có trách nhiệm thanh toán khoản nợ ấy bằng tất cả số tài sản vốn có của mình và nếu không đủ tài sản để thanh toán nữa thì chủ nợ cũng không thể đòi thành viên trả hơn 10 triệu, thành viên chỉ trả nợ trong phạm vi góp vốn của mình Chế độ trách nhiệm vô hạn: Khi doanh nghiệp giải thể hoặc phá sản, chủ sở hữu, người góp vốn kinh doanh phải thanh toán các khoản nợ bằng số vốn góp vào doanh nghiệp. Nếu chưa thanh toán đủ, chủ sở hữu, người góp vốn kinh doanh phải dùng tài sản cá nhân của mình để thanh toán. Loại hình doanh nghiệp: Doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh. + VD: Thành viên công ty hợp doanh góp vốn 10tr để thành lập doanh nghiệp, lúc làm ăn công ty nợ 10 tỷ và công ty chỉ trả nợ với số tiền 10tr thì chủ nợ có quyền bắt công ty hợp doanh phải trả phần tiền còn thiếu, trả đến khi nào hết nợ thì thôi Việc lựa chọn loại hình

Trang 14

doanh nghiệp rất quan trọng hiện nay, nếu muốn thành lập Doanh nghiệp thì phải tìm hiểu kĩ các loại hình để hạn chế việc làm ăn thua lỗ về sau. 7. Phân tích các hình thức kinh doanh có điều kiện theo quy định của pháp luật? Cho ví dụ đối với mỗi hình thức kinh doanh có điều kiện. Phân tích các hình thức kinh doanh có điều kiện theo quy định của pháp luật: Đối với các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện thì tùy từng ngành, nghề kinh doanh mà doanh nghiệp sẽ được yêu cầu phải: – Xin giấy phép kinh doanh do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho ngành nghề kinh doanh đó (ví dụ như đối với ngành sản xuất phim, doanh nghiệp phải có giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh do Cục Điện ảnh cấp trước khi làm thủ tục đăng ký kinh doanh); – Đáp ứng các quy định về tiêu chuẩn vệ sinh môi trường, vệ sinh an toàn thực phẩm; quy định về phòng cháy, chữa cháy, trật tự xã hội, an toàn giao thông và quy định về các yêu cầu khác đối với hoạt động kinh doanh tại thời điểm thành lập và trong suốt quá trình hoạt động của doanh nghiệp (ví dụ như kinh doanh vũ trường, karaoke). - Giấy phép kinh doanh: (hay còn được gọi là “giấy phép con”) là loại giấy tờ do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cho phép các doanh nghiệp tiến hành hoạt động kinh doanh khi đã đáp ứng các điều kiện ràng buộc. Ví dụ: giấy phép kinh doanh dịch vụ lữ hành quốc tế. - Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh. Sau khi được cấp giấy chứng nhận này thì chủ thể được phép tiến hành kinh doanh trong ngành nghề, lĩnh vực đã đăng ký. Ví dụ: giấy chứng nhận đủ điều kiện sản xuất mỹ phẩm. 8. Phân biệt vốn điều lệ, vốn pháp định và vốn đầu tư.

Trang 15

Tiêu chí

Khái niệm

Đặc điểm

Vốn điều lệ Vốn điều lệ công ty là tổng số vốn do các thành viên hoặc cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào điều lệ công ty.

Vốn pháp định

Vốn đầu tư

Vốn pháp định là mức vốn tối thiểu mà doanh nghiệp phải đảm bảo đáp ứng khi đăng ký ngành kinh doanh có điều kiện để thành lập doanh nghiệp hoặc bổ sung ngành nghề kinh doanh. Tuỳ từng ngành nghề kinh doanh mà vốn pháp định lớn hay nhỏ.

Vốn đầu tư dự án là tổng tất cả các nguồn vốn được góp vào dự án đầu tư để thực hiện hoàn thành dự án.

- Tài sản góp - Vốn pháp vốn có thể là tiền định ở Việt Nam Việt Nam, ngoại được xác định tệ tự do chuyển theo từng ngành, đổi, vàng, giá trị nghề kinh doanh quyền sử dụng cụ thể, không áp đất, giá trị quyền dụng cho từng sở hữu trí tuệ, loại hình doanh công nghệ, bí nghiệp. quyết kĩ thuật, - Việc quy các tài sản khác định mức vốn ghi trong Điều lệ vốn pháp định cụ công ty do thành thể ở Việt Nam viên góp để tạo chủ yếu được xác thành vốn của định thông qua công ty. các văn bản dưới - Pháp luật luật do các cơ không quy định quan hành pháp mức vốn điều lệ ban hành. tối thiểu/tối đa Trang 16 khi thành lập

-Vốn đầu tư thường phổ biến trong các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (sau đây gọi là doanh nghiệp FDI). -Vốn đầu tư thường gắn liền với các dự án đầu tư cụ thể và được thể hiện trên giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. Tuy nhiên có nhiều doanh nghiệp Việt Nam được cấp phép thực hiện dự án đầu tư nên cũng thể hiện

9. Vai trò của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp như thế nào? Vai trò của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là:  Theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015, Điều 134 về đại diện, vai trò của người đại diện nói chung, cũng như người đại diện theo pháp luật nói riêng: "Cá nhân (người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của pháp nhân khác (người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự."  Theo Khoản 1 Điều 12 Luật Doanh nghiệp 2020): “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân Đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách người yêu cầu giải quyết việc dân sự, nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền, nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật”. 10. Trình bày các trường hợp xác lập và chấm dứt tư cách người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.

Trang 17

 Các trường hợp xác lập người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp: Nếu công ty có nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật thì Điều lệ công ty quy định cụ thể quyền, nghĩa vụ của từng người đại diện theo pháp luật. Trường hợp việc phân chia quyền, nghĩa vụ của từng người đại diện theo pháp luật chưa được quy định rõ trong Điều lệ công ty thì mỗi người đại diện theo pháp luật của công ty đều là đại diện đủ thẩm quyền của doanh nghiệp trước bên thứ ba; tất cả người đại diện theo pháp luật phải chịu trách nhiệm liên đới đối với thiệt hại gây ra cho doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về dân sự và quy định khác của pháp luật có liên quan. Doanh nghiệp phải bảo đảm luôn có ít nhất một người đại diện theo pháp luật cư trú tại Việt Nam. Khi chỉ còn lại một người đại diện theo pháp luật cư trú tại Việt Nam thì người này khi xuất cảnh khỏi Việt Nam phải ủy quyền bằng văn bản cho cá nhân khác cư trú tại Việt Nam thực hiện quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật. Trường hợp này, người đại diện theo pháp luật vẫn phải chịu trách nhiệm về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ đã ủy quyền. Trường hợp hết thời hạn ủy quyền mà người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chưa trở lại Việt Nam và không có ủy quyền khác thì thực hiện theo quy định sau đây: a) Người được ủy quyền tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tư nhân cho đến khi người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp trở lại làm việc tại doanh nghiệp; b) Người được ủy quyền tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh cho đến khi người đại diện theo pháp luật của công ty trở lại làm việc tại công ty hoặc cho đến khi chủ sở hữu công ty, Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị quyết định cử người khác làm người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.  Các trường hợp chấm dứt tư cách người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp: Trừ trường hợp quy định tại khoản 6 Điều này, đối với doanh nghiệp chỉ còn một người đại diện theo pháp luật và người này vắng mặt tại Việt Nam quá 30 ngày mà không ủy quyền cho người khác thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp hoặc chết, mất tích, đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc, bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định thì chủ sở hữu công ty, Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị cử người khác làm người đại diện theo pháp luật của công ty.

Trang 18

Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên, nếu có thành viên là cá nhân làm người đại diện theo pháp luật của công ty chết, mất tích, đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc, trốn khỏi nơi cư trú, bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định thì thành viên còn lại đương nhiên làm người đại diện theo pháp luật của công ty cho đến khi có quyết định mới của Hội đồng thành viên về người đại diện theo pháp luật của công ty. 11. Cho biết ý nghĩa của Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Quy định tại khoản 15 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2020 thì “Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là văn bản bằng bản giấy hoặc bản điện tử ghi lại những thông tin về đăng ký doanh nghiệp mà Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp cho doanh nghiệp”. - Ý nghĩa của Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Khi có giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp thì doanh nghiệp đã được cơ quan nhà nước thừa nhận là thành lập và có thể tiến hành kinh doanh, trừ một số trường hợp kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện. Căn cứ vào khoản 2 Điều 34 nghị định 01/12021/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp Doanh nghiệp có tư cách pháp nhân kể từ ngày cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Khi đó doanh nghiệp được xác lập là một tổ chức kinh doanh được hưởng quyền và nghĩa vụ, được nhà nước bảo hộ về quyền sở hữu doanh nghiệp và tên doanh nghiệp. 12. Doanh nghiệp được bắt đầu tiến hành kinh doanh từ thời điểm nào? Vì sao? - Doanh nghiệp sẽ được tiến hành kinh doanh kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, trường hợp doanh nghiệp đăng ký ngày bắt đầu hoạt động kinh doanh sau ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp thì doanh nghiệp được quyền hoạt động kinh doanh kể từ ngày doanh nghiệp đăng ký, trừ trường hợp kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện thì doanh nghiệp chỉ được quyền kinh doanh khi có đủ điều kiện. Căn cứ tại khoản 2 Điều 34 Nghị định 01/12021/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp: “Các thông tin trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp có giá trị pháp lý kể từ ngày Phòng Đăng ký kinh doanh cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Doanh nghiệp có quyền hoạt động kinh doanh kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, trừ trường hợp kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện. Trường hợp doanh nghiệp đăng ký ngày bắt đầu hoạt động kinh doanh sau ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp thì doanh nghiệp được quyền hoạt động kinh doanh kể từ ngày doanh nghiệp đăng ký, trừ trường hợp kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện.” Trang 19

13/ Vì sao thành viên, cổ đông thành lập công ty phải chuyển quyền sở hữu tài sản cho công ty, nhưng chủ doanh nghiệp tư nhân thì không phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho doanh nghiệp tư nhân? Vì căn cứ Điều 35 Luật doanh nghiệp 2020 quy định về Chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn: “1. Thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh và cổ đông công ty cổ phần phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho công ty theo quy định sau đây: a) Đối với tài sản có đăng ký quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng đất thì người góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản đó hoặc quyền sử dụng đất cho công ty theo quy định của pháp luật. Việc chuyển quyền sở hữu, chuyển quyền sử dụng đất đối với tài sản góp vốn không phải chịu lệ phí trước bạ; b) Đối với tài sản không đăng ký quyền sở hữu, việc góp vốn phải được thực hiện bằng việc giao nhận tài sản góp vốn có xác nhận bằng biên bản, trừ trường hợp được thực hiện thông qua tài khoản. 2. Biên bản giao nhận tài sản góp vốn phải bao gồm các nội dung chủ yếu sau đây: a) Tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty; b) Họ, tên, địa chỉ liên lạc, số giấy tờ pháp lý của cá nhân, số giấy tờ pháp lý của tổ chức của người góp vốn; c) Loại tài sản và số đơn vị tài sản góp vốn; tổng giá trị tài sản góp vốn và tỷ lệ của tổng giá trị tài sản đó trong vốn điều lệ của công ty; d) Ngày giao nhận; chữ ký của người góp vốn hoặc người đại diện theo ủy quyền của người góp vốn và người đại diện theo pháp luật của công ty. 3. Việc góp vốn chỉ được coi là thanh toán xong khi quyền sở hữu hợp pháp đối với tài sản góp vốn đã chuyển sang công ty. 4. Tài sản được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của chủ doanh nghiệp tư nhân không phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp. 5. Việc thanh toán đối với mọi hoạt động mua, bán, chuyển nhượng cổ phần và phần vốn góp, nhận cổ tức và chuyển lợi nhuận ra nước ngoài của nhà đầu tư nước ngoài đều phải được thực hiện thông qua tài khoản theo quy định của pháp luật về quản lý ngoại hối, trừ trường hợp thanh toán bằng tài sản và hình thức khác không bằng tiền mặt.

Trang 20

=> Vì vậy, pháp luật chỉ quy định thành viên của công ty Hợp danh và công ty Cổ phần, công ty TNHH mới phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn. Đối với Doanh nghiệp tư nhân, đây là loại hình doanh nghiệp mà không có sự tách biệt tài sản chủ doanh nghiệp tư nhân và tài sản của doanh nghiệp. Vậy nên, không cần làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản sử dụng vào hoạt động kinh doanh cho doanh nghiệp. 14/ Vì sao tổ chức không có tư cách pháp nhân bị cấm thành lập công ty? Theo Điểm đ Khoản 2 Điều 17 Luật doanh nghiệp 2020 quy định: “Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; tổ chức không có tư cách pháp nhân;” Vì để thành lập công ty cần đảm bảo có cơ cấu tổ chức chặt chẽ theo luật định đồng thời phải tuân theo quy định của pháp luật. Đối với tổ chức không có tư cách pháp nhân sẽ không có tài sản độc lập. Có nghĩa là tài sản của chủ doanh nghiệp và tài sản của doanh nghiệp không được tách bạch rõ ràng gặp rủi ro về mặt pháp lý cao. Trong trường hợp đó, tuy tài sản được tạo lập trong quá trình hoạt động của doanh nghiệp thuộc quyền sở hữu của chủ doanh nghiệp, nhưng chủ doanh nghiệp cũng sẽ phải tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với mọi hoạt động của doanh nghiệp. Vì vậy tổ chức không có tư cách pháp nhân bị cấm thành lập công ty. III. Tình huống: 1. DNTN An Bình do ông An làm chủ có trụ sở tại TP. HCM chuyên kinh doanh lắp đặt hệ thống điện. Ông An đang muốn kinh doanh thêm ngành tổ chức, giới thiệu và xúc tiến thương mại nên ông có những dự định sau: - Ông An mở thêm chi nhánh của DNTN An Bình tại Hà Nội để kinh doanh ngành tổ chức, giới thiệu và xúc tiến thương mại.  Ông An mở thêm chi nhánh của DNTN An Bình tại Hà Nội để kinh doanh ngành tổ chức, giới thiệu và xúc tiến thương mại. Theo Khoản 1 Điều 44 Luật Doanh nghiệp 2020 quy định: “Chi nhánh là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ thực hiện toàn bộ hoặc một phần chức năng của doanh nghiệp, bao gồm cả chức năng đại diện theo ủy quyền. Ngành, nghề kinh doanh của chi nhánh phải đúng với ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp”. Như vậy, pháp luật quy định ngành, nghề kinh doanh của chi nhánh phải đúng với ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp. Do đó, việc ông muốn thành lập chi nhánh mà có đăng ký ngành nghề kinh doanh khác với ngành nghề kinh doanh của DNTN An Bình là không được phép.

Trang 21

 Trong trường hợp ông An vẫn muốn mở thêm chi nhánh của DNTN An Bình tại Hà Nội để kinh doanh ngành tổ chức, giới thiệu và xúc tiến thương mại. Thì ông An phải làm thủ tục bổ sung ngành, nghề kinh doanh của DNTN An Bình. - Ông An thành lập thêm một DNTN khác kinh doanh ngành tổ chức, giới thiệu và xúc tiến thương mại. => Ông An không được phép thành lập thêm 1 DNTN khác. Khoản 3 điều 183 LDN 2014 quy định như sau: “mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập 1 DNTN. Chủ DNTN không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên công ty hợp danh’’ - DNTN An Bình đầu tư vốn để thành lập thêm một công ty TNHH 1 thành viên kinh doanh ngành tổ chức, giới thiệu và xúc tiến thương mại. => Không thể đầu tư vốn được. Vì doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp vốn thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn. Căn cứ theo Khoản 4 Điều 188 Luật Doanh nghiệp 2020 Điều 183. Doanh nghiệp tư nhân 4. Doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần, phần vốn góp trong công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần. - Ông An góp vốn cùng ông Jerry (quốc tịch Hoa Kỳ) và bà Anna Nguyễn (quốc tịch Việt Nam và Canada) để thành lập Hộ kinh doanh kinh doanh ngành tổ chức, giới thiệu và xúc tiến thương mại. => Không thể thành lập được. Vì hộ kinh doanh do một cá nhân hoặc các thành viên hộ gia đình là công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của Bộ luật Dân sự mà ông Jerry không phải là công dân Việt Nam (quốc tịch Hoa Kỳ) và ông An là chủ doanh nghiệp tư nhân nên không được thành lập hộ kinh doanh. Căn cứ Khoản 1 Điều 79, Điều 80 Nghị định 01/2021: Điều 79. Hộ kinh doanh 1. Hộ kinh doanh do một cá nhân hoặc các thành viên hộ gia đình đăng ký thành lập và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh của hộ. Trường hợp các thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh thì ủy quyền cho một thành viên làm đại diện hộ kinh doanh. Cá nhân đăng ký hộ kinh doanh, người được các thành viên hộ gia đình ủy quyền làm đại diện hộ kinh doanh là chủ hộ kinh doanh

Trang 22

Điều 80. Quyền thành lập hộ kinh doanh và nghĩa vụ đăng ký hộ kinh doanh 1. Cá nhân, thành viên hộ gia đình là công dân Việt Nam có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của Bộ luật Dân sự có quyền thành lập hộ kinh doanh theo quy định tại Chương này, trừ các trường hợp sau đây: a) Người chưa thành niên, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; b) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; c) Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật có liên quan. 2. Cá nhân, thành viên hộ gia đình quy định tại khoản 1 Điều này chỉ được đăng ký một hộ kinh doanh trong phạm vi toàn quốc và được quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp trong doanh nghiệp với tư cách cá nhân. 3. Cá nhân, thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh không được đồng thời là chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại. 2. Dương, Thành, Trung và Hải thành lập Công ty trách nhiệm hữu hạn Thái Bình Dương kinh doanh xúc tiến xuất nhập khẩu. Công ty được cấp chứng nhận đăng ký kinh doanh với vốn điều lệ 5 tỷ đồng. Trong thỏa thuận góp vốn do các bên ký: - Dương cam kết góp 800 triệu đồng bằng tiền mặt (16% vốn điều lệ). Hành vi góp vốn 800tr bằng tiền mặt của Dương căn cứ Điều 34 Khoản 1 LDN 2020 là hoàn toàn hợp pháp. - Thành góp vốn bằng giấy nhận nợ của Công ty Thành Mỹ (dự định sẽ là bạn hàng chủ yếu của Công ty trách nhiệm hữu hạn Thái Bình Dương), tổng số tiền trong giấy ghi nhận nợ là 1,3 tỷ đồng, giấy nhận nợ này được các thành viên nhất trí định giá là 1,2 tỷ đồng (chiếm 24% vốn điều lệ). Theo Điều 36 Luật Doanh Nghiệp 2020 “Tài sản góp vốn là Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, quyền sử dụng đất, quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, tài sản khác có thể định giá được bằng Đồng Việt Nam.” Thì tài sản góp vốn là tài sản khác có thể định giá bằng Đồng Việt Nam. Trong BLDS 2015 có quy định tại khoản 1 Điều 105 Trang 23

“1. Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản.” Cho nên giấy nợ được xem là quyền tài sản và có thể góp vốn. Và giấy nợ của Thành đã được các thành viên nhất trí định giá là 1,2 tỷ đồng . Hành vi góp vốn bằng giấy nợ của Thành là hoàn toàn hợp pháp. - Trung góp vốn bằng ngôi nhà của mình, giá trị thực tế vào thời điểm góp vốn chỉ khoảng 700 triệu đồng, song do có quy hoạch mở rộng mặt đường, nhà của Trung dự kiến sẽ ra mặt đường, do vậy các bên nhất trí định giá ngôi nhà này là 1,5 tỷ đồng (30% vốn điều lệ). Hành vi góp vốn của Trung bằng ngôi nhà của mình trị giá 700tr căn cứ theo Khoản 1 Điều 34 Luật doanh nghiệp 2020 là hợp pháp. Tuy nhiên việc các bên định giá căn nhà là 1,5 tỷ trong khi giá trị thực tế là 700tr đã vi phạm điều cấm tại Khoản 5 Điều 16 Luật doanh nghiệp 2020, việc định giá căn nhà phải theo giá thị trường tại thời điểm định giá. Tình tiết có quy hoạch mở rộng mặt đường nhà của Trung dự kiến sẽ ra mặt đường không phải căn cứ để các thành viên có thể định giá căn nhà cao hơn thực tế. Bởi vì đây chỉ là sự suy đoán, không chắc chắn. - Hải cam kết góp 1,5 tỷ đồng bằng tiền mặt (30% vốn điều lệ). Hải cam kết góp 500 triệu đồng, các bên thỏa thuận khi nào công ty cần thì Hải sẽ góp tiếp1 tỷ còn lại. => Bình luận: Hành vi góp vốn của Hải là chưa phù hợp với quy định của pháp luật. Theo khoản 2 điều 27 LDN 2020 thì thành viên phải góp vốn đủ và đúng loại tài sản đã cam kết khi đăng ký thành lập doanh nghiệp trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, không kể thời gian vận chuyển, nhập khẩu tài sản góp vốn, thực hiện thủ tục hành chính để chuyển quyền sở hữu tài sản. Vì vậy Hải phải góp đủ vốn như đúng thời gian luật quy định

CHƯƠNG 2: DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN VÀ HỘ KINH DOANH I. Nhận định: 1/ Cá nhân đủ 18 tuổi trở lên có quyền thành lập hộ kinh doanh. Nhận định sai, vì cá nhân đủ 18 và phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi đầy đủ thì có mới quyền thành lập hộ kinh doanh theo Khoản 1 Điều 80 Nghị định 01/2021/NĐ-CP quy định: “Cá nhân, thành viên hộ gia đình là công dân Việt Nam có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của Bộ luật Dân sự có quyền thành lập hộ kinh doanh theo quy định tại Chương này, trừ các trường hợp sau đây: a) Người chưa thành niên, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; Trang 24

b) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; c) Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật có liên quan.” 2. Hộ kinh doanh chỉ được kinh doanh tại một địa điểm. Nhận định sai, vì hộ kinh doanh có thể kinh doanh tại nhiều địa điểm theo Khoản 2 Điều 86 Nghị định 01/2021/NĐ-CP quy định: “Một hộ kinh doanh có thể hoạt động kinh doanh tại nhiều địa điểm nhưng phải chọn một địa điểm để đăng ký trụ sở hộ kinh doanh và phải thông báo cho Cơ quan quản lý thuế, cơ quan quản lý thị trường nơi tiến hành hoạt động kinh doanh đối với các địa điểm kinh doanh còn lại.” 3. Hộ kinh doanh chỉ có một người đại diện theo pháp luật. Nhận định đúng. Người đại diện theo pháp luật của hộ kinh doanh cũng chính là chủ hộ kinh doanh. Theo quy định tại khoản 2 Điều 81 Nghị định 01/2021/NĐ-CP “Chủ hộ kinh doanh đại diện cho hộ kinh doanh với tư cách người yêu cầu giải quyết việc dân sự, nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.” 4. Chủ hộ kinh doanh không được làm chủ DNTN. Nhận định đúng. Chủ hộ kinh doanh không đồng thời là chủ của Doanh nghiệp tư nhân. Theo khoản 3 Điều 188 Luật Doanh Nghiệp 2020: “Mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân. Chủ doanh nghiệp tư nhân không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên hợp danh của công ty hợp danh.” Ngoài ra còn được quy định tại khoản 3 điều 80 Nghị định 01/2021/NĐ-CP “Cá nhân, thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh không được đồng thời là chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại.” 5. Chủ hộ kinh doanh không chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho hộ kinh doanh. Nhận định Đúng, vì chủ hộ kinh doanh sẽ chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh của hộ do đó không có góp vốn và cũng không phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho hộ kinh doanh. Căn cứ theo Khoản 1 Điều 79 NĐ 01/2021/NĐ-CP: “Hộ kinh doanh do một cá nhân hoặc các thành viên hộ gia đình đăng ký Trang 25

thành lập và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh của hộ. Trường hợp các thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh thì ủy quyền cho một thành viên làm đại diện hộ kinh doanh. Cá nhân đăng ký hộ kinh doanh, người được các thành viên hộ gia đình ủy quyền làm đại diện hộ kinh doanh là chủ hộ kinh doanh”. 6. Tên của hộ kinh doanh được bảo hộ trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương. Nhận định SAI. Tên doanh nghiệp được bảo hộ trên phạm vi cả nước. CSPL: khoản 2 điều 41 LDN2020. Cho nên, Tên của hộ kinh doanh được bảo hộ trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương. 7. Cán bộ, công chức, viên chức không thể làm chủ hộ kinh doanh. Nhận định SAI. Căn cứ vào K1 Đ79 NĐ 01/2021/NĐ-CP: “Hộ kinh doanh do một cá nhân hoặc các thành viên hộ gia đình đăng ký thành lập và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh của hộ.” và Đ20 Luật Cán bộ Công chức (sửa đổi năm 2019) về những việc khác cán bộ, công chức không được làm. Như vậy, Cán bộ, công chức, viên chức có thể làm chủ hộ kinh doanh với điều kiện không được làm những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác nhân sự quy định tại Luật Phòng, chống tham nhũng, Luật Thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và những việc khác theo quy định của pháp luật và của cơ quan có thẩm quyền 8. Thành viên hộ gia đình là người nước ngoài có thể làm chủ hộ kinh doanh. Nhận định Sai. Vì khoản 1 Điều 80 Nghị định 01/2021/NĐ-CP quy định về quyền thành lập hộ kinh doanh như sau: “1. Cá nhân, thành viên hộ gia đình là công dân Việt Nam có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của Bộ luật Dân sự có quyền thành lập hộ kinh doanh theo quy định tại Chương này.” Như vậy thành viên hộ gia đình không có quốc tịch Việt Nam thì không có quyền thành lập hộ kinh doanh. Nhưng nếu thành viên hộ gia đình muốn thành lập hộ kinh doanh phải uỷ quyền cho một người mang quốc tịch Việt Nam thành lập. Việc uỷ quyền này thông qua hợp đồng uỷ quyền theo quy định của Bộ Luật Dân sự 2015. Tóm lại, thành viên hộ gia đình là người nước ngoài sẽ không được thành lập hộ kinh doanh thì đương nhiên sẽ không được làm chủ hộ kinh doanh và chỉ có công dân Việt Nam mới được làm chủ hộ kinh doanh. Vậy nên câu nhận định trên là sai.

Trang 26

9. Hộ kinh doanh được quyền kinh doanh kể từ khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh. Nhận định Đúng, CPSP Khoản 3 Điều 82 Nghị định 01/2021/NĐ-CP Phần lớn Hộ kinh doanh có quyền hoạt động kinh doanh kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh. Nhưng những trường hợp kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện thì kể từ khi được cấp giấy chứng nhận đăng kí hộ kinh doanh sẽ không hoạt động kể từ ngày cấp. Bên cạnh đó có những trường hợp được cấp giấy chứng nhận đăng kí hộ kinh doanh nhưng họ lại đăng ký ngày bắt đầu hoạt động kinh doanh sau ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh thì hộ kinh doanh được quyền hoạt động kinh doanh kể từ ngày đăng ký. Vì thế, không phải mọi trường hợp hộ kinh doanh sẽ có quyền kinh doanh kể từ khi được cấp giấy chứng nhận đăng kí hộ kinh doanh mà còn phải tuỳ thuộc vào ý chí của người được cấp nữa. 10. DNTN không được quyền mua cổ phần của công ty cổ phần. Nhận định Đúng. Căn cứ K4 Đ188 LDN 2020: Doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần, phần vốn góp trong công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần. 11. Chủ DNTN không được quyền làm chủ sở hữu loại hình doanh nghiệp một chủ sở hữu khác. Nhận định Sai, Loại hình doanh nghiệp một chủ sở hữu khác ở đây chỉ có thể là Công ty TNHH 1 thành viên nên căn cứ vào K1Đ74 quy định: “Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là doanh nghiệp do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu (sau đây gọi là chủ sở hữu công ty). Chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty.” Căn cứ vào K3 K4 Điều 188 LDN 2020 quy định: “3. Mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân. Chủ doanh nghiệp tư nhân không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên hợp danh của công ty hợp danh. 4. Doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần, phần vốn góp trong công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần.”

Trang 27

Có thể thấy pháp luật chỉ cấm một chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân thành lập 2 doanh nghiệp tư nhân, không thành lập thêm hộ kinh doanh, trở thành thành viên công ty hợp danh. Ngoài ra chế định chỉ điều chỉnh doanh nghiệp tư nhân không được góp vốn thành lập, mua cổ phần, phần vốn góp trong công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần mà không nghiêm cấm thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Nên chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn được quyền làm chủ sở hữu loại hình doanh nghiệp một chủ sở hữu. 12. Chủ DNTN có thể đồng thời là thành viên sáng lập của công ty cổ phần. Nhận định đúng. Vì Chủ doanh nghiệp tư nhân (cá nhân người A) có quyền được thành lập công ty cổ phần F. Chủ DNTN có thể đồng thời là thành viên sáng lập của công ty cổ phần. Căn cứ theo khoản 3 điều 188 luật doanh nghiệp 2020. Mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân. Chủ doanh nghiệp tư nhân không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên hợp danh của công ty hợp danh. 13. Chủ sở hữu của hộ kinh doanh phải là cá nhân. Nhận định sai. Vì căn cứ theo Khoản 1 Điều 79 Nghị định 01/2021/NĐ-CP: “Hộ kinh doanh do một cá nhân hoặc các thành viên hộ gia đình đăng ký thành lập và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh của hộ. Trường hợp các thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh thì ủy quyền cho một thành viên làm đại diện hộ kinh doanh. Cá nhân đăng ký hộ kinh doanh, người được các thành viên hộ gia đình ủy quyền làm đại diện hộ kinh doanh là chủ hộ kinh doanh. “Vì vậy chủ sở hữu của hộ kinh doanh có thể là một cá nhân hoặc các thành viên hộ gia đình. 14. Chủ DNTN luôn là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Nhận định đúng. Vì căn cứ theo Khoản 3 Điều 190 Luật Doanh Nghiệp 2020.” Chủ doanh nghiệp tư nhân là người đại diện theo pháp luật, đại diện cho doanh nghiệp tư nhân với tư cách người yêu cầu giải quyết việc dân sự, nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án, đại diện cho doanh nghiệp tư nhân thực hiện quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật”. 15. Việc bán DNTN sẽ làm chấm dứt các hợp đồng mà chủ sở hữu DNTN đang thực hiện Nhận định sai. Theo khoản 2 điều 187 LDN 2014: “Sau khi bán doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh Trang 28

nghiệp phát sinh trong thời gian trước ngày chuyển giao doanh nghiệp, trừ trường hợp người mua, người bán và chủ nợ của doanh nghiệp có thỏa thuận khác.’’ => Hợp đồng mà chủ DNTN đang thực hiện sẽ không bị chấm dứt khi DNTN bị bán 16. Trong thời gian cho thuê DNTN, chủ doanh nghiệp vẫn là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Nhận định đúng. Theo quy định tại Khoản 4 Điều 185 thì chủ doanh nghiệp tư nhân là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tư nhân. Chủ doanh nghiệp tư nhân có thể trực tiếp hoặc thuê người khác quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh. Trường hợp thuê người khác làm Giám đốc quản lý doanh nghiệp thì vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. => Như vậy, trong mọi trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 17. Việc bán DNTN sẽ làm chấm dứt sự tồn tại của DNTN đó. Nhận định sai. Theo quy định của LDN 2014 và Luật phá sản 2014 các doanh nghiệp có thể chấm dứt tồn tại theo cách chuyển đổi loại hình doanh nghiệp như: chia, hợp nhất, sáp nhập hoặc chấm dứt sự tồn tại theo cách giải thể hoặc phá sản. Như vậy không có điều luật nào cho thấy việc bán DNTN sẽ làm chấm dứt sự tồn tại của DNTN đó 18. Chủ DNTN bị mất năng lực hành vi dân sự thì đương nhiên bị mất tư cách chủ DNTN. Nhận định sai. Căn cứ vào khoản 4 Điều 193 Luật Doanh nghiệp 2020 quy định: “Trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi thì quyền và nghĩa vụ của chủ doanh nghiệp tư nhân được thực hiện thông qua người đại diện”. Như vậy, Chủ doanh nghiệp không đương nhiên mất đi tư cách làm chủ. Mà quyền này được thực hiện thông qua người đại diện. 19. Chủ DNTN không được làm thành viên công ty hợp danh. Nhận định đúng. Vì theo khoản 4 Điều 188 Luật Doanh nghiệp 2020 quy định: “Doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần, phần vốn góp trong công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần”. Nên chủ DNTN không được làm thành viên công ty hợp danh. 20. DNTN giảm vốn đầu tư không phải thực hiện thủ tục thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp. Trang 29

Nhận định sai. Vì theo khoản 3 Điều 189 Luật Doanh nghiệp 2020 quy định: “Trong quá trình hoạt động, chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền tăng hoặc giảm vốn đầu tư của mình vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Việc tăng hoặc giảm vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp tư nhân phải được ghi chép đầy đủ vào sổ kế toán. Trường hợp giảm vốn đầu tư xuống thấp hơn vốn đầu tư đã đăng ký thì chủ doanh nghiệp tư nhân chỉ được giảm vốn sau khi đã đăng ký với Cơ quan đăng ký kinh doanh”. II. Lí thuyết: 1. Phân tích các đặc điểm cơ bản của DNTN. Giải thích vì sao Luật doanh nghiệp chỉ cho phép một cá nhân chỉ được làm chủ một doanh nghiệp tư nhân. * Đặc điểm cơ bản của DNTN: DNTN do một cá nhân đầu tư vốn thành lập và làm chủ: Doanh nghiệp tư nhân do một cá nhân Việt Nam hoặc cá nhân nước ngoài đầu tư vốn, thành lập và làm chủ có nghĩa là doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp thuộc sở hữu của một chủ. Tất cả các cá nhân đều có quyền thành lập doanh nghiệp tư nhân trừ những cá nhân không có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam. Đặc điểm về chủ sở hữu (doanh nghiệp tư nhân thuộc sở hữu của một chủ) sẽ phân biệt doanh nghiệp tư nhân với những loại hình doanh nghiệp thuộc sở hữu của nhiều chủ như công ty họp danh, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn từ hai thành viên trở lên. Với tính chất là doanh nghiệp thuộc sở hữu của một chủ nên toàn bộ vốn để thành lập doanh nghiệp tư nhân chỉ do một cá nhân (chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân) đầu tư. Tài sản được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân không phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp, vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp tư nhân do chủ doanh nghiệp tự đăng ký. Chủ doanh nghiệp tư nhân có nghĩa vụ đăng ký chính xác tổng số vốn đầu tư, trong đó nêu rõ số vốn bằng đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng và các tài sản khác; đối với vốn bằng tài sản khác còn phải ghi rõ loại tài sản, số lượng và giá trị còn lại của mỗi loại tài sản. Chủ doanh nghiệp tư nhân phải đăng ký số vốn đầu tư và phải ghi chép đầy đủ toàn bộ vốn, tài sản kể cả vốn vay và tài sản thuê được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp vào sổ kế toán và báo cáo tài chính của doanh nghiệp. Trong quá trình hoạt động, chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền tăng hoặc giảm vốn đầu tư và phải được ghi chép đầy đủ vào sổ kế toán. Trường hợp giảm vốn đầu tư xuống thấp hơn vốn đầu tư đã đăng ký thì chủ doanh nghiệp tư nhân chỉ được giảm vốn sau khi đã đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh.

Trang 30

Khác với việc góp vốn vào công ty, những người góp vốn vào công ty phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho công ty thì tài sản được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân không phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp. Như vậy, so với các loại hình công ty là những tổ chức kinh tế có tài sản riêng thì doanh nghiệp tư nhân không có tài sản riêng. Tài sản của doanh nghiệp tư nhân vẫn là tài sản thuộc quyền sở hữu của chủ doanh nghiệp tư nhân. Từ tiền đề đó, trên nền tảng lý luận chung về quyền năng của chủ sở hữu đối với vật và tài sản thuộc quyền sở hữu của mình thì chủ doanh nghiệp tư nhân có toàn quyền quyết định cơ cấu tổ chức, quản lý điều hành doanh nghiệp tư nhân; có toàn quyền quyết định việc sử dụng lợi nhuận của doanh nghiệp tư nhân sau khi đã thực hiện các nghĩa vụ tài chính với nhà nước, với bạn hàng của doanh nghiệp tư nhân; có quyền quyết định thay đổi số phận pháp lý của doanh nghiệp tư nhân như bán doanh nghiệp, cho thuê doanh nghiệp, giải thể doanh nghiệp... (nội dung phân tích quyền, nghĩa vụ của chủ doanh nghiệp tư nhân được trình bày cụ thể tại phần 3 của Chương này). Sở dĩ chủ doanh nghiệp tư nhân có toàn quyền quyết định hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân vì chủ doanh nghiệp tư nhân không phải chia sẻ quyền năng “định đoạt, sử dụng” doanh nghiệp tư nhân với bất kì tổ chức, cá nhân nào. Toàn bộ các quyền năng trong khuôn khổ quy định của pháp luật đối với doanh nghiệp tư nhân chỉ do chủ doanh nghiệp tư nhân quyết định vì chủ doanh nghiệp tư nhân là cá nhân duy nhất đầu tư toàn bộ vốn để hình thành doanh nghiệp tư nhân. vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp tư nhân có bản chất tương tự như vốn điều lệ của công tỉ. Quyền của chủ doanh nghiệp tư nhân đối với doanh nghiệp giống như quyền của chủ sở hữu (các thành viên, cổ đông) đối với công ty. Chủ DNTN tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp. Theo Điều 74 Bộ luật Dân sự năm 2015, một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau: - Được thành lập hợp pháp theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác có liên quan; - Có cơ cấu tổ chức theo quy định tại Điều 83 của Bộ luật Dân sự; - Có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình; - Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập.

Trang 31

Như phân tích tại đặc điểm thứ nhất khi nhận diện doanh nghiệp tư nhân thì doanh nghiệp tư nhân do một cá nhân đầu tư vốn và làm chủ. Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền sở hữu tài sản đầu tư vào doanh nghiệp tư nhân; doanh nghiệp tư nhân không có tài sản độc lập. Do vậy, doanh nghiệp tư nhân không đủ điều kiện để được công nhận là pháp nhân. DNTN không được phát hành chứng khoán. Quy định trên của pháp luật đã hạn chế quyền huy động vốn để đầu tư mở rộng quy mô kinh doanh của chủ doanh nghiệp tư nhân. Hiện nay, ngoài doanh nghiệp tư nhân còn có công ty hợp danh là hai loại hình doanh nghiệp không có quyền phát hành chứng khoán để huy động vốn. Điều đó có nghĩa là nếu các doanh nghiệp này muốn đầu tư mới, phát triển, mở rộng quy mô kinh doanh của doanh nghiệp mình thì chỉ giới hạn huy động vốn bằng cách chủ sở hữu doanh nghiệp đầu tư thêm vốn vào doanh nghiệp hoặc đi vay tài chính và có thể có những khoản thu hút vốn đầu tư khác từ việc được tặng cho, thừa kế tài sản… So với công ty TNHH được quyền phát hành trái phiếu và Công ty cổ phần được phát hành chứng khoán để huy động vốn thì rõ ràng doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp dahh khó khăn hơn khi tìm kiếm các nguồn tài chính cho hoạt động kinh doanh. Bên cạnh quy định doanh nghiệp tư nhân không được phát hành chứng khoán thì Luật Doanh nghiệp 2020 còn xác định rõ doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần, phần vốn góp trong công ty hợp danh, công ty TNHH hoặc Công ty cổ phần. DNTN không có tư cách pháp nhân. Theo Điều 74 Bộ luật Dân sự 2015, một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau: - Được thành lập hợp pháp theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác có liên quan; - Có cơ cấu tổ chức theo quy định tại Điều 83 của Bộ luật Dân sự; - Có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình; - Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập. Như phân tích tại đặc điểm thứ nhất khi nhận diện doanh nghiệp tư nhân thì doanh nghiệp tư nhân do một cá nhân đầu tư vốn và làm chủ. Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền sở hữu tài sản đầu tư vào doanh nghiệp tư nhân; doanh nghiệp tư nhân không có tài sản độc lập. Do vậy, doanh nghiệp tư nhân không đủ điều kiện để được công nhận là pháp nhân. 2. So sánh thủ tục thành lập hộ kinh doanh với thủ tục thành lập doanh nghiệp.

Trang 32

Những điểm giống nhau   

Đều không có tư cách pháp nhân Đều chịu trách nhiệm vô hạn đối với các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh Đều không được phát hành chứng khoán

Những điểm khác nhau Tiêu chí

Doanh nghiệp

Hộ kinh doanh

Khái niệm

Hộ kinh doanh do một cá nhân là công dân Việt Nam hoặc một nhóm người hoặc một hộ gia đình Là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ, và chỉ được đăng ký kinh làm chủ và tự chịu trách nhiệm doanh tại một địa điểm, sử dụng bằng toàn bộ tài sản của mình về không quá 10 lao động, không có mọi hoạt động của doanh nghiệp con dấu và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh

Người Việt Nam, hoặc người Chủ thể thành nước ngoài, thỏa mãn các điều lập kiện về hành vi thương mại do pháp luật nước đó quy định

Phải là người Việt Nam

Quy mô kinh doanh

Nhỏ hơn DNTN, là hình thức kinh doanh do một cá nhân hoặc một nhóm người là người Việt Nam hoặc một hộ gia đình làm chủ

Phải là người Việt Nam

Số lượng Không giới hạn số lượng lao người lao động động

Dưới 10 lao động, trên 10 lao động phải đăng ký thành lập DN

Điều kiện kinh Phải có Giấy đăng ký kinh doanh doanh, có con dấu

Chỉ trong một sô trường hợp nhất đinh, đăng ký kinh doanh ở cơ quan cấp huyện và không có con dấu

Loại hình kinh Được phép kinh doanh xuất, doanh nhập khẩu

Không được phép kinh doanh xuất nhập khẩu

Địa điểm kinh Được mở nhiều địa điểm, chi doanh nhánh

Không được mở nhiều địa điểm kinh doanh

Trang 33

Cơ quan có thẩm quyền đăng ký kinh doanh

Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh: Sở Kế hoạch và đầu tư huyện: Phòng Kế hoạch và đầu tư

Thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp về giải thể Thủ tục chấm doanh nghiệp hoặc theo quy dứt hoạt động định của Luật Phá sản về thủ tục phá sản

Ưu điểm

Hạn chế

Không áp dụng hình thức giải thể hay phá sản. Hộ kinh doanh chấm dứt hoạt động nộp lại bản gốc Giấy chứng nhận đăng ký hộ gia đình tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện nơi đã đăng ký

Doanh nghiệp chỉ có một chủ sở hữu duy nhất nên người chủ sở hữu này hoàn toàn chủ động trong việc quyết định bất cứ vấn đề liên quan đến hoạt động kinh doanh. Chế độ trách nhiệm vô Quy mô gọn nhẹ, chế độ chứng từ hạn của chủ doanh nghiệp tư sổ sách kế toán đơn giản, phù hợp nhân tạo sự tin tưởng cho đối với cá nhân kinh doanh nhỏ lẻ tác, khách hàng và giúp cho doanh nghiệp ít chịu sự ràng buộc chặt chẽ bởi pháp luật như các loại hình doanh nghiệp khác, các loại hình có quy mô lớn hơn Do không có tư cách pháp nhân nên mức độ rủi ro của chủ doanh tư nhân cao, chủ doanh nghiệp tư nhân phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của doanh nghiệp và của chủ doanh nghiệp chứ không giới hạn số vốn mà chủ doanh nghiệp đã đầu tư vào doanh nghiệp. Chủ doanh nghiệp tư nhân có thể trực tiếp hoặc thuê người khác quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh. Trường hợp thuê người khác làm Giám đốc quản lý doanh nghiệp thì chủ doanh nghiệp tư nhân phải đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh và vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động kinh doanh của doanh Trang 34

Không có tư cách pháp nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của chủ hộ, tính chất hoạt động nhỏ

nghiệp 3. Vì sao tên của hộ kinh doanh chỉ được bảo hộ trong phạm vi cấp huyện. Trả lời: vì hộ kinh doanh có quy mô nhỏ, số lượng nhiều, phạm vi hoạt động thường là ở địa phương. Vì vậy để tránh trùng lặp tên, gây khó khăn cho việc đặt tên của những hộ kinh doanh khác thì tên của hộ kinh doanh chỉ được bảo hộ trong phạm vi cấp huyện 4. Vì sao chủ DNTN không phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho DNTN? Theo K4 Đ35 LDN 2020, tài sản được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của chủ doanh nghiệp tư nhân không phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp. Bản chất của loại hình doanh nghiệp tư nhân là tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân không tách bạch với tài sản của doanh nghiệp. Vì chủ doanh nghiệp chịu trách nhiệm vô hạn các khoản nợ và nghĩa vụ của công ty bằng toàn bộ tài sản của mình nên tài sản được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của chủ doanh nghiệp tư nhân không phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp. Nguồn vốn ban đầu của DNTN xuất phát chủ yếu từ tài sản cá nhân của chủ sở hữu doanh nghiệp. Chủ DNTN có nghĩa vụ đăng ký chính xác tổng số vốn đầu tư, trong đó nêu rõ số vốn bằng Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng và các tài sản khác. Đối với vốn bằng tài sản khác còn phải ghi rõ loại tài sản, số lượng và giá trị còn lại của mỗi loại tài sản. Toàn bộ vốn và tài sản kể cả vốn vay và tài sản thuê được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp phải được ghi chép đầy đủ vào sổ kế toán và báo cáo tài chính của doanh nghiệp theo quy định của pháp luật. 5. Phân tích hệ quả pháp lý trong các trường hợp bán, cho thuê DNTN. * Hậu quả pháp lý của việc bán Doanh nghiệp tư nhân: Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp của mình cho người khác. Sau khi bán doanh nghiệp tư nhân chủ doanh nghiệp tư nhân này vẫn phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp phát sinh trong thời gian trước ngày chuyển giao doanh nghiệp, trừ trường hợp người mua, người bán và chủ nợ doanh nghiệp có thỏa thuận khác. Khi mua doanh nghiệp tư nhân, người mua doanh nghiệp phải đăng ký thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật doanh nghiệp 2014.  Trừ trường hợp người mua, người bán và chủ nợ của doanh nghiệp có thoả thuận khác. Chủ DNTN sau khi bán doanh nghiệp vẫn phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác mà DN chưa thực hiện, Trang 35

 Người mua, người bán DNTN phải tuân thủ các quy định của pháp luật về lao động.  Người mua doanh nghiệp phải đăng ký kinh doanh lại theo quy định của Luật doanh nghiệp 2020 * Hậu quả pháp lý của việc cho thuê Doanh nghiệp tư nhân: Chủ doanh nghiệp tư nhân khi cho thuê doanh nghiệp của mình phải thông báo bằng văn bản kèm theo bản sao hợp đồng cho thuê có công chứng đến Cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan thuê trong thời hạn ba ngày làm việc, kể từ ngày hợp đồng cho thuê doanh nghiệp tư nhân có hiệu lực. Trong thời hạn cho thuê, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm trước pháp luật với tư cách là chủ sở hữu doanh nghiệp. Quyền và trách nhiệm của chủ sở hữu và người cho thuê đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp được quy định trong hợp đồng cho thuê. Doanh nghiệp tư nhân có quyền cho thuê toàn bộ doanh nghiệp của mình. + Người thuê doanh nghiệp được sử dụng toàn bộ tài sản của doanh nghiệp tư nhân theo thỏa thuận trong hợp đồng thuê. + Doanh nghiệp tư nhân không chấm dứt tư cách pháp lý. + Chủ doanh nghiệp tư nhân phải chịu trách nhiệm trước pháp luật và người thứ 3 đối với hoạt động của doanh nghiệp trong thời gian cho thuê. Quyền và trách nhiệm của chủ doanh nghiệp tư nhân và người thuê được xác định theo hơp đồng thuê. Bên thuê doanh nghiệp tư nhân chỉ có thể làm đại diện nếu chủ DNTN uỷ quyền bằng Hợp đồng uỷ quyền nhằm thực hiện các quyền và nghĩa vụ của nguời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp đó. Cho thuê doanh nghiệp là quyền mà pháp luật trao cho chủ Doanh nghiệp tư nhân. Việc có cho thuê hay không, lựa chọn ai để cho thuê và giới hạn phạm vi quyền lợi trách nhiệm đối với hoạt động của doanh nghiệp như thế nào hoàn toàn theo sự thỏa thuận trên cơ sở quyền tự quyết của chủ doanh nghiệp. Việc cho thuê được thiết lập bằng hợp đồng hai bên chủ DNTN và người thuê doanh nghiệp. Cho thuê doanh nghiệp có thể là cho thuê toàn bộ tài sản trong doanh nghiệp, bao gồm tài sản hữu hình và vô hình như nhà xưởng, máy móc, nguồn nhân lực, vốn, kể cả tư cách và những vấn đề liên quan đến thương hiệu của doanh nghiệp đó. Cho thuê doanh nghiệp là quyền mà pháp luật trao cho chủ Doanh nghiệp tư nhân. Đối với hợp đồng cho thuê, đây là cơ sở để khi có vấn đề trách nhiệm với bên thứ ba về hoạt động của doanh nghiệp thì Trang 36

chủ doanh nghiệp phải thực hiện đúng theo chế độ trách nhiệm vô hạn, nhưng sau đó được người thuê đền bù hoặc gánh vác rủi ro nếu đã có thỏa thuận trong hợp đồng. Bản chất của việc cho thuê DNTN là chuyển giao quyền sử dụng doanh nghiệp cho người khác trong một thời gian nhất định để thu về một khoản tiền (tiền thuê). Điều này không làm thay đổi quyền sở hữu DNTN của chủ sở hữu. Vậy nên chủ doanh nghiệp vẫn phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về hoạt động của doanh nghiệp với tư cách là chủ sở hữu. Việc cho thuê DNTN phải dược thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh. 6. So sánh DNTN và hộ kinh doanh. DNTN

HỘ KINH DOANH

Về chế độ trách nhiệm tài sản

Đều có chế độ trách nhiệm vô hạn: chủ sở hữu chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh

Về tư cách pháp nhân

Đều không có tư cách pháp nhân.

Loại hình doanh nghiệp

Đây là một loại hình doanh Là chủ thể kinh doanh nhưng nghiệp và được điều chỉnh không phải là một loại hình bởi LDN 2020 doanh nghiệp. Do một cá nhân làm chủ

Chủ sở hữu

Địa điểm kinh Không giới hạn địa điểm doanh kinh doanh: có trụ sở giao dịch ổn định, có thể thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện…

Trang 37

Do một cá nhân hoặc các thành viên hộ gia đình đăng ký thành lập, Cá nhân đăng ký hộ kinh doanh, người được các thành viên hộ gia đình ủy quyền làm đại diện hộ kinh doanh là chủ hộ kinh doanh Một hộ kinh doanh có thể hoạt động kinh doanh tại nhiều địa điểm nhưng phải chọn một địa điểm để đăng ký trụ sở hộ kinh doanh và phải thông báo cho Cơ

quan quản lý thuế, cơ quan quản lý thị trường nơi tiến hành hoạt động kinh doanh đối với các địa điểm kinh doanh còn lại. Tại cơ quan đăng ký kinh Tại cơ quan đăng ký kinh doanh Cơ quan đăng doanh thuộc UBND cấp thuộc UBND cấp huyện nơi đặt kí kinh doanh tỉnh nơi đặt trụ sở hộ kinh trụ sở hộ kinh doanh doanh Cơ cấu tổ chức, quản lý

Cơ cấu tổ chức, quản lý ở Doanh nghiệp tư nhân chặt chẽ hơn ở Hộ kinh doanh

Loại hình kinh Được phép kinh doanh xuất, Không được phép kinh doanh doanh nhập khẩu xuất nhập khẩu Người Việt Nam, có thể là Phải là người Việt Nam người nước ngoài, thỏa mãn Chủ thể thành các điều kiện về hành vi lập thương mại do pháp luật nước đó quy định Phải có Giấy đăng ký kinh Có Giấy chứng nhận đăng ký Điều kiện kinh doanh, có con dấu Hộ kinh doanh (trừ trường doanh hợp thuộc Khoản 2 Điều 79 NĐ 01/2021 NĐ-CP) 7. Vì sao người nước ngoài không thể làm chủ hộ kinh doanh? Để làm chủ hộ Kinh Doanh thì cá nhân, thành viên của hộ gia đình phải là công nhân Việt Nam. Căn cứ theo quy định tại khoản 1 Điều 80 Nghị định 01/2021/NĐ-CP: “Cá nhân, thành viên hộ gia đình là công dân Việt Nam có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của Bộ luật Dân sự có quyền thành lập hộ kinh doanh theo quy định tại Chương này” Luật Quốc Tịch 2008 quy định công dân Việt Nam phải mang quốc tịch Việt Nam cho nên người nước ngoài không thể làm chủ hộ kinh doanh.

Trang 38

8. Tại sao chủ DNTN được quyền bán, cho thuê DNTN, còn chủ sở hữu các doanh nghiệp khác không có quyền bán, cho thuê doanh nghiệp của mình. Căn cứ tại Điều 191 và 192 Luật Doanh Nghiệp 2020 thì chủ doanh nghiệp tư nhân được quyền bán và cho thuê Doanh nghiệp của mình. “ Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp tư nhân của mình cho cá nhân, tổ chức khác.” Doanh nghiệp tư nhân là do một chủ thể đứng ra thành lập. Chủ sở hữu dùng tài sản của mình để đầu tư vào hoạt động kinh doanh và chịu trách nhiệm bằng tài sản của của chủ sở hữu, nên tính rủi ro cao. Còn chủ sở hữu doanh nghiệp khác chỉ chịu trách nhiệm trả nợ dựa trên số vốn đã góp vào công ty. Còn công ty hợp danh với chủ sở hữu là các thành viên hợp danh có thể chia ra gánh vác công ty. 9. Vì sao DNTN và hộ kinh doanh không thể có nhiều người đại diện theo pháp luật? DNTN và hộ kinh doanh không thể có nhiều người đại diện theo pháp luật vì theo Điều 12 Luật doanh nghiệp 2020 quy định: “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách người yêu cầu giải quyết việc dân sự, nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền, nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.” Và theo Khoản 1 Điều 188 Luật doanh nghiệp 2020 quy định: “Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp.” Theo Khoản 1 Điều 79 Nghị định 01/2021/NĐ-CP: “Hộ kinh doanh do một cá nhân hoặc các thành viên hộ gia đình đăng ký thành lập và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh của hộ. Trường hợp các thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh thì ủy quyền cho một thành viên làm đại diện hộ kinh doanh. Cá nhân đăng ký hộ kinh doanh, người được các thành viên hộ gia đình ủy quyền làm đại diện hộ kinh doanh là chủ hộ kinh doanh” và Chủ hộ kinh doanh chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh của hộ. Vì vậy DNTN và hộ kinh doanh chỉ có 1 người đại diện theo pháp luật là chủ DNTN và chủ hộ kinh doanh. 10. Các trường hợp đặc biệt tại Điều 193 Luật Doanh nghiệp có mâu thuẫn với quy định về điều kiện làm người quản lý doanh nghiệp tại Khoản 2 Điều 17 Luật Doanh nghiệp hay không? Vì sao? Trang 39

Các trường hợp đặc biệt tại Điều 193 Luật Doanh nghiệp 2020 có mâu thuẫn với quy định về điều kiện làm người quản lý doanh nghiệp tại Khoản 2 Điều 17 Luật Doanh nghiệp 2020. Vì ở Khoản 2 Điều 17 Luật doanh nghiệp 2020 quy định tổ chức, cá nhân không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam. Còn Điều 193 lại quy định thực hiện quyền của chủ doanh nghiệp tư nhân đối với các trường hợp ở Khoản 2 Điều 17 nghĩa là ở Điều 193 thì các trường hợp ở Khoản 2 Điều 17 vẫn có quyền thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam.

III. Tình huống: 1. Đầu năm 2021, bà Phương Minh có hộ khẩu thường trú tại TP. Hồ Chí Minh (bà Minh không thuộc đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp) dự định đầu tư cùng một lúc dưới các hình thức sau để kinh doanh: (i) Mở một cửa hàng bán tạp hóa tại nhà dưới hình thức HKD (ii) Thành lập doanh nghiệp tư nhân kinh doanh quần áo may sẵn do bà làm chủ sở hữu, dự định đặt trụ sở tại tỉnh Bình Dương (iii) Đầu tư vốn để thành lập công ty TNHH 1 thành viên do bà làm chủ sở hữu, cũng dự định đặt trụ sở tại tỉnh Bình Dương. (iv) Làm thành viên của công ty hợp danh X có trụ sở tại tình Bình Dương. Anh (chị) hãy cho biết dự định của bà Phương Minh có phù hợp với qui định của pháp luật hiện hành không? Vì sao? Dự định bà Phương Minh không phù hợp với quy định của pháp luật. Thứ nhất bà Phương Minh không thể đồng thời là chủ hộ kinh doanh (i) vừa là chủ doanh nghiệp tư nhân (ii). Theo quy định tại khoản 3 Điều 188 luật Doanh Nghiệp 2020 “Mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân. Chủ doanh nghiệp tư nhân không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên hợp danh của công ty hợp danh.” Thứ hai việc bà Minh lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là phù hợp với pháp luật Thứ ba việc bà vừa là chủ doanh nghiệp tư nhân (ii) vừa làm thành viên của công ty hợp danh (iv) là không phù hợp. Căn cứ pháp lý tại khoản 1 Điều 180 Luật Doanh Nghiệp 2020 “Thành viên hợp danh không được làm chủ doanh nghiệp tư nhân; không được làm thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác trường trừ hợp được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại.” Phương Minh chỉ có thể vừa kinh doanh HKD với đầu tư thành lập Trang 40

CTTNHH 1 thành viên. Cho nên dự định của bà Phương Minh không phù hợp với quy định của pháp luật 2. DNTN An Bình do ông An làm chủ có trụ sở tại TP.HCM chuyên kinh doanh thiết bị điện. Ông A muốn tăng thêm quy mô và mở rộng phạm vi hoạt động kinh doanh của mình sang ngành tổ chức, giới thiệu và xúc tiến thương mại nên ông có những dự định sau: (i) Mở thêm chi nhánh của DNTN An Bình tại Hà Nội và thành lập thêm 1 công ty TNHH khác do ông làm chủ chuyên kinh doanh ngành tổ chức, giới thiệu và xúc tiến thương mại. Dự định của ông An là hợp pháp bởi vì ông An muốn thành lập thêm một công ty TNHH khác mà luật chỉ quy định rằng chủ doanh nghiệp tư nhân không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên hợp danh của công ty hợp danh. Căn cứ theo Khoản 3 Điều 188 LDN 2020: “Mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân. Chủ doanh nghiệp tư nhân không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên hợp danh của công ty hợp danh.” (ii) DNTN An Bình góp vốn cùng bà Hạnh, ông Phúc, và ông Lộc để thành lập một công ty cổ phần kinh doanh ngành tổ chức, giới thiệu và xúc tiến thương mại. Căn cứ theo Khoản 4 Điều 188 LDN 2020: “Doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần, phần vốn góp trong công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần.” Vì vậy dự định của DNTN An Bình góp vốn cùng bà Hạnh, ông Phúc, và ông Lộc để thành lập một công ty cổ phần kinh doanh ngành tổ chức, giới thiệu và xúc tiến thương mại là không phù hợp với quy định của pháp luật. (iii) Ông An góp vốn cùng ông James (quốc tịch Hoa Kỳ), bà Susan Nguyễn (quốc tịch Canada) và bà Mai (chủ hộ kinh doanh Mai Hoa) để thành lập công ty hợp danh An và Cộng sự kinh doanh ngành tổ chức, giới thiệu và xúc tiến thương mại. Căn cứ theo Khoản 1 Điều 177 LDN 2020: " Công ty hợp danh là doanh nghiệp, trong đó: a) Phải có ít nhất 02 thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung (sau đây gọi là thành viên hợp danh). Ngoài các thành viên hợp danh, công ty có thể có thêm thành viên góp vốn;

Trang 41

b) Thành viên hợp danh phải là cá nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty; c) Thành viên góp vốn là tổ chức, cá nhân và chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp vào công ty.” Vì thế, việc ông An góp vốn cùng ông James (quốc tịch Hoa Kỳ), bà Susan Nguyễn (quốc tịch Canada) và bà Mai (chủ hộ kinh doanh Mai Hoa) để thành lập công ty hợp danh là hợp pháp. 3. Hộ gia đình ông M do ông M làm chủ hộ gồm có ông M, vợ của ông M (quốc tịch Canada) và một người con (25 tuổi, đã đi làm và có thu nhập). Hỏi: (i) Các thành viên hộ gia đình gia đình ông M có được đăng ký thành lập một hộ kinh doanh được không? Ông M được thành lập hộ kinh doanh. Còn con của ông M có được thành lập HKD hay không thì phải phụ thuộc vào quốc tịch đang mang là gì thì mới được thành lập hộ kinh doanh, riêng vợ ông M không được thành lập hộ kinh doanh vì bà là người nước ngoài (mang quốc tịch Canada). Căn cứ vào khoản 1 Điều 80 Nghị định 01/2021/NĐ-CP quy định về quyền thành lập hộ kinh doanh như sau: “1. Cá nhân, thành viên hộ gia đình là công dân Việt Nam có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của Bộ luật Dân sự có quyền thành lập hộ kinh doanh theo quy định tại Chương này, trừ các trường hợp sau đây: a) Người chưa thành niên, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; b) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; c) Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật có liên quan.” + Đối với vợ ông M: Theo quy định trên, điều kiện bắt buộc để được thành lập hộ kinh doanh là cá nhân, thành viên hộ gia đình đó phải là công dân Việt Nam. Theo khoản 1 Điều 5 Luật Quốc tịch 2008, người có quốc tịch Việt Nam là công dân Việt Nam. Như vậy, người nước ngoài không có quốc tịch Việt Nam thì không có quyền thành lập hộ kinh doanh. Vì thế Trang 42

vợ ông M không được thành lập hộ kinh doanh ở Việt Nam. Trường hợp người nước ngoài muốn thành lập hộ kinh doanh thì phải đủ điều kiện và tiến hành nhập quốc tịch Việt Nam theo quy định tại Mục 2 Luật Quốc tịch 2008 và Nghị định 16/2020/NĐ-CP. Hoặc vợ ông M có thể kinh doanh dưới hình thức hộ kinh doanh bằng cách uỷ quyền cho cá nhân là công dân Việt Nam đứng ra thành lập hộ kinh doanh. Tuy nhiên vợ ông M vẫn có thể quản lý và điều hành hoạt động của hộ kinh doanh bằng cách uỷ quyền cho công dân Việt Nam đứng ra thành lập. Vì thế, bà M không được đăng kí thành lập hộ kinh doanh. Đối với ông M: Căn cứ vào K1Đ80 Nghị định 01/2021/NĐ-CP thì chỉ có công dân Việt Nam mới được thành lập hộ kinh doanh nhưng ông M là công dân Việt Nam nên ông M được quyền đăng ký thành lập hộ kinh doanh Đối với con ông M (đã đi làm và có thu nhập): Do dữ liệu đề không cung cấp con ông M có quốc tịch gì nên chia 2 trường hợp Trường hợp 1: Con ông M mang quốc tịch Việt Nam Theo quy định của Luật Quốc tịch Việt Nam, người được xác định có quốc tịch Việt Nam (là công dân Việt Nam) nếu có một trong những căn cứ sau đây:Cha hoặc mẹ là công dân Việt Nam, còn người kia là công dân nước ngoài, nếu cha mẹ có sự thỏa thuận bằng văn bản về việc chọn quốc tịch Việt Nam vào thời điểm đăng ký khai sinh cho con thì con mang quốc tịch Việt Nam ( Đ19 LQT 2008). -> Nếu Người con ấy đã được ông M và vợ ông M thoả thuận bằng văn bản về việc chọn quốc tịch Việt Nam vào thời điểm đki khai sinh cho con thì con ông M sẽ mang quốc tich Việt Nam. Nếu con ông M là công dân Việt Nam thì sẽ được đăng ký thành lập hộ kinh doanh vì đáp ứng điều kiện tại khoản 1 Điều 80 Nghị định 01/2021/NĐ-CP. Trường hợp 2: Nếu con ông M mang quốc tịch của mẹ thì không được thành lập hộ kinh doanh ở Việt Nam. (ii) Giả sử, các thành viên hộ gia đình ông M đã thành lập một hộ kinh doanh. Con của ông M thành lập thêm 1 DNTN (hoặc 1 hộ kinh doanh) do mình làm chủ. Hành vi con của ông M có phù hợp với quy định của pháp luật không? Vì sao? Trường hợp muốn thành lập thêm 1 DNTN thì hành vi của con ông M không phù hợp với qui định của pháp luật vì căn cứ vào K3 Đ80 Nghị định 01/2021/NĐ-CP quy định: “Cá nhân, thành viên hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh không được đồng thời là chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại.” Do con ông M đã thành lập một hộ kinh doanh thì không thể đồng thời là chủ sở hữu của một Doanh nghiệp tư nhân được. Nếu con ông M muốn thành lập thêm 1 hộ kinh doanh nữa vẫn sẽ không phù hợp với qui định của pháp luật vì Căn cứ theo khoản 2 điều 80 Nghị định 01/2021/NĐ-CP quy định: Điều Trang 43

80. Quyền thành lập hộ kinh doanh và nghĩa vụ đăng ký hộ kinh doanh 2. Cá nhân, thành viên hộ gia đình quy định tại khoản 1 Điều này chỉ được đăng ký một hộ kinh doanh trong phạm vi toàn quốc và được quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp trong doanh nghiệp với tư cách cá nhân. Như vậy, theo quy định của pháp luật hiện hành thì mỗi cá nhân chỉ được đăng ký một hộ kinh doanh trong phạm vi toàn quốc nên con ông M không thể đăng ký thêm hộ kinh doanh nào khác được. Trường hợp đăng ký thành lập nhiều hơn một hộ kinh doanh trở lên sẽ bị phạt tiền đến 5.000.000 đồng và buộc phải làm thủ tục chấm dứt các hộ kinh doanh khác theo điểm a khoản 1 điều 41 Nghị định 50/2016/NĐ-CP. Vì thế, con ông M đã đăng kí thành lập một hộ kinh doanh rồi thì không được thành lập thêm một hộ kinh doanh khác vì luật quy định mỗi người chỉ được quyền đăng kí thành lập 1 hộ kinh doanh. (iii) Ông M muốn mở rộng quy mô kinh doanh của hộ kinh doanh bằng cách mở thêm chi nhánh tại tỉnh P và thuê thêm lao động. Những kế hoạch mà ông M đưa ra có phù hợp với quy định của pháp luật không? Vì sao? - Kế hoạch mở thêm chi nhánh tại tỉnh P không phù hợp với quy định của pháp luật. Vì theo Điều 44 Luật doanh nghiệp quy định: “Chi nhánh là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ thực hiện toàn bộ hoặc một phần chức năng của doanh nghiệp, bao gồm cả chức năng đại diện theo ủy quyền. Ngành, nghề kinh doanh của chi nhánh phải đúng với ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp.” hộ kinh doanh không có tư cách của doanh nghiệp nên không có chi nhánh mà chỉ có địa điểm kinh doanh. Đối với địa điểm kinh doanh có thể mở nhiều nơi theo Khoản 2 Điều 86 Nghị định 01/2021/NĐ-CP. - Kế hoạch thuê thêm lao động phù hợp với quy định pháp luật. Vì không có quy định số lượng lao động nên ông M vẫn có thể thuê thêm lao động 4. Ngày 10/6/2021, Ông An là chủ doanh nghiệp tư nhân Bình An chết nhưng không để lại di chúc. Ông An có vợ và 2 người con 14 và 17 tuổi. Hai tuần sau, đại diện của công ty TNHH Thiên Phúc đến yêu cầu Bà Mai vợ ông An thực hiện hợp đồng mà chồng bà đã ký trước đây. Đại diện công ty Thiên Phúc yêu cầu rằng nếu không thưc hiện hợp đồng thì bà Mai phải trả lại số tiền mà công ty đã ứng trước đây là 50 triệu đồng và lãi 3% /1 tháng cho công ty X, bà Mai không đồng ý. Bằng những quy định của pháp luật hiện hành, anh/chị hãy cho biết: a) Bà Mai có trở thành chủ DNTN Bình An thay chồng bà hay không? Vì sao?

Trang 44

1. Theo khoản 2 điều 193 Luật Doanh Nghiệp quy định về việc thực hiện quyền của chủ doanh nghiệp tư nhân trong một số trường hợp đặc biệt: “Trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân chết thì người thừa kế hoặc một trong những người thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật là chủ doanh nghiệp tư nhân theo thỏa thuận giữa những người thừa kế. Trường hợp những người thừa kế không thỏa thuận được thì đăng ký chuyển đổi thành công ty hoặc giải thể doanh nghiệp tư nhân đó.’’ => Như vậy bà Mai có thể trở thành chủ DNTN Bình An thay chồng bà. b) Bà Mai sau đó đề nghị bán lại một phần doanh nghiệp mà chồng bà là chủ sở hữu cho công ty TNHH Thiên Phúc để khấu trừ nợ. Hỏi bà Mai có thực hiện được việc này hay không? Nếu được thì bà Mai và công ty Thiên Phúc phải thực hiện những thủ tục gì? Giải thích tại sao? “Điều 187. Bán doanh nghiệp 1. Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp của mình cho người khác. 2. Sau khi bán doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp phát sinh trong thời gian trước ngày chuyển giao doanh nghiệp, trừ trường hợp người mua, người bán và chủ nợ của doanh nghiệp có thỏa thuận khác. 3. Người bán, người mua doanh nghiệp phải tuân thủ các quy định của pháp luật về lao động. 4. Người mua doanh nghiệp phải đăng ký thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật này.” Theo tinh thần của điều luật trên, chủ doanh nghiệp tư nhân chỉ có thể tiến hành bán toàn bộ doanh nghiệp của mình chứ không được bán một phần doanh nghiệp tư nhân vì không phù hợp với quy định của pháp luật.  Bà Mai không thể thực hiện được việc này.

Trang 45

CHƯƠNG 3: CÔNG TY HỢP DANH I. NHẬN ĐỊNH: 1. Tất cả những cá nhân thuộc đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp đều không thể trở thành thành viên công ty hợp danh. Nhận định đúng, vì điều kiện để trở thành thành viên của công ty hợp danh là không thuộc đối tượng bị cấm thành lập, quản lý và góp vốn vào doanh nghiệp. Các trường hợp bị cấm thành lập doanh nghiệp được quy định tại Khoản 2 Điều 17 Luật doanh nghiệp 2020. 2. Mọi thành viên trong công ty hợp danh đều là người quản lý công ty. Nhận định sai. Công ty hợp danh gồm có thành viên hợp danh và thành viên góp vốn. Căn cứ tại điểm b khoản 2 Điều 187 “Không được tham gia quản lý công ty, không được tiến hành công việc kinh doanh nhân danh công ty”.Tại điều này quy định thành viên góp vốn không được là người quản lý công ty. Cho nên chỉ có thành viên hợp danh của công ty mới dược quản lý công ty 3. Mọi thành viên hợp danh trong công ty hợp danh đều là người đại diện theo pháp luật của công ty trong mọi trường hợp. Nhận định Đúng. Căn cứ theo Khoản 1 Điều 184 Luật Doanh nghiệp 2020 thì các thành viên hợp danh là người đại diện theo pháp luật của công ty và tổ chức điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty. 4. Thành viên hợp danh trong công ty hợp danh không được quyền rút vốn khỏi công ty nếu không được sự chấp thuận của các thành viên hợp danh còn lại. định:

Nhận định ĐÚNG. Căn cứ theo Khoản 2 Điều 185 Luật Doanh nghiệp 2020 có quy

Thành viên hợp danh có quyền rút vốn khỏi công ty nếu được Hội đồng thành viên chấp thuận. Trường hợp này, thành viên muốn rút vốn khỏi công ty phải thông báo bằng văn bản yêu cầu rút vốn chậm nhất là 06 tháng trước ngày rút vốn; chỉ được rút vốn vào thời điểm kết thúc năm tài chính và báo cáo tài chính của năm tài chính đó đã được thông qua. 5. Chỉ có thành viên hợp danh mới có quyền biểu quyết tại Hội đồng thành viên. Nhận định Sai. Vì theo Khoản 1 mục a Điều 187 LDN2020 về quyền và nghĩa vụ của thành viên góp vốn qui định “ Thành viên góp vốn được tham gia họp, thảo luận và biểu quyết tại Hội đồng thành viên về việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ của công ty, sửa đổi bổ sung các quyền và nghĩa vụ của thành viên góp vốn về tổ chức lại, giải thể công ty và nội dung khác của Điều lệ công ty có liên quan trực tiếp đến quyền và nghĩa vụ của họ” Từ qui định trên thì không chỉ có thành viên hợp danh mới có quyền biểu quyết tại Hội đồng thành viên mà thành viên góp vốn cũng được quyền biểu quyết tại HĐTV họ chỉ không được tham gia quản lý công ty, không được tiến hành công việc kinh doanh nhân danh công ty chứ không có qui định thành viên góp vốn không được Biểu quyết tại HĐTV. Trang 46

6. Công ty hợp danh không được thuê Giám đốc (hoặc Tổng giám đốc). Nhận định Đúng. Theo Khoản 1 Điều 188 quy định “Hội đồng thành viên bao gồm tất cả thành viên. Hội đồng thành viên bầu một thành viên hợp danh làm Chủ tịch Hội đồng thành viên, đồng thời kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty nếu Điều lệ công ty không có quy định khác.” Và theo quy định về luật dành cho công ty hợp danh thì bắt buộc giám đốc, tổng giám đốc phải là thành viên hợp danh. Bởi vì toàn bộ trách nhiệm và tài sản của công ty các thành viên hợp danh phải chịu trách nhiệm vô hạn với toàn bộ tài sản của mình. Nói cách khác quyền lợi và nghĩa vụ của công ty gắn chặt với từng cá nhân cho nên không được phép thuê giám đốc để điều hành công ty hợp danh. 7. Thành viên hợp danh phải hoàn trả cho công ty số tiền, tài sản đã nhận khi nhân danh cá nhân thực hiện các hoạt động kinh doanh. Nhận định đúng. Theo điểm d khoản 2 điều 181 LDN về quyền và nghĩa vụ của thành viên hợp danh: ‘Hoàn trả cho công ty số tiền, tài sản đã nhận và bồi thường thiệt hại gây ra đối với công ty trong trường hợp nhân danh công ty, nhân danh cá nhân hoặc nhân danh người khác để nhận tiền hoặc tài sản khác từ hoạt động kinh doanh của công ty mà không đem nộp cho công ty;’ => hoàn trả công ty số tiền, tài sản đã nhận khi nhân danh cá nhân thực hiện các hoạt động kinh doanh là việc phải làm. 8. Thành viên góp vốn không được tham gia điều hành, quản lý công ty hợp danh. Nhận định đúng. Vì theo Điều 187 Luật doanh nghiệp 2020 quy định về quyền của thành viên góp vốn thì không có nội dung nào cho thấy thành viên góp vốn được tham gia điều hành, quản lí công ty. (Thứ 1, là để tránh khách hàng, đối tác nhầm lẫn giữa thành viên hợp danh và thành viên góp vốn. Thứ 2, các thành viên hợp danh phải chịu trách nhiệm vô hạn bằng tài sản cá nhân của mình đối với các khoản nợ của công ty, còn thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm bằng số vốn mình đã góp. Vì vậy để tránh các thành viên góp vốn quản lí không tốt, làm thiệt hại tài sản của công ty, làm ảnh hưởng cho các thành viên hợp danh thì thành viên góp vốn không được tham gia điều hành, quản lí công ty). 9. Thành viên muốn chuyển phần vốn góp cho người khác phải được Hội đồng thành viên chấp thuận. Nhận định Đúng. Hội đồng thành viên bao gồm tất cả các thành viên của công ty hợp danh theo khoản 1 Điều 182 Luật doanh nghiệp 2020. Trong công ty hợp danh, ngoài thành viên hợp danh còn có thành viên góp vốn. Căn cứ vào khoản 3 Điều 180 Luật doanh nghiệp 2020 quy định: “Thành viên hợp danh không được chuyển một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình tại công ty cho tổ chức, cá nhân khác nếu không được sự chấp thuận của các thành viên hợp danh còn lại”. Nên thành viên hợp danh muốn chuyển phần góp vốn cho người khác phải được các thành viên hợp danh còn lại chấp thuận. 10. Người nhận chuyển nhượng phần vốn góp từ thành viên hợp danh muốn trở thành viên hợp danh phải được Hội đồng thành viên chấp thuận.

Trang 47

Nhận định đúng. Căn cứ theo khoản 1 Điều 186 Luật doanh nghiệp 2020 quy định: “Công ty có thể tiếp nhận thêm thành viên hợp danh hoặc thành viên góp vốn; việc tiếp nhận thành viên mới của công ty phải được Hội đồng thành viên chấp thuận”. Nên người nhận chuyển nhượng phần góp vốn từ thành viên hợp danh muốn trở thành thành viên hợp danh phải được Hội đồng thành viên chấp nhận. II. LÍ THUYẾT: 1. Phân tích sự khác nhau trong chế độ trách nhiệm của thành viên hợp danh và thành viên góp vốn trong công ty hợp danh đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản của công ty. Tại sao có sự khác nhau đó? - Sự khác nhau trong chế độ trách nhiệm của thành viên hợp danh và thành viên góp vốn đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản của công ty là: Thành viên hợp danh

Thành viên góp vốn

- Thành viên hợp danh phải là cá nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty. (Điểm b Khoản 1 Điều 177 Luật doanh nghiệp 2020)  Liên đới chịu trách nhiệm thanh toán hết số nợ còn lại của công ty nếu tài sản của công ty không đủ để trả nợ. Có nghĩa là chủ nợ có quyền yêu cầu bất kì thành viên hợp danh nào thanh toán khoản nợ của công ty đối với chủ nợ.

- Thành viên góp vốn có thể là cá nhân hoặc tổ chức, chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty. (Điểm c Khoản 1 Điều 177 Luật doanh nghiệp 2020)  Chủ nợ không có quyền yêu cầu bất kì thành viên góp vốn nào thanh toán các khoản nợ của công ty.

- Có sự khác nhau này vì Công ty hợp danh được thành lập trên cơ sở mối quan hệ quen biết giữa các thành viên, họ cùng góp vốn, hiểu biết của mình để thành lập công ty. Không có sự tách bạch về tài sản của công ty với cá nhân. Vì vậy phải chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới. Còn Thành viên góp vốn chỉ góp vốn để hưởng phần trăm lợi nhuận tương ứng với số vốn góp, họ chỉ quan tâm tới lợi nhuận. Họ có thể có hoặc không có mối quan hệ quen biết với các thành viên trong công ty. Do đó, tuy là thành viên của loại hình công ty đối nhân nhưng họ lại chịu trách nhiệm hữu hạn như công ty đối vốn. 2. Tại sao pháp luật lại hạn chế quyền quản lý công ty của thành viên góp vốn? Căn cứ tại điểm b khoản 2 Điều 187 “Không được tham gia quản lý công ty, không được tiến hành công việc kinh doanh nhân danh công ty” Thì thành viên góp vốn không có quyền quản lý công ty. Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm với quyền và khoản nợ công ty trong phạm vi số bố đã góp theo quy định tại điểm a khoản 2 Điều 187 “Chịu trách nhiệm Trang 48

về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp”. Còn thành viên hợp danh phải chịu trách nhiệm toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty. Nên nếu thành viên góp vốn có quyền quản lý công ty thì việc hưởng quyền và nghĩa vụ không tương xứng. Sẽ xảy ra tình trạng thành viên góp vốn không cẩn trọng trong việc quản lý, điều hành công ty dẫn đến các hậu quả, rủi ro nghiêm trọng gây tổn tổn thất cho công ty. Việc pháp luật hạn chế quyền quản lý công ty cho hành viên góp vốn là đang bảo vệ quyền và lợi ích của các thành viên hợp danh. 3. Các cách thức tăng, giảm vốn điều lệ trong công ty hợp danh.  Cách thức tăng vốn điều lệ trong công ty hợp danh: Công ty hợp danh muốn tăng vốn điều lệ thì cách đơn giản nhất là công ty tự tăng thêm vốn góp của các thành viên (tức là thành viên hợp danh cũng như các thành viên góp vốn trong công ty, mỗi thành viên sẽ phải tự bỏ thêm tài sản của mình để công ty tăng vốn điều lệ) hoặc tiếp nhận thêm thành viên mới. Luật Doanh nghiệp 2020 quy định cụ thể như sau: Điều 186. Tiếp nhận thành viên mới 1. Công ty có thể tiếp nhận thêm thành viên hợp danh hoặc thành viên góp vốn; việc tiếp nhận thành viên mới của công ty phải được Hội đồng thành viên chấp thuận. 2. Thành viên hợp danh hoặc thành viên góp vốn phải nộp đủ số vốn cam kết góp vào công ty trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày được chấp thuận, trừ trường hợp Hội đồng thành viên quyết định thời hạn khác. 3. Thành viên hợp danh mới phải cùng liên đới chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty, trừ trường hợp thành viên đó và các thành viên còn lại có thỏa thuận khác. Như vậy, nếu được sự chấp thuận của Hồi đồng thành viên thì công ty hoàn toàn có thể tiếp nhận thêm thành viên mới và từ đó tăng vốn điều lệ của công ty.  Cách thức giảm vốn điều lệ trong công ty hợp danh: Theo quy định của pháp luật hiện hành thì công ty hợp danh có thể giảm vốn điều lệ bằng cách chấm dứt tư cách thành viên hợp danh hoặc trong quá trình hoạt động, nếu chằng may làm ăn thua lỗ, công ty có quyền giảm vốn điều lệ của mình bằng cách thực hiện các thủ tục đăng ký thay đổi vốn theo quy định pháp luật. Theo Điều 185. Chấm dứt tư cách thành viên hợp danh 1. Thành viên hợp danh bị chấm dứt tư cách trong trường hợp sau đây: a) Tự nguyện rút vốn khỏi công ty; Trang 49

b) Chết, mất tích, bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; c) Bị khai trừ khỏi công ty; d) Chấp hành hình phạt tù hoặc bị Tòa án cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định theo quy định của pháp luật; đ) Trường hợp khác do Điều lệ công ty quy định. 2. Thành viên hợp danh có quyền rút vốn khỏi công ty nếu được Hội đồng thành viên chấp thuận. Trường hợp này, thành viên muốn rút vốn khỏi công ty phải thông báo bằng văn bản yêu cầu rút vốn chậm nhất là 06 tháng trước ngày rút vốn; chỉ được rút vốn vào thời điểm kết thúc năm tài chính và báo cáo tài chính của năm tài chính đó đã được thông qua. 3. Thành viên hợp danh bị khai trừ khỏi công ty trong trường hợp sau đây: a) Không có khả năng góp vốn hoặc không góp vốn như đã cam kết sau khi công ty đã có yêu cầu lần thứ hai; b) Vi phạm quy định tại Điều 180 của Luật này; c) Tiến hành công việc kinh doanh không trung thực, không cẩn trọng hoặc có hành vi không thích hợp khác gây thiệt hại nghiêm trọng đến lợi ích của công ty và thành viên khác; d) Không thực hiện đúng nghĩa vụ của thành viên hợp danh. 4. Trường hợp chấm dứt tư cách thành viên của thành viên bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi thì phần vốn góp của thành viên đó được hoàn trả công bằng và thỏa đáng. 5. Trong thời hạn 02 năm kể từ ngày chấm dứt tư cách thành viên hợp danh theo quy định tại các điểm a, c, d và đ khoản 1 Điều này thì người đó vẫn phải liên đới chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản nợ của công ty đã phát sinh trước ngày chấm dứt tư cách thành viên. 6. Sau khi chấm dứt tư cách thành viên hợp danh, nếu tên của thành viên đó đã được sử dụng thành một phần hoặc toàn bộ tên công ty thì người đó hoặc người thừa kế, người đại diện theo pháp luật của họ có quyền yêu cầu công ty chấm dứt việc sử dụng tên đó. 4. Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân có mâu thuẫn với quy định của BLDS 2014 không? Tại sao? Theo qui định tại K1 Đ177 LDN2020 qui định “Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp”. Tuy nhiên, bên cạnh đó, tại Trang 50

điểm b, khoản 1, điều này lại quy định thành viên hợp danh của công ty hợp danh phải chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty bằng toàn bộ tài sản của mình. Có nghĩa là tài sản của công ty không hoàn toàn độc lập với tài sản của các thành viên hợp doanh. Giữa quy định trên của luật doanh nghiệp mâu thuẫn với quy định trong Bộ luật dân sự 2015. Trong Bộ luật dân sự 2015 có đưa ra rất rõ ràng về khái niệm, đặc điểm của pháp nhân. Một trong số những điều kiện để tổ chức có tư cách pháp nhân (điều 74, BLDS 2015) là tổ chức đó phải có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và chịu trách nhiệm bằng chính tài sản của mình. Trên thực tế, khó có thể phân tích được tính độc lập tài sản của công ty hợp danh là có hay không. Bởi lẽ không phải tất cả thành viên của công ty hợp danh đều phải chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty bằng toàn bộ tài sản của mình mà trong đó có các thành viên góp vốn của công ty hợp danh chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn góp vào công ty. Như vậy, rõ ràng công ty hợp danh có tính độc lập về tài sản nhưng ở đây tồn tại một khái niệm độc lập chưa triệt để. Tuy quy định như vậy đem lại nhiều lợi ích nhưng có gây mâu thuẫn trong các văn bản pháp luật hay không? Có thể nói, xét về mặt lí thuyết, có sự mâu thuẫn giữa BLDS và LDN 2020 về vấn đề này. Tuy nhiên, xét về nguyên tắc, nếu luật chuyên ngành và luật chung cùng quy định về một vấn đề thì áp dụng luật chuyên ngành. Hơn nữa, trường hợp công ty hợp danh có thể xem như trường hợp đặc biệt, trường hợp ngoại lệ về tư cách pháp nhân của tổ chức. Xét chung quy, tổng thể, thì quy định hiện nay về tư cách pháp nhân của công ty hợp danh mang lại nhiều lợi ích hơn là trở ngại. Theo lẽ tự nhiên và nguyên tắc áp dụng, việc quy định như vậy là phù hợp với nhu cầu thực tiễn, cho thấy sự linh hoạt của pháp luật Việt Nam trong thực tiễn. 5. Có ý kiến cho rằng pháp luật nên quy định thành viên hợp danh công ty hợp danh cũng có thể là tổ chức. Anh (chị) có đồng tình hay không? Cho ý kiến riêng. Không đồng tình với ý kiến cho rằng thành viên hợp danh của công ty hợp danh cũng có thể là tổ chức. Vì theo quy định của pháp luật, công ty hợp danh phải có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung, gọi là thành viên hợp danh, là thành viên nòng cốt của công ty, là người thành lập, quản lý hoạt động của công ty và chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty. Vì thế nếu tổ chức là thành viên nòng cốt thì khó có thể nào quản lý hoạt động của công ty một cách bình thường và hiệu quả được. Và nếu công ty hợp danh có vấn đề gì về tài sản thì tổ chức là thành viên hợp danh cũng sẽ có những hệ lụy không tốt, đồng nghĩa với việc nếu công ty hợp danh phá sản thì tổ chức là thành viên hợp danh cũng sẽ phá sản vì chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình. Điều này hoàn toàn không hay và sẽ ảnh hưởng rất nhiều đến các công ty liên quan khác và nền kinh tế chung. III. TÌNH HUỐNG: 1. Công ty hợp danh Phúc Hưng Thịnh (có vốn điều lệ là 100.000.000 đồng) gồm ba thành viên hợp danh là (Phúc góp 40% vốn điều lệ), Hưng (góp 30%), và Thịnh (góp 10%); và hai thành viên góp vốn là An (góp 10% vốn điều lệ) và Nhàn (góp 10%). Sinh viên hãy giải quyết các tình huống sau:

Trang 51

(i) Sau 2 năm hoạt động, Phúc đề nghị chuyển nhượng toàn bộ phần vốn góp của mình cho em trai là Phát và yêu cầu công ty không được tiếp tục sử dụng tên mình ghép vào tên công ty. Các đề nghị của Phúc gặp một số vấn đề sau đây, về việc chuyển nhượng vốn, Hưng chấp nhận nhưng Thịnh không đồng ý; về yêu cầu đổi tên, cả 2 thành viên Hưng và Thịnh đều không đồng ý với lý do uy tín của công ty đã gắn liền với cái tên “Phúc Hưng Thịnh”. Hỏi: - Phát có thể trở thành thành viên hợp danh của công ty không khi mà việc này chỉ được sự đồng ý của Hưng? - Việc Phúc đề nghị công ty đổi tên có phù hợp với quy định của pháp luật không? Phát không thể trở thành thành viên hợp danh của công ty khi việc này chỉ được sự đồng ý củ Hưng. Vì Căn cứ vào khoản 3 Điều 180 Luật doanh nghiệp 2020 quy định: “Thành viên hợp danh không được chuyển một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình tại công ty cho tổ chức, cá nhân khác nếu không được sự chấp thuận của các thành viên hợp danh còn lại”. Nên việc Phát trở thành thành viên hợp doanh phải được sự chấp thuận của Thịnh và Hưng. Việc Phúc đề nghị đổi tên là phù hợp với quy định của pháp luật theo khoản 2 Điều 8 Luật doanh nghiệp 2020. Nhưng việc đổi tên phải được sự đồng ý của ít 2/3 số thành viên hợp danh theo quy định tại khoản 4 Điều 182 Luật doanh nghiệp 2020. Nên việc đổi tên của Phúc không thực hiện được. Trường hợp nếu Phúc chấm dứt tư cách thành viên hợp danh thì thực hiện được việc đổi theo khoản 6 Điều 185 Luật doanh nghiệp 2020. (ii) Thành viên An do tai nạn giao thông nên mất khả năng nhận thức và bị Tòa án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự. Các thành viên còn lại trong công ty cho rằng tư cách thành viên góp vốn của An đã chấm dứt nhưng sau đó vợ của An có yêu cầu công ty giữ nguyên tư cách thành viên góp vốn của An để chị tiếp tục quản lý. Vậy, yêu cầu của vợ An có phù hợp với quy định của pháp luật không? Yêu cầu của vợ anh An phù hợp với quy định. Theo điều 59 BLDS năm 2015 thì người đại diện có quyền quản lí tài sản của người mất năng lực hành vi dân sự. 2. Công ty hợp danh X gồm năm thành viên hợp danh là A, B, C, D và E; và một thành viên góp vốn là F. Điều lệ của công ty không có quy định khác với các quy đinh của luật doanh nghiệp. Tại công ty này có xảy ra các sự kiện pháp lý sau: (i) Ngày 25/8/2021, C với tư cách là chủ tịch Hội đồng thành viên kiêm Giám đốc công ty đã triệu tập họp Hội đồng thành viên để quyết định một dự án đầu tư của công ty. Phiên họp được triệu tập hợp lệ với sự tham dự của tất cả các thành viên. Khi biểu quyết thông qua quyết định dự án đầu tư của công ty thì chỉ có A, C, D và E biểu quyết chấp thuận thông qua dự án. Vậy quyết định của Hội đồng thành viên có được thông qua hay không? Vì điều lệ của công ty không có quy định khác với các quy đinh của luật doanh nghiệp cho nên căn cứ vào điểm đ khoản 3 điều 182 LDN 2020, quyết định dự án đầu tư phải được Trang 52

ít nhất ¾ hội đồng thành viên tán thành. Hội đồng thành viên gồm 6 người là A, B, C, D, E và F, đã có 4/6 người đồng ý thì vẫn chưa đủ ¾ số thành viên đồng ý. Chính vì thế, quyết định của Hội đồng thành viên không được thông qua. (ii) B muốn chuyển nhượng toàn bộ phần vốn của mình tại công ty cho người khác và B cho rằng việc chuyển nhượng này nếu được Hội đồng thành viên công ty X đồng ý thì sẽ được. Ý kiến của B có đúng không? Tại sao? Căn cứ vào K3 Đ180 LDN 2020 qui định: “Thành viên hợp doanh không được chuyển một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình tại công ty cho tổ chức, cá nhân khác nếu không được sự chấp thuận của các thành viên hợp doanh còn lại”. Trong trường hợp này B được chuyển nhượng toàn bộ tại sản của mình tại công ty cho người khác nếu được sự đồng ý của các thành viên hợp doanh còn lại nhưng ở đây B lại cho rằng B được chuyển nếu có sự đồng ý của HĐTV. Căn cứ vào K2Đ182 LDN 2020 “HĐTV bao gồm tất cả các thành viên “ có nghĩa bao gồm cả thành viên hợp doanh. Chính vì thế, được HĐTV đồng ý thì sẽ bao gồm thành viên hợp doanh còn lại đồng ý nó đã đáp ứng được điều kiện được qui định tại K3Đ180 LDN nên ý kiến của B là đúng và phù hợp với qui định của pháp luật hiện hành. (iii) Tháng 12/2021, Công ty X bị phá sản. Các thành viên hợp danh yêu cầu G là một thành viên hợp danh cũ đã bị công ty khai trừ vào tháng 1/2021 phải liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài chính của công ty. Yêu cầu này có phù hợp với quy định của pháp luật không? Căn cứ vào khoản 1 và khoản 5 điều 185 LDN 2020 quy định về chấm dứt tư cách thành viên hợp danh, có thể thấy 2 trường hợp như sau: + Trường hợp 1: G là thành viên bị khai trừ khỏi công ty theo quy định tại các điểm a, c, d và đ khoản 1 điều 185 thì G vẫn phải liên đới chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản nợ của công ty đã phát sinh trước ngày chấm dứt tư cách thành viên. + Trường hợp 2: G là thành viên bị khai trừ khỏi công ty không theo quy định tại các điểm a, c, d và đ khoản 1 điều 185 thì G không phải liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài chính của công ty.  Yêu cầu của công ty phù hợp với quy định của pháp luật nếu G thuộc trường hợp 1. 3. Công ty Luật hợp danh Trí Nghĩa gồm bốn thành viên hợp danh là Nhân, Lễ, Tín, Tâm. Ông Tâm là chủ tich hội đồng thành viên kiêm giám đốc công ty. Trong quá trình hoạt động, giữa các ông nảy sinh bất đồng trong việc điều phối và phân chia lợi nhuận. Ông Nhân ngoài việc đảm nhận các công việc của công ty còn tự nhận khách hàng tư vấn với danh nghĩa cá nhân và hưởng thù lao trực tiếp từ khách hàng. Khi các thành viên còn lại biết việc làm của ông Nhân đã triệu tập Hội đồng thành viên để giải quyết vấn đề này. Tuy nhiên, ông Nhân không tham dự cuộc họp. Sau đó, vì công việc của công ty ngày càng trì trệ do mâu thuẫn giữa các thành viên, ông Tâm triệu tập họp Hội đồng thành viên nhưng không mời ông Nhân vì nghĩ có mời ông Nhân cũng không Trang 53

đi. Kết quả, ông Lễ, Tín và Tâm đều biểu quyết thông qua quyết định khai trừ ông Nhân ra khỏi công ty với lý do làm mất đoàn kết nội bộ và cạnh tranh trực tiếp với công ty. (i) Hành vi của ông Nhân có phải là hành vi vi phạm pháp luật doanh nghiệp? Hành vi của ông Nhân là hành vi vi phạm pháp luật doanh nghiệp bởi vì căn cứ theo Khoản 2 Điều 180 Luật Doanh nghiệp 2020: “Thành viên hợp danh không được nhân danh cá nhân hoặc nhân danh người khác kinh doanh cùng ngành, nghề kinh doanh của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác”. Do đó, ông Nhân không được nhân danh cá nhân thực hiện kinh doanh cùng ngành, nghề kinh doanh của công ty để tư lợi, nên việc tự nhận khách hàng tư vấn với danh nghĩa cá nhân và hưởng thù lao trực tiếp từ khách hàng của ông Nhân là hành vi vi phạm pháp luật doanh nghiệp. (ii) Công ty có quyền khai trừ ông Nhân không? Công ty có quyền khai trừ ông Nhân Ông Nhân là thành viên hợp danh của công ty mà tự nhận khách hàng tư vấn với danh nghĩa cá nhân và hưởng thù lao trực tiếp từ khách hàng. Căn cứ vào điểm b khoản 3 Điều 185 Thành viên hợp danh bị khai trừ khỏi công ty trong trường hợp sau đây: “Vi phạm quy định tại Điều 180 của Luật này”. Ông Nhân đã vi phạm tại khoản 2 Điều 180 “Thành viên hợp danh không được nhân danh cá nhân hoặc nhân danh người khác kinh doanh cùng ngành, nghề kinh doanh của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác”. Xem xét việc làm trên công ty sẽ có quyền khai trừ ông Nhân. (iii) Cuộc họp ra quyết định khai trừ ông Nhân có hợp pháp không? - Cuộc họp ra quyết định khai trừ ông Nhân không hợp pháp vì không có sự tham gia của ông Nhân. Theo Điểm a Khoản 1 Điều 181 Luật doanh nghiệp 2020 quy định: “1. Thành viên hợp danh có quyền sau đây: Tham gia họp, thảo luận và biểu quyết về các vấn đề của công ty; mỗi thành viên hợp danh có một phiếu biểu quyết hoặc có số phiếu biểu quyết khác quy định tại Điều lệ công ty;” Vì vậy ông Nhân cũng là thành viên của Công ty nên ông có quyền tham gia, thảo luận và biểu quyết các vấn đề của công ty. Nhưng ông Tâm lại không mời ông Nhân họp theo như luật định khiến ông Nhân không thể thực hiện quyền của mình trong công ty hợp danh.

Trang 54

CHƯƠNG 4: CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN I. Các nhận định sau đây đúng hay sai? Vì sao? 1. Người thừa kế phần vốn góp của thành viên công ty TNHH luôn trở thành thành viên của công ty đó. Nhận định sai. Vì Theo khoản 7 Điều 4 luật doanh nghiệp 2020, Công ty trách nhiệm hữu hạn bao gồm hai loại hình. Đó là: công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên và công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên. Căn cứ theo quy định về công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên theo Khoản 3, Điều 78 Luật doanh nghiệp 2020: “Trường hợp chủ sở hữu công ty là cá nhân chết thì người thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật là chủ sở hữu công ty hoặc thành viên công ty…..”. Thì người thừa kế phần góp vốn có thể trở thành chủ sở hữu công ty hoặc thành viên công ty đó. 2. Công ty TNHH không được huy động vốn bằng cách phát hành chứng khoán. Nhận định sai. Vì theo Tại Điều 4 Luật Chứng khoán 2019 quy định chứng khoán bao gồm các loại sau: Cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ quỹ; Chứng quyền, chứng quyền có bảo đảm, quyền mua cổ phần, chứng chỉ lưu ký; Chứng khoán phái sinh; Các loại chứng khoán khác do Chính phủ quy định. Mà công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có quyền phát hành trái phiếu theo quy định tại khoản 4 Điều 46 và khoản 4 Điều 74 Luật doanh nghiệp 2020. Nên công ty TNHH được huy động vốn bằng cách phát hành chứng khoán. 3. Mọi thành viên cá nhân của HĐTV công ty TNHH 2 thành viên trở lên đều có thể được bầu giữ chức chủ tịch HĐTV Nhận định sai. Vd viên chức được góp vốn và trở thành thành viên của công ty TNHH nhưng không được làm chủ tịch hội đồng TV. 4. Mọi tổ chức, cá nhân thuộc trường hợp cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp đều không thể trở thành thành viên HĐTV công ty TNHH 2 thành viên trở lên. Nhận định sai. Khoản 3 điều 18 LDN quy định: ‘’ Tổ chức, cá nhân có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này, trừ trường hợp sau đây: a) Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; b) Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.’’  Viên chức tuy bị cấm thành lập và quản lí doanh nghiệp nhưng không thuộc những đối tượng bị cấm của khoản 3 điều 18 nêu trên nên viên chức vẫn có thể trở thành thành viên hội đồng thành viên cty TNHH bằng cách góp vốn.

Trang 55

5. Trong mọi trường hợp, thành viên hoặc nhóm thành viên công ty TNHH 2 thành viên trở lên sở hữu dưới 10% vốn điều lệ không có quyền yêu cầu triệu tập họp HĐTV. Nhận định sai, vì theo Khoản 2 và Khoản 3 Điều 49 LDN 2020 quy định về Quyền của thành viên Hội đồng thành viên: “2. Ngoài các quyền quy định tại khoản 1 Điều này, thành viên, nhóm thành viên sở hữu từ 10% số vốn điều lệ trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định hoặc thuộc trường hợp quy định tại khoản 3 Điều này có các quyền sau đây: a) Yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên để giải quyết những vấn đề thuộc thẩm quyền; b) Kiểm tra, xem xét, tra cứu sổ ghi chép và theo dõi các giao dịch, sổ kế toán, báo cáo tài chính hằng năm; c) Kiểm tra, xem xét, tra cứu và sao chụp sổ đăng ký thành viên, biên bản họp, nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên và tài liệu khác của công ty; d) Yêu cầu Tòa án hủy bỏ nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày kết thúc họp Hội đồng thành viên, nếu trình tự, thủ tục, điều kiện cuộc họp hoặc nội dung nghị quyết, quyết định đó không thực hiện đúng hoặc không phù hợp với quy định của Luật này và Điều lệ công ty. 3. Trường hợp công ty có một thành viên sở hữu trên 90% vốn điều lệ và Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại khoản 2 Điều này thì nhóm thành viên còn lại đương nhiên có quyền theo quy định tại khoản 2 Điều này.”  Như vậy chia làm 2 trường hợp: TH1: Không có một thành viên sở hữu trên 90% vốn điều lệ của công ty hoặc Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác nhỏ hơn 10% Đối với trường hợp này thì thành viên, nhóm thành viên chiếm dưới 10% vốn điều lệ của công ty không có quyền yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên để giải quyết những vấn đề thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên. TH2: Có một thành viên sở hữu trên 90% vốn điều lệ của công ty hoặc Điều lệ công ty có quy định một tỷ lệ khác nhỏ hơn 10% Đối với trường hợp này thì thành viên, nhóm thành viên chiếm dưới 10% vốn điều lệ của công ty có quyền yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên để giải quyết những vấn đề thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên. 6. Mọi trường hợp tăng vốn điều lệ trong công ty TNHH 2 thành viên trở lên đều làm thay đổi tỷ lệ vốn góp của các thành viên hiện hữu. Nhận định sai, vì căn cứ Khoản 2 Điều 68 LDN 2020 quy định: “Trường hợp tăng vốn góp của thành viên thì vốn góp thêm được chia cho các thành viên theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong vốn điều lệ công ty. Thành viên có thể chuyển nhượng quyền góp Trang 56

vốn của mình cho người khác theo quy định tại Điều 52 của Luật này. Trường hợp có thành viên không góp hoặc chỉ góp một phần phần vốn góp thêm thì số vốn còn lại của phần vốn góp thêm của thành viên đó được chia cho các thành viên khác theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong vốn điều lệ công ty nếu các thành viên không có thỏa thuận khác.”  Như vậy, nếu trong trường hợp tất cả các thành viên đều đồng ý tăng vốn điều lệ công ty thì tỉ lệ vốn góp của các thành viên sẽ không thay đổi. 7. Hợp đồng, giao dịch giữa công ty TNHH 1 thành viên là cá nhân với chủ sỡ hữu công ty phải được sự phê chuẩn của cơ quan đăng ký kinh doanh. Nhận định trên sai. Hợp đồng giao dịch giữa công ty TNHH 1 thành viên là cá nhân với chủ sở hữu được được ghi chép lại và lưu giữ thành hồ sơ riêng của công ty, không cần có sự phê chuẩn của cơ quan đăng ký kinh doanh. Cơ sở pháp lý tại khoản 6 Điều 86: “Hợp đồng, giao dịch giữa công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do cá nhân làm chủ sở hữu với chủ sở hữu công ty hoặc người có liên quan của chủ sở hữu công ty phải được ghi chép lại và lưu giữ thành hồ sơ riêng của công ty.” 8. Hợp đồng giữa công ty TNHH 1 thành viên với chủ sở hữu phải được HĐTV hoặc Chủ tịch công ty, GĐ hoặc TGĐ và KSV xem xét quyết định theo nguyên tắc đa số. Nhận định trên đúng. - Hợp đồng giữa công ty TNHH 1 thành viên với chủ sở hữu là tổ chức thì HĐTV hoặc Chủ tịch công ty, GĐ hoặc TGĐ và KSV xem xét quyết định theo nguyên tắc đa số. Cơ sở pháp lý điểm a khoản 1 Điều 86: “1. Trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác, hợp đồng, giao dịch giữa công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do tổ chức làm chủ sở hữu với những người sau đây phải được Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và Kiểm soát viên chấp thuận: a) Chủ sở hữu công ty và người có liên quan của chủ sở hữu công ty”. 9. Cuộc họp của Hội đồng thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên có thể hợp lệ ngay cả khi chỉ có một thành viên dự họp. Đúng, căn cứ theo Khoản 1 Điều 58 LDN 2020: “Cuộc họp Hội đồng thành viên được tiến hành khi có số thành viên dự họp sở hữu từ 65% vốn điều lệ trở lên; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định”. Do đó, cuộc họp của Hội đồng thành viên công ty TNHH 2 thành viên trở lên vẫn có thể hợp lệ ngay cả khi chỉ có một thành viên dự họp nếu thành viên này sở hữu từ 65% vốn điều lệ trở lên. 10. Giám đốc hoặc Tổng giám đốc có quyền quyết định việc thay đổi địa chỉ trụ sở chính của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên. Đúng nếu như trong Điều lệ công ty có quy định rằng Giám đốc hoặc Tổng giám đốc có quyền quyết định việc thay đổi địa chỉ trụ sở chính của công ty TNHH 2 thành viên trở lên.

Trang 57

11. Khi công ty TNHH hai thành viên trở lên tăng VĐL thì tỉ lệ vốn góp giữa các thành viên sẽ thay đổi. Sai vì căn cứ theo Khoản 2 Điều 68 LDN 2020: “Trường hợp tăng vốn góp của thành viên thì vốn góp thêm được chia cho các thành viên theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong vốn điều lệ công ty”. Điều này có nghĩa là tỉ lệ vốn góp giữa các thành viên không thay đổi. 12. Thành viên công ty TNHH luôn chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty. Nhận định Đúng. Vì là loại hình trách nhiệm hữu hạn nên các thành viên đại diện chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác trong phần vốn góp vào công ty, không liên quan gì tới tài sản cá nhân. 13. Thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên cũng đồng thời là thành viên HĐTV của công ty đó. Nhận định Đúng. Căn cứ vào K1 Đ55 LDN 2020: “Hội đồng thành viên là cơ quan quyết định cao nhất của công ty, bao gồm tất cả thành viên công ty là cá nhân và người đại diện theo ủy quyền của thành viên công ty là tổ chức”. Tuy nhiên, phải đáp ứng điều kiện theo Đ46 LDN 2020, CT TNHH là doanh nghiệp có từ 02-50 thành viên. 14. Thành viên HĐTV của các công ty đều là người quản lý. Nhận định Sai. Căn cứ vào K24 Đ4 LDN 2020: “Người quản lý doanh nghiệp là người quản lý doanh nghiệp tư nhân và người quản lý công ty, bao gồm chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân giữ chức danh quản lý khác theo quy định tại Điều lệ công ty”. 15. Thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên chưa góp đủ số vốn đã cam kết phải chịu trách nhiệm tương ứng với phần vốn góp đã góp đối với các nghĩa vụ tài chính của công ty. Sai. Vì tại K4Đ47 LDN 2020 qui định: “Trường hợp có thành viên chưa góp vốn hoặc chưa góp đủ số vốn đã cam kết…chịu trách nhiệm tương ứng với tỷ lệ phần vốn góp đã cam kết đối với các nghĩa vụ tài chính của công ty phát sinh trong thời gian trước ngày công ty đăng ký thay đổi vốn điều lệ và tỷ lệ phần vốn góp của thành viên”. Có nghĩa là thành viên ấy không chỉ phải chịu Trách nhiệm tương ứng với phần vốn góp đã góp mà chịu trách nhiệm tương ứng với tỷ lệ phần vốn góp đã cam kết, bao gồm cả phần vốn chưa góp đủ vào công ty. Vì thế câu nhận định trên là sai. 16. Công ty TNHH một thành viên luôn có Ban kiểm soát trong cơ cấu tổ chức quản lý. Sai. Vì Theo quy định tại Điều 79 và Điều 85 Luật Doanh nghiệp 2020, cơ cấu tổ chức quản lý của công ty TNHH một thành viên do tổ chức làm chủ sở hữu, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do cá nhân làm chủ sở hữu không bắt buộc phải có ban kiểm soát. Trang 58

Chỉ bắt buộc phải có Ban Kiểm Soát trong 2 trường hợp là đối với công ty có chủ sở hữu là Doanh Nghiệp Nhà Nước tại K1Đ88 LDN 2020 và trường hợp khác do công ty quyết định. 17. Chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên phải giữ chức Chủ tịch công ty. Sai. Tại K1Đ81 LDN 2020 qđ “chủ tịch công ty do chủ sở hữu công ty bổ nhiệm và chủ tịch công ty nhân danh công ty thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty…”. Tuy nhiên tại Đ79 LDN 2020 chia thành 2 trường hợp: Công ty TNHH một thành viên do tổ chức làm chủ sở hữu được tổ chức quản lý và hoạt động theo một trong hai mô hình sau đây: a) Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; b) Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Do vậy chức danh chủ tịch công ty không bắt buộc mà chủ sở hữu có thể được lựa chọn 1 trong 2 mô hình trên. Nhưng nếu chủ sở hữu công ty là cá nhân thì bắt buộc chủ sở hữu đồng thời là chủ tịch công ty được qui định tại K2Đ85 LDN 2020 18. Chủ sở hữu công ty là người đại diện theo pháp luật trong công ty TNHH một thành viên. Nhận định đúng. Công ty TNHH một thành viên là công ty do một cá nhân hoặc một tổ chức làm chủ sở hữu công ty. Chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm hữu hạn về hoạt động kinh doanh, khoản nợ cũng như các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ hoặc số vốn đã góp vào công ty. Tại khoản 3 điều 79 Luật Doanh Nghiệp quy định cơ cấu tổ chức quản lý của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do tổ chức làm chủ sở hữu. “Công ty phải có ít nhất một người đại diện theo pháp luật là người giữ một trong các chức danh là Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Trường hợp Điều lệ công ty không quy định thì Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty là người đại diện theo pháp luật của công ty”. Như vậy nếu như Điều lệ công ty không có quy đinh khác về việc chỉ định người đại diện theo pháp luật của công ty thì Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty sẽ là người đại diện theo pháp luật của công ty đối với mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do tổ chức làm chủ sở hữu. 19. Chủ tịch HĐTV của công ty TNHH một thành viên không được kiêm nhiệm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty. Nhận định sai. Vì theo Khoản 1 Điều 82: Giám đốc, Tổng giám đốc Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty bổ nhiệm hoặc thuê Giám đốc hoặc Tổng giám đốc với nhiệm kỳ không quá 05 năm để điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty. Giám đốc hoặc Tổng giám đốc chịu trách nhiệm trước pháp luật và Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình. Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên khác của Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty có thể kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, trừ trường hợp pháp luật, Điều lệ công ty có quy định khác. 20. Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty TNHH một thành viên không được kiêm nhiệm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc tại doanh nghiệp khác. Trang 59

Nhận định sai. Theo điểm b khoản 1 điều 7 NĐ 159/2020/NĐ-CP về việc kiêm nhiệm đối với người quản lý doanh nghiệp nhà nước thì: “Chủ tịch Hội đồng thành viên, Tổng giám đốc, Giám đốc, Kế toán trưởng không được kiêm nhiệm các chức danh quản lý của doanh nghiệp mình và các doanh nghiệp khác…” Tuy nhiên, theo LDN 2020 thì không có quy định nào cấm một người không được phép làm giám đốc hoặc tổng giảm đốc của hai doanh nghiệp. Do đó, ngoại trừ doanh nghiệp nhà nước thì một người có thể giữ chức vụ giám đốc/tổng giám đốc ở nhiều công ty khác nhau khi đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại điều 64 LDN 2020: “1. Không thuộc đối tượng quy định tại khoản 2 Điều 17 của Luật này. 2. Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản trị kinh doanh của công ty và điều kiện khác do Điều lệ công ty quy định. 3. Đối với doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 88 của Luật này và công ty con của doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại khoản 1 Điều 88 của Luật này, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc phải đáp ứng tiêu chuẩn, điều kiện quy định tại khoản 1, khoản 2 Điều này và không được là người có quan hệ gia đình của người quản lý công ty, Kiểm soát viên của công ty và của công ty mẹ; người đại diện phần vốn của doanh nghiệp, người đại diện phần vốn nhà nước tại công ty và công ty mẹ.” II. Lý thuyết: 1. Phân tích các trường hợp tăng, giảm vốn điều lệ của công ty TNHH 2 thành viên trở lên và cho biết hậu quả pháp lý của từng trường hợp tăng, giảm vốn điều lệ? Việc tăng, giảm vốn điều lệ công ty được thực hiện theo quy định tại Điều 68 Luật Doanh nghiệp 2020 như sau: Thứ nhất, về tăng vốn điều lệ: Công ty có thể tăng vốn điều lệ trong các trường hợp sau đây: - Tăng vốn góp của các thành viên: Trong trường hợp này, phần vốn góp tăng thêm được phân chia cho các thành viên theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong vốn điều lệ công ty. Ví dụ, thành viên có phần vốn góp bằng 30% vốn điều lệ của công ty thì sẽ góp thêm tương ứng là 30% số vốn góp thêm vào vốn điều lệ công ty khi tăng vốn điều lệ. Trường Hợp này, tỉ lệ phần góp vốn của các thành viên không đổi, dù vốn điều lệ lúc này đã thay đổi. Thành viên có thể chuyển nhượng quyền góp vốn của mình cho người khác theo quy định tại Điều 53 như sau: " Thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có quyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình cho người khác theo quy định sau đây: Phải chào bán phần vốn đó cho các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện; Trang 60

Chỉ được chuyển nhượng với cùng điều kiện chào bán đối với các thành viên còn lại quy định tại điểm a khoản này cho người không phải là thành viên nếu các thành viên còn lại của công ty không mua hoặc không mua hết trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày chào bán." Nếu thành viên phản đối quyết định tăng thêm vốn điều lệ của công ty thì có thể không góp thêm vốn. Trường hợp này, số vốn góp thêm của thành viên đó được chia cho các thành viên khác theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong vốn điều lệ công ty nếu các thành viên không có thỏa thuận khác. Như vậy, tỷ lệ góp thêm của các thành viên còn lại sẽ bao gồm tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong vốn điều nhân với số vốn góp thêm cộng với tỷ lệ phần vốn góp của họ trong vốn điều lệ nhân với phần vốn góp của người đã từ chối quyết định góp thêm vốn đó. - Tiếp nhận vốn góp của thành viên mới: trường hợp này, công ty nhận thêm thành viên mới và số vốn góp của thành viên mới để tăng vốn điều lệ của công ty và ghi nhận vào sổ đăng ký thành viên. Việc tiếp nhận góp vốn của thành viên mới sẽ làm thay đổi số lượng thành viên, tỷ lệ phần góp vốn, tương quan quyền lực trong công ty thay đổi. sau:

Thứ hai, về giảm vốn điều lệ: Công ty có thể giảm vốn điều lệ bằng các hình thức

- Hoàn trả một phần vốn góp cho thành viên theo tỷ lệ vốn góp của họ trong vốn điều lệ của công ty nếu đã hoạt động kinh doanh liên tục trong hơn 02 năm, kể từ ngày đăng ký doanh nghiệp và bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác sau khi đã hoàn trả cho thành viên. Như vậy, trường hợp giảm vốn điều lệ theo cách này phải có điều kiện là công ty đã hoạt động kinh doanh liên tục trong hơn 02 năm và phải đảm bảo việc thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty sau khi đã hoàn trả cho thành viên, tức là, trước khi quyết định hoàn trả phần vốn góp cho thành viên thì phải tính toán được khả năng thanh toán nợ của công ty, nếu trường hợp tính toán được rằng sau khi hoàn trả phần vốn góp cho thành viên, công ty không đủ khả năng trả nợ thì khi đó công ty sẽ không được hoàn trả phần vốn góp cho thành viên theo quy định này. - Công ty mua lại phần vốn góp của thành viên theo quy định tại Điều 51 của Luật Doanh nghiệp năm 2020. Cụ thể, thành viên có quyền yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp của mình, nếu thành viên đó đã bỏ phiếu không tán thành đối với nghị quyết của Hội đồng thành viên về vấn đề sau đây: (1) Sửa đổi, bổ sung các nội dung trong Điều lệ công ty liên quan đến quyền và nghĩa vụ của thành viên, Hội đồng thành viên; (2) Tổ chức lại công ty; (3) Các trường hợp khác theo quy định tại Điều lệ công ty. Yêu cầu mua lại phần vốn góp phải bằng văn bản và được gửi đến công ty trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày thông qua nghị quyết quy định tại khoản này. - Vốn điều lệ không được các thành viên thanh toán đầy đủ và đúng hạn theo quy định tại Điều 48 của Luật Doanh nghiệp. Cụ thể, sau 90 ngày mà có thành viên chưa góp vốn hoặc chưa góp đủ phần vốn như đã cam kết góp thì công ty sẽ phải thực hiện đăng ký giảm vốn điều lệ. 2. Phân tích cơ chế kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty TNHH 1 thành viên do tổ chức làm chủ sở hữu? Các quy định về kiểm soát giao dịch có nguy cơ Trang 61

tư lợi ở công ty TNHH 1 thành viên có khác với công ty TNHH 2 thành viên trở lên không? Công ty TNHH một thành viên là mô hình chủ thể kinh doanh có tư cách pháp nhân. Hay nói cách khác, công ty có tư cách pháp lý độc lập, kể cả với chủ sở hữu công ty. Để phòng ngừa các nguy cơ tư lợi, ảnh hưởng đến quyền lợi của công ty và chủ nợ, pháp luật doanh nghiệp xây dựng nên quy định về kiểm soát các giao dịch, hợp đồng giữa công ty với những chủ thể liên quan. Theo Điều 86 của Luật Doanh nghiệp năm 2020, trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác, hợp đồng, giao dịch giữa công ty TNHH một thành viên do tổ chức làm chủ sở hữu với những người sau đây phải được Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và Kiểm soát viên xem xét quyết định: a) Chủ sở hữu công ty và người có liên quan của chủ sở hữu công ty; b) Thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và Kiểm soát viên; c) Người có liên quan của người quy định tại điểm b khoản này; đó;

d) Người quản lý của chủ sở hữu công ty, người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý đ) Người có liên quan của những người quy định tại điểm d khoản này.

Như vậy, việc kiểm soát các giao dịch, hợp đồng giữa công ty với chủ thể liên quan chỉ đặt ra đối với công ty TNHH một thành viên do tổ chức thành lập, mà không đặt ra với công ty TNHH một thành viên do cá nhân thành lập. Sự phân biệt này của Luật Doanh nghiệp là xuất phát từ đặc thù của chủ sở hữu. Chủ sở hữu là tổ chức không phải là một con người cụ thể, cho nên khả năng giám sát công ty và người liên quan sẽ phức tạp và khó khăn; bởi chủ sở hữu phải ủy quyền cho cá nhân (người được ủy quyền) thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình trong công ty. Ngoài ra, chủ sở hữu là tổ chức sẽ có nhiều chủ thể liên quan như người quản lý của chủ sở hữu công ty, người có thẩm quyền bổ nhiệm những người quản lý đó... Còn đối với chủ sở hữu là cá nhân thì chủ sở hữu có thể tự mình kiểm soát và giám sát hoạt động kinh doanh, tổ chức quản lý của công ty, mà không phải thông qua cơ chế ủy quyền như trường hợp chủ sở hữu là tổ chức. Cho nên, đối với hợp đồng, giao dịch giữa công ty TNHH một thành viên do cá nhân làm chủ sở hữu với chủ sở hữu công ty hoặc người có liên quan của chủ sở hữu công ty phải được ghi chép lại và lưu giữ thành hồ sơ riêng của công ty. Về thủ tục chấp nhận giao dịch, hợp đồng: Người ký kết hợp đồng phải thông báo cho Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và Kiểm soát viên về các đối tượng có liên quan đối với hợp đồng, giao dịch đó; đồng thời kèm theo dự thảo hợp đồng hoặc nội dung chủ yếu của giao dịch đó. Trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác, Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty và Kiểm soát viên phải quyết định việc chấp thuận hợp đồng hoặc giao dịch trong Trang 62

thời hạn 10 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo theo nguyên tắc đa số, mỗi người có một phiếu biểu quyết; người có lợi ích liên quan không có quyền biểu quyết. Về điều kiện chấp nhận giao dịch, hợp đồng: Hợp đồng, giao dịch chỉ được chấp thuận khi có đủ các điều kiện sau đây: a) Các bên ký kết hợp đồng hoặc thực hiện giao dịch là những chủ thể pháp lý độc lập, có quyền, nghĩa vụ, tài sản và lợi ích riêng biệt; b) Giá sử dụng trong hợp đồng hoặc giao dịch là giá thị trường tại thời điểm hợp đồng được ký kết hoặc giao dịch được thực hiện; này.

c) Chủ sở hữu công ty tuân thủ đúng nghĩa vụ quy định tại khoản 4 Điều 77 của Luật Về xử lý hậu quả của giao dịch, hợp đồng chưa được chấp thuận:

Hợp đồng, giao dịch bị vô hiệu và xử lý theo quy định của pháp luật nếu được ký kết không đúng quy định tại các khoản 1, khoản 2, khoản 3 và khoản 4 Điều 86 của Luật Doanh nghiệp năm 2020, gây thiệt hại cho công ty. Người ký hợp đồng và người có liên quan là các bên của hợp đồng liên đới chịu trách nhiệm về thiệt hại phát sinh và hoàn trả cho công ty các khoản lợi thu được từ việc thực hiện hợp đồng, giao dịch đó. 3. So sánh chuyển nhượng vốn góp và mua lại vốn góp trong công ty TNHH 2 thành viên trở lên? Mua lại phần vốn góp

Chuyển

nhượng

phần

Luật

Doanh

vốn góp Cơ sở pháp lí

Điều 51 nghiệp 2020

Luật

Chủ thể tham gia

Công ty và thành viên Thành viên công ty với công ty các chủ thể khác có thể là thành viên hoặc không là thành viên công ty

Điều kiện tiến hành

Thành viên chỉ có quyền Khi các chủ thể có nhu yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp khi không tán thành cầu, tự nguyện chuyển nghị quyết của Hội đồng nhượng phần vốn góp và thành viên về các vấn đề sau không thuộc trường hợp công đây: ty mua lại, tặng cho phần vốn a) Sửa đổi, bổ sung các góp và xử lí phần vốn góp để nội dung trong Điều lệ công Trang 63

doanh

Điều 52 nghiệp 2020

ty liên quan đến quyền và thanh toán nợ. nghĩa vụ của thành viên, Hội đồng thành viên; b) Tổ chức lại công ty; c) Các trường hợp khác theo quy định tại Điều lệ công ty.

Cách thức tiến hành

–         Yêu cầu mua lại Trừ trường hợp quy định phải đươc lập bằng văn bản tại khoản 4 Điều 51, khoản 6 –         Khi có yêu cầu của và khoản 7 Điều 53 của LDN thành viên, công ty phải tiến 2020, thành viên công ty hành mua lại, nếu không thỏa trách nhiệm hữu hạn hai thuận được về giá công ty thành viên trở lên có quyền phải mua lại phần vốn góp chuyển nhượng một phần của thành viên đó theo giá thị hoặc toàn bộ phần vốn góp trường hoặc giá được định của mình cho người khác theo nguyên tắc quy định tại theo quy định sau đây: Điều lệ công ty trong thời hạn a) Chào bán phần vốn góp 15 ngày, kể từ ngày nhận đó cho các thành viên còn lại được yêu cầu. theo tỷ lệ tương ứng với phần –         Việc thanh toán chỉ được thực hiện nếu sau khi thanh toán đủ phần vốn góp được mua lại, công ty vẫn thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác.

Hậu quả pháp lí

vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện chào bán;

b) Chuyển nhượng với cùng điều kiện chào bán đối với các thành viên còn lại quy định tại điểm a khoản này cho người không phải là thành viên nếu các thành viên còn lại của công ty không mua hoặc không mua hết trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày chào bán.

Đây được coi là một hình Xét về bản chất đây được thức thoái vốn trong công ty, coi là sự thay đổi về thành theo đó vốn điều lệ sẽ giảm viên trong công ty TNHH, xuống. vốn điều lệ của công ty không thay đổi mà phần vốn góp chỉ được chuyển từ chủ thể này sang chủ thể khác. Trang 64

4. Hãy phân biệt công ty TNHH một thành viên do một cá nhân làm chủ sở hữu và công ty TNHH một thành viên do một tổ chức làm chủ sở hữu. Giải thích vì sao lại có những quy định khác biệt này.

Chủ sở hữu là cá nhân

Chủ sở hữu là tổ chức

Cơ cấu tổ chức, - Công ty trách nhiệm hữu quản lý hạn một thành viên do cá nhân làm chủ sở hữu có Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. - Chủ sở hữu công ty TNHH MTV có thể đồng thời là Chủ tịch Công ty .

- Hoạt động theo một trong hai mô hình sau đây: + Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; + Hội đồng thanh viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc - Chủ sở hữu công ty có quyền bổ nhiệm một/ một số người đại diện theo ủy quyền với nhiệm kỳ không quá 05 năm để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình theo quy định của Luật Doanh nghiệp và pháp luật có liên quan. - Công ty phải có ít nhất một người đại diện theo pháp luật là người giữ một trong các chức danh là Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc.

Hợp đồng, giao dịch của công ty đối với người có liên quan.

- Hợp đồng giao dịch giữa công ty đối với người có liên quan (trong khoản 1 Điều 86) phải được Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và Kiểm soát viên chấp thuận:

- Hợp đồng, giao dịch giữa công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do cá nhân làm chủ sở hữu với chủ sở hữu công ty hoặc người có liên quan của chủ sở hữu công ty phải được ghi chép lại và lưu giữ thành hồ sơ riêng của công ty.

Quyền của - Quyết định nội dung Điều - Quyết định nội dung Điều Trang 65

chủ sở hữu

lệ công ty, sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty; - Quyết định đầu tư, kinh doanh và quản trị nội bộ công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác; - Quyết định tăng vốn điều lệ, chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ của công ty cho tổ chức, cá nhân khác; - Quyết định việc sử dụng lợi nhuận sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác của công ty; - Quyết định tổ chức lại, giải thể và yêu cầu phá sản công ty; - Thu hồi toàn bộ giá trị tài sản của công ty sau khi công ty hoàn thành giải thể hoặc phá sản;

Trang 66

lệ công ty, sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty; - Quyết định chiến lược phát triển và kế hoạch kinh doanh hằng năm của công ty; - Quyết định cơ cấu tổ chức quản lý công ty, bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm người quản lý công ty; - Quyết định dự án đầu tư phát triển; - Quyết định các giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị và công nghệ; - Thông qua hợp đồng vay, cho vay và các hợp đồng khác do Điều lệ công ty quy định có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ hoặc giá trị khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty; - Quyết định bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ hoặc giá trị khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty; - Quyết định tăng vốn điều lệ của công ty; chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ của công ty cho tổ chức, cá nhân khác; - Quyết định thành lập công ty con, góp vốn vào công ty khác; - Tổ chức giám sát và đánh giá hoạt động kinh doanh

của công ty; - Quyết định việc sử dụng lợi nhuận sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác của công ty; - Quyết định tổ chức lại, giải thể và yêu cầu phá sản công ty; - Thu hồi toàn bộ giá trị tài sản của công ty sau khi công ty hoàn thành giải thể hoặc phá sản; Quyền khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty. => Tổ chức có thể được hiểu là các hoạt động được thực hiện để có thể xác định nên cơ cấu cũng như những công việc có sự phù hợp với từng nhóm người cụ thể và giao phó những điều đó cho một người với những quyền hạn và trách nhiệm cao nhất để thực hiện những công việc trên. Nên chủ sở hữu là tổ chức thì quyền lực, điều hành không tập trung dô một cá nhân mà được chia đều cho từng cấp bậc. Cho nên khi chủ sở hữu công ty là một tổ chức thì việc hoạt động của công ty sẽ tác động của nhiều người. Cho nên các vấn đề quan trọng khác mang tính phương hướng phát triển chung, mang tính lâu dài của công ty phải được quyết định bởi chủ sở hữu, cũng tức là quyết định của các cá nhân, nhóm cá nhân trong tổ chức đó. III. Tình huống: 1. Công ty TNHH X có 4 thành viên A (10%), B (20%), C (30%), D (40%). Vốn điều lệ công ty là 2 tỷ. i. Nếu công ty này tăng vốn điều lệ lên thành 3 tỷ đồng thì có những cách tăng nào? Anh chị hãy xác định phần vốn góp thêm của từng thành viên và tỷ lệ vốn góp của họ trong từng trường hợp tăng đó? Công ty TNHH X tăng vốn điều lệ lên thành 2 tỷ bằng hình thức tăng góp vốn thành viên Công ty có vốn điều lệ là 2 tỷ, tăng vốn điều lệ lên thành 3 tỷ đồng => Vốn điều lệ tăng thêm 1 tỷ đồng.  Trường hợp 1: Quyết định tăng vốn điều lệ đều được các thành viên đồng ý. Trang 67

A góp thêm 10% x 1 tỷ = 100 triệu đồng B góp thêm 20% x 1 tỷ = 200 triệu đồng C góp thêm 30% x 1 tỷ = 300 triệu đồng D góp thêm 40% x 1 tỷ = 400 triệu đồng  Trường hợp 2: Có thành viên phản đối quyết định tăng vốn điều lệ, các thành viên khác không có thỏa thuận khác. 

A không đồng ý góp vốn: B góp thêm: 20 : 90 x 1 = 222,2 triệu C góp thêm: 30 : 90 x 1 = 333,3 triệu D góp thêm : 40 : 90 x 1= 444,5 triệu



B không đồng ý góp vốn: A góp thêm: 10 : 80 x 1 = 125 triệu C góp thêm: 30 : 80 x 1 = 375 triệu D góp thêm: 40 : 80 x 1 = 500 triệu



C không đồng ý góp vốn: A góp thêm: 10 : 70 x 1 = 142 triệu B góp thêm: 20 : 70 x 1 = 286 triệu D góp thêm: 40 : 70 x 1 = 572 triệu



D không đồng ý góp vốn: A góp thêm: 10 : 60 x 1 = 167 triệu B góp thêm: 20 : 60 x 1 = 333 triệu C góp thêm: 30 : 60 x 1 = 500 triệu

ii. A muốn chuyển toàn bộ phần vốn góp của A trong công ty thì A phải thực hiện thủ tục như thế nào? Anh/chị hãy xác định phần vốn mà các thành viên còn lại được mua. A có thể chuyển nhượng toàn bộ phần vốn góp của mình với giá 1 tỷ không hoặc 100 triệu không? - Thủ tục chuyển nhượng toàn bộ vốn góp trong cty TNHH 2 thành viên trở lên  Bước 1: Nộp hồ sơ tại Phòng đăng kí kinh doanh.  Bước 2: Phòng Đăng ký kinh doanh kiểm tra tính hợp lệ, chính xác của hồ sơ và giải quyết hồ sơ của doanh nghiệp, trao giấy biên nhận và đăng kí thay đổi thành viên công ty. Trang 68

 Bước 3: Căn cứ theo ngày hẹn trên giấy Biên nhận, doanh nghiệp đến Phòng Đăng ký kinh doanh để nhận kết quả giải quyết hồ sơ.  Thời gian giải quyết: 05 ngày làm việc kể từ ngày nộp đủ hồ sơ hợp lệ. - Phần vốn các thành viên khác còn lại được mua là 10% - A có thể chuyển nhượng toàn bộ phần vốn góp của mình với giá 1 tỷ không hoặc 100 triệu. Vì Hợp đồng chuyển nhượng vốn là một hợp đồng giao dịch dân sự, ở đó giá cả tài sản/dịch vụ phụ thuộc vào sự thỏa thuận của hai bên. Do đó, việc quyết định chuyển nhượng vốn với mức giá thấp hơn giá trị ban đầu khi góp vốn là quyền của các bên tham gia chuyển nhượng. iii. Nếu A chuyển nhượng với giá đó thì vốn điều lệ của công ty có thay đổi không, thay đổi như thế nào? Nếu A chuyển nhượng với giá đó thì vốn điều lệ của công ty không bị thay đổi. Vì phần vốn góp đó chỉ chuyển từ A sang người khác chứ không thay đổi. iv. B bỏ phiếu không tán thành quyết định của Hội đồng thành viên, B có thể yêu cầu công ty mua lại vốn của mình không? Về nguyên tắc thì B bỏ phiếu không tán thành và có thể yêu cầu công ty mua lại vốn của mình. Căn cứ tại khoản 1 điều 51 “Thành viên có quyền yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp của mình nếu thành viên đó đã bỏ phiếu không tán thành đối với nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên về vấn đề sau đây”. v. Nếu B thuộc trường hợp được yêu cầu công ty mua lại vốn, B có thể bán phần vốn đó với giá 1 tỷ không? Nếu B thuộc trường hợp được yêu cầu công ty mua lại vốn, thì căn cứ theo Khoản 3 Điều 51 LDN 2020: “Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu của thành viên quy định tại khoản 1 Điều này thì công ty phải mua lại phần vốn góp của thành viên đó theo giá thị trường hoặc giá được xác định theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty, trừ trường hợp hai bên thỏa thuận được về giá”. Theo đó, B có thể bán phần vốn đó với giá 1 tỷ nếu như 2 bên thỏa thuận được về giá. vi. Nếu Công ty mua lại vốn của B với giá 1 tỷ thì vốn điều lệ của công ty có thay đổi không, thay đổi như thế nào? Nếu công ty mua lại vốn của B với giá 1 tỷ thì vốn điều lệ của công ty sẽ bị giảm đi. Căn cứ vào điểm b K3 Đ68 LDN 2020: Công ty có thể giảm vốn điều lệ trong trường hợp sau đây: b) Công ty mua lại phần vốn góp của thành viên theo quy định tại Điều 51 của Luật này”. Do đó, trong trường hợp này, trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày có sự thay đổi về vốn điều lệ, công ty phải chịu trách nhiệm thực hiện việc đăng kí thay đổi nội dung giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp đến CQĐKKD. vii. Anh/chị hãy cho biết những người sau đây có được trở thành thành viên công ty X không? M được A tặng toàn bộ phần vốn góp của A; N được thừa kế phần vốn góp của B; Y được C trả nợ bằng toàn bộ phần vốn góp của C. Trang 69

M,N,Y sẽ trở thành những người thừa kế nếu đáp ứng các điều kiện được qui định trong Luật Doanh Nghiệp cụ thể như sau Căn cứ theo K6Đ53 LDN 2020 thì M sẽ trở thành thành viên của công ty X nếu M thuộc đối tượng thừa kế của A theo qui định của BLDS hoặc nếu M không thuộc đối tượng thừa kế thì sẽ là tvien khi được HĐTV chấp thuận Căn cứ vào mục h khoản 1 Đ181 2020 thì N được nhận thừa kế của thành viên hợp danh chết thì người đó đương nhiên được hưởng phần giá trị tài sản tại công ty của người chết .Còn việc có trở thành thành viên hợp danh hay không thì phải được hội đồng thành viên chấp nhận. Căn cứ tại K7Đ53 LDN2020 C là người được Y trả nợ bằng toàn bộ phần vốn góp của C thì C sẽ trở thành thành viên của Cty X nếu được HĐTV chấp thuận. 2. Công ty TNHH X có 5 thành viên. VĐL của công ty này là 1 tỷ đồng. i. A sở hữu 10% vốn điều lệ quyền triệu tập họp HĐTV không? Nêu điều kiện. A có quyền triệu tập họp HĐTV vì A sở hữu 10% Vốn điều lệ công ty theo điểm a Khoản 2 Điều 49 Luật doanh nghiệp 2020 quy định: “Ngoài các quyền quy định tại khoản 1 Điều này, thành viên, nhóm thành viên sở hữu từ 10% số vốn điều lệ trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định hoặc thuộc trường hợp quy định tại khoản 3 Điều này có các quyền sau đây: a) Yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên để giải quyết những vấn đề thuộc thẩm quyền”. ii. Cuộc họp HĐTV chỉ có 1 thành viên dự họp có thể hợp lệ không? Có. Lần họp đầu tiên vẫn được diễn ra nếu thành viên đó sở hữu vốn trên 65%, 50% số vốn nếu lần họp thứ 1 không đủ điều kiện tiến hành, và không phụ thuộc vào thành viên dự họp cũng như số vốn điều lệ nếu lần 2 vẫn không đủ điều kiện tiến hành theo khoản 1, 2 điều 59 LDN. iii. Cuộc họp HĐTV chỉ có số thành viên sở hữu 10% VĐL dự họp thì có thể hợp lệ không? Cuộc họp HĐTV chỉ có số thành viên sở hữu 10% VĐL dự họp thì không thể hợp lệ vì theo Khoản 1 và Điểm a Khoản 2 Điều 58 LDN 2020 quy định về Điều kiện và thể thức tiến hành họp Hội đồng thành viên: “1. Cuộc họp Hội đồng thành viên được tiến hành khi có số thành viên dự họp sở hữu từ 65% vốn điều lệ trở lên; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định. 2. Trường hợp cuộc họp Hội đồng thành viên lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành theo quy định tại khoản 1 Điều này và Điều lệ công ty không có quy định khác thì việc triệu tập họp Hội đồng thành viên được thực hiện như sau: a) Thông báo mời họp lần thứ hai phải được gửi trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất. Cuộc họp Hội đồng thành viên lần thứ hai được tiến hành khi có số thành viên dự họp sở hữu từ 50% vốn điều lệ trở lên;”

Trang 70

 Như vậy, cuộc họp được tiến hành khi có số thành viên dự họp sở hữu từ 65% VĐL trở lên; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ quy định. Trường hợp cuộc họp lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành thì có số thành viên dự họp sở hữu từ 50% vốn điều lệ trở lên. iv. Cuộc họp dự định tổ chức vào ngày 03/03/2021 nhưng chỉ có số thành viên dự họp sở hữu 50% vốn điều lệ, nên ngày 30/03/2021 công ty tổ chức cuộc họp khác và cũng chỉ có số thành viên dự họp sở hữu 50% vốn điều lệ. Các cuộc họp này có hợp lệ không? Các cuộc họp trên không hợp lệ, vì cuộc họp được tiến hành khi số thành viên dự họp phải sỡ hữu từ 65% vốn điều lệ trở lên. Nhưng cuộc họp vào ngày 03/03/2021 chỉ sở hữu 50% vốn điều lệ. Theo khoản 1 Điều 58 “Cuộc họp Hội đồng thành viên được tiến hành khi có số thành viên dự họp sở hữu từ 65% vốn điều lệ trở lên; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.” Nếu trong trường hợp cuộc họp lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành thì trong 15 ngày từ lần họp thứ nhất thì thành viên đc tiến hành cuộc họp thứ hai với số thành viên dự họp phải sỡ hữu từ 50% vốn điều lệ trở lên. Căn cứ vào điểm a khoản 2 Điều 58 “ Thông báo mời họp lần thứ hai phải được gửi trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất. Cuộc họp Hội đồng thành viên lần thứ hai được tiến hành khi có số thành viên dự họp sở hữu từ 50% vốn điều lệ trở lên;”. Cuộc họp thứ hai với các thành viên dự hợp sở hữu 50% vốn điều lệ là phù hợp nhưng thời điểm bắt đầu cuộc hợp thứ 2 quá 15 ngày do Luật định. Cho nên cuộc hợp thứ 2 không đủ điều kiện tiến hành. Hai cuộc họp trên đều không phù hợp. v. Một cuộc họp có số thành viên dự họp sở hữu 90% vốn điều lệ. Tại cuộc họp này quyết định bán một tài sản của công ty trị giá 700 triệu. Điều kiện để thông qua quyết định này là gì? Căn cứ theo Điểm b Khoản 3 Điều 59 LDN 2020 Trường hợp Điều lệ công ty không có quy định một tỷ lệ khác, nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên được thông qua tại cuộc họp trong trường hợp sau đây: “Được các thành viên dự họp sở hữu từ 75% tổng số vốn góp của tất cả thành viên dự họp trở lên tán thành đối với nghị quyết, quyết định bán tài sản có giá trị từ 50% tổng giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ hoặc giá trị khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty; sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty; tổ chức lại, giải thể công ty”. Vì vậy, trong trường hợp này bán tài sản của công ty giá 700 triệu (giá trị hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty) thì điều kiện để thông qua quyết định này là phải có ít nhất 75% trên tổng số 90% số vốn góp của các thành viên dự họp tán thành. vi. Điều lệ công ty X có thể quy định rằng “Các cuộc họp HĐTV công ty chỉ hợp lệ khi có số thành viên sở hữu ít nhất 65% vốn điều lệ…”? Điều lệ công ty có thể quy định rằng “Các cuộc họp HĐTV công ty chỉ hợp lệ khi có số thành viên sở hữu ít nhất 65% vốn điều lệ…”. Căn cứ vào K1 Đ58 LDN 2020 cũng có quy định, điều lệ công ty quy định như thế là hợp lí.

Trang 71

vii. Công ty X dự định thuê nhà của ông A là GĐ của công ty. Ông A sở hữu 40% vốn của công ty. Hợp đồng này có cần được HĐTV công ty thông qua không, điều kiện thông qua như thế nào? - Căn cứ theo Điểm a Khoản 1 Điều 67: Hợp đồng, giao dịch giữa công ty với đối tượng sau đây phải được Hội đồng thành viên chấp thuận: a) Thành viên, người đại diện theo ủy quyền của thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, người đại diện theo pháp luật của công ty; - Xét theo Điểm a Khoản 3 Điều 59: Trường hợp Điều lệ công ty không có quy định một tỷ lệ khác, nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên được thông qua tại cuộc họp trong trường hợp sau đây: a) Được các thành viên dự họp sở hữu từ 65% tổng số vốn góp của tất cả thành viên dự họp trở lên tán thành, trừ trường hợp quy định tại điểm b khoản này; - Mà theo Điểm a Khoản 3 Điều 59 thì các thành viên dự họp phải sở hữu từ 65% tổng số vốn góp của tất cả các thành viên dự họp tán thành. => Vì vậy không đủ phần trăm biểu quyết nên hợp đồng này không được hội đồng thành viên đồng ý thông qua. Còn về hình thức là theo quy trình phải được đưa ra hội đồng thành viên để xem xét ( Điểm a Khoản 1 Điều 67). - Điều kiện để thông qua: Bước 1: Người ký kết hợp đồng, giao dịch phải thông báo cho các thành viên Hội đồng thành viên, Kiểm soát viên về các đối tượng có liên quan đối với hợp đồng, giao dịch đó; kèm theo dự thảo hợp đồng hoặc thông báo nội dung chủ yếu của giao dịch dự định tiến hành. Bước 2: Hội đồng thành viên phải quyết định việc chấp thuận hợp đồng hoặc giao dịch trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo. Điều lệ công ty có thể quy định ít hoặc nhiều hơn thời hạn này. Hợp đồng, giao dịch được chấp thuận nếu có sự tán thành của số thành viên đại diện ít nhất 65% tổng số vốn có quyền biểu quyết. Thành viên có liên quan trong các hợp đồng, giao dịch không được tính vào việc biểu quyết.  Phải đáp ứng được những điều kiện trên, tuy nhiên trường hợp này không được thông qua. Vì ông A chỉ sở hữu 40% vốn của công ty. 3. Công ty TNHH Sông Tranh có trụ sở tại Bình Dương và được cấp GCN đăng ký doanh nghiệp vào ngày 21/01/2021. Công ty gồm có 4 thành viên M, N, E, F và vốn điều lệ 1 tỷ. Phần vốn góp của các thành viên lần lượt như sau: 91%, 4%, 3%, 2%. Các thành viên bầu M làm chủ tịch hội đồng thành viên đồng thời M cũng là giám đốc của công ty. Giả định điều lệ công ty không có quy đinh khác, bằng các quy định của LDN 2014, anh/chị hãy cho biết ý kiến của mình về các sự kiện sau đây:

Trang 72

i. Tháng 2/2021, E và F có dự định gửi văn bản yêu cầu chủ tịch HĐTV triệu tập họp HĐTV để giải quyết một số vấn đề liên quan đến hoạt động của công ty. E và F có thể thực hiện quyền của mình không, vì sao? Theo Đ58 LDN 2014 thì cho phép các thành viên còn lại có vốn điều lệ 10% trở lên được yêu cầu triệu tập họp HĐTV nhưng trong t/h này E và F có vốn điều lệ ít hơn 10% và điều lệ công ty không qui định một tỷ lệ khác Mặc khác tại K9 Đ50 LDN 2014 qui định t/h công ty có 1 thành viên sỡ hữu trên 90% vốn điều lệ và Điều lệ công ty không có qđ 1 tỷ lệ khác nhỏ hơn ( như qđ tại K8Đ50 được trích trên đây) thì nhóm thành viên còn lại sở hữu dưới 10% VĐL là E và F đương nhiên có quyền yêu cầu triệu tập HĐTV để giải quyết các việc thuộc thẩm quyền liên quan đến công ty. Như vậy E và F sẽ được quyền yêu cầu CTHĐTV triệu tập họp HĐTV. ii. Tháng 7/2021 ông M đã nhân danh công ty Sông Tranh ký hợp đồng thuê một tài sản của ông N. Các thành viên còn lại cho rằng việc ông M tự mình ký kết như vậy mà chưa thông qua quyết định của HDTV công ty Sông Tranh là không đúng với quy định của pháp luật vì đây là loại hợp đồng phải được sự chấp thuận của HDTV. Ông M đã nhân danh công ty Sông Tranh ký hợp đồng thuê một tài sản của ông N. Các thành viên cho rằng việc ông M tự mình ký kết như vậy mà chưa thông qua quyết định của HDTV công ty Sông Tranh là không đúng với quy định của pháp luật vì đây là loại hợp đồng phải được sự chấp thuận của HDT. Bằng các quy định của LDN 2014, theo em việc ông M tự ký kết hợp đồng thuê một tài sản của ông N mà chưa thông qua quyết định của HDTV là không đúng với quy định của pháp luật. Vì đây là loại hợp đồng phải được sự chấp thuận của HDTV. căn cứ theo Điều 67: Hợp đồng, giao dịch phải được Hội đồng thành viên chấp thuận 1. Hợp đồng, giao dịch giữa công ty với các đối tượng sau đây phải được Hội đồng thành viên chấp thuận: a) Thành viên, người đại diện theo ủy quyền của thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, người đại diện theo pháp luật của công ty; b) Người có liên quan của những người quy định tại điểm a khoản này; c) Người quản lý công ty mẹ, người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ; d) Người có liên quan của người quy định tại điểm c khoản này. 2. Người ký kết hợp đồng, giao dịch phải thông báo cho các thành viên Hội đồng thành viên, Kiểm soát viên về các đối tượng có liên quan đối với hợp đồng, giao dịch đó; kèm theo dự thảo hợp đồng hoặc thông báo nội dung chủ yếu của giao dịch dự định tiến hành. Trường hợp Điều lệ công ty không quy định khác thì Hội đồng thành viên phải quyết định việc chấp thuận hợp đồng hoặc giao dịch trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo; trong trường hợp này, hợp đồng, giao dịch được chấp thuận nếu có sự tán thành của số thành viên đại diện ít nhất 65% tổng số vốn có quyền biểu quyết. Thành viên có liên quan trong các hợp đồng, giao dịch không được tính vào việc biểu quyết. Trang 73

3. Hợp đồng, giao dịch bị vô hiệu và xử lý theo quy định của pháp luật khi được ký kết không đúng quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này, gây thiệt hại cho công ty. Người ký kết hợp đồng, giao dịch, thành viên có liên quan và người có liên quan của thành viên đó phải bồi thường thiệt hại phát sinh, hoàn trả cho công ty các khoản lợi thu được từ việc thực hiện hợp đồng, giao dịch được ký kết không đúng theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này hoặc gây thiệt hại cho công ty. Như vậy, nếu chủ tịch HĐTV của công ty Sông Tranh ký các hợp đồng đối với các đối tượng theo quy định tại khoản 1, điều 67 thì phải thông qua hội đồng thành viên với tỉ lệ biểu quyết theo điều lệ công ty. Nếu chủ tịch HĐTV ký hợp đồng đối với các đối tượng quy định ngoài khoản 1, điều 67 thì không phải thông qua hội đồng thành viên, giá trị phạm vi hợp đồng được ký căn cứ vào điều lệ công ty. 4. A, B, C cùng góp vốn thành lập Công ty TNHH X kinh doanh thương mại và dịch vụ. Ngày 05/07/2021, Công ty được Sở kế hoạch đầu tư thành phố Hồ Chí Minh cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Theo Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp thì phần vốn góp của các bên vào vốn điều lệ được xác định như sau: i. A góp bằng một căn nhà tại đường Nguyễn Tất Thành, Quận 4, trị giá 400 triệu đồng, chiếm 40% vốn điều lệ. Căn nhà này được Công ty sử dụng làm trụ sở giao dịch. ii. B góp vốn bằng một số máy móc xây dựng trị giá 300 triệu đồng, chiếm 30% vốn điều lệ. iii. C góp 300 triệu đồng tiền mặt, chiếm 30% vốn điều lệ. Sau khi Công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, các thành viên đã thực hiện thủ tục góp vốn vào Công ty theo đúng quy định của Luật Doanh nghiệp 2020. Để tổ chức bộ máy quản lý nội bộ Công ty, các thành viên nhất trí cử A làm Chủ tịch Hội đồng thành viên, B làm Giám đốc, và C là Kế toán trưởng Công ty. Điều lệ của Công ty quy định B là đại diện theo pháp luật của Công ty. Do sự biến động trên thị trường bất động sản nên giá trị thực tế của căn nhà mà A mang ra góp vốn đã lên tới 1 tỷ đồng. Với lý do trước đây không có tiền mặt để góp vốn nên phải góp bằng căn nhà, nay đã có tiền mặt, A yêu cầu rút lại căn nhà trước đây đã mang góp vốn, và góp thế bằng 500 triệu đồng tiền mặt. B và C không đồng ý. Giá trị căn nhà tăng lên thuộc về A hay thuộc về công ty?A có thể rút căn nhà trước đây đã mang góp vốn để góp thế bằng 500 triệu đồng tiền mặt được không? Căn cứ pháp lý? - Giá trị căn nhà tăng lên thuộc về Công ty vì theo Khoản 1 Điều 35 Luật doanh nghiệp 2020 quy định về Chuyển quyền tài sản góp vốn: “Thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh và cổ đông công ty cổ phần phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho công ty theo quy định sau đây: a) Đối với tài sản có đăng ký quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng đất thì người góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản đó hoặc quyền sử dụng đất cho công ty theo quy Trang 74

định của pháp luật. Việc chuyển quyền sở hữu, chuyển quyền sử dụng đất đối với tài sản góp vốn không phải chịu lệ phí trước bạ; b) Đối với tài sản không đăng ký quyền sở hữu, việc góp vốn phải được thực hiện bằng việc giao nhận tài sản góp vốn có xác nhận bằng biên bản, trừ trường hợp được thực hiện thông qua tài khoản.” Và Khoản 4 Điều 178 Luật doanh nghiệp 2020 quy định về Thực hiện góp vốn và cấp giấy chứng nhận phần vốn góp: “Tại thời điểm góp đủ số vốn đã cam kết, thành viên được cấp giấy chứng nhận phần vốn góp. Giấy chứng nhận phần vốn góp phải bao gồm các nội dung chủ yếu sau đây: a) Tên, mã số doanh nghiệp, địa chỉ trụ sở chính của công ty; b) Vốn điều lệ của công ty; c) Tên, địa chỉ liên lạc, quốc tịch, số giấy tờ pháp lý của cá nhân đối với thành viên là cá nhân; tên, mã số doanh nghiệp hoặc số giấy tờ pháp lý của tổ chức, địa chỉ trụ sở chính đối với thành viên là tổ chức; loại thành viên; d) Giá trị phần vốn góp và loại tài sản góp vốn của thành viên; đ) Số và ngày cấp giấy chứng nhận phần vốn góp; e) Quyền và nghĩa vụ của người sở hữu giấy chứng nhận phần vốn góp; g) Họ, tên, chữ ký của người sở hữu giấy chứng nhận phần vốn góp và của các thành viên hợp danh của công ty.”  Như vậy, trường hợp này các thành viên thực hiện góp vốn xong sẽ được cấp giấy chứng nhận phần vốn góp. Kể từ khi đó, tài sản không còn là của các thành viên mà chuyển quyền sở hữu sang Công ty. Và vì A đã góp vốn bằng căn nhà trước đó, không có thêm thỏa thuận gì giữa các thành viên nên căn nhà của A đã trở thành tài sản của Công ty. - A không thể rút căn nhà trước đây đã mang góp vốn để góp thế bằng 500 triệu đồng tiền mặt được. Vì căn cứ theo Khoản 2 Điều 47 LDN 2020 quy định: “Thành viên phải góp vốn cho công ty đủ và đúng loại tài sản đã cam kết khi đăng ký thành lập doanh nghiệp trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, không kể thời gian vận chuyển, nhập khẩu tài sản góp vốn, thực hiện thủ tục hành chính để chuyển quyền sở hữu tài sản. Trong thời hạn này, thành viên có các quyền và nghĩa vụ tương ứng với tỷ lệ phần vốn góp đã cam kết. Thành viên công ty chỉ được góp vốn cho công ty bằng loại tài sản khác với tài sản đã cam kết nếu được sự tán thành của trên 50% số thành viên còn lại.”  Như vậy, vì trước đó A đã góp vốn bằng căn nhà và khi muốn góp thế căn nhà bằng 500 triệu thì cũng không được sự đồng ý của B và C nên A không thể rút căn nhà trước đây đã mang góp vốn để góp thế bằng 500 triệu được. Giả sử B và C đồng ý cho A rút lại căn nhà và góp tiền thay thế vào thì có đúng pháp luật không? Căn cứ pháp lý của việc này có thể tham chiếu ở đâu? Trang 75

Theo khoản 2 Điều 47 Luật doanh nghiệp 2020: “Thành viên phải góp vốn cho công ty đủ và đúng loại tài sản đã cam kết khi đăng ký thành lập doanh nghiệp trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, không kể thời gian vận chuyển, nhập khẩu tài sản góp vốn, thực hiện thủ tục hành chính để chuyển quyền sở hữu tài sản. Trong thời hạn này, thành viên có các quyền và nghĩa vụ tương ứng với tỷ lệ phần vốn góp đã cam kết. Thành viên công ty chỉ được góp vốn cho công ty bằng loại tài sản khác với tài sản đã cam kết nếu được sự tán thành của trên 50% số thành viên còn lại". Theo quy định trên thì pháp luật chỉ đặt ra quy định về điều kiện được phép thay đổi loại tài sản góp vốn trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày doanh nghiệp được cấp giấy phép đăng ký kinh doanh mà không có quy định cụ thể về vấn đề thay đổi tài sản góp vốn của thành viên sau thời điểm này. Nên chia ra làm 2 trường hợp: - Thứ nhất: Nếu việc thay đổi này diễn ra trong thời gian 90 ngày kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh: Trường hợp này theo quy định trên khi có sự thay đổi tài sản góp vốn trong trường hợp cụ thể của B là thay đổi từ tài sản cố định (căn nhà) sang góp bằng tiền mặt thì B phải có sự thỏa thuận của đa số các thành viên còn lại và tài sản đóng góp phải tương ứng với tỷ lệ vốn góp như đã cam kết. - Thứ hai: Nếu việc thay đổi này diễn ra sau thời gian 90 ngày kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh: Do pháp luật không có quy định trong trường hợp này nên nếu muốn thực hiện việc chuyển đổi loại tài sản góp vốn cần căn cứ vào quy định trong Điều lệ của doanh nghiệp để xác định có thực hiện được việc chuyển đổi này không. 5. An, Bình, Chương và Dung thành lập công ty TNHH Phương Đông kinh doanh mua bán thủy sản, vật tư ngành thủy sản với vốn điều lệ là 1 tỉ đồng. An góp 200 triệu đồng bằng tiền mặt (20% vốn điều lệ); Bình góp một chiếc ô-tô được định giá 200 triệu đồng (20% vốn điều lệ); Chương góp kho bãi kinh doanh, một số thiết bị vật tư được định giá 500 triệu đồng (50% vốn điều lệ); và Dung góp 100 triệu đồng bằng tiền mặt (10% vốn điều lệ). Theo Điều lệ công ty, Chương là Chủ tịch Hội đồng thành viên, Bình là giám đốc, An là Phó giám đốc; Giám đốc là người đại diện theo pháp luật cho công ty. Sau một năm hoạt động phát sinh mâu thuẫn giữa Chương và Bình. Với tư cách là Chủ tịch Hội đồng thành viên và là người góp nhiều vốn nhất, Chương ra một quyết định cách chức Giám đốc của Bình và bổ nhiệm An làm Giám đốc thay thế. Không đồng ý với quyết định kể trên, Bình vẫn tiếp tục giữ con dấu của công ty. Sau đó với danh nghĩa công ty Phương Đông, Bình kí hợp đồng vay 700 triệu đồng của công ty TNHH Trường Xuân. Theo hợp đồng, công ty Trường Xuân chuyển trước 300 triệu đồng cho công ty Đông Phương. Toàn bộ số tiền này được Bình chuyển sang tài khoản cá nhân của minh. Theo sổ sách, tài sản của công ty Phương Đông vào thời điểm này khoảng 1,2 tỷ đồng. Trang 76

Chương kiện Bình ra tòa, yêu cầu Bình nộp lại con dấu cho công ty, phải hoàn trả số tiên 300 triệu đồng cho công ty và bồi thường thiệt hại cho công ty. Thêm nữa, công ty TNHH Trường Xuân cũng khởi kiện công ty Phương Đông, yêu cầu hoàn trả số tiền 300 triệu đồng mà Trường Xuân đã cho Phương Đông vay. Câu hỏi: i. Quyết định cách chức giám đốc Bình và bổ nhiệm giám đốc An có đúng không? Tại sao? Quyết định cách chức giám đốc Bình và bổ nhiệm giám đốc An của Chương là không đúng quy định của pháp luật. Vì theo điểm c khoản 2 Điều 59 Luật doanh nghiệp 2020 quy định: “Trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác thì nghị quyết, quyết định về các vấn đề sau đây phải được thông qua bằng biểu quyết tại cuộc họp Hội đồng thành viên: c) Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên; bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc”. Quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm Giám đốc phải được thông qua bằng biểu quyết tại cuộc họp hội đồng thành viên. Chủ tịch hội đồng thành viên không có quyền cách chức, bổ nhiệm Giám đốc. ii. Việc Bình nhân danh công ty Phương Đông ký hợp đồng vay nợ của Trường Xuân có đúng pháp luật không? Không. Vì Bình không thông báo cho các thành viên của HĐTV về các đối tượng có liên quan tới hợp đồng và cũng chưa được hội đồng thành viên chấp thuận. Cụ thể về vấn đề này, khoản 2, 3 điều 67 LDN 2014 đã nêu rõ 6. Công ty TNHH Y có 5 thành viên là A, B, C, D và E. Vốn điều lệ của Công ty TNHH Y là 1 tỷ đồng, trong đó tỷ lệ phần vốn góp của các thành viên là: A chiếm 10%, B chiếm 40%, C chiếm 20%, D chiếm 25% và E chiếm 5%. Theo Điều lệ công ty, A là Chủ tịch Hội đồng thành viên (HĐTV); B là Giám đốc và B đồng thời là người đại diện theo pháp luật của công ty. Ngày 02/01/2021, E gửi văn bản đề nghị A triệu tập họp HĐTV để xem xét cách chức Giám đốc của B. Tuy nhiên, đã quá 20 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu của E mà A vẫn không triệu tập họp HĐTV. Sau đó, E đã đứng ra triệu tập họp HĐTV, cuộc họp này được diễn ra mà không có A và B dự họp. Khi thông qua nghị quyết về việc cách chức Giám đốc của B, tất cả các thành viên dự họp (gồm C, D và E) đều biểu quyết đồng ý. Hãy bình luận về tính hợp pháp của các sự kiện nêu trên? B muốn chuyển nhượng toàn bộ PVG của mình tại công ty cho người khác. Tất cả các thành viên còn lại của công ty đều muốn mua PVG của B. Hãy xác định PVG mà mỗi thành viên có thể mua lại từ B. 1) E không được đứng ra yêu cầu triệu tập họp HĐTV, về nguyên tắc thì họp HĐTV chỉ đc triệu tập theo yêu cầu của Chủ tịch HĐTV hay thành viên sỡ hữu từ 10% số vốn điều lệ. E với vốn điều lệ 5% thì không được yêu cầu triệu tập họp HĐTV. Căn cứ tại điểm a khoản 2 Trang 77

Điều 49 “ Ngoài các quyền quy định tại khoản 1 Điều này, thành viên, nhóm thành viên sở hữu từ 10% số vốn điều lệ trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định hoặc thuộc trường hợp quy định tại khoản 3 Điều này có các quyền sau đây: a) Yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên để giải quyết những vấn đề thuộc thẩm quyền”. Vì vốn điều lệ của E là 5% không được yêu cầu nên A không triệu tập họp là phù hợp. Theo như căn cứ tại điểm a khoản 2 thì E với 5% vốn điều lệ không được yêu cầu triệu tập họp HĐTV. HĐTV được tiến hành khi các thành viên dự họp sở hữu 65% vốn điều lệ trở lên. Nhưng cuộc họp thành viên chỉ chiếm 50% vốn điều lệ, cuộc họp không phù hợp . Khoản 1 Điều 58 quy định “1. Cuộc họp Hội đồng thành viên được tiến hành khi có số thành viên dự họp sở hữu từ 65% vốn điều lệ trở lên; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định”.Việc E đứng ra triệu tập hội đồng thành viên là không phù hợp. Và việc cắt chức giám đốc của B cũng không có hiệu lực. 2) B có thể chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho người khác. Căn cứ tại Điều 52 và khoản 1 Điều 51 “Thành viên có quyền yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp của mình nếu thành viên đó đã bỏ phiếu không tán thành đối với nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên về vấn đề sau đây” PVG của B mà mỗi thành viên có thể mua từ B là; A là 16,67% C là 33,33 % D là 41,67% E là 8,33% 7. Công ty TNHH X có 4 thành viên là A, B, C và D. Vốn điều lệ của Công ty TNHH X là 1 tỷ đồng, trong đó tỷ lệ phần vốn góp của các thành viên là: A chiếm 10%, B chiếm 20%, C chiếm 40% và D chiếm 30%. Theo Điều lệ công ty, A là Chủ tịch Hội đồng thành viên (HĐTV); B là Giám đốc và B đồng thời là người đại diện theo pháp luật của công ty. Điều lệ không có quy định khác Luật Doanh nghiệp. i. Ngày 02/01/2021, Công ty TNHH X triệu tập cuộc họp HĐTV để thông qua hợp đồng mua bán nguyên vật liệu giữa công ty TNHH X với A là chủ tịch HĐTV của công ty. Tất cả thành viên đều tham dự cuộc họp, khi biểu quyết chỉ có D bỏ phiếu phản đối. Anh/chị hãy cho biết nghị quyết trên được thông qua không? Giải thích. Căn cứ tại Điểm a Khoản 3 Điều 60 LDN 2020 Trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác, nghị quyết của Hội đồng thành viên được thông qua tại cuộc họp trong các trường hợp sau đây: “Được số phiếu đại diện ít nhất 65% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp tán thành, trừ trường hợp quy định tại điểm b khoản này”. Theo đó, trong trường hợp này có A (10%), B (20%), C (40%) bỏ phiếu tán thành, chiếm 70% tổng số vốn góp của các thành viên. Vì vậy, nếu như chỉ có D (30%) bỏ phiếu phản đối thì nghị quyết trên vẫn được thông qua. Trang 78

ii. Ông A chuyển toàn bộ PGV của mình cho bà H để thanh toán nợ giữa ông A và bà H. Sau đó, bà H yêu cầu được hưởng quyền thành viên như ông A. Tuy nhiên, HĐTV của Công ty X không đồng ý. Quyết định HĐTV của công ty X không đồng ý bà H được hưởng quyền thành viên sau khi nhận chuyển nhượng vốn góp của ông A có ĐÚNG quy định pháp luật không? Tại sao? Quyết định HĐTV của công ty X không đồng ý bà H được hưởng quyền thành viên sau khi nhận chuyển nhượng vốn góp của ông A là đúng với quy định pháp luật. Căn cứ vào điểm a K7 Đ53 LDN 2020: “7. Trường hợp thành viên sử dụng phần vốn góp để trả nợ thì người nhận thanh toán có quyền sử dụng phần vốn góp đó theo một trong hai hình thức sau đây: a) Trở thành thành viên công ty nếu được Hội đồng thành viên chấp thuận”. Trong trường hợp này, quyết định của HĐTV X là đúng với quy định của quy định của pháp luật. 8. Công ty TNHH X có 4 thành viên với phần vốn góp lần lượt là: ông Hùng góp 01 tỉ, bà Hương góp 1 tỉ, bà Hiền góp 1,5 tỉ, công ty TNHH Hưng Thịnh góp 500 triệu. Bà hiền làm Chủ tịch HĐTV, ông Hưng làm Tổng giám đốc. Hãy bình luận về tính hợp pháp của các sự kiện dưới đây. i. Tháng 1/2021, bà Hương xảy ra mâu thuẫn với các thành viên còn lại về phương án tổ chức kinh doanh, nên ngay sau đó Công ty X tổ chức họp HĐTV và thông qua nghị quyết với nội dung mua hết phần vốn góp của bà Hương với giá 02 tỉ đồng để bà Hương rút lui khỏi công ty. Công ty X tổ chức họp và thông qua nghị quyết với nội dung mua hết phần góp vốn của bà Hương là không hợp pháp. Theo quy định quyền của Hội đồng thành viên tại Điều 49 Luật doanh nghiệp 2020, Hội đồng thành viên không có quyền thông qua nghị quyết với nội dung mua hết phần góp vốn của bà Hương. Phần góp vốn của bà Hương do bà Hương tự định đoạt và Hội đồng thành viên không có quyết định mua hết phần góp vốn của bà Hương. ii. Bà Hương dự định cùng với em trai của mình góp vốn thành lập công ty hợp danh và bà nắm giữ chức vụ Tổng giám đốc của công ty này. Trong t/h này bà Hương đang là thành viên của công ty TNHH nhưng bà muốn góp vốn thành lập CTHD và nắm giữ chức danh Tổng Giám Đốc bà sẽ trở thành thành viên hợp danh của công ty hợp doanh thì thành viên hợp danh là một mô hình doanh nghiệp trong đó có ít nhất 2 thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới 1 tên chung…. Vì bà dự định cùng em trai góp vốn thành lập nên điều kiện này được thỏa mãn. Hơn hết, thành viên hợp danh là chủ sở hữu của công ty hợp danh, chịu chế độ trách nhiệm vô hạn và liên đới bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các nghĩa vụ và khoản nợ của công ty trong khi bà vừa là thành viên của công ty TNHH chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi số vốn đã góp nhưng căn cứ vào K1Đ180LDN 2020 qui định về những điểm hạn chế của Tvien HD thì không cấm thành viên hợp doanh không được quyền góp vốn thành lập công ty TNHH và trở thành thành viên của cty TNHH. Vì LDN 2020 qui định không rõ về t/h thành viên góp vốn của công ty TNHH có được góp vốn thành lập CTHD không. Nhưng dựa trên K1Đ180 Trang 79

LDN 2020 thì thấy luật không hạn chế thành viên HD của CTHD được quyền góp vốn thành lập CTTNHH. Vì thế bà Hương được quyền cùng với em trai góp vốn thành lập cty HD và bà nắm giữ chức vụ Tổng Giám Đốc. iii. Công ty X quyết định tăng VĐL bang cách huy động vốn từ thành viên mới, Công ty Hưng Thịnh góp thêm 05 tỉ đồng để nâng tỉ lệ sở hữu PVG. Vào tháng 02/2021, Công ty X mua 02 tỉ PGV từ một thành viên của Công ty TNHH Hưng Thịnh. - Việc công ty X tăng VĐL bằng cách huy động vốn từ thành viên mới, công ty Hưng Thịnh góp thêm 5 tỉ đồng để nâng tỉ lệ sở hữu PVG là đúng với quy định của điều 68 LDN 2020. - Công ty X mua 02 tỉ PGV từ một thành viên của Công ty TNHH Hưng Thịnh là không hợp pháp. Bởi chủ thể mua 05 tỉ phần vốn gốn là công ty Hưng Thịnh chứ không phải là 1 thành viên của công ty TNHH Hưng Thịnh. 9. Công ty TNHH Hồng Huệ thành lập ngày 01/03/2021 có trụ sở tại Hà Nội, vốn điều lệ do 4 thành viên đóng góp theo tỷ lệ, Hồng góp 25%, Huệ góp 30%, Cúc góp 20% (cam kết sẽ góp đủ trong tháng 4/2021), Lan góp 25%. Huệ là Chủ tịch HĐTV, kiêm GĐ và là người đại diện theo pháp luật. Sau thời gian hoạt động, Huệ muốn thay đổi một số nội dung trong Điều lệ Công ty nên đã triệu tập họp HĐTV đúng trình tự, thủ tục (triệu tập lần 1) nhưng tại phiên họp chỉ có Huệ và Lan tham dự, nghị quyết sửa Điều lệ Công ty chỉ được Huệ và Lan biểu quyết thông qua. i. Cuộc họp HĐTV có hợp lệ không? Căn cứ theo Khoản 1 Điều 58 LDN 2020: “Cuộc họp Hội đồng thành viên được tiến hành khi có số thành viên dự họp sở hữu từ 65% vốn điều lệ trở lên; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định”. Nhưng trong trường hợp này, công ty triệu tập họp lần 1 có Huệ (góp 30%) và Lan (góp 25%) tham dự, vì vậy chưa đủ 65% vốn điều lệ như quy định. Do đó, cuộc họp HĐTV không hợp lệ và nghị quyết sửa Điều lệ Công ty được Huệ và Lan biểu quyết thông qua cũng không hợp lệ. ii. Nghị quyết sửa đổi Điều lệ của Công ty TNHH Hồng Huệ có đúng quy định pháp luật không? Vì sao? Nghị quyết sửa đổi Điều lệ của Công ty TNHH Hồng Huệ không đúng với quy định pháp luật. Căn cứ vào K1, điểm a K2 Đ59 LDN 2020 thì HĐTV có quyền quyết định bằng biểu quyết tại cuộc họp, lấy ý kiến bằng văn bản… về việc sửa đổi, bổ sung nội dung Điều lệ Công ty. Chính vì thế, cuộc họp này không đúng quy định pháp luật vì chỉ có 2 thành viên tham gia. iii. Giả sử đến ngày 1/6/2021, Cúc chưa góp đù số tiền mặt bằng 20% vốn điều lệ thì phải giải quyết như thế nào? Lan muốn mua lại phần vốn góp của Cúc có được không? + T/H Huệ muốn tăng vốn điều lệ của cty phải thực hiện các thủ tục sau : • Bước 1: Thay đổi nội dung đăng kí kinh doanh “ tăng vốn điều lệ CTy TNHH Trang 80

• Bước 2: Công bố thông tin thay đổi tăng vốn điều lệ trên Cổng thông tin Doanh nghiệp quốc gia về việc tăng vốn điều lệ CTTNHH • Bước 3: Kê khai mẫu 8 Tờ khai thuế môn bài và nộp bổ sung thuế môn bài + Huệ có thể dùng xe ô tô để góp vào công ty trong trường hợp sau Hiện nay, có rất nhiều loại tài sản mà các nhà đầu tư có thể làm vốn góp vào công ty, theo đó tài sản được góp theo Khoản 1, Điều 34. Tài sản góp vốn, Luật Doanh nghiệp 2020: “1. Tài sản góp vốn là Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, quyền sử dụng đất, quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, tài sản khác có thể định giá được bằng Đồng Việt Nam.” Nhưng trong tình huống này đề không nêu rõ xe ô tô đó có thuộc quyền sở hữu của Huệ không. Nếu thuộc quyền sở hữu của Huệ và có thể tài sản đó được định giá bằng đồng Việt Nam thì Huệ được quyền góp vốn xe ô tô Camry 2.0 vào Công Ty + Khi góp xe ô tô vào công Ty thì Hiền sẽ phải làm các thủ tục sau với công ty: - Thứ nhất: Khi góp vốn bằng xe ô tô thì bắt buộc phải đăng ký quyền sở hữu từ cá nhân sang cho công ty. Vì tài sản cá nhân và tài sản của công ty là hoàn toàn tách biệt nhau. Theo đó, chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn được quy định tại Điều 35 Luật Doanh nghiệp năm 2020 như sau: “1. Thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh và cổ đông công ty cổ phần phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho công ty theo quy định sau đây: a) Đối với tài sản có đăng ký quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng đất thì người góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản đó hoặc quyền sử dụng đất cho công ty theo quy định của pháp luật. Việc chuyển quyền sở hữu, chuyển quyền sử dụng đất đối với tài sản góp vốn không phải chịu lệ phí trước bạ; b) Đối với tài sản không đăng ký quyền sở hữu, việc góp vốn phải được thực hiện bằng việc giao nhận tài sản góp vốn có xác nhận bằng biên bản, trừ trường hợp được thực hiện thông qua tài khoản.” Việc chuyển quyền sở hữu này không phải đóng lệ phí trước bạ. Để góp vốn bằng xe ô tô thì bắt buộc phải xác định được giá trị của chiếc xe ô tô là bao nhiêu thông qua thủ tục thẩm định giá, căn cứ Khoản 1, Điều 36. Định giá tài sản góp vốn, Luật Doanh nghiệp 2020: “1. Tài sản góp vốn không phải là Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng phải được các thành viên, cổ đông sáng lập hoặc tổ chức thẩm định giá định giá và được thể hiện thành Đồng Việt Nam.” - Thứ hai: Có 2 trường hợp Định giá tài sản nhưng trong t/h này Hiền góp vốn trong quá trình hoạt động của cty thì tiến hành định giá theo qđ tại K3Đ36 LDN 2020 - Thứ ba : Thủ tục chuyển nhượng quyền sở hữu xe Về việc chuyển nhượng chuyển nhượng xe ô tô từ cá nhân qua công ty được thực hiện theo hướng dẫn tại Thông tư 58/2020/TT-BCA ngày 16/6/2020 của Bộ Công an quy định quy trình cấp, thu hồi đăng ký, biển số phương tiện giao thông cơ giới đường bộ.

Trang 81

iv. Trường hợp Huệ muốn tăng vốn điều lệ của Công tỵ thì phải thực hiện các thủ tục gì? Huệ có thể dùng xe ô tô Camry 2.0 để góp vốn vào Công ty trong trường hợp nào, Công ty và Huệ phải thực hiện những thủ tục gì? - Trường hợp Huệ muốn tăng vốn điều lệ của Công ty thì phải thực hiện các thủ tục theo Khoản 4,5,6 Điều 68 LDN 2020: “4. Trừ trường hợp quy định tại điểm c khoản 3 Điều này, trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày việc tăng hoặc giảm vốn điều lệ đã được thanh toán xong, công ty phải thông báo bằng văn bản về tăng, giảm vốn điều lệ đến Cơ quan đăng ký kinh doanh. Thông báo phải bao gồm các nội dung chủ yếu sau đây: a) Tên, địa chỉ trụ sở chính, mã số doanh nghiệp; b) Vốn điều lệ, số vốn đã tăng hoặc giảm; c) Thời điểm và hình thức tăng hoặc giảm vốn; d) Họ, tên, chữ ký của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. 5. Kèm theo thông báo quy định tại khoản 4 Điều này phải gồm nghị quyết, quyết định và biên bản họp của Hội đồng thành viên; trường hợp giảm vốn điều lệ theo quy định tại điểm a và điểm b khoản 3 Điều này, phải có thêm báo cáo tài chính gần nhất. 6. Cơ quan đăng ký kinh doanh cập nhật thông tin về việc tăng hoặc giảm vốn điều lệ trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận được thông báo.” - Huệ có thể dùng xe ô tô Camry 2.0 để góp vốn vào Công ty trong trường hợp Công ty tăng vốn điều lệ và có sự nhất trí của các thành viên trong Công ty. Gồm có thủ tục: + Thứ nhất, định giá tài sản góp vốn là chiếc xe ô tô này trước khi thực hiện thủ tục góp vốn. (Điều 36 LDN 2020) Sau khi thực hiện việc định giá tài sản góp vốn là chiếc xe ô tô của Huệ thì Huệ và công ty thực hiện việc ký kết hợp đồng góp vốn tài sản vào công ty theo quy định của pháp luật. Hồ sơ góp vốn bằng ô tô vào công ty gồm: Biên bản định giá tài sản là chiếc xe ô tô Hợp đồng góp vốn tài sản vào công ty. + Thứ hai, về việc chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn (ở đây là chiếc ô tô của Huệ) từ Huệ góp vốn sang công ty. + Thứ ba, thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, cụ thể là tăng vốn điều lệ. v. Khi họp HĐTV, Hồng đã bỏ phiếu không tán thành về quyền và nghĩa vụ của thành viên. Khi Hồng muốn nhượng lại phần vốn góp cho người khác nhưng công ty không đồng ý và yêu cầu chỉ được chuyển nhượng cho thành viên của công ty theo mức giá quy định nguyên tắc trong Điều lệ công ty, nếu chuyển nhượng cho người khác phải Trang 82

được sự chấp thuận của công ty bằng văn bản. Quyết định của công ty không đồng ý cho Hồng chuyển nhượng vốn góp cho người khác có đúng quy định không? Tại sao? Theo điều 53 LDN 2014: - Trước hết, phải chào bán phần vốn đó cho các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện. – Nếu các thành viên không mua hoặc không mua hết trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày chào bán thì mới được chuyển nhượng cho người không phải là thành viên của công ty.  Quyết định của công ty không đồng ý cho Hồng chuyển nhượng vốn góp là đúng quy định của pháp luật.

CHƯƠNG 5: CÔNG TY CỔ PHẦN I. Các nhận định sau đây đúng hay sai? Tại sao? 1. Mọi cổ đông của công ty cổ phần đều có quyền sở hữu tất cả các loại cổ phần của công ty cổ phần. Nhận định SAI. Vì không phải mọi cổ đông của công ty cổ phần đều có quyền sở hữu tất cả các loại cổ phần của công ty cổ phần: đối với cổ phần ưu đãi biểu quyết thì chỉ có tổ chức được CP ủy quyền và cổ đông sáng lập thì mới có quyền nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết. (K1 Đ116)

Trang 83

2. HĐQT CTCP có thẩm quyền chấp thuận các hợp đồng, giao dịch có giá trị lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác. Nhận định Đúng. Căn cứ theo điểm h khoản 2 điều 153: “Thông qua hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng, giao dịch khác có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định tỷ lệ hoặc giá trị khác và hợp đồng, giao dịch thuộc thẩm quyền quyết định của Đại hội đồng cổ đông theo quy định tại điểm d khoản 2 Điều 138, khoản 1 và khoản 3 Điều 167 của Luật này”. 3. Sau thời hạn 3 năm kể từ ngày được cấp giấy CNĐKDN, cổ đông CTCP có quyền tự do chuyển nhượng các cổ phần thuộc sở hữu của mình cho người khác. Nhận định sai. Căn cứ khoản 3 Điều 120: “Trong thời hạn 03 năm kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập được tự do chuyển nhượng cho cổ đông sáng lập khác và chỉ được chuyển nhượng cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông. Trường hợp này, cổ đông sáng lập dự định chuyển nhượng cổ phần phổ thông thì không có quyền biểu quyết về việc chuyển nhượng cổ phần đó.” 4. Cổ đông nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết luôn có số phiếu biểu quyết cao hơn cổ đông nắm giữ cổ phần phổ thông. Nhận định đúng. Căn cứ theo khoản 1 điều 116: “Cổ phần ưu đãi biểu quyết là cổ phần phổ thông có nhiều hơn phiếu biểu quyết so với cổ phần phổ thông khác; số phiếu biểu quyết của một cổ phần ưu đãi biểu quyết do Điều lệ công ty quy định.” 5. Tất cả các cổ đông công ty cổ phần đều có quyền tham dự và biểu quyết tại ĐHĐCĐ. Nhận định Đúng. Tất cả các cổ đông công ty cổ phần đều có quyền tham dự và biểu quyết tại ĐHĐCĐ (điều 143) 6. Công ty cổ phần có quyền mua lại tất cả các loại cổ phần đã bán với số lượng không hạn chế. Nhận định sai. Căn cứ khoản 1 điều 133: “Công ty có quyền mua lại không quá 30% tổng số cổ phần phổ thông đã bán, một phần hoặc toàn bộ cổ phần ưu đãi cổ tức đã bán theo quy định sau đây: Hội đồng quản trị có quyền quyết định mua lại không quá 10% tổng số cổ phần của từng loại đã bán trong thời hạn 12 tháng. Trường hợp khác, việc mua lại cổ phần do Đại hội đồng cổ đông quyết định” 7. Công ty cổ phần có trên 11 cổ đông phải có Ban Kiểm soát. Nhận định sai, vì công ty cố phần có trên 11 cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng công ty thì bắt buộc phải có ban kiểm soát. (điểm a khoản 1 điều 137). 8. Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần. Trang 84

Nhận định đúng. Căn cứ khoản 2 điều 137: “Trường hợp công ty chỉ có một người đại diện theo pháp luật thì Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty. Trường hợp Điều lệ chưa có quy định thì Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật của công ty. Trường hợp công ty có hơn một người đại diện theo pháp luật thì Chủ tịch Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc đương nhiên là người đại diện theo pháp luật của công ty.” 9. CTCP có thể tăng vốn điều lệ bằng cách phát hành cổ phiếu hoặc trái phiếu. Nhận định sai. công ty cổ phần không thể tăng vốn điều lệ công ty bằng cách phát hành trái phiếu. Căn cứ khoản 1 điều 123: “Chào bán cổ phần là việc công ty tăng thêm số lượng cổ phần, loại cổ phần được quyền chào bán để tăng vốn điều lệ.” 10. Thành viên HĐQT trong công ty cổ phần không được là thành viên HĐQT của công ty cổ phần khác. Nhận định đúng. Căn cứ điểm c khoản 1 điều 155: “Thành viên Hội đồng quản trị công ty có thể đồng thời là thành viên Hội đồng quản trị của công ty khác” 11. Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng kí mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán của công ty. Nhận định đúng. Căn cứ khoản 2 điều 120: “Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán khi đăng ký thành lập doanh nghiệp.” 12. CPPT của cổ đông sáng lập bị hạn chế chuyển nhượng trong thời hạn 03 năm, kể từ ngày công ty được cấp GCNĐKDN. Nhận định sai. Căn cứ khoản 3 điều 120: “Trong thời hạn 03 năm kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập được tự do chuyển nhượng cho cổ đông sáng lập khác và chỉ được chuyển nhượng cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông. Trường hợp này, cổ đông sáng lập dự định chuyển nhượng cổ phần phổ thông thì không có quyền biểu quyết về việc chuyển nhượng cổ phần đó.” 13. Cổ đông công ty cổ phần có quyền dùng cổ phần của mình để trả nợ. Nhận định đúng. Căn cứ khoản 5 điều 127: “Cổ đông có quyền tặng cho một phần hoặc toàn bộ cổ phần của mình tại công ty cho cá nhân, tổ chức khác; sử dụng cổ phần để trả nợ. Cá nhân, tổ chức được tặng cho hoặc nhận trả nợ bằng cổ phần sẽ trở thành cổ đông của công ty.” 14. Cổ phần của cổ đông sáng lập bị hạn chế chuyển nhượng trong 3 năm kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp. Nhận định sai. Căn cứ khoản 3 điều 120: “Trong thời hạn 03 năm kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập được Trang 85

tự do chuyển nhượng cho cổ đông sáng lập khác và chỉ được chuyển nhượng cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông. Trường hợp này, cổ đông sáng lập dự định chuyển nhượng cổ phần phổ thông thì không có quyền biểu quyết về việc chuyển nhượng cổ phần đó.” 15. Cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập được tự do chuyển nhượng sau thời hạn 3 năm kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Nhận định sai. Căn cứ khoản 3 điều 120: “Trong thời hạn 03 năm kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập được tự do chuyển nhượng cho cổ đông sáng lập khác và chỉ được chuyển nhượng cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông. Trường hợp này, cổ đông sáng lập dự định chuyển nhượng cổ phần phổ thông thì không có quyền biểu quyết về việc chuyển nhượng cổ phần đó.” 16. Hợp đồng có giá trị lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty cổ phần phải được Đại hội đồng cổ đông chấp thuận. Nhận định đúng, căn cứ điểm b khoản 3 điều 167. 17. Cổ đông biểu quyết phản đối quyết định của Đại hội đồng cổ đông về việc thay đổi địa chỉ trụ sở của công ty có quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần của mình. Nhận định sai. Căn cứ khoản 1 điều 132: “Cổ đông đã biểu quyết không thông qua nghị quyết về việc tổ chức lại công ty hoặc thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại Điều lệ công ty có quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần của mình.” 18. Hội đồng quản trị có quyền quyết định giá bán cổ phần thấp hơn giá thị trường. Nhận định đúng, căn cứ điều 126: “Giá bán cổ phần không được thấp hơn giá thị trường tại thời điểm bán hoặc giá trị được ghi trong sổ sách của cổ phần tại thời điểm gần nhất, trừ trường hợp sau đây: 1. Cổ phần bán lần đầu tiên cho những người không phải là cổ đông sáng lập; 2. Cổ phần bán cho tất cả cổ đông theo tỷ lệ sở hữu cổ phần hiện có của họ ở công ty; 3. Cổ phần bán cho người môi giới hoặc người bảo lãnh; trường hợp này, số chiết khấu hoặc tỷ lệ chiết khấu cụ thể phải được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định khác” 19. Chào bán cổ phần cho các cổ đông hiện hữu không làm thay đổi tỉ lệ sở hữu cổ phần giữa các cổ đông. Nhận định đúng, căn cứ khoản 1 điều 124: “Chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu là trường hợp công ty tăng thêm số lượng cổ phần, loại cổ phần được quyền chào bán và bán toàn bộ số cổ phần đó cho tất cả cổ đông theo tỷ lệ sở hữu cổ phần hiện có của họ tại công

Trang 86

ty.” Nên chào bán cổ phần cho các cổ đông hiện hữu không làm thay đổi tỉ lệ sở hữu cổ phần giữa các cổ đông. 20. Công ty cổ phần không thể phát hành thêm cổ phần nếu chưa bán hết lượng cổ phần chưa bán.

II. LÝ THUYẾT 1. Nêu điểm khác biệt giữa thành viên Công ty TNHH hai thành viên trở lên với cổ đông CTCP. 2. Phân biệt các loại cổ phần của công ty cổ phần (CP phổ thông với CP ưu đãi/ Cổ phần ưu đãi với nhau). Nếu có thể lựa chọn, bạn sẽ chọn loại cổ phần nào để sở hữu? Giải thích lý do? 3. Phân tích và cho ví dụ về nguyên tắc bầu dồn phiếu trong công ty cổ phần. 4. Hãy phân tích các điểm khác biệt cơ bản nhất về cơ cấu tổ chức quản lý giữa công ty cổ phần và công ty TNHH hai thành viên trở lên và nhận xét về các sự khác biệt đó. 5. Thế nào là cổ đông thiểu số? Hãy phân tích các quy định mang tính chất bảo vệ quyền lợi cổ đông thiểu số của Luật Doanh nghiệp 2020. 6. Hãy phân tích các trường hợp tăng, giảm vốn điều lệ của công ty cổ phần. 7. Phân tích và so sánh cơ chế kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty TNHH hai thành viên trở lên và công ty cổ phần. 8. Phân biệt các hình thức chào bán cổ phần trong công ty cổ phần. 9. So sánh hoạt động chào bán cổ phần với chào bán trái phiếu trong công ty cổ phần. 10. Vì sao khi công ty cổ phần mua lại cổ phần của cổ đông làm giảm vốn điều lệ của công ty? III.

TÌNH HUỐNG

1. TÌNH HUỐNG 1. Công ty cổ phần xây dựng Bình Minh có bốn (04) cổ đông sáng lập là ông A, ông B, bà C và ông D. Ông A là chủ tịch Hội đồng quản trị đồng thời là Tổng giám đốc công ty. Công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp vào tháng 10/2021. Tại thời điểm đăng ký doanh nghiệp, các cổ đông đã đăng ký mua và thanh toán đủ một số lượng cổ phần như sau: Ông A: 5000 cổ phần ưu đãi cổ tức và 5000 cổ phần phổ thông Ông B: 10.000 cổ phần phổ thông Trang 87

Bà C: 15.000 cổ phần ưu đãi cổ tức và 5000 cổ phần phổ thông Ông D: 20.000 cổ phần phổ thông Căn cứ vào quy định của Luật Doanh nghiệp 2020, anh (chị) hãy giải quyết các tình huống sau đây: 1. Tháng 01/2016, bà C muốn chuyển nhượng toàn bộ 15.000 cổ phần ưu đãi cổ tức cho bạn thân của bà là bà M nhưng bị các cổ đông còn lại phải đối vì chưa được Đại hội đồng cổ đông chấp thuận. Theo anh (chị), bà C có thực hiện được việc chuyển nhượng cổ phần nêu trên một cách hợp pháp không? Vì sao? Theo em, bà C thực hiện được việc chuyển nhượng cổ phần nêu trên một cách hợp pháp. Vì trong trường hợp này, cổ phần mà bà C muốn bán là cổ phần ưu đãi cổ tức và theo quy định tại điểm d khoản 1 Điều 111 và 117 LDN 2020 thì đối với cổ phần ưu đãi cổ tức thì cổ đông sáng lập đang sở hữu nó có toàn quyền tự do chuyển nhượng phần cổ phần này mà không cần phải qua sự đồng ý của ĐHĐ cổ đông nên việc chuyển nhượng trên của bà C là hoàn toàn hợp pháp. 2. Do nhu cầu tăng vốn điều lệ và mở rộng quy mô sản xuất kinh doanh, công ty cổ phần Bình Minh đã thỏa thuận với hai công ty cổ phần khác để thực hiện hoạt động sáp nhập công ty, theo đó công ty cổ phần Bình Minh là công ty nhận sáp nhập. Anh (chị) hãy cho biết việc sáp nhập này có phù hợp với quy định của pháp luật không? Vì sao? Nếu việc sáp nhập này là hợp pháp, anh (chị) hãy cho biết hậu quả pháp lý đối với các công ty tham gia sáp nhập? Việc sáp nhập này phù hợp với quy định của pháp luật. Vì theo quy định của LDN 2020 việc sáp nhập công ty có thể áp dụng với các loại hình công ty sau đây: CTCP, CTTNHH, CTHD. Như vậy việc sáp nhập của CTCP Bình Minh với 2 CTCP khác là phù hợp. Đồng thời để việc sáp nhập đúng quy định của pháp luật thì CTCP Bình Minh và 2 CTCP bị kết hợp phải có thị phần kết hợp không quá 50% trên thị trường liên quan. Hậu quả pháp lý đối với các công ty tham gia sáp nhập: Công ty bị sáp nhập: chuyển toàn bộ tài sản, quyền và lợi ích hợp pháp sang cho CTCP Bình Minh đồng thời chấm dứt sự tồn tại. Công ty nhận sáp nhập (CTCP BM): được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị sáp nhập. CSPL: Điều 201 LDN 2020. 2. TÌNH HUỐNG 2. A, B, C, D và E cùng nhau thành lập 1 CTCP X với tổng số 100.000 cổ phần, trong đó có 70% CP phổ thông và 20% CP ưu đãi biểu quyết và 10% CP ưu đãi cổ tức và ưu đãi hoàn lại. Theo Điều lệ công ty, 1 CP ưu đãi biểu quyết có số phiếu biểu quyết gấp 2 lần 1 CP phổ thông. Trang 88

Công ty được cấp giấy chứng nhận ĐKDN ngày 10/5/2015. Tại thời điểm ĐKDN, các cổ đông sáng lập A, B, C, D, E đăng ký mua cụ thể như sau: A: 10.000 CPPT; B 10.000 CPPT + 10.000 CP UDBQ; C 20.000 CPPT + 10.000 CP UDBQ; D mua 5000 CPPT, E mua 5000 CPPT. Bằng các quy định của Luật Doanh nghiệp 2020, anh/ chị hãy cho biết ý kiến của mình về các vấn đề sau đây: 1. Vốn điều lệ của công ty thời điểm thành lập là bao nhiêu? Vốn điều lệ của công ty thời điểm thành lập là tổng giá trị mệnh giá cổ phần các loại đã được đăng ký mua và được ghi trong điều lệ công ty (Khoản 1 Điều 112 LDN 2020). Vốn điều lệ của công ty thời điểm thành lập là 70.000 cổ phần. Cụ thể: A: 10.000 CPPT; B: 10.000 CPPT + 10.000 CP UDBQ; C: 20.000 CPPT + 10 CP UDBQ; D mua 5000 CPPT, E mua 5000 CPPT (điều kiện A, B, C, D, E thực hiện đúng việc mua như đã đăng kí mua trong thời hạn tại khoản 1 Điều 113 LDN 2020). 2. Hiện nay, cổ đông B đang có dự định bán toàn bộ cổ phần của mình cho người khác. (biết rằng vào thời điểm tháng 7/2021 cổ đông B đã mua 10.000 cổ phần phổ thông từ cổ đông C) Cổ đông B có dự định bán toàn bộ cổ phần của mình cho người khác trong các trường hợp sau: 10.000 CPPT của B chỉ được quyền bán nếu ĐHĐCĐ chấp thuân theo khoản 3 Điều 120 LDN 2020. 10.000 CP UDBQ của B không được quyền bán khoản 3 Điều 116 LDN 2020. 10.000 CPPT của B mua từ C thì được chuyển nhượng khoản 4 Điều 120 LDN 2020. 3. Tháng 7/2021, công ty X tiến hành họp Đại hội đồng cổ đông để quyết định việc thay đổi cơ cấu tổ chức công ty và xem xét chấp thuận cho cổ đông A bán cổ phần của mình cho ông M là bạn của A. Tại cuộc họp này, cổ đông D không tham dự và khi bỏ phiếu thì cổ đông B bỏ phiếu không tán thành. Theo đề bài thì 1 CPUDBQ = 2 CPPT Ta có: 90.000 phiếu biểu quyết = 100% tổng số phiếu biểu quyết. Từ đó ta suy ra: A: 11,11% số phiếu biểu quyết trong tổng số 100% tổng số phiếu biểu quyết. B: 33,33% số phiếu biểu quyết trong tổng số 100% tổng số phiếu biểu quyết. C: 44,44% số phiếu biểu quyết trong tổng số 100% tổng số phiếu biểu quyết. D: 5,55% số phiếu biểu quyết trong tổng số 100% tổng số phiếu biểu quyết. E: 5,55% số phiếu biểu quyết trong tổng số 100% tổng số phiếu biểu quyết. Điều kiện để tiến hành họp ĐHĐCĐ là khi có số cổ đông dự họp đại diện trên 50% tổng số phiếu biểu quyết do Điều lệ công ty quy định (Khoản 1 Điều 145 LDN 2020). Ở đây, chỉ Trang 89

có D không tham dự, mà D chỉ sở hữu 5.55% số phiếu biểu quyết nên cuộc họp sẽ diễn ra bình thường. Trường hợp biểu quyết về cơ cấu (A được quyền biểu quyết, B phản đối, D không tham gia), căn cứ vào điểm c khoản 1 Điều 148 LDN 2020 thì nghị quyết của ĐHĐCĐ không được thông qua. Trường hợp biểu quyết về việc A bán cổ phần cho M (A không được quyền biểu quyết theo khoản 3 Điều 111 LDN 2020, B phản đối, D không tham gia): + Trường hợp 1: Nếu thuộc điểm e khoản 1 Điều 148 LDN 2020 thì nghị quyết này của ĐHĐCĐ không được thông qua. + Trường hợp 2: Nếu thuộc khoản 2 Điều 148 thì nghị quyết này của ĐHĐCĐ không được thông qua. 4. Tháng 7/2021, công ty X tiến hành họp ĐHĐCĐ để bầu 3 thành viên HĐQT. Anh/chị hãy xác định số phiếu để bầu thành viên HĐQT của các cổ đông công ty này. Việc bầu thành viên HĐQT phải thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu, theo đó mỗi cổ đông có tổng số phiếu biểu quyết tương ứng với tổng số cổ phần sở hữu nhân với số thành viên được bầu của HĐQT và cổ đông có quyền dồn hết hoặc một phần tổng số phiếu bầu của mình cho một hoặc một số ứng cử viên. Cổ đông A có 10.000*3=30.000 phiếu bầu B có 20.000*3=60.000 phiếu bầu C có 30.000*3=90.000 phiếu bầu D có 5.000*3=15.000 phiếu bầu E có 5.000*3= 15.000 phiếu bầu Cổ đông công ty (A,B,C,D,E) có thể thực hiện bầu cho thành viên HĐQT bằng cách chia điều phiếu bầu cho mỗi ứng viên mà mình lựa chọn vào ô phiếu bầu của mình hoặc dồn hết hoặc một phần phiếu bầu trên để bầu cho 01 ứng viên hoặc một số ứng viên mà mình lựa chọn theo mức độ tín nhiệm của mình. 5. CTCP X đang có dự định ký hợp đồng thuê nhà của cổ đông C để làm trụ sở với thời hạn thuê là 10 năm, tổng giá trị hợp đồng là 1,2 tỷ đồng. Anh/chị hãy cho biết CTCP X sẽ cần phải tiến hành thủ tục gì để ký kết được hợp đồng này một cách hợp pháp? (Giả định Điều lệ của CTCP X không quy định khác LDN) Hợp đồng thuê nhà này phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT chấp nhận (khoản 1 Điều 167 LDN 2020) Nếu hợp đồng này có giá trị nhỏ hơn 35% tổng giá trị tài sản doanh nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất hoặc 1 tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty thì việc chấp thuận hợp đồng này thuộc về HĐQT. Trang 90

CSPL: khoản 2 Điều 167 LDN 2020 ĐHĐCĐ sẽ chấp thuận hợp đồng này nếu như nó không rơi vào khoản 2 Điều 167, CSPL: Khoản 3 Điều 167 LDN 2020. 3. TÌNH HUỐNG 3. Hội đồng quản trị (HĐQT) của CTCP A có 9 thành viên. HĐQT công ty này họp để xem xét quyết định một số vấn đề sau: (i) Miễn nhiệm ông Toàn hiện đang là giám đốc công ty và xem xét để quyết định một trong hai phương án sau: - Phương án 1: Ký hợp đồng thuê ông Thắng làm giám đốc mới tuy nhiên ông Thắng hiện lại đang giữ chức vụ này tại một doanh nghiệp có 51% vốn góp của nhà nước. - Phương án 2: Bổ nhiệm luôn ông Minh hiện đang là chủ tịch HĐQT công ty giữ chức vụ giám đốc. (ii) Quyết định chào bán 100.000 cổ phần chưa bán trong số cổ phần được quyền chào bán của công ty đồng thời quyết định chào bán thêm 100.000 CP phổ thông để huy động vốn. (iii) Xem xét miễn nhiệm tư cách thành viên hội đồng quản trị đối với ông Bình vì ông này đã không tham gia các hoạt động của Hội đồng quản trị trong sáu tháng liên tục. (iv) Xem xét để chấp thuận một hợp đồng có giá trị lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản doanh nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất. 1. Anh/chị hãy cho biết những việc mà HĐQT công ty này dự định thực hiện có phù hợp với quy định của pháp luật không, vì sao? (i) Miễn nhiệm ông Toàn hiện đang là giám đốc công ty và xem xét để quyết định một trong hai phương án sau: ĐÚNG Việc miễn nhiệm giám đốc thuộc thẩm quyền của HĐQT CSPL: Điểm I khoản 2 Điều 153 LDN 2020. Phương án 1: Ký hợp đồng thuê ông Thắng làm giám đốc mới tuy nhiên ông Thắng hiện lại đang giữ chức vụ này tại một doanh nghiệp có 51% vốn góp của nhà nước. ĐÚNG HĐQT có quyền thuê người làm giám đốc Ông Thắng đang làm giám đốc tại Doanh nghiệp có 51% vốn góp nhà nước vẫn có quyền làm giám đốc CTCP A nếu có đủ tiêu chuẩn và điều kiện vì luật không cấm. CSPL: Khoản 1, 2 Điều 162; Điều 64 LDN 2020.

Trang 91

Phương án 2: Bổ nhiệm luôn ông Minh hiện đang là chủ tịch HĐQT công ty giữ chức vụ giám đốc. ĐÚNG HĐQT có quyền bổ nhiệm giám đốc Nếu CTCP A không do Nhà nước nắm giữ trên 50% số phiếu biểu quyết thì Chủ tịch HĐQT được quyền kiêm giám đốc. CSPL: Khoản 1 Điều 162; Điều 156 LDN 2020. (ii) Quyết định chào bán 100.000 cổ phần chưa bán trong tổng số cổ phần được quyền chào bán của công ty đồng thời quyết định chào bán thêm 100.000 CP phổ thông để huy động vốn. Quyết định chào bán 100.000 cổ phần chưa bán trong tổng số cổ phần được quyền chào bán của công ty. ĐÚNG Quyết định này thuộc thẩm quyền của HĐQT. CSPL: Điểm c khoản 2 Điều 153 LDN 2020. Quyết định chào bán thêm 100.000 CP phổ thông để huy động vốn. SAI Quyết định này không thuộc thẩm quyền của HĐQT mà của ĐHĐCĐ HĐQT chỉ có thể quyết định huy động vốn bằng hình thức khác như phát hành trái phiếu… CSPL: Điểm b khoản 2 Điều 138, Điểm c khoản 2 Điều 153 LDN 2020. (iii) Xem xét miễn nhiệm tư cách thành viên HĐQT đối với ông Bình vì ông này đã không tham gia các hoạt động của HĐQT trong 6 tháng liên tục. SAI Miễn nhiệm tư cách thành viên HĐQT không thuộc thẩm quyền của HĐQT mà của ĐHĐCĐ. CSPL: Điểm c khoản 2 Điều 138 LDN 2020. (iv) Xem xét để chấp thuận một hợp đồng có giá trị lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản doanh nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất. ĐÚNG HĐQT có quyền xem xét một hợp đồng có giá trị hơn 35% tổng giá trị tài sản doanh nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất trừ trường hợp quy định tại Điểm d khoản 2 Điều 138; khoản 1, 3 Điều 167 LDN 2020 tức là không phải hợp đồng đầu tư hoặc bán tài sản, không phải hợp đồng với các đối tượng quy định tại khoản 1 Điều 167 LDN 2020. 2. Giả sử tại cuộc họp có 6 thành viên HĐQT dự họp, 2 thành viên không dự họp có gửi phiếu biểu quyết đến cuộc họp đúng quy định. Khi thông qua nghị quyết (về Trang 92

những vấn đề thuộc thẩm quyền của HĐQT) thì có 3 thành viên tại cuộc họp bỏ phiếu đồng ý, 3 thành viên tại cuộc họp bỏ phiếu không đồng ý. Anh/chị hãy cho biết cuộc họp HĐQT công ty này có được tiến hành hợp lệ không, nghị quyết của HĐQT có được thông qua không, vì sao? 2 thành viên không dự họp có gửi phiếu biểu quyết đến cuộc họp là đúng quy định cũng được coi là tham dự và biểu quyết và biểu quyết tại cuộc họp. Cuộc họp HĐQT trên là hợp lệ vì có 8/9 thành viên dự họp, lớn hơn ¾ tổng số thành viên CSPL: Khoản 8. Điểm d khoản 9 Điều 157 LDN 2020. Nghị quyết của HĐQT sẽ được thông qua nếu được đa số thành viên dự họp tán thành. Ở đây có 8 người dự họp, tại cuộc họp số phiếu ngang nhau. Như vậy, Nghị quyết của HĐQT sẽ được thông nếu 2 người gửi phiếu biểu quyết tán thành, không thông qua nếu 2 người gửi phiếu biểu quyết tán thành, không thông qua nếu 2 người gửi phiếu biểu quyết không tán thành. Nếu có người tán thành, người không tán thành thì Chủ tịch HĐQT quyết định cuối cùng. CSPL: Khoản 9 Điều 157 LDN 2020.

CHƯƠNG VI: TỔ CHỨC LẠI VÀ GIẢI THỂ DOANH NGHIỆP Trang 93

I. CÁC NHẬN ĐỊNH SAU ĐÂY ĐÚNG HAY SAI? VÌ SAO? 1. Hình thức chia và tách doanh nghiệp có thể áp dụng với mọi loại hình doanh nghiệp Nhận định SAI. Bởi vì hình thức chia và tách doanh nghiệp chỉ áp dụng đối với công ty TNHH và CTCP chứ không áo dụng được cho mọi loại hình doanh nghiệp. CSPL: Khoản 1 Điều 198, khoản 1 Điều 199 LDN 2020. 2. Chia và tách doanh nghiệp đều làm chấm dứt tồn tại doanh nghiệp bị chia hoặc tách. Nhận định SAI. Bởi vì chia doanh nghiệp sẽ làm chấm dứt tồn tại doanh nghiệp bị chia, còn tách doanh nghiệp thì doanh nghiệp bị tách vẫn còn tồn tại. CSPL: Khoản 4 Điều 198, Khoản 1 Điều 199 LDN 2020. 3. Hợp nhất doanh nghiệp chỉ áp dụng đối với công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn Nhận định SAI. Bởi vì hợp nhất doanh nghiệp được áp dụng cho các loại hình công ty, bao gồm: CTCP, CTTNHH, CTHD chứ không phải chỉ áp dụng đối với CTCP và CTTNHH. CSPL: Khoản 1 Điều 200 LDN 2020. 4. Các doanh nghiệp cùng loại mới có thể tham gia vào quan hệ hợp nhất, sáp nhập. Nhận định SAI. Bởi vì DNTN không thể tham gia vào quan hệ hợp nhất, sáp nhập mà chỉ có công ty mới có thể tham gia vào quan hệ này. CSPL: Khoản 1 Điều 200, Khoản 1 Điều 201 LDN 2020. 5. Doanh nghiệp tư nhân có thể sáp nhập vào công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên Nhận định SAI. Bởi vì một hoặc một số công ty có thể sáp nhập vào một công ty khác, mà DNTN không phải là công ty nên DNTN không thể sáp nhập vào CT TNHH 1 thành viên. CSPL: Khoản 1 Điều 201 LDN 2020. 6. Công ty hợp danh có thể chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên Nhận định SAI. Bởi vì hiện nay, LDN 2020 chưa có quy định cụ thể về việc chuyển đổi loại hình công ty hợp danh. 7. Giải thể doanh nghiệp phải được tiến hành thông qua Tòa án nhân dân Nhận định SAI. Bởi vì việc giải thể doanh nghiệp không cần phải thông qua TAND trừ trường hợp giải thể doanh nghiệp theo quy định tại Điểm d khoản 1 Điều 207 LDN 2020. CSPL: Điều 208,209 LDN 2020. Trang 94

8. Kể từ ngày có quyết định giải thể doanh nghiệp, doanh nghiệp không được ký kết hợp đồng mới. Nhận định SAI. Bởi vì kể từ ngày có quyết định giải thể doanh nghiệp, doanh nghiệp vẫn được ký kết hợp đồng mới nếu nhằm mục đích để thực hiện giải thể doanh nghiệp. CSPL: Điểm d khoản 1 Điều 211 LDN 2020. II.

LÝ THUYẾT

1.

Tổ chức lại doanh nghiệp là gì? Vai trò của tổ chức lại doanh nghiệp?

- Tổ chức lại doanh nghiệp là việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập hoặc chuyển đổi loại hình doanh nghiệp. - Vai trò của tổ chức lại doanh nghiệp: Việc tổ chức lại doanh nghiệp có tác động nhất định đến chính doanh nghiệp, các nhà đầu tư và có những ảnh hưởng không nhỏ đến thị trường, cả về mặt tích cực lẫn những tác động không mong muốn. + Đối với các nhà đầu tư – chủ sở hữu doanh nghiệp (bao gồm cả các chủ sở hữu trước khi doanh nghiệp thực hiện việc tổ chức lại và các chủ sở hữu sau khi doanh nghiệp đã thực hiện việc tổ chức lại), tổ chức lại doanh nghiệp giúp họ cơ cấu lại vốn đầu tư để sử dụng vốn một cách hiệu quả hơn. Việc tổ chức lại doanh nghiệp cũng góp phần giải quyết được một số tình trang tiến thoái lưỡng nan khi các nhà đầu tư của một doanh nghiệp không thể tìm được tiếng nói chung, họ có thể thực hiện các biện pháp chia hoặc tách doanh nghiệp hiện hành thành hai hay nhiều doanh nghiệp đồng thời với các dàn xếp về chuyển đổi vốn để tách ra thành các doanh nghiệp độc lập cả về cơ cấu lẫn chủ sở hữu. Việc hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp là những hình thức tập trung kinh tế mà các nhà đầu tư có thể sử dụng để phát triển thương hiệu, tạo lập quyền lực thị trường để thực hiện chiến lược cạnh tranh. Việc tổ chức doanh nghiệp dưới hình thức chuyển đổi từ loại hình doanh nghiệp này sang loại hình doanh nghiệp khác giúp các nhà đầu tư có sự linh đọng cần thiết trong việc tổ chức hoạt động kinh doanh của mình để khai thác và tận dụng được những thời cơ kinh doanh. Ngoài ra, tổ chức lại doanh nghiệp dưới hình thức hợp nhất hoặc sáp nhập cũng được sử dụng như một biện pháp để thôn tính doanh nghiệp mục tiêu. + Đối với bản thân doanh nghiệp, hoạt động tổ chức lại doanh nghiệp đem lại các lợi ích rõ ràng như việc chỉnh sửa “những cái áo” quá rộng hay quá chật để doanh nghiệp thực sử trở thành “một cố xe” phù hợp với nhu cầu cá biệt của các nhà đầu tư. Việc tổ chức lại doanh nghiệp thông qua hình thức hợp nhất hoặc sáp nhập giúp doanh nghiệp mở rộng quy mô hoạt động, tăng khả năng cạnh tranh trên thị trường. Ngược lại, việc chia hoặc tách doanh nghiệp lại có thể tạo cơ hội cho các doanh nghiệp tập trung hơn vào các mục tiêu cụ thể, phát huy hiệu quả của hoạt động đầu tư. + Đối với nền kinh tế hay đối với thị trường, hoạt động tổ chức lại doanh nghiệp với các hình thức khác nhau được sử dụng như mootjc ông cụ để đo lường tính phù hợp của các quy định để Trang 95

điều tiết thị trường. Hoạt động tổ chức lại doanh nghiệp góp phần vào việc định hình các xu thế cơ cấu lại thị trường. Việc chia và tách doanh nghiệp làm phong phú và gia tăng số lượng các thành viên tham gia thị trường nên có tác động thúc đẩy cạnh tranh trong khi việc hợp nhất và sáp nhập doanh nghiệp trong những trường hợp nhất định lại có tác động hạn chế cạnh tranh. Chính vì thế, mà hoạt động hợp nhất và sáp nhập doanh nghiệp, bên cạnh việc tuân thủ các quy định của Luật DN về tổ chức lại còn chịu sự điều chỉnh của các quy định liên quan của Luật Cạnh tranh. 2.

Phân biệt hình thức chia doanh nghiệp với tách doanh nghiệp?

 Điểm giống nhau giữa chia và tách doanh nghiệp - Đều là những hình thức tổ chức lại doanh nghiệp; - Đối tượng chia, tách doanh nghiệp là loại hình công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn. Và các công ty mới sau khi bị chia, tách sẽ cùng loại hình với công ty trước đó; - Sau khi chia, tách, các công ty mới phải liên đới vẫn phải có trách nhiệm với công ty trước đó. Các khoản nợ, hợp đồng lao động, nghĩa vụ tài chính đều cùng chịu trách nhiệm chung; - Thủ tục chia, tách doanh nghiệp đều tương tự như nhau, hồ sơ nộp tại Phòng Đăng ký kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính, cụ thể: + Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc Đại hội đồng cổ đông của công ty bị chia thông qua nghị quyết, quyết định chia công ty theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty; + Thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc cổ đông của công ty mới được thành lập thông qua Điều lệ, bầu hoặc bổ nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và tiến hành đăng ký doanh nghiệp theo quy định của Luật này; + Sau khi thực hiện xong thủ tục, Phòng Đăng ký kinh doanh nơi công ty bị chia, bị hợp nhất, bị sáp nhập đặt trụ sở chính gửi thông tin cho Cơ quan thuế. Cơ quan thuế có trách nhiệm gửi thông tin cho Phòng đăng ký kinh doanh về việc doanh nghiệp đã hoàn thành việc quyết toán và chuyển giao nghĩa vụ thuế.  Phân biệt chia và tách doanh nghiệp Các tiêu chí

Khái niệm

Chia doanh nghiệp (Điều 198 Luật Doanh nghiệp 2020)

Tách doanh nghiệp (Điều 199 Luật Doanh nghiệp 2020)

Chia doanh nghiệp là trường hợp doanh nghiệp có thể chia các cổ đông, thành viên và tài sản công ty để thành lập hai hoặc nhiều công ty mới

Tách doanh nghiệp là trường hợp doanh nghiệp chuyển một phần tài sản, quyền và nghĩa vụ của công ty hiện có để thành lập một hoặc một số công ty mới mà không chấm dứt tồn tại của công

Trang 96

ty bị tách

3.

Trách nhiệm đối với các khoản nợ

Công ty cũ không còn hoạt động. Các công ty mới phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về nghĩa vụ, các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị chia hoặc thỏa thuận với chủ nợ, khách hàng và người lao động để một trong số các công ty đó thực hiện nghĩa vụ này.

Công ty cũ bị tách và công ty được tách phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ, các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị tách, trừ trường hợp công ty bị tách, công ty được tách, chủ nợ, khách hàng và người lao động của công ty bị tách có thỏa thuận khác.

Hệ quả

Công ty bị chia chấm dứt tồn tại sau khi các công ty mới được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.

Một hoặc công ty mới được thành lập nhưng công ty bị chia không chấm dứt tồn tại.

So sánh hình thức sáp nhập doanh nghiệp với hợp nhất doanh nghiệp?

 Điểm giống nhau - Chấm dứt hoạt động và sự tồn tại của doanh nghiệp bị hợp nhất, bị sáp nhập - Đều áp dụng cho công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh. - Công ty sáp nhập và hợp nhất được hưởng các quyền lợi và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị hợp nhất hoặc bị sáp nhập.  Điểm khác nhau giữa hợp nhất doanh nghiệp và sáp nhập doanh nghiệp Tiêu chí

Hợp nhất doanh nghiệp

Sáp nhập doanh nghiệp

Khái niệm

Hợp nhất doanh nghiệp là việc nhiều doanh nghiệp hợp nhất thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất

Sáp nhập doanh nghiệp là việc nhiều doanh nghiệp sáp nhập vào một doanh nghiệp khác, từ đó chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị sáp nhập

Trang 97

Hình thức

Các doanh nghiệp bị sáp nhập mang toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ chuyển sang doanh nghiệp được sáp nhập

Các doanh nghiệp mang tài sản, quyền và nghĩa vụ gộp chung lại thành một doanh nghiệp mới

Hợp nhất doanh nghiệp tạo ra một Hậu quả pháp doanh nghiệp mới, đồng thời chấm lý dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất

Sáp nhập doanh nghiệp giữ nguyên sự tồn tại của doanh nghiệp được sáp nhập và chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị sáp nhập

Công ty bị hợp nhất có quyền quyết Chỉ doanh nghiệp được sáp nhập có Quyền quyết định theo tỷ lệ vốn góp trong doanh quyền quyết định trong doanh định nghiệp mới hợp nhất nghiệp sau khi hợp nhất Doanh nghiệp bị sáp nhập chuyển toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ của mình sang cho công ty được sáp nhập

Doanh nghiệp hợp nhất hưởng các Trách nhiệm quyền lợi hợp pháp và phải chịu pháp lý trách nhiệm thực hiện các nghĩa vụ của doanh nghiệp bị hợp nhất

Doanh nghiệp được hợp nhất phải Doanh nghiệp được sáp nhập phải Đăng ký đăng ký doanh nghiệp theo quy định tiến hành đăng ký thay đổi nội dung doanh nghiệp của pháp luật đăng ký doanh nghiệp

4.

Có mấy hình thức chuyển đổi doanh nghiệp?

Theo quy định tại Luật Doanh nghiệp 2020 và Nghị định 01/2021/NĐ-CP, việc chuyển đổi doanh nghiệp có thể được tiến hành dưới các hình thức sau đây: - Chuyển đổi công ty TNHH thành CTCP và ngược lại. - Chuyển đổi công ty TNHH một thành viên thành công ty TNHH 2 thành viên trở lên và ngược lại - Chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty TNHH, CTCP, công ty hợp danh. 5.

Phân biệt thủ tục phá sản với thủ tục giải thể doanh nghiệp Tiêu chí

Giải thể doanh nghiệp

Phá sản doanh nghiệp

Căn cứ Luật Doanh nghiệp 2020 pháp lý

Luật Phá sản 2014

Trang 98

chính 



Nguyên nhân





Loại thủ tục Thứ tự thanh toán tài sản

Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn Doanh nghiệp được công nhận là phá sản khi Theo quyết định của những người đồng thời thỏa mãn hai điều kiện: có quyền nộp đơn yêu cầu giải thể  Doanh nghiệp mất khả năng thanh toán các doanh nghiệp. khoản nợ, tức là doanh nghiệp không thực Công ty không còn đủ số lượng hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ trong thành viên tối thiểu theo quy định thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh trong thời hạn 06 tháng liên tục mà toán. không làm thủ tục chuyển đổi loại  Doanh nghiệp bị Tòa án nhân dân tuyên bố hình doanh nghiệp. phá sản. Bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.

Giải thể doanh nghiệp là một loại thủ Phá sản là một loại thủ tục tư pháp do Tòa án tục hành chính do người có thẩm quyền có thẩm quyền quyết định sau khi nhận được trong doanh nghiệp tiến hành làm việc đơn yêu cầu hợp lệ. với Cơ quan đăng ký kinh doanh. 

  

Các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật và các quyền lợi khác của người lao động theo thỏa ước lao động tập thể và hợp đồng lao động đã ký kết. Nợ thuế. Các khoản nợ khác. Sau khi đã thanh toán hết các khoản nợ và chi phí, phần tài sản còn lại sẽ chia cho chủ doanh nghiệp tư nhân, các thành viên, cổ đông hoặc chủ sở hữu công ty theo tỷ lệ sở hữu phần vốn góp, cổ phần.

 









Trang 99

Chi phí phá sản. Khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế đối với người lao động, quyền lợi khác theo hợp đồng lao động và thỏa ước lao động tập thể đã ký kết. Khoản nợ phát sinh sau khi mở thủ tục phá sản nhằm mục đích phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã. Nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước; khoản nợ không có bảo đảm phải trả cho chủ nợ trong danh sách chủ nợ; khoản nợ có bảo đảm chưa được thanh toán do giá trị tài sản bảo đảm không đủ thanh toán nợ. Sau khi đã thanh toán hết các khoản trên mà vẫn còn tài sản thì phần còn lại này thuộc về: chủ doanh nghiệp tư nhân; chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên; thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, cổ đông của công ty cổ phần; thành viên của công ty hợp danh. Nếu giá trị tài sản không đủ để thanh toán thì từng đối tượng cùng một thứ tự ưu tiên được thanh toán theo tỷ lệ phần trăm tương

ứng với số nợ. Trình tự, thủ tục giải thể doanh nghiệp (trừ trường hợp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp) được tiến hành như sau:  Thông qua quyết định giải thể doanh nghiệp.  Tiến hành tổ chức thanh lý tài sản doanh nghiệp.  Thông báo công khai quyết định giải thể doanh nghiệp.  Doanh nghiệp tiến hành thanh toán các khoản nợ và phân chia phần tài sản còn lại theo quy định.  Nộp hồ sơ giải thể.  Cập nhật tình trạng pháp lý của doanh nghiệp trong Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp.

Trình tự, thủ tục phá sản của doanh nghiệp được tiến hành như sau:  Nộp đơn cho Tòa án yêu cầu mở thủ tục phá sản.  Tòa án xem xét và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.  Tòa án mở thủ tục phá sản đối với những trường hợp đã đáp ứng đủ điều kiện mở thủ tục phá sản.  Triệu tập hội nghị chủ nợ.  Phục hồi doanh nghiệp.  Ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp phá sản.

Hậu Doanh nghiệp bị xóa tên trong sổ đăng quả ký kinh doanh và chấm dứt sự tồn tại. pháp lý

Doanh nghiệp bị phá sản vẫn có thể tiếp tục hoạt động nếu như có người mua lại toàn bộ doanh nghiệp (Không phải lúc nào doanh nghiệp cũng bị xóa tên và chấm dứt sự tồn tại). Doanh nghiệp bị yêu cầu mở thủ tục phá sản vẫn có thể phục hồi hoạt động kinh doanh thông qua hội nghị chủ nợ

Thái độ Quyền tự do kinh doanh của chủ sở của Nhà hữu, người bị quản lý điều hành không nước bị hạn chế.

Nhà nước có thể hạn chế quyền tự do kinh doanh đối với chủ sở hữu hay người quản lý điều hành.

Trình tự, thủ tục

6.

Hãy phân tích các trường hợp giải thể doanh nghiệp? (Chưa phân tích)

Doanh nghiệp giải thể trong các trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 207 và Điều 209 Luật DN 2020, cụ thể như sau: - Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn - Theo nghị quyết, quyết định của chủ doanh nghiệp đối với DNTN; của HĐTV đối với công ty hợp danh, của HĐTV, chủ sở hữu công ty đối với công ty TNHH; của Đại hội đồng cổ đông đối với CTCP. - Công ty không còn đủ số lượng thành viên hoặc cổ đông tối thiểu theo quy định trong thời hạn sáu tháng liên tục mà không thực hiện thủ tục chuyển đổi sang hình thức doanh nghiệp khác phù hợp.

Trang 100

- Doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giải thể theo quyết định của Tòa án hoặc theo đề nghị của cơ quan có thẩm quyền theo quy định của luật, trừ trường hợp Luật Quản lý thuế có quy định khác. 7.

Trình bày thủ tục giải thể doanh nghiệp? (Chi tiết xem GT tr.451)  Thủ tục giải thể doanh nghiệp không phải do bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được tiến hành như sau:

- B1: Quyết định giải thể doanh nghiệp - B2: Thông báo và đăng ký giải thể doanh nghiệp - B3: Thanh lý tài sản của doanh nghiệp bị giải thể - B4: Gửi hồ sơ giải thể doanh nghiệp đến cơ quan đăng ký kinh doanh để hoàn tất thủ tục giải thể doanh nghiệp. - B5: Thủ tục giải thể doanh nghiệp trong trường hợp doanh nghiệp bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc theo quyết định của Tòa án nhân dân.  Thủ tục giải thể doanh nghiệp trong trường hợp doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc theo quyết định của TAND: - B1: Thông báo tình trạng giải thể và quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. - B2: Thủ tục thanh lý doanh nghiệp - B3: Gửi hồ sơ giải thể doanh nghiệp đến cơ quan đăng ký kinh doanh để hoàn tất thủ tục giải thể doanh nghiệp.

Trang 101

CHƯƠNG VII: HỢP TÁC XÃ I. CÁC NHẬN ĐỊNH SAU ĐÂY ĐÚNG HAY SAI? VÌ SAO? 1. Mọi chủ thể kinh doanh đều có thể trở thành thành viên của hợp tác xã Nhận định SAI. Bởi vì chỉ cá nhân hộ gia đình pháp nhân và phải đáp ứng điều kiện luật định nên tổ chức mà không phải là pháp nhân thì không thể trở thành thành viên của HTX. CSPL: Điều 13 Luật HTX 2012 2. Mọi cá nhân là người nước ngoài đều có thể trở thành thành viên hợp tác xã Nhận định SAI. Bởi vì người nước ngoài chỉ có thể là thành viên của HTX khi cư trú hợp pháp tại Việt Nam, từ đủ 18 tuổi trở lên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. CSPL: Điểm a Khoản 1 Điều 13 Luật HTX 2012 3. Các thành viên được sở hữu vốn góp không hạn chế trong hợp tác xã Nhận định SAI. Bởi vì vốn góp của thành viên thực hiện theo thỏa thuận và theo quy định của điều lệ nhưng không quá 20% vốn điều lệ của HTX. CSPL: Khoản 1 Điều 17 Luật HTX 2012 4. Thành viên hợp tác xã biểu quyết tại đại hội thành viên dựa trên số vốn góp trong hợp tác xã Nhận định SAI. Bởi vì mỗi thành viên, HTX thành viên hoặc đại biểu thành viên tham dự đại hội thành viên có một phiếu biểu quyết. Phiếu biểu quyết có giá trị ngang nhau, không phụ thuộc vào số vốn góp hay chức vụ thành viên, HTX thành viên hoặc đại biểu thành viên. CSPL: Khoản 3 Điều 34 Luật HTX 2012 5. Chủ tịch hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật của hợp tác xã trong mọi trường hợp Nhận định ĐÚNG. CSPL: Khoản 1 Điều 37 Luật HTX 2012 6. Người thừa kế của thành viên hợp tác xã là cá nhân chết đương nhiên trở thành thành viên của hợp tác xã đó Nhận định SAI. Bởi vì người thừa kế của thành viên hợp tác xã là cá nhân chết sẽ không đương nhiên trở thành thành viên của hợp tác xã đó. Người thừa kế nếu đáp ứng đủ điều kiện của luật này và điều lệ, tự nguyện tham gia HTX thì trở thành thành viên và tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của thành viên, nếu không tham gia HTX thì được hưởng thừa kế theo quy định của pháp luật. Trang 102

CSPL: khoản 2 Điều 18 Luật HTX 2012 7. Hợp tác xã không được mua phần vốn góp, mua cổ phần trong các mô hình doanh nghiệp Nhận định SAI. Bởi vì HTX được góp vốn , mua cổ phần nhằm mục tiêu hỗ trợ hoạt động của HTX, liên hiệp HTX. CSPL: Khoản 8 Điều 8 Luật HTX 8. Giám đốc hợp tác xã bắt buộc phải là thành viên của hợp tác xã đó Nhận định SAI. Bởi vì giám đốc có thể khong là thành viên HTX đó mà có thể được thuê. Đại hội thành viên có thẩm quyền quyết định việc thành viên hội đồng quản trị đồng thời là giám đốc (tổng giám đốc) hoặc thuê giám đốc (tổng giám đốc). CSPL: Khoản 10 Điều 32 Luật HTX 2012 9. Chủ tịch hội đồng quản trị của hợp tác xã bắt buộc phải là thành viên của hợp tác xã đó Nhận định ĐÚNG. Bởi vì chủ tịch HĐQT được bầu tại hội nghị thành lập HTX hoặc tại Đại hội thành viên và phải là thành viên của HTX. CSPL: điểm b khoản 3 Điều 20, khoản 11 Điều 32 Luật HTX 2012. 10. Thu nhập được phân phối chủ yếu dựa trên vốn góp của các thành viên hợp tác xã Nhận định ĐÚNG. Bởi vì thu nhập của HTX, liên hiệp HTX được phân phối chủ yếu theo mức độ sử dụng sản phẩm, dịch vụ thành viên, HTX thành viên hoặc theo công sức lao động đóng góp của thành viên đối với HTX tạo việc làm. CSPL: Khoản 5 Điều 7 Luật HTX 2012. 11. Các loại tài sản trong hợp tác xã đều là tài sản không chia của hợp tác xã. Nhận định SAI. Bởi vì tài sản không chia chỉ là một bộ phận tài sản của HTX. Tài sản không chia của HTX, liên hiệp HTX bao gồm: a) Quyền sử dung đất do Nhà nước giao đất, cho thuê đất b) Khoản trợ cấp, hỗ trợ không hoàn lại của Nhà nước; khoản được tặng, chữ theo thỏa thuận là tài sản không chia c) Phần trích lại từ quỹ đầu tư phát triển hằng năm được đại hội thành viên quyết định đưa vào tài sản không chia d) Vốn, tài sản khác được điều lệ quy định là tài sản không chia.

Trang 103

CSPL: Khoản 4 Điều 4, khoản 2 Điều 48 Luật HTX 2012. 12. Hợp tác xã phải trả lại vốn góp cho thành viên khi chấm dứt tư cách thành viên trong mọi trường hợp. Nhận định SAI. Bởi vì chấm dứt tư cách thành viên trong trường hợp cá nhân chết theo điểm a khoản 1 điều 16 nếu người thừa kế tự nguyện để lại tài sản thừa kế cho hợp tác xã thì vốn góp đó được đưa vào tài sản không chia của hợp tác xã chứ không phải trả lại. CSPL: Khoản 6 Điều 18 Luật HTX 2012. II.

LÝ THUYẾT

1. Hãy phân tích các nguyên tắc tổ chức và hoạt động của hợp tác xã. (Phân tích kĩ trong GT tr.473). - Nguyên tắc tự nguyện - Nguyên tắc HTX kết nạp rộng rãi thành viên, HTX thành viên. - Nguyên tắc thành viên, HTX thành viên có quyền bình đẳng và biểu quyết ngang nhau không phụ thuộc vốn góp trong việc quyết định tổ chức, quản lý va hoạt động của HTX, được cung cấp thông tin đầy đủ, kịp thời, chính xác về hoạt động sản xuất, kinh doanh, tài chính, phân phối, thu nập và những nội dung khác theo quy định của Điều lệ. - Nguyên tắc HTX tự chủ, tự chịu trách nhiệm về hoạt động của mình trước pháp luật. - Nguyên tắc thành viên, HTX thành viên và HTX có trách nhiệm thực hiện cam kết theo hợp đồng dịch vụ và theo quy định của điều lệ. Thu nhập của HTX được phân phối chủ yếu theo mức độ sử dụng sản phẩm, dịch vụ của thành viên, HTX thành viên hoặc theo công sức lao động đóng góp của thành viên đối với HTX tạo việc làm. - Nguyên tắc HTX quan tâm giáo dục, đào tạo, bồi dưỡng cho thành viên, HTX thành viên, cán bộ quản lý, người lao động trong HTX và thông tin về bản chất, lợi ích của HTX. - Nguyên tắc HTX chăm lo phát triển bền vững cộng đồng thành viên, HTX thành viên và hợp tác với nhau nhằm phát triển phong trào HTX trên quy mô địa phương, vùng, quốc gia và quốc tế. 2. Trình bày những đặc trưng cơ bản của mô hình hợp tác xã. Từ đó, nhận diện những đặc trưng khác biệt so với mô hình doanh nghiệp.  Đặc trưng cơ bản của mô hình HTX: - Là một tổ chức kinh tế mang tính hợp tác, tính tương trợ và tính xã hội. - Là tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân.

Trang 104

- HTX có ít nhất 07 thành viên.  Những đặc trưng khác biệt so với mô hình doanh nghiệp: 3. So sánh bộ máy tổ chức quản trị CTCP và HTX.

1. Giống nhau:   -        Về đặc điểm: HTX và CTCP đều có tư cách pháp nhân -        Thành viên của hợp tác xã và công ty cổ phần có thể là tổ chức, cá nhân, pháp nhân và chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi số vốn góp. -        Nguồn vốn chủ yếu dựa trên nguồn vốn của các thành viên, vay các tổ chức tín dụng, ngân hàng hay huy động hợp tác khác. Có thể tăng hoặc giảm vốn điều lệ theo quyết định của hội đồng thành viên. -        Các quyền và nhiệm vụ của ban quản trị HTX và hội đồng quản trị CTCP (ngoại trừ một số quyền liên quan tới Chứng khoán đối với CTCP). Quyền, nhiệm vụ và nghĩa vụ của ban kiểm soát và kiểm soát viên. -        Các thủ tục tổ chức lại, giải thể và phá sản của công ty cổ phần và hợp tác. 2. Khác nhau: Đặc điểm Khái niệm

Hợp tác xã

Công ty cổ phần

Khái niệm: HTX là tổ chức kinh tế tập thể do các cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân (sau đây gọi chung là xã viên) có nhu cầu, lợi ích chung, tự nguyện góp vốn, góp sức lập ra theo quy định của Luật HTX để phát huy sức mạnh tập thể của từng xã viên tham gia HTX, cùng giúp nhau thực hiện có hiệu quả các hoạt động SX, KD và nâng cao đời sống vật chất, tinh thần, góp phần phát triển KT

Khái niệm: CTCP là doanh nghiệp được quyền phát hành chứng khoán các loại để huy động vốn.

- XH của đất nước. Đặc điểm: - HTX mang tính XH và hợp tác cao.[1]

Đặc điểm: - Vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần. - Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa.

- Cổ đông có quyền tự do chuyển - HTX còn phân phối dựa theo công sức nhượng cổ phần của mình cho góp vào của xã viên và mức độ tham gia người khác, trừ trường hợp QĐ tại dịch vụ. khoản 3 Điều 119 và khoản 1 Điều Trang 105

- Số lượng xã viên tối thiểu là 7 và mỗi xã 126 của Luật Doanh nghiệp 2014. viên đều có quyền tham gia quản lý, kiểm - CTCP có quyền phát hành chứng tra, giám sát HTX và có quyền ngang nhau khoán các loại để huy động vốn. trong biểu quyết. Quy chế pháp lý, thành viên

Xác lập tư cách thành viên:

Xác lập tư cách thành viên: Cá nhân, tổ chức tham gia thành lập - Công dân Việt Nam từ 18 tuổi trở lên, có công ty,nhận chuyển nhượng phần năng lực hành vi Dân sự. vốn góp , nhận cho tặng, nhận - Cán bộ, công chức được tham gia HTX thừa kế, nhận thanh toán nợ và tán nhưng không được trực tiếp quản lý và thành điều lệ của công ty đều trở điều hành HTX. thành cổ đông của công ty. - Hộ gia đình, pháp nhân khi tham gia Chấm dứt tư cách thành viên: HTX phải cử người đại diện có đủ điều - Chuyển nhượng toàn bộ phần kiện tham gia. vốn góp của mình cho một tổ Chấm dứt tư cách thành viên: chức, cá nhân khác. - Xã viên là cá nhân chết, mất tích, mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự; xã viên là hộ gia đình không có người đại diện đủ điều kiện theo quy định của Điều lệ HTX; xã viên là pháp nhân bị giải thể, phá sản hoặc không có người đại diện đủ điều kiện theo quy định của Điều lệ HTX. - Xã viên đã được chấp nhận ra HTX.

- Cho, tặng toàn bộ số cổ phần của mình tại công ty. - Thanh toán nợ bằng toàn bộ số vốn góp của mình tại công ty. - Thành viên là cá nhân bị chết hoặc bị tòa án tuyên bố là đã chết, thành viên là tổ chức bị giải thể, phá sản.

- Chuyển hết vốn góp và các quyền lợi, Quyền và nghĩa vụ: nghĩa vụ của mình cho người khác theo quy định của Điều lệ HTX. - Không nhất thiết phải tham gia trực tiếp vào sản xuất kinh doanh. - Bị Đại hội xã viên khai trừ.- Các trường hợp khác do Điều lệ HTX quy định. - Hưởng lãi chia theo cổ phần nắm giữ. Quyền và nghĩa vụ: - Chỉ có cổ đông phổ thông và cổ - Được ưu tiên làm việc cho HTX. đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu - Hưởng lãi chia theo vốn góp, công sức quyết mới có quyền biểu quyết, dự đóng góp và mức độ sử dụng dịch vụ của họp Đại hội cổ đông. HTX. - Được tự do mua bán, chuyển - Tất cả các xã viên đều được dự Đại hội nhượng cổ phần của mình cho xã viên và có quyền biểu quyết. người khác trừ cổ phần ưu đãi biểu - Vốn góp không được mua bán từ người quyết. này sang người khác. Chỉ có HTX mới Trang 106

được mua lại vốn góp của xã viên.

- Cổ đông phổ thông có thể thực hiện quyền biểu quyết thông qua - Xã viên không được ủy quyền cho người đại diện được ủy quyền, mỗi cổ khác biểu quyết thay. Mỗi xã viên có 1 phần phổ thông có 1 phiếu biểu phiếu biểu quyết. quyết. Cơ - Đứng đầu là Đại hội Xã viên. cấu tổ - Ban quản trị HTX là bộ máy quản lý chức HTX do đại hội xã viên bầu trực tiếp. Số thành viên Ban quản trị HTX do điều lệ HTX quy định.

- Đứng đầu là Đại hội đồng cổ đông.

- HĐQT CTCP là cơ quan nắm thực quyền quản lý công ty, được bầu ra từ ĐHĐCĐ theo nguyên tắc bầu dồn phiếu. HĐQT gồm ít nhất - BKS được BQT HTX bầu trực tiếp. HTX 3 thành viên, nhiều nhất 11 thành có ít xã viên có thể bầu một kiểm soát viên nếu điều lệ công ty không viên.   quy định khác. - BKS đc ĐHĐCĐ bầu dồn phiếu. CTCP có trên 11 cổ đông thì phải có BKS. BKS có 3-5 thành viên.

Vốn - Xã viên có nghĩa vụ góp một số vốn tối và chế thiểu theo điều lệ HTX, mức vốn góp độ tài không quá 30% vốn điều lệ của HTX. chính - HTX còn có thể nhận đươc nguồn vốn do nhà nước, hoặc các tổ chức các nhân trong và ngoài nước cung cấp trợ cấp.

- Vốn điều lệ được thể hiện một phần dưới dạng cổ phần phổ thông và các cổ đông sáng lập phải sở hữu ít nhất 20% số cổ phần phổ thông .- CTCP có thể huy động vốn bằng cách phát hành chứng khoán.

- Giảm vốn điều lệ: trả lại vốn góp cho xã viên (trong các trường hợp 1, 3, 4, 5 chấm - Giảm vốn điều lệ: mua lại cổ dứt tư cách thành viên). phần, hoàn lại vốn góp cho cổ đông sở hữu CP ưu đãi, điều chỉnh giảm tương ứng với giá trị tài sản giảm xuống của công ty.     Ưu nhược điểm:



Hợp tác xã

Công ty cổ phần

Ưu điểm - Mang tính xã hội cao, - Quy mô hoạt động lớn và khả năng mở nâng cao đời sống cho rộng kinh doanh dễ dàng. người lao động. - Hoạt động đạt hiệu quả cao do tính độc Trang 107

- Hoạt động theo nguyên lập giữa quản lý và sở hữu. tắc dân chủ, bình đẳng - Chuyển nhượng vốn tương đối dễ dàng, không phân biệt nhiều vốn do vậy phạm vi đối tượng được tham gia hay ít vốn. rất rộng. - Xã viên chỉ chịu trách - Cổ đông chịu trách nhiệm hữu hạn. nhiệm hữu hạn. Nhược điểm

- Không khuyến khích - Mức thuế tương đối cao vì ngoài thuế được người nhiều vốn tham thu nhập DN, cổ đông còn phải chịu thuế gia. thu nhập bổ sung từ nguồn cổ tức và lãi cổ. - Việc quản lý hợp tác xã phức tạp do số lượng xã - Chi phí thành lập khá tốn kém. viên đông. - Bảo mật kinh doanh và tài chính hạn - Sở hữu manh mún của chế do công ty phải công khai và báo cáo các xã viên đối với tài sản với các cổ đông. của mình làm hạn chế các - Khả năng thay đổi lĩnh vực KD không quyết định của Hợp tác xã. linh hoạt do phải có Đại hội đồng Cổ đông quyết định.

4. Hãy giải thích vì sao tại Việt Nam, hợp tác xã không được nhìn nhận là doanh nghiệp? Việc ghi nhận mô hình tổ chức kinh doanh này của pháp luật Việt Nam có ý nghĩa gì? III.

TÌNH HUỐNG

1. Tình huống 1. Hợp tác xã Minh Long có 67 thành viên, với tổng số vốn điều lệ là 120 triệu đồng. Ngày 10/2/2015, Đại hội toàn thể thành viên được tổ chứcvới sự tham dự của 45 thành viên đại diện cho 55 triệu đồng vốn điều lệ. Đại hội thành viên đã thảo luận về việc khai trừ ôngThành ra khỏi hợp tác xã, vì ông này đã vi phạm nghiêm trọng điều lệ của hợp tác xã. Có 22 thành viên tham dự cuộc họp đại diện cho 38 triệu đồng vốn điều lệ đã biểu quyết khai trừ ông Thành. Ngày 11/2/2015, 15 thành viên khác không tham dự cuộc họp bày tỏ sự đồng ý đối với việc khai trừ ông Thành lên Hội đồng quản trịcủa Hợp tác xã Minh Long. Trên cơ sở đó, Hội đồng quản trị đã quyết định khai trừ Ông Thành ra khỏi Hợp tác xã và trả lại cho ông ½ số vốn đã góp trước đây. Hãy cho biết việc khai trừ ông Thành và trả lại vốn góp có phù hợp với quy định của pháp luật hiện hành hay không? Trang 108

2. Tình huống 2. Vụ việc thực tiễn: Hợp tác xã Thương mại Duy Tân Hợp tác xã thương mại Duy Tân được thành lập năm 2005. Theo Sổ đăng ký danh sách thành viên, tính đến ngày 08/9/2013, HTX có 19 thành viên, ông Thỏa là Chủ tịch HĐQT, người đại diện theo pháp luật. Ông Dũng và bà Thắm đều là các thành viên của HTX Duy Tân. Bà Thắm gia nhập HTX từ năm 2006, còn ông gia nhập từ năm 2007. Hai ông bà được HTX giao quản lý cửa hàng số 3 và số 5 của HTX để hoạt động kinh doanh và thực hiện nghĩa vụ tài chính đối với HTX. Quá trình hoạt động, ngày 11/9/2014, HTX tiến hành ĐHTV bất thường và ngày 12/9/2014 ông Thỏa ký Quyết định số 26 và 27 về việc chấm dứt tư cách thành viên trong HTX thương mại Duy Tân của bà Thắm và ông Dũng. Do đó, ngày 24/10/2006, ông Dũng và bà Thắm có đơn khởi kiện HTX Duy Tân tại Tòa án nhân dân thành phố H với lý do thủ tục tiến hành ĐHTV không đúng theo quy định của Luật HTX và điều lệ. Đề nghị Tòa án giải quyết huỷ kết quả ĐHTV bất thường ngày 11/9/2014 về việc khai trừ ông Dũng và bà Thắm ra khỏi HTX và huỷ Quyết định số 26 và 27 do Ông Thỏa ký ngày 12/9/2014 về việc chấm dứt tư cách thành viên của 2 ông bà theo kết quả ĐHTV bất thường ngày 11/9/2014. Các tình tiết quan trọng của vụ việc: + Ngày 29/8/2014, HĐQT đã tổ chức cuộc họp cùng với BKS HTX Duy Tân. Tại cuộc họp này, cuộc họp bàn bạc và thống nhất về kế hoạch sẽ tiến hành tổ chức ĐHTV thường niên để giải quyết 3 vấn đề: i) Kiểm điểm đánh giá 07 tháng kinh doanh từ tháng 01 tháng 7/2014; ii) đề xuất phương hướng kinh doanh 06 tháng cuối năm 2014; và xem xét khai trừ ông Dũng và bà Thắm với lý do không chấp hành nghị quyết và điều lệ HTX. + Thực hiện nội dung kết luận của cuộc họp, ngày 30/8/2014, ông Thỏa thay mặt HĐQT ký Thông báo số 24/TB-HTX gửi đến các thành viên thông báo việc dự kiến thời gian và nội dung tiến hành ĐHTV bất thường. Các nguyên đơn có nhận được giấy mời họp ĐHTV bất thường vào ngày 11/9/2014 do ông Thỏa ký, tuy nhiên giấy mời không đề ngày và không đề nội dung họp và chỉ đưa cho ông Dũng và bà Thắm trước 01 ngày tiến hành Đại hội (ngày 10/9/2006), không có tài liệu gì khác kèm theo giấy mời. Cụ thể, Thông báo chỉ ghi “dự kiến” thời gian Đại hội là ngày 11 hoặc 12/9/2014 mà không ghi chính xác ngày. Ngày 11/9/2014, ĐHTV bất thường được tổ chức. Tại Đại hội, chỉ có 14/19 thành viên biểu quyết tán thành việc khai trừ ông Dũng và bà Thắm ra khỏi HTX Duy Tân. Từ các tình tiết của vụ việc, hãy cho biết: 1. Trình tự và thủ tục tổ chức cuộc họp Đại hội thành viên HTX Duy Tâm có phù hợp với quy định của pháp luật hay không? 2. Ông Dũng và bà Thắm có thể bị khai trừ khỏi Hợp tác xã Duy Tâm hay không? Nếu có thì trong trường hợp nào? 3. Điều kiện thông qua quyết định khai trừ thành viên HTX? Theo anh chị, quyết định khai trừ ông Dũng và bà Thắm có được thông qua hay không?

Trang 109

CHƯƠNG 8 VÀ CHƯƠNG 9: PL VỀ PHÁ SẢN DN, HTX I.

CÁC NHẬN ĐỊNH SAU ĐÂY ĐÚNG HAY SAI? VÌ SAO?

1. Kể từ ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, việc thi hành án dân sự về tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán là người phải thi hành phải bị đình chỉ. Nhận định SAI. Bởi vì kể từ ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, việc thi hành án dân sự về tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán là người phải thi hành chỉ bị tạm đình chỉ chứ không phải bị định chỉ. CSPL: Khoản 1 Điều 41 LPS 2014. 2. Tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã sau khi thanh toán phí phá sản và giải quyết quyền lợi cho người lao động sẽ thuộc về các chủ nợ không có bảo đảm. Nhận định SAI. Bởi vì theo thứ tự phân chia tài sản thì sau khi thanh toán phí phá sản và giải quyết quyền lợi cho người lao động sẽ tới khoản nợ phát sinh sau khi mở thủ tục phá sản nhằm mục đích phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp hợp tác xã rồi mới chia theo tỉ lệ số nợ cho: khoản nợ không có đảm bảo, nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước, khoản nợ có bảo đảm chưa được thanh toán do giá trị tài sản bảo đảm không đủ thanh toán nợ. Tức là sẽ không thuộc về chủ nợ không có bảo đảm. CSPL: Khoản 1 Điều 54 LPS 2014. 3. Các chủ thể kinh doanh khi mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn đều là đối tượng áp dụng của Luật phá sản 2014. Nhận định SAI. Bởi vì không phải mọi chủ thể kinh doanh khi mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn đều là đối tượng áp dụng của Luật phá sản 2014, mà căn cứ theo Điều 2 thì đối tượng áp dụng của LPS chỉ bao gồm doanh nghiệp và hợp tác xã, liên hiệp tác xã (sau đây gọi chung là hợp tác xã) được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật. 4. Nghĩa vụ mà doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán phải thanh toán chỉ là các nghĩa vụ về tài sản. 5. Các hợp đồng đang có hiệu lực của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán phải được tạm đình chỉ thực hiện. Nhận định SAI. Bởi vì trừ trường hợp xử lí các khoản nợ có bảo đảm theo Điều 53 LPS. Ngoài ra, chỉ tạm đình chỉ khi việc thực hiện hợp đồng đang có hiệu lực sẽ có khả năng gây bất lợi cho doanh nghiệp, hợp tác xã và chủ nợ, doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán có yêu cầu TAND ra quyết định tạm đình chỉ thực hiện hợp đồng.

Trang 110

CSPL: Khoản 1 Điều 61 LPS 2014. 6. Trong mọi trường hợp giải quyết phá sản công ty cổ phần thì cổ đông công ty là đối tượng có nghĩa vụ tham gia Hội nghị chủ nợ. 7. Thẩm phán có quyền ra quyết định tuyên bố DN, HTX phá sản sau khi Hội nghị chủ nợ đã được hoãn một lần. Nhận định SAI. Bởi vì, Hội nghị chủ nợ được hoãn 1 lần thì TP lập biên bản và ghi ý kiến của người tham gia hội nghị chủ nợ, thông báo ngay trong ngày hoãn hội nghị chủ nợ cho người tham gia thủ tục phá sản về việc hoãn hội nghị chủ nợ. Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày hoãn hội nghị chủ nợ, TP phải triệu tập lại hội nghị chủ nợ. Trường hợp triệu tập lại hội nghị chủ nợ mà vẫn không đáp ứng quy định tại Điều 79 của LPS thì TP mới được quyền lập biên bản và quyết định tuyên bố phá sản. CSPL: Điều 80 LPS. 8. Phục hồi hoạt động kinh doanh là thủ tục bắt buộc áp dụng đối với mọi trường hợp giải quyết phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã. Nhận định SAI. Bởi vì, trường hợp TAND xét thấy doanh nghiệp, hợp tác xã thuộc trường hợp quy định tại Điều 105 LPS sẽ giải quyết theo thủ tục rút gọn. TAND xem xét, tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản không cần thông qua thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh. CSPL: Điều 105 LPS. 9. Triệu tập Hội nghị chủ nợ là giai đoạn bắt buộc sau khi Tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản. Nhận định SAI. Bởi vì, trừ trường hợp không phải tổ chức hội nghị chủ nợ theo quy định tại Điều 105 LPS – tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản theo thủ tục rút gọn. CSPL: Điều 75 LPS. 10. Quyết định tuyên bố doanh nghiệp, HTX bị phá sản có hiệu lực từ ngày ra quyết định. Nhận định ĐÚNG. CSPL: Khoản 2 Điều 108 LPS. II. LÝ THUYẾT 1. Phân tích các dấu hiệu pháp lý để xác định doanh nghiệp, HTX mất khả năng thành toán theo pháp luật hiện hành.

Trang 111

2. So sánh địa vị pháp lý của các loại chủ nợ trong từng giai đoạn của thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã. 3. Hãy chứng minh Luật phá sản 2014 ưu tiên bảo vệ quyền lợi của người lao động trong doanh nghiệp, hợp tác xã bị tòa án mở thủ thục phá sản. 4. Phân tích hậu quả pháp lý của việc Tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản. 5. Phân tích vai trò của hội nghị chủ nợ trong thủ tục phá sản. 6. Phân tích thứ tự phân chia tài sản trong thủ tục phá sản, nêu điểm khác biệt giữa Luật phá sản 2014 và LPS 2004 về vấn đề này. 7. Phân biệt thủ tục phá sản với thủ tục giải thể doanh nghiệp. 8. Bằng các quy định của Luật Phá sản 2014, hãy chứng minh nhận định “Phá sản là một thủ tục thanh toán nợ đặc biệt”. III. TÌNH HUỐNG: 1. Tình huống 1. Công ty cổ phần BM có tổng số nợ là 8 tỷ đồng. Trong đó, khoản nợ có bảo đảm là 2 tỷ (chủ nợ là A,B,C); khoản nợ không có bảo đảm là 6 tỷ (phần nợ của mỗi chủ nợ là 2 tỷ, chủ nợ là D,E,F). Công ty cổ phần BM đã không thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ không có bảo đảm trong thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán. Ông N là cổ đông của công ty cổ phần BM đã tiến hành việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với công ty cổ phần BM. Ông N sở hữu 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty. Hỏi: Ông N có quyền này không? Giả sử ông N có quyền nộp đơn thì phải nộp tại đâu? Biết rằng công ty cổ phần BM có trụ sở chính tại Quận 1 – TP. Hồ Chí Minh. Hội nghị chủ nợ (HNCN) lần thứ 1 được triệu tập. Tham gia HNCN có ông X là Tổng giám đốc công ty cổ phần BM, ông N và các chủ nợ là D,E. Quản tài viên, được phân công giải quyết đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản cũng tham gia Hội nghị chủ nợ. Hỏi: HNCN trong trường hợp này có hợp lệ không? Vì sao? 2. Tình huống 2 Công ty cổ phần HH có tổng số nợ là 13 tỷ đồng. Trong đó, khoản nợ có bảo đảm là 3 tỷ (chủ nợ là A,B,C); khoản nợ không có bảo đảm là 10 tỷ (chủ nợ là D, E, F với số nợ lần lượt là 2 tỷ, 3 tỷ, 5 tỷ). Công ty cổ phần HH đã không thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ không có bảo đảm trong thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán.

Trang 112

Trong quá trình giải quyết vụ việc, Tòa án ra quyết định tuyên bố phá sản công ty cổ phần HH theo đúng trình tự do pháp luật qui định. Sau khi thanh toán chi phí phá sản, thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ đối với người lao động, giá trị tài sản của công ty còn lại là 1 tỷ đồng. Hỏi: Các chủ nợ không có bảo đảm sẽ được thanh toán như thế nào? Biết rằng công ty cổ phần HH không có các nghĩa vụ tài chính với Nhà nước và không có các khoản nợ phát sinh sau khi mở thủ tục phá sản.

Trang 113