Achizitii Publice [PDF]

Zitiervorschau

Practică universitară la disciplina ”Achiziții publice” Tema: Sistemul de achiziţii publice: concept, instituţii, principii(speţe de nerespectare), domeniul de aplicare.

FACULTATEA DE MANAGEMENT MILITAR Disciplina: Practică universitară ─ Achiziții publice

Sibiu, 2018

Sistemul de achiziţii publice: concept, instituţii, principii(speţe de nerespectare), domeniul de aplicare.

5

CUPRINS

Capitolul I. Capitolul I. Sistemul achiziţiilor publice: concepte definitorii, evoluţie.............................................................................................................. ....7 1.1.Aspecte preliminare. .................................................................................... 7 1.2. Sediul materiei ............................................................................................. 8

Capitolul II. Structură și principii..............................................................................................................10 2.1. Sistemul și entitățile.........................................................................10 2.2.Principii.............................................................................................12 Capitolul III.Spețe de nerespectare a principiilor…………………………15 3.1.Mecanismul contestării………………………………………………15 3.2. Spețe......................................................................................................18 Bibliografie........................................................................................................19

6

Capitolul I. Sistemul achiziţiilor publice: concepte definitorii, evoluţie 1.1.Aspecte preliminare. Sistemul achiziţiilor publice reprezintă o parte a realităţii juridicoeconomico –tehnică a societăţii româneşti.. Noţiunea de achiziţie publică, deși larg utilizată în limbajul juridic și economic actual, cu precădere în contextul reluării tezelor instituţiei juridice a contractului administrativ, de care este strâns legată, nu își găsește în dreptul pozitiv, din păcate, nicio definiţie legală. În atari circumstanţe, sarcina formulării unei definiţii a noţiunii revine destinatarilor și interpreţilor legilor lato sensu în care este utilizată. Astfel fiind, într-un prim sens, prin achiziţie publică înţelegem procedura pe care o autoritate contractantă trebuie să o efectueze conform legii pentru încheierea, cu unul sau mai mulţi operatori economici, a unui contract de furnizare de produse, de prestare de servicii sau de execuţie de lucrări, cu titlu oneros. Această semnificaţie se apropie, într-o anumită măsură, de definiţia legală a expresiei procedură de atribuire (etapele ce trebuie parcurse de autoritatea contractantă ĩi de către candidaţi/ofertanţi pentru ca acordul părţilor privind angajarea în contractul de achiziţie publică să fie considerat valabil). Pe fondul existenţei vidului legal de definire, literatura de specialitate, în general reticentă în suplinirea acestuia, a îmbrăţișat acepțiunea cu titlu generic că achiziţia publică reprezintă atât procesul, cât și rezultatul achiziţionării de către o autoritate publică a unor produse, servicii sau lucrări de la operatorii economici.1 Alţi doctrinari adoptă o definiţie concisă, dar nu mai puţin corectă: procedura de obţinere de către o autoritate contractantă de produse, servicii sau lucrări, în conformitate cu legislaţia în vigoare.2 Prin urmare, în cadrul sistemului achiziţiilor publice, autorităţile administraţiei publice ĩi anumite persoane juridice de drept privat ce desfășoară activităţi relevante în sectoarele de utilitate publică apă, energie, transport ĩi E. IORGA, G. FUSU-PLĂIAĨU, A. MORARU, Ghid privind procedurile de sesizare a neregulilor în procesul de achiziţii publice ĩi sesizarea conflictelor de interese, a incompatibilităţilor, faptelor de corupţie ĩi îmbogăţirii ilicite, Ed. Cornelius, Baia Mare, 2006, p. 6. 2 I. GEORGESCU, C. VRABIE, Instrumente de monitorizare a achiziţiilor publice, Ed. Cornelius, Baia Mare, 2006, p. 3. 1

7

poĩtă, sunt denumite autorităţi contractante ĩi joacă rolul de cumpărător. Contractele de achiziţie publică fiind asimilate actelor administrative, potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 era firesc a se reţine că unul dintre subiecţi este o autoritate a administraţiei publice sau alt subiect autorizat de o autoritate a administraţiei publice. Scopul general al sistemului achiziţiilor publice este dedicat satisfacerii interesului public, respectiv dezvoltarea şi îmbunătăţirea mediului de viaţă al comunităţii. 1.2.Sediul materiei Directivele CE privind Achiziţiile Publice, respectiv Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European sunt menite să asigure faptul că acestea sunt deschise competiţiei din întreg teritoriul european şi că furnizorii şi ofertanţii de servicii din orice stat membru au şanse egale în licitarea şi căştigarea contractelor publice. Aceste reguli constituie un element important al programului „Piaţa Internă”. Reglementările esenţiale privind achiziţiile sunt sprijinite de Directivele referitoare la Remedii al căror obiectiv este asigurarea conformării efective cu reglementările CE referitoare la achiziţii. La nivel internaţional, Achiziţiile Publice sunt exceptate de la regulile de bază ale Organizaţiei Comerţului Internaţional (WTO). În completarea documentelor EU, 12 ţări au semnat şi acordul WTO asupra procedurilor de achiziţii guvernamentale. Sediul materiei la nivel național al sistemului îl reprezintă Legea Nr. 98/2016 din 19 mai 2016 privind achiziţiile publice , cu modificările şi completările ulterioare și H.G. Nr. 395/2016 din 2 iunie 2016 - pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, precum și actele normative în domeniul achizițiilor sectoriale, achizițiilor în domeniul apărării, organizarea și funcționarea ANAP și a autorităților cu atribuții de control în domeniu, strategia națională de achiziții, și altele. Potrivit art. 68 din Legea Nr. 98/2016 din 19 mai 2016 privind achiziţiile publice cu modificările și completările ulterioare , procedurile de atribuire aplicabile în cadrul sistemului național de achiziții publice sunt: a) licitaţia deschisă; 8

b) licitaţia restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluţii; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice; i) procedura simplificată Vedem, așadar, că achiziţiile publice nu înseamnă numai licitaţii (deschise sau restrânse), acestea fiind doar unul dintre tipurile de proceduri de atribuire antamate de ordonanţă.3 .Mai observăm, relativ la domeniul contractelor administrative, că există conturată o constrângere legală exorbitantă a administraţiei, care se manifestă în privinţa libertăţii acesteia de a-și alege partenerii contractuali. Pe scurt, administraţiei îi este limitată libertatea de alegere a contractantului. Dacă în dreptul privat principiul libertăţii actelor juridice, numit și principiul autonomiei de voință, conferă particularilor libertatea de a alege cu cine să încheie un anumit contract, în dreptul administrativ realităţile sunt altele. Astfel cum o demonstrează cazul principalelor contracte administrative – în rândul cărora le clasificăm pe cele de concesiune și, încă (în pofida definiţiei citate supra), pe cele de achiziţie publică –, în vederea desemnării viitorilor contractanţi administraţiei îi este impusă parcurgerea procedurilor de atribuire enumerate, care au menirea de a oferi tuturor celor interesaţi condiţii de concurenţă egală. În final, administraţia se vede obligată să accepte un contractant pe care nu l-a ales după propria voinţă, ci care îi este impus de un criteriu prestabilit de desemnare obiectivă ĩi imparţială a unui câștigător în competiţia aspiranţilor la relaţia contractuală cu administraţia. Natura de act al administrației al contractului de achiziție dă autorităţii contractante dreptul (și obligația) de reziliere unilaterală a contractului, în considerarea interesului public. În doctrina raporturilor dintre comercianţi licitaţia publică este privită ca fiind o vânzare-cumpărare de bunuri cu forme de publicitate ĩi procedură prevăzute de lege sau de organizatorii de licitaţii. Vânzarea-cumpărarea prin licitaţie reprezintă un instrument procedural de vânzare către cel care oferă preţul cel mai mare sau, invers, o cumpărare de la cel care îĩi oferă marfa la preţul cel mai mic. Aĩadar, există licitaţii întemeiate pe preţuri crescătoare ĩi licitaţii întemeiate pe preţuri descrescătoare. În comerţul internaţional licitaţiile sunt deschise (publice) sau închise (la care sunt admise să participe numai anumite firme sau persoane). 3

9

Capitolul II. Structură și principii. 2.1. Sistemul și entitățile. Sistemul achiziţiilor publice desemnează totalitatea regulilor şi acţiunilor referitoare la cheltuirea banilor publici şi în care cererea lansată de organismele de interes public se întâlneşte cu oferta propusă de un operator economic. Între elementele componente ale sistemului intervin relaţii specifice atingerii scopului general. În cadrul sistemului, elementele componente interacţionează între ele condiţionându-se, potentându-se sau anihilându-se unele pe celelalte. Elementele componente ale sistemului sunt: autoritatea de reglementare; autoritătile contractante; operatorii economici; supraveghetorii sistemului. Relaţiile care se stabilesc între elementele sistemului sunt de regulă: de comerţ, unde o parte solicită să cumpere produse, servicii si lucrări şi cealaltă să le vândă; de suport, unde o parte solicită sprijin pentru aplicarea regulii jocului şi cealaltă îl oferă; de supraveghere, unde o parte aplică regula jocului şi cealaltă verifică aplicarea corectă a acesteia; de înfăptuire a dreptăţii, unde partea lezată îşi valorifică un drept pe calea acţiunii în instanţă. Regula jocului este creată de autoritatea de reglementare şi constă în normele aplicabile în procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică, 10

denumire cu caracter de jargon care reflectă caracterul dinamic, comercial pe care este construit sistemul. Autorități cu atribuții în domeniu: In cadrul sistemului de achizitie publica autoritatea de reglementare este reprezentata de Agenția Națională pentru Achiziții Publice (A.N.A.P.) s-a înființat prin O.U.G. nr. 13/2015 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice, ca instituție publică, cu personalitate juridică, în subordinea Ministerului Finanțelor Publice. A.N.A.P. a preluat atribuțiile, activitatea, posturile și personalul de la Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (A.N.R.M.A.P.), de la Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice (U.C.V.A.P.) din cadrul Ministerului Finanțelor Publice și de la compartimentele de verificare a achizițiilor publice din cadrul direcțiilor generale regionale ale finanțelor publice. A.N.A.P. are ca rol fundamental formularea la nivel de concepție, promovarea si implementarea politicii în domeniul achizițiilor publice, stabilirea și implementarea sistemului de verificare și control al aplicării unitare a dispozițiilor legale și procedurale în domeniul achizițiilor publice, precum și monitorizarea funcționării eficiente a sistemului de achiziții publice. Agentia pentru Agenda Digitala a Romaniei (A.A.D.R.), institutie publica de specialitate a administratiei publice centrale, cu personalitate juridica, in subordinea Ministerului Comunicatiilor si Societatii Informationale, are rolul de a opera sisteme informatice la nivel national destinate guvernarii electronice. A.A.D.R. gestionează și operează Sistemul Electronic de Achiziții Publice (SEAP). SEAP este sistemul informatic de utilitate publică, utilizat în scopul efectuării de achiziții publice prin mijloace electronice. Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) este un organ cu activitate administrativ-jurisdicţională în ceea ce priveşte sistemul de remedii, caracterul de contract al actelor încheiate între operatorii economici și autorității contractante căzând sub incidența Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor/2006; C.N.S.C. este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate.

11

Instituţia are în componenţa sa 11 complete de soluţionare a contestaţiilor, fiecare dintre acestea fiind formate din trei membri, dintre care unul (licenţiat în drept) are calitatea de preşedinte. Pentru buna funcţionare a unui complet de soluţionare a contestaţiilor în cadrul fiecãruia dintre acestea mai sunt repartizaţi câte un consilier economic, un consilier juridic, un consilier tehnic şi un expert. Instanțele de judecată – potrivit prevederilor OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii există o competența alternativă a instanțelor de judecată cu privire la soluționarea litigiilor care vizează procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică. Deasemenea, Curtea de Conturi exercită funcţia de control asupra modului de formare, de administrare şi de întrebuinţare a resurselor financiare ale statului şi ale sectorului public, furnizând Parlamentului şi, respectiv, unităţilor administrativ-teritoriale rapoarte privind utilizarea şi administrarea acestora, în conformitate cu principiile legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficienţei şi eficacităţii. Curtea de Conturi este parte activă în cadrul Strategiei naționale în domeniul achizițiilor publice, aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 901/2015, potrivit căreia și-a asumat luarea unor măsuri pentru întărirea controlului în domeniul achizițiilor publice, 2.2.Principii. Tratatul pentru înfiinţarea Comunităţii Economice Europene, încheiat la 25 martie 1957, instituie cele patru libertăţi europene, respectiv: libera circulaţie a mărfurilor, libera circulaţie a serviciilor, libera circulaţie a persoanelor, libera circulaţie a capitalurilor. Aceste patru libertăţi nu au rămas la nivel de concept, ci au fost transpuse in practică sub formă de principii. Astfel, in domeniul achiziţiilor publice cele patru libertăţi s-au reflectat în mai multe principii care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică. Autorităţile contractante încearcă să se asigure că prin procesul de achiziţii publice se consumă efectiv, eficient, în mod etic, echidistant şi transparent fondurile publice alocare autorităţii respective în decursul unei perioade. În acest sens, cadrul legislativ european (implicit cel românesc) pentru achiziţiile publice enunţă 7 principii: 1. nediscriminarea 2. tratamentul egal 3. recunoaşterea reciprocă 12

4. transparenţa 5. proporţionalitatea 6. eficienţa folosirii fondurilor publice 7. asumarea răspunderii Aceste principii reprezintă baza directivelor Uniunii Europene şi cadrul în care s-a dezvoltat legea achiziţiilor publice din România (OG 34 / 2006). Legea nu acoperă toate aspectele ce pot apărea în activitatea de achiziţii publice şi anumite aspecte ipotetice sunt greu de reglementat. Atunci când o autoritate contractantă nu regăseşte în lege aspectul cu care ea se confruntă în viaţa reală, poate face recurs la principii. Dacă nici unul din aceste 7 principii nu este încălcat, atunci, acţiunile întreprinse de autoritatea contractantă sunt corecte. Așadar legiuitorul, avand in vedere exigențele organismelor europene si minusurile constatate pe plan intern in domeniul achizitiilor publice, a urmărit ca din reglementari sa reușească să redea spiritul legislației europene cât mai exhaustiv, având în vedere complexitatea procesului, cu scopul declarat să încurajeze concurența intre operatorii economici, garantarea tratamentului egal și nediscriminatoriu,cu asigurarea transparenței si corectitudinii intregului proces de achizitii publice, pe de o parte, si, pe de alta parte, a urmarit ca fondurile publice sa fie utilizate in mod cat mai eficient in vederea satisfacerii nevoilor sociale. Principiile respective presupun: nediscriminarea - in sensul ca situatiile identice nu trebuie tratate diferentiat, fiind interzisa orice forma de discriminare bazata pe orice alte criterii de diferentiere decat c ele reglementate expres de ordonanta de urgenta; tratamentul egal - care impune ca fiecare potential participant la procedura de atribuire a contractului de achizitie publica sa cunoasca in prealabil regulile si conditiile carora va trebui sa se conformeze si sa aiba garantia ca orice alt participant concureaza in aceleasi conditii si dupa aceleasi reguli; recunoasterea reciproca - in sensul ca in materia achizitiilor publice, autoritatile contractante din Romania, ca stat membru al Uniunii Europene, trebuie sa accepte produsele si serviciile livrate sau prestate de un operator economic din oricare alt stat membru, daca produsele si serviciile respective respecta intr-o maniera obiectiva prescriptiile existente in statul membru de origine; - transparenta - care impune publicarea tuturor informatiilor relevante de natura sa poata permite oricarui potential participant la 13

procedura de atribuire a contractului de achizitie publica sa fie informat pe deplin atunci cand decide in legatura cu participarea sau neparticiparea sa la procedura respectiva; proportionalitatea - in sensul ca autoritatile contractante au obligatia sa aprecieze ca fiecare masura luata si conditie impusa sa fie necesara si potrivita in raport cu obiectivele urmarite; eficienta utilizarii fondurilor publice - care impune realizarea unui raport optim intre bunurile si serviciile achizitionate, pe de o parte si, pe de alta parte, fondurile publice cheltuite; - asumarea raspunderii - care impune ca autoritatea contractanta, atunci cand decide modalitatea de derulare a procedurii, sa-si motiveze fiecare decizie luata si sa-si asume astfel raspunderea. În practica CJUE, principiul transparenţei şi principiul nediscriminării au fost puse în balanţă cu principiul proporţionalităţii astfel: Enumerarea exhaustivă de la articolul 24 primul paragraf din Directiva 93/37 nu exclude totuși posibilitatea statelor membre de a menţine sau de a adopta reguli materiale destinate în special să asigure, în domeniul achiziţiilor publice, respectarea principiului egalităţii de tratament, precum și a principiului transparenţei pe care îl implică acesta din urmă, care sunt impuse autorităţilor contractante în orice procedură de atribuire a unui astfel de contract. Principiile menţionate, care au drept semnificaţie în special faptul că ofertanţii trebuie să se afle pe o poziţie de egalitate atât în momentul în care își pregătesc ofertele, cât și în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă constituie într-adevăr temeiul directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice, iar obligaţia autorităţilor contractante de a asigura respectarea acestora corespunde chiar esenţei acestor directive. Coordonarea comunitară a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice urmărește în special să excludă atât riscul de a li se acorda un tratament preferenţial ofertanţilor naţionali la atribuirea unui contract, cât și posibilitatea ca o autoritate contractantă publică să se lase ghidată de considerente străine contractului în cauză. În acest context, trebuie să se recunoască statelor membre o anumită marjă de apreciere în scopul adoptării de măsuri destinate să garanteze principiile egalităţii de tratament a ofertanţilor și transparenţei, care, astfel cum s 14

a amintit la punctul 45 din această hotărâre, constituie temeiul Directivelor comunitare din domeniul atribuirii contractelor de achiziţii publice. Într-adevăr, fiecare stat membru este cel mai în măsură să identifice, în lumina consideraţiilor istorice, juridice, economice sau sociale care îi sunt proprii, situaţiile propice apariţiei de comportamente de natură să conducă la nerespectarea acestor principii.

Capitolul III. Spețe de nerespectare a principiilor 3.1.Mecanismul contestării În cazul nerespectării principiilor din TFUE și din legislația care guvernează sistemul națiional al achizițiilor publice, operatorii economici se pot adresa CNSC și/sau instanțelor de judecată, cu respectarea formelor legale de înaintare a plângerilor chemării în instanță. Procedura de soluționare a contestațiilor în fața CNSC: Procedura de soluționare a contestațiilor este reglementată de OUG nr. 34/2006. Contestația reprezintă instrumentul aflat la dispoziția oricărei persoane care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim, printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Pașii urmați de partea care se consideră vătămată: Notificarea autorității contractante cu privire la pretinsa încălcare a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice și la intenția de a sesiza CNSC. Notificarea nu are ca efect suspendarea de drept a procedurii de atribuire. Notificarea autorității contractante nu este un element obligatoriu pentru introducerea cererii în fața CNSC. Persoana vătămată care a notificat autoritatea contractantă se poate adresa CNSC, fără a fi obligată să aștepte comunicarea măsurilor luate de autoritatea contractantă. 15

Sesizarea CNSC în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim Contestația se poate adresa CNSC sau autorității contractante. Partea care se consideră vătămată poate să înainteze o contestație la CNSC: -În termen de 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul AC considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit este egală sau mai mare decât pragurile pentru care este obligatorie publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. -În termen de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul AC considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit este mai mică decât pragurile menționate anterior. În cazul în care contestația privește conținutul documentației de atribuire, publicată în SEAP, data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire. Contestația se formulează în scris, cu respectarea conținutului minim prevăzut la art. 270 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Contestația se transmite printr-una dintre modalitățile prevăzute la art. 60 din OUG nr. 34/2006: a) prin poştă; b) prin fax; c) prin mijloace electronice; d) prin orice combinaţie a celor prevăzute la lit. a)-c). Toate notificările sau comunicările actelor procedurale se fac cu confirmare de primire. Obligații ale AC la primirea unei contestații: Înștiințează ceilalți participanți încă implicați în procedura de atribuire, inclusiv prin transmiterea unei copii a contestației; -Transmite către CNSC, în cel mult 5 zile lucrătoare, a punctului său de vedere asupra contestației, însoțit de documente edificatoare și, sub sancțiunea unei amenzi, a unei copii a dosarului achiziției publice, cu excepția anunțurilor publicate în SEAP; -Notifică punctul său de vedere și contestatarului; Nu poate încheia contractul decât după comunicarea deciziei CNSC. În termen de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul AC considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit este mai mică decât pragurile menționate anterior. În cazul în care 16

contestația privește conținutul documentației de atribuire, publicată în SEAP, data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire. La cerere, contestatorul are acces la dosarul achiziției publice depus la CNSC. În vederea soluționării contestației, CNSC: - Are dreptul de a solicita lămuriri părților, de a administra probe și de a solicita orice alte documente relevante; - Are dreptul de a solicita orice date necesare și de la alte persoane fizice sau juridice; - Poate desemna un expert independent pentru lămurirea unor aspecte de natură tehnică sau financiară, costul expertizei fiind suportat de partea care a formulat cererea de efectuare a acesteia. - Procedura în fața CNSC este scrisă, părțile vor fi audiate numai dacă acest lucru este considerat necesar de CNSC. Decizia CNSC trebuie motivată și comunicată în scris părților în termen de 3 zile de la pronunțare; decizia este obligatorie pentru părți și face parte din dosarul achiziției publice. În funcție de soluția pronunțată, CNSC va decide: -continuarea procedurii de atribuire, inclusiv prin încheierea contractului de achiziție. Dacă este cazul, AC are obligația de a remedia eventualele aspecte învederate în decizia CNSC (de exemplu, emiterea/revizuirea unui act al procedurii, reevaluarea ofertelor). În funcție de decizia CNSC, AC va continua procedura din faza în care se găsea la înaintarea contestației sau ca relua procedura de la etapa impusă de CNSC; -anularea procedurii de atribuire. Deciziile CNSC sunt obligatorii pentru părți. Atacarea deciziilor CNSC AC și/sau orice persoană vătămată poate ataca decizia CNSC, cu plângere la curtea de apel competentă, în termen de 10 zile de la comunicare

17

3.2.Spețe În continuare se prezintă o speță care tratează încălcarea principiului nediscriminării. O clauză contractuală dintr-o documentație de atribuire, care introduce o discriminare bazată pe considerente privind naționalitatea, este contrară principiilor dreptului comunitar Cauza: C-243/89, privind procedura Comisia Comunităților Europene vs Regatul Danemarcei. Speța: La 9 octombrie 1987, Aktieselskabet Storebæltsforbindelsen (denumită în continuare „Storebælt”), autoritate contractantă daneză, a publicat în Suplimentul Jurnalului Oficial al Comunităților Europene, o procedură restrânsă de cerere de oferte privind construirea unui pod peste canalul de vest al strâmtorii Storebælt. La 28 aprilie 1988, autoritatea contractantă a transmis invitații, către cinci grupuri de societăți, în vederea depunerii de oferte. Clauza menționată la art. 6 alin. (2) din condițiile generale, ce fac parte din caietul de sarcini, prevedea că „antreprenorul este obligat să utilizeze, în cea mare măsură posibilă, materiale, bunuri de consum, forță de muncă și echipamente daneze”. Procedura s-a finalizat, la 26 iunie 1989, prin semnarea contractului de achiziție între autoritatea contractantă și consorțiul European Storebælt Group. În urma corespondenței purtate cu guvernul danez și având în vedere că acesta nu a dat curs solicitării Comisiei de a anula contractul de achiziție în cauză și de a relua procedura de atribuire, Comisia a introdus acțiune, în fața Curții. Printre altele45, Comisia a considerat că dispozițiile clauzei menționate la art. 6 alin. (2) din condițiile generale, ce fac parte din caietul de sarcini, reprezintă un obstacol în calea liberei circulații a mărfurilor, serviciilor și lucrătorilor. Comisia a apreciat că respectiva clauză este bazată pe considerente ce țin de naționalitate și are, în mod evident, un efect discriminatoriu contrar principului fundamental al dreptului comunitar, menționat la art. 7 TCEE46; în fapt, obligațiile ce decurg din acea clauză creează obstacole în calea importului de materiale care nu sunt originare din Danemarca și afectează întreprinderile stabilite în alte state membre, precum și lucrătorii de altă naționalitate decât cea daneză. 44 Legislația corespondentă din România: art. 2 alin. (2) lit. a) din OUG nr. 34/2006. 45. O altă critică privea faptul că autoritatea contractantă daneză a luat în considerare, în cadrul procedurii, o ofertă care nu îndeplinea unele dintre condițiile generale, ce făceau parte din caietul de sarcini. 46 În prezent, art. 18 TFUE (ex-art. 12 TCE). 18

În fața Curții, guvernul danez a invocat, printre altele, că, înainte de semnare, a eliminat clauza, în discuție, din contractul de achiziție publică. Comisia a replicat că, deși clauza menționată la art. 6 alin. (2) din condițiile generale a fost eliminată din contract, totuși mai există, în contract, alte referiri la produse de origine daneză. Hotărârea instanței: Prin Hotărârea, din 22 iunie 1993, pronunțată în cauza C243/89, Curtea a declarat, printre altele, că, întrucât autoritatea contractantă daneză a cerut oferte pe baza unei cerințe care reclama utilizarea, în cea mai mare măsură posibilă, de materiale, bunuri de consum, forță de muncă și echipamente daneze, Regatul Danemarcei nu și-a îndeplinit obligațiile ce îi revin în conformitate cu dreptul comunitar, încălcând, mai ales, art. 30 TCEE47, art. 48 TCEE48 și art. 59 TCEE49, precum și Directiva 71/305/CEE. În acest sens, Curtea a reținut că, deși clauza în discuție fusese eliminată cu puțin timp înainte de semnarea contractului de achiziție, respectiv înainte de notificarea, de către Comisie, a avizului motivat, aceasta nu schimbă faptul că procedura de atribuire s-a derulat pe baza unei clauze care nu era conformă cu dreptul comunitar și care era de natură să influențeze atât componența diferitelor consorții, cât și conținutul ofertelor depuse de cele cinci consorții preselectate. Rezultă astfel că, doar eliminarea acestei clauze, în ultima fază a procedurii, nu poate fi considerată suficientă pentru a remedia încălcarea obligațiilor, invocată de Comisie. De asemenea, Curtea a punctat că, dacă guvernul danez ar fi dat curs cererii Comisiei de a amâna semnarea contractului, atunci încălcarea obligațiilor, invocată în speță, ar fi fost lipsită de efecte juridice

19

BIBLIOGRAFIE 1. 1.E. IORGA, G. FUSU-PLĂIAĨU, A. MORARU, Ghid privind procedurile de sesizare a neregulilor în procesul de achiziţii publice ĩi sesizarea conflictelor de interese, a incompatibilităţilor, faptelor de corupţie ĩi îmbogăţirii ilicite, Ed. Cornelius, Baia Mare, 2006 2. GEORGESCU, C. VRABIE, Instrumente de monitorizare a achiziţiilor publice, Ed. Cornelius, Baia Mare, 2006 3. LEGE Nr. 98/2016 din 19 mai 2016 - privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare; 4. HOTĂRÂRE Nr. 395/2016 din 2 iunie 2016 - pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare; 5. LEGE Nr. 99/2016 din 19 mai 2016 - privind achiziţiile sectoriale, cu modificările şi completările ulterioare; 6. HOTĂRÂRE Nr. 394/2016 din 2 iunie 2016 - pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, cu modificările şi completările ulterioare; 7. LEGE Nr. 100/2016 din 19 mai 2016 - privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii cu modificările şi completările ulterioare; 8. LEGE Nr. 101/2016 din 19 mai 2016 - privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările şi completările ulterioare; 9. *** HOTĂRÂRE nr. 901 din 27 octombrie 2015 - privind aprobarea Strategiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice ; 10.***HOTĂRÂRE nr. 634 din 28 iulie 2015 privind organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice; 11.ORDONANŢĂ DE URGENŢĂ nr. 13 din 20 mai 2015 - privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice

20