Desfacerea Căsătoriei Prin Divorț 13.03.2020 AVRAM [PDF]

Zitiervorschau

Prof. univ. dr. Marieta Avram Dreptul familiei și regimuri matrimoniale

Curs on-line 13. 03. 2020, 13-16

DESFACEREA CĂSĂTORIEI PRIN DIVORȚ

1

PLAN

I.

CUPRINS GENERAL (PRELEGERE)

CAPITOLUL 1 Cazurile de divorț CAPITOLUL 2 Efectele divorțului II.

FIȘE SINTETICE

III.

BIBLIOGRAFIE GENERALĂ : M. Avram, Drept civil. Familia, Ed. Hamangiu, 2016, p. 79-171

NOTĂ: Vor fi avute în vedere și următoarele elemente suplimentare (față de bibliografia generală), care se vor discuta la seminar. 1. În cadrul divorțului prin acordul soților: Decizia ICCJ nr. 33/2019 privind examinarea recursului în interesul legii formulat de Avocatul Poporului, publicată în M. Of., Partea I nr. 144 din 24 februarie 2020. ICCj a admis recursul în interesul legii formulat de Avocatul Poporului și a stabilit că: ”În interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor art. 2 alin. (4), art. 59 alin. (2) și art. 64 alin. (2) din Legea nr. 192/2006 privind medierea și organizarea profesiei de mediator, cu modificările și completările ulterioare, instanța de judecată nu poate consfinți acordul de mediere referitor la înțelegerea părților privind desfacerea căsătoriei. Cu privire la rezolvarea aspectelor accesorii divorțului, instanța de judecată poate consfinți acordul de mediere având acest obiect.” 2. Procedura divorțului. Efectele divorțului în raporturile dintre părinți și copii: Decizia Curții Constituționale nr. 15/2019 referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 264 alin. (1) din Codul civil, publicată în M.Of. Partea I nr. 637 din 31 iulie 2019. CCR a respins excepția de neconstituționalitate, ca neîntemeiată, însă considerentele prezintă importanță practică, deoarece rețin că, luând în considerare prevederile art. 12 alin. (2) din Convenția ONU cu privire la drepturile copilului, în orice procedură judiciară sau administrativă este obligatorie ascultatarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani, dar Curtea reține că: ”refuzul minorului de a-și exprima opinia în procedurile administrative sau judiciare care îl privesc nu poate fi în niciun fel sancționat, întrucât copilul are, în această privință, dreptul, iar nu obligația de a se exprima în fața judecătorului.” În ”chestiunile sensibile care țin de determinarea interesului superior al copilului, acesta trebuie să fie ascultat”. 3. Stabilirea locuinței minorului la divorț. Problema privind stabilirea locuinței alternante. Interpretarea și aplicarea art. 400 alin. (2) C.civ. Principiile dreptului European al familiei relative la autoritatea părintească (PLEPAP) elaborate de Comisia Europeană privind Legislația Familiei a fost creată la 1 septembrie 2001. Practică judecătorească neunitară cu privire la posibilitatea instanței de a dispune la cererea unuia dintre părinți locuința alternantă a copilului. A se vedea: PLEPAP: Principiul 3:20 Locuința copilului

2

”(1) În cazul în care autoritatea părintească sunt exercitate în comun, titularii acestora, dacă locuiesc separat ar trebui să se pună de acord cu privire la persoana cu care va locui copilul. (2) Copilul poate locui în mod alternativ cu titularii autorității părintești, fie ca urmare a unui acord aprobat de autoritatea competentă, fie a unei decizii luate de aceasta din urmă. Autoritatea compe tentă trebuie să aibă în vedere următorii factori: (a) vârsta și opinia copilului; (b) capacitatea și dorința titularilor responsabilităților parentale de a colabora unul cu celălalt cu privire la aspectele legate de copil, precum și situația lor personală; (c) distanța dintre locuințele titularilor autorității parentale și școala pe care o frecventează copilul.” Bibliografie specială: M. Avram, C. Mocanu, ”De la Ana, la Caiafa: interogații și soluții privind locuința alternanta a minorului.” 4. Probleme practice privind executarea silită a hotărârilor judecătorești în materie de minori. Chestiunea spinoasă a dreptului părintelui divorțat la care nu locuiește copilul de a avea legături personale cu copilul și executarea silită a hotărârii judecătorești. Penalități de întârziere. Refuzul minorului de a avea legături personale cu părintele la care nu locuiește (art. 913 C.proc.civ.).

CAPITOLUL 1 Cazurile de divorț

Secţiunea 1. Consideraţii generale 1.1. „Dreptul” la divorţ? Natura juridică a divorţului Spre deosebire de dreptul de a încheia o căsătorie, consacrat expres de art. 12 din Convenţie, dreptul de a cere desfacerea căsătoriei prin divorţ nu este ocrotit de CEDO. În jurisprudenţa Curţii de la Strasbourg s-a ridicat problema dacă interdicţia divorţului nu reprezintă, indirect, o încălcare a dreptului de a se căsători, prevăzut de art. 12 din Convenţie. Răspunsul dat de instanţa europeană a fost negativ, cu motivarea că nici Convenţia, nici Protocoalele sale adiţionale nu recunosc dreptul la divorţ În ceea ce priveşte natura juridică a divorţului, în dreptul comparat sunt cunoscute mai multe sisteme privind divorţul: a) divorţul remediu – care nu este condiţionat de culpa unuia dintre soţi la desfacerea căsătoriei, ci de imposibilitatea continuării convieţuirii; b) divorţul sancţiune – care se pronunţă ca o sancţiune pentru fapta culpabilă a unuia dintre soţi. Divorţul nu se poate pronunţa împotriva soţului inocent şi se poate obţine chiar când continuarea căsătoriei nu a devenit imposibilă, condiţia fiind conduita culpabilă a unuia dintre soţi; c) concepţia mixtă – care îmbină cele două sisteme, adică presupune şi o faptă culpabilă a unuia dintre soţi şi imposibilitatea continuării căsătoriei. Reglementarea divorţului din România, sub imperiul Codului familiei, şi – în prezent – sub imperiul Codului civil, a consacrat concepţia mixtă, în sensul că motivele temeinice de divorţ pot presupune culpa, dar aceasta nu este suficientă, pentru că este cerută şi condiţia

3

imposibilităţii continuării căsătoriei sau concepţia divorţului remediu în cazul divorţului prin acordul soţilor şi al divorţului justificat de starea de boală a unuia dintre soţi.

Secţiunea a 2-a. Cazurile de desfacere a căsătoriei 2.1. Reglementare Potrivit art. 373 C. civ., „Divorţul poate avea loc: a) prin acordul soţilor, la cererea ambilor soţi sau a unuia dintre soţi acceptată de celălalt soţ; b) atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă; c) la cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin 2 ani; d) la cererea aceluia dintre soţi a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei”. 2.2. Divorţul prin acordul soţilor (art. 373 lit. a) Codul civil reglementează astfel trei modalităţi de realizare a divorţului prin acordul soţilor: divorţul pe cale administrativă, divorţul prin procedură notarială; divorţul pe cale judiciară. 2.2.1. Condiţii generale de valabilitate a acordului soţilor la divorţ Indiferent de procedura prin care se realizează (administrativă, notarială sau judiciară), şi independent de unele condiţii speciale de admisibilitate, divorţul prin acordul soţilor presupune consimţământul liber şi neviciat al soţilor în vederea desfacerii căsătoriei. În ceea ce priveşte viciile de consimţământ, acordul soţilor la divorţ având un caracter personal nepatrimonial, evident îşi vor găsi aplicarea doar viciile de consimţământ compatibile cu natura juridică a acestui act (eroarea, dolul, violenţa), fiind exclusă leziunea. În ceea ce priveşte eroarea, considerăm că sfera de aplicare a acesteia este aceea din dreptul comun, evident adaptată naturii specifice a divorţului, nefiind aplicabilă soluţia de excepţie din materia căsătoriei a limitării la eroarea asupra identităţii fizice a viitorilor soţi (exceptio sunt strictissime interpretationis). Substanţa divorţului prin acordul soţilor o constituie, aşadar, consimţământul fiecăruia dintre soţi, astfel încât lipsa acestuia sau, după caz, neîndeplinirea condiţiilor legale ale consimţământului – caracterul liber şi neviciat – se sancţionează cu nulitatea, după caz, absolută sau relativă, a acordului soţilor şi, deci a divorţului. Sancţiunea nulităţii este aplicabilă şi în cazul divorţului pronunţat de instanţa de judecată, având în vedere faptul că, în acest caz, nu se realizează o judecată propriu-zisă, ci instanţa doar ia act de acordul soţilor, hotărârea judecătorească îndeplinind rolul de înscris autentic constatator al acestui acord . În ceea ce priveşte condiţia capacităţii depline de exerciţiu, în toate cazurile, divorţul prin acordul soţilor nu este admis dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie [art. 374 alin. (2), art. 375 alin. (3) C. civ.]. 2.2.2. Divorţul prin acordul soţilor pe cale administrativă 2.2.2.1. Fundament Această modalitate de divorţ constituie într-o anumită măsură nu doar o aplicaţie a principiului mutuus consensus – mutuus dissensus, ci şi a principiului simetriei formelor, în

4

sensul că, aşa cum căsătoria se încheie în faţa ofiţerului de stare civilă, pe baza consimţământului personal al viitorilor soţi, tot astfel divorţul poate fi obţinut, pe baza acordului soţilor, în faţa ofiţerului de stare civilă, cu respectarea însă a condiţiilor speciale prevăzute de lege. 2.2.2.2. Condiţii de admisibilitate Potrivit art. 375 alin. (1) C. civ., dacă soţii sunt de acord cu divorţul şi nu au copii minori, născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi, ofiţerul de stare civilă de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor poate constata desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor, eliberându-le un certificat de divorţ, potrivit legii. Pentru a fi permis divorţul prin acordul soţilor pe cale administrativă este necesar, aşadar, să nu existe copii minori ai soţilor. Realizând corecţia în raport cu neajunsurile reglementării anterioare din Codul familiei, în ceea ce priveşte înţelesul noţiunii de copii minori rezultaţi din căsătorie, textul precizează că este vorba de copii ai soţilor născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei, precum şi copii adoptaţi de cei doi soţi. În ceea ce priveşte copii din afara căsătoriei, norma juridică are în vedere ipoteza copiilor născuţi şi concepuţi înainte de căsătorie, dar care au stabilită filiaţia faţă de cei doi soţi, iar nu ipoteza în care un soţ sau fiecare soţ are copii dintr-o căsătorie anterioară sau din afara căsătoriei. 2.2.2.3. Întinderea acordului de voinţă al soţilor Acordul de voinţă al soţilor trebuie să privească în mod obligatoriu divorţul propriu-zis, precum şi efectele acestuia cu privire la numele pe care soţii urmează să-l poarte după divorţ. În acest sens, art. 376 alin. (5) C. civ. prevede că sunt aplicabile în mod corespunzător dispoziţiile art. 383 alin. (1) şi (3), respectiv soţii pot conveni să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei sau să ia fiecare numele dinaintea căsătoriei. Dacă soţii se înţeleg cu privire la divorţ, dar nu se înţeleg cu privire nume, ofiţerul de stare civilă va da o decizie de respingere a cererii de divorţ, îndrumând soţii să se adreseze instanţei de judecată. Respingerea cererii de divorţ se explică prin aceea că soluţia privitoare la nume trebuie stabilită odată cu cererea de divorţ, fiind un efect imediat şi obligatoriu al divorţului. Cu privire la alte efecte ale divorţului asupra cărora soţii nu se înţeleg, art. 376 alin. (6) prevede că soluţionarea acestora este de competenţa instanţei judecătoreşti. Prin urmare, dacă soţii nu sunt de acord cu privire la celelalte cereri accesorii divorţului, atunci ei pot obţine dispoziţia de divorţ, iar cererile accesorii vor fi soluţionate de instanţa judecătorească (cereri privind locuinţa, prestaţia compensatorie sau, după caz, pensia de întreţinere, împărţeala bunurilor comune). 2.2.2.4. Procedura Potrivit art. 375 alin. (1) C. civ., competenţa aparţine ofiţerului de stare civilă de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor. Conform art. 376 C. civ., cererea de divorţ se depune de soţi împreună. În cazul divorţului pe cale administrativă, legea nu prevede posibilitatea depunerii cererii de divorţ prin mandatar. Ofiţerul de stare civilă înregistrează cererea şi le acordă un termen de reflecţie de 30 de zile. La expirarea acestui termen, soţii se prezintă personal, iar ofiţerul de stare civilă verifică dacă soţii stăruie să divorţeze şi dacă, în acest sens, consimţământul lor este liber şi neviciat. Dacă soţii stăruie în divorţ, ofiţerul de stare civilă eliberează certificatul de divorţ fără să facă vreo menţiune cu privire la culpa soţilor.

5

2.2.2.5. Menţiunea în actul de căsătorie Potrivit art. 377 alin. (1) şi (2) C. civ., când cererea de divorţ este depusă la primăria unde s-a încheiat căsătoria, ofiţerul de stare civilă, după emiterea certificatului de divorţ, face cuvenita menţiune în actul de căsătorie. În cazul depunerii cererii la primăria în a cărei rază teritorială soţii au avut ultima locuinţă comună, ofiţerul de stare civilă emite certificatul de divorţ şi înaintează, de îndată, o copie certificată de pe acesta la primăria locului unde s-a încheiat căsătoria, spre a se face menţiune în actul de căsătorie. 2.2.3. Divorţul prin acordul soţilor prin procedură notarială 2.2.3.1. Fundament Divorţul prin acordul soţilor prin procedură notarială constituie una dintre inovaţiile Codului civil, soluţia fiind în principiu compatibilă cu natura necontencioasă, graţioasă a procedurii notariale. 2.2.3.2. Condiţii de admisibilitate Din cuprinsul art. 375 alin. (1) şi (2) rezultă că divorţul prin acordul soţilor pe cale notarială nu presupune condiţii speciale de admisibilitate, fiind permis şi în situaţia în care soţii au copii minori născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi. 2.2.3.3. Întinderea acordului soţilor Articolul 375 alin. (2) prevede că, în mod obligatoriu, acordul soţilor trebuie să privească atât divorţul, cât şi unele aspecte accesorii acestuia, respectiv numele de familie pe care pe care să îl poarte după divorţ şi, în cazul în care există copii minori, aspectele referitoare la exercitarea autorităţii părinteşti, precum: – exercitarea în comun a autorităţii părinteşti. Prin urmare, nu este permis acordul în sensul exercitării autorităţii părinteşti asupra copiilor minori de către unul dintre foştii soţi; – stabilirea locuinţei copiilor după divorţ; – modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat şi fiecare dintre copii; – stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor. Dacă din raportul de anchetă socială rezultă că acordul soţilor privind exercitarea în comun a autorităţii părinteşti sau cel privind stabilirea locuinţei copiilor nu este în interesul copilului, sunt aplicabile prevederile art. 376 alin. (5), adică notarul public emite o dispoziţie de respingere a cererii de divorţ şi îndrumă soţii să se adreseze instanţei de judecată. Soluţionarea cererilor privind alte efecte ale divorţului asupra cărora soţii nu se înţeleg este de competenţa instanţei judecătoreşti [art. 376 alin. (6)]. 2.2.3.4. Procedura Potrivit art. 375 alin. (1) C. civ., competenţa aparţine notarului public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor. Conform art. 376 alin. (1)-(4) C. civ., cererea de divorţ se depune de soţi împreună, iar notarul public înregistrează cererea şi le acordă un termen de reflecţie de 30 de zile. Spre deosebire de divorţul pe cale administrativă, cererea de divorţ se poate depune la notarul public şi prin mandatar cu procură autentică. La expirarea termenului de 30 de zile, soţii se prezintă personal, iar notarul public verifică dacă soţii stăruie să divorţeze şi dacă, în acest sens, consimţământul lor este liber şi neviciat. Anumite particularităţi procedurale există în cazul în care există copii minori.

6

În primul rând, în vederea soluţionării cererii de divorţ, este obligatoriu să existe la dosar raportul de anchetă socială, din care să rezulte că proiectul de acord al soţilor este în interesul superior al copilului. În al doilea rând, potrivit art. 102 din Legea nr. 36/1995 a notarilor și activității notariale, ”Pentru valabilitatea acordului parental încheiat în procedura divorțului sau în orice alte situații, notarul public, cu ocazia autentificării, este obligat să obțină raportul de anchetă psihosocială și să procedeze la ascultarea minorului în condițiile art. 264 din Codul civil, republicat, cu modificările ulterioare. ” Dacă soţii stăruie în divorţ şi dacă, în acest sens, consimţământul lor este liber şi neviciat, după autentificarea acordului părinţilor cu privire la copiii minori, notarul public întocmeşte o încheiere de admitere a cererii de divorţ prin acordul părţilor, încheiere prin care constată că aceştia îşi exprimă consimţământul liber şi neviciat şi sunt îndeplinite, cumulativ, şi celelalte condiţii legale prevăzute de Codul civil pentru desfacerea căsătoriei. După admiterea cererii de divorţ, notarul public eliberează certificatul de divorţ prin care constată desfăcută căsătoria, fără să facă vreo menţiune cu privire la culpa soţilor. Certificatul de divorţ face dovada desfacerii căsătoriei prin acordul soţilor, precum şi a numelui de familie pe care fiecare dintre soţi îl va purta după divorţ. 2.2.3.5. Menţiunea în actul de căsătorie Potrivit art. 377 alin. (3) C. civ., în cazul constatării divorţului de către notarul public, acesta emite certificatul de divorţ şi înaintează, de îndată, o copie certificată de pe acesta la primăria locului unde s-a încheiat căsătoria, spre a se face menţiune în actul de căsătorie. 2.2.4. Refuzul ofiţerului de stare civilă sau al notarului public Conform art. 378 C. civ., dacă nu sunt îndeplinite condiţiile art. 375 pentru a se pronunţa divorţul prin acord, ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public respinge cererea de divorţ. Împotriva refuzului ofiţerului de stare civilă sau notarului public nu există cale de atac, dar soţii se pot adresa cu cererea de divorţ instanţei de judecată, pentru a dispune desfacerea căsătoriei prin acordul lor sau în baza unui alt temei prevăzut de lege. Pentru repararea prejudiciului prin refuzul abuziv al ofiţerului de stare civilă sau notarului public de a constata desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor şi de a emite certificatul de divorţ, oricare dintre soţi se poate adresa, pe cale separată, instanţei competente. Considerăm că temeiul răspunderii este cel de drept comun şi, pe cale de consecinţă, cel ce pretinde despăgubiri trebuie să facă dovada îndeplinirii tuturor condiţiilor răspunderii civile delictuale, prevăzute de art. 1357 C. civ.: existenţa prejudiciului, a faptei ilicite (constând în refuzul abuziv al ofiţerului de stare civilă sau al notarului public de a constata divorţul), a legăturii de cauzalitate şi a vinovăţiei autorului faptei ilicite. În ceea ce priveşte „instanţa competentă”, aceasta este instanţa de tutelă. Întrucât art. 265 C. civ. prevede că sunt de competenţa instanţei de tutelă „toate litigiile privind aplicarea dispoziţiilor prezentei cărţi”, iar acesta este un litigiu în aplicarea unor dispoziţii din Cartea a II-a „Familia”, rezultă că instanţa competentă este instanţa de tutelă, iar nu instanţa de drept comun (chiar dacă acţiunea are ca temei răspunderea civilă delictuală) şi nici instanţa de contencios administrativ (chiar dacă refuzul ofiţerului de stare civilă poate fi calificat ca şi refuz administrativ). De altfel, o asemenea competenţă specială se justifică şi prin aceea că, pentru a determina dacă refuzul a fost abuziv, instanţa trebuie să analizeze dacă au fost sau nu îndeplinite condiţiile unui divorţ prin acord pe cale administrativă sau prin procedură notarială, adică să cerceteze dacă au fost sau nu corect aplicate dispoziţiile din materia divorţului, ceea ce şi din punct de vedere substanţial fundamentează această soluţie.

7

2.2.5. Divorţul prin acordul soţilor pe cale judiciară 2.2.5.1. Reglementare Potrivit art. 374 C. civ., „(1) Divorţul prin acordul soţilor poate fi pronunţat indiferent de durata căsătoriei şi indiferent dacă există sau nu copii minori rezultaţi din căsătorie. (2) Divorţul prin acordul soţilor nu poate fi admis dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie. (3) Instanţa este obligată să verifice existenţa consimţământului liber şi neviciat al fiecărui soţ”. 2.2.5.2. Condiţii de admisibilitate Potrivit art. 374 C. civ., soţii pot divorţa prin acord indiferent de durata căsătoriei şi indiferent dacă există sau nu copii minori rezultaţi din căsătorie. După modificarea art. 38 C. fam. prin Legea nr. 202/2010, practic reglementarea condiţiilor privind divorţul prin acordul soţilor pe cale judiciară era identică aceleia din Codul civil, astfel încât prin intrarea în vigoare a Codului civil s-a asigurat continuitatea reglementării. Din coroborarea art. 374 cu art. 373 lit. a) C. civ., rezultă că divorţul prin acord poate fi pronunţat de instanţa de judecată la cererea comună a soţilor sau la cererea unuia dintre soţi, acceptată de celălalt soţ. 2.2.5.3. Întinderea acordului de divorţ Pentru ca instanţa să pronunţe divorţul în aceste condiţii, este esenţial acordul soţilor cu privire la divorţ. Acordul lor cu privire la cererile accesorii divorţului nu ţine de esenţa acestei proceduri, astfel încât este posibil ca acordul soţilor să fie limitat numai la divorţ, iar cu privire la celelalte aspecte care ţin de efectele divorţului, fie soţii se înţeleg şi atunci cererea de divorţ va cuprinde acordul lor şi cu privire la acestea, fie – dacă nu se înţeleg – vor solicita instanţei de judecată să hotărască. Aşadar, fie cererea de divorţ cuprinde, pe lângă acordul soţilor cu privire la desfacerea căsătoriei, şi modalităţile în care au convenit să fie soluţionate cererile accesorii divorţului, fie va cuprinde solicitarea ca instanţa să decidă cu privire la aceste cereri. Cererile accesorii divorţului se referă la: numele pe care îl va purta fiecare soţ după desfacerea căsătoriei, exercitarea autorităţii părinteşti, stabilirea locuinţei copilului după divorţ, stabilirea contribuţiei fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor, precum şi alte cereri accesorii, care privesc exercitarea dreptului de a avea legături personale cu minorul, atribuirea locuinţei familiei, prestaţia compensatorie, dreptul la despăgubiri, lichidarea regimului matrimonial (împărţirea bunurilor comune ale soţilor, după caz), precum şi, dacă este cazul, pensia de întreţinere între foştii soţi. Cu privire la cererile accesorii, unele dintre acestea trebuie să fie soluţionate chiar de instanţa de divorţ, cum sunt cererea cu privire la nume, cererea referitoare la exercitarea autorităţii părinteşti, stabilirea locuinţei copilului după divorţ şi stabilirea contribuţiei părinţilor la creşterea şi educarea copiilor, stabilirea despăgubirilor şi a prestaţiei compensatorii. 2.2.6.4. Modalități A. Divorţul pe baza cererii comune a soţilor. Potrivit art. 930 alin. (1) C. proc. civ., fiind întemeiată pe acordul soţilor se semnează de ambii soţi sau de către un mandatar comun, cu procură specială autentică. Dacă mandatarul este avocat, el va certifica semnătura soţilor, potrivit legii; Dacă soţii nu se învoiesc asupra cererilor accesorii, instanţa va administra probele prevăzute de lege pentru soluţionarea acestora şi, la cererea părţilor, va pronunţa o hotărâre cu privire la divorţ, soluţionând totodată şi cererile privind exercitarea autorităţii părinteşti, contribuţia

8

părinţilor la cheltuielile de creştere şi educare a copiilor şi numele soţilor după divorţ. Dacă va fi cazul, cu privire la celelalte cereri accesorii instanţa va continua judecata, pronunţând o hotărâre supusă căilor de atac prevăzute de lege. Hotărârea pronunţată asupra divorţului pe baza acordului soţilor este definitivă, iar hotărârea pronunţată în condiţiile în care instanţa a judecat şi s-a pronunţat asupra cererilor accesorii în lipsa acordului soţilor, în condiţiile alin. (2) al art. 931 C. proc. civ., este definitivă numai în ceea ce priveşte divorţul, dacă legea nu prevede altfel. B. Divorţul pe baza cererii unuia dintre soţi acceptată de celălalt soţ Potrivit art. 932 C. proc. civ., potrivit căruia: „(1) Când cererea de divorţ este întemeiată pe culpa soţului pârât, iar acesta recunoaşte faptele care au dus la destrămarea vieţii conjugale, instanţa, dacă reclamantul este de acord, va pronunţa divorţul fără a cerceta temeinicia motivelor de divorţ şi fără a face menţiune despre culpa pentru desfacerea căsătoriei. (2) Dispoziţiile art. 931 alin. (2)-(4) se aplică în mod corespunzător. (3) Dacă reclamantul nu este de acord cu pronunţarea divorţului în condiţiile alin. (1), cererea va fi soluţionată potrivit art. 934”; Iniţial, cererea de divorţ, formulată de unul dintre soţi are ca temei divorţul din cauza unor motive temeinice [art. 373 lit. b)], iar acordul soţilor se formează practic chiar în faţa instanţei de judecată. Pentru ca divorţul să se pronunţe prin acordul părţilor, vor trebui îndeplinite două condiţii: – recunoaşterea de către pârât a faptelor care au dus la destrămarea căsătoriei. Practic, prin recunoaştere pârâtul consimte la divorţ; – reclamantul să fie de acord cu desfacerea căsătoriei pe baza acordului soţilor. Chiar dacă pârâtul recunoaşte faptele care au dus la destrămarea căsătoriei, nu se poate ajunge la schimbarea temeiului iniţial al cererii de divorţ decât dacă reclamantul este de acord, la rândul lui, cu un divorţ amiabil. Dacă reclamantul nu este de acord, atunci recunoaşterea de către pârât a faptelor care au dus la destrămarea căsătoriei constituie doar un mijloc de probă, pe baza căruia instanţa de judecată va admite cererea de divorţ bazată pe motive temeinice, dovedite prin însăşi recunoaşterea pârâtului, şi va stabili culpa exclusivă a pârâtului la desfacerea căsătoriei, cererea de divorţ urmând să fie soluţionată potrivit art. 934 C. proc. civ., adică în condiţiile divorţului judiciar bazat pe culpă. În măsura în care pârâtul este de acord cu desfacerea căsătoriei, dar nu există învoială cu privire la cererile accesorii divorţului, sunt aplicabile prevederile art. 931 alin. (2) şi (3) C. proc. civ. 2.3. Divorţul judiciar bazat pe culpă 2.3.1. Reglementare Codul civil reglementează două cazuri de divorţ bazat pe culpă: cel prevăzut la art. 373 lit. b), adică atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă şi cel prevăzut la art. 373 lit. c), respectiv la cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin 2 ani. 2.3.2. Divorţul pentru motive temeinice bazat pe art. 373 lit. b) C. civ. 2.3.2.1. Condiţii Acest caz de divorţ are corespondent în art. 37 alin. (1) C. fam. Din compararea textelor se remarcă identitatea de reglementare, astfel încât, sub acest aspect se poate vorbi de o veritabilă constantă de natură să permită valorificarea pe deplin a soluţiilor jurisprudenţiale, precum şi a doctrinei create sub imperiul Codului familiei.

9

Desfacerea căsătoriei pentru motive temeinice presupune îndeplinirea următoarelor condiţii: a) existenţa unor motive temeinice, adică a unor neînţelegeri între soţi de o anumită gravitate şi durată, iar nu simple neînţelegeri trecătoare; b) aceste motive să fi vătămat grav raporturile dintre soţi; c) datorită vătămării grave a raporturilor dintre soţi, continuarea căsătoriei să nu mai fie posibilă. 2.3.2.2. Noţiunea de motive temeinice Spre deosebire de alte legislaţii şi faţă de reglementarea veche din Codul civil din 1864, atât Codul familiei cât şi Codul civil au optat pentru un sistem care nu enumeră motivele de divorţ, lăsând judecătorului libertatea de a aprecia în funcţie de situaţia de fapt concretă existenţa temeiniciei motivelor invocate pentru divorţ. Mai mult, la stabilirea de către judecător a motivelor temeinice pentru divorţ nu mai există criterii legale de apreciere, în sensul că nu se mai ţine seama de durata căsătoriei, iar prezenţa copiilor minori nu mai constituie un obstacol, ca în reglementarea din Codul familiei, anterioară modificării prin Legea nr. 59/1993. În practica judecătorească, sub imperiul Codului familiei s-a decis că sunt motive temeinice de divorţ[ : – refuzul nejustificat al unuia dintre soţi de a locui împreună cu celălalt sau părăsirea nejustificată a locuinţei comune; – infidelitatea unuia dintre soţi; – atitudinea necorespunzătoare a unuia dintre soţi, care se exprimă în acte de violenţă şi alte asemenea manifestări; – existenţa unor nepotriviri de ordin fiziologic; – existenţa unei boli grave incurabile a soţului pârât, ale cărei manifestări fac imposibilă convieţuirea şi justifică refuzul soţului reclamant de a mai coabita. În aceste cazuri rolul instanţei este foarte important, deoarece trebuie să cântărească interesul soţului reclamant de a obţine divorţul cu faptul că îmbolnăvirea celuilalt soţ impune respectarea obligaţiei de sprijin moral; – rele purtări de ordin moral, concretizate în fapte de destrămare a vieţii de familie. Cu privire la alte împrejurări, s-a decis că: – separaţia în fapt nu poate justifica divorţul, decât dacă se datorează culpei soţului pârât; – împrejurarea că soţul pârât nu a contribuit la întreţinerea gospodăriei nu poate constitui prin ea însăşi motiv temeinic de divorţ, deoarece aceasta poate fi rezolvată pe alte căi legale decât desfacerea căsătoriei. Având în vedere continuitatea reglementării, aceste soluţii pot constitui reper jurisprudenţial şi în aplicarea art. 373 lit. b) C. civ. Dovada motivelor temeinice de divorţ se face cu orice mijloace de probă, fiind vorba de situaţii de fapt, inclusiv proba cu interogatoriul. De asemenea, potrivit art. 190 C. proc. civ. din 1865 şi art. 316 C. proc. civ., în procesele privitoare la divorţ se vor putea asculta rudele şi afinii până la gradul al treilea inclusiv, cu excepţia descendenţilor. 2.3.2.3. Rolul culpei Potrivit art. 379 alin. (1), în cazul prevăzut la art. 373 lit. b), adică atunci când există motive temeinice care fac imposibilă continuarea căsătoriei, „divorţul se poate pronunţa dacă instanţa stabileşte culpa unuia dintre soţi în destrămarea căsătoriei. Cu toate acestea, dacă din probele administrate rezultă culpa ambilor soţi, instanţa poate pronunţa divorţul din culpa lor comună, chiar dacă numai unul dintre ei a făcut cerere de divorţ. Dacă culpa aparţine în totalitate reclamantului, căsătoria poate fi desfăcută prin divorţ, fiind aplicabile prevederile art. 388”.

10

Aceasta înseamnă că divorţul poate să fie pronunţat pentru motive temeinice fie din culpa exclusivă a soţului pârât, fie din culpa ambilor soţi. Divorţul nu se poate pronunţa dacă s-a stabilit numai culpa soţului reclamant, iar pârâtul nu a cerut, la rândul său, divorţul, formulând cerere reconvenţională, deoarece: – într-o asemenea situaţie nu este îndeplinită cerinţa imposibilităţii continuării căsătoriei pentru motive temeinice, în sensul art. 373 lit. b) C. civ. şi art. 38 alin. (1) C. fam.; – faptele ilicite şi contrare moralei nu pot constitui motive temeinice de divorţ pentru soţul care le invocă (aceasta fiind o aplicaţie a principiului nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Dacă se constată culpa exclusivă a reclamantului, cererea de divorţ se va respinge. Cu toate acestea, căsătoria se poate desface din culpa exclusivă a soţului reclamant dacă, la rândul său, soţul pârât a cerut divorţul, formulând o cerere reconvenţională prin care a solicitat desfacerea căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului. Cererea reconvenţională este însă o veritabilă cerere de chemare în judecată, în temeiul căreia reclamantul dobândeşte calitatea de reclamant-pârât, iar pârâtul pe aceea de pârât-reclamant. De aceea, dacă se formulează o cerere reconvenţională de divorţ, înseamnă că, practic, instanţa este sesizată cu două cereri de divorţ concurente, astfel încât fiecare soţ are o dublă calitate procesuală, fiind atât reclamant, cât şi pârât. În acest caz, instanţa poate desface căsătoria din culpa exclusivă a soţului care a formulat cererea de divorţ, ceea ce înseamnă că instanţa va admite cererea reconvenţională de divorţ formulată de soţul pârât şi va respinge cererea de divorţ formulată de soţul reclamant. În ceea ce priveşte culpa comună a soţilor, din punct de vedere procesual, pentru a se desface căsătoria din culpa comună a soţilor nu este necesar ca soţul pârât să formuleze o cerere reconvenţională, invocarea culpei concurente a soţului reclamant putându-se susţine de către soţul pârât pe cale de apărare (prin întâmpinar. În acest sens, dispoziţiile art. 934 alin. (2) C. proc. civ. menţin soluţia potrivit căreia instanţa poate să pronunţe divorţul împotriva ambilor soţi, chiar atunci când numai unul din ei a făcut cerere, dacă din dovezile administrate reiese vina amândurora. Dacă însă soţul pârât a formulat o cerere reconvenţională şi instanţa constată culpa comună a soţilor, atunci va admite în parte atât cererea de divorţ, cât şi cererea reconvenţională. 2.3.2.4. Continuarea acţiunii de divorţ Potrivit art. 380 C. civ., în situaţia prevăzută la art. 379 alin. (1), adică atunci când instanţa pronunţă divorţul pe baza unor motive temeinice, în condiţiile art. 373 lit. b), dacă soţul reclamant decedează în timpul procesului, moştenitorii săi pot continua acţiunea de divorţ. Acţiunea de divorţ continuată de moştenitorii soțului reclamant este admisă numai dacă instanţa constată culpa exclusivă a soţului pârât. Textul prezintă caracter de noutate în raport cu reglementarea anterioară din Codul familiei, constituind o veritabilă excepţie de la caracterul personal al acţiunii de divorţ. Astfel, în principiu, acţiunea de divorţ nu poate fi formulată decât de unul dintre soţi şi, dat fiind caracterul personal, nu poate fi continuată de moştenitorii soţului reclamant sau împotriva moştenitorilor soţului pârât. Dacă în timpul procesului de divorţ unul dintre soţi decedează, înseamnă că însăşi căsătoria a încetat, astfel încât procesul de divorţ nu mai poate continua, instanţa urmând să închidă dosarul. Cu toate acestea, ca şi soluţie de excepţie, art. 380 C. civ. permite continuarea căsătoriei de către moştenitorii soţului reclamant. Divorţul va fi pronunţat numai dacă se constată culpa exclusivă a soţului pârât. Soluţia are justificare morală, scopul urmărit de moştenitori fiind îndepărtarea de la moştenire a soţului pârât, nefiind echitabil ca acesta, în condiţiile în care poartă vina exclusivă a divorţului să se mai prevaleze de calitatea de soţ pentru a beneficia de drepturile succesorale. În cazul în care instanţa, după introducerea în cauză a moştenitorilor reclamantului

11

şi în urma administrării probelor nu va reţine culpa exclusivă a pârâtului la divorţ, ci culpa comună sau chiar culpa reclamantului, nu va pronunţa divorţul, ci va dispune închiderea dosarului, reţinând că, prin decesul soţului reclamant, căsătoria a încetat. Articolul 380 trebuie corelat cu art. 926 C.proc.civ., care prevede că: ”(1) Dacă în timpul procesului de divorț unul dintre soți decedează, instanța va lua act de încetarea căsătoriei și va dispune, prin hotărâre definitivă, închiderea dosarului. (2) Cu toate acestea, când cererea de divorț se întemeiază pe culpa pârâtului și reclamantul decedează în cursul procesului, lăsând moștenitori, aceștia vor putea continua acțiunea, pe care instanța o va admite numai dacă va constata culpa exclusivă a soțului pârât. În caz contrar, dispozițiile alin. (1) rămân aplicabile. (3) Pentru introducerea în cauză a moștenitorilor soțului reclamant, instanța va face aplicarea art. 412 alin. (1) pct. 1. (4) În cazul în care acțiunea este continuată de moștenitorii soțului reclamant, potrivit alin. (2), căsătoria se socotește desfăcută la data introducerii cererii de divorț.” 2.3.3. Divorţul pentru separarea în fapt îndelungată 2.3.3.1. Condiţii Cazul de divorţ prevăzut de art. 373 lit. c) C. civ. este nou în raport cu reglementarea anterioară din Codul familiei şi presupune desfacerea căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului, dacă este îndeplinită condiţia separării în fapt a soţilor de cel puţin 2 ani, împrejurare care trebuie să fie dovedită de soţul reclamant. Reglementând acest caz de divorţ, s-a urmărit un dublu scop. În primul rând, raţiunea a fost aceea de a permite desfacerea căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului, soluţie care, potrivit Codului familiei nu era posibilă în cazul divorţului bazat pe motive temeinice. De altfel, nici în contextul strict al art. 373 lit. b) C. civ., astfel cum am arătat, divorţul din culpa exclusivă a reclamantului nu este posibil. Or, practica judecătorească a înregistrat cazuri în care, deşi soţii erau separaţi în fapt, iar căsătoria nu mai putea continua, raporturile dintre ei fiind iremediabil vătămate, întrucât din probele administrate în cauză rezulta culpa exclusivă a soţului reclamant, iar pârâtul nu formula cerere reconvenţională, atunci cererea de divorţ era respinsă. Prin art. 373 lit. c) se corectează această situaţie, în sensul că este posibilă desfacerea căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului, dându-se astfel curs propunerilor din doctrină în sensul de a se permite desfacerea căsătoriei şi din culpa exclusivă a reclamantului, dacă separaţia în fapt a soţilor este definitivă, deci continuarea căsătoriei nu mai este posibilă. În al doilea rând, este de reţinut că textul nu permite divorţul din culpa exclusivă a reclamantului decât dacă este îndeplinită condiţia separaţiei în fapt de cel puţin 2 ani. De aici decurg 2 consecinţe: (i) acest caz de divorţ nu este bazat exclusiv pe culpă, ci reflectă tot concepţia mixtă asupra divorţului, în sensul că asumarea culpei de către reclamant se poate face în condiţiile în care există o situaţie obiectivă – separarea în fapt a soţilor – care indică faptul că divorţul este remediul firesc al acestei situaţii, prezumându-se astfel vătămarea gravă a raporturilor dintre soţi şi imposibilitatea continuării căsătoriei şi (ii) legiuitorul a instituit condiţia obiectivă a separaţiei în fapt o anumită perioadă de timp, pentru a nu se ajunge la un divorţ bazat pe culpa exclusivă asumată a reclamantului, ceea ce ar fi echivalat cu o „repudiere” a celuilalt soţ, soluţie care nu ar putea fi acceptată. Rezultă că divorţul din culpa exclusivă a reclamantului poate fi pronunţat în temeiul art. 373 lit. c), dar numai dacă este îndeplinită condiţia separaţiei în fapt a soţilor de cel puţin 2 ani.

12

2.3.3.2. Stabilirea culpei reclamantului Potrivit art. 379 alin. (2) C. civ., în această ipoteză divorţul se pronunţă din culpa exclusivă a soţului reclamant, cu excepţia situaţiei în care pârâtul se declară de acord cu divorţul, când acesta se pronunţă fără a se face menţiune despre culpa soţilor. În mod corespunzător, art. 935 C. proc. civ. prevede că : „(1) Când soţii sunt separaţi în fapt de cel puţin 2 ani, oricare dintre ei va putea cere divorţul, asumându-şi responsabilitatea pentru eşecul căsătoriei. În acest caz, instanţa va verifica existenţa şi durata despărţirii în fapt şi va pronunţa divorţul din culpa exclusivă a reclamantului. (2) Dacă soţul pârât se declară de acord cu divorţul, se vor aplica în mod corespunzător dispoziţiile art. 931”. 2.4. Divorţul judiciar din cauza stării sănătăţii unui soţ Reglementarea divorţului pentru starea sănătăţii unuia dintre soţi a fost introdusă prin Legea nr. 59/1993, deoarece, sub imperiul reglementării anterioare s-a decis că soţul bolnav nu putea cere divorţul invocând propria sa stare de boală, ci divorţul putea fi cerut doar de soţul lezat. Codul civil a preluat acest caz de divorţ în art. 373 lit. d). În primul rând, starea de boală constă în alienaţia sau debilitatea mintală, pentru a constitui motiv de divorţ, aceasta trebuie să fi survenit în timpul căsătoriei, iar dacă a existat la încheierea căsătoriei, sancţiunea este nulitatea căsătoriei, pentru încălcarea acestui impediment. În al doilea rând, conform art. 381, în cazul prevăzut la art. 373 lit. d), desfacerea căsătoriei se pronunţă de instanţa de tutelă fără a se face menţiune despre culpa soţilor, fiind în prezenţa unui divorţ remediu. În al treilea rând, textul permite numai soţului bolnav să ceară desfacerea căsătoriei pentru propria sa boală. Se pune problema dacă şi în ce condiţii celălalt soţ ar putea să ceară divorţul, dacă manifestările bolii soţului pârât fac imposibilă continuarea căsătoriei. Considerăm că nu poate fi refuzată acestui soţ posibilitatea divorţului, numai că el nu se poate întemeia pe dispoziţiile art. 373 lit. d), ci eventual pe cele ale art. 373 lit. b), invocând starea de boală a soţului pârât ca şi motiv temeinic pentru desfacerea căsătoriei. O anumită dificultate există, având în vedere faptul că, potrivit art. 379 alin. (1) C. civ., în cazul divorţului pentru motive temeinice instanţa trebuie să stabilească fie culpa soţului pârât, fie culpa comună a soţilor. Într-o asemenea ipoteză nu s-ar putea reţine culpa soţului pârât, având în vedere faptul că starea de boală exclude ideea de vinovăţie a soţului pârât. Articolul 933 C. proc. civ. prevede că, atunci când divorţul este cerut pentru că starea sănătăţii unuia dintre soţi face imposibilă continuarea căsătoriei, instanţa va administra probe privind existenţa bolii şi starea sănătăţii soţului bolnav şi va pronunţa divorţul, potrivit Codului civil, fără a face menţiune despre culpa pentru desfacerea căsătoriei. Trimiterea expresă la dispoziţiile Codului civil lasă să se înţeleagă că textul are în vedere ipoteza în care reclamant este soţul bolnav, deşi, pe de altă parte, din redactarea foarte generică a textului („pentru că starea sănătăţii unuia dintre soţi face imposibilă continuarea căsătoriei”) se întrevede o anumită ambiguitate, de natură să permită o interpretare a textului în sensul în care nu distinge după cum soţul bolnav este reclamant sau pârât. Oricum, pentru identitate de raţiune, soluţia nu poate fi alta decât aceea în sensul că divorţul se pronunţă fără a se reţine culpa soţului pârât. La judecata pe fond a unei asemenea cereri, instanţa de tutelă va trebui ca de la caz la caz să aprecieze dacă şi în ce măsură starea de boală a soţului pârât face imposibilă continuarea căsătoriei, având în vedere faptul că soţul care cere desfacerea căsătoriei este el însuşi ţinut de obligaţia de sprijin moral faţă de soţul bolnav. Prin urmare, s-ar putea considera că divorţul ar urma să se pronunţe în măsura în care manifestările bolii soţului pârât ar fi de natură să facă

13

imposibilă convieţuirea şi chiar îndeplinirea de către soţul reclamant a obligaţiei de sprijin moral. Altfel, divorţul s-ar putea pronunţa eventual în condiţiile art. 373 lit. c), dacă separaţia în fapt a durat de cel puţin doi ani şi soţul reclamant îşi asumă responsabilitatea pentru desfacerea căsătoriei, o componentă a acestei responsabilităţi putând fi chiar neîndeplinirea obligaţiei de sprijin moral faţă de soţul bolnav.

CAPITOLUL 2 Efectele divorțului Secţiunea a 1-a. Efectele divorţului în raporturile dintre soți 1.1. Precizări prealabile Efectele divorţului se produc de la data desfacerii căsătoriei, numai pentru viitor – ex nunc – şi privesc raporturile dintre soţi şi raporturile dintre soţi şi copiii lor minori. Culpa la desfacerea căsătoriei joacă un rol important pe planul efectelor. 1.2. Data desfacerii căsătoriei Potrivit art. 382 C. civ., căsătoria este desfăcută din ziua când hotărârea prin care s-a pronunţat divorţul a rămas definitivă. O situaţie specială există în cazul în care, prin excepţie, acţiunea de divorţ este continuată de moştenitorii soţului reclamant. În redactarea art. 380 C. civ., căsătoria se socoteşte desfăcută la data decesului. Cu toate acestea, alin. (4) al art. 926 C. proc. Civ., prevede că, în cazul în care acţiunea este continuată de moştenitorii soţului reclamant, căsătoria se socoteşte desfăcută la data introducerii cererii de divorţ. Soluţia este evident diferită faţă de aceea din Codul civil şi, întrucât prevederea din noul Cod de procedură civilă este ulterioară intrării în vigoare a Codului civil, urmează să se considere că, de la data intrării în vigoare a noului Cod de procedură civilă, art. 380 C. civ. a fost implicit modificat. Considerăm că această soluţie este mult mai adecvată, asigurând corelarea art. 380 cu art. 385 C. civ., având în vedere faptul că, în ceea ce priveşte încetarea regimului matrimonial, regula o constituie efectul retroactiv al divorţului până la data cererii de divorţ, iar continuarea acţiunii de divorţ de către moştenitori are evidente raţiuni patrimoniale . În cazul prevăzut la art. 375 C. civ. (divorţul prin acordul soţilor pe cale administrativă sau prin procedură notarială), căsătoria este desfăcută pe data eliberării certificatului de divorţ. Hotărârea de divorţ se comunică din oficiu de instanţă serviciului de stare civilă competent pentru a se face menţiunea pe marginea actului de căsătorie. Menţiunea pe marginea actului de căsătorie este o formă de publicitate care are menirea de a face opozabilă faţă de terţi desfacerea căsătoriei. De asemenea, potrivit art. 387 C. civ., hotărârea judecătorească prin care s-a pronunţat divorţul şi, după caz, certificatul de divorţ prevăzut la art. 375 sunt opozabile faţă de terţi, în condiţiile legii. 1.3. Efectele culpei la desfacerea căsătoriei Stabilirea culpei prezintă interes în ceea ce priveşte unele efecte ale divorţului, precum: a) potrivit art. 384 C. civ., divorţul este considerat pronunţat împotriva soţului din a cărui culpă exclusivă s-a desfăcut căsătoria. Soţul împotriva căruia a fost pronunţat divorţul pierde drepturile pe care legea sau convenţiile încheiate anterior cu terţii le atribuie acestuia. Aceste drepturi nu sunt pierdute în cazul culpei comune sau al divorţului prin acordul soţilor;

14

b) în materia atribuirii beneficiului contractului de închiriere, potrivit art. 324 alin. (1) C. civ., culpa la desfacerea căsătoriei este unul dintre criteriile legale de atribuire şi acordare a indemnizaţiei de instalare; c) în materia acordării despăgubirilor, soţul nevinovat, care suferă un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei, poate cere soţului vinovat să îl despăgubească (art. 388 C. civ.); d) în materia obligaţiei de întreţinere între foştii soţi, art. 389 C. civ. prevede că soţul vinovat de desfacerea căsătoriei are dreptul la întreţinere numai în decurs de un an de la data divorţului, în timp ce soţul inocent are dreptul la întreţinere pe durată nedeterminată; dacă ambii soţi sunt vinovaţi de desfacerea căsătoriei, fiecare este îndreptăţit la întreţinere pe durată nedeterminată în timp, deci cât durează starea de nevoie, pe considerentul că, în acest caz, culpele concurente se anihilează; e) în materia prestaţiei compensatorii, art. 390 alin. (1) prevede că în cazul în care divorţul se pronunţă din culpa exclusivă a soţului pârât, soţul reclamant poate beneficia de o prestaţie care să compenseze, atât cât este posibil, un dezechilibru semnificativ pe care divorţul l-ar determina în condiţiile de viaţă ale celui care o solicită; f) în materia exercitării autorităţii părinteşti, deşi legea nu interzice ca exercitarea autorităţii părinteşti după divorţ să revină soţului vinovat de desfacerea căsătoriei, căci un soţ rău poate fi un părinte bun, totuşi, în anumite situaţii instanţa poate ţine seama de acest element, în funcţie de natura faptelor săvârşite de soţul culpabil în desfacerea căsătoriei; g) în materia donaţiilor, dacă sunt făcute în timpul căsătoriei, sunt revocabile potrivit art. 1031 C. civ. numai în timpul căsătoriei; donaţiile făcute înainte de încheierea căsătoriei sunt revocabile în condiţiile dreptului comun, iar hotărârea de divorţ care ar indica culpa unuia dintre soţi ar putea constitui un mijloc de probă pentru dovedirea ingratitudinii, în condiţiile art. 1023 C. civ. 1.4. Efectele extrapatrimoniale ale divorţului 1.4.1. Precizări prealabile În raporturile dintre soţi, trebuie analizate efectele cu privire la relaţiile personale, cu privire la capacitatea de exerciţiu şi cu privire la relaţiile lor patrimoniale. 1.4.2. Efecte cu privire la relaţiile personale dintre soţi 1.4.2.1. Obligaţiile reciproce ale soţilor În ceea ce priveşte efectele cu privire la raporturile personale dintre soţi, încetează pentru viitor drepturile şi obligaţiile reciproce ale soţilor (obligaţia de sprijin moral, obligaţia de fidelitate, îndatoririle conjugale, obligaţia de a locui împreună). 1.4.2.2. Numele soţilor Instanţa se pronunţă chiar prin hotărârea de divorţ asupra numelui. Potrivit art. 383 C. civ.: „(1) La desfacerea căsătoriei prin divorţ, soţii pot conveni să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei. Instanţa ia act de această înţelegere prin hotărârea de divorţ. (2) Pentru motive temeinice, justificate de interesul unuia dintre soţi sau de interesul superior al copilului, instanţa poate să încuviinţeze ca soţii să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei, chiar în lipsa unei înţelegeri între ei. (3) Dacă nu a intervenit o înţelegere sau dacă instanţa nu a dat încuviinţarea, fiecare dintre foştii soţi poartă numele dinaintea căsătoriei”. Prin noţiunea de motive temeinice în acest context se înţelege orice interes care ar fi vătămat prin schimbarea numelui purtat de soţ în timpul căsătoriei, care poate fi nu numai un interes material, dar şi moral.

15

De exemplu, faptul că un soţ este cunoscut în viaţa profesională, ştiinţifică, literară ori artistică sub acel nume; tot astfel, există jurisprudenţă în sensul că încredinţarea copilului cu ocazia divorţului mamei constituie un motiv temeinic pentru ca instanţa să încuviinţeze păstrarea de către aceasta, după divorţ, a numelui purtat în timpul căsătoriei. De asemenea, constituie motiv temeinic și interesul superior al copilului, de exemplu ca părintele să păstreze numele pentru a purta acest nume comun cu al copilului, în condițiile în care s-a dispus locuința copilului la acest părinte sau exercitarea unilaterală de către acesta a autorității părintești. 1.4.2.3. Capacitatea de exerciţiu Dacă divorţul se pronunţă înainte de împlinirea vârstei de 18 ani de către soţul minor, acesta nu pierde capacitatea deplină de exerciţiu – dobândită potrivit art. 39 alin. (1) C. civ. –, deoarece efectele divorţului se produc doar pentru viitor. Se poate discuta dacă soţul din a cărui culpă exclusivă a fost desfăcută căsătoria nu pierde capacitatea deplină de exerciţiu în temeiul art. 384 alin. (2) C. civ., potrivit căruia soţul împotriva căruia a fost pronunţat divorţul pierde drepturile pe care legea sau convenţiile încheiate anterior cu terţii le atribuie acestuia, având în vedere principiul legalităţii consacrat de art. 29 C. civ., potrivit căruia nimeni nu poate fi lipsit, în tot sau în parte, de capacitatea de exerciţiu, decât în cazurile şi în condiţiile expres prevăzute de lege. Prin urmare, dacă s-ar fi dorit ca minorul împotriva căruia a fost pronunţat divorţul să piardă capacitatea deplină de exerciţiu dobândită la încheierea căsătoriei, ar fi trebuit să existe o dispoziţie expresă în acest sens. Or, art. 384 alin. (2) C. civ. are în vedere „drepturile” conferite de lege sau de convenţie, iar nu capacitatea deplină de exerciţiu, care, potrivit art. 37 C. civ., nu este un drept, ci este însăşi aptitudinea persoanei de a încheia singură acte juridice. 1.5. Efectele patrimoniale ale divorţului 1.5.1. Încetarea regimului matrimonial Principalul efect al divorţului în raporturile patrimoniale dintre soţi constă în încetarea regimului matrimonial. Potrivit art. 385 C. civ., în cazul divorţului, regimul matrimonial încetează între soţi la data introducerii cererii de divorţ. Cu toate acestea, oricare dintre soţi sau amândoi, împreună, în cazul divorţului prin acordul lor, pot cere instanţei de divorţ să constate că regimul matrimonial a încetat de la data separaţiei în fapt. Prin urmare, în ceea ce priveşte regimul matrimonial, prin derogare de la regula potrivit căreia divorţul produce efecte doar pentru viitor, de la data rămânerii definitive a hotărârii sau, după caz, de la data certificatului de divorţ prevăzut de art. 375 C. civ., legea instituie un efect retroactiv al divorţului, în raport cu data cererii de divorţ şi chiar anterior acesteia, respectiv data separaţiei în fapt a soţilor. Efectul retroactiv în raport cu data cererii de divorţ se produce de iure în toate cazurile, indiferent dacă este vorba de regimul comunităţii legale sau de un regim convenţional. Întrucât, potrivit alin. (3) al art. 385, prevederile acestui articol sunt aplicabile şi în cazul divorţului prin acordul soţilor, prevăzut la art. 375, rezultă că interesează data înregistrării cererii de divorţ la organul competent să dispună divorţul (instanţa de judecată, fie că este vorba de divorţul prin acordul soţilor sau de un divorţ contencios, ofiţerul de stare civilă, notarul public). Considerăm că textul are în vedere regimurile matrimoniale secundare, în timp ce regimul primar imperativ continuă să subziste până la desfacerea căsătoriei prin divorţ, având în vedere faptul că acesta este intrinsec legat de însăşi existenţa căsătoriei.

16

Efectul retroactiv poate să urce chiar până la data separaţiei în fapt a soţilor, la cererea acestora sau a unuia dintre ei. Întrucât art. 385 alin. (2) C. civ. se referă la cererea adresată instanţei de divorţ, rezultă că, ori de câte ori divorţul se realizează pe cale judiciară, fie ambii soţi, fie unul dintre ei poate să solicite instanţei să constate încetarea regimului matrimonial de la data separaţiei în fapt. Dacă numai unul dintre soţi face această cerere, va trebui să probeze data separaţiei în fapt, precum şi faptul că aceasta a fost totală, în sensul că este exclusă continuarea funcţionării regimului matrimonial. Problema care se pune este dacă acest efect se poate produce şi în cazul divorţului reglementat de art. 375 C. civ., pe cale administrativă şi prin procedură notarială, în condiţiile în care alin. (3) al art. 385 prevede că dispoziţiile acestui articol de aplică „în mod corespunzător” şi în acest caz. Împărtăşim punctul de vedere în sensul că nici ofiţerul de stare civilă, nici notarul public nu pot lua act de cererea soţilor privind încetarea regimului matrimonial de la data separaţiei în fapt, deoarece aceasta ar excede competenţei limitate pe care o au de a emite certificatul de divorţ [art. 375 alin. (1) şi art. 376 alin. (4) C. civ.]. În vederea opozabilităţii faţă de terţi a încetării regimului matrimonial, vor trebui îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute de lege (art. 387) şi, în principal, publicitatea în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale. 1.5.2. Efectele divorţului asupra locuinţei familiei Potrivit art. 324 C. civ.: „(1) La desfacerea căsătoriei, dacă nu este posibilă folosirea locuinţei de către ambii soţi şi aceştia nu se înţeleg, beneficiul contractului de închiriere poate fi atribuit unuia dintre soţi, ţinând seama, în ordine, de interesul superior al copiilor minori, de culpa în desfacerea căsătoriei şi de posibilităţile locative proprii ale foştilor soţi. (2) Soţul căruia i s-a atribuit beneficiul contractului de închiriere este dator să plătească celuilalt soţ o indemnizaţie pentru acoperirea cheltuielilor de instalare într-o altă locuinţă, cu excepţia cazului în care divorţul a fost pronunţat din culpa exclusivă a acestuia din urmă. Dacă există bunuri comune, indemnizaţia se poate imputa, la partaj, asupra cotei cuvenite soţului căruia i s-a atribuit beneficiul contractului de închiriere. (3) Atribuirea beneficiului contractului de închiriere se face cu citarea locatorului şi produce efecte faţă de acesta de la data când hotărârea judecătorească a rămas definitivă. (4) Prevederile alin. (1)-(3) se aplică în mod similar şi în cazul în care bunul este proprietatea comună a celor 2 soţi, atribuirea beneficiului locuinţei conjugale producând efecte până la data rămânerii definitive a hotărârii de partaj”. Din cuprinsul art. 324 alin. (1) rezultă că, pentru atribuirea beneficiului contractului de închiriere, instanţa de judecată va avea în vedere următoarele repere: – problema atribuirii locuinţei se soluţionează de instanţa de judecată numai la cererea părţii interesate fiind o cerere accesorie divorţului; – dacă subzistă posibilitatea partajării locuinţei în unităţi locative distincte care ar satisface interesele ambilor soţi şi ale copiilor, instanţa este datoare să ia în calcul şi această soluţie, care prezintă avantajul că nu aduce atingere drepturilor locative ale niciuneia dintre părţi. În măsura în care nu este posibilă folosirea locuinţei de către ambii soţi şi nu s-a realizat o învoială a acestora, criteriile pe care instanţele urmează să le valorifice, în ordinea prevăzută de lege, sunt următoarele: a) criteriul interesului superior al copiilor minori. Ca un aspect de noutate, se poate remarca faptul că, în concepţia Codului Civil, criteriul nu mai este cel al încredinţării copiilor minori, ci al interesului superior al copiilor minori. Explicaţia este aceea că, în concepţia Codului Civil, în principiu, divorţul nu produce efecte cu privire la raporturile dintre părinţi şi copii. Altfel spus, potrivit art. 397, după divorţ,

17

autoritatea părintească revine în comun ambilor părinţi, afară de cazul în care instanţa decide altfel. Evident, teza finală a art. 397 permite instanţei ca, în anumite situaţii, temeinic motivate, să dispună scindarea exercitării autorităţii părinteşti, în sensul de a hotărî ca aceasta să se realizeze, după divorţ, doar de unul dintre părinţi (art. 398), respectiv să dispună, în mod excepţional, exercitarea autorităţii părinteşti de către alte persoane (art. 399). Faţă de cele mai sus precizate, acest criteriu trebuie înţeles astfel: locuinţa comună este atribuită soţului la care s-a stabilit locuinţa copilului, dacă autoritatea părintească revine în comun soţilor divorţaţi; locuinţa se atribuie soţului care exercită autoritatea părintească, atunci când instanţa a dispus această măsură; b) în cazul în care acest criteriu nu poate fi aplicat (spre exemplu, nu există copii minori), criteriul subsecvent prevăzut este acela al culpei în desfacerea căsătoriei; c) dacă nici acest din urmă criteriu nu se poate valorifica (reţinându-se, spre exemplu, o culpă comună şi sensibil egală a soţilor în desfacerea căsătoriei), instanţa de divorţ va decide atribuirea beneficiului contractului de închiriere „în funcţie de posibilităţile locative proprii ale foştilor soţi”. Apreciem că, în acest context, pe baza unei suverane aprecieri, instanţa poate lua în considerare o multitudine de elemente (spre exemplu, nevoia acută de locuinţă, vârsta, sănătatea, profesia, distanţa faţă de locul de muncă etc.), pe baza cărora se va stabili care dintre soţi este cel mai îndreptăţit. În cazul locuinţelor cu regim special de închiriere, în principiu, instanţa de divorţ nu poate atribui beneficiul contractului de închiriere decât titularului, cu excepţia situaţiei, mai mult teoretice, în care fiecare din soţi este deopotrivă îndreptăţit a fi titular al unei astfel de locuinţe. Un alt aspect de noutate faţă de reglementarea anterioară îl constituie obligaţia soţului căruia i s-a atribuit locuinţa comună de a plăti celuilalt o „indemnizaţie de instalare” într-o altă locuinţă. Această obligaţie nu există atunci când criteriul la atribuire a fost cel al culpei la divorţ, în sensul că locuinţa s-a atribuit soţului inocent. Imputarea indemnizaţiei va avea loc la partaj, fiind scăzută efectiv din ce primeşte soţul beneficiar, realizându-se, pe această cale, o echilibrare patrimonială a soţilor. În ceea ce priveşte procedura de atribuire a beneficiului contractului de închiriere, textul instituie obligativitatea citării locatorului, în vederea asigurării opozabilităţii faţă de acesta a soluţiei de atribuire. Criteriile şi regulile statuate pentru atribuirea beneficiului contractului de închiriere „se aplică în mod similar şi în cazul în care bunul este proprietatea comună a celor doi soţi, atribuirea beneficiului locuinţei conjugale producând efecte până la data rămânerii definitive a hotărârii de partaj” – art. 324 alin. (4) C. civ. De altfel, şi sub imperiul reglementării anterioare în materie locativă, criteriile legale de atribuire a beneficiului contractului de închiriere erau valorificate de instanţe şi în cazul în care locuinţa constituia proprietate comună a soţilor. Dacă locuinţa, care a avut calitatea de locuinţă a familiei, este proprietate exclusivă a unuia dintre soţi, în principiu nu poate fi atribuită neproprietarului şi nici partajată. În literatura de specialitate şi în practica judecătorească s-a admis totuşi că la cererea soţului neproprietar instanţa poate obliga proprietarul, în temeiul obligaţiei legale de întreţinere, să asigure soţului său, precum şi copiilor încredinţaţi acestuia o suprafaţă locativă corespunzătoare, fie în locuinţa proprietatea sa, fie într-o altă locuinţă; în anumite condiţii, dacă nu este posibilă convieţuirea după divorţ, se va putea dispune evacuarea provizorie a proprietarului până la îndeplinirea de către acesta a obligaţiei privind asigurarea spaţiului locativ. Ţinând cont de caracterul temporar al acestei măsuri, precum şi de împrejurarea că prin divorţ nu se stinge obligaţia legală de întreţinere a părintelui proprietar faţă de copii, acesta având îndatorirea de a asigura o locuinţă corespunzătoare copiilor şi chiar fostului soţ, dacă sunt

18

îndeplinite cerinţele legale, ca o componentă a obligaţiei de întreţinere, apreciem că această măsură extremă ar putea fi dispusă în continuare de instanţe, dar cu maximă prudenţă şi numai pe o perioadă limitată de timp, pentru a nu leza excesiv dreptul de proprietate şi a păstra un just echilibru între interesele aflate în prezenţă. 1.5.3. Dreptul la despăgubiri (art. 388 C. civ.) 1.5.3.1. Noutatea reglementării Potrivit art. 388 C. civ., „Distinct de dreptul la prestaţia compensatorie prevăzut la art. 390, soţul nevinovat, care suferă un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei, poate cere soţului vinovat să îl despăgubească. Instanţa de tutelă soluţionează cererea prin hotărârea de divorţ”. Dreptul la despăgubiri este o instituţie nouă, nereglementată anterior de Codul familiei. 1.5.3.2. Delimitări Acesta nu se confundă nici cu dreptul la prestaţia compensatorie, care este acordată pentru a compensa, atât cât este posibil, un dezechilibru semnificativ pe care divorţul l-ar determina în condiţiile de viaţă ale celui care o solicită şi nici cu dreptul la întreţinere. 1.5.3.3. Condiţiile răspunderii În esenţă, dreptul la despăgubiri constituie o aplicaţie în materia divorţului a răspunderii civile delictuale, ceea ce înseamnă că, pentru a fi acordat, trebuie să fie îndeplinite toate condiţiile generale ale răspunderii, prevăzute de art. 1357 C. civ., adică fapta ilicită, prejudiciul, legătura de cauzalitate între faptă şi prejudiciu şi vinovăţia autorului faptei ilicite. În plus, faţă de aceste condiţii generale, legea instituie şi o condiţie specială în persoana creditorului, şi anume aceea ca soţul care solicită despăgubiri să fie nevinovat. În ceea ce priveşte condiţiile generale ale răspunderii civile delictuale, apreciem că, ţinând cont de specificul materiei, aplicarea lor poate ridica în practică unele dificultăţi, impunându-se unele nuanţe. Astfel, în ceea ce priveşte fapta ilicită, considerăm că temeiul răspunderii civile delictuale nu îl constituie faptele ilicite care au condus la desfacerea căsătoriei din culpa exclusivă a soţului a cărui obligare la despăgubiri se solicită. Potrivit art. 388 C. civ., prejudiciul este produs „prin desfacerea căsătoriei”, cauza prejudiciului fiind chiar divorţul. Apreciem că acest element este esenţial, pentru a se evita orice confuzie între acţiunea întemeiată pe art. 388 C. civ. şi o acţiune de drept comun întemeiată pe prejudiciul cauzat de un soţ celuilalt soţ prin anumite fapte ilicite, chiar dacă acestea au constituit şi motive temeinice de divorţ, şi care nu intră în sfera de aplicare a art. 388 C. civ. Aşadar, fapta ilicită, în sensul dreptului comun prezintă o anumită specificitate, pentru că aceasta nu constituie temeiul dreptului la despăgubiri decât în mod indirect, prin împrejurarea că a constituit motiv temeinic de divorţ, iar divorţul este acela care produce prejudiciul. Referitor la prejudiciu, acesta poate fi atât material, cât şi moral. Legătura de cauzalitate poate să ridice în practică anumite dificultăţi, deoarece aceasta trebuie stabilită între divorţ şi prejudiciul pe care îl pretinde soţul inocent. În schimb, în ceea ce priveşte vinovăţia, considerăm că aceasta nu mai presupune niciun efort de probaţiune special, fiind suficientă stabilirea culpei exclusive la desfacerea căsătoriei. Altfel spus, din moment ce cauza prejudiciului o constituie divorţul şi instanţa reţine culpa exclusivă a unuia dintre soţi la desfacerea căsătoriei, înseamnă că, prin aceasta, este stabilită şi vinovăţia ca şi condiţie de obligare la plata de despăgubiri.

19

1.5.3.4. Soluţionarea cererii prin hotărârea de divorţ Potrivit art. 388 C. civ., cererea de despăgubiri va fi soluţionată de instanţa de tutelă, prin hotărârea de divorţ. Faţă de redactarea clară a textului, considerăm că despăgubirile trebuie solicitate în cadrul procesului de divorţ, ca o cerere accesorie, nefiind permisă acordarea acestora pe cale separată, ulterior divorţului. Altfel, ar însemna ca, după divorţ, să se menţină încă o perioadă semnificativă de timp tensionate raporturile dintre foştii soţi, respectiv să planeze incertitudinea cu privire la exercitarea unui asemenea drept la despăgubiri de către soţul inocent pe toată durata termenului de prescripţie. 1.5.4. Prestaţia compensatorie (art. 390-395 C. civ.) 1.5.4.1. Noutatea reglementării Spre deosebire de Codul familiei, care a ignorat acest efect al divorţului, Codul civil, urmând soluţiile existente în această materie în multe legislaţii străine, a reglementat prestaţia compensatorie ca instrument juridic de natură să asigure, pe cât posibil, compensarea unui dezechilibru semnificativ pe care divorţul îl produce în condiţiile de viaţă ale unuia dintre soţi. Prestaţia compensatorie nu se confundă nici cu dreptul la despăgubiri şi nici cu obligaţia de întreţinere între foştii soţi, deoarece atât condiţiile, cât şi raţiunea reglementării sunt în mod evident diferite. Reglementarea din Codul civil a fost în principal inspirată de Codul civil francez (art. 270-278) şi Codul civil al provinciei Québec (art. 427-430). Cu toate acestea, spre deosebire de model, prestaţia compensatorie este supusă unor condiţii mult mai restrictive, ceea ce îi limitează în mod semnificativ aplicabilitatea, dezvăluind astfel rezervele legiuitorului român faţă de această instituţie. 1.5.4.2. Condiţiile prestaţiei compensatorii Prestaţia compensatorie poate să fie acordată numai dacă sunt îndeplinite cumulativ mai multe condiţii: A. Condiţii pozitive. Codul civil instituie trei condiţii pozitive pentru ca unul dintre soţi să poată obţine prestaţia compensatorie: a) divorţul să se pronunţe din culpa exclusivă a soţului pârât. Soţul care solicită prestaţia compensatorie (creditorul) trebuie să nu fie vinovat de divorţ, iar cel care este obligat la prestaţia compensatorie (debitorul) să fie exclusiv culpabil de desfacerea căsătoriei. Prin urmare, prestaţia compensatorie nu poate fi acordată dacă ambii soţi sunt vinovaţi de desfacerea căsătoriei şi nici în cazul divorţului prin acordul soţilor sau al celui pentru starea de sănătate a unuia dintre soţi, când nu se stabileşte culpa. Din păcate, textul menţine o anumită ambiguitate în ceea ce priveşte ipoteza divorţului pronunţat din culpa exclusivă a soţului reclamant. Într-o interpretare restrictivă a textului, ar rezulta că nici în acest caz soţul inocent nu ar avea dreptul la prestaţia compensatorie, având în vedere faptul că textul se referă expres la ipoteza în care divorţul se pronunţă „culpa exclusivă a soţului pârât”. Cu toate acestea, considerăm că, pentru identitate de raţiune (ubi eadem est ratio, eadem solutio debet esse), soţul inocent are dreptul la prestaţia compensatorie şi în cazul în care divorţul se pronunţă din culpa exclusivă a reclamantului, în condiţiile art. 373 lit. c) C. civ. Instituind condiţia culpei exclusive, legiuitorul a urmărit ca dreptul la prestaţia compensatorie să fie recunoscut doar soţului inocent, astfel încât condiţia trebuie înţeleasă în substanţa ei, fără a lega dreptul la prestaţia compensatorie de calitatea procesuală de reclamant sau de pârât a soţului inocent. De aceea, considerăm că numai dintr-o oarecare stângăcie a legiuitorului în corelarea formelor de divorţ bazat pe culpă, textul are în vedere doar culpa exclusivă a soţului pârât;

20

b) un dezechilibru semnificativ pe care divorţul l-ar determina în condiţiile de viaţă ale soţului inocent. Este, desigur, avut în vedere nivelul de trai al acestui soţ din timpul căsătoriei, comparativ cu nivelul de trai pe care l-ar avea după divorţ, când ar pierde anumite facilităţi conferite de viaţa în comun care îi asigurau un anumit standard de viaţă. „Dezechilibrul semnificativ” în ceea ce priveşte condiţiile materiale de trai după divorţ se apreciază de la caz la caz de către instanţa de judecată, ţinând cont de condiţiile concrete de viaţă ale soţilor, precum şi de perspectivele de trai ale soţului inocent; c) durata căsătoriei să fie de cel puţin 20 de ani. Instituind această condiţie, alături de culpa exclusivă a soţului care ar fi obligat, legiuitorul a urmărit să limiteze câmpul de aplicare al prestaţiei compensatorii, astfel încât divorţul să nu devină pentru unul dintre soţi un factor de câştig nejustificat. Nu este necesar ca această durată, calculată de la momentul încheierii căsătoriei, să se fi împlinit la momentul formulării cererii, dar este nevoie ca ea să fie împlinită la momentul pronunţării hotărârii de divorţ. B. Condiţie negativă. Pentru a putea fi acordată prestaţia compensatorie, soţul inocent nu poate să solicite pensie de întreţinere, în condiţiile art. 389 C. civ., ceea ce înseamnă că el trebuie să opteze între prestaţia compensatorie şi pensia de întreţinere, întrucât acestea nu pot fi cumulate. Dacă soţul inocent a solicitat o prestaţie compensatorie şi aceasta nu a fost acordată de instanţă, nimic nu-l împiedică să solicite şi să obţină, ulterior, pe cale separată pensie de întreţinere, dacă sunt îndeplinite condiţiile legale, respectiv starea de nevoie din cauza unei incapacităţi de a munci survenită înainte de căsătorie, în timpul căsătoriei sau în termen de un an de la desfacerea căsătoriei, cauzată de o împrejurare în legătură cu căsătoria (art. 389 C. civ.). 1.5.4.3. Stabilirea prestaţiei compensatorii odată cu divorţul Alineatul (1) al art. 391 C. civ. prevede că prestaţia compensatorie nu se poate solicita decât odată cu desfacerea căsătoriei. Aceasta înseamnă că prestaţia compensatorie nu poate fi cerută în timpul căsătoriei, înainte de introducerea cererii de divorţ, chiar dacă soţii ar fi separaţi în fapt şi nici nu poate fi solicitată după desfacerea căsătoriei de către instanţa de judecată. Cererea privind prestaţia compensatorie fie este formulată ca o cerere accesorie cererii de divorţ şi odată cu aceasta, fie pe cale separată, dar oricum înainte de pronunţarea divorţului, urmând a fi conexată cererii de divorţ, astfel încât soluţionarea ei să se realizeze prin aceeaşi hotărâre prin care se pronunţă divorţul. 1.5.4.4. Criteriile de stabilire a prestaţiei compensatorii Potrivit art. 391 alin. (2) C. civ., la stabilirea prestaţiei compensatorii se ţine seama atât de resursele soţului care o solicită, cât şi de mijloacele celuilalt soţ din momentul divorţului, de efectele pe care le are sau le va avea lichidarea regimului matrimonial, precum şi de orice alte împrejurări previzibile de natură să le modifice, cum ar fi vârsta şi starea de sănătate a soţilor, contribuţia la creşterea copiilor minori pe care a avut-o şi urmează să o aibă fiecare soţ, pregătirea profesională, posibilitatea de a desfăşura o activitate producătoare de venituri şi altele asemenea. Toate aceste criterii exemplificative presupun împrejurări de fapt care trebuie dovedite de soţul care solicită prestaţia compensatorie. 1.5.4.5. Forma prestaţiei compensatorii Din cuprinsul art. 392 C. civ. rezultă că prestaţia compensatorie poate fi stabilită fie în bani, fie în natură. A. Prestaţia compensatorie stabilită în bani. Aceasta poate, la rândul ei, să îmbrace fie forma unei sume globale, fie a unei rente viagere. Prestaţia compensatorie sub forma rentei viagere poate fi stabilită fie într-o cotă procentuală din venitul debitorului, fie într-o sumă de bani determinată.

21

În ceea ce priveşte regimul juridic al rentei viagere, sunt aplicabile, în completare, în măsura în care sunt compatibile cu natura prestaţiei compensatorii, dispoziţiile din materia rentei viagere. Astfel, în ceea ce priveşte plata ratelor de rentă, dacă instanţa de divorţ nu stabileşte periodicitatea acestora, se va aplica art. 2248 alin. (1) C. civ., care prevede că acestea se plătesc trimestrial şi în avans, iar dacă debitorul prestaţiei compensatorii nu îşi execută obligaţia, beneficiarul poate cere executarea silită în condiţiile art. 2250 C. civ. De asemenea, în ce priveşte posibilitatea terţilor, creditori ai beneficiarului, de a urmări prestaţia compensatorie stabilită sub forma rentei viagere, se aplică art. 2253 C. civ., care prevede că numai renta cu titlu gratuit poate fi declarată insesizabilă, dar şi în acest caz insesizabilitatea se întinde doar asupra părţii din rentă necesare întreţinerii beneficiarului[1]. Prestaţia sub forma rentei viagere se stabileşte pe durata vieţii beneficiarului sau pe o durată mai scurtă, după cum dispune instanţa de divorţ, nefiind posibilă stabilirea ei pe durata vieţii unei alte persoane. B. Prestaţia compensatorie stabilită în natură. Aceasta se stabileşte sub forma dreptului de uzufruct asupra unor bunuri mobile sau imobile care aparţin debitorului[2]. Drept urmare, debitorul prestaţiei devine nud proprietar al acelor bunuri, iar creditorul – uzufructuar. Evident, sunt aplicabile în completare, în măsura în care sunt compatibile cu natura juridică a prestaţiei compensatorii, dispoziţiile din materia uzufructului (art. 703-748 C. civ.). Prestaţia compensatorie sub forma uzufructului poate fi stabilită pe durata vieţii sau pentru o perioadă mai scurtă. C. Cuantumul. Instanţa va trebui să aibă în vedere eliminarea dezechilibrului cauzat de divorţ celui care solicită prestaţia compensatorie, iar în stabilirea valorii (cuantumul sumei globale sau al rentei viagere şi, respectiv, valoarea bunurilor asupra cărora se constituie uzufructul) va trebui să aibă în vedere criteriile prevăzute de art. 391 alin. (1) C. civ. 1.5.4.6. Garanţii pentru executarea rentei Potrivit art. 393 C. civ., instanţa, la cererea soţului creditor, îl poate obliga pe soţul debitor să constituie o garanţie reală sau să dea cauţiune pentru a asigura executarea rentei. Dacă soţul care solicită prestaţia compensatorie dovedeşte că debitorul său ar putea să se sustragă de la executarea rentei, instanţa îl poate obliga pe cel din urmă să constituie o garanţie, care să asigure executarea rentei. Prin garanţie reală se înţelege fie ipoteca imobiliară (art. 2377-2385 C. civ.), fie ipoteca mobiliară (art. 2387-2419 C. civ.), fie gajul (art. 2480-2494 C. civ.), iar cauţiunea are în vedere fideiusiunea ca şi garanţie personală (art. 2280-2320 C. civ.). Toate aceste garanţii presupun însă încheierea unui contract de garanţie, în funcţie de natura garanţiei, în temeiul hotărârii judecătoreşti prin care debitorul prestaţiei compensatorii sub forma rentei a fost obligat să constituie garanţia. Dacă acesta refuză să încheie contractul, având în vedere natura acestei obligaţii – de a face –, creditorul va putea să apeleze la procedura de executare silită a obligaţiilor de a face şi de a nu face (art. 903-909 C. proc. civ.). 1.5.4.7. Modificarea prestaţiei compensatorii Potrivit art. 394 alin. (1) C. civ., instanţa poate mări sau micşora prestaţia compensatorie, dacă se modifică, în mod semnificativ, mijloacele debitorului şi resursele creditorului. Aceasta [1] Deşi prestaţia compensatorie sub formă de rentă poate fi considerată ca fiind constituită cu titlu gratuit, cu toate acestea nu-i sunt aplicabile prevederile din materia liberalităţilor în ceea ce priveşte reducţiunea liberalităţilor excesive. [2] În sensul că uzufructul asupra unui imobil nu poate fi acordat titlu de prestaţie compensatorie, în condiţiile art. 392 alin. (3) C. civ., dacă imobilul este bun comun, întrucât cu privire la acest bun soţul interesat poate cerere împărţirea, a se vedea Jud. Sect. 2, sent. civ. nr. 5386 din 18 aprilie 2012, nepublicată.

22

înseamnă că hotărârea judecătorească prin care a fost stabilită se bucură de o autoritate de lucru judecat relativă, până la momentul schimbării condiţiilor care au stat la baza pronunţării ei, ca şi hotărârea judecătorească în materia pensiei de întreţinere. De asemenea, alin. (2) prevede că, în cazul în care prestaţia compensatorie constă într-o sumă de bani, aceasta se indexează de drept, trimestrial, în funcţie de rata inflaţiei, soluţia fiind similară aceleia din materia rentei viagere (art. 2248 C. civ.). 1.5.4.8. Încetarea prestaţiei compensatorii Articolul 395 C. civ. stabileşte că prestaţia compensatorie încetează prin decesul unuia dintre soţi, prin recăsătorirea soţului creditor, precum şi atunci când acesta obţine resurse de natură să îi asigure condiţii de viaţă asemănătoare celor din timpul căsătoriei. Decesul constituie o cauză de încetare a prestaţiei compensatorii, indiferent că intervine decesul creditorului sau debitorului prestaţiei compensatorii. Aceasta înseamnă că, având în vedere caracterul intuitu personae al prestaţiei, nici dreptul la prestaţia compensatorie şi nici obligaţia nu se transmit la moştenitori. Recăsătorirea soţului creditor constituie o cauză de încetare a prestaţiei compensatorii, ca şi în materia obligaţiei de întreţinere între foştii soţi [art. 389 alin. (5) C. civ.], având în vedere faptul că, prin recăsătorire, beneficiarul prestaţiei compensatorii nu mai poate pretinde să i se asigure, de către fostul său soţ, condiţii de trai similare cu cele din căsătoria anterioară. Obţinerea de resurse de către soţul creditor, de natură să îi asigure condiţii de viaţă asemănătoare celor din timpul căsătoriei reprezintă, de asemenea, un caz de încetare a prestaţiei compensatorii, având în vedere faptul că nu mai este îndeplinită condiţia existenţei unui dezechilibru semnificativ. În cazul decesului creditorului sau debitorului, precum şi în cazul recăsătoririi creditorului operează o încetare de drept a prestaţiei compensatorii; aceasta înseamnă că, atunci când decedează creditorul sau se recăsătoreşte, debitorul este îndreptăţit să înceteze executarea de îndată, iar în situaţia decesului debitorului, creditorul nu este îndreptăţit să ceară continuarea executării de către succesorii acestuia. În situaţia în care creditorul dobândeşte resurse suficiente pentru a-şi asigura un trai comparabil cu cel din timpul căsătoriei, iar în ciuda acestui fapt, continuă să pretindă şi să primească prestaţia, debitorul poate să sesizeze instanţa de tutelă şi să solicite să se constate încetarea obligaţiei de a plăti prestaţia compensatorie. În acest caz este vorba de o încetare judiciară a prestaţiei compensatorii. 1.5.5. Obligaţia de întreţinere Prin efectul divorţului, obligaţia de întreţinere între soţi încetează şi se naşte, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege, obligaţia de întreţinere între foştii soţi. Articolul 389 C. civ. stabileşte că soţul divorţat are dreptul la întreţinere, dacă se află în nevoie din pricina unei incapacităţi de muncă survenite înainte de căsătorie ori în timpul căsătoriei. El are drept la întreţinere şi atunci când incapacitatea se iveşte în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei, însă numai dacă incapacitatea este cauzată de o împrejurare în legătură cu căsătoria. Când divorţul este pronunţat din culpa exclusivă a unuia dintre soţi, acesta nu beneficiază de întreţinere decât timp de un an de la desfacerea căsătoriei, în timp ce soţul inocent poate primi întreţinere pe durată nedeterminată, cât timp durează starea de nevoie. Întreţinerea datorată se stabileşte până la o pătrime din venitul net al celui obligat la plata ei, în raport cu ijloacele sale şi cu starea de nevoie a creditorului. Această întreţinere, împreună cu întreţinerea datorată copiilor, nu va putea depăşi jumătate din venitul net al celui obligat la plată. În afara altor cazuri prevăzute de lege, obligaţia de întreţinere încetează prin recăsătorirea celui îndreptăţit.

23

1.5.6. Dreptul la moştenire Potrivit art. 970 C. civ., soţul supravieţuitor îl moşteneşte pe soţul decedat dacă, la data deschiderii moştenirii, nu există o hotărâre de divorţ definitivă. Prin urmare, prin efectul divorţului dreptul la moştenire încetează, niciunul dintre foştii soţi neavând vocaţia de a veni la moştenirea celuilalt.

Secțiunea a 2-a Efectele divorţului cu privire la relaţiile dintre părinţi şi copii 2.1. Obligaţia instanţei de a hotărî asupra raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori Articolul 396 C. civ. prevede că instanţa de tutelă hotărăşte, odată cu pronunţarea divorţului, asupra raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori, ţinând seama de interesul superior al copiilor, de concluziile raportului de anchetă psihosocială, precum şi, dacă este cazul, de învoiala părinţilor, pe care îi ascultă, dispoziţiile art. 264 privind ascultarea copilului fiind aplicabile. Acest text concentrează principiile care stau la baza măsurilor dispuse de instanţa de tutelă care pronunţă divorţul, cu privire la raporturile dintre părinţi şi copii. A. Pronunţarea din oficiu. Instanţa de divorţ este obligată să se pronunţe asupra raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori, chiar dacă niciuna din părţi nu a formulat o cerere accesorie divorţului având acest obiect, fiind astfel conservată soluţia consacrată anterior de art. 42 C. fam. În acelaşi sens, potrivit art. 919 alin. (2) C. proc. civ., când soţii au copii minori, născuţi înaintea sau în timpul căsătoriei ori adoptaţi, instanţa se va pronunţa asupra exercitării autorităţii părinteşti, precum şi asupra contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere şi educare a copiilor, chiar dacă acest lucru nu a fost solicitat prin cererea de divorţ. B. Noţiunea de copil. Interesul superior al copilului. În primul rând, textul se referă la copiii minori ai soţilor, fiind aplicabile dispoziţiile art. 263 alin. (5) C. civ., potrivit cărora, prin copil se înţelege persoana care nu a împlinit vârsta de 18 ani şi nici nu a dobândit capacitate deplină de exerciţiu, potrivit legii, precum şi cele ale art. 484 C. civ., care stabilesc că autoritatea părintească se exercită până la data când copilul dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu. Prin urmare, minorul emancipat, în sensul art. 40 C. civ., întrucât dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu, iese de sub autoritatea părintească, astfel încât instanţa nu mai poate dispune măsuri de protecţie în ceea ce-l priveşte în aplicarea art. 396 C. civ. Aceeaşi este soluţia şi în cazul minorului care dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu prin efectul căsătoriei, potrivit art. 39 alin. (1) C. civ. În al doilea rând, întrucât art. 396 nu distinge şi având în vedere principiul consacrat în art. 260 C. civ., potrivit căruia copiii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie, precum şi cu cei adoptaţi, înseamnă că instanţa este obligată să dispună măsuri cu privire la oricare dintre aceste categorii de copii. De asemenea, trebuie avute în vedere şi dispoziţiile art. 135 C. civ., potrivit cărora, în cazul tutelei exercitate de ambii soţi, în cazul în care unul dintre soţi introduce acţiunea de divorţ, instanţa, din oficiu, va înştiinţa instanţa de tutelă pentru a dispune cu privire la exercitarea tutelei. În al treilea rând, dacă există mai mulţi copii, instanţa trebuie să se pronunţe cu privire la fiecare dintre ei, printr-o măsură individualizată. Chiar dacă art. 396 nu prevede nimic în acest sens [deşi art. 42 C. fam. conţinea o prevedere expresă în această privinţă], soluţia este neîndoielnică.

24

În cazul în care există mai mulţi copii minori, instanţa de tutelă trebuie să aibă în vedere şi principiul consacrat de art. 64 alin. (3) lit. b) din Legea nr. 272/2004, potrivit căruia la stabilirea măsurii de plasament se va urmări menţinerea fraţilor împreună. Chiar dacă textul se referă strict la plasament, ca măsură specială de protecţie a copilului, el reflectă un principiu aplicabil şi în toate cazurile în care instanţa dispune cu privire la exercitarea autorităţii părinteşti, fiind un reflex al protecţiei dreptului fundamental al copilului la viaţa de familie. În al patrulea rând, măsurile pe care le poate dispune instanţa de tutelă trebuie să aibă la bază interesul superior al copilului. Acest principiu este aplicabil indiferent dacă măsura este dispusă de instanţă, pe baza probelor administrate de aceasta, în condiţiile unor neînţelegeri dintre soţi, sau pe baza înţelegerii soţilor, caz în care instanţa va lua act de acordul de voinţe al soţilor, dacă apreciază că acesta respectă interesul superior al copilului. În acest sens, art. 396 C. civ. se coroborează cu art. 506 C. civ., potrivit căruia, cu încuviinţarea instanţei de tutelă, părinţii se pot înţelege cu privire la exercitarea autorităţii părinteşti sau cu privire la luarea unei măsuri de protecţie a copilului, dacă este respectat interesul superior al copilului. În acest sens, potrivit art. 2 alin. (6) din Legea nr. 272/2004, în determinarea interesului superior al copilului se au în vedere cel puţin următoarele: a) nevoile de dezvoltare fizică, psihologică, de educaţie şi sănătate, de securitate şi stabilitate şi apartenenţă la o familie; b) opinia copilului, în funcţie de vârsta şi gradul de maturitate; c) istoricul copilului, având în vedere, în mod special, situaţiile de abuz, neglijare, exploatare sau orice altă formă de violenţă asupra copilului, precum şi potenţialele situaţii de risc care pot interveni în viitor; d) capacitatea părinţilor sau a persoanelor care urmează să se ocupe de creşterea şi îngrijirea copilului de a răspunde nevoilor concrete ale acestuia; e) menţinerea relaţiilor personale cu persoanele faţă de care copilul a dezvoltat relaţii de ataşament. De altfel, acesta este un principiu care trebuie avut în vedere ori de câte ori se dispune o măsură cu privire la copil, consacrat şi de art. 263 C. civ., constituind o componentă a dreptului fundamental la respectarea vieţii de familie, prevăzut de art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului[3] C. Garanţii procedurale. Articolul 396 C. civ. instituie o serie de măsuri procedurale de natură să asigure respectarea interesului superior al copilului în cadrul măsurilor dispuse de instanţa de judecată, precum: a) raportul de anchetă psihosocială. Ancheta psihosocială se efectuează de autoritatea tutelară, până la reglementarea organizării şi funcţionării instanţei de tutelă prin legea privind

A se vedea C.E.D.O., cauza Ignaccolo-Zenide c. României, Hotărârea din 25 ianuarie 2000 (M. Of. nr. 6 din 8 ianuarie 2001), în care s-a decis că autorităţile statale au obligaţia „de a depune eforturi rezonabile pentru ca atunci când interesele părinţilor sunt în conflict, iar copiii nu sunt suficient de maturi pentru a-şi exprima ei înşişi, în mod clar, propriile preferinţe, interesele superioare ale acestora să fie promovate”. Posibilitatea părintelui şi a copilului de a se bucura reciproc de compania celuilalt reprezintă un element fundamental al vieţii de familie, iar măsurile naţionale care stânjenesc această posibilitate reprezintă o ingerinţă în dreptul protejat de art. 8 din Convenţie. Deşi obiectul esenţial al art. 8 este protejarea individului împotriva acţiunii arbitrare a autorităţilor publice, există în plus şi obligaţii pozitive inerente „respectării” efective a vieţii de familie. Totuşi, graniţele dintre obligaţiile pozitive şi cele negative ale statului, în temeiul acestui articol, nu pot fi definite cu precizie. Cu toate acestea, principiile aplicabile sunt similare. În ambele cazuri trebuie avută în vedere obligaţia de a menţine echilibrul corect dintre interesele contrare ale persoanei şi ale comunităţii în ansamblu, în ambele situaţii, statul beneficiind de o anumită marjă de apreciere. Obligaţiile pozitive impuse statelor de art. 8 includ luarea măsurilor în vederea asigurării reunirii părintelui cu copilul său, Curtea interpretând deja aceste obligaţii pozitive în lumina Convenţiei de la Haga, care conţine în art. 7 o listă neexhaustivă de măsuri ce trebuie luate de state pentru a asigura înapoierea promptă a copilului, inclusiv iniţierea procedurilor judiciare [C.E.D.O., cauza Monory c. României şi Ungariei., Hotărârea din 5 aprilie 2005, (M. Of. nr. 1055 din 26 noiembrie 2005)]. [3]

25

organizarea judiciară, la locuinţa soţilor, iar, dacă aceştia nu au locuinţă comună, la locuinţa fiecăruia dintre ei. Din cuprinsul art. 396 C. civ. rezultă că, spre deosebire de soluţia anterioară, citarea autorităţii tutelare nu este obligatorie, neexistând nicio dispoziţie care să instituie expres o asemenea normă procedurală. De asemenea, în ceea ce priveşte obligativitatea raportului de anchetă psihosocială, deşi art. 396 C. civ. nu o prevede expres, apreciem că aceasta rezultă din cuprinsul normativ al textului, raportul fiind o probă necesară şi utilă instanţei pentru a aprecia interesul superior al copilului, atunci când dispune măsurile cu privire la acesta. În sfârşit, în ceea ce priveşte conţinutul raportului, soluţiile consacrate în doctrină şi în jurisprudenţă îşi menţin valabilitatea, în sensul că acesta trebuie să ofere instanţei de tutelă informaţii privind condiţiile de trai ale soţilor, raporturile dintre părinţi şi copii, modul în care părinţii îi îngrijesc pe copii, putând să conţină şi punctul de vedere al autorităţii tutelare referitor la măsurile pe care poate să le ia instanţa cu privire la copii. Concluziile raportului de anchetă psihosocială au doar un caracter consultativ, nefiind obligatorii pentru instanţa de tutelă, care are libertatea de a le aprecia, ca şi orice altă probă administrată în cauză; b) ascultarea părinţilor şi a minorilor. Instanţa de tutelă este obligată să îi asculte atât pe părinţi, cât şi pe copiii minori. Ascultarea copiilor este impusă de art. 396 alin. (2), care face trimitere la textul de principiu în materie, respectiv art. 264 C. civ., potrivit căruia este obligatorie ascultarea copilului care a împlinit 10 ani, dar poate fi ascultat şi cel care nu a împlinit 10 ani, dacă judecătorul va considera necesar, iar opinia sa va fi luată în considerare în raport cu vârsta şi cu gradul său de maturitate. Şi în această privinţă, consideraţiile anterioare ale doctrinei rămân de actualitate, deoarece obligativitatea ascultării copilului era prevăzută şi de art. 42 alin. (1) C. fam., coroborat cu art. 24 (art. 29 după republicare – n.ns.) din Legea nr. 272/2004, al cărui conţinut, a fost, de altfel, preluat de art. 264 C. civ. Procedural, ascultarea minorilor se va realiza în camera de consiliu. D. Învoiala părinţilor. Din cuprinsul art. 396 alin. (1) C. civ. rezultă că instanţa de tutelă poate să ia în considerare învoiala părinţilor cu privire la exercitarea autorităţii părinteşti, dacă este în interesul superior al copilului. În practica judecătorească s-a pus problema dacă învoiala părinţilor în sensul ca autoritatea părintească să se exercite doar de unul dintre părinţi poate fi încuviinţată de instanţă, în raport cu principiul instituit de art. 397 C. civ., în sensul că, la divorţ, regula este exercitarea în continuare în comun a acesteia. Apreciem că instanţa de judecată poate să ia act de o asemenea învoială, dacă este în interesul superior al copilului, aspect care trebuie să fie apreciat de la caz la caz. Nu se poate considera că printr-o asemenea învoială unul dintre părinţi ar renunţa la autoritatea părintească, ceea ce nu ar fi permis, deoarece nimeni nu poate renunţa la asemenea drepturi. O asemenea învoială nu echivalează cu o renunţare la drepturile şi obligaţiile părinteşti, pentru că nu priveşte decât exercitarea după divorţ a autorităţii părinteşti, iar nu însăşi autoritatea părintească în întregul ei, iar, pe de altă parte, calificarea unui asemenea act ca fiind unul de renunţare este vădit excesivă, deoarece renunţarea presupune o abdicare irevocabilă de la un drept, în timp ce, prin ipoteză, atât învoiala soţilor la divorţ, cât şi hotărârea judecătorească prin care se ia act de o asemenea învoială au un caracter provizoriu, în sensul că produc efect cât timp se menţin împrejurările avute în vedere de părţi şi de instanţă, schimbarea esenţială a acestora putând determina, chiar şi în cazul învoielii soţilor, şi schimbarea măsurilor cu privire la copil.

26

Mai mult decât atât, exercitarea doar de către unul dintre părinţi a autorităţii părinteşti nu echivalează cu pierderea de către acesta a drepturilor părinteşti, respectiv ruperea relaţiilor de familie cu copilul, în condiţiile în care părintele respectiv are dreptul de a avea legături personale cu copilul. În sfârşit, instanţa de judecată urmează să aprecieze în ce măsură o asemenea învoială corespunde interesului superior al copilului, luând în considerare şi faptul că, în măsura în care unul dintre părinţi este de acord cu exercitarea autorităţii părinteşti doar de către celălalt părinte după divorţ, înseamnă că el apreciază că circumstanţele obiective şi subiective personale nu îi permit exercitarea în comun a autorităţii părinteşti. A înlătura fără o motivare temeinică o asemenea învoială şi a impune exerciţiul în comun a autorităţii părinteşti în pofida voinţei contrare, expres exprimată a unuia dintre părinţi, poate să conducă la o soluţie opusă interesului superior al copilului, deoarece, prin ipoteză, în măsura în care acest fost soţ nu va fi cooperant în ceea ce priveşte luarea deciziilor cu privire la persoana şi bunurile copilului, se va ajunge la îngreunarea exercitării autorităţii părinteşti de către părintele care şi-a exprimat întreaga disponibilitate de a creşte şi educa copilul. 2.2. Modalităţile de exercitare a autorităţii părinteşti de către părinţii divorţaţi Spre deosebire de Codul familiei, care reglementa ca măsură obligatorie încredinţarea copiilor unuia sau altuia dintre soţi sau, în mod excepţional, unui terţ, Codul civil schimbă concepţia în ceea ce priveşte exercitarea autorităţii părinteşti, instituind, în cascadă, o paletă diversificată de măsuri, pornind de la principiul potrivit căruia, pe cât posibil, divorţul nu trebuie să altereze raporturile dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori. Altfel spus, preocuparea principală a legiuitorului a fost aceea de a detensiona raporturile dintre soţi şi copiii lor minori, recunoscând faptul că interesul superior al copiilor este, în primul rând, acela de a suferi cât mai puţin posibil efectele divorţului dintre părinţi, permiţând astfel ambilor soţi divorţaţi să-şi exercite autoritatea părintească. Pornind de la aceste premise, art. 397-399 C. civ. prevăd, într-o anumită ierarhie care trebuie respectată de instanţă, modalităţile de exercitare a autorităţii părinteşti. A. Regula generală: exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi (în comun). Potrivit art. 397 C. civ., după divorţ, autoritatea părintească revine în comun ambilor părinţi, afară de cazul în care instanţa decide altfel. Prin urmare, măsurile cu privire la copiii lor minori vor trebui luate de părinţii divorţaţi de comun acord, fiind aplicabile prevederile art. 503 C. civ., potrivit cărora ei vor trebui să decidă împreună, iar, faţă de terţii de bună-credinţă, oricare dintre părinţi, care îndeplineşte singur un act curent pentru exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti, este prezumat că are şi consimţământul celuilalt părinte. De asemenea, potrivit art. 36 alin. (3) din Legea nr. 272/2004, în situaţia în care ambii părinţi exercită autoritatea părintească, dar nu locuiesc împreună, deciziile importante, precum cele referitoare la alegerea felului învăţăturii sau pregătirii profesionale, tratamente medicale complexe sau intervenţii chirurgicale, reşedinţa copilului sau administrarea bunurilor, se iau numai cu acordul ambilor părinţi, iar conform alin. (4), în situaţia în care, din orice motiv, un părinte nu îşi exprimă voinţa pentru luarea deciziilor prevăzute la alin. (3), acestea se iau de către părintele cu care copilul locuieşte, cu excepţia situaţiei în care acest lucru contravine interesului superior al copilului. În cazul în care apar neînţelegeri între părinţii divorţaţi cu privire la modul de exercitare a autorităţii părinteşti, sunt aplicabile prevederile art. 486 C. civ., în sensul că se pot adresa instanţei de tutelă, care va decide în funcţie de interesul superior al copilului. Având în vedere faptul că aceasta constituie regula în materia exercitării autorităţii părinteşti la divorţ, se poate pune întrebarea dacă instanţa de tutelă mai este obligată să dispună această

27

măsură, în condiţiile în care, chiar în lipsa unei menţiuni exprese în dispozitivul hotărârii judecătoreşti, oricum aceasta ar fi soluţia. S-ar putea considera că, din modul de redactare a art. 397, instanţa nu ar fi obligată să dispună cu privire la exercitarea în comun a autorităţii părinteşti, deoarece textul instituie această regulă, aplicabilă ex lege, de unde ar rezulta că instanţa ar trebui să se pronunţe în mod obligatoriu doar dacă „decide altfel”. Considerăm că, faţă de caracterul general al art. 396 C. civ., potrivit căruia instanţa este obligată să se pronunţe, odată cu divorţul, şi asupra raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori, instanţa trebuie să dispună în toate cazurile cu privire la exercitarea autorităţii părinteşti, chiar dacă nu face decât să aplice regula prevăzută la art. 397. De altfel, chiar şi aplicarea acestei reguli presupune că instanţa apreciază asupra interesului superior al copilului, nefiind cazul „să decidă altfel”. B. Excepţii. De la regula exercitării în comun a autorităţii părinteşti, există două excepţii: exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte şi exercitarea autorităţii părinteşti de către alte persoane. a) exercitarea unilaterală a autorităţii părinteşti (de către un singur părinte). Potrivit art. 398 alin. (1) C. civ., dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, instanţa hotărăşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi. Potrivit alin. (7) al art. 36 din Legea nr. 272/2004, se consideră motive întemeiate pentru ca instanţa să decidă ca autoritatea părintească să se exercite de către un singur părinte alcoolismul, boala psihică, dependenţa de droguri a celuilalt părinte, violenţa faţă de copil sau faţă de celălalt părinte, condamnările pentru infracţiuni de trafic de persoane, trafic de droguri, infracţiuni cu privire la viaţa sexuală, infracţiuni de violenţă, precum şi orice alt motiv legat de riscurile pentru copil, care ar deriva din exercitarea de către acel părinte a autorităţii părinteşti. Enumerarea nu este exhaustivă, astfel încât instanţa de tutelă va aprecia, de la caz la caz, în funcţie de împrejurările de fapt concrete, dacă este în interesul superior al copilului ca exercitarea autorităţii părinteşti să se facă doar de un singur părinte (de exemplu, dezinteresul vădit al unuia dintre părinţi faţă de copil, ceea ce ar face dificilă exercitarea autorităţii părinteşti în comun, sau săvârşirea de către unul dintre părinţi a unor acte contrare interesului superior al copilului ori o conduită imorală sau orice alte asemenea împrejurări care ar putea conduce la formarea convingerii instanţei în sensul că nu ar fi în interesul superior al copilului ca autoritatea părintească să fie exercitată de ambii părinţi divorţaţi). Cu toate acestea, considerăm că instanţa de tutelă va trebui să examineze cu grijă motivele temeinice invocate de unul dintre soţi, ţinând seama de faptul că exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte constituie doar o măsură de excepţie de la regula exercitării în comun a autorităţii părinteşti[4]. Prin conţinutul ei, această măsură are ca efect „scindarea” exercitării autorităţii părinteşti, Prin efectul acestei „scindări”, unul dintre părinţi va exercita drepturile părinteşti atât cu privire la persoana, cât şi cu privire la bunurile copilului, iar celălalt părinte păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia acestuia [art. 398 alin. (2) C. civ.]. Nu are însă dreptul de a consimţi la căsătoria copilului, având în vedere că, potrivit art. 272 alin. (4), la căsătoria minorului este suficientă încuviinţarea părintelui care exercită autoritatea părintească. [4] În practica judiciară s-a decis că se justifică exercitarea autorităţii părinteşti doar de către unul dintre părinţi, dacă acesta întâmpină reale dificultăţi pentru obţinerea acordului celuilalt părinte în luarea unor decizii importante, cum ar fi deplasarea minorei la competiţii sportive cu lotul naţional, în condiţiile în care tatăl este plecat din ţară, fiind dovedită imposibilitatea mamei de a lua legătura cu acesta. A se vedea Trib. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. civ. nr. 938/A din 22 octombrie 2012, apud P. NECULAE, D. POPA, R. CÎRLIG, op. cit., p. 67-68.

28

Exercitarea autorităţii părinteşti de către unul dintre părinţii divorţaţi, în condiţiile art. 398 C. civ., nu trebuie confundată cu situaţiile prevăzute la art. 507 C. civ., când exercitarea autorităţii părinteşti se face de către un singur părinte, pentru că celălalt este decedat, declarat mort prin hotărâre judecătorească, pus sub interdicţie, decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti sau, din orice motiv, se află în neputinţă de a-şi exprima voinţa. În toate ipotezele prevăzute de art. 507 exercitarea autorităţii părinteşti se face doar de unul dintre părinţi (adică exclusiv!), în timp ce în cazul prevăzut la art. 398 exercitarea autorităţii părinteşti se face în mod inegal, pentru să se produce o „scindare”, în sensul că drepturile părinteşti se exercită de unul dintre părinţi (unilateral, adică nu este necesar acordul celuilalt părinte pentru luarea deciziilor), dar celălalt părinte nu pierde complet exerciţiul autorităţii părinteşti (nu este ca și un părinte decăzut din exercițiul drepturilor părintești), pentru că păstrează anumite drepturi „reziduale”, precum dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului şi dreptul de a consimţi la adopţia acestuia; b) exercitarea autorităţii părinteşti de către alte persoane. Potrivit art. 399 C. civ., în mod excepţional, instanţa de tutelă poate hotărî plasamentul copilului la o rudă sau la o altă familie ori persoană, cu consimţământul acestora, sau într-o instituţie de ocrotire. Această măsură are un caracter excepţional, deoarece presupune practic îndepărtarea părinţilor din funcţia de exercitare a autorităţii părinteşti cu privire la persoana copilului, prin plasamentul acestuia la o terţă persoană. Nu este o soluţie nouă în raport cu reglementarea anterioară din Codul familiei [art. 42 alin. (2)], cu deosebirea că s-a preferat ca, în loc de încredinţare, denumirea măsurii să fie aceea de plasament[5]. Astfel, măsura excepţională prevăzută de acest articol ar putea fi luată numai în cazul în care o asemenea măsură ar fi impusă de comportamentul sau imoralitatea părinţilor, neglijenţa manifestă a părinţilor faţă de copii, violenţa faţă de aceştia, conduita imorală putând constitui astfel de motive. Cu alte cuvinte, trebuie să se constate că exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi sau de către unul singur dintre ei nu este în interesul superior al minorului; în orice caz, simplul ataşament al minorului faţă de alte persoane (de exemplu, bunicii), precum şi ataşamentul acestora faţă de minor nu constituie motive suficiente pentru ca instanţa să dispună exercitarea drepturilor părinteşti de către aceste persoane. Articolul 399 alin. (2) prevede că, în acest caz, persoana căreia i-a fost dat copilul în plasament exercită drepturile şi îndatoririle care revin părinţilor cu privire la persoana copilului, instanţa de tutelă stabilind dacă drepturile cu privire la bunurile copilului se exercită de către părinţi în comun sau de către unul dintre ei. Prin urmare, operează tot o scindare a exerciţiului autorităţii părinteşti, în sensul că aceasta se exercită în parte de către o terţă persoană (cu privire la persoana copilului) şi în parte de părinţi (cu privire la bunurile copilului). De asemenea, dacă instanţa dispune ca numai unul dintre părinţi să exercite drepturile cu privire la bunurile copilului, atunci se realizează şi o scindare în ceea ce priveşte exerciţiul drepturilor părinteşti între părinţii divorţaţi. Deşi art. 399 C. civ. nu prevede nimic cu privire la dreptul părinţilor de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului şi de a consimţi la adopţia acestuia, pentru identitate de raţiune, soluţia trebuie să fie aceeaşi, adică părinţii păstrează dreptul de a veghea asupra [5] S-a realizat, astfel, corelarea cu măsura plasamentului reglementată de art. 62-67 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului. Plasamentul poate fi dispus şi la un asistent maternal, respectiv serviciu de tip rezidenţial care, potrivit art. 123 din Legea nr. 272/2004, cuprinde centre de plasament (instituţie de ocrotire, în sensul Codului civil). Totuşi, în ceea ce priveşte efectele, cele două măsuri sunt diferite şi trebuie confundate. Plasamentul la o rudă, o altă familie ori persoană (inclusiv un asistent maternal), nu se poate dispune decât dacă persoanele în cauză îşi dau consimţământul. Dacă nu consimt şi totuşi plasamentul se impune, măsura va fi dispusă la o instituţie de ocrotire (serviciu rezidenţial, conform Legii nr. 272/2004).

29

modului de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia acestuia [art. 398 alin. (2) C. civ.]. 2.3. Stabilirea locuinţei copilului Potrivit art. 400 alin. (1) C. civ., în lipsa înţelegerii dintre părinţi sau dacă aceasta este contrară interesului superior al copilului, instanţa de tutelă stabileşte, odată cu pronunţarea divorţului, locuinţa copilului minor. A. Sfera de aplicare a textului. Dacă autoritatea părintească se exercită în comun (art. 397 C. civ.), este evident că instanţa de tutelă este obligată să stabilească locuinţa copilului minor, având în vedere faptul că, după divorţ, părinţii vor avea locuinţe separate, astfel încât nu se mai poate aplica regula consacrată în art. 92 alin. (1) C. civ., potrivit căreia domiciliul minorului este la părinţii săi, respectiv regula stabilită în art. 496 alin. (1) C. civ., potrivit căreia copilul minor locuieşte la părinţii săi. În cazul în care instanţa de tutelă dispune ca exercitarea autorităţii părinteşti să revină doar unuia dintre părinţi (art. 398 C. civ.), considerăm că nu mai este obligatorie stabilirea locuinţei copilului, deoarece devin aplicabile prevederile alin. (4) al art. 92 C. civ., potrivit cărora domiciliul minorului, în cazul în care numai unul dintre părinţi îl reprezintă este la reprezentantul legal, adică la părintele care exercită autoritatea părintească. De asemenea, în ipoteza în care s-a hotărât ca exercitarea autorităţii părinteşti să revină unei terţe persoane, prin măsura plasamentului dispusă în condiţiile art. 399 C. civ., considerăm că devin aplicabile prevederile art. 93 C. civ., iar domiciliul, deci şi locuinţa copilului, se află la instituţia, familia sau persoanele cărora copilul le-a fost dat în plasament. Rezultă, aşadar, că stabilirea locuinţei copilului la divorţ prezintă interes practic şi este o măsură pe care instanţa este obligată să o dispună în cazul în care aplică regula exercitării autorităţii părinteşti de către ambii părinţi divorţaţi. B. Înţelegerea părinţilor. Părinţii se pot înţelege cu privire la locuinţa copilului, însă instanţa trebuie să verifice ca acordul să respecte interesul superior al copilului. Dacă părinţii nu se înţeleg sau înţelegerea este contrară interesului superior al copilului, decide instanţa de tutelă. C. Criteriile pentru stabilirea locuinţei copilului după divorţ. Din cuprinsul art. 400 alin. (2) şi (3), rezultă că instanţa de tutelă va trebui să aibă în vedere următoarele criterii: În primul rând, locuinţa copilului se stabileşte la unul dintre părinţii divorţaţi. Aceasta constituie regula, în cadrul căreia art. 400 C. civ. distinge între două ipoteze: a) dacă până la divorţ copilul a locuit cu ambii părinţi, instanţa îi stabileşte locuinţa la unul dintre ei, ţinând seama de interesul superior al copilului. În acest sens, instanţa va ţine seama de o serie de aspecte de fapt, criteriile identificate în doctrină şi în jurisprudenţă în aplicarea art. 42 C. fam. păstrându-şi actualitatea: condiţiile pentru dezvoltarea fizică, psihică şi intelectuală pe care le oferă fiecare părinte; posibilităţile materiale ale părinţilor; vârsta copiilor; conduita părinţilor faţă de copii, anterior divorţului, legăturile de afecţiune dintre copii şi fiecare părinte, sexul copiilor, starea sănătăţii copiilor, starea sănătăţii părinţilor, posibilitatea părinţilor de a aloca timpul necesar pentru creşterea şi educarea copiilor, moralitatea părinţilor etc.; locuinţa poate fi stabilită chiar la părintele culpabil de divorţ, dacă motivele pentru care s-a stabilit culpa sa în destrămarea căsătoriei nu sunt legate de comportamentul său faţă de copii;

30

b) dacă până la divorţ copilul nu a locuit cu ambii părinţi, atunci instanţa de tutelă stabileşte locuinţa copilului la părintele cu care locuieşte în mod statornic[6]. În al doilea rând, prin excepţie de la regula stabilirii locuinţei la unul dintre părinţii divorţaţi, art. 400 alin. (3) C. civ. permite instanţei de tutelă ca, în mod excepţional şi numai dacă este în interesul superior al copilului, instanţa să stabilească locuinţa acestuia la bunici sau la alte rude ori persoane, cu consimţământul acestora, ori la o instituţie de ocrotire. Stabilirea locuinţei la alte persoane decât unul dintre părinţii divorţaţi nu se confundă cu măsura exercitării autorităţii părinteşti de către alte persoane, care poate fi dispusă de instanţă în condiţiile art. 399 C. civ. Aceasta este cu atât mai evident cu cât instanţa de tutelă poate să dispună ca exercitarea autorităţii părinteşti să se realizeze de ambii părinţi, în condiţiile art. 397 C. civ., dar să stabilească locuinţa copilului la alte persoane, în măsura în care interesul superior al copilului impune o asemenea măsură excepţională. Într-o asemenea ipoteză, evident, condiţiile excepţionale care ar determina instanţa să stabilească locuinţa copilului la o altă persoană nu ar trebui să fie imputabile părinţilor, căci altfel nu s-ar justifica măsura exercitării autorităţii părinteşti de către părinţii divorţaţi, ci instanţa ar trebui să dispună chiar măsura exercitării autorităţii părinteşti de către o altă persoană. De exemplu, locuinţa copilului nu ar putea fi stabilită la unul dintre părinţi pentru că niciunul nu dispune, la desfacerea căsătoriei prin divorţ, de o locuinţă corespunzătoare pentru a asigura creşterea şi educarea copilului, astfel încât apare ca justificată stabilirea locuinţei copilului la bunici, unde copilul a şi locuit în fapt. O altă ipoteză excepţională care ar putea fi avută în vedere ar fi o eventuală stare de boală sau accident al părintelui la care copilul locuia în mod statornic până la divorţ, care nu îl poate împiedica să exercite autoritatea părintească, dar ar face dificilă supravegherea curentă a copilului, astfel încât interesul superior al acestuia ar impune stabilirea locuinţei la o altă persoană. Evident, dat fiind caracterul „excepţional” al unei asemenea măsuri, se subînţelege natura temporară, provizorie a acesteia, astfel încât va fi posibilă modificarea măsurii, în condiţiile în care încetează situaţiile care au justificat-o (art. 403 C. civ.). Stabilirea locuinţei copilului la o altă persoană, într-o asemenea ipoteză, este, aşadar, independentă de exercitarea autorităţii părinteşti. Nu este mai puţin adevărat că măsura are un anumit impact asupra exercitării drepturilor părinţilor cu privire la persoana copilului, pentru că persoana la care s-a stabilit locuinţa copilului exercită supravegherea copilului şi îndeplineşte toate actele obişnuite privind sănătatea, educaţia şi învăţătura sa [alin. (3) teza finală a art. 400 C. civ.]. 2.4. Drepturile părintelui separat de copil Potrivit art. 401 alin. (1) C. civ., în cazurile prevăzute la art. 400, părintele sau, după caz, părinţii separaţi de copilul lor au dreptul de a avea legături personale cu acesta, soluţie consacrată anterior şi de art. 43 alin. (3) C. fam., pentru ipoteza în care copilul era încredinţat unuia dintre părinţi sau unor terţe persoane[7]. Codul civil nu reglementează, aşadar, posibilitatea de a se dispune aşa-numita „locuinţă partajată”, care presupune că o perioadă de timp copilul locuieşte la unul dintre părinţi (o săptămână, o lună, un an), iar ulterior, o perioadă echivalentă, la celălalt părinte. Pentru dezvoltări privind locuinţa partajată în Franţa şi Belgia, a se vedea C.C. HAGEANU, Dreptul familiei şi actele de stare civilă ..., op. cit., p. 173-174. [7] Prin derogare de la regula potrivit căreia orice drept dă expresie unui interes legitim, dreptul părintelui de a avea legături personale cu minorul este recunoscut în considerarea interesului exclusiv al copilului. Împrejurarea invocată de autoarea excepţiei, şi anume aceea că minorul este ostil menţinerii relaţiilor personale cu celălalt părinte, este departe de a constitui un argument în susţinerea excepţiei de neconstituţionalitate. În majoritatea cazurilor, părinţii au faţă de copiii lor profunde sentimente de afecţiune, generozitate şi altruism, chiar dacă, uneori, [6]

31

Tot astfel, art. 496 alin. (5) C. civ. prevede că părintele la care copilul nu locuieşte în mod statornic are dreptul de a avea legături personale cu minorul, la locuinţa acestuia, instanţa de tutelă putând limita exerciţiul acestui drept, dacă aceasta este în interesul superior al copilului. În mod simetric, copilul care nu locuieşte la părinţii săi sau la unul dintre ei are dreptul de a avea legături personale cu aceştia, exerciţiul acestui drept neputând fi îngrădit decât în condiţiile prevăzute de lege, pentru motive temeinice, luând în considerare interesul superior al copilului (art. 262 C. civ.). De altfel, acest drept este consacrat şi de art. 19 din Legea nr. 272/2004 şi este protejat şi de art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului. În principiu, modalitatea de exercitare a acestui drept se stabileşte de părinţi, împreună, prin bună înţelegere. Dacă părinţii nu se înţeleg, va hotărî instanţa, care poate inclusiv să limiteze exerciţiul dreptului, dacă este în interesul superior al copilului. Potrivit tezei finale a alin. (2) din art. 401, minorul trebuie ascultat, conform art. 264 C. civ. Potrivit art. 18 alin. (1)-(3) din Legea nr. 272/2004,” (1) Relațiile personale dintre părinte și copil se pot realiza prin: a) întâlniri ale copilului cu părintele ori cu o altă persoană care are, potrivit prezentei legi, dreptul la relații personale cu copilul; b) vizitarea copilului la domiciliul acestuia; c) găzduirea copilului, pe perioadă determinată, de către părintele sau de către altă persoană la care copilul nu locuiește în mod obișnuit, cu sau fără supravegherea modului în care relațiile personale sunt întreținute, în funcție de interesul superior al copilului; d) corespondență ori altă formă de comunicare cu copilul; e) transmiterea de informații copilului cu privire la părintele ori la alte persoane care au, potrivit prezentei legi, dreptul de a menține relații personale cu copilul; f) transmiterea de către persoana la care locuiește copilul a unor informații referitoare la copil, inclusiv fotografii recente, evaluări medicale sau școlare, către părintele sau către alte persoane care au dreptul de a menține relații personale cu copilul; g) întâlniri ale copilului cu părintele ori cu o altă persoană față de care copilul a dezvoltat legături de atașament într-un loc neutru în raport cu copilul, cu sau fără supravegherea modului în care relațiile personale sunt întreținute, în funcție de interesul superior al copilului.

exprimarea acestora poate induce într-un psihic infantil şi în prezenţa lipsei sau insuficienţei discernământului impresia contrară. Astfel, severitatea sau exigenţa unui părinte, motivate şi impuse de raţiuni benefice, pot genera ostilitatea copilului, în condiţiile în care părinţii sunt despărţiţi, iar celălalt părinte este, prin comparaţie, deosebit de concesiv. Mai mult, se poate întâmpla, în asemenea situaţii, ca părintele căruia i-a fost încredinţat copilul să se defuleze, transmiţându-i acestuia ostilitatea pe care o resimte faţă de fostul soţ, care, deşi, poate întemeiată din punctul său de vedere, nu este de natură să îl descalifice pe acesta din urmă ca părinte, fiind lipsită de justificare din punctul de vedere al copilului. Prin urmare, instabilitatea afectivă şi emoţională a minorului, pe fondul unei imaturităţi psihice şi a lipsei experienţei de viaţă, îl privează pe acesta de posibilitatea de a sesiza care este adevăratul său interes şi, adesea, de a discerne între bine şi rău. Aceasta este raţiunea în considerarea căreia legiuitorul, pentru a-l proteja pe minor, a instituit prezumţia lipsei de discernământ până la vârsta de 14 ani, iar între vârsta de 14 şi 18 ani, l-a prezumat cu discernământul diminuat, conferindu-i capacitate de exerciţiu restrânsă. Sub acest aspect, a recunoaşte copilului un drept de veto la valorificarea drepturilor atribuite de lege părintelui său echivalează cu nesocotirea, pe de o parte, a logicii şi finalităţii textului de lege dedus controlului şi, pe de altă parte, a întregii reglementări în materie, cu care acesta se coroborează. Prin urmare, textul avut în vedere nu este contrar dispoziţiilor constituţionale (C.C., Decizia nr. 82/2003, M. Of. nr. 189 din 26 martie 2003). În acelaşi sens, C.C., Decizia nr. 411/2006, M. Of. nr. 530 din 20 iunie 2006.

32

(2) Transmiterea informațiilor prevăzute la alin. (1) lit. e) și f) se va face cu respectarea interesului superior al copilului, precum și a dispozițiilor speciale vizând confidențialitatea și transmiterea informațiilor cu caracter personal. (3) Părintele la care copilul locuiește are obligația de a sprijini menținerea relațiilor personale ale copilului cu celălalt părinte, prevăzute la alin. (1)”. 2.5. Stabilirea contribuţiei părinţilor Potrivit art. 402 alin. (1) C. civ., instanţa de tutelă, prin hotărârea de divorţ, stabileşte contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor. „Contribuţia” părinţilor nu reprezintă altceva decât expresia obligaţiei de întreţinere care incumbă părinţilor faţă de copiii lor minori, fiind astfel aplicabile dispoziţiile Titlului V al Cărţii a II-a din Codul civil privind obligaţia de întreţinere. Evident, părinţii se pot înţelege şi cu privire la acest aspect, iar în lipsa înţelegerii decide instanţa de judecată. În practică, instanţa se va pronunţa în funcţie de hotărârea luată cu privire la locuinţa copilului, respectiv cu privire la exercitarea autorităţii părinteşti de către o rudă, o altă persoană sau o altă familie ori o instituţie de ocrotire: a) în cazul în care locuinţa copilului a fost stabilită la unul dintre părinţi, instanţa va stabili obligaţia celuilalt părinte de a contribui la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor, deoarece părintele la care locuieşte copilul îşi va executa această obligaţie în natură. Dacă sunt mai mulţi copii, instanţa trebuie să stabilească contribuţia pentru fiecare dintre ei. În cazul în care instanţa stabileşte locuinţa unuia (unora) dintre copii la un părinte şi locuinţa celuilalt (celorlalţi) la celălalt părinte, va stabili şi contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile pentru creşterea copilului (copiilor) aflaţi la celălalt părinte. Îşi menţine actualitatea soluţia din doctrina şi jurisprudenţa bazate pe art. 42 alin. (3) C. fam., potrivit cărora chiar dacă fiecare dintre părinţi a primit în grija lui câte un copil, părintele care realizează un venit mai mare este obligat să contribuie şi el la întreţinerea celuilalt copil; b) în cazul în care instanţa stabileşte locuinţa copilului la bunici sau la alte rude ori persoane, cu consimţământul acestora, ori la o instituţie de ocrotire, ambii părinţi vor fi obligaţi să plătească, solidar [art. 499 alin. (1) C. civ.], contribuţia către persoanele la care instanţa a stabilit locuinţa sau către instituţia de ocrotire; c) dacă instanţa ia măsura excepţională a plasamentului copilului la o rudă, o altă familie ori persoană sau într-o instituţie de ocrotire, va trebui să stabilească, de asemenea, contribuţia pentru ambii părinţi, în solidar, însă aceasta va fi plătită, conform art. 67 alin. (1) teza a 2-a din Legea nr. 272/2004, la bugetul judeţului, respectiv al sectorului municipiului Bucureşti de unde provine copilul. 2.6. Modificarea măsurilor luate cu privire la copil Potrivit art. 403 C. civ., în cazul schimbării împrejurărilor, instanţa de tutelă poate modifica măsurile cu privire la drepturile şi îndatoririle părinţilor divorţaţi faţă de copiii lor minori, la cererea oricăruia dintre părinţi sau a unui alt membru de familie, a copilului, a instituţiei de ocrotire, a instituţiei publice specializate pentru protecţia copilului sau a procurorului. Aceeaşi soluţie era anterior consacrată în art. 44 C. fam., ceea ce înseamnă că, în această materie, hotărârile judecătoreşti au o putere de lucru judecat relativă, provizorie, în sensul că

33

măsurile pot fi modificate în cazul schimbării împrejurărilor avute în vedere de instanţa de tutelă atunci când le-a dispus. Modificarea poate să privească oricare dintre aspectele relative la raporturile dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori, respectiv exercitarea autorităţii părinteşti, locuinţa copilului, exercitarea dreptului părintelui de a avea legături personale cu copilul, modul în care a fost stabilită contribuţia fiecărui părinte la suportarea cheltuielilor pentru creşterea şi educarea copilului minor. Instanţa nu va dispune modificarea măsurilor luate cu privire la copil decât dacă o asemenea modificare este în interesul superior al acestuia. Modificarea măsurii nu se poate dispune decât la cererea formulată de persoanele prevăzute de text: oricare dintre părinţi sau un alt membru de familie (fără o restricţie privind gradul de rudenie, deci poate fi bunic, străbunic, unchi, mătuşă, văr etc.), copilul (pentru care nu există restricţie de vârstă), instituţia de ocrotire, instituţia publică specializată pentru protecţia copilului sau procurorul.

34

Fișa nr. 1

Cazuri de divorț (reglementare în Codul civil și Codul de procedură civilă)

Cazurile de divorț

Divorțul amiabil pe cale extrajudiciară

Divorțul pe cale judecătorească

FIȘE SCHEMATICE contencios: - pentru motive temeinice;

amiabil :

-pentru starea sănătății soțului care solicită divorțul;

- la cererea comună a soților;

- divorțul prin acordul soților pe cale administrativă;

-la cererea unuia dintre soți, acceptată de celălalt soț.

-divorțul prin acordul soților pe cale notarială.

-pentru separația în fapt care a durat cel puțin 2 ani, la cererea soțului culpabil.

35

Fișa 2 Efectele divorțului

Efectele divorțului (divorțul produce efect numai ex nunc/pentru viitor)

În raporturile dintre părinți și copiii lor minori

În raporturile dintre soți

Efecte patrimoniale -încetarea regimului matrimonial și lichidarea acestuia după divorț; Efecte extrapatrimoniale -încetează drepturile și îndatoririle soților în relațiile personale; - efecte cu privire la nume;

- modul de exercitare a autorității părintești; -locuința copilului;

-atribuirea beneficiului contractului de închiriere asupra locuinței familiei;

-dreptul părintelui la care nu locuiește copilul de a avea legături personale cu acesta;

-obligația de întreținere între foștii soți;

-stabilirea cheltuielilor de creștere și de educare a copiilor;

-prestația compensatorie;

-modificarea ulterioară a măsurilor cu privire la copii.

-dreptul la despăgubiri.

36

37