Desfacerea Casatoriei [PDF]

Zitiervorschau

Încetarea căsătoriei 1.Consideraţii generale Se impune dintru început realizarea unei distincţii între încetarea căsătoriei şi desfacerea acesteia, acestea fiind situaţii juridice distincte, deosebindu-se sub aspectul cauzelor şi al modului de operare a efectelor. Se aseamănă prin faptul că ambele produc efecte numai pentru viitor. Sub aspectul cauzelor se poate observa că în timp ce încetarea căsătoriei poate opera în cazul morţii unuia dintre soţi, a declarării judecătoreşti a morţii unuia dintre soţi sau a recăsătoririi soţului celui ce fusese declarat mort, desfacerea căsătoriei se poate realiza numai prin pronunţarea divorţului. Încetarea căsătoriei are loc de drept, desfacerea căsătoriei se dispune numai prin hotărâre judecătorească. Efectele încetării căsătoriei se produc numai pentru viitor nu şi pentru trecut, însă unele efecte ale căsătoriei continuă să existe şi după încetarea acesteia. Tot astfel desfacerea căsătoriei produce efecte numai pentru viitor. De asemenea cele două instituţii trebuie deosebite de instituţia desfiinţării căsătoriei. Deosebirile privesc atât ipoteza de aplicare, cauzele dar şi efectele produse. Astfel, în timp ce atât încetarea cât şi desfacerea căsătoriei presupun existenţa unei căsătorii valabile, desfiinţarea presupune existenţa unei căsătorii nevalabile, ea fiind sancţiunea aplicabilă pentru încheierea unei căsătorii cu nerespectarea condiţiilor prevăzute de lege în acest sens. Cât priveşte momentul în raport de care se analizează existenţa cauzelor, dacă încetarea sau desfacerea presupun cauze care intervin pe parcursul derulării efectelor căsătoriei, desfiinţarea presupune cauze contemporane momentului încheierii actului juridic al căsătoriei. În timp de desfacerea şi încetarea produc efecte numai pentru viitor, desfiinţarea produce efecte şi pentru trecut, retroactivând până la data încheierii căsătoriei. a) Încetarea căsătoriei prin moartea unuia dintre soţi Ca act juridic intuitu personae, moartea uneia dintre părţi are ca efect încetarea actului. Deşi căsătoria încetează numai

1

pentru viitor, unele efecte ale căsătoriei se menţin ulterior acestui moment, astfel: - soţul supravieţuitor care a preluat prin căsătorie numele celuilalt soţ, îl va păstra şi ulterior încetării căsătoriei1. Sub aspectul relaţiilor patrimoniale, va înceta să îşi producă efectele regimul matrimonial; nu se mai pune problema obligaţiei de întreţinere, iar dreptul de moştenire al soţului supravieţuitor se naşte la moartea celuilalt soţ. b) Declararea judecătorească a morţii Are aceleaşi efecte ca şi moartea fizic constatată, numai că data de la care se vor produce aceste efecte este data stabilită prin hotărârea judecătorească drept dată a morţii. Trebuie în acest sens realizată o distincţie între data pronunţării hotărârii declarative de moarte, data rămânerii definitive şi data morţii stabilită prin hotărârea judecătorească. Data morţii se stabileşte în raport de problele administrate ca fiind acea zi în care este cel mai probabil să fi intervenit decesul. Dacă nu există astfel de probe obligatoriu va fi stabilită ca dată a morţii după caz ultima zi a termenului de patru ani în cazul morţii precedată de declararea dispariţiei sau ultima zi a termenului de un an pentru declararea morţii neprecedată de declararea dispariţiei. Fiind însă în situaţia unei morţi prezumate este greu de spus că data morţii este cea adevărată, de aceea legea permite ca în situţia în care se va dovedi că data stabilită ca dată a morţii este inexactă, existând motive temeinice pentru a crede că o altă dată este mai aproape de adevăr, să se procedeze la rectificarea datei morţii, astfel încât toate efectele legate de hotărârea declarativă de moarte se vor raporta la noua dată a morţii2. Deşi hotărârea declarativă de moarte este constitutivă de drepturi ea produce efecte retroactive care urcă în trecut până la data stabilită drept dată a morţii, care prin ipoteză este anterioară pronunţării hotărârii judecătoreşti şi rămânerii ei definitive şi irevocabile. Prin urmare toate efectele specifice încetării căsătoriei prin deces se vor produce nu de la data pronunţării hotărârii ci de la data stabilită drept dată a morţii. c) Recăsătorirea soţului celui declarat mort

1 2

Tr. Ionaşcu, Drept civil, p.222; C. Stătescu, op. cit., p.123-125. Gh. Beleiu, op.cit. ,p.299.

2

Legiuitorul a acordat o atenţie deosebită acestei ipoteze, pentru care, în scopul de a evita bigamia, art. 293 al. 2 NCC. a consacrat următoarea soluţie: în cazul în care soţul unei persoane declarate moartă se recăsătoreşte şi după aceasta hotărârea declarativă de moarte este anulată, căsătoria nouă rămâne valabilă. Prima căsătorie se consideră desfăcută pe data încheierii noii căsătorii. Condiţia pentru menţinerea ca valabilă a noii căsătorii este ca soţul recăsătorit al celui declarat mort să fie de bună credinţă.Dacă soţul care s-a recăsătorit a fost de rea-credinţă, noua căsătorie este lovită de nulitate absolută, constituind o încălcare a art.273 NCC3. Împrejurarea că data stabilită ca fiind cea a morţii se rectifică astfel încât ea devine ulterioară noii căsătorii încheiate de soţul celui declarat mort, nu are relevanţă asupra valabilităţii acesteia, aplicându-i-se aceeaşi soluţie, prima căsătorie se consideră desfăcută pe data încheierii căsătoriei subsecvente. Reglementarea legală are o redactare eronată, pentru această ipoteză fiind folosită noţiunea de desfacere a căsătoriei inţiale deşi în realitate este vorba despre încetarea căsătoriei. Folosirea noţiunii de desfacere în locul celei de încetare se justifică prin faptul că iniţial în reglementarea civilă nu se făcea deosebire între desfacerea şi încetarea căsătoriei şi decesul fiind calificat drept cauză de desfacere a căsătoriei. Cu certitudine însă formularea corectă este că prima căsătorie încetează pe data încheierii noii căsătorii. Secţiunea a-II-a Desfacerea căsătoriei 1.Evoluţia concepţiei privind desfacerea căsătoriei Cadrul de reglementare legală al desfacerii căsătoriei este reprezentat de dispoziţiile art. 373 şi urm NCC. Acesta nu a avut de la început această redactare. Astfel, iniţial reglementarea din Codul Familiei nu făcea deosebire între încetarea căsătoriei şi desfacerea acesteia ca modalităţi prin care căsătoria încetează a mai produce efecte. În acest sens art. 37 avea următorul conţinut " Căsătoria se desface prin moartea unuia dintre soţi, prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi sau prin divorţ". Ulterior, 3

M. Soreaţă, op.cit., p. 187.

3

prin Decretul nr. 779/1966, conţinutul textului menţionat a fost modificat4 realizându-se o delimitare între încetarea căsătoriei (care are la bază cauze naturale şi independente de voinţa umană, respectiv decesul, sau declararea judecătorească a morţii) şi desfacerea căsătoriei prin divorţ (care se poate produce numai în timpul vieţii soţilor, în anumite condiţii expres prevăzute de lege) de esenţa desfacerii căsătoriei fiind faptul că declanşarea acestei proceduri, care potrivit reglementării de care facem vorbire avea caracter excepţional, este rezultatul manifestării de voinţă cel puţin a unuia dintre soţi. Pe de altă parte se mai impune precizarea că maniera de reglementare a divorţului era expresia concepţiei dominante de atunci. În acest sens se considera că divorţul are un caracter excepţional întrucât căsătoria este prin natura sa uniune încheiată pe viaţă5. Această opinie a fost împărtăşită atât de doctrina dar şi de jurisprudenţa vremii şi se întemeia pe două argumente: pe de o parte pe faptul că legea prevedea în mod expres că numai în mod excepţional căsătoria se poate desface prin divorţ ; iar pe de altă parte pe faptul că desfacerea căsătoriei nu se poate realiza decât pe cale judecătorească6. Prin Legea nr. 59/1993, art. 37 din Codul Familiei a fost modificat din nou. Potrivit alineatului 2 căsătoria se poate desface prin divorţ. Noua redactare a eliminat menţiunea privind caracterul excepţional, fapt interpretat de doctrină în sensul renunţării la vechea concepţie a divoţului sancţiune, şi consacrarea unei noi soluţii potrivit cu care divorţul reprezintă nu numai o sanţiune dar şi un remediu pentru o situaţie care nu mai poate continua. Se pare că între două concepţii extreme, cea a divorţului sancţiune aplicabilă soţului care se face vinovat de destrămarea relaţiilor de familie, şi cea a divorţului remediu (care susţine admiterea divorţului indiferent cui ar fi imputabil eşecul mariajului) legiuitorul român a ales o cale de mijloc, consacrând o concepţie mixtă care îmbină elemente ale celor două concepţii enunţate. Prin decretul arătat art. 37 i s-a dat următorul conţinut:"Căsătoria încetează prin moartea unuia dintre soţi sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre ei. Căsătoria se poate desface în cazuri execepţionale prin divorţ". 5 I.Albu, op. cit., p.181. 6 Spre deosebire de alte legislaţii, cum ar fi cele sovietice care divorţul prin declararea şi înregistrarea sa la serviciul de starea civilă, presupunând parcurgerea numai a unei proceduri de natură administrativă. 4

4

Potrivit reglementării din Codul Civil divorţul este atât un remediu dar şi o sancţiune uneori. Astfel la baza căsătoriei cât şi la desfacerea acesteia se află consimţământul liber al soţilor. Legea permite ca orice persoană căsătorită să ceară desfacerea căsătoriei a cărei continuare nu mai este posibilă din cauza unor motive temeinice7. Divorţul, care înseamnă destrămarea familiei nu poate fi redus numai la proporţiile unei sancţiuni, menită să pedepsească pe unul dintre soţi pentru comportarea sa culpabilă, faţă de celălalt soţ şi faţă de familie. Dacă ar fi o sancţiune ar însemna ca numai soţul vinovat să fie pedepsit, însă în realitate efectele divorţului se răsfrâng asupra întregii familii, care se destramă prin desfacerea căsătoriei. Mai mult se poate aprecia că cel mai puţin afectat este soţul vinovat care prin voinţa sa s-a situat pe poziţii exclusive unei vieţi de familie normale8. Pe de altă parte apărarea căsătoriei nu înseamnă menţinerea ei cu orice preţ, pe această idee fundamentându-se admiterea în legislaţia noastră a divorţului prin consimţământul ambilor soţi, reintrodus prin Legea nr. 59/1993. S-a susţinut de către doctrină faptul că reglementarea în materia divorţului trebuie să se caracterizeze prin mai multă largheţe, divorţul încetând a mai fi o cale excepţională de a ieşi dintr-o căsătorie. Pe de altă parte trebuie subliniat faptul că, evoluţia concepţiei privind divorţul a fost influenţată în mod direct de afirmarea libertăţii individului şi în special de afirmarea cu tărie a egalităţii dintre bărbat şi femeie. Sub imperiul vechii reglementări din Codul civil, care prevedea că prin căsătorie femeia intră sub puterea bărbatului, capul uniunii familiale, desfacerea căsătoriei prin divorţ nu putea să aibă decât un caracter excepţional. De altfel şi cazurile de divorţ erau rare. Pe măsură ce societatea a evoluat însă concepţiile privind căsătoria şi relaţiile dintre soţi s-au modificat. De aceea Noul Cod Civil a lărgit sfera ipotezelor în care se poate solicita divorţul. Astfel potrivit dispoziţiilor art. 373 NCC, divorţul se poate pronunţa9: a)- prin acordul soţilor, la cererea ambilor soţi sau a unuia dintre soţi acceptată de celălalt ; I.P.Filipescu, Cu privire la temeiul desfacerii căsătoriei prin divorţ, comunicare în sesiunea ştiinţifică la Fac. De Drept Bucureşti, 1964 ; N. Deaconu, O propunere de lege ferenda privind reglementarea divorţului, în Dreptul, nr. 9-12/1990, p.86 şi urm. 8 T.R.Popescu, op.cit., p.246. 9 Art. 297 Proiet de cod civil. 7

5

b) - atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă. c)- la cererea unui dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin doi ani. d)- la cererea unuia dintre soţi, dacă starea sănătăţii unuia dintre ei face imposibilă continuarea căsătoriei; Noul Cod Civil consacră soluţii care au fost formulate în doctrină şi care vin să deblocheze situaţiile în care deşi este evidentă imposibilitatea de convieţuire, căsătoria nu se poate desface pentru că unul dintre soţi se opune la aceasta, fiind conturată cu preponderenţă concepţia divorţului remediu în defavoarea concepţiei divorţului sancţiune. 2.Motive de divorţ Divorţul este operaţiunea juridică de desfacere al căsătoriei în timpul vieţii soţilor, prin hotărâre judecătorească, atunci când există motive temeinice care fac imposibilă continuarea căsătoriei, sau pe temeiul voinţei soţilor, cu respectarea condiţiilor cerute de lege. Potrivit reglementării actuale căsătoria se poate desface fie la cererea fie prin acordul soţilor , fie la cererea unuia dintre soţi. 2.1.Divorţul prin consimţământul mutual al soţilor Potrivit dispoziţiilor art. 373 lit. a, divorţul poate avea loc prin acordul soţilor sau la cererea unuia dintre soţi acceptată de celălat soţ. Divorţul prin acord era prevăzut şi în reglementarea anterioară, însă cerinţele pentru pronunţare acestuia erau mult mai restrictive. În acest sens, dispoziţiile art. 38 alin. 2 din C. Fam. pevedeau că divorţul poate fi pronunţat şi numai pe baza consimţământului ambilor soţi dacă sunt îndeplinite următorele condiţii10: a) să fi trecut cel puţin un an de la data încheierii căsătorieiTermenul de un an este împlinit în ziua şi luna corespunzătoare a anului următor încheierii căsătoriei. De vreme ce legea cere ca durata căsătoriei să fie de cel puţin un an, cererea În Codul civil, prin art. 214 era admis divorţul prin consimţământul mutual al soţilor dacă erau îndeplinite următoarele condiţii: soţul să aibă cel puţin 25 de ani, iar soţia cel puţin 21; soţii să fie căsătoriţi de cel puţin 2 ani; soţii să nu fie căsătoriţi de mai mult de 20 de ani; soţia să nu aibă mai mult de 45 de ani; consimţământul părinţilor sau ai celorlalţi ascendenţi în viaţă, după condiţiile prescrise la încheierea căsătoriei art. 254-157). 10

6

de divorţ prin acordul soţilor trebuie formulată după împlinirea acestui termen, întrucât numai în aceste condiţii produce efecte acordul soţilor. O cerere formulată înainte de împlinirea termenului va fi respinsă ca prematură, sau va fi judecată, dacă soţii solicită desfacerea căsătoriei pentru motive temeinice. b)să nu existe copii minori rezultaţi din căsătorie.Condiţia se consideră îndeplinită chiar dacă unul dintre soţi are un copil minor dintr-o altă căsătorie, sau din căsătorie au rezultat copii dar aceştia sunt majori. Dacă soţii au adoptat un copil care la data divorţului era minor, nu va putea fi promovată cerere de divorţ prin acordul soţilor, întrucât copilul adoptat este asimilat celui firesc. În cazul în care adopţia a fost încheiată numai de unul dintre soţi, condiţia este îndeplinită. Noul Cod civil introduce o soluţie mult mai practică, astfel că dacă este îndeplinită cerinţa acordului soţilor, indiferent de durata căsătoriei şi indiferent dacă sunt sau nu copii rezultaţi din căsătorie divorţul se poate pronunţa fie pe cale judiciară, fie pe cale notarială sau administrativă. 2.1.1 Divorţul prin acordul soţilor pe cale judiciară Potrivit dispoziţiilor art. 374 NCC, divorţul prin acordul soţilor pe cale judiciară poate fi pronunţat indiferent de durata căsătoriei şi indiferent dacă au rezultat sa nu copii din căsătorie. Instanţa este ţinută doar să verifice existenţa consimţământului liber şi neviciat al fiecăruia dintre soţi . Dacă unul dintre soţi se află în imposibilitatea de a-şi exprima consimţământul, sau este pus sun interdicţie divorţul nu se poate pronunţa pe temeiul dispoziţiilor art. 373 lit.a. 2.1.2 Divorţul prin acordul soţilor pe cale adminitrativă sau prin procedura notarială Dintru început de impune menţiunea că potrivit art. 41 din legea de aplicare, dispoziţiile Codului Civil privind divorţul prin acordul soţilor se aplică şi căsătoriilor în fiinţă la data intrării în vigoare a Noului Cod Civil. Potrivit art.375 NCC, dacă soţii sunt de acord şi dacă nu sunt copii născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi, ofiţerul de stare civilă ori notarul sau notarul public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune poate constata divorţul, eliberând un certificat de divorţ. Divorţul prin procedura notarială sau administrativă se poate pronunţa şi în cazul în care unt copii rezultaţi din căsătorie, cu condiţia ca soţii 7

să fie de acord asupra tuturor aspectelor ce ţin de stabilirea locuinţei minorilor, precum şi a legăturilor personale cu minorul. Dacă nu sunt îndeplinite cerinţele legale după caz notarul public sau ofiţerul de stare civilă respinge cererea de divorţ, iar împotriva refuzului nu există cale de atac. Soţii aflaţi într-o astfel de situaţie pot însă formula cerere la instanţa de judecată, pentru a se pronunţa divorţul. 2.2. Divorţul din culpă Potrivit art. 373 lit b din NCC oricare dintre soţi are dreptul de a cere desfacerea căsătoriei, dacă din motive temeinice relaţiile dintre soţi sunt grav şi iremediabil vătămate, astfel încât continuarea căsătoriei a devenit imposibilă pentru el11. Desfacerea căsătoriei la cererea unuia dintre soţi este condiţionată de îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii: - existenţa unor motive temeinice; - motivele invocate să fi vătămat grav relaţiile dintre soţi; - continuarea căsătoriei să nu mai fie posibilă. Textul de lege aminti are o formulare generală, noţiunea de motive temeinice nefiind în nici un fel precizată, nici măcar cu titlu exemplificativ. Dacă în vechiul Cod civil erau precizate expres împrejurările care constituiau motive temeinice pentru desfacerea căsătoriei respectiv adulter; excese şi cruzimi; insulte grave; pedeapsa la munca silnică sau recluziunea; fapta unui soţ de a atenta la viaţa celuilalt soţ; art. 38 al. 1 din C. Fam. , precum şi art. 373 lit. b are o formulare generală, noţiunea de motive temeinice nefiind în nici un fel precizată. Astfel în lege nu se enumeră nici măcar cu titlu exemplificativ împrejurări sau fapte care ar putea constitui motive temeinice de divorţ. Doctrina12 a apreciat că generic prin motive temeinice de divorţ trebuie să se înţeleagă acele fapte reale care în mod obiectiv şi fără referire la cazuri de speţă sunt atât de grave încât justifică desfacerea căsătoriei. De aceea temeinicia motivelor de divorţ se analizează prin raportare la citerii obiective. În sistemul actual jurisprudenţa a reţinut ca motive temeinice pentru desfacerea căsătoriei: adulterul; atitudiunea 11 12

I.P. Filipescu, op.cit., p.204 I.Albu, op. cit., p.192.

8

necorespunzătoare a unuia dintre soţi care se exprimă pin acte de violenţă; nepotrivire de ordin fiziologic care afectează normala desfăşurare a raporturilor intime dintre soţ; existenţa unei boli grave incurabile a unuia dintre soţi; rele purtări de ordin moral. Instanţa de judecată va putea respinge divorţul dacă apreciază că starea invocată de unul dintre soţi poate fi depăşită şi nu reprezintă o vătămare gravă a relaţiilor de familie, existând şi dorinţa celuilalt soţ de a continua căsătoria13. S-a pus problema dacă numai refuzul unuia dintre soţi de a contribui material la suportarea sarcinilor căsătoriei constituie motiv temeinic pentru desfacerea acesteia14. Opinia dominantă a doctrinei15 şi jurisprudenţei a susţinut că acesta nu poate constitui motiv de divorţ, pentru această situaţie existând alte sancţiuni specifice16. Pentru a se dispune desfacerea căsătoriei nu este suficientă dovedirea existenţei numai a unor motive temeinice ci mai este necesar a se dovedi că aceste împrejurări vatămă grav relaţiile de familie astfel încât convieţuirea a devenit imposibilă. Dacă temeinicia motivelor invocate pentru desfacerea căsătoriei poate fi apreciată prin raportare la un criteriu obiectiv, imposibilitatea de a continua convieţuirea presupune raportarea la un criteriu subiectiv, avându-se în vedere situaţia concretă şi felul în care au evoluat în timp relaţiile dintre soţi. În acest sens instanţa de judecată va trebui să analizeze în ce măsură motivele invocate aduc o vătămare gravă raporturilor de familie, dacă această vătămare este iremediabilă astfel încât este evidentă imposibilitatea continuării căsătoriei pentru cel care solicită desfacerea căsătoriei. Este posibil ca motivele pe care se întemeiază cererea de desfacere a căsătoriei să se înfăţişeze numai sub forma unor neînţelegeri trecătoare care nu sunt de natură a califica relaţiile dintre soţi ca iremediabil vătămate. Din acest punct de vedere reglementarea în vigoare este superioară celei din Codul civil, care stabilea în mod limitativ cauzele care constituiau motive pentru desfacerea căsătoriei, 13

I. Dogaru, S. Cercel, op. cit., p. 101 Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p.112. I.P. Filipescu, op.cit., p.228. 16 Spre exemplu este admisibilă promovarea în timpul căsătoriei a unei acţiuni în justiţie pentru obligarea soţului să contribuie la cheltuielile de creştere şi educare a copiilor. De asemenea între soţi există obligaţia de întreţinere, astfel încât soţul aflat în stare de nevoie poate să-şi exercite dreptul corelativ în caz de refuz al soţului obligat. 14 15

9

simpla lor dovedire ducând la pronunţarea divorţului fără a permite nici o apreciere din partea instanţei de judecată cu privire la posibilitatea de continuare a căsătoriei. Instanţele de judecată nu aveau dreptul să aprecieze în ce măsură motivele invocate făceau cu adevărat imposibilă convieţuirea, întrucât aprecierea în acest sens era făcută de legiuitor17. Motivele de divorţ invocate şi dovedite în cadrul procesului permit instanţei să stabilească culpa sau vina în desfacerea căsătoriei în sarcina unuia sau a ambilor soţi, putând exista următoarele situaţii: - să se constate culpa exclusivă a soţului pârât, caz în care căsătoria se va desface din vina exclusivă a acestuia; - desfacerea căsătoriei din vina ambilor soţi dacă din probele administrate rezultă o culpă gravă şi concurentă din partea soţului reclamant. Dacă din probe va rezulta culpa exclusivă a soţului reclamant la vătămarea relaţiilor de familie, iar soţul pârât nu are cerere reconvenţională prin care să solicite la rândul său divorţul, instanţa va respinge cererea de divorţ. În acest sens prin Deciza de Îndrumare a fostului Tribunal Suprem nr. 3 din 22 iunie 1955 s-a dispus" că divorţul nu se poate pronunţa decât dacă instanţa constată că motivele temeinice care fac cu neputinţă continuarea căsătoriei au fost provocate de soţul pârât, nu şi atunci când cauza dezbinării este imputabilă soţului reclamant". Soluţia a fost împărtăşită şi de doctrină care a apreciat că temeiul legal al acesteia este reprezentat de dispoziţiile art. 373 lit. b potrivit cărora desfacerea căsătoriei se poate dispune numai dacă continuarea căsătoriei este imposibilă pentru cel care cere desfacerea ei. Prin urmare în lipsa unei solicitări a soţului pârât, instanţa nu poate lua iniţiativa desfacerii căsătoriei din vina soţului reclamant, de a cărei comportare soţul pârât nu găseşte cu cale să se plângă. Altfel spus când se invocă drept motive de divorţ fapte care sunt imputabile numai reclamantului, pretenţia acestuia nu poate fi luată în considerare fără o cerere reconvenţională a soţului pârât, singurul în măsură să aprecieze dacă continuarea căsătoriei mai este posibilă sau nu18. La aceste argumente s-ar mai 17 18

T.R.Popescu, Drept civil, vol I, Bucureşti, 1945, p. 369. T.R.Popescu, op.cit.,p. 248.

10

adăuga şi acela că o soluţie contrară ar însemna a permite reclamantului să se prevaleze de propria-i culpă, ceea ce ar contraveni principiului nemo auditur propriam turpitudinem allegans. O astfel de soluţie deşi împărtăşită constant de jurisprudenţă şi în prezent se dovedeşte deseori numai un mijloc de satisfacere uneori a unor orgolii, fiind una din metodele prin care se menţine o căsătorie cu orice preţ, deşi în fapt, între soţi nu mai există relaţiile specifice de familie. Soluţia consacrată, întemeiată pe o interpretare logică a dipoziţiilor legale contribuie la asigurarea stabilităţii relaţiilor de familie. Ea nu reuşeşte însă să asigure şi remedierea relaţiilor de familie vătămate din culpa soţului reclamant. De aceea în opinia noastră ea contravine naturii juridice specifice a căsătoriei, fundamentului acesteia şi a relaţiilor dintre soţi. Dacă la baza căsătoriei se află consimţământul liber al părţilor, tot astfel nimeni nu poate fi reţiunut într-o căsătorie atâta timp cât nu mai doreşte acest lucru. În măsura în care împrejurările invocate drept motive temeinice sunt în culpa soţului reclamant, dar ele sunt de natură a vătăma grav relaţiile dintre soţi, în măsura în care se face dovada vădită că relaţiile de familie nu mai pot continua, cererea de divorţ nu trebuie respinsă pe considerentul că cel care solicită acest lucru este vinovat de deterioarea raporturilor dintre soţi. Practica a dovedit faptul că o asemenea soluţie nu era de natură a-l determina pe soţul reclamant la revizuirea atitudinii sale şi la încercări de remedirere a relaţiilor cu soţul pârât, ci dimpotrivă în majoritatea cazurilor ea era urmată de promovarea ulterioară a unei noi acţiuni. La cererea soţilor instanţa nu va motiva cererea de divorţ dar va fi obligată să statueze cu privire la vinovăţia soţilor pentru desfacerea căsătoriei. Stabilirea culpei la desfacerea căsătoriei în sarcina unuia sau a ambilor soţi prezintă relevanţă pentru următoarele aspecte: - soţul vinovat de desfacerea căsătoriei, dacă se va afla în stare de nevoie nu va putea beneficia de pensie de întreţinere decât pe durata unui an de zile de la desfacerea căsătoriei; - reprezintă unul dintre elementele care vor fi luate în considerare la încrediţarea copiilor minori spre creştere şi educare, fără a avea însă caracter determinant, astfel încât este 11

posibilă încredinţarea minorului părintelui vinovat de deteriorarea relaţiilor de familie dacă acest lucru este în interesul minorului. - dacă din căsătorie nu au rezultat copii, beneficiul contractului de închiriere va fi atribuit soţului care a obţinut divorţul, respectiv soţului nevinovat. - hotărârea de divorţ prin care se reţine culpa unuia dintre soţi pentru deteriorarea relaţiilor de familie, poate constitui un mijloc de probă a ingratitudinii, pentru revocarea donaţiilor făcute între soţi în timpul căsătoriei. - are efecte de ordin moral-educativ, opinia publică sancţionând comportamentul negativ şi lipsa de răspundere faţă de familie a celor care se fac vinovaţi prin conduita lor de deteriorarea raporturilor de familie. 2.3.Divorţul din motive medicale Si noua reglementare permite oricăruia dintre soţi să ceară divorţul atunci când starea sănătăţii sale face imposibilă convieţuirea. Se au în vedere atât afecţiunile fizice cât şi cele psihice, indiferent dacă sunt vindecabile sau nu. Gravitatea şi formele maladiei prezintă relevanţă sub aspectul admisibilităţii cererii, întrucât căsătoria se va desface numai dacă se dovedeşte că este imposibilă continuarea acesteia ca urmare a stării de sănătate a unuia dintre soţi. Jurisprudenţa19 a statuat că prezenţa unei boli grave nu constituie în sine motiv de divorţ, ci mai mult celălalt soţ are obligaţia morală de a-i acorda sprijin soţului bolnav. Prin urmare simpla dovedire a afecţiunii celuilat soţ nu este suficientă pentru a conduce la pronunţarea divorţului. Consecinţele stării de sănătate asupra relaţiilor de familie sunt lăsate la aprecierea instanţei de judecată, cu precizarea că în această situaţie este admisibilă formularea cererii şi de către soţul bolnav. În acest sens Plenul Tribunalului Suprem prin Decizia de Îndrumare nr. 10/1974 a statuat că gravitatea bolii care afectează grav relaţiile dintre soţi, coroborat cu faptul că soţul bolnav ascunde maladia de care suferă sunt împrejurări de natură a constitui motiv temeinic de divorţ. În această ipoteză instanţa de judecată nu va statua în motivarea hotărârii de desfacere a căsătoriei cu privire la culpa soţilor. 19

Trib. Suprem, s. civ., dec.civ.nr.716/1989, în Dreptul, nr. 3/1990, p.173

12

Secţiunea a-III-a Procedura divorţului 1. Cadrul de reglementare Codul de procedură civilă consacră un capitol distinct reglementării procedurii despărţeniei, ca procedură specială care derogă în multe privinţe de la dreptul comun. Astfel în art. 914934 C. proc. civ. îşi găsesc reglementarea aspecte privind instanţa competentă, calitatea procesuală, mijloacele de probă, procedura de judecată a cererii, soluţiile ce pot fi pronunţate, şi căile de atac împotriva soluţiilor date de prima instanţă. Procedura divorţului pentru motive temeinice este diferită de a divorţului prin consimţământ mutual. Deosebirile privesc modul de soluţionare a cererilor (în cazul divorţului prin acord este suficientă îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege, fără a mai necesita administrarea de probe) şi posibilitatea de a ataca soluţia pronunţată de prima instanţă (în cazul divorţului prin acord hotărârile judecătoreşti sunt definitive şi irevocabile). 2.Calitatea procesuală Având ca obiect un element al sării civile, acţiunea de divorţ este o acţiune de stare civilă care în raport de finalitatea urmărită este o acţiune în modificare de stat, prin care se urmăreşte obţinerea unei schimbări pentru viitor în starea civilă a persoanei, cea anterioară nefiind contestată20. Acţiunea de divorţ are caracter strict personal, ea putând fi exercitată numai de soţi. Creditorii soţilor nu pot folosi acţiunea oblică în această privinţă. Nici procurorul nu are dreptul să pornească acţiunea de divorţ21. Moştenitorii reclamantului, în cazul decesului acestuia pe parcursul procesului, nu vor putea continua acţiunea, căsătoria încetând prin deces, iar dosarul de divorţ se va închide22. Aceeaşi soluţie se impune în cazul soţului pârât. În doctrină s-a pus problema dacă interzisul judecătoresc, în momentele de luciditate, poate sau nu introduce divorţul, de Cercel S., Florea A., Ponea A., Drept civil . Persoana fizică, Ed. Universitaria, Craiova 2003, p.131 şi urm. I. Dogaru, S. Cercel, op. cit., p. 105. 22 V. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol. II, Editura Naţional, Bucureşti, 1997, p. 514. 20 21

13

vreme ce tutorele său nu poate introduce această acţiune23. O primă opinie susţine inadmisibilitatea introducerii divorţului de către interzisul judecătoresc, arătându-se că incapacitatea sa se bazează pe o "insanitate permanentă, aşa încât nu se poate face distincţie între actele încheiate în momente de luciditate şi celelalte, iar probarea acestor momente este dificilă"24. Într-o altă opinie, căreia ne raliem, se susţine admisibilitatea introducerii acţiunii de către soţul pus sub interdicţie aflat în momente de luciditate, arătându-se că o soluţie contrară ar transforma incapacitatea de exerciţiu a acestuia într-o incapacitate de folosinţă25. Dacă ulterior introducerii acţiunii de divorţ soţul reclamant este pus sub interdicţie, el va fi reprezentat de către tutore . În ceea ce priveşte alienatul neinterzis, el poate porni divorţul, instanţa având posibilitatea să solicite autorităţii tutelare numirea unui curator care să-l reprezinte Este vorba, în ambele situaţii (soţ alienat interzis sau nu), de o persoană care la momentul încheierii căsătoriei era perfect sănătoasă mintal. 3.Instanţa competentă Din punct de vedere material competenţa de soluţionare a cererii de divorţ aparţine judecătoriei în circumscripţia căreia se află domiciliul soţilor în momentul cererii. Dacă soţii nu au avut domiciliu comun sau dacă niciunul dintre ei nu mai locuieşte în circumscripţia judecătoriei în care se află cel din urmă domiciliu comun, se va aplica dreptul comun, adică va fi competentă judecătoria de la domiciliul pârâtului. Dacă pârâtul nu are domiciliul în ţară sau domiciliul acestuia nu este cunoscut, cererea se introduce la judecătoria în circumscripţia căreia locuieşte reclamantul .Cererea se depune personal de către reclamant la preşedintele judecătoriei, care va da reclamantului sfaturi de împăcare. În prezent nu se mai acordă termene de conciliere şi nici de gândire, fixându-se direct termenul de judecată. Normele care reglementează competenţa teritorială a instanţei de judecată în procedura de divorţ sunt norme

C. Hamangiu, I. Rosetti- Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 242, nr. 578. O. Rădulescu, notă critică la dec.civ. nr. 2849/1982 a Tribunalului Municipal Bucureşti, în R.R.D nr. 6/1984, p. 48 25 I. Moroianu, notă aprobativă la dec.civ. nr. 2849/1982 a Tribunalului Municipal Bucureşti, în R.R.D nr. 6/1984, p. 50 23 24

14

imperative, astfel încât alegerea instanţei nu este lăsată la latitudinea părţilor26. Doctrina recentă27a susţinut o reducere a stricteţii normelor de competenţă teritorială a instanţelor în cazul divorţului prin acordul soţilor şi acordarea unei libertăţi părţilor de a-şi alege instanţa competentă. Cu alte cuvinte normele în materie pentru această ipoteză ar trebui să fie dispozitive şi nu imperative. O astfel de soluţie ar corespunde unor raţiuni de ordin practic mai ales în cazul în care soţii nu mai au domiciliul în România şi nici nu au avut domiciliul comun în ţară. În condiţiile în care desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor nu presupune administrarea de probe, hotărârea nu se motivează, fiind definitivă şi irevocabilă, competenţa de soluţionare a cererii ar trebui să aparţină oricărei instanţe din România. De altfel în cazul în care nici unul dintre soţi nu are domiciliul sau reşedinţa în România este discutabilă competenţa instanţei chiar şi din perspectiva normelor imperative care reglementează acest aspect. 4. Cererea de chemare în judecată Cererea de divorţ va cuprinde pe lângă menţiunile obligatorii potrivit art. 194 C.p.civ. ( numele şi domiciliul părţilor, obiectul cererii, motivele de fapt şi de drept, indicarea probelor ) şi numele copiilor născuţi din căsătorie sau adoptaţi de ambii soţi. Dacă nu sunt copii rezultaţi din căsătorie se va face menţiune în acest sens. La cererea de divorţ vor fi anexate în mod obligatoriu copii ale certificatelor de naştere a copiilor şi certificatul de căsătorie. Cererea de divorţ de depune personal de către soţul reclamant preşedintelui judecătoriei competente28, iar dacă divorţul se întemeiază pe acordul părţilor, cererea va fi semnată de ambii soţi, însă depunerea ei poate fi făcută numai de unul dintre soţi29. În materia divorţului nu este obligatorie depunerea întâmpinării de către soţul pârât, care prezentându-se în instanţă poate adopta o atitudine pasivă, declarându-se de acord cu cele arătate de reclamant sau dimpotrivă se poate opune cererii de V.M.Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol.II, Editura Naţional, Bucureşti,l997, p. 53: I.Leş, Comentariile Codului de procedură civilă, vol.II, Editura AllBeck, Bucureşti, 2001, p.498. 27 Adela }tefan, Propunere de lege ferenda în materia competenţei teritoriale a instanţelor în cazul cererii de desfacere a căsătoriei prin acordul ambilor soţi, în Dreptul, nr. 6/2004, p.130. 28 Art. 612 al.4 C.proc. civ. 29 I.P.Filipescu, op. cit., p. 215. 26

15

divorţ. Simpla opoziţie a soţului pârât nu este însă suficientă pentru a se menţine căsătoria, dacă prin probele administrate se dovedeşte că relaţiile de familie sunt grav vătămate30. 5. Cererea reconvenţională Soţul pârât poate cere şi el divorţul cel mai târziu până la prima zi de înfăţişare în şedinţă publică, pentru fapte petrecute înainte de această dată. În măsura în care şi soţul pârât doreşte desfacerea căsătoriei, el nu va putea solicita acest lucru decât pe calea unei cereri reconvenţionale. Cererea reconvenţională se judecă împreună cu cererea reclamantului, operând prorogarea de competenţă în favoarea instanţei investită cu aceasta31. Spre deosebire de dreptul comun, cererea reconvenţională nu poate fi disjunsă de acţiunea de divorţ. În cazul în care pârâtul depune cerere reconvenţională înainte de încheierea dezbaterilor asupra fondului prin care invocă motive anterioate primului termen de judecată, acesta va fi decăzut din dreptul de a formula cerere reconvenţională. În cazul în care se invocă fapte imputabile soţului reclamant care s-au petrecut după prima zi de înfăţişare Codul de procedură civilă prevede expres posibilitatea de depunere a cererii în primă instanţă până la închiderea dezbaterilor asupra fondului, sau dacă cererea se află în apel, direct în faţa instanţei învestite cu judecarea apelului .Dacă pârâtul nu depune cerere reconvenţională, iar instanţa constată netemeinicia motivelor de divorţ invocate de reclamant, căsătoria nu se va desface, chiar dacă din dezbateri rezultă vina soţului reclamant32. Dacă soţii au introdus fiecare separat cereri de desfacere a căsătoriei, în mod obligatoriu cele două dosare vor fi conexate, potrivit regulii generale că dosarul cu număr mai mare va fi conexat la dosarul cu număr mai mic, cererea introdusă mai târziu dobândind astfel calificarea unei cereri reconvenţionale. 6. Cereri accesorii La capătul de cerere principal privind divorţul, reclamantul poate adăuga şi alte cereri accesorii care pot să privească: numele 30

Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p.114. I. Dogaru, S. Cercel, op. cit., p. 107. 32 Tribunalul Suprem, decizia de îndrumare nr. 10/ 28 decembrie 1974, în R.R.D. nr. 4/1975, p. 40. 31

16

soţilor de după divorţ; pensia de întreţinere; atribuirea locuinţei; încredinţarea copiilor minori sau legătura cu minorii. Aceleaşi cereri le poate face şi pârâtul în cererea reconvenţională. În cazul divorţului prin acordul părţilor, soţii se pot înţelege şi cu privire la soluţionarea cererilor accesorii divorţului . Se poate conveni şi asupra împărţirii bunurilor comune. În doctrină s-a pus problema dacă aceste capete de cerere cu caracter accesoriu cererii de divorţ pot fi formulate după pronunţarea divorţului separat pe calea unei acţiuni principale. Răspunsul ar fi în principiu unul pozitiv. Soluţiile au fost însă diferite în ceea ce priveşte cererea prin care soţul care a purtat în timpul căsătoriei numele celuilalt soţ, ulterior pronunţării divorţului solicită pe cale de acţiune principală reluarea numelui avut anterior căsătoriei sau păstrarea numelui din căsătorie. În încercarea de a răspunde acestei probleme s-a făcut distincţie între ipoteza în care deşi s-a solicitat acest lucru instanţa de judecată a omis să se pronunţe şi cazul în care prin acţiunea de divorţ nu s-a solicitat reluarea numelui. 7. Procedura de judecată a divorţului 7.1. Părţile în procesul de divorţ şi prezenţa acestora la judecată Generic, prin părţi în proces se înţeleg persoanele fizice sau persoanele juridice care au un litigiu cu privire la un drept subiectiv dedus judecăţii sau la o situaţie juridică pentru a cărei realizare este obligatorie procedura judecătorească şi asupra cărora se răsfrâng efectele hotărârii judecătoreşti ce se va pronunţa33. Acţiunea de divorţ are un caracter strict personal, astfel încât numai soţii au calitatea de părţi în proces, chiar dacă la desfăşurarea procesului mai participă şi alte persoane sau instituţii. Efectete hotărârii judecătoreşti se răsfrâng însă numai asupra soţilor. O situaţie specială o au copii minori care deşi pot participa la judecarea cauzei ( minorii care au împlinit 10 ani sunt audiaţi de judecător) deşi efectele hotărârii judecătoreşti se răsfrâng şi asupra acestora, decizând căruia dintre părinţi vor fi încredinţaţi spre creştere şi educare, ei nu dobândesc poziţia de parte în proces. 33

Gabriel Boroi, Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, vol.I. Ed. All Beck, Bucureşti, 2001, p.165.

17

Spre deosebire de procedura de drept comun, în care prezenţa părţilor la judecată nu este obligatorie, în divorţ, părţile trebuie să se prezinte personal în faţa instanţelor de fond .Obligaţia de a fi prezente personal în instanţă nu exclude posibilitatea că parţile să fie apărate de avocaţi, însă avocatul poate numai asista partea prezentă, nu o poate reprezenta. Obligativitatea prezenţei soţilor există la judecătorie şi la tribunal (ambele fiind în sistemul nostru instanţe de fond). Această derogare de la dreptul comun, unde părţile nu sunt obligate să se prezinte personal în instanţă, se explică prin faptul că o eventuală împăcare a soţilor nu s-ar putea media de instanţă dacă ei nu ar fi prezenţi personal şi ar sta în proces prin mandatari34. Prin excepţie, la fond este admisă reprezentarea unuia dintre soţi în următoarele situaţii: execută o pedeapsă privativă de libertate; este bolnav grav; este pus sub interdicţie; are reşedinţa în străinătate. Dispoziţii exprese există în ceea ce priveşte prezenţa soţului reclamant în faţa instanţei. În acest sens se instituie obligativitatea prezenţei reclamantului în faţa primei instanţe, deci numai la judecătorie. Dacă acesta lipseşte nejustificat şi se prezintă pârâtul (care nu are cerere reconvenţională), divorţul va fi respins ca nesusţinut. Legea prevede că lipsa reclamantului trebuie să fie nejustificată, sens în care instanţa de judecată va trebui să ofere posibilitatea reclamantului de a face dovada imposibilităţii de prezentare. Obligaţia de a fi prezent personal în instanţă există şi în sarcina pârâtului dacă acesta din urmă a formulat cerere reconvenţională. Pe de altă parte, pentru judecarea cererii dacă pârâtul nu are cerere reconvenţională nu este obligatorie prezenţa personală a acestuia însă trebuie îndeplinită cu acesta procedura de citare. Dacă procedura de citare a pârâtului a fost îndeplinită prin afişare, iar pârâtul nu s-a prezentat la primul termen de judecată, instanţa va cere dovezi că acesta locuieşte la domiciliul indicat.Dacă există copii minori rezultaţi din căsătorie, va fi citată şi ascultată autoritatea tutelară, citarea ei fiind obligatorie în toate procesele de divorţ, fără ca aceasta să presupună o prezenţă efectivă a delegatului autorităţii tutelare la dezbateri. Autoritatea tutelară îşi 34

V. Ciobanu, op. cit., p. 520.

18

exprimă punctul de vedere prin anchetele sociale comunicate instanţei, indicând condiţiile de viaţă ale soţilor, modul în care sunt îngrijiţi copii şi propune măsurile pe care le apreciază ca fiind corespunzătoare pentru interesul minorilor. Copii care au împlinit vârsta de 10 ani vor fi ascultaţi în camera de consiliu în vederea încredinţării lor, fără ca aceştia să devină parte în procesul de divorţ. De asemenea în procesele în care există copii minori la judecată poate participa şi procurorul care are dreptul să intervină în orice fază a procesului de divorţ35. Divorţul se judecă în şedinţă publică. Prin excepţie, dacă instanţa apreciază că se asigură o mai bună judecare sau administrare a probelor, poate dispune judecarea în camera de consiliu. Hotărârea se pronunţă întotdeauna în şedinţă publică.

35

I.P.Filipescu, op. cit., p. 216.

19

8. Împăcarea soţilor Acţiunea de divorţ se va stinge prin împăcarea soţilor în orice fază a procesului, chiar dacă intervine în faţa instanţei de apel sau de recurs. Împăcarea nu exclude posibilitatea promovării ulterioare a unei noi acţiuni de divorţ în care se invocă acte şi fapte ulterioare împăcării dar în care pot fi folosite şi faptele vechi ( art. 618 al.3 C.proc. civ.). Tot un mod de stingere a acţiunii e divorţ este renunţarea la acţiune a reclamantului, care poate interveni oricând şi independent de poziţia pârâtului. Dacă pârâtul a formulat cerere reconvenţională, renunţarea reclamantului nu va avea nici un efect asupra acesteia instanţa rămânând în continuare învestită cu soluţionarea cererii reconvenţionale. Dacă în cursul procesului de divorţ chiar în instanţa de recurs unul dintre soţi decedează, căsătoria încetează iar dosarul de divorţ se închide. 9. Hotărârea de divorţ În caz de admitere a divorţului, hotărârea se poate pronunţa din vina unuia sau ambilor soţi. Hotărârea nu se pronunţă din culpa unuia sau a ambilor soţi în următoarele situaţii: 1) divorţul se întemeiază pe acordul soţilor; 2) în caz de alienaţie mintală cronică ori debilitate mintală cronică; 3) dispariţia judecătorească declarată a pârâtului. Instanţa de judecată nu va putea pronunţa divorţul numai din vina exclusivă a soţului reclamant, urmând ca în cazul în care va constata culpa exclusivă a acestuia pentru deteriorarea raporturilor de familie, să respingă acţiunea36. Dacă există cerere reconvenţională instanţa va putea respingând acţiunea principală şi admiţând cererea reconvenţională, să pronunţe divorţul37. De asemenea în cazul în care din căsătorie au rezultat copii minori hotărârea va cuprinde în mod obligatoriu, chiar dacă nu a existat solicitare în acest sens, dispoziţii privind încredinţarea copiilor spre creştere şi educare unuia dintre părinţi sau unei terţe Art. 303 din proiectul de cod civil introduce divorţul la cererea unilaterală a unuia dintre soţi. Potrivit acestei dispoziţii legale, în cazul în care unul dintre soţi nu mai doreşte continuarea căsătoriei el va putea obţine divorţul numai dacă au trecut cel puţin 6 luni de la încheierea căsătoriei. În acest caz divorţul se pronunţă din vina exclusivă a reclalamtului. 37 Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p.119. 36

20

persoane şi cuantumul contribuţiei fiecăruia la cheltuielile de creştere şi educare a copiilor. Instanţa trebuie să rezolve şi cererile accesorii, în măsura în care acestea au fost formulate precum cea privind numele; atribuirea folosinţei locuinţei comune; stabilirea pensiei de întreţinere între soţi etc. Una dintre cererile accesorii a cărei soluţionare este deosebit de delicată priveşte atribuirea folosinţei comune. Dificultatea este dată de faptul că în prezent nu mai există reglementare legală care să statueze cu privire la soluţiile care pot fi adopate şi cu privire la criteriile în raport de care se poate opta pentru o soluţie sau alta. 10. Căile de atac Împotriva hotărârii de divorţ se pot exercita căile de atac prevăzute de dreptul comun, respectiv apelul şi recursul. Termenul de apel este de 30 zile de la comunicarea hotărârii. Întrucât legea nu face nici o menţiune expresă s-a apreciat că termenul de 30 de zile se aplică şi cererilor accesorii cererii de divorţ38. Întrucât legea nu mai face nici o menţiune în legătură cu imposibilitatea părţilor de a renunţa la aceste termene, soluţia împărtăşită astăzi este că părţile pot renunţa la termenul de apel sau de recurs. 11. Data desfacerii căsătoriei Căsătoria se desface din ziua când hotărârea rămâne definitivă. Efectele desfacerii căsătoriei se produc de la această dată în viitor, astfel încât înscrierea pe marginea actului de căsătorie a hotărârii de divorţ are ca efect numai opozabilitatea faţă de terţi cu privire la raporturile patrimoniale. Hotărârea de divorţ este o hotărâre constitutivă, nu declarativă de drepturi, şi produce efecte erga omnes39. Hotărârea definitivă şi irevocabilă se comunică din oficiu serviciului de stare civilă unde a fost încheiată căsătoria pentru a face menţiunea pe marginea actului de căsătorie. Efectele patrimoniale ale căsătoriei faţă de terţi încetează de la data la care s-a făcut această menţiune sau de la data când ei au 38

I.P.Filipescu, op. cit., p. 238. D. Lupulescu, Actele de stare civilă, Ed. }tiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980, p. 80; E. Chele, Caracterul şi efectele înscrierii hotărârii de divorţ, în R.R.D.nr. 2/1968, p.89-95; I. P. Filipescu, Unele probleme în legătură cu menţiunea despre hotărârea de divorţ pe actul de căsătorie, în R.R.D., nr.9/1968. 39

21

cunoscut divorţul pe altă cale. Această ultimă dată este, prin ipoteză, anterioară celei efectuării menţiunii. Secţiunea a-IV-a Efectele desfacerii căsătoriei Am arătat deja că divorţul produce efecte numai pentru viitor, nu şi pentru trecut. Pe de altă parte, oricare ar fi împrejurarea care a dus la desfacerea căsătoriei, ea nu va face să dispară orice efect al căsătoriei. Consecinţele divorţului sunt foarte numeroase. Ele privesc relaţiile dintre soţi, pe de o parte, şi relaţiile dintre părinţi (soţi) şi copiii lor, pe de altă parte. În ambele situaţii, efectele privesc relaţiile personale şi patrimoniale. 1. Efecte cu privire la relaţiile personale dintre soţi. Prin desfacerea căsătoriei se creează o situaţie juridică nouă, hotărârea de divorţ fiind, aşa cum am arătat, constitutivă de drepturi, de aceea este şi opozabilă erga omnes (ca de altfel toate hotărârile în materie de stare civilă)40. De aici înainte, calitatea de soţ încetează. Fiecare soţ divorţat se poate recăsători. De asemenea, ei se pot recăsători între ei, pentru că în prezent legea nu interzice o astfel de posibilitate41. Prin ruperea legăturii matrimoniale încetează în principiu obligaţiile de orice fel dintre soţi, astfel: 1) încetează obligaţia de sprijin moral; 2) nu mai există obligaţia de fidelitate, şi nu mai poate fi comis adulter; 3) fiecare soţ redobândeşte numele anterior căsătoriei. Soţii se pot învoi ca acela dintre ei care a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt, să păstreze acest nume, instanţa luând act de această învoială42. Pentru motive temeinice instanţa poate încuviinţa acest drept, chiar în lipsa unei învoieli a soţilor (art. 40 alin. 2 C.fam.). Deşi menţiunea în hotărârea de divorţ cu privire la numele pe care soţii îl vor purta după divorţ nu este obligatorie, fosta instanţă supremă a arătat că instanţa de judecată este obligată să C. Hamangiu, I. Rosetti- Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p 271, nr. 689. Art. 277 C.civ. interzicea recăsătorirea foştilor soţi. Reglementarea a fost aspru criticată, D.Alexandresco, op. cit, vol. 2, p. 171. 42 I. Dogaru, S. Cercel, op. cit., p. 110. 40 41

22

atragă atenţia părţilor cu privire la aplicarea dispoziţiilor art. 40 din C. fam43. 2. Efectele divorţului cu privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi. 2.1. Consideraţii generale La desfacerea căsătoriei regimul matrimonial al comunităţii de bunuri încetează44. În consecinţă, regulile care cârmuiesc regimul juridic al bunurilor soţilor nu se vor mai aplica, aşadar: - bunurile dobândite de oricare dintre foştii soţi, după desfacerea căsătoriei, ori chiar de ei împreună, nu mai sunt bunuri comune; - prezumţia legală de mandat tacit reciproc nu mai poate funcţiona după desfacerea căsătoriei, pentru că nu mai există relaţiile specifice dintre soţi care să o justifice; - obligaţiile asumate de soţi nu mai pot fi considerate comune, în sensul dispoziţiilor Codului familiei. Soţii se pot obliga împreună potrivit dreptului comun. Cel mai important efect al desfacerii căsătoriei priveşte comunitatea de bunuri întrucât dreptul de proprietate în devălmăşie al soţilor asupra bunurilor comune încetează în momentul desfacerii căsătoriei. De fapt, el se transformă, în plan intelectual, într-o proprietate pe cote-părţi45, în care cotele nu sunt determinate dar sunt determinabile. În literatura juridică mai veche s-a susţinut şi opinia potrivit căreia comunitatea de bunuri a soţilor nu ia sfârşit decât prin împărţirea bunurilor, moment în care proprietatea comună în devălmăşie a soţilor este înlocuită cu un drept exclusiv al fiecărui soţ asupra bunurilor atribuite prin împărţeală46.

Trib. Suprem, decizia de îndrumare nr. 10 din 13 noiembrie 1969, pct 5 lit. c, în CD 1970, p.48: a se vedea şi precizările privind modul de soluţionare a cererii privind numele ca cerere accesorie cererii de divorţ sau pe cale de acţiune principală. 44 În doctrină există şi alte opinii cu privire la momentul încetării comunităţii: 1) comunitatea nu încetează la desfacerea căsătoriei, ci se menţine până la împărţirea efectivă a bunurilor, pentru că nici unul dintre soţi nu are o cotă stabilită din bun (Gh. Nedelschi, Cu privire la împărţirea bunurilor comune ale soţilor, în L.P. nr. 3/1955, p. 227); 2) codevălmăşia soţilor există până la împărţirea bunurilor, dar nu se aplică regulile privind regimul juridic al bunurilor comune (Sc. }erbănescu, op. cit., p. 93094). În ceea ce ne priveşte, comunitatea de bunuri, fiind un efect al căsătoriei, nu poate supravieţui acesteia (T.R. Popescu, op. cit., p. 279; M. Eliescu, op. cit., p. 323) 45 L.Pop, op. cit., p. 155; în sensul că îşi păstrează caracterul devălmaş până la împărţirea bunurilor, I.P. Filipescu, op. cit., p. 266267. Jurisprudenţa este în sensul că foştii soţi pot cere transformarea stării de devălmăşie în indiviziune print-o acţiune în constatarea cotei-părţi a fiecăruia, admisibilă după introducerea divorţului. I. Albu a susţinut că pe timpul cuprins între data desfacerii căsătoriei şi data împărţirii bunurilor comune, dreptul soţilor îmbină elemente ale devălmăşiei cu cele ale coproprietăţii de drept comun, fiind o proprietate comună de tranziţie între proprietatea comună în devălmăşie şi proprietatea comună pe cote părţi. 46 Gh. Nedelschi, Cu privire la împărţirea bunurilor comune, în. L.P. 1955, p.227 ; D. Rizeanu şi D. Protopopescu, op.cit., p.71 43

23

Acest punct de vedere a fost combătut arătându-se că din momentul desfacerii căsătoriei criteriul pentru determinarea cotelor părţi din comunitate ale fiecăruia dintre soţi nu mai există, pentru că nu mai există contribuţie comună, şi nici nu mai poate varia pentru că la stabilirea cotelor părţi va fi avută în vedere contribuţia soţilor aşa cum exista la acel moment47. Mai mult Plenul fostului Tribunal Suprem prin decizia de îndrumare nr.1 din 25 ianuarie 1964 a statuat că este admisibilă acţiunea prin care foştii soţi solicită instanţei ca pe calea unei acţiuni în constatare să se stabilească cota ce li se cuvine din bunurile comune, fără a fi obligaţi a cere şi împărţirea acestora. Potrivit dispoziţiilor art. 319 NCC: " Regimul matrimonial încetează prin constatarea nulităţii, anularea , desfacerea sau încetarea căsătoriei". Lichidarea regimului matrimonial la desfacerea căsătoriei are caracter facultativ, foştii soţi având posibilitatea să stăpânească în continuare bunurile lor comune.

2.2. Împărţirea bunurilor comune la desfacerea căsătoriei Art. 36 din C. fam. dispune că împărţirea bunurilor comune după desfacerea căsătoriei se poate face prin învoiala soţilor, sau în cazul în care aceştia nu se înţeleg prin hotârâre judecătorească. 2.2.1. Împărţirea bunurilor comune prin învoiala soţilor Realizarea împărţelii prin învoiala soţilor presupune existenţa între aceştia a unei convenţii. Potrivit art. 30 al.2 din C. fam. în timpul căsătoriei este oprită orice convenţie între soţi cu privire la bunurile comune. De aceea învoiala soţilor privind împărţeala trebuie să intervină cel mult concomitent cu introducerea acţiunii de divorţ, ori pe toată durata procesului de divorţ48 şi, fără nici o problemă, oricând după divorţ. Soţi pot conveni aupra unuia din urmăroarele aspecte: 1) stabilirea cotei fiecăruia din bunurile comune; 47 48

T.R. Popescu, op. cit., p. 280. I.P.Filipescu, op. cit., p. 246-248

24

2) partajarea în natură a bunurilor, indicând ce bunuri urmează să primească fiecare. Învoiala dintre soţi poate privi toate bunurile comune sau numai o parte din acestea, cealaltă urmând a fi împărţită de instanţă. Înţelegerea părţilor, ca şi în dreptul comun, nu trebuie să îmbrace o anumită formă, decât în acele situaţii în care legea cere acest lucru (cum este, de exemplu, în cazul împărţirii terenurilor). Convenţia dintre soţi asupra împărţirii bunurilor comune primeşte calificarea juridică de tranzacţie prin care soţii termină un procesul de partaj sau preîntâmpină procesul care se va naşte, prin concesii reciproce, constând în renunţări reciproce la pretenţii sau în prestaţii noi săvârşite sau promise de o parte, în schimbul renunţării de către cealaltă parte a dreptului care este litigios sau îndoielnic49. Soţia minoră, care dobândeşte prin căsătorie capacitate de exerciţiu deplină, poate fi parte în tranzacţie. Dacă tranzacţia intervenită între soţi priveşte toate bunurile comune, este inadmisibilă promovarea ulterioară a unei acţiuni de partaj. 2.2.2. Împărţirea bunurilor comune prin hotărâre judecătorească. În cazul în care soţii nu cad de acord cu privire la împărţirea bunurilor comune, la cererea oricăruia dintre ei, instanţa de judecată va dispune împărţirea bunurilor comune. Cererea de partaj se poate face separat, după divorţ, pe calea unei acţiuni principale, sau odată cu acţiunea de divorţ, ca o cerere accesorie a acesteia (art. 17 C.p. civ.). Partajarea bunurilor comune se face cu aplicarea principiilor de drept comun în materia ieşirii din indiviziune, cu deosebirea că instanţa va trebui să stabilească şi cotele la care sunt îndreptăţiţi soţii. Astfel în cadul procesului de partaj instanţa urmează a stabili masa bunurilor comune, cota fiecăruia dintre soţi, determinarea modalităţilor în care se realizează împărţeala şi atribuirea bunurilor fiecăruia dintre copartajanţi în funcţie de contribuţia la dobândirea bunurilor comune. 49

Fr. Deak, Contracte speciale..., op.cit., p. 604-614.

25

soţi.

2.3.Efecte cu privire la alte raporturi patrimoniale dintre

Comunitatea de bunuri a soţilor este efectul cel mai important al căsătoriei privitor la relaţiile patrimoniale între soţi, însă nu este singurul, pentru că pe lângă aceasta prin efectul căsătoriei în sarcina soţilor se nasc şi alte obligaţii de natură patrimonială precum: obligaţia de a contribui şi a susţine cheltuielile căsniciei; obligaţia de sprjin material reciproc. Prin desfacerea căsătoriei va înceta nu numai comunitatea de bunuri dar şi alte drepturi şi obligaţii născute din căsătorie, astfel: - încetează obligaţia de a suporta cheltuielile căsniciei; - încetează obligaţia de sprijin material reciproc. Poate continua să existe, în anumite condiţii, obligaţia legală de întreţinere. - fostul soţ supravieţuitor nu are drept de moştenire asupra bunurilor rămase la moartea celuilalt fost soţ. Este vorba de moştenirea legală, pentru că el poate beneficia de dispoziţiile testamentare potrivit dreptului comun. Divorţul nu este o cauză de neprimire a moştenirii prin testament50. 3. Efectele divorţului cu privire la raporturile dintre părinţii şi copii Desfacerea căsătoriei produce anumite efecte şi asupra relaţiilor dintre părinţi şi copii, nu atât asub aspectul stingerii sau naşterii unor obligaţii cât mai ales sub aspectul modului de îndeplinire a obligaţiilor personale şi patrimoniale care decurg din calitatea de de ocrotiror legal. Se impune o analiză distinctă a efectelor desfacerii căsătoriei asupra raporturilor personale pe de o parte şi patrimoniale pe de altă parte dintre părinţi şi copii. 3.1. Efecte cu privire la raporturile personale dintre părinţi şi copii

Aceste efecte nu privesc şi copiii majori, pentru că în cazul acestora nu se mai pune problema încredinţării lor spre creştere şi educare unuia dintre părinţi ori problema exercitării drepturilor părinteşti. De atfel, desfacerea căsătoriei nu produce nici un efect asupra copiilor majori, nici privind relaţiile personale, nici cu 50

I. Dogaru, S. Cercel, op. cit., p. 114

26

privire la cele patrimoniale, pentru că drepturile succesorale reciproce dintre părinţi şi copii se păstrează. 3.1.1.stabilirea locuintei minorului Instanţa judecătorească, va hotărî odată cu pronunţarea divorţului, căruia dintre părinţi vor fi încredinţaţi copiii minori. În acest scop, instanţa va asculta părinţii şi autoritatea tutelară şi, ţinând seama de interesele copilului, pe care de asemenea îl va asculta dacă a împlinit vârsta de zece ani, va hotărî pentru fiecare dintre copii, dacă va fi dat tatălui sau mamei. Instanţa de judecată va dispune încredinţarea copiilor minori chiar dacă prin acţiunea de divorţ acest lucru nu s-a cerut51. Soţii se pot învoi cu privire la încredinţarea copiilor minori, însă această învoială va produce efecte numai dacă este încuviinţată de instanţă. La soluţionarea acestui aspect instanţa va avea în vedere în mod exclusiv interesul superior al minorului. În determinarea interesului copilului minor, noţiune cu un caracter complex, se va ţine seama de o serie de factori, precum: posibilităţile materiale ale părinţilor; vârsta şi sexul copiilor; comportarea părinţilor faţă de copil; posibilităţile de dezvoltare fizică, morală şi intelectuală pe care copii le pot găsi la unul dintre părinţi. Sub acest aspect este irelevantă vinovăţia soţilor în desfacerea căsătoriei, fiind posibilă încredinţarea minorului părintelui din a cărui culpă exclusivă s-a pronunţat divorţul. Nici opţiunea copilului minor de a fi încredinţat unuia dintre părinţi nu are un rol preponderent în adoptarea soluţiei, însă aceasta nu poate fi nesocotită atunci câând părinţii se află la vâârsta la care pot aprecia corect interesul lor, ci trebuie analizată şi avută în vedere în raport şi de celelalte probe administrate52. 3.1.2. Modificarea măsurilor luate cu privire la persoana copilului Interesul copilului este reperul fundamental în luarea măsurilor privitoare la încredinţarea acestuia şi exercitarea drepturilor părinteşti. Instanţa stabileşte aceste măsuri în funcţie de situaţia existentă la momentul divorţului.

51 52

Tribunalul Suprem, decizia de îndrumare nr. 10/13 noiembrie 1969, în C.D. 1970, p. 48 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1848 din 5 septembrie 1991

27

Este însă posibil ca, în timp, aceste situaţii să se schimbe, iar elementele avute în vedere de instanţă, atunci când a dispus o anumită soluţie, să nu mai existe. În această situaţie potrivit dispoziţiilor art. 44 alin. 1 C.fam.: "În cazul schimbării împrejurărilor, la cererea oricăruia dintre părinţi sau a copilului, dacă acesta a împlinit vârsta de paisprezece ani, a autorităţii tutelare sau a vreunei instituţii de ocrotire, instanţa va putea modifica măsurile privitoare la drepturile şi obligaţiile personale sau patrimoniale între părinţii divorţaţi şi copii"(s.n.). Prin urmare în materia încredinţarii minorilor spre creştere şi educare nu poate fi opusă autoritatea de lucru judecat, persoanele interesate putând solicita reîncredinţarea minorilor în cazul în care au survenit modificări ale împrejurărilor avute în vedere de instanţă la pronunţatrea hotărârii. Pentru a fi admisibilă o astfel de cerere mai este necesar ca modificările survenite să fie de natură a prejudicia interesul minorului, punându-i în pericol creşterea, educarea sau pregătirea profesională corespunzătoare. Ceea ce se va urmări întotdeauna este ca interesul major al copilului să fie respectat, iar acesta să beneficieze de condiţiile necesare creşterii şi educaţiei sale. Într-o soluţie de speţă fosta Curte Supremă de Justiţie a statuat că măsura reîncredinţării copilului minor spre creştere şi educare, de la un părinte la celălalt, îşi găseşte justificarea şi poate fi luată numai atunci câând se stabileşte că interesele minorului o cer, adică numai câând părintele în a cărui îngrijire se află nu-i mai poate asigura condiţiile necesare pentru o dezvoltare corespunzătoare. Schimbarea parţială a condiţiilor care, în ansamblul lor, au determinat încredinţarea copilului, nu trebuie să atragă neapărat revenirea asupra acelei măsuri, câât timp subzistă elementele de bază hotărââtoare care au justificat-o şi care confirmă necesitatea ca ea să fie menţinută în chiar interesul copilului, atâât în ceea ce priveşte posibilităţile materiale, câât şi legăturile afective ce s-au creat între minor şi părintele căruia i-a fost încredinţat. Revenirea asupra măsurii, în sensul de a se lua copilul de la părintele căruia i-a fost încredinţat, trebuie să aibă o justificare temeinică, bazată pe motive puternice care să demonstreze că menţinerea la acel părinte ar avea consecinţe dăunătoare bunei lui dezvoltări fizice, creşterii şi educării sale, altminteri nefiind indicat de a i se impune schimbări forţate în 28

modul de viaţă cu care a fost deprins timp îndelungat şi care nu se dovedeşte a fi dăunător53. Potrivit Ordonanţei de urgenţă nr. 26/1997, anumite măsuri de protecţie pot fi luate de Comisia pentru protecţia copilului (încredinţarea sau plasamentul la o anumită persoană sau familie). Acest act normativ are în vedere protecţia copilului aflat în dificultate. Instanţa păstrează însă şi în această situaţie un control asupra măsurilor privitoare la copil, pentru că hotărârile acestei comisii pot fi atacate în instanţă (potrivit legii contenciosului administrativ)54. 3.1.3. Exercitarea ocrotirii părinteşti Părintele divorţat căruia i s-a încredinţat copilul exercită în privinţa acestuia drepturile părinteşti. În situaţia în care copilul este încredinţat altor persoane, instanţa va stabili care dintre părinţi va exercita dreptul de a-i administra bunurile şi de a-l reprezenta sau de a-i încuviinţa actele. Drepturile părinteşti cu privire la persoana copilului vor fi exercitate în această situaţie de persoana sau instituţia de ocrotire căreia i s-a încredinţat copilul55. Celălalt părinte, căruia nu i s-a încredinţat copilul, păstrează dreptul de a avea legături personale cu copilul, precum şi de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea lui profesională. Modalităţile de exercitare a acestui drept pot fi: vizitarea copilului la locuinţa părintelui căruia acesta i-a fost încredinţat; lăsarea copilului în vizită la locuinţa părintelui căruia nu i-a fost încredinţat; vizitarea copilului la şcoală; petrecerea vacanţelor şcolare împreună. Aceste drepturi aparţin ambilor părinţi în situaţia în care copilul a fost încredinţat altor persoane. Modalităţile de exercitare a drepturilor părinteşti se stabilesc pe cale convenţională de către părinţii aflaţi în divorţ, şi numai în subsidiar de către instanţa de judecată. 3.2. Efecte cu privire la raporturi patrimoniale dintre părinţi şi copii 3.2.1. Obligaţia de întreţinere

C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2448 din 2 noiembrie 1993 . I. Dogaru, S. Cercel, op. cit., p. 116. 55 Art. 10 alin. 1 din Ordonanţa de urgenţă nr. 26/1997 cu privire la protecţia copilului aflat în dificultate. 53 54

29

Între părinţi şi copii există obligaţia de întreţinere, care se materializează prin obligaţia părinţilor de a asigura buna creştere şi educare a copiilor lor . Această obligaţie nu încetează prin divorţ, întrucât desfacerea căsătoriei nu afectează în nici un fel filiaţia copiilor faţă de părinţii. De aceea, prin hotărârea de divorţ va fi stabilită şi contribuţia părintelui căruia nu i s-a încredinţat copilul la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copilului, chiar dacă părţile nu au făcut o cerere expresă în acest sens. Faptul încredinţării copilului unuia dintre părinţi, chiar dacă acesta are mijloace suficiente de trai, nu-l exonerează pe celălalt părinte de obligaţia de a contribui la creşterea acestuia. Părinţii se pot învoi cu privire la cuantumul pensiei de întreţinere, dar această convenţie trebuie încuviinţată de instanţă pentru a se preveni nesocotirea intereselor copiilor56. În ceea ce priveşte obligaţia legală de întreţinere a copiilor minori legea stabileşte nişte plafoane până la care aceasta poate fi stabilită din câştigul din muncă al părintelui (art. 94 alin. 3 C.fam.), astfel: pensia se stabileşte până la o pătrime pentru un copil; o treime pentru doi copii; o jumătate pentru trei sau mai mulţi copii57. În practică, pensia de întreţinere la care este obligat unul din părinţi se stabileşte sub forma unei sume fixe. Există însă soluţii ale unor instanţe care au stabilit pensia de întreţinere sub forma unei cote procentuale din veniturile obţinute de părintele obligat. Această manieră de fixare a pensiei de întreţinere răspunde mai bine realităţilor sociale şi înlătură promovarea repetată a unor acţiuni de majorare a pensiei pentru fiecare creştere salarială înregistrată de soţul obligat.

56 57

Trib. Suprem, dec. civ. nr.17/17.06.1962, în C.D.1962,p.31. I. Dogaru, S. Cercel, op. cit., p. 118.

30