Delitos Cometidos Por Particulares. [PDF]

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CAPITULO II DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES 1. Usurpación de Autoridad, títulos y honores Tipo Penal. Artículo 361.-Usurpación de función pública El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36º, incisos 1 y 2. Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años. 1.1.

Bien jurídico Protegido El bien jurídico tutelado sería el correcto funcionamiento de la administración pública, en cuanto a la legitimidad de las personas que por ley están llamadas a ejecutarla, de quienes se encuentren investidos legalmente con competencias funcionariales. Para Creus, puede decirse que. Genéricamente se protegen en estos delitos, el buen funcionamiento de la administración, una de cuyas bases es la autoridad estatal para otorgar facultades de decisión o ejecución a determinadas personas y distinguir esferas de competencia.1

1.2.

Tipicidad Objetiva Sujeto Activo.- en la primera modalidad típica, pueden ser cometidos por cualquier persona, menos por funcionario y servidor público, para ellos ha de aplicarse las otras hipótesis del injusto, puede decirse que se estamos frente a un tipo de sujeto activo de exclusión, empero, segunda modalidad típica continuación ilegitima solo puede ser cometida por aquellos que cuentan con las características funcionales contenidas en el enunciado normativo, es decir, que se encuentran en la calidad de destituido, cesado, suspendido o subrogado en el cargo, lo que cierra el círculo de autores, convirtiéndolo en la práctica en delito especial. La tercera modalidad del injusto del primer párrafo articulado, únicamente puede serlo aquel que se encuentra investigo de la función pública, no puede serlo nunca el particular. Sujeto Pasivo.- Lo será en definitiva el estado como titular de los servicios y prestaciones que toman lugar en todos los estamentos de la administración pública. Puede que intereses y/o derechos de particulares verse afectados como consecuencia de la conducta antijurídica desplegada por el agente que si bien no es titular del bien jurídico protegido, también son sujetos ofendidos; piénsese en el cuidado que solicita una licencia de funcionamiento que es

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Creus, C. Derecho Penal Parte Especial, T.II, cit;p.246.

emitida por un sujeto que no ostenta la función pública, el perjuicio está plenamente acreditado. Modalidades típicas del delito de usurpación de funciones.  Ejercicio ilegitimo de la función pública, Para constituir delito, deben llevarse a cabo sin título o nombramiento de autoridad competente. Dice el precepto en cuestión que el agente debe actuar “sin título o nombramiento”, el titulo sería en principio la certificación que se le otorga a aquel ciudadano que aprobado satisfactoriamente un examen de grado o de post grado desde un ámbito profesional: que otorgan las universidades, así como el expedido por el CNM, en el proceso de selección de jueces y fiscales. Título es el medio oficial de acreditar la idoneidad en determinada rama del conocimiento. El nombramiento por su parte, importa la designación del funcionario público, vía expedición de una resolución por la autoridad competente. Para que podamos estar ante la tipicidad penal en análisis, debe ser un Título carente de todo visto de legalidad, es decir materialmente ineficaz y, si este es falsificado el autor habrá de responder por otro delito. El otorgamiento del título o la expedición del nombramiento a posteriori, es decir cuando el agente ya ejecutó actuaciones privativas de una determinada función pública no tiene idoneidad para enervar la antijuricidad de la conducta anterior, por lo que la tipicidad deberá afirmarse. Puede ser cualquier función pública, el agente debe asumir un determinado cargo público y así ejecutar a desarrollar actividades inherentes a dicha investidura pública, aquellas que manifiestan ya el ejercicio concreto de la función pública. Siguiendo a Creus, diremos que lo que interesa para declarar la relevancia jurídico penal del comportamiento es la autoatribución y realización del acto funcional.2 Tipo Subjetivo del Injusto Según la estructuración semántica de la modalidad típica, solo resulta admisible su punición a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente sabe que está ejercitando o dígase desarrollando un cargo público, sobre el cual no se encuentra legalmente investido Usurpación de la facultad de dar órdenes militares o policiales Comporta un típico caso de Usurpación de Autoridad, pues lo que hace el agente es de atribuirse ilegalmente poderes que solo cuentan aquellos que ostentan altos grados militares o policiales. No interesa que tipo de órdenes se dé. Lo realmente relevante es que el particular ordene inmiscuyéndose en atribuciones de que no goza, por carecer de título o nombramiento oficial. 

2

Continuación ilegitima de la función pública Se orienta a penalizar la conducta de quién pese a no contar con una relación laboral vigente con la Administración, continúa ejerciendo el ámbito de competencia funcional que ostentaba, sea porque ha sido “destituido,

Creus, C. Derecho Penal. Parte Especial. T. II.p. 248

suspendido, subrogado o cesado” en el desarrollo efectivo de la actividad funcionarial. A efectos de pasar revista a la modalidad típica, debemos definir los términos empleados en el tenor literal, referidos a; la destitución, suspensión, cese y subrogación. Tanto la destitución, el cese temporal sin goce de remuneraciones, así como la suspensión, constituyen sanciones como consecuencias jurídicas aplicable a infracciones administrativas, según lo previsto en el artículo 155º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276 – DS Nº 005-90-PCM. Siguiente las directrices del debido procedimiento sancionador, debe decirse que el cese, la destitución y la suspensión, deben obedecer a la expedición de una Resolución Administrativa – debidamente motivada. El delito solo se perfecciona cuando el agente sigue actuando funcionalmente en el cargo después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la resolución en la que se ordenó la suspensión o cesantía. El delito se consuma con la ejecución de cualquier acto funcional correspondiente al cargo en que el autor ha cesado. Tipo subjetivo del injusto La incriminación de esta hipótesis de usurpación, solo resulta admisible a título de dolo: conciencia y voluntad de realización típica. El agente sabe que está permaneciendo en el ejercicio de cargo funcionarial, pese a haber sido cesado, destituido, suspendido o subrogado. 

Invasión de fueros funcionales ajenos. El sujeto activo en esta modalidad típica, ha de serlo únicamente aquél que se encuentra en pleno ejercicio de su cargo funcional. Presupuesto indispensable, es que el agente se encuentre realizando y/o ejecutando labores públicas, sea como funcionario o servidor público y, a partir de ahí, invade un fuero competencial que la ley no le confiere, esas funciones públicas que realiza son diferentes de las que legalmente le corresponden. Si el agente realiza funciones que no les están legalmente reconocidas a ningún funcionario y/o servidor público, no se dará el tipo penal en cuestión, bajo la salvedad de una presunta infracción por el delito de Abuso de Autoridad. Tipo subjetivo del injusto La incriminación es a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica; el agente sabe que está ejerciendo una competencia funcional que la ley no le atribuye y, que esta conferida a otro funcionario público.



Agravante Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años. Quiere decir que el autor despliega una fuerza física sobre los custodios del orden público (efectivos de la policía nacional), para ejercer ilegítimamente el cargo funcional que no ostenta o del cual ha dejado de ostentar.

2. Ostentación de distintivos de función o cargos que no se ejerce Tipo Penal Artículo 362.- El que, públicamente, ostenta insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce o se arroga grado académico, título profesional u honores que no le corresponden, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas. 2.1.

Bien Jurídico Protegido El objetivo de la tutela penal busca proteger a la administración pública en su exclusiva función de otorgamiento de emblema, distintivos, títulos y honores oficiales, de la posibilidad de descrédito y vulgarización de dicho monopolio. El Código penal peruano no ha considerado a los uniformes o trajes oficiales como objeto material a proteger penalmente, mucho menos a los trajes y distintivos eclesiásticos. Así también ¡os grados funcionariales, que también pueden observarse en las estructuras organizaciones del Poder Judicial y del Ministerio Público, supone la identificación del funcionario público con un concepto de jerarquía, que a la vez reviste al servidor de cierto poder de autoridad, que en manos ajenas puede provocar perjuicios importantes en el derecho de cualquier ciudadano. GÓMEZ, siguiendo a MANZINI, escribe que no haya duda que el hecho previsto lesiona a la administración pública en sentido amplio, porque conviene asegurar el poder público de conferir o reconocer determinados distintivos personales referentes a funciones públicas, o servicios, o derechos honoríficos o profesionales contra los actos de usurpación individual. 3

2.2.

Tipicidad Objetiva Sujeto Activo.- Puede ser cualquiera, un particular (extraneus) que ostenta insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce o se arroga un grado académico, título profesional u honores que no le corresponden así como un funcionario y/o servidor público, un militar que ostenta un cargo que no ejerce o un título profesional que no le corresponde, sin entrar a ejercer funciones públicas de ninguna clase, pues que en ese evento podríamos desviarnos, en cuanto hace referencia al encuadramiento típico de la conducta (...)4, implicaría la tipificación por el artículo 361° del CP. El maestro Fidel Rojas hace mención a que, puede actuarse directamente o en autoría mediata, caso este último en el cual el autor se vale de terceros para ostentar sus insignias o distintivos que le deben ser identificables. En contraposición el profesor Raúl Peña Cabrera menciona, observamos, entonces que al reputarse un delito común (especial), podría ser perpetrado bajo la modalidad de la Autoría Mediata, sin embargo, es un injusto dígase cualificado tácticamente, en el sentido de que la ostentación de presentarse de forma personal, no se podría decir que alguien ostente un cargo a nombre de un tercero, ello no es posible. Irrogarse un título profesional que no corresponde, tampoco puede configurarse a nombre de un tercero, ello es jurídicamente imposible; la ostentación

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Gómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 491 Molina Arrubla, C.M.; Delitos Contra la Administración Pública. Cit., p. 662

es siempre a título personal, así como la arrogación de un título profesional u honor. Sujeto Pasivo.- El titular del sujeto pasivo del delito es el Estado como titular de las insignias, distintivos y títulos que se expiden a nombre de la Nación. 2.3.

Modalidad Típica El tipo penal abarca dos comportamientos delictivos diferenciados. 

Ostentar públicamente insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce. El verbo rector es Ostentar.



Arrogarse grado académico, título profesional y honores que no le corresponden. El verbo rector es Ostentar.



Ostentación ilegal de insignias o distintivos de una función o cargo que no se ejerce El verbo rector ostentar, empleado para expresar el acto ejecutivo del delito, significa hacer patente o visible una condición o calidad, implica mostrar dichos objetos materiales de forma pública, de haberse visibles a un número indeterminado de personas. El sujeto activo del delito, una vez en poder o tenencia de signos oficiales (actos preparatorios), los muestra en un afán o interés de índole diversa que el tipo penal no especifica, expresando con ello que para los elementos penales carece de relevancia el móvil de dicha ostentación, siempre cuando ésta produzca una posibilidad de lesión o peligro al bien jurídico protegido. Y para que dicha posibilidad de lesión o peligro generado con la ostentación sea penalmente relevante la figura penal exige. La ostentación de las insignias o de los distintivos, ha de ser por tanto pública5, sin que ello deba entenderse que la ostentación de dichos objetos deba tomar lugar en un lugar público, sino que, en un ambiente privado, una oficina, por ejemplo, puede darse también dicha portación, siempre que se efectúe ante personas determinadas. No se da el tipo ni con la portación secreta u oculta, ni con la exhibición a personas determinadas, aunque pueda ser sorprendida por terceros al margen de la voluntad del autor. La ostentación del signo o distintivo de la función o cargo que legalmente no le corresponde a agente, puede ser tanto superior o inferior jerárquico, de hacerse pasar el sargento como coronel o el general que funge de subalterno. Las insignias o distintivos se refieren a un cargo, es decir, a una función; los grados académicos, títulos profesionales y honores, son conferidos en virtud de requisitos o méritos determinados y no suponen el desempeño de un cargo, aunque puedan capacitar para ello. Como es sabido dichos títulos son conferidos a nombre de la Nación, luego que el ciudadano ha

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FontánBallestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 811

cumplido con las exigencias que en rigor prevé la normativa pertinente. De otro modo, la administración pública no sería lesionada. Las insignias o distintivos han ser auténticos, al menos de semejanza notoria y real, dejándose de lado aquellas burdas imitaciones que son empleadas por cualquier ciudadano en una fiesta del día de las brujas o de los adolescentes que los portan en actividades lúdicas; así como de las actuaciones escénicas en un show televisivo de humor. Estamos frente a conductas socialmente adecuadas, o de contactos sociales mínimos. Los distintivos e insignias pertenecientes a empresas privadas - no estatales-, no están comprendidos en el radio de acción del tipo penal, al faltar la vinculación con un cargo de naturaleza pública. Se señala en la doctrina que el delito sólo es comisible por medio de una acción; la omisión queda descartada: no usurpa el título, grado u honor el que se límite a aceptar pasivamente la atribución de ellos por parte de terceros. Lo que se pretende sancionar, es el hecho de que una persona se simule una investidura o cargo público, que en verdad no posee, no detenta, no ocupa. La ilegitimidad del acto de ostentar El alarde público hecho de las insignias o distintivos por el sujeto activo debe ser un acto arbitrario, esto es, sin que exista derecho alguno que ampare dicho comportamiento. El objeto de la ostentación pública Son dos los objetos cuyo uso (y más propiamente su ostentación), es limitado o restringido penalmente: Insignias: Son señales o emblemas usuales u honoríficos de carácter oficial que acompañan al funcionario o servidor público, pudiendo ser expresamente portadas o tenidas para sí sin exposición pública (así las medallas de honor, placas anillos, carnes y demás distintivos diversos de uso oficial). Distintivos: Esta palabra tiene una acepción literal más amplia, pero que sin embargo es utilizada en el contexto del tipo penal en estudio en un sentido específico. Si la insignia es una variedad de distintivo, la norma penal ha querido connotar con la denominación “distintivos” una idea bien focalizada: la noción de diferencia, para evidenciar las jerarquías, calidades o funciones distintivas. En tal sentido, son distintivos los matices cromáticos de las fajas, el tipo de uniforme, la calidad y altura de la curul del magistrado, los galones y estrellas militares, los bastones de mando, las banderas o banderolas oficiales, etc. Ambos, insignias y distintivos deben ser señales de uso oficial, quedan fuera del tipo las insignias y distinticos particulares, así como las réplicas o falsificaciones de las mismas (el tipo penal en este caso será el de falsificación). La ostentación de distintivos e insignias de cargos o funciones extranjeras no ingresan al tipo penal. Las condecoraciones oficiales son asimiladas al ámbito de las insignias o distintivos según la naturaleza material con que se hallen expresadas.



Arrogarse título profesional, grado académico u honores que no le correspondan ¿Qué debemos entender por grado académico, título profesional y honores? El grado académico.- es el nivel universitario alcanzado por el estudiante, en cuanto al manejo de una determinada área del conocimiento, que a su vez lo habilita para el ejercicio de una profesión. Existe el grado académico del pre-grado de Bachiller, luego están los grados de post-grado de Magíster y Doctor; todos estos grados han de estar plasmados en un diploma emitido por la entidad correspondiente. Título profesional.- por su parte, importa la acreditación universitaria de haber alcanzado una calificación suficiente en el examen de grado, luego de haber culminado satisfactoriamente los cursos comprendidos en la curricula académica. A tal efecto, la entidad universitaria correspondiente expide un título (diploma) habilitante a nombre de la Nación, para el ejercicio de una determinada profesión, distinto a la concepción de grado académico. No obstante, se advierte que el ejercicio concreto de la profesión, requiere en algunos casos la agremiación del titulante en un Colegio profesional. Por Honores.- debemos entender aquellos reconocimientos que obedecen a factores de prestigio académico, méritos excepcionales, años dedicados a la docencia, especialidad investigativa en actividad científicaliteraria, defensa del sistema democrático de derecho, logros deportivos, artísticos y culturales, etc. Implica otorgar una especie de homenaje del más alto nivel por parte de Universidades, Centros de enseñanza técnica, el Parlamento, así como Colegios Profesionales: "doctor honoris causa". Así también en el ámbito de las fuerzas castrenses y policiales, se emiten títulos honoríficos a aquellos valerosos combatientes que pusieron en riesgo su vida a fin de proteger los intereses de la Nación; puede darse también post-mortem a sus deudos. A diferencia del grado académico, quien recibe el honor no tiene que afrontar una sustentación teóricaconceptual. ¿Qué debemos entender, entonces por arrogarse un título? Supone atribuirse una calidad profesional, académica o un honor que el agente no ostenta legalmente, es agente se presenta ante el público como si tuviese el título profesional de médico, siendo aún un bachiller, de forma que se sustrae del reconocimiento oficial del Estado; así también puede presentarse de un profesional de la educación que se irroga el título de arquitecto.

2.4.

Tipo Subjetivo del Injusto Ambas modalidades son dolosas. Resulta suficiente, de acuerdo a la redacción del tipo penal, el dolo eventual. El sujeto activo debe conocer que carece de derecho a usar y ostentar y tener voluntad propia de hacerlo, pese a lo indebido de su conducta. Es suficiente con el dolo, no se exige un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente, sea de lucro o de denigrar una persona o institución. Un presunto error sobre la naturaleza del grado académico, puede ser tratado como un Error de Tipo.

2.5.

Consumación y Tentativa Estamos ante modalidades delictivas de simple actividad y de peligro abstracto de naturaleza activa y de consumación instantánea, que puede asumir permanencia en la medida que los actos de ejecución –consumación persistan en el comportamiento antijurídico. El delito se consuma al producirse el comportamiento descrito con los verbos ostentar o arrogarse. La tentativa para ser admisible requeriría fragmentación de actos en los comportamientos ejecutivos de ambas modalidades, es decir, en la ostentación y en el agotamiento. Lo cual se torna difícil de asimilar sobre todo en la primera modalidad. No consuma el delito de ostentación de insignias y distintivos falsos o inventados, al no concurrir un componente objetivo del tipo penal.

2.6.

Imputación Objetiva Igualmente, no es típico del delito de ostentación las fiestas, disfraces y demás actividades festivas o folklóricas donde se exhiben insignias o distintivos, por tratarse de actos socialmente ajustados que no generan riesgo típicamente relevante para el bien jurídico. Asimismo, no se afirmará la imputación objetiva en la ostentación de insignias.

2.7.

Participación Cabe la complicidad de particulares y/o funcionarios o servidores, así como la instigación de terceros para la comisión delictiva.

2.8.

Concurso de delitos Cabe concurso con el delito de estafa (art. 196) cuando se emplea la ostentación o el arrogamiento ilegitimo como medio para estafar. Con el delito falsificación de documentos (art. 427) en su modalidad de uso. Con el delito de ejercicio ilegal de profesión (art. 363).

3. Ejercicio ilegal de Profesión Tipo Penal Art. 363.- El que ejerce profesión sin reunir los requisitos legales requeridos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. El que ejerce profesión con falso título, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años, si el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual. 3.1.

Bien Jurídico Protegido El bien jurídico protegido es la administración pública en su exclusiva potestad de habilitar el ejercicio de determinadas profesiones. Como dice DELFINO, la finalidad de la norma penal es la tutela del interés público concerniente al normal funcionamiento de la administración pública, que exige que determinadas profesiones sean ejercidas por quienes están en posesión de una especial habilitación administrativa, a fin de garantizar al ciudadano los requisitos de idoneidad y capacidad en quien lo ejercita. Como se observa

entran en juego varios intereses valiosos: exclusividad o monopolio de la habilitación, confianza pública, garantías en la solvencia profesional, etc. Se trata así de un delito pluriofensivo. 3.2.

Tipicidad Objetiva Sujeto Activo.- Puede ser cualquier persona, la tipicidad -in comento-, no exige ninguna condición especial funcionarial para ser considerado autor; puede ser un particular o un funcionario público. La idea central es que no se halle habilitado para ejercer profesión. Incluso un profesional dolosamente se arroga y ejerce actos de profesión distinto a la suya. Si es que queremos fundamentar una Autoría Mediata, nos debemos formular la siguiente interrogante ¿Se puede ejercer una profesión a nombre de otro? En tal entendido, nos inclinamos por considerar a este tipo penal como tácticamente cualificado, de forma que no resulta admisible esta clase de autoría, pues el ejercicio profesional ha de tomar lugar de forma personalísima. Un agente que quiere ejercer ilegalmente la medicina, no lo puede hacer a través de otro, si emplea a enfermeras y otros auxiliares, estos han de responder a título de cómplices, siempre y cuando tenían conocimiento del falso título. La Instigación, en cambio es perfectamente admisible, quien determina (convence) a otro al ejercicio ilegal de una determinada profesión. Sujeto Pasivo.- Conforme a la naturaleza del bien jurídico protegido resulta siendo el Estado, como ente titular de la expedición de todos los títulos profesionales najo el rotulo a “nombre de la nación”, pudiendo ser perjudicados, naturalmente, los eventuales clientes, y los grupos profesionales afectados (colegios médico, abogados, arquitectos, contadores, etc.).

3.3.

Modalidades Típicas  Ejercerla profesión sin reunir los requisitos previstos en la Ley El intrusismo consiste en la realización de los «actos propios de una profesión» sin tener capacitación y titulación para ello. El cirujano es el único que puede operar, el ingeniero de caminos, el único que puede planear un viaducto, el abogado, el único que puede defender en juicio a una persona, el arquitecto, el único que puede proyectar una casa, y así sucesivamente puede continuarse con otras profesiones. ¿Cuáles son las profesiones amparadas por el enunciado normativo? Todas aquellas que requieren de un título expedido a nombre de la Nación, para su ejercicio efectivo, para ser prestadas como servicios a favor de la comunidad. La previsión alcanza no solamente a quienes carecen de los conocimientos necesarios para ejercer una profesión, sino, también, al que teniendo un título que lo capacita, no está autorizado para ese ejercicio, sea por falta de reválida del título en el país, sea por falta de satisfacción de los requisitos administrativos que reglamentan el desempeño de una profesión. Así también, es de verse quien ejercer la profesión, estando suspendido, destituido e inhabilitado para el ejercicio del cargo, ¡siempre que no sea propiamente una actuación funcionaría! pública, de ser así la conducta se reconduce a la tercera modalidad del injusto de Usurpación de Funciones.



El ejercicio de la profesión con falso titulo ¿Qué hemos de entender por falso título? El Título profesional es legítimo, siempre que sea expedido por la autoridad competente de la Universidad correspondiente, observando en rigor todas las formalidades prescritas en la ley. La falsedad de cualquier documento puede ser total o parcial; será total, cuando todos sus elementos son producto de una actuación apócrifa: el contenido, la fecha y la firma. Y, parcial, cuando se advierta la falsificación de uno sólo de ellos. La profesión por su parte, implica una actividad u oficio revestido y legitimado por una la expedición de un título a nombre de la Nación. El falso título es el instrumento que adolece de autenticidad, o que siendo auténtico resulta insuficiente para habilitar al sujeto para el ejercicio de profesión, así, en este segundo caso, un diploma de egresado de universidad, una constancia de estudios de medicina o abogacía, etc.138 A nuestro parecer una concepción de dicha naturaleza implica extender la tipificación más allá de su ámbito de tutela, la falsedad -como núcleo de disvalor del injusto, se refiere exclusivamente el título profesional (documento) y, no a otros documentos que pretendan utilizarse para ejercer la actividad profesional, cuando estos últimos no son los idóneos para ello. Tal vez el acto de simulación de la actuación profesional, podría abarcar dicha hipótesis, como la contemplada en el artículo 290° del CP. El ejercicio de la actividad debe exteriorizar una actuación típicamente profesional, de quien se presenta como médico, abogado u ingeniero y así ejecuta labores propias de dicha profesión. Por consiguiente, el chamán, el curandero y otro afín que se presenta como tal y ejecuta actividades aparentadas a la medicina, esta fuera del radio de acción de la norma. Máxime, si se trata de conductas «socialmente adecuadas» que son ofertadas al público por todos los medios de comunicación social.

3.4.

Tipo Subjetivo del injusto Siguiendo el patrón esbozado en la capitulación, la represión punitiva sólo es admisible a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica. El agente ha de saber que está ejerciendo una profesión, sin haber cumplido con los requisitos legales contemplados en la normativa o, en su defecto, debe saber que está ejerciendo la profesión amparado en un falso título. El equívoco que pueda recaer sobre algunos de los elementos anotados, ha de ser catalogado como un Error de Tipo.

3.5.

Consumación y Tentativa El delito se consuma con el ejercicio de la profesión, es decir, al realizar el sujeto activo uno o más actos que son propios de la profesión. La tentativa, es admisible a la primera modalidad que presenta en su iter esparcimiento de actos ejecutivos. En la segunda es poco generable jurídicamente. En general se trata de un delito de peligro de comisión activa y naturaleza instantánea.

3.6.

Fases negativas del delito  No puede considerarse delito ilegal las opiniones médicas o legales dadas por los sujetos del tipo penal.  No es delito el hecho de que el medico aun no registrado tome la presión o la temperatura del paciente. Tampoco los actos de construcción de casas hechos por albañiles o maestros constructores.  No es delito los masajes dados con fines de aliviar dolores.  No es delito redactar un contrato o una denuncia.  El ejercicio imprudente de actos de profesión reglada tampoco es típicamente relevante.

4. Violencia contra la Autoridad Tipo Penal Art. 365.-El que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones i le estorba en el ejercicio de éstas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años". 4.1.

Bien Jurídico En la presente modalidad el injusto típico, estamos frente a un fenómeno de conducta prohibida que atenta contra el correcto y normal funcionamiento de la Administración Pública, cuando el particular (extraneus) perpetra el comportamiento contenido en el artículo 365° del CP. Constituyen actos que atenían contra el ejercicio de la actuación pública, perturbándose su naturaleza ejecutiva, cuando el agente mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad el ejercicio de sus funciones, le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estás. Comportan, por tanto, actos coactivos, que recaen sobre la persona del funcionario y/o servidor público.

4.2.

Tipicidad Objetiva Sujeto activo Siguiendo el tenor literal del articulado, se infiere que puede ser cualquier persona; máxime si la capitulación hace referencia a los delitos cometidos por particulares (extraneus), de lo que se infiere que no se requiere una cualidad especial funcional. Inclusive puede ser un funcionario y/o servidor público, empero dicha circunstancia es recogida por el legislador como Circunstancia de Agravación, según lo dispuesto en el inc. 2) del artículo 367° del CP. Al manejarse un delito común, resulta plenamente identificable la figura de la Autoría Mediata, sea cuando el ejecutor material del injusto, obra incursa en una causal de inculpabilidad o ante ceguera sobre los hechos (Error de Tipo).

Así también, resulta admisible las otras figuras de participación delictiva, ora la Instigación ora la Complicidad. Si actúan dos o más y, estos comparten el co-dominio funcional del hecho, prestando una contribución y esencial para la realización típica, serán considerados Co-autores. Sujeto Pasivo Sujeto ofendido es el Estado, como ente regente y rector del correcto funcionamiento de la Administración Pública; sin defecto, de decir que también aparece un sujeto pasivo de la acción, en este caso el funcionario y/o servidor público, sobre el cual recae la violencia o la amenaza. 4.3.

Modalidad Típica Primer aspecto a saber, es que la "Violencia contra la Autoridad", no puede tomar lugar en el decurso de un alzamiento público; si aparece el elemento anotado, la conducta debe ser tipificada bajo los alcances normativos del delito de Rebelión - artículo 346° del CP, en la medida que la violencia se orienta a deponer al gobierno legalmente constituido, cuya magnitud del injusto es mucho mayor que la enunciada en el artículo 365°, de ahí que la penalidad en el primero de ellos sea más severa. Es esencial que el empleo de la fuerza o intimidación sea con el objeto de exigirle al funcionario público la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones; si es que la violencia o la vis compulsiva se dirige contra la persona del funcionario, con la intención de agredirlo, sin interesar la obstaculización del ejercicio de la actuación funcionarial, será un acto constitutivo de coacción o de Lesiones, dependiendo de la magnitud de la afectación. No obstante, si el propósito era tal y a la par, se provoca una afectación de entidad considerable, en el cuerpo o salud del servidor, constataremos la tipicidad penal del artículo 367° inc. 2, siempre y cuando las lesiones sean graves, si son leves se dará un Concurso delictivo con el artículo 122° del CP. Si la violencia que se ejerce sobre el funcionario le causa la muerte y, está es atribuible al autor a título de culpa, se configura la circunstancia agravante contenida en el último párrafo del artículo 367° del CP. Apreciaremos un Concurso delictivo con Asesinato, si es que el deceso es imputable a menos, a título de dolo eventual. La violencia, entendida como el despliegue de una fuerza física, ha de orientarse a coartar los mecanismos de defensa del funcionario y/o servidor público, en el sentido de imposibilitar la concreción de la voluntad de la Administración, que es sustituida por la voluntad del particular.

Otro aspecto relevante a destacar, es que la violencia y/o amenaza debe dirigirse (encaminarse) a: «impedir a una autoridad el ejercicio de sus funciones, obligarlo a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estás»; quiere decir, que la acción u omisión que el agente pretende que realice el funcionario y/o servidor, debe estar enmarcado en el ámbito de su competencia funcionarial. Esta fuera de radio de acción de la norma, si el agente obliga a un inspector municipal de rentas que lo case con su pareja; a lo más Coacción, al margen de tratarse de un acto administrativo Nulo e ineficaz. Sí lo sería si se obliga a un policía de tránsito a imponer una multa de tránsito a un conductor que no ha cometido ninguna infracción de la normativa en rigor. Cuando la redacción normativa acoge el verbo "estorbar", supone una acción que debe tener una naturaleza distinta a "impedir", en el sentido que con el segundo término el agente logra que el funcionario público ejecute un acto propio de sus funciones, por ejemplo, al secretario judicial, en cuanto a que se produzca el desalojo de un bien inmueble. Como se dice en la doctrina nacional, esta primera modalidad de coacción al sujeto público es de naturaleza activa y de resultado. Estorbar, sería cuando coloca obstáculos para que pueda lograr dicha finalidad, mediando una actividad positiva, tal vez retardando la ejecución del acto administrativo o judicial, pero sin la intención de que éste no se realice; alzando barricadas en el camino para que el servidor no llegue a su destino. Los motivos que impulsan al autor, a cometer este supuesto delictivo no son relevantes, en orden a establecer la tipicidad penal, a menos que la deliberación delictiva sea de orden institucional, pero para ello deberá concurrir el alzamiento público, que hace de este comportamiento un delito de Rebelión o de Sedición. Ahora bien, cuando se obliga (impele) al funcionario público ha omitir un acto, en violación de sus deberes funcionariales, sucedería que el intraneus estaría incurso en el tipo contemplado en el artículo 377° del CP; sin embargo, al estar actuando constreñido en su esfera decisoria de actuación, estaría exento de pena. Según dicho evento, no podría darse una Autoría Mediata, al carecer el hombre de atrás, de la exigencia funcional que enuncia normativamente el delito de Omisión de Actos Funcionales, por lo que sería únicamente autor del artículo 365° (in fine). Un análisis semejante, provoca el delito de Omisión de Denuncia, previsto en el artículo 407° del CP. Para poder fijar la omisión, debemos cotejar el hecho con la normativa extrapenal, cuando se fija un plazo perentorio para la realización de un determinado

acto funcionarial, no obstante, ello no siempre será así, pues en determinadas situaciones la obligación se da de forma inmediata; por ejemplo, cuando los efectivos policiales no detienen a los malhechores incursos en un flagrante delito. Finalmente, ¿En qué estribaría la distinción con la figura delictiva contemplada en el artículo 366°? En ambos se devela el empleo de intimidación o violencia sobre un funcionario, para impedir un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones; vemos que en el artículo 366°, se hace alusión a impedir o trabar la ejecución del acto funcionarial. En tal entendido, podría decirse que la conducta prevista en el artículo 365° del CP, acontece antes y que la del artículo 366°, cuando el acto administrativo o judicial importa ya un acto ejecutivo. 4.4.

Formas de imperfecta ejecución La perfección delictiva del tipo penal bajo examen, ha de verse cuando el agente ejerce violencia (vis absoluta) y/o intimidación (vis compulsiva) sobre la persona del funcionario y/o servidor público, y en tal mérito le impide la realización de un acto propio de su función, lo obliga a efectuar un acto propio de su competencia funcionarial o cuando obstaculiza el ejercicio mismo del cargo. Al tratarse de un delito de resultado, estimamos que resulta admisible el delito tentado; los actos anteriores advierten suficiente peligrosidad objetiva para ello, cuando el agente despliega la violencia física o la amenaza intimidante sobre la persona del funcionario y/o servidor público. En la doctrina nacional se apunta, que en la tercera modalidad (estorbar), es de simple actividad; por lo que no resultaría admisible la tentativa, de manera que la violencia y la amenaza quedarían fuera del ámbito de protección de la norma; lo que a nuestra consideración no resulta admisible desde un plano estricto de política criminal. Estorbar, como se dijo, es obstaculizar y, ello requiere de un plano

de modificación exterior, perturbar el normal

funcionamiento de la actuación del funcionario, requiere entonces de un resultado material. Si es que la intimidación no es apta u idónea para conseguir los propósitos perseguidos por el agente, se dará la figura del delito imposible o si se quiere de una tentativa inidónea. 4.5.

Tipo Subjetivo Una figura delictiva así concebida, únicamente resulta punible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica. El agente, sabiendo que se trata de un funcionario y/o servidor público, emplea violencia y/o amenaza sobre aquél, impidiendo que éste último realice un acto propio de sus funciones, lo obliga a

realizar una acción privativa de su competencia funcionarial u obstaculizando el ejercicio de sus funciones. 5. VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD PARA IMPEDIR EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES Tipo Penal Art. 366.- “El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquél, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas." 5.1.

Bien Jurídico Protegido El bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la Administración Pública, de forma específica el normal desenvolvimiento de los actos administrativos, según los mandatos-de autoridad. En la libertad de determinación del oficial público o del encargado del servicio público resulta agredida la libertad funcional del órgano público, el cual está representado por la persona física del oficial público o del encargado del servicio público (sujeto pasivo inmediato): es decir, que se violenta la voluntad del Estado o de otra entidad pública (sujeto pasivo mediato) en su libertad de determinación.

5.2.

Tipicidad objetiva Sujeto activo Según la construcción normativa, autor de este delito puede ser cualquier persona, al no exigirse ninguna cualidad funcional especial; si éste es un funcionario y/o servidor público, se configura la agravante prevista en el artículo 367° del CP. En lo que respecta al resto de títulos participativos, nos remitimos a lo anotado en el articulado anterior. Sujeto pasivo Sujeto pasivo es el Estado, como titular de toda la actuación pública que toma lugar en los estamentos que se comprenden en el ámbito de la Administración. También identificamos sujeto pasivo de la acción, es decir, la persona sobre la cual recae la violencia y la amenaza; en principio lo será un funcionario y/o servidor público, aunque por lo general lo será un funcionario con autoridad.

La ejecución de los actos administrativos, así como de las resoluciones jurisdiccionales, no siempre se concretizan con la presencia in situ del funcionario con autoridad; resultando, que según la estructura organizacional que rigen dichas instituciones aparecen, ciertos servidores públicos, quienes ejecutan las decisiones de tos funcionarios públicos expiden en su ámbito de competencia funcionarial. En palabras de ROJAS VARGAS, el tipo amplia la calidad de sujeto pasivo a un tercero que no es funcionario público pero que, dada la importancia de su papel de apoyo, auxilio o presencia para el cumplimiento o aplicación del acto funcional, requiere se le brinde una tutela idéntica que al funcionario. Existen los órganos coactivos de las Municipalidades, los Secretarios Judiciales del Poder Judicial, los Asistentes de Función Fiscal del Ministerio Público, órganos de apoyo y de asistencia, etc. Puede ser un servidor público, mas no se excluye la posibilidad que sea un particular, quien presta labores de apoyo a las tareas de la Administración de forma permanente o transitoria. La actuación del asistente debe tomar lugar en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquél; si su participación se produce de fado, no se dará el tipo penal in examen. 5.3.

Modalidad típica Lo primero que debe anotarse es que el proceder antijurídico del autor, debe perseguir impedir o trabar la "ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de las funciones del funcionario", importa delimitar el tipo del injusto, a aquellas actuaciones funcionariales que se comprenden en un marco estricto de legitimidad. Elemento normativo que no fue incluido en los apartados normativos del artículo 365° del CP. Segundo punto a saber, es lo concerniente a los medios comisivos que emplea el agente, al detentar identidad con los reglados en el artículo anterior, esto es, la intimidación o violencia, corresponde también lo anotado en el artículo 365°. Lo que sí debe enfatizarse es que la violencia debe dirigirse hacia el funcionario público o a quien ejerce labores de apoyo o de asistencia. Tercer punto a saber, es que si la intimidación o la violencia, recala sobre la persona que le presta asistencia y/o apoyo al funcionario público con autoridad, su actuación debe obedecer a "un deber legal o ante requerimiento de aquél". Cuando se habla de un deber legal, hemos de remitirnos a la normativa que en específico regula la actuación del asistente o de quien brinda el apoyo al

funcionario público, es decir es la misma ley la que se encarga de conferir tales labores al coadyuvante de la labor funcionarial. Deber legal de asistencia tiene los servidores públicos, vigilantes asimilados a la órbita del cargo o función y todos aquellos que por ley o reglamento asisten de modo usual al funcionario en la ejecución de los actos funcionales. Cuarto punto a saber, es que la conducta del agente debe dirigirse a impedir o trabar la ejecución de un acto funcionarial. Impedir implica realizar actos positivos encaminados a evitar que el funcionario público pueda ejecutar un acto típicamente funcional, el agente imposibilita que se pueda ejecutar lo dispuesto en el acto administrativo, neutralizando a las personas delegadas por aquel, para que ejecute la decisión; v.gr., cuando el autor prácticamente secuestra al asistente, quien debía ejecutar un desalojo. Trabar importa entorpecer, obstaculizar la actuación del funcionario público, colocando ciertas vallas, que impiden ejercer con normalidad la actuación ejecutiva funcionarial. Basta poner obstáculos; no es necesario ni haber impedido efectivamente la acción ni haberla tornado imposible. Trabar expresa así un grado material menor que impedir y presupone necesariamente la intimidación o la violencia como medios para concretarlo; dato a tener en cuenta por el juzgador al momento de la determinación judicial de la pena. Los medios comisivos, utilizados por el autor, han de impedir (neutralizar) un acto ejecutable, por parte de la Administración. Así, SOLER al escribir que es el hecho de que la actividad administrativa de la autoridad haya llegado a punto en que se concreta en una disposición ejecutable contra alguien. Visto lo anterior, si hablamos del ejercicio de violencia e intimidación, sólo puede configurase el tipo penal a través de una acción, descartándose la realización del injustos a través de una omisión. En resumidas cuentas, ambas modalidades del injusto típico materializan una conducta perturbadora, para con el normal desenvolvimiento de las labores que implican la ejecución de un acto administrativo o de una resolución judicial. 5.4.

Tipo subjetivo del injusto

Continuando con la línea dogmática, esbozada en estos injustos, la incriminación sólo resulta admisible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica. El agente despliega una fuerza física (violencia) o psicológica (intimidación) contra la persona del funcionario o de su asistente funcional, con el propósito de impedir o trabar la ejecución de un acto legítimo de su actuación funcionarial. El aspecto cognitivo del dolo, ha de abarcar todos los elementos constitutivos de la redacción típica, de modo que, si el agente desconoce la calidad de funcionario público del sujeto pasivo inmediato de la acción, se dar s un Error de Tipo, sin defecto de que el autor pueda ser reprimido por loa delitos comunes aplicables. Advertimos otra distinción con el tipo penal contenido en el artículo 365°, pues en el presente injusto penal, se exige un ánimo de naturaleza trascendente, ajeno al dolo, definido por el propósito ulterior que motiva a agente la realización de la conducta típica. Si la finalidad era exclusivamente personal, de no perturbar la ejecución del acto administrativo, el autor estaría incurso en el delito de Coacciones o de Lesiones, dependiendo de las características del caso concreto. 6. Circunstancias Agravantes Tipo Penal Art. 367.-"En los casos de los artículos 365 y 366, la pena privativa, de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando: En los casos de los artículos 365 y 366, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando: 1. El hecho se realiza por dos o más personas. 2. El autor es funcionario o servidor público. La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años cuando: 1. El hecho se comete a mano armada. 2. El autor causa una lesión grave que haya podido prever. 3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones. 4. El hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

5. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas. Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de doce ni mayor de quince años. 7. Resistencia o desobediencia a la autoridad Tipo Penal Artículo 368.- Resistencia o desobediencia a la autoridad El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años. Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de la libertad será no menor de seis meses ni mayor de cuatro años o prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas." 7.1.

Bien jurídico Protegido El bien jurídico protegido es la recta administración pública. No obstante, el objeto específico de protección penal es la afectividad de las actividades funcionales, es decir, el cumplimiento de las órdenes impartidas por un funcionario público en pleno ejercicio de sus funciones normales.6

7.2.

Tipicidad Objetiva Sujeto Activo.- se trata de un delito común, por lo que el sujeto activo o autor puede ser cualquier persona. No se requiere alguna condición o cualidad especial. Lo único que se exige es que aquella persona (sujeto activo) sea la destinaria de la orden emitida por el funcionario público. Sujeto Pasivo.- El sujeto pasivo o víctima del delito siempre será solo el Estado. Aquí no interviene el funcionario público que emitió la orden que fue desobedecida, ya que no intervienen los elementos comisivos de violencia o amenaza como ocurre en las figuras ya analizadas.

7.3.

Tipicidad Subjetiva Se trata de un delito netamente doloso, no cabe la comisión por culpa. La misma naturaleza del injusto penal exige un dolo directo, es decir, el agente

6

Rojas Vargas, Delitos Contra la Administración pública,cit,. p. 742

debe conocer la circunstancia que debe cumplir la orden que ha emitido el funcionario público por ser su destinatario, no obstante, voluntariamente desobedece la orden. El conocimiento cierto de la orden dirigida a su persona es fundamental, si en un hecho concreto se llega a determinar que el agente no conoció o no pudo conocer la orden impartida por el funcionario público, así se verifique la resistencia, el delito no aparece. La concurrencia del dolo directo es fundamental, caso contrario la tipicidad subjetiva del delito no aparece. 7.4.

Antijuricidad Es posible que en la conducta típica concurra una causa de justificación como es la legítima defensa o estado de necesidad justificante.

7.5.

Culpabilidad En esta etapa, tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. Luego se determinará si el agente, en el caso concreto, pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de atentar contra una orden emitida por funcionario público en ejercicio legítimo de sus funciones.

7.6.

Consumación y tentativa El delito se consuma en el momento de vencerse el plazo para cumplirse la orden. Debe existir una conminación previa en una resolución y otra que haga efectivo el apercibimiento previo. De este modo, el ilícito penal de resistencia o desobediencia a la autoridad se perfecciona o se consuma cuando el sujeto activo, teniendo pleno y cabal conocimiento de la orden impartida por un funcionario público para que realice algún acto, dolosamente omite cumplir el contendí de la orden. En cuanto a la categoría de la tentativa, hay unanimidad en la doctrina en considerar que es imposible su verificación, en realidad, toda vez que se trata de un delito de mera actividad cometido por la omisión en la modalidad de desobediencia y por acción en la modalidad de resistencia.