Chi - BTN Đầu tư [PDF]

Zitiervorschau

Chi BIWATER GAUFF V. TANZANIA I, TÓM TẮT 1, Các bên trong vụ việc - Nguyên đơn: Biwater Gauff (công ty tư nhân) (BGT) - Bị đơn: Cộng hoà thống nhất Tanzania 2, Bối cảnh - Năm 2003, Ngân hàng Thế giới và các tổ chức tài chính quốc tế khác đã trao cho Tanzania 140.000.000 đô la Mỹ để giúp nước này sửa chữa, nâng cấp cơ sở hạ tầng và dịch vụ cấp thoát nước. Với điều kiện tài trợ đó, Tanzania phải chỉ định một bên tư nhân để quản lý và vận hành hệ thống cấp thoát nước và các công trình liên quan. Nguyên đơn, Biwater Gauff Limited, đã đấu thầu thành công quyền phát triển dự án cơ sở hạ tầng và dịch vụ cấp thoát nước của Tanzania và thành lập một công ty khác, City Water, để vận hành Dự án. City Water và cơ quan chính phủ liên quan, Cơ quan Cấp thoát nước Dar es Salaam (“Cơ quan Nước”), đã ký kết các hợp đồng điều chỉnh việc thực hiện và vận hành Dự án vào tháng 2 năm 2003. - Do giá thầu “yếu kém” của Nguyên đơn và việc quản lý Dự án yếu kém sau đó của Nguyên đơn / City Water, City Water đã không tạo được thu nhập như mong đợi và do đó gặp phải những khó khăn thực tế và tài chính lớn khiến City Water không thể đáp ứng nghĩa vụ theo hợp đồng. Những khó khăn này trở nên nghiêm trọng đến mức, chỉ mười tám tháng sau một thỏa thuận ít nhất là mười năm, City Water đã nói rõ rằng họ cần phải thương lượng lại các điều khoản của thỏa thuận cơ bản để tránh hoàn toàn sụp đổ

kinh doanh và các hoạt động của mình. Mặc dù chính phủ không có nghĩa vụ pháp lý nào theo hợp đồng để đàm phán lại, nhưng vào tháng 2 năm 2005, chính phủ đã đồng ý làm như vậy. Các bên đã chỉ định một chuyên gia hòa giải để tạo điều kiện thuận lợi cho quá trình và đặt ngày 6 tháng 5 năm 2005 là thời hạn cuối cùng để đạt được thỏa thuận. - Vào ngày 12 tháng 5 năm 2005, quá trình thương lượng lại kết thúc thất bại khi City Water bác bỏ thỏa thuận thỏa hiệp cuối cùng do hoà giải viên đề xuất. Do việc đàm phán lại thất bại và City Water không có khả năng thực hiện các nghĩa vụ của mình theo hợp đồng, Cơ quan cấp nước đã kết luận cùng ngày rằng, trong số các hành động khác, họ sẽ bắt đầu quá trình chấm dứt hợp đồng Dự án với City Water. Vào ngày 13 tháng 5 năm 2005, Bộ trưởng Bộ Phát triển Nước và Chăn nuôi đã ban hành một thông cáo báo chí có hiệu lực tương tự. Vào ngày 17 tháng 5 năm 2005, Bộ trưởng thông báo cho các nhân viên của City Water rằng hợp đồng Dự án với City Water đã bị chấm dứt và các hoạt động và nhân viên của City Water sẽ được chuyển sang một cơ quan chính phủ mới. Cơ quan cấp nước đã ra thông báo chấm dứt hợp đồng vào ngày 25 tháng 5 năm 1999; Theo thông báo đó, hợp đồng sẽ chấm dứt vào ngày 24 tháng 6 năm 1999 nếu City Water vẫn chưa sửa chữa vi phạm của mình. - Đến lượt mình, City Water tuyên bố trong một thông báo ngày 30 tháng 5 năm 1999 với Cơ quan Cấp nước rằng thông báo chấm dứt hợp đồng ngày 25 tháng 5 năm 1999 là không hợp lệ và City Water “quyết tâm tiếp tục thực

hiện hợp đồng và sẽ tiếp tục làm như vậy trừ khi và / hoặc cho đến khi "một ủy ban trọng tài được thành lập phù hợp với hợp đồng Dự án "quyết định khác". Vào ngày 1 tháng 6 năm 2005, các quan chức chính phủ đã trục xuất ban quản lý cấp cao của City Water, bổ nhiệm quản lý mới, vào văn phòng của City Water, nắm quyền kiểm soát tài sản của công ty và thông báo cho nhân viên City Water về những thay đổi. II, NGUYÊN TẮC BẢO HỘ AN TOÀN VÀ ĐẦY ĐỦ TRONG VỤ VIỆC 1, Lập luận của Nguyên đơn (Nhà đầu tư) Theo quan điểm của nguyên đơn (nhà đầu tư), theo quy định về FPS, nước tiếp nhận đầu tư có nghĩa vụ thực hiện cẩn trọng việc bảo vệ khoản đầu tư để không bị tấn công vật chất như xung đột dân sự và bạo lực thể chất (trích dẫn các vụ kiện quốc tế để chứng minh quan điểm này); theo cách này, nhà đầu tư lập luận rằng bằng hành động của mình, Tanzania đã không bảo vệ được sự toàn vẹn vật chất cho nhà đầu tư trước sự can thiệp bằng vũ lực. Các hành vi của nước tiếp nhận đầu tư được viện dẫn bao gồm tước quyền quản lý và kiểm soát công ty cung cấp dịch vụ nước (do nhà đầu tư là chủ sở hữu), tổ chức họp nhân viên và thông báo về việc chuyển nhượng quyền sở hữu và thay thế bằng sở hữu nhà nước, bãi nhiệm người quản lý công ty với đe dọa trục xuất nghiêm trọng, và cuối cùng là chiếm giữ và tịch thu toàn bộ cơ sở vật chất và công việc cung cấp dịch vụ nước. Tất cả những hành vi này được coi là can thiệp bằng vũ lực. Bên cạnh đó, nguyên đơn cũng lập luận rằng tiêu chuẩn FPS trong BIT của họ cũng bao gồm bảo vệ khỏi những can thiệp thông qua quy định pháp luật là cơ sở để nhà đầu tư quyết định tiến hành đầu tư. Mong ước cơ bản của nhà đầu tư là hợp đồng cho phép kinh doanh (concession) ít nhất cũng nên được tiến hành một cách có thiện chí. Trong vụ việc này, mong

ước của nhà đầu tư không được đáp ứng, thể hiện qua bài phát biểu đơn phương, bất ngờ và đi ngược lại thỏa thuận đã kí kết trước toàn thể nhân viên để thông báo chấm dứt hợp đồng cho phép kinh doanh (concession). Cụ thể như sau: - Theo BGT, Tanzania đã không đảm bảo rằng các khoản đầu tư của mình nhận được sự bảo vệ và an ninh đầy đủ theo yêu cầu của Điều 2 (2) BIT, quy định rằng: “Các khoản đầu tư của công dân hoặc công ty của mỗi Bên ký kết sẽ luôn được hưởng sự bảo vệ và an ninh đầy đủ trên lãnh thổ của Bên ký kết kia”. - BGT lập luận rằng điều khoản này của Điều 2 (2) đặt ra nghĩa vụ thẩm định giải trình đối với phía Cộng hòa để bảo vệ các khoản đầu tư của BGT khỏi bị tấn công thể xác, chẳng hạn như xung đột dân sự và bạo lực thể chất. BGT trích dẫn AMT kiện Congo, trong đó một tòa án ICSID cho rằng nghĩa vụ đảm bảo các nhà đầu tư được bảo vệ và an toàn đầy đủ như sau: “Nghĩa vụ cảnh giác, theo nghĩa là nước tiếp nhận đầu tư sẽ thực hiện mọi biện pháp cần thiết để đảm bảo được hưởng đầy đủ sự bảo vệ và an ninh của Các khoản đầu tư của nguyên đơn và không được phép viện dẫn luật riêng của mình để từ bỏ bất kỳ nghĩa vụ nào như vậy. Nước tiếp nhận đầu tư phải chứng minh rằng nó đã thực hiện tất cả các biện pháp phòng ngừa để bảo vệ khoản đầu tư của nhà đầu tư trên lãnh thổ của mình”. - BGT trình bày rằng bằng hành vi của mình, Tanzania đã không những không bảo vệ được tính toàn vẹn vật chất của khoản đầu tư của BGT "chống lại sự can thiệp bằng cách sử dụng vũ lực", mà còn vi phạm tiêu chuẩn bảo vệ và an ninh đầy đủ. Các sự kiện bị khiếu nại bao gồm, ngoài những số tiền

để trưng thu, và được nêu ở trên; những vi phạm đối xử công bằng và bình đẳng; và sử dụng những biện pháp không hợp lý hoặc phân biệt đối xử: (a) Tanzania chiếm đoạt quyền quản lý và kiểm soát của BGT và City Water đối với các cơ sở của City Water và Dự án, bằng cách triệu tập một cuộc họp vào ngày 17 tháng 5 năm 2005 của các nhân viên của City Water để thông báo về việc chấm dứt Hợp đồng cho thuê và thay thế những người quản lý của City Water, và sau đó lắp đặt tại DAWASCO tại vị trí của City Water; (b) việc loại bỏ các nhà quản lý của City Water khỏi nơi làm việc của họ để được gọi là các yêu cầu, đang bị đe dọa trừng phạt, trục xuất ngay lập tức họ khỏi đất nước; và (c) việc Tanzania chiếm giữ các cơ sở của City Water vào ngày 1 tháng 6 năm 2005 và sự chiếm đóng sau đó của họ. 2, Lập luận của Bị đơn (Tanzania) Đáp lại những cáo buộc trên, nước tiếp nhận đầu tư lập luận rằng nhà đầu tư đã phân biệt sai giữa quy định FET và quy định FPS, vì đã mở rộng phạm vi quy định theo cách có lợi cho mình. Nước tiếp nhận đầu tư cũng cho biết rằng: việc tuyên bố nêu trong bài phát biểu với nhân viên bị cho là vi phạm FPS cũng không chính xác, vì thế không vi phạm BIT. Bên cạnh đó, nước tiếp nhận đầu tư cũng có ý định giới hạn phạm vi của yêu cầu kiểm tra cẩn trọng. Trên thực tế, người ta lập luận rằng tiêu chuẩn này chỉ áp dụng trong trường hợp sử dụng vũ lực của các cơ quan bên ngoài, thí dụ: nội chiến, bạo động hay thiên tai. Nước tiếp nhận đầu tư thậm chí còn từ chối không coi việc triệu tập họp nhân viên là hành vi sử dụng vũ lực, và

nghi ngờ về những ảnh hưởng đối với sự toàn vẹn vật chất của khoản đầu tư từ phía nguyên đơn, vì không tìm thấy bằng chứng về thiệt hại. Về việc thu giữ cơ sở vật chất, nước tiếp nhận đầu tư lập luận là nhà đầu tư không sở hữu tài sản và vì nhà đầu tư đã từ bỏ quyền đó, nên Nhà nước không còn cách nào khác. Mặc dù vậy, nước tiếp nhận đầu tư không sử dụng vũ lực, và đe dọa trục xuất chỉ được đưa ra để bảo vệ hệ thống cấp thoát nước. Cuối cùng, theo quan điểm của Tanzania, phạm vi FPS không nên được xem như trách nhiệm pháp lý tuyệt đối, mà chỉ là nghĩa vụ xem xét cẩn trọng mà một quốc gia văn minh cần phải làm, và rằng khi đối mặt với khủng hoảng, chính quyền chỉ hành động để bảo vệ tài sản. Cụ thể như sau: - Tanzania cho rằng BGT không xác định tiêu chuẩn “bảo vệ và an ninh đầy đủ” theo bất kỳ cách nào có thể phân biệt tiêu chuẩn đó với nghĩa vụ cung cấp đối xử công bằng và bình đẳng. Hơn nữa, sự kiện duy nhất mà BGT viện dẫn là vi phạm yêu cầu được cho là cung cấp bảo vệ pháp lý và an ninh là tuyên bố của Bộ trưởng Lowassa vào ngày 13 tháng 5 năm 2005, mà được cho là có ý định chấm dứt Hợp đồng cho thuê. Đặc điểm này trong tuyên bố của Bộ trưởng Lowassa là không chính xác. - Theo Tanzania, tiêu chuẩn về sự siêng năng cần thiết liên quan đến lường trước hoặc ứng phó với tổn hại đầu tư do các cơ quan bên ngoài gây ra, chẳng hạn như nội chiến, bạo loạn hoặc thiên tai. Vụ Saluka là trường hợp duy nhất mà BGT trích dẫn trong đó hành vi của chính Quốc gia được coi là theo tiêu chuẩn bảo vệ và an ninh đầy đủ. Nhưng ngay cả khi tiêu chuẩn có thể được áp dụng một cách thích hợp đối với lực lượng thể chất do chính Quốc gia sử dụng, thì BGT vẫn không thể tạo ra vi phạm.

- Đối với việc “chiếm đoạt quyền quản lý và kiểm soát của BGT và City Water đối với các cơ sở của City Water”, Tanzania cho rằng không rõ liệu việc triệu tập một cuộc họp mà cả BGT và City Water đều phản đối có thể được coi là sử dụng vũ lực hay ảnh hưởng gì không nó có thể có về tính toàn vẹn vật lý của khoản đầu tư có mục đích của BGT. Không có thiệt hại nào được cho là đã được thực hiện đối với "các cơ sở của City Water", cũng như không có bất kỳ lực lượng nào được sử dụng hoặc đe dọa. - Điều này cũng đúng đối với việc “loại bỏ các nhà quản lý của City Water khỏi nơi làm việc của họ để được gọi là các yêu cầu, đang bị đe dọa trừng phạt và mua sắm để trục xuất họ ngay lập tức khỏi đất nước”. Không có vũ lực nào được sử dụng để loại bỏ ông Stone và hai người khác khỏi văn phòng của họ và trong khi BGT khẳng định rằng đã có "lời đe dọa xử phạt", nó không chứng minh khẳng định đó. Đối với việc trục xuất, không có vũ lực nào được sử dụng hoặc đe dọa hơn là hợp pháp và thích hợp để thực hiện lệnh trục xuất và lệnh trục xuất được thúc đẩy bởi các lý do đã được đề cập, bao gồm cả nhu cầu bảo vệ hệ thống cấp thoát nước khỏi những tổn hại về thể chất.

- Cuối cùng, liên quan đến “việc Tanzania chiếm giữ các cơ sở của City Water vào ngày 1 tháng 6 năm 2005 và sự chiếm đóng sau đó của họ”, BGT bỏ qua thực tế rằng City Water không sở hữu cơ sở thuộc về DAWASA. Không có lực lượng vật chất nào được sử dụng. Việc thu hồi tài sản của DAWASA không phải là điều bất thường trong bối cảnh người thuê đã từ chối từ bỏ quyền sở hữu các cơ sở đã thuê một cách sai trái.

- Tanzania kết luận rằng tiêu chuẩn bảo vệ và an ninh đầy đủ không phải là trách nhiệm nghiêm ngặt. Dù phạm vi của nó là gì, nó vẫn là một nhiệm vụ của sự thẩm định. Nước tiếp nhận đầu tư không phải bảo vệ khoản đầu tư có chủ đích của BGT bằng mọi giá, mà chỉ thực hiện sự siêng năng mà “người ta có thể mong đợi từ một quốc gia văn minh”. Đối mặt với cuộc khủng hoảng về sản xuất của chính City Water, Tanzania đã hành động, theo quyết định của mình với tư cách là một quốc gia văn minh, để bảo vệ các nhu cầu cơ bản của công dân.

3, Quyết định của cơ quan tài phán Trong quyết định cuối cùng của mình, cơ quan tài phán phải công khai nội dung FPS, trích dẫn các vụ việc quốc tế có liên quan, và khẳng định nghĩa vụ xem xét cẩn trọng cũng như nghĩa vụ bảo vệ sự toàn vẹn vật chất của khoản đầu tư chống lại việc sử dụng vũ lực. Cơ quan tài phán thậm chí còn viện dẫn vụ Azurix và áp dụng quan điểm của hội đồng xét xử trong vụ việc đó, khẳng định chắc chắn tiêu chuẩn FPS có thể bao gồm cả bảo vệ khỏi vũ lực. Thật vậy, để củng cố cho quyết định và cách giải thích của mình, cơ quan tài phán tuyên bố rõ ràng sẽ tuân thủ việc mở rộng phạm vi bảo vệ này, đồng thời bổ sung thêm các tiêu chí bảo đảm ổn định pháp lý và tài chính thương mại. Theo quan điểm của cơ quan xét xử, sẽ là máy móc quá mức nếu giới hạn phạm vi và tinh thần của tiêu chuẩn quốc tế này. Thêm nữa, hội đồng xét xử đã từ chối chỉ hạn chế phạm vi bảo hộ trong trường hợp Nhà nước không bảo vệ khoản đầu tư của bên thứ ba, mà mở rộng phạm vi điều chỉnh ra các cơ quan liên quan hoặc chính nước tiếp nhận đầu tư đó, theo đúng tinh thần của từ ‘đầy đủ’ (‘full’). Tóm lại, ngay cả khi không sử dụng vũ lực, những

hành vi không cần thiết và lạm quyền của nước tiếp nhận đầu tư cấu thành vi phạm rõ ràng tiêu chuẩn FPS theo BIT liên quan, ngay cả khi không có thiệt hại định lượng nào được tìm thấy hay chứng minh.

III, BÌNH LUẬN Câu hỏi đặt ra về trách nhiệm của quốc gia đối với việc vi phạm tiêu chuẩn FPS, ví dụ như câu hỏi về loại hành động hoặc thiếu sót nào của quốc gia để quốc gia trả lời cho việc vi phạm tiêu chuẩn này. Ở đây phải phân biệt hai tình huống: đó là khi vi phạm được thực hiện bởi các cơ quan của quốc gia hoặc bởi những người thay mặt quốc gia đó theo luật quốc tế và khi những người thứ ba vi phạm. Cụ thể, tiêu chuẩn FPS cũng đề cập đến các tình huống trong đó quốc gia sẽ gây ra thiệt hại cho bên được đầu tư hoặc trực tiếp hoặc thông qua một trong các cơ quan của nó và các tình huống trong đó thiệt hại do người thứ ba gây ra. Do đó, Tòa án Trọng tài ở vụ việc này đã không coi rằng “tiêu chuẩn“ an ninh đầy đủ ”chỉ giới hạn ở việc Quốc gia không ngăn chặn được hành động của các bên thứ ba, mà còn mở rộng đến các hành động của các cơ quan và đại diện của chính Quốc gia. Khi đưa ra tiêu chuẩn này, việc bảo vệ chống lại các hành động của các cơ quan của nước tiếp nhận đầu tư là tuyệt đối và nước tiếp nhận đầu tư luôn có thể giải đáp được. Ví dụ, trong khi do quốc gia có trách nhiệm đối với các hành động của bên thứ ba, tiêu chuẩn về “trách nhiệm giải trình” của quốc gia được áp dụng. Khi có người thứ ba tham gia, quốc gia sẽ trả lời theo nguyên tắc phù hợp. Do đó, khi nói đến các hành vi của quốc gia hoặc các cơ quan của mình, quốc gia luôn trả lời (tất nhiên, với điều kiện thỏa mãn hai điều kiện chính - rằng hành động đó có thể được quy cho quốc gia và hành vi đó trái với luật pháp quốc tế) rằng

trong những trường hợp này, việc áp dụng tiêu chuẩn thẩm định là không có cơ sở. Quốc gia tiếp nhận đầu tư phải đảm bảo rằng các cơ quan của mình và các chủ thể khác mà nó chịu trách nhiệm sẽ không vi phạm quy chế này. Khi nói đến hành động của người thứ ba, nước tiếp nhận đầu tư phải có trách nhiệm giải trình để ngăn chặn hành vi vi phạm và nếu chúng xảy ra, thì quốc gia chủ nhà cũng cần phải có trách nhiệm điều tra và xử lý đối tượng vi phạm.