Suport Curs Drept Profesional PDF [PDF]

Zitiervorschau

DREPT PROFESIONAL ŞI CONTRACTUAL ~NOTE DE CURS~

Titular disciplină:

Lect.univ.dr. Liviana Andreea NIMINEŢ

BACᾸU 2019

Drept profesional şi contractual. Note de curs

SEDIUL MATERIEI Codul Civil, intrat ȋn vigoare la 1 octombrie 2011 cuprinde 7 cărţi grupate ȋn capitol şi 2664 articole. Poate cea mai importantă modificare introdusă constă ȋn reunirea ramurilor de drept ȋntr-o ramură unică: dreptul civil şi ȋntr-o reglementare unică: Codul Civil. Sunt astfel ȋnlocuiţi termeni precum ―contract commercial‖ cu sintagma ―contract civil‖, iar ―contracte şi acte de comerţ‖ cu ―contracte civile‖. Activitatea de producţie de bunuri, de comerţ, de prestare de servicii, de executare de lucrări necesită existenţa unui regim juridic propriu pentru a-şi ȋndeplini rolul economic şi de progres. Există diferenţe ȋnsemnate şi de activitate şi de ordin psihologic ȋntre categoria profesioniştilor (indiferent dacă sunt denumiţi comercianţi/ profesionişti/ ȋntreprinzători) şi celelalte categorii sociale,activităţea profesională fiind caracterizată prin frecvenţa raporturilor juridice şi contractări ȋn masă, ȋn vreme ce activităţea neprofesională presupune ca părţicularii să intre sporadic ȋn astfel de Contractele ȋntre profesionişti ȋn activităţea lor curentă, ȋn exploatarea unei ȋntreprinderi, ar putea fi numite‖contracte profesionale‖. Raporturile juridice ȋn care sunt implicaţi profesioniştii se caracterizează prin risc, ȋncredere şi continuitate.

2

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Dreptul profesioniştilor este mai larg decât dreptul comercial ȋntrucât reglementeză şi alte categorii de profesionişti decât comercianţii, iar aceşti profesionişti nu exploatează exclusiv o ȋntreprindere comercială, ci orice ȋntreprindere ce presupune un risc economic asumat de titularul său, titular care este profesionistul. Profesioniştii Codul Civil: profesioniştii sunt toţi cei care exploatează o întreprindere [art. 3 alin. (2)]. Exploatarea unei întreprinderi este, potrivit art. 3 alin. (3),

exercitarea

sistematică, de către una sau mai multe persoane a unei activităţi organizate care constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu ca scop obţinerea de profit. întreprinderea poate fi: - întreprindere comercială - întreprindere civilă De mai sus rezultă că profesionistul care exploatează o întreprindere comercială are calitatea de comerciant. Noţiunea de profesionist include noţiunea de comerciant, întreprinzator, agent economic (art. 6). Prin urmare, are calitatea de comerciant orice persoană, fizică sau juridică, care exploatează o întreprindere comercială. Persoanele fizice pentru a dobândi calitatea de comerciant pot desfăşura activităţi economice în formele prevăzute de O.U.G. nr. 44/2008, şi anume: 3

Drept profesional şi contractual. Note de curs

- individual şi independent, ca persoane fizice autorizate, -

ca titular al unei întreprinderi individuale

-

ca membru al unei întreprinderi familiale.

Persoanele juridice care exploatează o întreprindere comercială au şi ele calitatea de comerciant (societăţile comerciale, regiile autonome, societăţile cooperative, organizaţiile cooperatiste etc.). Profesionistul este în raport cu simplul părţicular, o persoană care : -

exercită o activităţe, în mod continuu, asumându-şi un risc

-

este supus unei înmatriculări, autorizări, inscrieri in registre publice ş.a.m.d., pentru opozabilitate faţă de terţ şi pentru protecţia intereselor acestora

-

are un patrimoniu de afectaţiune.

Întreprinderea inseamnă o afacere organizată, adică o activităţe sistematică de productie, comerţ sau prestări de servicii organizată de întreprinzător pe risc economic propriu. Profesioniştii sunt : -

cei care exercită activităţi economice in mod independent (OUG 44/2008 şi liber-profesionistii care exercită profesii reglementate sau liberale);

-

persoane juridice de drept privat (societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naţionale, regiile autonome, grupurile de interes economic, societăţile cooperative, organizaţiile cooperatiste, societăţile 4

Drept profesional şi contractual. Note de curs

europene, societăţile cooperative europene şi grupurile europene de interes economic cu sediul principal in România, alte societăţi cu personalitate juridică); -

instituţiile publice

- organizaţii non-guvernamentale şi alte entităţi fără personalitate juridică.

Întreprinderea – forma juridică a realizării activităţii comerciale Codul Civil: ―profesioniştii sunt toti cei care exploatează o întreprindere‖ [art. 3 alin. (2)]. Def. Exploatarea unei întreprinderi = exercitarea sistemică de către una sau mai multe persoane a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori instrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu ca scop obţinerea de profit [art. 3 alin. (3)]. Desfăşurarea unei activităţi organizate şi sistematice îi conferă caracter profesional, iar persoana care o realizează are calitatea de profesionist. Deci, exploatarea unei întreprinderi

este forma juridică a oricărei activităţi

profesionale. Caracteristici ale activităţii de exploatare a unei întreprinderi sau întreprinderea: a) Întreprinderea constă in exercitarea sistematică şi permanentă a unei activităţi organizate, potrivit unor reguli proprii;

5

Drept profesional şi contractual. Note de curs

b) Activitatea organizată este realizată de una sau mai multe persoane pe riscul lor. Persoanele care realizează activitatea organizată au calitatea de profesionişti. c) Obiectul activităţii organizate este producerea, administrarea [administrarea bunurilor altuia este o activitate economică, care, în prezent, este reglementată de Codul civil (art. 792-857)] ori înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii; d) Scopul întreprinderii poate fi obţinerea unui profit sau realizarea unui scop nonprofit. În caracterizarea unei întreprinderi, scopul urmărit de persoana/ persoanele ce organizează activitatea este esenţial. Desfăşurarea unei activităţi organizate, cu caracter profesional, în scopul obţinerii profitului este proprie activităţii comerciale. Întreprinderea ce are ca scop obţinerea profitului este o întreprindere economică sau comercială în vreme ce o întreprindere ce nu are drept scop obţinerea profitului este o întreprindere necomercială, civilă. Articolul 2 lit. f) din O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale (M.Of. nr. 328/25.04.2008) defineşte întreprinderea economică astfel:

activitatea economică desfăşurată organizat, permanent şi

sistematic, combinând resurse financiare, forţa de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice şi informaţie, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege. Din cele arătate rezultă că numai întreprinderea comercială este forma juridică a realizării activităţii comerciale. Caracteristici întreprinderea comercială : 6

Drept profesional şi contractual. Note de curs

a) exercitarea organizată a unei activităţi economice. Activitate economică (O.U.G. nr. 44/2008 ) = activitatea agricolă, industrială, comercială, desfaşurată pentru obţinerea unor bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani şi care sunt destinate vânzării ori schimbului pe pieţele organizate sau unor beneficiari determinaţi, în scopul obţinerii unui profit; b) Activitatea economică este realizată de una sau mai multe persoane ca profesionişti. Profesioniştii au calitatea de comercianţi; c) Obiectul activităţii economice este producerea şi circulaţia mărfurilor, executarea de lucrări sau prestarea de servicii; d) Scopul desfăşurării activităţii economice este obţinerea profitului. Actele juridice comerciale – actele aferente exploatării unei întreprinderi comerciale Desfăşurarea unei activităţi economice organizate, constând în producerea şi circuţia mărfurilor, executarea de lucrări ori prestarea de servicii implică săvârşirea unor acte juridice, fapte juridice şi operaţiuni economice. Întrucât privesc o întreprindere comercială, aceste acte juridice, fapte juridice şi operaţiuni economice pot fi calificate, convenţional, ca acte juridice comerciale. Sunt considerate acte juridice comerciale numai acele acte juridice, fapte juridice şi operaţiuni economice aferente exploatării unei întreprinderi comerciale. Actele juridice comerciale au următoarele caracteristici: a) Actele comerciale sunt acte juridice, fapte juridice şi operaţiuni economice generate de desfăşurarea activităţii economice in mod organizat de către profesionisti, care sunt comercianţii; 7

Drept profesional şi contractual. Note de curs

b) Actele comerciale au ca obiect producerea şi circulaţia mărfurilor, executarea de lucrări şi prestarea de servicii; c) Actele comerciale au drept scop obtinerea de profit.

8

Drept profesional şi contractual. Note de curs

IZVOARELE DREPTULUI PROFESIONAL 1. Constituţia Constituţia prevede ȋn art. 135 că economia României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă, iar ȋn articolul 2 că statul trebuie să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabilm pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie. 2.

Legile: - organice - ordinare

Def. Legea = ansamblu de reguli adoptate conform interesului naţional întrun domeniu de activităţe de puterea legislaţivă ( Parlament), aplicată de puterea executivă şi a cărei respectare este asigurată de puterea judecătorească Aplicarea în - spaţiu - timp 3. Codul civil. Def. Cod = ansamblu de legi şi reglementări juridice ce stabilesc soluţii pentru toate documentele domeniului 4.

Hotărârile de Guvern

5. Tratatele internaţionale la care România este parte sau pe care le-a ratificat. 6.

Alte izvoare:

9

Drept profesional şi contractual. Note de curs

-

uzanţele (cutuma şi uzurile profesionale; ex: condiţii generale

de afaceri, regulide bună practică). Se aplică doar când legea face direct trimitere la ele -

precedentul judiciar (jurisprudenţa) . Spre exemplu hotărârile

CEDO, deciziile ICCJ ȋn recursurile ȋn interesul legii, etc. Ordinea aplicării normelor de drept Ordinea instituită de Codul Civil este obligaţorie: mai ȋntâi se aplică legea, dreptul european prevalează faţă de dreptul intern, tratatele internaţionale se aplică cu prioritate faţă de Codul Covil cu excepţia cazului ȋn care Codul Civil are reglementări mai favorabile. Legea specială derogă de la general cu excepţia situaţiilor ȋn care prin norma specială se restrâng drepturi civile sau se prevăd sancţiuni civile.

10

Drept profesional şi contractual. Note de curs

PROFESIONISTUL-COMERCIANT PERSOANĂ FIZICĂ Def. Comerciantul = orice persoană fizică sau juridică care desfăşoară în mod profesional, o activitate comercială, indiferent de obiectul acesteia. Economic, comerciant = cel ce realizează activitatea de circulaţie a mărfurilor ( negustori, agenţi economici, operatori economici, întreprinzători =,, o persoană fizică sau juridică care în mod individual sau în asociere cu alte persoane fizice autorizate sau cu persoane juridice organizează o societate comercială denumită întreprindere‖ [art. 2 din Legea nr.133/1999]) Categorii de comercianţi persoane fizice -comercianţii persoane fizice pot desfăşura activităţi economice: a) individual şi independent ca PFA b) ca ȋntreprinzători titulari ai unei ȋntreprinderi individuale c) ca membri ai unei ȋntreprinderi familiale Condiţiile exercitării activităţii comerciale Principiul libertăţii comerţului - România este o economie de piaţă (art. 134 din Constituţie) - Dreptul la muncă nu poate fi îngrădit= alegerea profesiei este liberă ( art. 49 din Constituţie) - Legea stabileşte anumite condiţii speciale privind capacitatea persoanei fizice de a desfăşura o activitate comercială

11

Drept profesional şi contractual. Note de curs

PERSOANA FIZICĂ AUTORIZATĂ Persoana fizică autorizată (PFA) este întreprinderea economică, fără personalitate juridică, organizată de o persoană fizică ce foloseşte, în principal, forţa sa de muncă. Întreprindere economică – activitatea economică desfăşurată în mod organizat, permanent şi sistematic, combinând resurse financiare, forţa de muncă, materii prime, mijloace logistice şi informaţie, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege; Persoana fizică autorizată nu dobândeşte personalitate juridică prin înregistrarea la Registrul Comerţului. Deci, un PFA nu este persoană juridică, chiar dacă de multe ori este tratată ca şi când ar fi. Art.187 din Codul Civil prevede: Orice persoană juridică trebuie să aibă o organizare de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop licit şi moral, în acord cu interesul general. Observăm că o entitate pentru a dobândi calitatea de persoană juridică trebuie să îndeplinească cumulativ 3 condiţii: - să aibă organizare de sine stătătoare – adică o structura, entitate independenta de persoană fizică. Nu este cazul, PFA-ul funcţionează dependent de persoana fizică; - sa aibă un patrimoniu propriu – aceasta condiţie poate fi îndeplinită dacă se constituie un patrimoniu de afectaţiune; - sa aibă un scop licit şi moral – această condiţie este îndeplinită deoarece PFA-ul are scopul de a desfăşura o activitate economică cu respectarea legislaţiei; 12

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Aceasta ȋnseamnă că PFA – ul va aplica doar prevederile din legislaţia fiscală, penală sau civilă care fac referire la persoanele fizice, inclusiv cele referitoare la sancţiuni. Se ştie că amenzile pentru persoane fizice sunt mai mici decât cele pentru persoane juridice. PFA poate avea în obiectul de activitate cel mult 5 clase de activităţi prevăzute de codul CAEN (Clasificarea Activităţilor din Economia Naţională). Ex: 471 (Grupa) – Comerţ cu amănuntul în magazine nespecializate; 4719 (Clasa) – Comerţ cu amănuntul în magazine nespecializate, cu vânzare predominantă de produse nealimentare; Ȋn scopul exercitării activităţii/ activităţilor pentru care a fost autorizată, PFA poate stabili relaţii contractuale, în condiţiile legii, cu orice persoană fizică şi juridică, cu alte PFA, întreprinderi individuale sau întreprinderi familiale, pentru efectuarea unei activităţi economice, fără ca aceasta să îi schimbe statutul juridic. PFA poate desfăşura activităţile pentru care este autorizată, singură sau împreună cu cel mult 3 persoane, angajate de aceasta, în calitate de angajator, cu contract individual de muncă, încheiat şi înregistrat în condiţiile legii. Deoarece PFA-ul are calitatea de angajator persoana fizică NU poate să fie propriul salariat însă poate cumula calitatea de persoana fizică autorizată cu cea de salariat al unei terţe persoane care funcţionează atât în acelaşi domeniu, cât şi într-un alt domeniu de activitate economică decât cel pentru care PFA este autorizată. Potrivit art.17 alin.(3) PFA nu va fi considerată un angajat al unor terţe persoane cu care colaborează, chiar dacă colaborarea este exclusive ( pentru a nu fi considerată dependentă, adică chiar dacă nu este angajată, o persoană să fie impozitată ca şi când ar fi angajat). 13

Drept profesional şi contractual. Note de curs

O persoană care are calitatea de titular a unui PFA nu poate îndeplini cumulativ şi calitatea de întreprinzător al unei Întreprinderi Individuale însă poate cere schimbarea statutului juridic dobândit şi autorizarea ca întreprinzător titular al unei întreprinderi individuale. O persoana care are calitatea de PFA poate îndeplini cumulativ şi calitatea de membru al unei Întreprinderi Familială sau asociat al unei societăţi comerciale. Conform OUG 44/2008 art.2 lit. i1, alături de persoana fizică autorizată, soţul/soţia poate funcţiona ca persoană fizică autorizată fără să fie necesară înregistrarea în Registrul Comerţului sau fără sa aibă calitatea de salariat. PFA răspunde pentru obligaţiile sale fiscale sau civile cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi, în completare, cu întreg patrimoniul său (dacă obligaţiile depăşesc patrimoniul de afectaţiune). Patrimoniul de afectaţiune – masa patrimonială în cadrul patrimoniului întreprinzătorului, reprezentând totalitatea drepturilor şi obligaţiilor afectate, prin declaraţie scrisă ori, după caz, prin acordul de constituire sau printr-un un act adiţional la acesta, exercitării unei activităţi economice. Constituirea patrimoniului de afectaţiune se face prin încheierea unui act unilateral de către persoana fizică şi inregistrarea patrimoniului (marfă, bani, imobilizări, etc.) în Registrul Inventar la începerea activităţii sau ulterior. Ȋntregul său patrimoniu – ȋntreaga avere a persoanei fizice. Aşa cum spuneam şi anterior, conform Codului Civil art.3 alin (2) sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o ȋntreprindere…. PFA-ul este considerat din punct de vedere legal profesionist, astfel putând să aplice prevederile legale privind insolvenţa potrivit Legii nr. 85/2006. PFA-ul 14

Drept profesional şi contractual. Note de curs

poate intra direct în procedura simplificată de insolvenţă care presupune cu necesitate intrarea în faliment. Ȋn situaţia în care patrimoniul de afectaţiune este constituit, toţi creditorii vor încerca prin executare silită să-şi acopere sumele pe care le au de recuperat din acest patrimoniu. Ȋn situaţia în care sumele de recuperat de creditori depăşesc valoarea patrimoniul de afectaţiune, creditorii se pot îndrepta impotriva întregului patrimoniu personal a persoanei fizice autorizate, cu excepţia bunurilor care sunt neurmăribile conform art. 727 Codul de procedură civilă: - bunurile de uz personal sau casnic indispensabile traiului debitorului şi familiei sale şi obiectele de cult, dacă nu sunt mai multe de acelaşi fel; - obiectele indispensabile persoanelor cu handicap şi cele destinate îngrijirii bolnavilor; - alimentele necesare debitorului şi familiei sale pe timp de 3 luni, iar dacă debitorul se ocupa exclusiv cu agricultura, alimentele necesare până la noua recoltă, animalele destinate obţinerii mijloacelor de subzistenţă şi furajele necesare pentru aceste animale până la noua recoltă; - combustibilul necesar debitorului şi familiei sale socotit pentru 3 luni de iarnă; - scrisorile, fotografiile şi tablourile personale sau de familie şi altele asemenea; - bunurile declarate neurmăribile în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege. Potrivit art.729 Codul de procedură civilă, salariile şi alte venituri periodice, pensiile acordate în cadrul asigurărilor sociale, precum şi alte sume ce se plătesc 15

Drept profesional şi contractual. Note de curs

periodic debitorului şi sunt destinate asigurării mijloacelor de existent ale acestuia pot fi urmărite: - până la jumatate din venitul lunar net, pentru sumele datorate cu titlu de obligaţie de întreţinere sau alocaţie pentru copii; - până la o treime din venitul lunar net, pentru orice alte datorii. Veniturile din muncă sau orice alte sume ce se plătesc periodic debitorului şi sunt destinate asigurării mijloacelor de existenţă ale acestuia, în cazul în care sunt mai mici decât cuantumul salariului minim net pe economie, pot fi urmărite numai asupra părţii ce depăşeşte jumătate din acest cuantum. Ajutoarele pentru incapacitate temporară de muncă, compensaţia acordată salariaţilor în caz de desfacere a contractului individual de muncă pe baza oricăror dispoziţii legale, precum şi sumele cuvenite şomerilor, potrivit legii, nu pot fi urmărite decât pentru sume datorate cu titlu de obligaţie de întreţinere şi despăgubiri pentru repararea daunelor cauzate prin moarte sau prin vătămări corporale, dacă legea nu dispune altfel. Alocaţiile de stat şi indemnizaţiile pentru copii, ajutoarele pentru îngrijirea copilului bolnav, ajutoarele de maternitate, cele acordate în caz de deces, bursele de studii acordate de stat, diurnele, precum şi orice alte asemenea indemnizaţii cu destinaţie specială, stabilite potrivit legii, nu pot fi urmărite pentru niciun fel de datorii. PFA-ul îşi incetează activitatea şi este radiată din Registrul Comerţului în următoarele cazuri: a) prin decesul titularului PFA;

16

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Ȋn acest caz înteprinderea economică înregistrată ca PFA nu poate să-şi mai continuie activitatea. Ȋn maxim 30 de zile de la obţinerea certificatului de deces se va depune cererea de radiere la ONRC. Moştenitorii titularului PFA (opţional) vor deschide succesiunea pentru patrimoniul de afectaţiune a PFA-ului. Aşa cum se cunoaşte, patrimoniul reprezintă totalitatea drepturilor (active, numerar, drepturi de autor, etc) şi a obligaţiilor (datorii la furnizori, ANAF, etc) evaluabile în bani. Ȋn situaţia în care PFA-ul figurează cu sume datorate la diverse persoane fizice, juridice sau la bugetul local şi de stat acestea vor trebui achitate de moştenitorii care au acceptat succesiunea. Moştenitorii care au primit prin succesiune cota parte din patrimoniul PFAului vor depune până pe 25 mai anul următor Declaraţia 200 pentru suma aferenta cotei primite, împreună cu o copie după actul de succesiune şi documentele de radiere de la ONRC. b) prin voinţa titularului PFA; Titularul va depune la ONRC cererea de radiere, urmând ca ulterior sa înştiinţeze ANAF. c) în condiţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Orice persoană fizică sau juridică prejudiciată ca efect al unei înmatriculări ori printr-o menţiune în Registrul Comerţului are dreptul să ceară radierea înregistrării păgubitoare, în tot sau numai cu privire la anumite elemente ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri judecatoreşti irevocabile au fost desfiinţate în tot sau în parte sau modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la 17

Drept profesional şi contractual. Note de curs

care se solicită radierea, dacă prin hotărârea judecatorească nu a fost dispusă menţionarea în Registrul Comerţului. ÎNTREPRINDEREA INDIVIDUALĂ Întreprindere individuala este întreprinderea economică, fără personalitate juridică,

organizată

de

întreprinzător

un

persoana

fizică.

Întreprindere individuală nu dobândeşte personalitate juridică prin înregistrarea în Registrul Comerţului, deci nu este persoană juridică. Art.187 din Codul Civil prevede: Orice persoană juridică trebuie să aibă o organizare de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop licit şi moral, în acord cu interesul general. Aşadar, o entitate pentru a dobândi calitatea de persoana juridică trebuie să îndeplinească cumulativ 3 condiţii: 1. sa aibă organizare de sine stătătoare – adică o structura, entitate independentă de persoana fizică. Nu este cazul, I.I.-ul funcţionează dependent de persoana fizică; 2. sa aibă un patrimoniu propriu – aceasta condiţie poate fi îndeplinită dacă se constituie un patrimoniu de afectaţiune; 3. sa aibă un scop licit şi moral – această condiţie este îndeplinită deoarece I.I.ul are scopul de a desfăşura o activitate economică cu respectarea legislaţiei; Prima condiţie nu poate fi îndeplinită în nicio situaţie, acesta fiind elementul esenţial care ne conduce să reafirmăm ca I.I.-ul nu are personalitate juridică. Pe de altă parte, chiar OUG nr. 44/2008 la art.22 prevede că: Întreprinderea individuală nu dobândeşte personalitate juridică prin înregistrarea în Registrul Comerţului. 18

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Ce înseamnă acest lucru? I.I. – ul va aplica doar prevederile din legislaţia fiscală, penală sau civilă care fac referire la persoanele fizice, inclusiv cele referitoare la sanctiuni şi răspunderi. Aşa cum am arătat anterior, sancţiunile pentru persoane fizice sunt mai mici decat cele pentru persoane juridice. Întreprinderea individuală poate avea ȋn obiectul de activitate cel mult 10 clase de activităţi prevăzute de codul CAEN (Clasificarea Activităţilor din Economia Naţională). Ex: 471 (Grupa) – Comerţ cu amănuntul în magazine nespecializate; 4711 (Clasa) – Comerţ cu amănuntul în magazine nespecializate, cu vânzare predominantă de produse alimentare, bauturi şi tutun; 4719 (Clasa) – Comerţ cu amănuntul in magazine nespecializate, cu vânzare predominantă de produse nealimentare; ( o clasa de activităţi prevăzute în CAEN are 4 cifre). Întreprinderea individuală poate angaja cel mult 8 salariaţi, terţe persoane, cu contract individual de muncă încheiat şi înregistrat în condiţiile legii şi poate stabili relaţii contractuale, în condiţiile legii, cu orice persoane fizice şi juridice, cu alte Întreprinderi individuale, cu PFA sau Întreprinderi familiale, pentru efectuarea unei activităţi economice, fără ca aceasta sa îi schimbe statutul juridic dobândit. Potrivit OUG nr. 44/2008 art.25 alin.(1) Întreprinzătorul persoana fizică titular al unei întreprinderi individuale nu va fi considerat un angajat al unor terţe persoane cu care colaborează, chiar dacă colaborarea este exclusivă. Această prevedere trebuie să fie completată cu prevederile art.7 alin 3 din Codul Fiscal pentru a nu fi considerată dependentă, adică chiar dacă o persoană nu este angajat să fie impozitat ca şi când ar fi angajat. 19

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Deoarece I.I. -ul are calitatea de angajator persoană fizică, titularul I.I. nu poate să fie propriul salariat însă, poate cumula şi calitatea de salariat al unei terţe persoane care funcţionează atât în acelaşi domeniu, cât şi într-un alt domeniu de activitate economică decât cel în care şi-a organizat întreprinderea individuală. O persoană care are calitatea de persoana fizică titular al unei întreprinderi individuale nu poate îndeplini cumulativ şi calitatea de persoana fizică autorizată. Ȋnsă o persoană care are calitatea de persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale poate îndeplini cumulativ şi calitatea de membru al unei înteprinderi familiale sau asociat al unei societăţi comerciale. Conform OUG nr. 44/2008 art.2 lit. i1 alături de titularul al unei întreprinderi individuale, soţul/soţia poate funcţiona ca titularul al unei întreprinderi individuale fără să fie necesară înregistrarea în Registrul Comerţului sau fără sa aibă calitatea de salariat. Persoana fizică titular al unei întreprinderi individuale răspunde pentru obligaţiile sale fiscale sau civile cu: 

patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit,



şi, în completare, cu întreg patrimoniul său (dacă

obligaţiile depăşesc

patrimoniul de afectaţiune). Constituirea patrimoniului de afectaţiune se face prin încheierea unui act unilateral de către persoana fizică titular al unei înteprinderi individuale şi înregistrarea patrimoniului (marfă, bani, imobilizări, obligaţii, etc.) în Registrul Inventar la începerea activităţii. Conform OUG nr.

44/2008 art.23, titularul întreprinderii individuale este

considerat din punct de vedere legal comerciant de la data înregistrării în Registrul 20

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Comerţului, astfel putând să i se aplice prevederile legale privind insolvenţa potrivit Legii nr. 85/2006. I.I.-ul poate intra direct în procedura simplificată de insolvenţă care presupune intrarea direct în faliment. Ȋn situaţia în care patrimoniul de afectaţiune este constituit, toţi codebitorii vor încerca prin executare silită să-şi acopere sumele pe care le au de recuperat din acest patrimoniu. Ȋn situaţia în care sumele de recuperat de codebitori depăşesc valoarea patrimoniul de afectaţiune, codebitorii se pot îndrepta împotriva întregului patrimoniu personal a persoanei fizice titular al unei întreprinderi individuale, cu excepţia bunurilor care sunt neurmăribile conform art. 727 Codul de procedură civilă. Întreprinzătorul persoana fizică titular al unei Întreprinderi individuale işi încetează activitatea şi este radiat din Registrul Comerţului în urmatoarele cazuri : a) prin decesul titularului I.I.; 

Ȋn acest caz întreprinderea economică înregistrată ca I.I. poate să-şi mai continue activitatea. Moştenitorii pot continua întreprinderea, dacă

îşi

manifestă voinţa, printr-o declaraţie autentică, în termen de 6 luni de la data dezbaterii succesiunii. Când sunt mai mulţi moştenitori, aceştia îşi vor desemna un reprezentant, în vederea continuării activităţii economice ca Întreprindere familială. Activitatea va putea fi continuată sub aceeaşi firmă, cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor.

21

Drept profesional şi contractual. Note de curs 

Ȋn situaţia în care nu se doreşte continuarea activităţii întreprinderii individuale, moştenitorii titularului I.I. (optional) vor dezbate succesiunea pentru patrimoniul de afectaţiune al I.I.-ului.

b) prin voinţa titularului I.I.; Titularul va depune la ONRC cererea de radiere, urmând ca ulterior să înştiinţeze ANAF. c) în condiţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Orice persoana fizică sau juridică prejudiciată ca efect al unei înmatriculări ori printr-o menţiune în Registrul Comerţului are dreptul să ceară radierea înregistrării păgubitoare, în tot sau numai cu privire la anumite elemente ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri judecatoreşti irevocabile au fost desfiinţate în tot sau în parte sau modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicita radierea, dacă prin hotărârea judecatorească nu a fost dispusă menţionarea în Registrul Comerţului. ȊNTREPRINDEREA FAMILIALĂ Întreprindere familială este întreprinderea economică, fără personalitate juridică, organizată din 2 sau mai mulţi membri ai unei familii. Familia este formată din soţul, soţia, copiii acestora care au împlinit vârsta de 16 ani la data autorizării întreprinderii familiale, rudele şi afinii până la gradul al patrulea inclusiv. Întreprindere familială nu dobândeste personalitate juridică prin înregistrarea în Registrul Comerţului. 22

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Se aplică aceeaşi regulă din art.187 din Codul Civil care prevede că: Orice persoană juridică trebuie sa aibă o organizare de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizarii unui anumit scop licit şi moral, în acord cu interesul general. Verificăm îndeplinirea cumulativă a celor 3 condiţii: 1. să aibă organizare de sine stătătoare – adică o structură, entitate independentă de persoana fizică. Nu este cazul, I.F.-ul functionează dependent de persoana fizică; 2. să aibă un patrimoniu propriu – aceasta condiţie poate fi îndeplinită dacă se constituie un patrimoniu de afectaţiune; 3. să aibă un scop licit şi moral – aceasta condiţie este îndeplinită deoarece I.F.ul are scopul de a desfaşura o activitate economică cu respectarea legislaţiei; Prima condiţie nu poate fi îndeplinită în nicio situaţie, acesta fiind elementul esenţial care ne conduce să reafirmăm ca I.F.-ul nu are personalitate juridică. Pe de altă parte, chiar OUG 44/2008 prevede la art.30 alin(1) prevede ca: Întreprinderea familială nu are patrimoniu propriu şi nu dobândeşte personalitate juridică prin înregistrarea în registrul Comerţului. Membrii unei întreprinderi familiale pot avea simultan calitatea de PFA sau titulari ai unor întreprinderi individuale. De asemenea, aceştia pot cumula şi calitatea de salariat al unei terţe persoane care funcţionează atât în acelaşi domeniu, cât şi într-un alt domeniu de activitate economică decât cel în care şi-au organizat întreprinderea familială.

23

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Întreprinderea familială nu poate angaja membrii săi sau terţe persoane cu contract individual de muncă. Întreprinderea familială se constituie printr-un acord de constituire, incheiat de membrii familiei în formă scrisă, ca o condiţie de validitate. Acordul de constituire va stipula, sub sanctiunea nulităţii, datele de identificare ale membrilor familiei şi ale reprezentantului desemnat din rândul acestora, condiţiile părţicipării, cota procentuală a fiecărui membru la beneficii şi la pierderi, raporturile dintre membrii întreprinderii familiale, condiţiile de retragere şi data întocmirii. Reprezentantul desemnat prin acordul de constituire ia deciziile privind gestiunea curenta a IF-ului şi va gestiona interesele întreprinderii familiale în temeiul unei procuri speciale, sub forma unui inscris sub semnatură privată. Procura specială se semnează de către toţi membrii întreprinderii care au capacitate de exerciţiu deplină şi reprezentanţii legali ai celor cu capacitate de exerciţiu restrânsă. Ȋn scopul exercitării activităţii pentru care a fost autorizată, întreprinderea familială poate stabili relaţii contractuale, în condiţiile legii, cu orice persoane fizice şi juridice, cu alte întreprinderi familiale, cu întreprinderi individuale sau cu PFA, pentru efectuarea unei activităţi economice, fără ca aceasta sa îi schimbe statutul juridic dobândit potrivit prezentei secţiuni. Prin acordul de constituire a întreprinderii familiale, fiecare membru al acesteia poate stipula constituirea, în cadrul patrimoniului său, a unui patrimoniu de afectaţiune, stabilindu-se cotele de părţicipare a membrilor la constituirea patrimoniului de afectaţiune, pentru exercitarea activităţii economice a întreprinderii familiale. Dacă membrii întreprinderii familiale convin în

24

Drept profesional şi contractual. Note de curs

unanimitate, cotele de părţicipare pot fi diferite de cele prevăzute pentru părţiciparea la beneficiile sau la pierderile întreprinderii. Membrii întreprinderii familiale sunt comercianţi persoane fizice de la data înregistrării acesteia în Registrul Comerţului şi răspund solidar şi indivizibil pentru datoriile contractate de reprezentant în exploatarea întreprinderii cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi, în completare, cu intreg patrimoniul, corespunzator cotelor de părţicipare. In situatia în care patrimoniul de afectaţiune este constituit, toţi creditorii vor încerca, prin executare silită, să-şi acopere sumele pe care le au de recuperat din acest patrimoniu. Ȋn situaţia în care sumele de recuperat de creditori depăşesc valoarea patrimoniul de afectaţiune, creditorii se pot îndrepta împotriva întregului patrimoniu personal al persoanei fizice titular al unei întreprinderi individuale, cu excepţia bunurilor care sunt neurmaribile conform art. 727 Codul de procedură civilă. Actele de dispozitie asupra bunurilor afectate activităţii întreprinderii familiale se vor lua cu acceptul majorităţii simple a membrilor întreprinderii, cu condiţia ca aceasta majoritate să includă şi acordul proprietarului bunului care va face obiectul actului. Actele prin care se dobândesc bunuri pentru activitatea întreprinderii familiale se încheie de reprezentant fără autorizarea prealabilă a membrilor, dacă valoarea bunului cu privire la care se încheie actul nu depăşeste 50% din valoarea bunurilor care au fost afectate exercitării activităţii economice a întreprinderii şi a sumelor de bani aflate la dispozitia întreprinderii familiale la data actului. Bunurile dobândite sunt coproprietatea membrilor în cotele de părţicipare la beneficii, fiind incluse în patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit. 25

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Întreprinderea familială işi incetează activitatea şi este radiată din Registrul Comerţului în urmatoarele cazuri: a. mai mult de jumătate dintre membrii acesteia au decedat; Moştenitorii membrilor decedaţi (opţional) vor dezbate succesiunea pentru patrimoniul de afectaţiune al I.F.-ului. Mostenitorii care au primit prin succesiune cota parte din patrimoniul I.F.-ului vor depune până pe 25 mai anul urmator Declaratia 200 pentru suma aferenta cotei primite, împreună cu o copie dupa actul de succesiune şi documentele de radiere de la ONRC. b. mai mult de jumătate dintre membrii întreprinderii cer încetarea acesteia sau se retrag din întreprindere; Titularul va depune la ONRC cererea de radiere, urmând ca ulterior să înştiinteze ANAF. c. în condiţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare: ―Orice persoană fizică sau juridică prejudiciata ca efect al unei înmatriculări ori printr-o menţiune în Registrul Comerţului are dreptul să ceară radierea înregistrării păgubitoare, în tot sau numai cu privire la anumite elemente ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri judecatoreşti irevocabile au fost desfiinţate în tot sau în parte sau modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea, dacă prin hotărârea judecatorească nu a fost dispusă menţionarea în Registrul Comerţului.‖

26

Drept profesional şi contractual. Note de curs

SOCIETᾸŢILE COMERCIALE Originea şi evoluţia societăţilor comerciale Antichitate:  societatea tuturor bunurilor prezente şi viitoare;  societate ce are ca obiect un singur lucru;  societatea ce are ca obiect veniturile;  niciuna din S.C. menţionate mai sus nu avea personalitate juridică. Evul Mediu: - contractul de commenda Perioada modernă:  Codul Comercial Francez(1807)  Societăţi generale = S.N.C.  Societăţi în comandită  Societăţi anonime - S.A. - S.C.A. - S.R.L. (sf. sec.XIX ) – Germania 1892, Franţa 1925 Reglementarea juridică a S.C. în România Legea 31/1990, Legea 15/1990 (Regii autonome şi S.C.), Legea 58/1998 (activităţea bancară), Legea 32/2000. Legea 31/1990 se completează cu dispoziţiile C. civ., C. muncii, C. fiscal. Contractul de societate Def. = societatea este un contract în temeiul căruia 2/ mai multe personae (asociaţi) se înţeleg să pună în comun bunuri pentru a desfăşura împreună o anumită activităţe în vederea realizării şi împărţirii beneficiilor ce vor rezulta. 27

Drept profesional şi contractual. Note de curs

1. Elemente esenţiale:  fiecare asociat se obligă să pună în comun o valoare patrimonială (aport);  asociaţii desfăşoară o activităţe în comun, activităţe ce constituie obiectul societăţii (affectio societăţis = intenţia de a colabora voluntar, de a lucra în comun, suportând toate riscurile);  toţi asociaţii părţicipă la realizarea şi împărţirea beneficiilor. Aportul poate fi:  în numerar = obligaţoriu la constituirea oricărei S. C.;  în natură = poate exista la orice tip de S. C.;  în industrie/ muncă =doar la societăţile de personae. Def. aportul = obligaţia pe care şi-o asumă un asociat pentru a contribui la constituirea S.C. aducând în societate un bun, o valoare patrimonială. Momentul în care ia naştere obligaţia de aport este momentul subscrierii. Obligaţia de aport = subscriere Efectuarea aportului = vărsarea capitalului (vărsământ). Capitalul social =expresia valorică a totalităţii aporturilor în numerar şi în natură; -este real şi intangibil; -poate fi: -vărsat = valoarea totală a aporturilor efectuate; -subscris = capital social; -diviziuni: părţi de interes ( S.N.C., S.C.S.) acţiuni ( S.A., S.C.A.). Patrimoniul societăţii = totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu valoare economică apărţinând societăţii.

28

Drept profesional şi contractual. Note de curs

-activul social = bunurile aduse ca aport în societate şi cele dobândite în cursul activităţii S. C. -pasivul social = obligaţiile S. C. indiferent de natura lor. Beneficii = câştiguri evaluabile în bani. -criterii de împărţire a beneficiilor = contribuţia asociaţilor la formarea capitalului social. - este interzisă ,, clauza leonină ‖ = favorizarea unor asociaţi în detrimentul celorlalţi. Plata dividendelor:  dreptul la dividend se întemeiază pe actul constitutive.  obligaţia de plată a dividendelor devine exigibilă pe data stabilirii dividendului prin hotărarea adunării asociaţilor.  dacă nu îşi execută obligaţia de plată a dividendelor datorează dobânzi de la data devenirii exigibilă (data stabilirii dividendului)  se prescrie în 3 ani  dividendele pot fi cesionate 2. Caractere juridice ale contractului de societate:  contract plurilateral  contract cu titlu oneros  contract comutativ  contract consensual 3. Elemente obligatorii ale contractului de societate:  părţile  denumirea, sediul, durata S.C.  obiectul de activitate  forma S.C. (5 tipuri) 29

Drept profesional şi contractual. Note de curs

 capitalul social (total şi pe fiecare asociat- cu capital şi părţi sociale- o parte=100 000 lei)  drepturile şi obligaţiile asociaţilor cf. Legii 31/1990  cine conduce şi cine administrează S.C.  cine exercită controlul  cheltuieli  forţa majoră  litigii Statutul dezvoltă contractul de societate privind organizarea, conducerea şi funcţionarea S.C. Def. Statutul = act constitutiv dezvoltător al contractului de societate menit să-i întregească cuprinsul acestuia; o convenţie sub semnătură privată/ autentică Cuprins : la S.A., S.C.A., S.R.L. cuprinde clauzele prevăzute pentru actul constitutiv al societăţii în cauză Societatea civilă – societatea comercială. Paralelă Societatea civilă  este o grupare de persoane şi de bunuri  are scop lucrativ  are ca obiect operaţiuni civile  nu are personalitate juridică  nu poate depăşi cadrul contractual Societatea comercială  este o grupare de persoane şi de bunuri  are scop lucrativ 30

Drept profesional şi contractual. Note de curs

 are ca obiect fapte de comerţ  e investită cu personalitate juridică  îmbracă anumite forme juridice Def. = S.C. este o grupare de persoane constituită pe baza unui contract de societate şi beneficiind de personalitate juridică în care asociaţii se înţeleg să pună în comun anumite bunuri pentru exercitarea unor activităţi de comerţ în scopul realizării şi împărţirii beneficiilor. Formele S.C. Sunt prevăzute de Legea 31/1990: Societatea cu răspundere limitată, Societatea pe acţiuni, Societatea în comandită pe acţiuni, societatea în comandită simplă, Societatea în nume colectiv. Clasificarea S.C. 1. După natura lor/prevalenţa elementului personal/material:  societăţi de persoane = număr mic de persoane pe baza cunoaşterii şi încrederii reciproce, a calităţilor personale ale asociaţilor ( S.N.C., S.C.S.)  societăţi de capitaluri = număr mare de asociaţi impus de nevoile capitalului social, fără să prezinte interes calităţile personale ale asociaţilor. Elementul esenţial este cota de capital investită de asociat (S.A., S.C.A.) 2. După răspunderea asociaţilor :  societăţi în care asociaţii au o răspundere nelimitată (S.N.C.)  societăţi în care asociaţii au o răspundere limitată ( S.A., S.R.L.) 3. După structura capitalului social şi modul de împărţire a acestuia:  societăţi în care capitalul se divide în părţi de interes  societăţi în care capitalul se divide în acţiuni 4. După cum există/ nu există posibilitatea emiterii de titluri de valoare: 31

Drept profesional şi contractual. Note de curs

 societăţi ce au dreptul să emită titluri de valoare ( S.A., S.C.A.)  societăţi ce nu au dreptul să emită titluri de valoare Constituirea societăţilor comerciale Contractul de societate -condiţii de fond: -consimţământ - intenţia de a încheia contractul=de a desfăşura activitatea comercială - părţile contractante (persoane fizice şi persoane juridice) - viciile de consimţamânt: - eroarea (asupra persoanei, asupra obiectului) -

dolul

(când

emană

de

la

cocontractant) -violenţa = nu se întâlneşte în practică -capacitate – deplină de exerciţiu (persoane fizice) -obiect - în sensul dreptului comun = prestaţiile asociaţilor - în limbajul curent = activitatea S.C. -cauza = element psihologic ce determină consimţământul şi explică motivul încheierii actului juridic - nulă dacă e clauză leonină - să nu încalce ordinea publică şi bunele moravuri Nerespectarea condiţiilor de fond duce la nulitatea contractului. -condiţii de formă: -Actul constitutiv nu este supus obligaţivităţii formei autentice. 32

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Excepţii:

- bunurile aport în natură la capitalul social (terenurile) - forma juridică a S.C. e cu răspundere limitată - S.C. e constituită prin subscripţie publică

-nerespectarea condiţiilor de formă atrage nulitatea. Formalităţi necesare constituirii S.C. Legea 31/1990 prevede 2 formalităţi: -întocmirea actului constitutiv în forma cerută de lege -redactarea de asociaţi -autentificarea

de

notar

prin

împuternicit

/

administratorul firmei - efectele autentificării= capacitatea de folosinţă restrânsă -înregistrarea şi autorizarea funcţionării -organ competent: Biroul unic din cadrul Camerei de Comerţ şi Industrie -cerere tip + actul constitutiv, dovada efectuării vărsămintelor, actele de proprietate asupra bunurilor aduse ca aport în natură, actele constătătoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de asociaţi, declaraţia pe proprie răspundere a fondatorilor, administratorilor şi cenzorilor - avize, autorizaţii şi/sau acorduri: -pt. înregistrare: -autorizaţia provizorie a B.N.R. 33

Drept profesional şi contractual. Note de curs

-avizul C.N.V.M. -pt. autorizare:

-avizul p.s.i. -avizul sanitar (D.S.P.) sanitar

-autorizaţia veterinară (D.S.V.) -acordul

de

mediu

(I.T.P.M.) -protecţia muncii (I.T.M.) -soluţionarea cererii = de judecătorul delegat în prezenţa solicitantului (verifică respectarea condiţiilor, dă încheiere fie de autorizare şi dispune înregistrarea ei în Registrul Comerţului, fie de respingere motivată a cererii cu drept de recurs în 15 zile de la încheiere). Certificatul de înregistrare - cuprinde: firma societăţii, sediul social, activitatea principală, codul unic de înregistrare (atribuit de Min. Finanţelor Publice) - eliberat de C.C.I. - + anexă cu avize, autorizaţii şi /sau acorduri Publicitatea = extras de pe încheiere se publică în M.Of. (extrasul trebuie să cuprindă data încheierii, elementele de identificare a asociaţilor, denumirea S.C., emblema, sediul, forma S.C., obiectul de activitate, capitalul social, durata, codul unic de înregistrare). Dacă nu se publică. sancţiunea este inopozabilitatea faţă de terţi. Înscrierea fiscală a S.C.= extrasul de pe încheiere se comunică din oficiu D.G.F.P. 34

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Consecinţele încălcării cerinţelor legale de constituire a S.C. În funcţie de data constatării neregularităţii: 1. înainte de înregistrare - presupune regularizarea S.C. 2. după înregistrare - presupune fie regularizarea, fie nulitatea S.C. 1. Consecinţe: -neîregistrarea S.C. ce implică punerea în întârziere -nereguli constatate de judecătorul delegat ce implică modificarea actului constitutiv sau, după caz înlăturarea neregulilor 2. Consecinţe: -acţiunea în regularizare în 8 zile de la constatarea neregularităţilor -acţiunea în anularea S.C. în următoarele cazuri: lipseşte actul constitutiv sau nu are forma prevăzută de lege; fondatorii sunt incapabili; obiectul de activităţe este ilicit sau

contrar

judecătorului

ordinii delegat;

publice;

lipseşte

lipseşte

încheierea

autorizarea

legală

administrativă de constituire; actul constitutiv nu prevede denumirea S.C., obiectul de activităţe, aportul asociaţilor, capitalul; nu s-a respectat valoarea capitalului; nu s-a respectat numărul minim de asociaţi . Consecinţa nerespectării publicităţii este inopozabilitatea faţă de terţi, excepţie face situaţia în care S.C. dovedeşte că terţii cunoşteau înregistrarea în Registrul Comerţului.

35

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Înfiinţarea sucursalelor şi filialelor (forme exogene ale S.C.) Sucursala = dezmămbrământ fără personalitate juridică dotată cu fonduri în scopul de a desfăşura o activitate economică ( orice sediu secundar cu statut de sucursală) Filiala = S.C. cu personalitate juridică constituită de ,,societatea mamă‖ ce deţine majoritatea capitalului filialei (părţicipă la raporturile juridice în nume propriu, dobândeşte drepturi şi îşi asumă obligaţii) Condiţii necesare înfiinţării sucursalelor şi filialelor: -filialele se înfiinţează conform prevederilor legale pentru fiecare tip de S.C. -sucursalele se înfiinţează conform actului constitutiv şi se înregistrează în Registrul Comerţului Personalitatea juridică a societăţilor comerciale Def. = conferă calitatea de titular de drepturi şi de obligaţii, de a fi subiect (colectiv) de drept Atributele de identificare: 1. Firma = numele/denumirea sub care se exercită comerţul şi semnează S.N.C.=numele şi prenumele a minim un asociat + ―Societate în nume colectiv‖ S.C.S.=idem supra (pentru comanditaţi) + ―Societate în comandită‖ S.A./S.C.A.=denumire proprie + ―S.A.‖/‖Societate în comandită pe acţiuni‖ 36

Drept profesional şi contractual. Note de curs

S.R.L.=denumire proprie (+ numele asociaţilor) + ―S.R.L.‖ Eventual emblema= semn sau denumire ce deosebeşte o societate de altă societate ce desfăşoară acelaşi tip de activitate 2. Sediul = situează S.C. în spaţiu în cadrul raporturilor juridice la care părţicipă (sediu social) Importanţă: -se stabileşte naţionalitatea S.C. -se comunică actele procedurale -instanţa competentă să soluţioneze litigiile în care societatea apare ca pârâtă 3. Naţionalitatea = în sensul de statut juridic = lege aplicabilă constituirii, funcţionării, dizolvării şi lichidii S.C. Voinţa societăţilor comerciale -este o voinţă de sine-stătătoare -principiul majorităţii: - la societăţile de persoane = majoritate absolută - la societăţile de capitaluri = majoritatea raportată la capitalul social - la S.R.L.= majoritatea absolută, iar pentru modificarea actelor constitutive, votul tuturor asociaţilor

9. Capacitatea juridică a societăţilor comerciale

37

Drept profesional şi contractual. Note de curs

-de folosinţă = din ziua înmatriculării în Reg. Com., capacitate restrânsă de la autentificarea actelor constitutive Def.= aptitudinea de a dobândi drepturi şi de a-şi asuma obligaţii prin săvârşirea faptelor de comerţ -este specializată prin obiectul de activitate -de exerciţiu = prin organele sale în limitele puterii conferite, se dobândeşte de la data constituirii (înmatriculării în Reg. Com.) -actele juridice se încheie de administratorii societăţii cărora li s-a conferit puterea de reprezentare a S.C. - dreptul de reprezentare = administratorii cărora li s-a conferit acest drept prin acte constitutive/ prin voinţa asociaţilor Patrimoniul societăţii Def. Patrimoniu = totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu caracter patrimonialactivul social (drepturile patrimoniale, reale, de creanţă) + pasivul social (obligaţiile patrimoniale) -este autonom. Consecinţe: - bunurile aduse ca aport ies din patrimoniul asociaţilor şi intră în patrimoniul S.C.; - obligaţiile faţă de terţi nu se pot compensa cu obligaţiile terţilor faţă de asociaţi; - bunurile aduse ca aport de asociaţi formează gajul general al creditorilor sociali; - aplicarea procedurii falimentului faţă de societate priveşte numai patrimoniul S.C. 38

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Consecinţele juridice ale calităţii de persoană juridică a societăţilor comerciale - dreptul S.C. de a părţicipa în nume propriu la raporturile juridice  răspunderea S.C. pentru obligaţiile sociale: -asigurată de patrimoniul propriu; -temeiul răspunderii: civilă contractuală

(obligaţii

izvorâte din contract) şi civilă delictuală (obligaţii izvorate din fapte ilicite); - dreptul de a sta în justiţie ca reclamantă/ pârâtă prin reprezentanţii legali. Funcţionarea S.C. Organele S.C. -organul de deliberare = Adunarea generală a asociaţilor / acţionarilor (A.G.A.) Def. = organ colectiv format din totalitatea asociaţilor -organul de gestiune (execuţie) = administratorul/ administratorii S.C. La: -S.A. sunt: A.G.A, administratorii şi consiliul de administraţie şi cenzorii S.C. -S.N.C. nu există A.G.A. -S.R.L. idem S.A. Adunarea generală Feluri: -ordinară= se întruneşte minim o dată pe an în maxim 3 luni de la încheierea exerciţiului financiar, discută şi decide în orice problemă de pe ordinea de zi, modifică bilanţul, fixează dividende, alege administratorii şi cenzorii etc. 39

Drept profesional şi contractual. Note de curs

-extraordinară= se întruneşte oricând e nevoie a se lua o hotărâre în probleme ce reclamă modificarea actelor constitutive ale S.C.: prelungirea duratei S.C., mărirea / micşorarea capitalului social, schimbarea obiectului/ formei societăţii, mutarea sediului, fuziunea cu alte societăţi, dizolvarea anticipată - la S.A. şi S.C.A. trebuie să fie prezenţi acţionari reprezentând minim 3/4 din capitalul social, iar hotărârile se iau cu acţionari reprezentând minim1/2 din capitalul social - la S.N.C şi S.C.S. hotărârile se iau cu unanimitatea asociaţilor -specială= există la S.A. şi la S.C.A. pentru anumite categorii de acţionari Convocarea se face de administratori sau de asociaţi şi se publică în M. Of. Partea a-IV-a şi într-un ziar de largă circulaţie din localitatea de sediu al S.C. cu minim 15 zile înaintea datei stabilită pentru adunare.

SOCIETĂŢILE COOPERATIVE Reprezintă un sector specific al economiei care funcţionează prin societăţi cooperative şi alte forme de asociere a acestora la nivel teritorial şi national. Cooperativele

(societăţile

cooperative) se

înfiinţează

şi

se

organizează

conform Legii nr. 1 din 21/02/2005 privind Organizarea şi funcţionarea cooperaţiei. Cooperativele de credit şi casele centrale ale cooperativelor de credit, nu fac obiectul Legii 1/2005 ȋntrucât sunt reglementate printr-o legislaţie specială. Conform legii menţionate mai sus, societatea cooperativă este o asociaţie autonomă de persoane fizice şi/sau juridice, după caz, constituita pe baza 40

Drept profesional şi contractual. Note de curs

consimţământului liber exprimat de acestea, în scopul promovării intereselor economice, sociale şi culturale ale membrilor cooperatori, fiind detinută în comun şi controlată democratic de către membrii săi în conformitate cu principiile cooperatiste. Societăţile cooperative pot fi constituite sub două forme: 

Societatea cooperativă de gradul 1 definită ca fiind persoana juridică constituită de persoane fizice si înregistrată în conformitate cu prevederile Legii nr. 1 din 2005;



Societatea cooperativă de gradul 2 definită ca fiind persoana juridică constituită din societăţi cooperative de gradul 1, în majoritate, şi alte persoane fizice sau juridice. Principiile cooperatiste care stabilesc cadrul de acţiune al sistemului

cooperatist în România sunt inspirate din principiile enunţate de Alianţa Internaţională a Cooperativelor (1995). Acestea sunt: 

principiul asocierii voluntare şi deschise, potrivit căruia societăţile cooperative sunt organizaţii voluntare care se constituie pe baza liberului consimţământ

si sunt deschise tuturor persoanelor capabile sa utilizeze

serviciile lor şi care sunt de acord să îşi asume responsabilităţile calităţii de membru cooperator, fără niciun fel de discriminare pe criterii de naţionalitate, origine etnică, religie, apartenentă politică, origine socială sau sex; 

principiul controlului democratic al membrilor cooperatori, potrivit căruia societăţile cooperative sunt organizaţii democratice care sunt controlate de către membrii cooperatori care părţicipă la stabilirea politicilor şi adoptarea deciziilor.

Persoanele

care

activează

ca

reprezentanţi

aleşi

sunt

răspunzătoare în faţa membrilor cooperatori. Ȋn societăţile cooperative de

41

Drept profesional şi contractual. Note de curs

gradul 1, membrii au drepturi egale de vot, fiecare având un singur vot, indiferent de numărul parţilor sociale deţinute; 

principiul părţicipării economice a membrilor cooperatori, conform căruia membrii contribuie în mod echitabil la constituirea proprietăţii societăţii cooperative, exercitând asupra acesteia un control democratic. Cel puţin o parte a acestei proprietăţi este indivizibilă. Membrii cooperatori primesc, de regulă, o compensaţie limitată în bani sau în natură, din profitul stabilit pe baza situaţiei financiare anuale şi a contului de profit şi pierdere, proporţional cu cota de părţicipare la capitalul social. Membrii cooperatori aloca din profitul net al societăţii cooperative sumele necesare realizării următoarelor scopuri: dezvoltarea societăţii cooperative, recompensarea membrilor cooperatori in raport cu părţiciparea la activitatea societăţii cooperative sau sprijinirea altor activităţi aprobate de către membrii cooperatori;



principiul autonomiei şi independenţei societăţilor cooperative, potrivit căruia societăţile cooperative sunt organizaţii autonome bazate pe autoajutoare şi sunt controlate de către membrii lor. Intrarea în raporturi juridice cu alte persoane fizice sau juridice, inclusiv cu Guvernul, ori atragerea de finanţare din surse externe se face cu asigurarea controlului democratic al membrilor cooperatori şi cu menţinerea autonomiei societăţilor cooperative;



principiul educării, instruirii şi informării membrilor cooperatori, conform căruia societăţile cooperative asigură educarea şi instruirea membrilor lor, reprezentanţilor aleşi, directorilor executivi sau angajatilor, astfel încât aceştia să poată contribui efectiv la dezvoltarea societăţilor cooperative din care fac parte. Societăţile cooperative informează publicul, în mod special tineretul şi liderii de opinie, în legatură cu natura şi avantajele cooperaţiei; 42

Drept profesional şi contractual. Note de curs 

principiul

cooperarii

între

societăţile

cooperative,

potrivit

căruia

cooperativele servesc membrii proprii şi consolidează mişcarea cooperatistă. Societăţile cooperatiste lucrează împreună în cadrul structurilor locale, naţionale, regionale şi internaţionale; 

principiul preocupării pentru comunitate, conform căruia societăţile cooperative acţionează pentru dezvoltarea durabilă a comunităţilor din care fac parte, prin politici aprobate de membrii lor.

Ȋnfiinţarea şi administrarea cooperativelor O cooperativă poate fi constituită de un număr de minim 5 membri cooperatori, având drept scop promovarea intereselor economice, sociale şi culturale ale membrilor cooperatori. Capitalul social al societăţii cooperative este variabil şi nu poate fi mai mic de 500 lei. Capitalul social al societăţii cooperative se divide în părţi sociale egale, a căror valoare nominală se stabileşte prin actul constitutiv, care nu poate fi mai mică de 10 lei. Un membru cooperator poate deţine părţi sociale în limita şi în condiţiile prevăzute de actul constitutiv, fără a putea depăşi 20% din capitalul social. Sunt admise şi aporturi în natură. Membrii cooperatori primesc părţi sociale în schimbul aporturilor subscrise. Cooperativa este deţinută în comun şi controlată democratic de către membrii săi, în conformitate cu principiile cooperatiste. Deciziile importante, cum ar fi aprobarea bugetului de venituri şi cheltuieli şi a bilantului contabil sunt luate de Adunarea Generală, organul de conducere alcătuit din totalitatea membrilor cooperatori. Alte decizii sunt luate de Consiliul Director numit de Adunarea Generală. Ȋn societatea cooperativă fiecare membru cooperator are dreptul la un singur vot, oricare ar fi numarul părţilor sociale pe care le deţine. 43

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Tipuri de cooperative Societăţile cooperative de gradul 1 se pot constitui în una dintre următoarele tipuri de cooperative: 

societăţi cooperative meşteşugăreşti - asociaţii

de persoane fizice care

desfăşoară în comun activităţi de producţie, de comercializare a mărfurilor, de executare de lucrări şi prestări de servicii, care contribuie, direct sau indirect, la dezvoltarea activităţilor meşteşugăreşti ale membrilor lor cooperatori. Organizaţia care reprezintă la nivel naţional cooperativele meşteşugăreşti

în

România

este Uniunea

Naţională

a

Cooperaţiei

Meşteşugăreşti - UCECOM; 

societăţi cooperative de consum - asociaţii

de persoane fizice care

desfăşoară în comun activităţi de aprovizionare a membrilor cooperatori şi a terţilor cu produse pe care le cumpără sau le produc şi activităţi de prestări de servicii către membrii lor cooperatori şi către terţi. Ȋn România, cooperativele de consum sunt reprezentate de Uniunea Naţională a Cooperaţiei de Consum CENTROCOOP; 

societăţi cooperative de valorificare - asociaţii de persoane fizice care se constituie în scopul de a valorifica produsele proprii sau achiziţionate prin distribuţie directă sau prin prelucrare şi distribuţie directă;



societăţi cooperative agricole - asociaţii

de persoane fizice care se

constituie cu scopul de a exploata în comun suprafeţele agricole deţinute de membrii cooperatori, de a efectua în comun lucrări de îmbunătăţiri funciare, de a utiliza în comun maşini şi instalaţii şi de a valorifica produsele agricole; 

societăţi cooperative de locuinţe - asociaţii

de persoane fizice care se

constituie cu scopul de a construi, cumpara, conserva, renova şi administra locuinţe pentru membrii lor cooperatori;

44

Drept profesional şi contractual. Note de curs 

societăţi cooperative pescăreşti - asociaţii

de persoane fizice care se

constituie cu scopul de a înfiinţa ferme piscicole şi de acvacultura, de a produce, repara, întreţine şi cumpăra echipamente, utilaje, instalaţii, ambarcaţiuni de pescuit, precum şi de a pescui, prelucra şi distribui produse piscicole; 

societăţi cooperative de transporturi - asociaţii de persoane fizice care se constituie cu scopul de a realiza activităţi de transport şi activităţi conexe acestora, pentru membrii cooperatori şi pentru terţi, pentru imbunătăţirea tehnică şi economică a activităţilor de transport desfăşurate de membrii cooperatori;



societăţi cooperative forestiere - asociaţii

de persoane fizice care se

constituie cu scopul de a amenaja, exploata, regenera şi proteja fondul forestier deţinut de membrii cooperatori, ţinând seama de condiţiile impuse de regimul silvic; 

societăţi cooperative de alte forme, care se vor constitui cu respectarea dispoziţiilor Legii nr. 1/ 2005. Denumirea "societate cooperativă" şi părţicula "coop" nu pot fi folosite decât

de societăţi cooperative constituite în conformitate cu prevederile legii mai sus menţionate. Societatea cooperativă de gradul 2 – este o persoana juridică constituită din societăţi cooperative de gradul 1, în majoritate, şi alte persoane fizice sau juridice, în scopul integrării pe orizontală sau pe verticală a activităţii economice desfăşurate de acestea, şi înregistrată în conformitate cu prevederile legii.

45

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Calitatea de membru Membru cooperator este persoana care depune o cerere de înscriere şi subscrie la capitalul social al societăţii cooperative aportul prevăzut de actul constitutiv şi pot fi după caz: 

lucrătorii sunt cei care lucrează efectiv în cooperativă, ei creează societăţi cooperative meşteşugăreşti;



consumatorii sunt cei care consumă anumite bunuri şi servicii;



producătorii;



proprietarii de suprafeţe agricole şi/sau de fond forestier;



alte persoane care doresc să deruleze activităţi de interes comun în sistem cooperatist.

GRUPUL DE INTERES ECONOMIC Este reglementat de dispoziţiile Titlului V din Legea nr. 161/2003, cu completările şi modificările ulterioare. Astfel, potrivit art. 118 alin. (1) şi următoarele din Legea nr. 161/2003, grupul de interes economic (GIE) reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective. Grupul de interes economic este persoană juridică cu scop patrimonial, care poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant.

46

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Numărul membrilor unui grup de interes economic nu poate fi mai mare de 20. Activitatea grupului trebuie să se raporteze la activitatea economică a membrilor săi şi să aibă doar un caracter accesoriu faţă de aceasta. Grupul nu poate: a) exercita, în mod direct sau indirect, o activităţe de administrare ori de supraveghere a activităţii membrilor săi sau a unei alte persoane juridice, în special în domeniile personalului, finanţelor şi investiţiilor; b) să deţină acţiuni, părţi sociale sau de interes, în mod direct sau indirect, la una dintre societăţile comerciale membre; deţinerea de acţiuni, părţi sociale sau de interes în altă societate comercială este permisă doar în măsura în care aceasta este necesară pentru îndeplinirea obiectivelor grupului şi dacă se face în numele membrilor; c) angaja mai mult de 500 de persoane; d) fi folosit de către o societate comercială în scopul creditării, în alte condiţii decât cele prevăzute expres de Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a unui administrator ori director al societăţii comerciale sau a soţului, rudelor sau afinilor până la gradul IV inclusiv ai administratorului sau ai directorului respectiv; de asemenea, dacă operaţiunea de creditare priveşte o societate civilă sau comercială la care una dintre persoanele anterior menţionate este administrator sau director ori deţine, singură sau împreună cu una dintre persoanele sus-menţionate, o cotă de cel puţin 20% din valoarea capitalului social subscris; e) fi folosit de către o societate comercială în scopul transmiterii de bunuri, în alte condiţii decât cele prevăzute expres de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, la şi de la administratorul sau directorul societăţii comerciale ori soţul, rudele sau afinii până la gradul IV inclusiv ai administratorului sau ai directorului respectiv; de asemenea, dacă operaţiunea 47

Drept profesional şi contractual. Note de curs

priveşte o societate civilă sau comercială la care una dintre persoanele anterior menţionate este administrator sau director ori deţine, singură sau împreună cu una dintre persoanele sus-menţionate, o cotă de cel puţin 20% din valoarea capitalului social subscris, cu excepţia cazului în care una dintre societăţile comerciale respective este filiala celeilalte; f) să fie membru al altui grup de interes economic sau grup european de interes economic. Grupul de interes economic nu poate emite acţiuni, obligaţiuni sau alte titluri negociabile. Membrii grupului de interes economic răspund nelimitat pentru obligaţiile grupului şi solidar, în lipsa unei stipulaţii contrare cu terţii co-contractanţi. Creditorii grupului se vor îndrepta mai întâi împotriva acestuia pentru obligaţiile lui şi, numai dacă acesta nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva membrilor grupului. Conform art. 165 din Legea nr. 161/2003, grupul nu poate avea drept scop obţinerea de profituri pentru sine. Dacă din activitatea grupului rezultă profit potrivit situaţiei financiare anuale, acesta va fi distribuit în totalitate, în mod obligaţoriu, între membrii grupului, cu titlu de dividende, în cotele prevăzute în actul constitutiv sau, în lipsa unei asemenea clauze, în părţi egale. Din profitul grupului nu se vor putea aloca, sub nici o formă, sume de bani pentru constituirea de fonduri de rezervă. În cazul în care cheltuielile depăşesc veniturile grupului, diferenţa va fi acoperită de membrii acestuia în cotele prevăzute în actul constitutiv sau, în lipsa unei asemenea clauze, în părţi egale.

Constituirea GIE Grupul de interes economic se constituie prin contract semnat de toţi membrii şi încheiat în formă autentică, denumit act constitutiv, care devin —

48

Drept profesional şi contractual. Note de curs

alături de persoanele care au un rol determinant în constituirea grupului — membrii fondatori. Grupul de interes economic se poate constitui cu sau fără capital. În cazul în care membrii grupului decid afectarea unui anume capital pentru desfăşurarea activităţii grupului, aporturile membrilor nu trebuie să aibă o valoare minimă şi pot avea orice natură, dar nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile. Orice clauză contrară se consideră nulă. La autentificarea notarială a actului constitutiv se va prezenta dovada eliberată de Oficiul Registrului Comerţului privind disponibilitatea firmei şi a emblemei. Se va prezenta, de asemenea, dovada că grupul are, în baza unor acte legale, un sediu la adresa indicată. Sediul grupului trebuie stabilit: a) fie la locul în care se află administraţia centrală a grupului; b) fie la locul în care se află administraţia centrală a unuia dintre membrii grupului sau, în cazul unei persoane fizice, activitatea principală a acesteia, dacă grupul exercită o activitate în locul menţionat. La sediul indicat de grup vor putea funcţiona mai multe persoane juridice, dacă cel puţin o persoană este, în condiţiile legii, asociat sau membru în fiecare dintre aceste persoane juridice. Sediul grupului de interes economic poate fi mutat într-un stat străin, prin decizia membrilor grupului, luată în unanimitate, cu modificarea actului constitutiv. În termen de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv, fondatorii sau administratorii grupului ori un împuternicit al acestora vor cere înmatricularea grupului în registrul comerţului în a cărui rază teritorială îşi va avea sediul grupul. Cererea va fi însoţită de: a) actul constitutiv al grupului;

49

Drept profesional şi contractual. Note de curs

b) dovada efectuării vărsămintelor, în condiţiile actului constitutiv, dacă este cazul; c) dacă este cazul, actele privind proprietatea asupra aporturilor în natură, iar în cazul în care printre ele figurează şi imobile, certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate; d) actele constătătoare ale operaţiunilor încheiate în contul grupului şi aprobate de membri; e) dovada sediului declarat; f) declaraţia pe propria răspundere a fondatorilor, administratorilor şi cenzorilor că îndeplinesc condiţiile prevăzute de prezentul titlu. În cazul în care cerinţele legale sunt îndeplinite, judecătorul-delegat, prin încheiere pronunţată în termen de cinci zile de la îndeplinirea acestor cerinţe, va autoriza constituirea grupului şi va dispune înmatricularea lui în Registrul Comerţului, în condiţiile prevăzute de Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerţului, republicată, cu modificările ulterioare. Potrivit art. 127 din Legea nr. 161/2003, grupul de interes economic dobândeşte personalitate juridică de la data înmatriculării sale în Registrul Comerţului. Înmatricularea se efectuează în termen de 24 de ore de la data pronunţării încheierii judecătorului-delegat prin care se autorizează înmatricularea grupului, fără a prezuma prin aceasta calitatea de comerciant a grupului. Funcţionarea GIE Conform art. 127 alin. (4) din Legea nr. 161/2003, grupul de interes economic având calitatea de comerciant poate îndeplini, în nume propriu, cu titlu principal şi într-o manieră obişnuită, toate activităţile de comerţ necesare realizării scopului său.

50

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Grupul de interes economic este obligaţ să publice integral, în Monitorul Oficial, Partea a IV-a, în condiţiile legii: a) actul constitutiv al grupului; b) actele modificatoare ale acestuia; c) menţiunile referitoare la codul de înregistrare al grupului, data şi locul înregistrării, precum şi radierea grupului. În raporturile cu terţii, grupul este angajat prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depăşesc obiectul de activitate, în afară de cazul în care el dovedeşte că terţii cunoşteau sau, în împrejurările date, trebuiau să cunoască depăşirea acestuia. Publicarea actului constitutiv nu poate constitui singură dovadă a cunoaşterii. Clauzele actului constitutiv ori hotărârile organelor statutare ale grupului, care limitează puterile conferite de lege acestor organe, sunt inopozabile terţilor, chiar dacă au fost publicate. Actul constitutiv va putea prevedea că grupul va răspunde în mod valabil doar în cazul în care doi sau mai mulţi administratori acţionează împreună. O asemenea clauză este opozabilă terţilor numai în condiţiile publicării sale în Monitorul Oficial, Partea a IV-a. Administratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al grupului, în afară de restricţiile arătate în actul constitutiv. Ei sunt obligaţi să ia parte la toate adunările grupului, la consiliile administratorilor şi la organele de conducere similare acestora. Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt cele prevăzute de dispoziţiile referitoare la mandat. Administratorii sunt solidar răspunzători faţă de societate pentru: a) existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere; b) exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale; c) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea şi actul constitutiv le impun. 51

Drept profesional şi contractual. Note de curs

În orice factură, ofertă, comandă, tarif, prospect, scrisoare, anunţ, publicaţie sau alte documente, cu excepţia bonurilor fiscale, emise de aparatele de marcat electronice, emanând de la un grup, trebuie să se precizeze: a) denumirea, însoţită de menţiunea ―grup de interes economic‖ sau de iniţialele ―GIE‖; b) sediul; c) codul unic de înregistrare şi Oficiul Registrului Comerţului în care a fost înmatriculat grupul; d) acolo unde este cazul, menţiunea că grupul se află în lichidare; e) acolo unde este cazul, menţiunea că administratorii trebuie să acţioneze împreună. Membrii pot alege, prin vot unanim, unul sau mai mulţi administratori dintre ei, fixându-le atribuţiile, durata însărcinării şi eventuala lor remuneraţie, în afară de cazul în care prin actul constitutiv nu se dispune altfel. O persoană juridică poate fi numită sau aleasă. Fiecare administrator va trebui să depună o garanţie pentru administraţia sa, prevăzută în actul constitutiv ori, în lipsa unei clauze în acesta, aprobată de adunarea generală. Garanţia nu poate fi mai mică decât dublul remuneraţiei lunare. Niciun membru nu poate lua din fondurile grupului mai mult decât i s-a fixat pentru cheltuielile făcute sau pentru cele ce urmează să le facă în interesul grupului şi sunt obligaţi nelimitat şi solidar pentru operaţiunile îndeplinite în numele grupului de persoanele care îl reprezintă. Vor putea fi acordate administratorilor remuneraţii şi orice alte sume sau avantaje numai în baza unei hotărâri a adunării generale. Este interzisă creditarea de către grup a administratorilor acestuia sau a operaţiunilor în care sunt interesaţi

52

Drept profesional şi contractual. Note de curs

soţul, rudele sau afinii până la gradul al patrulea inclusiv ai administratorului, prin intermediul unor operaţiuni, precum: a) acordarea de împrumuturi administratorilor; b) acordarea de avantaje financiare administratorilor cu ocazia sau ulterior încheierii de către grup cu aceştia de operaţiuni de livrare de bunuri, prestări de servicii sau executare de lucrări; c) garantarea, directă sau indirectă, în tot sau în parte, a oricăror împrumuturi acordate administratorilor, concomitentă sau ulterioară acordării împrumutului; d) garantarea, directă sau indirectă, în tot sau în parte, a executării de către administratori a oricăror alte obligaţii personale ale acestora faţă de terţe persoane; e) dobândirea cu titlu oneros sau plata, în tot sau în parte, a unei creanţe ce are drept obiect un împrumut acordat de o terţă persoană administratorilor ori o altă prestaţie personală a acestora; cu exceptia: a) operaţiunilor a căror valoare exigibilă cumulată este inferioară echivalentului în lei al sumei de 5.000 de euro; b) operaţiunea este încheiată de grup în condiţiile exercitării curente a activităţii sale, iar clauzele operaţiunii nu sunt mai favorabile persoanelor menţionate decât cele pe care, în mod obişnuit, grupul le practică faţă de terţe persoane.

53

Drept profesional şi contractual. Note de curs

ENTITĂŢI COLECTIVE FĂRĂ PERSONALITATE JURIDICĂ TITULARE ALE UNEI ȊNTREPRINDERI

ASOCIAŢIA ȊN PARTICIPAŢIUNE Actualul Cod Civil abordează contractul de asociere în participație în Cartea a V-a (Despre obligații), Titlul IX (Diferite contracte speciale), Capitolul VII (Contractul de societate), Secțiunea a 3-a (Asocierea în participație), pe parcursul a șase articole, respectiv, art. 1.949-1.954. Codul fiscal reglementează, de asemenea, din punct de vedere al tratamentului fiscal, asocierile „în participațiune‖ (iar nu „în participație‖), probabil, influențat de denumirea folosită zeci de ani în limbajul curent și așa cum vedea, și de Codul comercial (abrogat odată cu intrarea în vigoare a noului Cod Civil). În trecut, această formă de asociere era reglementată de art. 251-256 C. com., în prezent abrogat, odată cu intrarea în vigoare a noului Cod civil. Codul comercial denumea contractul sub titulatura de „asociațiune în participațiune‖ și, în cuprinsul a șase articole (întocmai cum procedează și actualul cod civil) aborda acest contract tot ca o asociere fără personalitate juridică, aşadar, în mare parte, actuala reglementare a contractului de asociere în participație este similară cu cea anterioară. Ȋntr-o foarte scurtă privire retrospectivă a asocierii în participație amintim doar că, în perioada de după 1989, contractul de asociere în participațiune a fost folosit și ca etapă premergătoare transferului activelor unităților economice de stat către sectorul privat, însă acest contract era reglementat, pe lângă Codul comercial, și de alte acte normative speciale adoptate în materia privatizării, precum și de prima lege care a permis o astfel de asociere, și anume Legea nr. 15/1990. În 54

Drept profesional şi contractual. Note de curs

esență, acest contract presupunea asocierea a două părți, societatea de stat care aducea activul în asociere și, respectiv, societatea privată care intra în asociere cu investiții în activ în vederea desfășurării unei activități în acest activ, operațiunile comerciale urmând însă a se efectua exclusiv de către societatea privată (care folosea angajații săi, firma sa, clienții săi etc.). În schimb, societatea de stat primea periodic o anumită cotă din profitul acelei activități. În practica instanțelor naționale au fost nenumărate litigii (și încă mai sunt) legate de executarea acestor contracte (de cota de profit, de investițiile care trebuiau efectuate în activ) și, cel mai frecvent, de transformarea lor în contracte de vânzare-cumpărare sau de leasing imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare. De asemenea, de-a lungul anilor, s-a conturat și o jurisprudență în materie penală, nu puține fiind cazurile în care astfel de contracte au fost folosite pentru transferul fraudulos al unor active de stat către și în interesul exclusiv al unor societăți private. Definiție Potrivit definiției oferite de art. 1.949 NCC, contractul de asociere în participație este contractul prin care o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participație la beneficiile și pierderile uneia sau mai multor operațiuni pe care le întreprinde. Distingem, așadar, următoarele două elemente definitorii ale acestui contract: – existența a cel puțin două persoane care vor dobândi calitatea de asociați, nefiind posibilă o societate în participație constituită de o singură persoană. – desfășurarea unei activități în vederea obținerii unor beneficii care ulterior să fie împărțite între asociați.

55

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Asociaţii Asocierea în participație se poate forma doar ca urmare a încheierii unui contract – denumit contract de asociere în participație –, între două sau mai multe persoane. Din acest punct de vedere, acest contract este asemănător contractului de societate simplă. Așadar, asocierea în participație nu poate lua naștere prin voința unei singure persoane, așa cum se întâmplă în cazul societății cu răspundere limitată cu asociat unic, aceasta din urmă, fiind, de altfel, singura excepție de la regulă prevăzută în dreptul societar român. Ca principiu, poate fi asociat orice persoană fizică sau juridică, indiferent dacă este sau nu profesionist. Cu toate acestea, cel puțin unul dintre asociați trebuie să fie un profesionist, în accepțiunea noului Cod civil, pentru că numai într-o astfel de ipoteză putem vorbi despre desfășurarea unei activități comerciale (‖operațiuni‖), apte să aducă beneficii asocierii și, implicit, celorlalți asociați. În ceea ce privește persoana fizică, singura cerință ce trebuie respectată este cea de capacitate civilă de exercițiu. Nu este necesar ca persoana fizică să îmbrace forma de organizare a persoanei fizice autorizate (PFA) sau să facă parte dintr-o asociație familială, fiind suficient, așa cum spuneam, să fie un subiect de drept civil cu capacitate deplină de exercițiu a drepturilor sale. În ceea ce privește asociatul persoană juridică, acesta poate fi o altă societate privată, așa cum sunt acestea reglementate de Legea nr. 31/1990. De asemenea, pot intra în asociere, societățile cooperative reglementate de Legea nr. 1/2005, persoanele juridice nepatrimoniale (non profit) organizate sub forma asociaţii lor și fundațiilor, potrivit O.G. nr. 26/2000, și, în general, orice altă persoană juridică de drept privat, chiar dacă nu are calitatea de profesionist. Iar dacă ne referim la persoanele juridice de drept public nu există niciun impediment legal ca acestea să poată deveni asociați 56

Drept profesional şi contractual. Note de curs

într-un contract de asociere în participație; de pildă, unitățile administrativeteritoriale, care se pot asocia, potrivit Legii nr. 215/2001, cu aprobarea consiliului local, în vederea promovării unor interese ale comunității locale. Activitatea care constituie obiectul asocierii în participație În primul rând, trebuie să subliniem aici esența acestui element al contractului, și anume, o activitate lucrativă, activitate care poate fi desfășurată doar de către un profesionist. Nu este necesar ca obiectul asocierii (așa cum este prevăzut în contractul de asociere) să se încadreze în enumerarea CAEN; în schimb, activitatea pe care asociatul profesionist o desfășoară în scopul atingerii obiectului asocierii, trebuie să fie una dintre cele permise de CAEN și, prin urmare, trebuie autorizată care atare. Așa cum corect s-a arătat în practica judiciară, contractul de asociere în participațiune are valențele unui contract comercial, încheiat cu scopul vădit de a împărți beneficiile și pierderile unei afaceri comerciale. Forma și conținutul contractului de asociere în participație Forma contractului Și în materia contractului de asociere în participație legea reia principiul instituit prin dispozițiile art. 1.884 alin. (1) NCC, potrivit căruia „Contractul de societate se încheie în formă scrisă. Dacă prin lege nu se prevede altfel, forma scrisă este necesară numai pentru dovada contractului‖. Astfel, art. 1.950 NCC enunță cât se poate de clar că un astfel de contract se probează numai prin înscris. Prin urmare, forma scrisă este cerută ad probationem, iar nu ad validitatem, așa cum se cere în cazul societăților cu personalitate juridică. Forma scrisă a contractului de asociere în participație este cea sub semnătură 57

Drept profesional şi contractual. Note de curs

privată, iar nu autentică (notarială). De altfel, și în cazul societăților cu personalitate juridică, forma scrisă cerută de lege se referă la înscrisul sub semnătură privată, iar nu la cel în formă autentică (cu cele trei excepții prevăzute expres de lege, când, sub sancțiunea nulității absolute, forma scrisă cerută este cea autentică). Singura deosebire constă, așa cum am arătat, în sancțiunea nerespectării formei scrise, și anume, imposibilitatea probațiunii, în cazul societăților în participație, respectiv, nulitatea societății, în cazul societăților cu personalitate juridică. Cu toate acestea, în mod excepțional, atunci când aportul unui asociat constă într-un bun imobil care se aduce fie în coproprietatea tuturor asociaților în participație fie în proprietatea unui alt asociat (art. 1.952 alin. 2 și 3 NCC), contractul de asociere în participație trebuie încheiat în formă autentică (sub sancțiunea nulității absolute); în plus, în acest caz, trebuie făcute și mențiunile de rigoare în cartea funciară. În schimb, dacă aportul în asociere reprezintă doar folosința unui bun imobil, nu se cere, un înscris autentic, așa cum am fi tentați să credem din lecturarea dispozițiilor lacunare și confuze ale art. 1.883 alin. (2) NCC. Însă, trebuie spus că aceste caracteristici sunt valabile doar din punctul de vedere al dreptului material civil, întrucât lucrurile stau cu totul altfel din perspectiva dreptului fiscal; putem spune chiar că realitatea este diametral opusă. Potrivit art. 125 alin. 2 lit. f) C. fisc., contractul de asociere se înregistrează la organul fiscal competent, în termen de 30 de zile de la data încheierii acestuia. Mai mult decât atât, potrivit aceluiași text de lege, organul fiscal are dreptul să refuze înregistrarea unui contract de asociere în participație, în cazul în care acesta nu cuprinde anumite mențiuni pe care, de asemenea, Codul fiscal le impune. Două consecințe, extrem de importante, decurg din prevederile (care par a fi imperative) enunțate de Codul fiscal. 58

Drept profesional şi contractual. Note de curs

În primul rând, asocierea în participație, care se încheie în toate cazurile de către cel puțin un profesionist (acesta fiind elementul important și din perspectiva legii fiscale) nu va putea fi încheiat practic, niciodată, consensual, fără existența unui înscris, sancțiunile contravenționale prevăzute de Codul fiscal fiind suficient de drastice pentru a evita o atare ipoteză. Astfel, potrivit art. 125 alin. 2 C. fisc., în cadrul oricărei asocieri fără personalitate juridică (deci, inclusiv în cazul asocierilor în participație), asociaţii

au obligația să încheie contracte în formă scrisă la

începerea activității. În al doilea rând, deși Codul civil ne spune expres că părțile semnatare ale unui contract de asociere în participație sunt libere să determine conținutul acestuia (art. 1.954 NCC), Codul fiscal ne spune altceva, și anume că un astfel de contract trebuie să conțină cel puțin anumite clauze obligaţorii, chestiune care însă, riguros juridic, nu ține de forma contractului, ci de conținutul acestuia, pe care îl abordăm în continuare. Conținutul contractului. Aceste elemente minime, în lipsa cărora, așa cum am arătat, organul fiscal este îndreptățit să nu înregistreze un contract de asociere în participație, sunt următoarele: – Părțile contractante. Deși legea nu prevede expres și care anume mențiuni trebuie stipulate la acest capitol, aici trebuie precizate datele de identificare ale asociaților persoane fizice (nume, prenume, domiciliul, cod numeric personal, actul de identitate) și, după caz, ale asociaților persoane juridice (denumire / firmă, sediu, număr de înregistrare în registrul comerțului sau alt număr de înregistrare, cod de înregistrare fiscală, reprezentantul legal, contul bancar).

59

Drept profesional şi contractual. Note de curs

– Obiectul de activităţe al asocierii. Contractul va trebui să prevadă expres care anume activități lucrative (operațiuni, cum le denumește Codul civil) sunt avute în vedere de către părțile semnatare pentru a fi desfășurate în comun; de pildă, unul dintre asociați va pune la dispoziție un spațiu în care se vor desfășura activități de alimentație publică de către celălalt asociat. Desigur, așa cum am mai arătat, în contractul de asociere nu este necesar să se menționeze activitățile clasificate în CAEN, întrucât activităţea asocierii în sine constă în desfășurarea în comun a unei activități în acel spațiu; în schimb, asociatul care va desfășura efectiv activităţea de alimentație publică, va trebui să fie organizat ca societate și să aibă inclus în obiectul de activităţe codul CAEN referitor la alimentație publică. – Sediul asociației. Pentru considerente strict fiscale, contractul de asociere trebuie să prevadă un sediu al asocierii, aspect care, după părerea noastră, intră în contradicție evidentă cu noțiunea de persoană juridică, având în vedere că sediul este principalul element de identificare a persoanei juridice (art. 225 și urm. NCC). Suntem însă nevoiți să respectăm și dispozițiile Codului fiscal, act normativ care, așa cum arătam, pentru necesități legate de impozitare, impune stabilirea unui sediu permanent pentru orice activități lucrative, indiferent de forma în care acestea se exercită (art. 8 C. fisc.). – Contribuțiile asociaților. În cuprinsul acestei clauze trebuie menționate expres bunurile și/sau drepturile cu care vine fiecare dintre asociați în asociere, de pildă, așa cum arătam mai sus, un asociat poate aduce în asociere folosința unui spațiu iar celălalt asociat (sau ceilalți asociați) vor veni cu anumite sume de bani necesare renovării/amenajării spațiului pentru a putea fi folosit la activități de alimentație publică sau chiar cu activităţea de alimentație publică în sine. Se vor expune exact elementele de identificare a aportului, de pildă, în cazul bunurilor imobile, descrierea detaliată a acestora conform evidențelor de carte funciară, sau, 60

Drept profesional şi contractual. Note de curs

în cazul sumelor de bani, cuantumul exact al acestora. Se va stabili aici și cota efectivă de contribuție, stabilită procentual, care revine fiecărui asociat ca urmare a bunurilor sau drepturilor aduse în asociere. – Cota de părţicipare a fiecărui asociat la venituri sau pierderi. Cota de părţicipare se va calcula, așa cum vedea, conform înțelegerii părților, iar, în lipsă, corespunzător contribuției fiecărui asociat. Așadar, exprimarea nefericită a Codului fiscal, potrivit căruia cotele de părţicipare vor fi „corespunzătoare contribuției fiecăruia‖, nu poate fi primită, în condițiile în care Codul civil precizează faptul că un atare mod de calcul al cotelor de părţicipare este aplicabil doar dacă „prin contract nu se prevede altfel‖ (art. 1.881 alin. 2 NCC). – Condițiile de încetare a asocierii. O astfel de clauză o găsim ca fiind mai mult decât oportună, fiind menită să elimine orice litigii posibile între asociați, după încetarea asocierii. Suntem întru-totul de acord, prin urmare, cu această cerință a Codului fiscal și încurajăm redactarea unei clauze cât mai clare, detaliate și neinterpretabile legate de soarta bunurilor, investițiilor, cheltuielilor etc. (în general, aspecte legate de desocotirea asociaților), făcute de asociați în timpul asocierii. Durata contractului de asociere în participație. Potrivit

art.

1.885

alin.

1

NCC,

aplicabil

tuturor

formelor

asociative/societare, cu sau fără personalitate juridică, durata societății este nedeterminată, dacă prin contract nu se prevede altfel. Așadar, și în cazul unui contract de asociere în participație, durata acestuia este nedeterminată, dacă prin contractul de asociere părțile nu au prevăzut un anumit termen. Dacă s-a stipulat un anumit termen în care asocierea va funcționa, asociaţii

pot prelungi durata

asocierii, înainte de expirarea acesteia iar, în lipsa unei convenții de prelungire, 61

Drept profesional şi contractual. Note de curs

contractul va înceta să mai producă efecte la data împlinirii termenului contractual. În acest caz, bunurile care au făcut obiectul asocierii trebuie restituite asociatului care le-a pus la dispoziție; de pildă, un spațiu comercial care a fost utilizat pentru desfășurarea activităților va trebui predat de către asociatul care a desfășurat activităţea în acel spațiu asociatului care l-a adus în asociere. În cazul desființării culpabile a contractului de asociere în participație înainte de termen, încetarea efectelor va fi supusă regulilor rezilierii contractelor, iar nu rezoluțiunii, întrucât este vorba despre un contract cu executare succesivă, astfel că desființarea asocierii va produce efecte doar pentru viitor, nu și pentru trecut. Iar în cazul în care contractul de asociere are mai mult de doi asociați, rezilierea acestuia va fi totală, chiar dacă doar unul dintre aceștia a încălcat condițiile asocierii, întrucât o reziliere „parțială‖ ar însemna, de fapt, o excludere din asociere a asociatului vinovat, ceea ce nu este posibil în cazul asocierilor fără personalitate juridică, ci doar în cazul societăților cu personalitate juridică. Modificarea contractului de asociere în participație Pentru modificarea unui contract, în general, trebuie observate, ca și în cazul încheierii lui, condițiile de formă și de fond cerute de lege. Potrivit regulilor generale, modificarea contractului de asociere în participație se va putea face cu respectarea dispozițiilor prevăzute de lege pentru încheierea sa valabilă. Întrucât, din punct de vedere al formei, Codul civil nu cere nicio condiție de validitate pentru încheierea contractului de asociere în participație, rezultă că nici modificarea nu necesită vreo condiție, potrivit principiului accesorium sequitur principalem și potrivit principiului general instituit de art. 1.243 NCC. În schimb, dacă ne raportăm la dispozițiile din Codul fiscal, modificarea trebuie făcută, întocmai ca și contractul inițial de asociere, în formă scrisă (sub semnătură privată) 62

Drept profesional şi contractual. Note de curs

și trebuie să respecte aceleași cerințe minime obligaţorii de conținut despre care am făcut vorbire, sub sancțiunea neluării în seamă de către organele fiscale. Din punct de vedere al cerințelor de fond, actul modificator, ca orice act juridic, trebuie să îndeplinească cele patru condiții de validitate, respectiv, capacitate, consimțământ, obiect și cauză; nu se poate pleca de la premisa că, odată încheiat contractul de asociere în participație, aceste cerințe sunt îndeplinite de plano, ci trebuie analizate, în concret, la epoca încheierii actului modificator al contractului de asociere în participație. Efectele contractului de asociere în participație Lipsa personalității juridice Potrivit art. 1.951 NCC, „Asocierea în participație nu poate dobândi personalitate juridică și nu constituie față de terţi o persoană distinctă de persoana asociaților. Terțul nu are niciun drept față de asociere și nu se obligă decât față de asociatul cu care a contractat‖. Lipsa personalității juridice atrage (sau ar trebui să atragă) o serie întreagă de consecințe, dacă ne raportăm la dispozițiile de principiu cuprinse în Codul civil (capitolul referitor la persoane juridice), dat fiind că asocierea în participație nu există ca subiect distinct de drepturi și obligaţii, nu este un subiect de drept civil (distinct de asociații care o compun). Avem în vedere, de pildă, lipsa unui patrimoniu propriu al asocierii privită ca entitate, lipsa unei (sau unor) persoane care să aibă calitatea de reprezentant al societății, lipsa unui sediu propriu, imposibilitatea dobândirii unor drepturi și obligaţii proprii de către asociere, imposibilitatea chemării distincte în judecată a unei astfel de asocieri, etc. Toate acestea ar trebui să fie chestiunile esențiale care să diferențieze societățile în participație (și, în general, societățile fără personalitate juridică) de cele cu personalitate juridică. Dar realitatea nu stă însă întocmai în acest fel, întrucât, așa 63

Drept profesional şi contractual. Note de curs

cum am văzut, Codul fiscal cuprinde dispoziții contrare, care diluează mult elementele de delimitare dintre societățile fără personalitate juridică și cele cu personalitate juridică, elemente pe care, cel puțin la nivel teoretic, le desprindem din teoria generală a persoanei juridice. Toate aceste dispoziții de drept fiscal alterează mult, așadar, caracterul de societate fără personalitate juridică a asocierii în participație (ca și a societății simple, de altfel), pentru că, practic, avem de-a face, în realitate, cu o personalitate juridică sui-generis, „specială‖, o așa-zisă „semi-persoană juridică‖, însă privită în acest fel exclusiv din perspectiva dreptului fiscal. Regimul aporturilor. Ca și în cazul societăților simple, când vorbim despre aport, vom avea, în vedere, în primul rând, sensul mai larg al noțiunii, diferit de sensul dat conceptului de aport la societățile cu personalitate juridică. Astfel, aportul asociaților în cazul contractului de asociere în participație, privit din prisma bunului aportat este cel cunoscut, și anume, numerar, bunuri mobile sau imobile sau prestații. În schimb, aportul privit ca obligație de a aduce un bun într-o asociere este, așa cum spuneam, sensibil diferit, în sensul că, spre deosebire de societățile cu personalitate juridică, unde această obligație se îndeplinește, în principiu, prin transmiterea unui drept de proprietate asupra bunurilor de la asociat către societate, în cazul asocierilor în participație, obligația este îndeplinită, în principiu, prin aducerea în folosință a bunului. Interdicția stipulării clauzei leonine Clauza leonină, ca terminologie (denumire propriu-zisă), a fost și este o creație invariabilă a doctrinei și jurisprudenței, niciun text de lege nefolosind expres acest concept. Mai mult, deși practica judiciară a cenzurat constant o astfel de clauză în 64

Drept profesional şi contractual. Note de curs

contractele încheiate anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, legislaţia nu prevedea expres vreo sancțiune în toate societățile, soluțiile jurisprudențiale fiind pronunțate pe ideea că o clauză leonină ar afecta însăși esența unui contract de societate sau de asociere. În schimb, Noul Cod civil reglementează expres această ipoteză și, chiar dacă nu o numește expres cu titulatura de „clauză leonină‖, îi stabilește clar și corect limitele, astfel legea instituie expres doar nulitatea clauzei leonine, prin considerarea de plano, ca nescrisă, a unei astfel de cauze într-un contract de asociere în participație. Așadar, Codul civil în vigoare instituie și în cazul asocierii în participație (ca și în cazul societății simple), interdicția stipulării în contractul de asociere a unei clauze leonine; mai mult, chiar dacă o astfel de clauză a fost stipulată, aceasta va fi considerată nescrisă, ceea ce înseamnă că nu va produce efecte, urmând a fi aplicabile dispozițiile legale de principiu cu privire la împărțirea beneficiilor și suportarea pierderilor (proporțional cu cota de părţicipare). Potrivit art. 1.953 alin. 5 NCC, orice clauză care stabilește un nivel minim garantat de beneficii pentru unul sau unii dintre asociați este considerată nescrisă. Chiar dacă această interdicție este altfel enunțată decât clauza leonină în cazul contractului de societate simplă (art. 1.902 alin. 5 NCC), în fond, ipotezele în care o astfel de clauză este considerată nescrisă, sunt oarecum similare. Efectele contractului de asociere în participație față de terţi Față de terţi, asocierea în sine nu produce niciun efect, întrucât ea nu există ca subiect distinct de drepturi și obligaţii, ca subiect de drept civil. Prin urmare, asocierea în participație nu poate încheia contracte cu terții, astfel că, pe cale de consecință, nu se poate pune problema unor efecte contractuale față de terţi.

65

Drept profesional şi contractual. Note de curs

GRUPUL DE SOCIETĂŢI

Constituite ȋn jurul unei societăţi care le asigură conducerea, grupurile reunesc întreprinderi independente din punct de vedere juridic, dar legate strâns ȋntre ele prin participații şi relaţii contractuale. Deşi grupurile cuprind adesea întreprinderile mari, structura de grup este adoptată şi de întreprinderile mici si mijlocii. Obligaţia de a realiza consolidarea revine unei societăţi comerciale, indiferent de forma de proprietate, din momentul ȋn care exercită, direct sau indirect: - un control exclusiv, sau - un control conjugat, sau - o influenţă notabilă asupra uneia sau mai multor societăţi. Societăţile comerciale cumpără titluri de părţicipare, dând curs politicii lor de creştere şi de concentrare. Cautând să devină cât mai puţin vulnerabile şi cât mai performante, întreprinderile au o tendinţa naturală de a proceda la concentrări: - de natură verticală: integrarea tuturor fazelor ciclului de producţie şi de distribuţie, referitoare la o categorie de produse; - de natură orizontală: integrarea de activităţi diferite, complementare sau similare.

66

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Noţiunea de grup de societăţi; societatea holding Societăţile comerciale pot opera pe piaţă ȋn mod individual sau pot fi grupate şi controlate ȋn raport de anumite criterii legal admise. Un grup de societăţi legal recunoscut prsupune un ansamblu de societăţi comerciale independente juridic dar unite prin legături ȋn care o societate, societatea mama, domină economic şi juridic pe celelalte ȋncât ansamblul se manifesta unitar ȋn deciziile lor. Legea română nu defineşte explicit grupul de societăţi; sunt folosite concepte analoage: filiale, societăţi controlate, societăţi afiliate, părţicipări de capital. Controlul unei societăţi se poate realiza prin aceeaşi administraţie sau prin aceiaşi asociaţi care au ȋmpreună dreptul, puterea de a decide. Chiar dacă grupul de societăţi nu este reglementat, el prezintă importanţă practică mare deoarece ȋn fapt ele reprezintă o entitate economică pentru creditori şi pentru piaţă; grupul se poziţionează faptic ȋn mod unitar ȋn raport cu băncile, cu alţi creditori, cu organismele de concurenţă , cu organele fiscale, cu organismele de reglementare a pieţelor organizate, deoarece prezintă un risc unic; există o întreprindere complexă care ȋnglobează întreprinderi individuale, specifice. Grupul este controlat de o societate dominantă care se poate schimba mereu. Controlul se poate ȋnfăptui financiar, acţionarial ori managerial. Societatea care controlează, dominantă, este numită societate holding. Grupul există deoarece există un interes economic să existe; fiinţarea şi funcţionarea lui are raţiuni strict economice; instrumentele juridice nu fac altceva decât să facă funcţionarea lui legitimă şi legală. 67

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Existenţa grupului prezintă şi dezavataje: pentru acţionariatul minoritar, pentru creditori, pentru salariati, pentru autorităţile de control; aceasta deoarece grupul nu părţicipă nemijlocit la realizarea activităţii, la angajarea raporturilor cu terţii, nu asumă răspunderi nemijlocite; dar ȋn acelaşi timp grupul decide ȋn fapt politicile financiare. Legea română nu reglementează explicit regimul juridic al grupului de societăţi, existând multă confuzie ȋn domeniu. Doar ȋn materie fiscală există reglementări care au ȋn vedere anumite operaţiuni de grup care au menirea să protejeze interesele generale fiscale. De asemenea, există reglementări speciale cu semnificaţie pentru grupurile de societăţi ȋn materie de concurenţă (Legea nr. 21/1996, modificată); ȋn materie contabilă (unde, din perspectivă contabilă, există obligaţia contabilă a societăţii mamă de a ȋntocmi situaţii financiare care să ilustreze performanţa grupului ca ȋntreg); ȋn reglementările pieţelor de capital unde sunt definite – din perspectiva interesului general al pieţelor organizate – sunt definite conceptele de poziţie de control şi poziţie majoritara; ȋn domeniul asigurărilor sunt descrise conceptele de societate mamă şi participație de capital; ȋn domeniul bancar sunt reglementate conceptele de filială,

grup de persoane care acţionează

ȋmpreună, societate aflată sub control; ȋn materie de legislaţia muncii indică noţiunea de grup de întreprinderi. Reglementările

indicate

privesc

domenii

speciale

urmărind,

secvenţial, din perspectiva organizării unor activităţi economice determinate, regularizarea unor interese punctuale de ordin profesional.

68

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Prin urmare, nu există o reglementare generală a grupului de interese deşi teoretic se admite ca ele există şi au un regim juridic ce poate fi definit ( M. C. Popa, Grupurile de societăţi, Ed, CH Beck, Bucuresti, 2011, p. 274). Din acest motiv sunt necesare precizări care sa releve problematica generală -de interes comun – a acestor modele economice cu efecte juridice vădite. Voinţa juridică de grup, voinţa juridică a societăţii componente. Voinţa juridică a societăţilor comerciale componente ale grupului se formează după regulile comune, specifice (prin adunările generale şi prin organele de conducere administrative). Ȋnsă membrii acestor organisme execută ordinele şi exprimă direct ori indirect voinţa societăţii dominante. Acest fenomen, nereglementat juridic, este analizat de fiecare dată ca o realitate de fapt. Prin urmare voinţa societăţii dominate nu este ȋn realitate voinţa proprie ci voinţa societăţii holding; altfel spus nu există decat formal o autonomie de voinţă a societăţii dominate. Ȋn termeni practici, ȋntr-un contract ȋn care aparent este parte o societate controlată, ȋn realitate, faptic, se consemnează voinţa dominantă; aceasta, ȋntr-un context ȋn care societatea dominantă nu angajează formal răspunderi şi nu dă garanţii. Prin urmare, se pune problema cum anume creditorii se protejează juridic de realitatea faptică defavorabilă a modului ȋn care se formează voinţa societăţilor dominate din grup. Până ȋn prezent doar ȋn domeniul fiscal există o reglementare adecvată de protecţie eficientă faţă de realitatea grupului: fiscul poate recalifica prin puterea sa contractele care pot influenţa elementele ce definesc nivelul 69

Drept profesional şi contractual. Note de curs

prelevărilor fiscale; ceilalţi creditori rămân, ȋn principiu,

sub regimul

reglementărilor civile generale ce protejează creditorii chirografari. Interesul grupului şi interesul social al societăţii controlate Formula modelului de grup poate afecta esenţial interesele sociale ale societăţilor subsidiare (controlate). Practic, prin lezarea interesului social al subsidiarei

sunt

afectate

interesele

patrimoniale

şi

nepatrimoniale

ale

acţionariatului minoritar. Din acest motiv este necesar să existe un nivel minimal de transparenţă ȋn legătură cu acţionariatul de control (existenţa şi originea acestuia) şi cu privire la modul de luare a deciziilor. Separat se pune problema existenţei unor instrumente juridice eficiente de armonizare a intereselor celor două categorii de asociaţi. Din perspectiva asociaţilor minoritari contractele lezionare trebuie desfiinţate. Ȋnsă instrumentele juridice care să realizezen„aceste deziderate sunt sărace şi limitate, de ordin general; se poate discuta posibilitatea anulării unei hotărâri generale invocând abuzul de majoritate, ajungându-se până la dizolvarea societăţii pentru neȋntelegeri grave; sau uzarea de instituţia retragerii din societate, ȋn cazul ȋn care este posibilă; ori atacarea contractelor impuse pe motivul inexistenţei consimţământului. Relativitatea efectelor şi opozabilitatea contractelor încheiate de societăţile ce fac parte din grup De principiu, societăţile răspund pentru sarcinile asumate şi nu pot fi făcute răspunzatoare pentru obligaţiile asumate de alte societăţi din grup. Cum realitatea formării voinţei juridice ȋn societăţile din grup arată că voinţa dominantă prevalează, voinţă care formal nu este cea a societăţii controlate, ȋn realitate 70

Drept profesional şi contractual. Note de curs

contractul s-ar ȋncheia ȋntre terţ şi societatea dominantă; efectele contractului se produc ȋntre subscriitorii acestuia, ȋntre terţ şi societatea dominată. Deci, se pune problema dacă terţii interesaţi pot invoca starea de fapt reală şi să facă opozabil contractul faţă de societatea dominantă. Practica judiciară românească nu a oferit soluţii de acest fel deşi, ȋn anumite situaţii, ar fi necesare. Trezoreria centralizată – dividente şi împrumuturi între societăţile din grup Societatea dominantă are interesul de a colecta lichidităţile societăţilor controlate şi de a le folosi conform intereselor majoritare, de control. De obicei asemenea colectare se realizează legitim prin colectarea devidentelor subsidiarelor. Ȋnsă formula legală este adesea nesatisfacatoare pentru nevoile acţionariatului societăţii de control. Din acest motiv se utilizează mijloce indirecte, prin contracte simulate, ascunse ori fictive de ȋmprumut sau, dupa caz, de consultanţă. Legea română nu pune la ȋndemâna celor interesaţi instrumente adecvate pentru contracararea eficientă a acestor practici. Doar organele fiscale au la ȋndemână posibilitatea de a analiza situaţia de fapt şi de a rectifica juridic operaţiunile ȋn sensul lor economic real. De asemenea, ȋn procedura insolvenţei

există posibilităţi limitate de a face

recalificarea unor contracte ȋn favoarea creditorilor. Procedurile penale – precum Legea nr. 656/2002, pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor – oferă posibilităţi de atragere a răspunderilor pentru astfel de practici. Răspunderea pentru datoriile sociale între societăţile din grup Problema este actuală, efect al practicilor societăţilor, care prin mecanisme de grup asigură – direct ori indirect - ascunderea de active patrimoniale ȋn paguba creditorilor.

71

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Asemenea răspundere poate fi atrasă ȋn anumite situaţii ȋn procedurile de insolvenţă. Mai mult, jurisprudenta CEJ ȋn orientarea sa ce rezultă din anumite cauze, precum cauza Aczo Nobel, dă posibilitatea ca grupul să fie analizat prin raţiunea sa economică şi să fie atrasă răspunderea societăţii mamă pentru datoriile filialelor. Insolvenţa în grup Deşi ȋn fapt un grup de societăţi administrează o întreprindere, normele ce reglementează insolvenţa nu–l trateaza ca atare. Prin urmare,

procedurile

insolvenţei se aplică individual fiecărei societăţi din grup, debitorul ȋn insolvenţă fiind tratat ȋn insolvenţei

cadrul autonomiei sale juridice şi patrimoniale. Procedura

poate afecta indirect grupul ȋn raport de modul ȋn care sunt tratate

societăţile fictive, precum şi prin intermediul răspunderii societăţii mamă pentru implicarea contractuală sau faptică ȋn managementul societăţii declarate ȋn insolvenţă. Integrarea fiscală şi juridică în grup Legislaţia fiscală fixează principii prin care fiscul se poate proteja ȋn raport cu situaţiile de fapt pe care le produce funcţionarea grupurilor de societăţi. Este consacrat principiul prevalenţei economicului asupra juridicului: fiscul poate sa nu ia ȋn seamă o operaţie juridică ce nu are un scop economic sau poate reȋncadra forma unei tranzacţii pentru a reflecta conţinutul ei economic real. De asemenea,

sunt reglementate preţurile de transfer ȋntre societăţile

afiliate: asmenea transferuri se analizează la valoarea lor reală de piaţă; după care autoritate fiscală stabileşte reguli, citerii după care se obţine valoarea reală de piaţă a transferului de active.

72

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Mai mult, se admite că răspunderea fiscală este solidară şi poate trece de paravanul formulelor juridice prin care grupul ȋşi prezintă operaţiile către terţi. Grupurile de societăţi urmăresc fie o strategie industrială, fie o strategie financiară. Ȋn acest sens, ele incearcă: a) să stăpânească filierele de producţie sau de comercializare; b) să se orienteze către maximizarea profitului, prin diversificare. Realizarea grupurilor este legată, deci, de procesele de achiziţie a titlurilor de părţicipare. Deţinerea de astfel de titluri este consecinţa efectuării unei palete diversificate de operaţii: - subscrierea de acţiuni emise de societăţi noi; - părţiciparea la o creştere de capital (prin aport ȋn numerar sau prin aport părţial de activ); - cumpărarea de titluri emise de societăţile existente (prin achiziţie ȋn bursă, prin ofertă publică de cumpărare, prin ofertă publică de schimb, sau pe baza de bună ȋnţelegere). Atunci când aceste ansambluri de societăţi sunt foarte concentrate, puterea economică este deţinută, ȋn fapt, de o singură societate. Ȋn acest sens, ȋn practica sunt ȋntâlnite două posibilităţi: a) societatea numită \"şef de grup\" sau \"societate-mamă\" conservă o activitate industrială sau comercială, uneori ȋn legătură cu activităţile altor societăţi, ȋn care ea deţine acţiuni, recunoscute sub numele de \"filiale\";

73

Drept profesional şi contractual. Note de curs

b) societatea-mamă este o societate holding, al cărei activ este constituit numai din titluri şi al cărei obiectiv este gestiunea acestui portofoliu. Plecând de la datele furnizate de contabilităţile diverselor societăţi care fac parte din acelaşi grup economic, pentru ansamblul grupului sunt ȋntocmite documente de sinteză, numite conturi consolidate, adică: - un cont de profit şi pierdere consolidat; - un bilanţ consolidat; - o anexă consolidată. Obiectivul consolidării conturilor este de a prezenta patrimoniul, situaţia financiară şi rezultatul entităţilor cuprinse ȋn perimetrul de consolidare, ca şi cum ar fi vorba despre o singură întreprindere. Ȋn vederea consolidării conturilor, este necesar, mai ȋntâi, să se delimiteze ansamblul întreprinderilor care aparţin grupului. Altfel spus, să se determine perimetrul de consolidare. Operaţiile de consolidare se referă, ȋn ordine, la: a) retratările şi ajustările prealabile ale conturilor individuale; b) cumularea conturilor individuale; c) eliminarea conturilor şi operaţiilor reciproce; d) eliminarea rezultatelor interne grupului.

74

Drept profesional şi contractual. Note de curs

PROFESIONIŞTII NECOMERCIANŢI PERSOANA FIZICĂ AUTORIZATĂ SĂ DESFĂŞOARE O ALTĂ ACTIVITATE DECÂT COMERŢUL Persoana fizică care exercită o altă profesie decât comerţul este un profesionist (avocat, notar, expert contabil, practician ȋn insolvenţă, medic, evaluator, architect, consultant fiscal, etc.). Toate profesiile liberale sau reglementate pot fi exercitate doar de persoanele care sunt autorizate sau licenţiate de un organism professional să exercite o astfel de profesie sau ocupaţie. Este vorba de profesiile reglementate sau liberale , rezervate prin lege persoanelor autorizate: notari, avocaţi, medici, contabili. Nu intră ȋn această categorie comercianţii pentru care legea nu impune nicio restricţie de autorizare a funcţionării cu excepţia celor general valabile pentru comercianţii rezidenţi ȋn România. Alţi profesionişti decât comercianţii nu pot avea calitatea de comerciant ȋntrucât prin legile speciale care le reglementează activitatea se impune ȋn mod expres separarea calităţii de profesionist avocat/ notar/ liber-profesionist de calitatea de comerciant.

SOCIETĂŢILE CIVILE

Există ȋn România unele societăţi civile cu cifre de afaceri uriaşe: fonduri de investiţii, fonduri de pensii, mari societăţi de avocaţi. Ele sunt prezente şi extrem de greu de ignorant ȋn lumea afacerilor, iar soluţia lipsirii acestora de personalitate 75

Drept profesional şi contractual. Note de curs

juridică ceea ce presupune excluderea de la procedura insolvenţei este anacronică. Ȋn concepţia Codului Civil, societatea constituită pe baza contractului de societate poate fi considerată un profesionist, ca entitate colectivă care exploatează o ȋntreprindere. ASOCIAŢIILE ŞI FUNDAŢIILE Asociaţiile şi fundaţiile constituite potrivit O.U.G. nr. 26/2000 sunt persoane juridice fără scop patrimonial (nonprofit). Obiectul principal de activitate al acestora nu este de natură economică. Numărul minim de membri pentru înfiinţarea unei asociaţii este de 3 sau mai multe (persoane fizice sau juridice, române sau străine). Fundatia se poate ȋnfiinţa de una sau mai multe persoane. Persoanele fizice care nu au împlinit vârsta de 18 ani nu pot fi membri fondatori şi asociaţi. Art. 46 din O.U.G. nr. 26/2000 prevede posibilitatea asociaţiilor/fundaţiilor să obţină şi dividende (obţinerea de dividende presupune calitatea de asociat în cadrul unei societăţi comerciale) şi să realizeze venituri din activităţi economice directe. Art. 47 prevede: ―Asociaţiile, fundaţiile şi federaţiile pot înfiinţa societăţi comerciale. Dividendele obţinute de asociaţii, fundaţii şi federaţii din activităţile acestor societăţi comerciale, dacă nu se reinvestesc în aceleaşi societăţi comerciale, se folosesc în mod obligaţoriu pentru realizarea scopului asociaţiei, fundaţiei sau federaţiei.‖ Iar art. 48 prevede: ―Asociaţiile, fundaţiile şi federaţiile pot desfăşura orice

76

Drept profesional şi contractual. Note de curs

alte activităţi economice directe dacă acestea au caracter accesoriu şi sunt în strânsă legătură cu scopul principal al persoanei juridice.‖ Etapele ȋnfiinţării unei asociaţii sau fundaţii  Obţinerea de la Ministerul Justiţiei a dovezii privind disponibilitatea denumirii viitoarei asociaţii/fundaţii (denumite, în continuare, organizaţii). Dovada disponibilităţii de denumire se eliberează de Ministerul Justiţiei dacă ȋn urma verificărilor efectuate rezultă că denumirea nu apărţine altei organizaţii şi nu produce confuzie cu denumirea altor autorităţi sau instituţii publice de interes naţional ori local, precum şi, în anumite cazuri, dacă există acordul prealabil al Secretariatului General al Guvernului. În cazul în care condiţiile menţionate mai sus nu sunt îndeplinite, Ministerul Justiţiei va emite un refuz motivat al eliberării disponibilităţii de denumire. Dovada disponibilităţii de denumire este valabilă 3 luni, putând fi prelungită, pe baza unei cereri.  Redactarea,

autentificarea/atestarea

actului

constitutiv

şi

a

statutului

asociaţiei/fundaţiei Actul constitutiv al asociaţiei trebuie să cuprindă în mod obligaţoriu, sub sancţiunea nulităţii absolute: a) datele de identificare a membrilor asociaţi: numele sau denumirea, domiciliul sau sediul acestora; b) exprimarea voinţei de asociere şi precizarea scopului propus; c) denumirea asociaţiei; d) sediul asociaţiei; 77

Drept profesional şi contractual. Note de curs

e) durata de funcţionare a asociaţiei – pe termen determinat, cu indicarea expresă a termenului, sau, după caz, pe termen nedeterminat; f) patrimoniul iniţial al asociaţiei; activul patrimonial, în valoare de cel puţin un salariu minim brut pe economie, la data constituirii asociaţiei, este alcătuit din aportul în natură şi/sau în bani al asociaţilor. În cazul aportului în natură, forma autentică a actului constitutiv şi a statutului este obligaţorie; g) componenţa nominală a celor dintâi organe de conducere, administrare şi control ale asociaţiei; h) persoana sau dupa caz, persoanele împuternicite să desfăşoare procedura de dobândire a personalităţii juridice; i) semnăturile membrilor asociaţi. Statutul asociaţiei trebuie să cuprindă în mod obligaţoriu, sub sancţiunea nulităţii absolute: a) datele de identificare a membrilor asociaţi: numele sau denumirea, domiciliul sau sediul acestora; b) exprimarea voinţei de asociere şi precizarea scopului propus; c) denumirea asociaţiei; d) sediul asociaţiei; e) durata de funcţionare a asociaţiei – pe termen determinat, cu indicarea expresă a termenului, sau, după caz, pe termen nedeterminat; f) patrimoniul iniţial al asociaţiei; activul patrimonial, în valoare de cel puţin un salariu minim brut pe economie, la data constituirii asociaţiei, este alcătuit din 78

Drept profesional şi contractual. Note de curs

aportul în natură şi/sau în bani al asociaţilor. În cazul aportului în natură, forma autentică a actului constitutiv şi a statutului este obligaţorie; g) precizarea scopului şi a obiectivelor asociaţiei; h) modul de dobândire şi de pierdere a calităţii de asociat; i) drepturile şi obligaţiile asociaţilor; j) categoriile de resurse patrimoniale ale asociaţiei; k) atribuţiile organelor de conducere, administrare şi control ale asociaţiei; l) destinaţia bunurilor, în cazul dizolvării asociaţiei, în caz de dizolvare, bunurile rămase în urma lichidării nu se pot transmite către persoane fizice, ci doar către persoane juridice de drept privat sau de drept public cu scop identic sau asemănător, conform procedurii prevăzute în statut. Dacă în statut nu se prevăd destinatarii bunurilor în caz de dizolvare şi procedura de transmitere, se intră într-o procedură complicată de atribuire, prin intermediul instanţei, a acestor bunuri. m) semnăturile membrilor asociaţi. Art. 60 din O.U.G. nr.26/2000 prevede: ―(1) În cazul dizolvării asociaţiei sau fundaţiei, bunurile rămase în urma lichidării nu se pot transmite către persoane fizice. (2) Aceste bunuri pot fi transmise către persoane juridice de drept privat sau de drept public cu scop identic sau asemănător, printr-o procedură stabilită în statutul asociaţiei sau al fundaţiei. (3) Dacă în termen de 6 luni de la terminarea lichidării lichidatorii nu au reuşit să transmită bunurile în condiţiile alin. (2), precum şi în cazul în care statutul asociaţiei sau al fundaţiei nu prevede o procedură de transmitere a bunurilor ori dacă prevederea este contrară legii sau ordinii publice, bunurile rămase după lichidare vor fi atribuite de instanţa 79

Drept profesional şi contractual. Note de curs

competentă unei persoane juridice cu scop identic sau asemănător. (4) În cazul în care asociaţia sau fundaţia a fost dizolvată pentru motivele prevăzute la art. 56 alin. (1) lit. a)– c), bunurile rămase după lichidare vor fi preluate de către stat, prin Ministerul Finanţelor, sau, după caz, de comuna sau oraşul în a cărui rază teritorială asociaţia sau fundaţia îşi avea sediul, dacă aceasta din urmă era de interes local. (5) Data transmiterii bunurilor este cea a întocmirii procesului-verbal de predare-preluare, dacă prin acesta nu s-a stabilit o dată ulterioară.‖ Autentificarea/atestarea – În cazul asociaţiei, actul constitutiv şi statutul trebuie autentificate (de notar) sau atestate (de avocat). – În cazul fundaţiei, actul constitutiv şi statutul trebuie autentificate (de notar), sub sancţiunea nulităţii absolute. Dovada sediului Se solicita actul de proprietate şi un contract de închiriere sau un contract de comodat privind tranmiterea folosinţei spaţiului. Dovada patrimoniului Patrimoniul iniţial al asociaţiei trebuie să fie în valoare de cel puţin un salariu minim brut pe economie. Patrimoniul iniţial al fundaţiei trebuie să fie în valoare de cel puţin 100 ori salariul minim brut pe economie. Pentru deschiderea contului, banca va solicita dovada disponibilităţii de denumire şi copii de pe actul constitutiv şi statut. Banca va elibera un extras de cont, care face dovada patrimoniului. 80

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Obţinerea certificatului de cazier fiscal Cazierul fiscal a fost introdus prin O.U.G, nr. 75/2001, ȋn formă actualizată. Prezentarea cazierului fiscal al fiecărui asociat sau membru fondator este obligaţorie la dobândirea personalităţii juridice. Valabilitatea certificatului de cazier fiscal este de 30 zile. Înscrierea organizaţiei Pentru a dobândi personalitate juridică, asociaţia/fundaţia trebuie înscrisă în Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor de la Judecătoria în a cărei rază teritorială îşi are sediul. În acest scop, la Judecătorie trebuie depusă o cerere, la care se anexează toate documetele obţinute până în acel moment. În ziua în care încheierea de admitere rămâne irevocabilă, se va efectua şi înscrierea noii asociaţii/fundaţii în Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor. După înscriere, se eliberează, la cererea reprezentantului asociaţiei sau ȋmputernicitului acesteia, un certificat de înscriere. Obţinerea certificatului de înregistrare fiscală (“codul fiscal”) Acest certificat este obligaţoriu pentru efectuarea oricărei operaţiuni financiare. Eliberarea lui se solicită Administraţiei Finanţelor Publice în a cărei rază teritorială îşi are sediul asociaţia/fundaţia.

81

Drept profesional şi contractual. Note de curs

TEORIA GENERALĂ A CONTRACTULUI PROFESIONAL

1. Consideraţii generale Prin punerea ȋn aplicare a Noului Cod Civil a devenit funcţional un nou sistem obligaţional care se caracterizeaza prin adoptarea unei formule unitar: nu mai avem un sitem obligaţional civil căruia să i se alature un sistem paralel, comercial, fiecare cu părţicularităţile sale. Formula implementată de legiuitor pune ȋnsă ȋn discuţie o problemă practică: dacă toate contractele – inclusiv cele pregătite, subscrise ori executate de profesionişti – urmează necondiţionat regimul general, de drept comun reglementat de Codul Civil; dacă ȋntr-adevăr avem un veritabil sistem obligaţional unic; sau dacă ȋn raporturile dintre profesionişti modelul logic contractual nu primeşte caracteristici ce ne-ar obliga să le analizăm mai nuanţat, teoretic şi practic. Deşi legea nu face distincţie ȋntre contractele comune şi contractele profesioniştilor, mediul ȋn care operează aceştia din urmă ne obligă la nuanţări conceptuale cu consecinţe practice vădite. Modelul obligaţional comercial adaptat ȋl putem regăsi ȋn insăşi formulările Noului Cod Civil, precum şi ȋn reglementări cu conţinut economic special, ȋncât se poate vorbi şi ȋn prezent de existenţa unor contracte derulate ȋntre profesionisti sau, după caz, ȋntre profesionişti şi ceilalţi (consumatori), contracte care au anumite caracteristici părţiculare. Separat de aceasta, conceptele Codului Civil, ȋn relaţiile dintre profesionişti primesc ȋnţelesuri specifice.

82

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Spre exemplu: noţiunea de ordine publică definită de art. 5 din Codul Civil este ȋnţeleasă ȋn raporturile profesioniştilor ȋntr-o formulă specială: pe lângă ȋnţelesul obişnuit, civil, de ordine publică şi morală – specifică vieţii private – ȋn domeniul vieţii economice conceptul primeşte noi valenţe, de ordine publică economică ( G. Piperea, Introducere in dreptul contractelor profesionale, Ed. CH Beck, Bucuresti, 2011, p. 50). Domeniul profesional cunoaşte o dezvoltare semnificativă pe categorii contractuale pentru care dreptul comun nu manifestă interes special. Contractele nenumite cunosc o astfel de dezvoltare, tocmai pentru a se furniza

instrumente

care

să

satisfacă

nevoile

juridice permanente

ale

profesioniştilor. Cum aceste contracte nu sunt reglementate decât ȋntr-o manieră generală (regulile lor fiind ȋnţelese prin analogie, ȋn raport de contractul numit cel mai apropiat; sau, dupa caz,

corelativ principiilor generale de drept) apare

problema cuprinderii lor ȋn regimuri juridice cunoscute, previzible. Ȋn termeni practici, aceste contracte – care până in prezent, ȋn sistemul românesc, nu au cunoscut o dezvoltare teoretică consistentă – ȋn formularea, conceperea şi executarea lor, presupun un efort special de creaţie, care se conectează la principii generale – precum echitatea- la reguli speciale ale dreptului pozitiv sau la uzuri profesionale, naţionale sau străine, mai mult sau mai puţin standardizate. Din această perspectivă, hotărârile judecătoreşti care finalizează litigii intre profesionişti, interpretând clauze ale unor contracte nenumite, primesc semnificaţie normativă, jurisprudentială mai mare decat ȋn mod obişnuit; dacă o hotărâre 83

Drept profesional şi contractual. Note de curs

judecătorească

stabileşte

cazuistic

reguli,

ȋnţelesuri,

regimuri

juridice,

concepte, legate de un astfel de contract, pe viitor profesioniştii cunoscători ȋşi vor adapta comportamentul juidic ȋn raport de modelul logic pe care l-a creat judecătorul prin hotărârea sa. Contractele profesioniştilor – trataţi drept cunoscători ai domeniilor ȋn care operează - trebuie să asigure, separat, o protecţie specială necunoscătorilor (consumatorilor) ȋncât aceştia din urmă să nu poată afirma ȋntemeiat că au fost victimele unor comportamente excesive, păgubitoare; modelul de protecţie intră sub regimul unor reglementări externe care, ȋn anumite situaţii, pot face neoperabile reguli ale legii naţionale sau clauzele contractuale. Formarea voinţei contractuale, primeşte prea adesea, abordări ce nu sunt specifice dreptului comun, ȋn contractele bilaterale: negocierea este exclusă, iar acordul de voinţă contractual presupune acceptarea condiţiilor puse de partenerul economic mai puternic; acordul de voinţa se rezumă la o adeziune la voinţă juridică a cocontractantului. Ȋn acest fel, libertatea contractuală nu mai primeşte ȋnţelesul civil clasic. Modelul civil de contract sinalagmatic – guvernat de principiile libertăţii contractuale, al forţei obligaţorii şi a relativităţii efectelor - nu se regăseşte identic în înţelegerea activităţii economice a profesioniştilor. Un contract profesional nu poate funcţiona fără un alt set de reguli, definite generic drept reguli ale solidarismului contractual: fiecare din subiecţii contractului trebuie obligaţ la un comportament care să ajute şi pe ceilalţi să-şi realizeze interesele; individualismul libertăţii contractuale, specific vieţii private este înţeles în chip limitat: viaţa economică poate da rezultate eficiente numai dacă toti subiecţii îşi realizează minimal interesele. 84

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Formarea contractelor profesionale

1. Libertatea contractuală în sfera activităţii economice 2. Regulile generale Contractele profesioniştilor urmează regula generală, de drept civil: ele iau naştere prin acordul de voinţă al părţilor; regula are valoare de principiu constituţional. Formarea contractelor are la baza principiul libertăţii contractuale: părţile hotărăsc dacă încheie ori nu contractul; părţile hotărăsc cum negociază, ce clauze fixează, ce responsabilităţi îşî asumă. Modificarea sau încetarea unui contract se realizează numai prin acordul subiecţilor. Contractul îl obligă pe judecător să-i respecte prevederile întrucât contractul este „legea părţilor. Contractele forţate/ impuse Există – în domeniul economic - situaţii în care contractele sunt impuse, încât putem vorbi de existenţa unor contracte obligaţorii. Asemenea situaţii întâlnim, de pildă,

în materie de asigurări şi de asigurări

obligaţorii, sau în cazul contractelor de furnizare de utilităţi

85

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Ȋn aceste situaţii, părţile nu hotărăsc clauzele contractuale; ele se subscriu în mod obligaţoriu, fără ca cei interesaţi să aibă posibilitatea să-si aleaga partenerul, fie ca autoritatea stabileste asemenea sarcina, fie ca nu exista alt partener care să fie selectat. Ȋn asemenea situaţii libertatea contractuală nu poate fi inţeleasă în sensul obişnuit al dreptului comun. De fapt, însăşi legea stabileşte cum se încheie asemenea contracte; contractul nu mai consemnează ce vor părţile, ci ce ar fi trebuit să vrea/ se presupune că vor acestea.

Contractele de adeziune Sunt contractele al căror conţinut este predeterminat de una din părţi (art 1175 C. civ.). Unul din parteneri acceptă formulările cocontractantului său; altfel spus, aderă la condiţiile contractuale ale acestuia; cel ce impune condiţiile este mai puternic din punct de vedere economic.

Contractele complexe şi grupurile de contracte Contractele complexe sunt acele contracte care cuprind mai multe operaţiuni juridice . Fiecare din aceste operaţiuni, dacă ar fi analizată distinct, ar reprezenta un contract în sine. Ex: contractul de leasing, care imbina o creditare, o vânzare şi o închiriere. Spre deosebire de contractul complex, în cadrul căruia se juxtapun mai multe operaţiuni contractuale în vederea atingerii unui scop, dar toate operaţiunile se desfăşoară între aceleaşi părţi, grupul de contracte reprezintă „două sau mai multe contracte strâns legate între ele prin faptul că sunt încheiate în vederea realizării aceluiaşi obiectiv final, contracte care îşi conservă însă propria 86

Drept profesional şi contractual. Note de curs

individualitate‖. De asemenea, mai putem sublinia şi că, spre deosebire de contractele complexe, contractele din grup pot fi încheiate între persoane diferite, dar este necesară o conexitate dată de obiectivul final al tuturor contractelor. Importanţa acestei categorii este dată din nou de determinarea regimului juridic aplicabil acestei operaţiuni - fiecărui contract în parte i se va aplica un regim juridic distinct, prevăzut de lege, întrucât fiecare îşi păstrează propria individualitate. Modelul contractelor complexe şi a grupurile de contracte îl intâlnim cu precădere în sfera de activitate a operatorilor economici. Formarea contractelor profesionale Ȋncheierea contractului presupune realizarea acordului de voinţă a părţilor; contractul ia naştere, în principiu, prin simplul acord de voinţă al cocontractanţilor; dacă legea cere condiţii suplimentare trebuie implinite şi aceste condiţii. Realizarea acordului se poate înfăptui prin exprimarea simultană a voinţei, urmare a unor negocieri sau prin exprimarea succesivă avoinţei, prin ofertă urmată de acceptare. Uneori oferta este precedată de o cerere de ofertă. Negocierea şi exprimarea voinţei trebuie să se realizeze cu bună credinţă. Acordul de voinţă presupune întâlnirea a două manifestări unilaterale de voinţă a partenerilor angajaţi în pregătirea relaţiei contractuale, întâlnirea ofertei cu acceptarea. Oferta de a contracta Este propunerea făcută unei persoane de către o altă persoană de a încheia un contract. Ea provine fie de la cel care are inițiativa încheierii unui contract, fie de la cel care propune ultimul element esențial al contractului. 87

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Oferta trebuie să fie precisă și completă, să fie fermă (făcută fără rezerve) şi să fie exprimată expres. Acceptarea ofertei Acceptarea constă în manifestarea voinţei destinatarului ofertei de a încheia contractul propus. Acceptarea poate fi realizată prin orice act sau fapt al destinatarului, din care rezultă în mod neîndoielnic, acordul său referitor la oferta propusă şi transmisă. Precizăm faptul că, în principiu, tăcerea nu

are

valoare de acceptare. Aceasta se întâmplă doar în cazurile în care legea prevede acest lucru, sau când rezultă din acordul părţilor

ori din uzanţe sau practicile

statornicite între părţi. Răspunsul destinatarului ofertei nu poate fi considerat acceptare atunci când cuprinde modificări sau completări, nu respectă forma cerută sau ajunge

la

ofertant după ce oferta a devenit caducă. Dacă oferta conţine modificări sau completări va trebui apreciată ca fiind o contraofertă. Acceptarea tardivă produce efecte numai dacă cel care a făcut oferta îl înştiinţează de îndată pe acceptant despre încheierea contractului. Dacă acceptarea a fost făcută în termen, însă a ajuns la ofertant după expirarea termenului, din motive care nu ţin de culpa acceptantului, ea va produce efecte dacă ofertantul nu îl înştiinţează despre aceasta de îndată. Comunicarea acceptării trebuie făcută prin mijloace adecvate de comunicare, asemănătoare cu cele prin care a fost transmisă oferta, dacă din lege, acordul părţilor sau din practicile statornicite între părţi nu rezultă altfel. Oferta sau acceptarea pot fi retrase, dacă retragerea ajunge la destinatar anterior sau concomitent cu oferta, sau după

caz, cu acceptarea.

88

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Momentul încheierii contractului Determinarea momentului încheierii contractului prezintă interes pentru: a) aprecierea capacităţii de a contracta a părţilor; b) aprecierea caracterului liber şi neviciat al consimţământului lor sau al existenţei unui viciu de consimţământ; c) aprecierea valabilităţii contractului în funcţie de anterioritatea sau posterioritatea momentului revocării ofertei în raport cu momentul încheierii contractului; d) stabilirea momentului din care contractul începe să producă efecte, dacă părţile n-au afectat contractul de un termen suspensiv, cum ar fi, de pildă, momentul transmiterii între părţi a dreptului real ce face obiectul contractului; momentul trecerii riscurilor de la vânzător la cumpărător; e) începerea curgerii unor termene de prescripţie extinctivă; f) determinarea legii aplicabile, în caz de conflict de legi în timp; g) determinarea locului încheierii contractului şi, în raport cu aceasta, a legii aplicabile în caz de conflict de legi în spaţiu, precum şi a competenţei teritoriale a instanţelor; h) determinarea acceptantului cu care contractul este valabil încheiat, în cazul unei oferte făcută mai multor persoane şi care a fost acceptată succesiv de către mai mulţi destinatari; i) aprecierea admisibilităţii acţiunii pauliene, în funcţie de anterioritatea creanţei reclamantului faţă de contractul fraudulos pe care îl atacă etc.

89

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Stabilirea momentului încheierii contractului nu prezintă dificultăţi în cazurile în care părţile sunt faţă în faţă sau când tratativele au loc prin telefon şi nu se stabileşte un termen de acceptare. Când, însă, contractul se încheie prin corespondenţă, stabilirea momentului în care se poate considera ca fiind perfectat acordul de voinţă al părţilor, şi implicit stabilirea momentului încheierii contractului, întâmpină dificultăţi pentru a căror soluţionare s-au formulat mai multe teorii (teoria emisiunii acceptării, teoria expedierii acceptării, teoria informaţiunii etc.), adoptându-se, în general, teoria recepţiunii acceptării, potrivit căreia contractul se consideră încheiat în momentul în care scrisoarea de acceptare a ofertei este primită de ofertant şi în care se prezumă că ofertantul a şi luat cunoştinţă de acceptare, realizându-se astfel acordul de voinţă. Acest sistem se aplică însă numai în cazurile în care momentul încheierii contractului nu rezultă din prevederi exprese ale legii, din înţelegerea părţilor ori din alte împrejurări concludente; astfel, la contractele solemne, momentul încheierii contractului este acela în care consimţământul părţilor a îmbrăcat forma solemnă cerută de lege; în cazul ofertelor care se pot accepta tacit prin începerea executării contractului, momentul încheierii contractului este acela al începerii executării, după care ofertantul nu-şi mai poate retrage oferta; contractele reale se consideră încheiate în momentul în care, în temeiul acordului de voinţă al părţilor, se face predarea efectivă a lucrului Actele preparatorii şi contractul cadru Ȋn vederea pregătirii semnării unor contracte complexe avand ca ţintă activităţi economice de anvergură, cocontractanţii se angajează în asigurarea unui comportament adecvat pentru realizarea obiectivelor propuse. Ȋn asemenea situaţii 90

Drept profesional şi contractual. Note de curs

negocierea este, marcată de diverse acte preparatorii care prefigurează structura şi conţinutul viitorului contract. Activităţile precontractuale pot sau nu să ducă la încheierea unui contract. Indiferent de soluţia finală a acestei etape, ea se desfăşoară sub semnul libertăţii negocierilor care este consacrată expres de lege ( art. 1183 alin. (1) Cod Civil): „părţile au libertatea iniţierii, desfăşurării şi ruperii negocierilor şi nu pot fi ţinute răspunzătoare pentru eşecul acestora.‖ Totuşi aceasta activitate liberă este limitată. Limitele libertăţii precontractuale sunt date însă de existenţa anumitor obligaţii legale sau convenţionale, explicite sau implicite. Părţile au o serie de obligaţii când sunt implicate în negocieri. Este vorba de obligaţii legale exprese. Pe lângă acestea, există şi o serie de obligaţii ce pot fi deduse

din

obligaţiile

legale;

acestea

sunt

calificate

drept

obligaţii

implicite.Există, de asemenenea, şi obligaţii care sunt rezultatul convenţiilor preparatorii încheiate de părţi în faza negocierii. 1) obligaţia de bună-credinţă este o obligaţie legală expres prevăzută de art. 1183 alin. (2) noul Cod Civil, conform căruia „Partea care se angajează într-o negociere este ţinută să respecte exigenţele bunei-credinţe. Părţile nu pot conveni limitarea sau excluderea acestei obligaţii . Este o obligaţie imperativă, ceea ce presupune că părţile nu o pot înlătura sau limita. Ȋnţelesul bunei-credinţe este dificil de determinat şi, în dreptul comparat, s-a constatat imposibilitatea furnizării unei definiţii complete a conceptului. Mai simplă ar fi însă determinarea manifestărilor contrare bunei-credinţe şi care trebuie astfel eliminate sau prohibite în faza precontractuală, cum ar fi: angajarea într-o negociere precontractuală fară intenţia reală de a încheia un contract, întreruperea intempestivă a negocierilor etc. Exact aceeaşi este şi concepţia reţinută de legiuitor care indică exemplificativ că 91

Drept profesional şi contractual. Note de curs

iniţierea sau continuarea negocierilor fară intenţia de a încheia contractul este contrară bunei-credinţe [art. 1183 alin. (3) Cod Civil] şi că „partea care iniţiază, continuă sau rupe negocierile contrar bunei-credinţe răspunde pentru prejudiciul cauzat celeilalte părţi‖ [art. 1183 alin. (4) teza I Cod Civil]. Din obligaţia de bunăcredinţă se pot deduce şi numeroase obligaţii numite uneori „implicite‖, între care, cea mai semnificativă ar fi obligaţia de informare precontractuală; 2) obligaţia de confidenţialitate este a două obligaţie legală reţinută în faza negocierii. Ea este prevăzută de art. 1184 Cod Civil, conform căruia: „Când o informaţie confidenţială este comunicată de către o parte în cursul negocierilor, cealaltă parte este ţinută să nu o divulge şi să nu o folosească în interes propriu, indiferent dacă se încheie sau nu contractul. încălcarea acestei obligaţii atrage răspunderea părţii în culpă.‖ De această dată, nu mai este vorba de o obligaţie imperativă, ci dispozitivă: părţile pot deroga de la prevederile art. 1184 noul Cod Civil, permiţând utilizarea informaţiilor obţinute în cadrul negocierilor şi în relaţiile cu alte persoane, eventual în alte negocieri. Semnificaţia acestei permisiuni echivalează cu o recalificare a informaţiilor schimbate ca nefiind confidenţiale. Adesea, eliminarea voluntară a confidenţialităţii este compensată de alte obligaţii (de această dată convenţionale), cum ar fi obligaţia de sinceritate cu privire la eventualele negocieri paralele, la persoanele cu care acestea sunt purtate, la rezultatul acestora etc.; 3) obligaţia de informare precontractuală — în pofida lipsei unui text expres în această privinţă, teoria generală a viciilor de consimţământ ne obligă să constatăm că în faza precontractuală este necesar să fie reţinută şi această obligaţie pe care o considerăm legală şi implicită, despre care putem considera că este dedusă din obligaţia generală de bună-credinţă. Din definiţia legală a dolului ca viciu de consimţământ, oferită de art. 1214 Cod Civil, deducem că există o 92

Drept profesional şi contractual. Note de curs

obligaţie legală de informare a contractantului faţă de cealaltă parte, „asupra unor împrejurări pe care se cuvenea să i le dezvăluie‖. Obiectul obligaţiei de informare este dat de o sumă de informaţii legate de viitorul contract şi care sunt considerate importante pentru încheierea acestuia. Bunăoară, este esenţială informarea cumpărătorului cu privire la existenţa unor servituţi neaparente care grevează imobilul ce se propune a fi vândut, informarea partenerului de negocieri cu privire la riscurile produsului ce se propune a fi vândut etc. Obligaţia de informare este considerată a fi o obligaţie de rezultat, în sensul că, cel care o datorează trebuie să se asigure că transmiterea informaţiilor (comunicarea) s-a realizat şi că astfel, scopul obligaţiei a fost realizat, precum şi că destinatarul informaţiei a înţeles informaţiile care i-au fost furnizate. Distincţii complexe sunt legate însă de scopul informaţiilor furnizate: poate fi vorba de informaţii necesare asigurării unui consimţământ neviciat, valid, după cum poate fi vorba de informaţii furnizate în scopul asigurării unei corecte şi complete executări a contractului, de unde, adesea, şi sancţiunile diferite ale neexecutării obligaţiei. Caracterul precontractual sau contractual al obligaţiei de informare este adesea dificil de determinat datorită formării progresive a consimţământului în faza negocierii contractului . Ȋn anumite domenii, obligaţia de informare precontractuală are un caracter legal şi expres. Ne referim în mod prioritar la formalismul informativ instituit de legislaţia consumului, dar nu numai. Sancţiunile sunt şi ele diverse: poate fi vorba de sancţiunile aplicabile viciilor de consimţământ sau chiar de sancţiuni contractuale; 4) mai putem reţine numeroase obligaţii de sorginte contractuală şi rezultate din convenţiile preparatorii, încheiate în vederea organizării fazei precontractuale. Avem în vedere, de exemplu, obligaţia de a negocia, de a continua negocierile, de sinceritate, de exclusivitate a negocierilor, de asistenţă, de suportare a anumitor costuri precontractuale etc. 93

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Tipuri de acorduri precontractuale Este posibil ca faza precontractuală să presupună o serie de acte care să jaloneze desfăşurarea negocierilor. Poate fi vorba de acorduri ale părţilor prin intermediul cărora să se realizeze o organizare a negocierilor precontractuale sau o recapitulare a negocierilor înfăptuite până la un anumit punct, cu efecte mai largi sau mai restrânse. Există astfel, o oarecare varietate de asemenea contracte premergătoare contractului final sau „proiectat‖: 1) contractele preparatorii sunt contractele prin intermediul cărora părţile convin să negocieze cu bună-credinţă încheierea unui viitor contract şi prin care, în fapt, se organizează convenţional negocierile dintre părţi. Un asemenea contract este numit adesea „acord de principiu‖ şi se consideră că dă naştere unei obligaţii de negociere (considerată de rezultat) şi unei obligaţii de bună-credinţă (considerată de mijloace); 2) punctajul - sau acordul parţial reprezintă un acord al părţilor prin care acestea recapitulează negocierile purtate între ele până la un anumit moment şi decid stabilirea unor puncte comune care nu vor mai trebui să facă obiectul negocierilor, fiind considerate elemente contractuale lămurite. Consecinţa primară a acestui tip de acord este aceea că niciuna din părţi nu poate repune în discuţie unilateral elementele asupra cărora s-a convenit prin acordul părţial ; 3) pactul de preferinţă — este şi el o varietate de contract preparatoriu, prin care, una dintre părţi se obligă faţă de cealaltă să o prefere ca partener contractual în condiţii identice de contractare, faţă de orice alţi potenţiali contractanţi . Un exemplu tipic îl constituie dreptul de preempţiune de natură convenţională care se bazează chiar pe acest mecanism; 94

Drept profesional şi contractual. Note de curs

4) promisiunea unilaterală de a contracta — reprezintă acel contract pieparatoriu prin care una dintre părţi se obligă să contracteze dacă cealaltă parte va dori. O asemenea convenţie trebuie să respecte cerinţele contractului proiectat sau promis (art. 1279 Cod Civil). O oarecare versiune a promisiunii unilaterale de a contracta pare să fie aşa-numitul ,,pact de opţiune " reglementat de art. 1278 Noul Cod Civil , conform căruia „Atunci când părţile convin ca una dintre ele să rămână legată de propria declaraţie de voinţă, iar cealaltă să o poată accepta sau refuza, acea declaraţie se consideră o ofertă irevocabilă şi produce efectele prevăzute la art. 1191 (care se referă la oferta irevocabilă - n.n.)‖. Acest ultim contract pare a purta, în concepţia legiuitorului, doar asupra irevocabilităţii voinţei de a contracta din partea uneia dintre părţi. Dacă în intervalul de timp stabilit contractual pentru „acceptarea opţiunii‖, beneficiarul pactului declară că înţelege să încheie contractul, acesta este încheiat de la data exercitării opţiunii sale, motiv pentru care, toate condiţiile de validitate (de fond şi de formă) ale contractului proiectat sau promis trebuie să se regăsească şi în pactul de opţiune şi, respectiv în actul de exercitare a opţiunii [chestiune de altfel, prevăzută expres de art. 1278 alin. (5) Cod Civil]. Teoretic, într-o asemenea situaţie, la cererea părţii interesate, instanţa de judecată poate constata existenţa contractului; 5) promisiunea bilaterală de a contracta - această varietate de contract preparatoriu implică obligaţia asumată de ambele părţi de a încheia în viitor un contract. Ei îi sunt dedicate prevederile art. 1279 Cod Civil (care pare să includă însă toate promisiunile de a contracta, aşadar şi cele unilaterale, pe care le-am prezentat deja mai sus). Promisiunea de a contracta „trebuie să conţină toate acele clauze ale contractului promis, în lipsa cărora părţile nu ar putea executa promisiunea‖ [art. 1279 alin. (1) Cod Civil]. Mai mult, în cazul neexecutării promisiunii de a încheia contractul, partea îndreptăţită poate să solicite daune95

Drept profesional şi contractual. Note de curs

interese [art. 1279 alin. (2) Cod Civil] sau chiar, pronunţarea unei „hotărâri care să ţină loc de contract‖ [art. 1279 alin. (3) Cod Civil], exigenţa fiind aceea ca cerinţele legii pentru validitatea contractului să fie îndeplinite; 6) contractul-cadru - este acel contract prin care părţile contractante stabilesc principalele reguli care vor guverna încheierea viitoarelor contracte dintre acestea. Contractele încheiate în executarea contractului-cadru se cheamă contracte „de execuţie‖ şi „de aplicaţie‖. Pentru această categorie, chiar legiuitorul oferă o definiţie generică în art. 1176 alin. (1) Cod Civil: „Contractul-cadru este acordul prin care părţile convin să negocieze, să încheie sau să menţină raporturi contractuale ale căror elemente esenţiale sunt determinate de acesta.‖ Pe de altă parte, „Modalitatea de executare a contractului-cadru, în special termenul şi volumul prestaţiilor, precum şi dacă este cazul, preţul acestora, sunt precizate prin convenţii ulterioare‖ [art. 1176 alin. (2) Cod Civil]. Regimul juridic aplicabil fazei precontractuale. Pentru a stabili regimul juridic aplicabil fazei precontractuale, este necesar să avem în vedere distincţia între sursele obligaţiilor incidente în această fază. Astfel, cum am arătat mai sus, obligaţiile din faza negocierii contractului pot fi de natură legală (prevăzute explicit de textele legale sau deduse implicit din textele legale) sau convenţionale (poate fi vorba de reluarea obligaţiilor legale sau de obligaţii create de părţi). Regimul juridic va fi generat de sursa fiecăreia din aceste obligaţii. Astfel, dacă avem de a face cu încălcarea obligaţiilor legale (de exemplu a exigenţei generale de bună-credinţă), răspunderea antrenată este una extracontractuală (delictuală), în timp ce, dacă avem de a face cu încălcarea unei obligaţii contractuale, răspunderea va fi contractuală şi subordonată regulilor prevăzute de contractul preparatoriu încheiat. 96

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Executarea contractelor profesionale Forţa obligaţorie a contractului Contractul este guvernat de principiul forţei obligaţorii: „convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile ce l-au subscris‖. Părţile au obligaţia să execute contractul în termenii în care l-au asumat. Contractul îl obligă şi pe judecător; acesta trebuie să-i respecte prevederile, el (contractul) având semnificaţia unei legi în raporturile dintre parteneri. Creditorul poate cere întotdeauna ca debitorul să fie constrâns să execute obligaţia în natură, cu excepţia cazului în care o asemenea executare este imposibilă. Dreptul la executare în natură cuprinde, dacă este cazul, dreptul la repararea sau înlocuirea bunului, precum şi orice alt mijloc pentru a remedia o executare defectuoasă. Altfel spus, creditorul are dreptul la îndeplinirea integrală, exactă şi la timp a obligaţiei. Atunci când, fără justificare, debitorul nu îşi execută obligaţia şi se află în întârziere, creditorul poate, la alegerea sa, şi fără a pierde dreptul la daune-interese, dacă i se cuvin: 1. să ceară sau, după caz, să treacă la executarea silită a obligaţiei; 2. să obţină, dacă

obligaţia este contractuală, rezoluţiunea sau rezilierea

contractului ori, după caz, reducerea propriei obligaţii corelative; 3. să foloseasca, atunci când este cazul, orice alt mijloc prevăzut de lege pentru realizarea dreptului său.

97

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Executarea contractului se face cu bună credinţă; această obligaţie de ordin general nu poate fi înlăturata convenţional. Executarea voluntară a contractului este realizată prin plata. Plata este făcută de debitor, dar poate să fie făcută de orice persoana, chiar dacă este un terţ în raport cu acea obligaţie. Ȋn executarea obligaţiilor comportamentul debitorului trebuie să fie acela al unui bun gospodar (proprietar). Dacă prin lege nu se prevede altfel, dovada plăţii se face cu orice mijloc de probă. Cel care plăteşte are dreptul la o chitanţă liberatorie, precum şi, dacă este cazul, la remiterea înscrisului original al creanţei. Obligaţia este solidară între debitori atunci când toţi sunt obligaţi la aceeaşi prestaţie, astfel încât fiecare poate să fie ţinut separat pentru întreaga obligaţie, iar executarea acesteia de către unul dintre codebitori îi libereaza pe ceilalţi faţă de creditor. Creditorul poate fi pus în întârziere atunci când refuză, în mod nejustificat, plata oferită în mod corespunzător sau când refuză să îndeplinească actele pregătitoare fără de care debitorul nu îşi poate executa obligaţia. Creditorul pus în întârziere preia riscul imposibilităţii de executare a obligaţiei, iar debitorul nu este ţinut să restituie fructele culese după punerea în întârziere. Creditorul este ţinut la repararea prejudiciilor cauzate prin întârziere şi la acoperirea cheltuielilor de conservare a bunului datorat.

98

Drept profesional şi contractual. Note de curs

Relativitatea efectelor contractelor Contractul produce efecte numai între părţile ce l-au subscris. Ȋn relaţia contractuală, subiecţii ce încheie contractul se numesc părţi; ceilalţi sunt terţi, străini de contract. Terţii sunt obligaţi să respecte realitatea juridică produsă prin contract; altfel spus, contractul le este opozabil. Excepţii de la principiul relativităţii efectelor contractului sunt stipulaţia pentru altul (contractul în favoarea unei terţe persoane) şi acţiunile directe ale terţilor (mecanisme expres reglementate de lege prin care creditorul subsidiar al unei obligaţii generate de un contract, poate pretinde direct de la debitorul principal plata obligaţiei sale). Solidarismul contractual Contractul presupune interese comune, iar părţile trebuie să colaboreze în executarea obligaţiilor contractuale. Debitorul trebuie să ia toate măsurile necesare pentru executarea contractului, iar creditorul trebuie să-i faciliteze, în cadrul contractual, îndeplinirea sarcinilor. Mai mult, atât debitorul cât şi creditorul trebuie să ia toate măsurile pentru a preveni sau pentru a limita prejudiciul cauzat de neexecutarea ori executarea neconformă a contractului.

99

Drept profesional şi contractual. Note de curs

BIBLIOGRAFIE SELECTIVᾸ  Angheni S. (2013), Drept comercial, Ed.C.H.Beck, București  Cărpenaru, St.D.(2009), Tratat de drept comercial român, Ed. Universul Juridic, Bucureşti  Dumitru M. (2011), Drept profesional. Teoria generală a contractului profesional, Institutul European, Iaşi  Nimineţ L.A. (2018) , Dreptul afacerilor- Note de curs şi seminar- Legislaţie relevantă, Ed.. Smart Academic, Bacău 

Popa M.C. (2011), Grupurile de societăţi, Ed, CH Beck, Bucuresti

 Codul civil (Legea 287/2009) cu modificările şi completările ulterioare  Legea nr. 31/ 1990 cu modificările ulterioare privind societăţile comerciale

100

Drept profesional şi contractual. Note de curs

CUPRINS SEDIUL MATERIEI…………………………………………………...…………2 IZVOARELE DREPTULUI PROFESIONAL………………………...…….….9 PROFESIONISTUL-COMERCIANT PERSOANĂ FIZICĂ…….………….11 PERSOANA FIZICĂ AUTORIZATĂ………………………….……………...12 ÎNTREPRINDEREA INDIVIDUALĂ………………………….……………...18 ȊNTREPRINDEREA FAMILIALĂ………………………………………...….22 SOCIETᾸŢILE COMERCIALE………………………………………..……..27 SOCIETĂŢILE COOPERATIVE………………………………………...……40 GRUPUL DE INTERES ECONOMIC………………………………………...46 ENTITĂŢI COLECTIVE FĂRĂ PERSONALITATE JURIDICĂ TITULARE ALE UNEI ȊNTREPRINDERI………………………………..….54 ASOCIAŢIA ȊN PARTICIPAŢIUNE……………………………………...…..54 GRUPUL DE SOCIETĂŢI………………………………………………….…..66 PROFESIONIŞTII NECOMERCIANŢI………………………………………75 PERSOANA FIZICĂ AUTORIZATĂ SĂ DESFĂŞOARE O ALTĂ ACTIVITATE DECÂT COMERŢUL………………………………………....75 SOCIETᾸŢILE CIVILE………………………………………………………..75 ASOCIAŢIILE ŞI FUNDAŢIILE……………………………………………....76 TEORIA GENERALĂ A CONTRACTULUI PROFESIONAL……………..82 BIBLIOGRAFIE SELECTIVᾸ……………………………………………….100

101