Legea UNICTRAL Privind Insolventa Transfrontaliera [PDF]

Zitiervorschau

Tema II Legea model UNICTRAL privind insolvenţa transfrontalieră

Aspecte generale. Avantajele Legii model în raport cu Convenţia Internaţională. Domeniul de aplicare al Legii model. Terminologia utilizată de Legea model. Interpretarea Legii. Legea model autorizează reprezentantul străin în scopul acţionării într-un stat străin. Reglementarea accesului reprezentanţilor şi al ceditorilor străini la instanţele competente din statul care a adoptat Legea model. Recunoaşterea procedurii străine. Cooperarea cu instanţe şi reprezentanţi străini. Proceduri concomitente. 1. Aspecte generale Organism subsidiar al Adunării Generale a Naţiunilor Unite, Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului Internaţional (UNICTRAL) elaborează texte cu caracter legislativ în scopul de a ajuta statele membre să-şi modernizeze dreptul comercial şi texte cu caracter nelegislativ destinate să faciliteze negocierile între părţile unei tranzacţii comerciale. Preocupările Comisiei au început să se concretizeze în 1992, în scopul adoptării unei Legi model. La data de 30 mai 1997 la cea de-a 30-a sesiune a UNCITRAL (Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului Internaţional) a fost adoptată Legea model privind insolvenţa transfrontalieră, o finalizare a unor eforturi susţinute de a da o reglementare unitară şi modernă a falimentului care depăşeşte frontierele unui stat. Rezoluţia 52/158 a Adunării Generale din 15 decembrie 1997 exprimă raţiunile care au condus la un astfel de demers şi anume: - o asemenea Lege model era necesară ca urmare a expansiunii comerţului şi a investiţiilor internaţionale, atât întreprinderile cât şi comercianţii persoane fizice dispun tot mai adesea de bunuri în mai mult de un stat; 1

- prin această Lege model se statuează ca atunci când un debitor dispunând de bunuri în mai mult de un stat face obiectul unei proceduri de insolvabilitate, cooperarea şi coordonarea internaţională în materie de supraveghere şi administrare a bunurilor şi afacerilor sale devine tot mai adesea o necesitate imperioasă. Lipsa de coordonare şi cooperare internaţională în cazurile de insolvabilitate internaţională diminuează şansele de redresare economică a societăţilor comerciale care ar putea totuşi fi reorganizate din punct de vedere judiciar, dar şi îngreunează procedura de declanşare a falimentului. Pe de altă parte, o legislaţie armonioasă şi coerentă în această materie se impunea şi pentru a accelera schimburile comerciale de mărfuri şi servicii internaţionale prin eliminarea comercianţilor care erau o frână în dezvoltarea acestor relaţii prin blocarea sumelor de bani datorate creditorilor. Legea model nu a pus în centrul preocupărilor sale unificarea regulilor de drept substanţial şi procedural ci a căutat o cale de mijloc între legislaţiile naţionale în materie astfel încât să confere posibilitatea procedurii de faliment atunci când aceasta este deschisă într-un stat în timp ce o parte din bunurile comerciantului se găsesc pe teritoriul altor state ori creditorii străini aparţin jurisdicţiei statului în care acesta a fost deschis.

Avantajele Legii model în raport cu Convenţia Internaţională S-a optat pentru această formă juridică întrucât o Lege model poate fi inclusă cu uşurinţă într-un sistem naţional de drept fiind de fapt un procedeu modern de armonizare a reglementărilor juridice naţionale cu modelele în materie existente pe plan internaţional. Între o Lege model şi o convenţie internaţională există anumite distincţii care constituie o serie de avantaje în favoarea Legii model şi anume:

2

- convenţiile internaţionale pentru a dobândi o forţă obligatorie trebuie să fie adoptate şi/sau ratificate de către statele respective pe când Legea model nu impune aceste cerinţe, ea având valoare de recomandare ori de orientare; - o dată adoptată sau ratificată, o convenţie internaţională se impune notificarea acestei activităţi Secretariatului General al ONU ca şi celorlalte state care au adoptat-o lucru care nu este necesar în cazul Legilor model; - posibilităţi de modificare a convenţiilor internaţionale de către statele semnatare sunt mai restrânse, în vreme ce o Lege model poate fi modificată în tot sau în parte în raport de interesul naţional; - dacă pentru intrarea în vigoare a unei convenţii internaţionale este necesară semnarea ei de către un anumit număr de state urmată de ratificare şi notificarea acestei activităţi, pentru Legea model nu trebuie efectuată notificarea, ea intrând în vigoare în funcţie de cerinţele legislaţiei naţionale a fiecărui stat; - Legea model are un caracter suplu, în sensul că ea poate fi modificată în textul său înainte de încorporarea în dreptul naţional pentru a fi cât mai concordantă cu sistemul procedural şi judiciar naţional, supleţe care o avantajează net faţă de o convenţie internaţională a cărei modificare este interzisă, cu excepţia unor rezerve.

Domeniul de aplicare a Legii model Legea model are următorul domeniu de aplicare potrivit însăşi dispoziţiilor sale: - în cazul în care este solicitată asistenţa în statul care a adoptat Legea model de către o instanţă străină sau de către un reprezentant străin, în legătură cu o procedură străină de insolvenţă; - în cazul în care este solicitată asistenţă într-un stat străin în legătură cu o procedură care se desfăşoară în statul care a adoptat Legea model.;

3

- în cazul desfăşurării concomitente a unei proceduri de insolvenţă într-un stat străin şi a uneia declanşate în statul care a adoptat Legea model privind acelaşi debitor; - în cazul în care creditorii sau alte persoane dintr-un stat străin sunt interesate să solicite deschiderea unei proceduri în statul care a adoptat Legea model sau să participe în cadrul unei proceduri deschise potrivit legilor acestui stat. În lumina Legii model privind insolvenţa transfrontalieră prin termenul de asistenţă se înţeleg acele situaţii reglementate în care instanţa sau administratorul unei proceduri deschise într-un stat poate cere instanţei sau adminsitratorului unei proceduri dintr-un alt stat, să ia măsurile prevăzute de Legea tip (ex. art. 19 pct. 1 lit. a şi b, art. 2 pct. 2 lit. f, art. 27 lit. a-e), în timp ce altele sunt supuse formulării dispoziţiilor art. 21 pct. 1 lit g „orice măsură care poate fi luată”. Trebuie să precizăm că Legea model pe care o prezentăm, nu conţine dispoziţii cu privire la condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească debitorii cărora li se aplică procedura deoarece scopul urmărit de Legea model este chiar să evite posibilitatea restrângerii domeniului său de aplicare pentru a putea să acopere o paletă cât mai largă de proceduri de insolvenţă care pot fi recunoscute, fie de reorganizare sau de lichidare, indiferent de calitatea debitorilor cu respectarea totuşi strictă a dispoziţiilor din sistemele legislative naţionale. În lumina Legii model privind insolvenţa transfrontalieră, statul care o adoptă are posibilitatea să excludă societăţile bancare comerciale ori societăţile de asigurări din rândul subiecţilor incluşi în sfera de reglementare. Această latitudine este motivată de faptul că o eventuală deschidere a procedurii de faliment împotriva unor asemenea debitori impune luarea unor măsuri de protejare a intereselor unor terţi sau pretind reglementări cu caracter special, având în vedere faptul că în acest domeniu operează fapte prudenţiale. 4

Pot fi excluşi din domeniul de aplicare al acestei Legi model şi necomercianţii cărora nu li se aplică în sistemul naţional procedura falimentului ori care se bucură de u regim juridic aparte. Legea model nu tartează nici condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească creanţele creditorilor pentru a putea fi înscrise în tabelul creanţelor ca de pildă care ar fi natura lor (comerciale, fiscale, civile) deoarece această lege nu are drept scop unificarea legislaţiilor naţionale în materie ci soluţionarea problemelor de cooperare şi coordonare a procedurilor simultane, de asistenţă juridică în amterie de faliment şi nu în cele din urmă de recunoaştere a unei proceduri străine în statul acre a adoptat Legea model. Terminologia Legii model În conformitate cu art. 2 din legea model, termenii utilizaţi de Legea model au următoarele semnificaţii: a) procedura străină este procedura colectivă , judiciară sau adminstrativă care se desfăşoară în conformitate cu legislaţia în materie de insolvenţă a unui stat străin, inclusiv procedura provizorie, în care bucurile şi activitatea debitorului sunt supuse controlului sau supravegherii unei instanţe străine, în scopul reorganizării sau lichidării activităţii acelui debitor; În literatura de specialitate s-a apreciat că această definiţie sumară are meritul de a fi concisă şi de a identifica în mod satisfăcător elementele esenţiale ale procedurii insolvenţei: - caracterul colectiv al procedurii, presupunând participarea şi concursul tuturor creditorilor debitorului; - controlul judiciar asupra procedurii şi asupra bunurilor din averea debitorului; - existenţa celor două alternative definitorii pentru procedurile moderne, constând fie în reorganizarea afacerii debitorului, fie în lichidarea bunurilor din averea debitorului.

5

b) procedura străină principală este procedura străină de insolvenţă care se desfăşoară în statul în care se situază centrul principalelor interese ale debitorului; c) procedura străină secundară (non-main foreign proceeding) este procedura străină de insolvenţă, alta decât cea principală, care se desfăşoară în statul în care debitorul îşi are stabilit un sediu, în sensul prevăzut de lit. f); Termenul utilizat în Legea model, non-main foereign proceeding (procédure

étrangère non-principale) s-ar traduce direct prin „procedură

străină neprincipală”. Acest termen ar avea avantajul de a evita orice confuzii privind raportul dintre cele două proceduri. Existenţa unei proceduri străine neprincipale nu etse legată de existenţa unei proceduri străine principale, astfel încât ea nu are caracter secundar sau accesoriu decât prin raportare la caracterul secundar al sediului debitorului. Am optat însă pentru utilizarea sintagmei „procedură secundară” întrucât aceasta este utilizată şi în cuprinsul Regulamentului 1346/2000 al Uniunii Europene, iar legiuitorul român, adoptând Legea model, prin Legea 637/2002, a adoptat aceeaşi terminologie. Definiţia dată de Lege procedurii străine secundare nu are incidenţă asupra dispoziţiilor sale potrivit cărora o procedură poate fi deschisă şi în statul în care debitorul are anumite bunuri (art. 28). Cu toate acestea, o procedură deschisă în considerarea unui astfel de criteriu poate avea efecte numai asupra acelor bunuri, iar dacă administrarea lor într-o altă procedură este necesară, această chestiune cu aspect transfrontalier trebuie tratată ca o problemă de cooperare şi coordonare internaţională (art. 25-27 din Lege). Legea model utilizează drept criteriu de distincţie între cele două proceduri noţiunea de „centru principal de interese”, aceeaşi cu cea utilizată de art. 3 din regulamentul 1346/2000 al Uniunii Europene. d) reprezentant străin este persoana fizică sau juridică, incluzând persoanele desemnate cu titlu provizoriu, autorizate, în cadrul unei proceduri

6

străine, să administreze reorganizarea sau lichidarea bunurilor şi a activităţii debitorului sau să acţioneze ca reprezentant al unei proceduri străine. Consecventă principiului respectării diferenţelor dintre sistemele naţionale de drept, definiţia se limitează la a caracteriza funcţia prin trăsăturile ei principale (mod de numire, atribuţii, etc.), evitând să utilizeze vreuna din denumirile utilizate într-un anumit sistem naţional pentru a nu ridica în mod inutil bariere terminologice care să împiedice cooperarea internaţională. Din această definiţie se desprind următoarele idei: - reprezentantul străin poate fi o persoană fizică sau, în măsura în care legea străină permite, şi una juridică, situaţie în care ea va fi reprezentată printr-o persoană fizică, împuternicită în condiţiile legii străine; - reprezentantul străin trebuie să fie numit şi împuternicit de autoritatea administrativă sau instanţa judecătorească care exercită controlul asupra procedurii. Această împuternciire sau numire poate fi făcută şi numai cu titlu provizoriu (Legea model are în vedere aici posibilitatea existenţei, în unele legislaţii naţionale, a unei proceduri cu caracter interimar, provizoriu, până la emiterea unei hotărâri de confirmare a continuării procedurii); - funcţiile ce revin reprezentantului străin sunt fie de a administra, fie de a lichida averea debitorului, fie de a acţiona ca reprezentant al procedurii străine; (este prevăzută astfel şi posibilitatea numirii ad-hoc a unui reprezentant, numai pentru necesităţile reprezentării procedurii în străinătate). - reprezentantul străin este reprezentant al procedurii şi nu al debitorului sau al creditorului; O definiţie asemănătoare este dată şi în Model International Insolvency Cooperation Act (MICA). Potrivit acesteia, reprezentantul străin este „o persoană care, indiferent de denumire, este împuternicită, în conformitate cu legea unei ţări care se află în afara acestei jurisdicţii, să îndeplinească funcţii în legătură cu o procedură străină, care sunt echivalente celor îndeplinite de un trustee, liquidator, administrator, sequestrator, receiver, 7

receiver-manager sau alt reprezentant al debitorului sau al averii debitorului în această jurisdicţie”. Legitimarea reprezentanţilor străini în faţa instanţei competente din statul care a adoptat Legea model se face cu o copie certificată a hotărârii prin care au fost numiţi sau un certificat emis de instanţa competentă să administreze procedura în statul străin (art. 15). e) tribunalul străin este orice autoritate, judiciară sau de alt fel, competentă pentru a controla şi supraveghea o procedură străină; Această instanţă va fi determinată potrivit legii care reglementează procedura în statul care a adoptat Legea model (art. 4) şi va putea fi fie o instanţă judecătorească, fie o altă autoritate competentă să îndeplinească aceste atribuţii în cadrul procedurii. Atribuţiile vizate de lege

în privinţa cooperării şi recunoaşterii

internaţionale vor fi exercitate de autoritatea competentă potrivit legii fiecărui stat care adoptă Legea model. f) sediul (stabilimentul) este orice punct de lucru (loc de operaţiuni) în care debitorul exercită, cu mijloace umane şi materiale şi cu caracter netranzitoriu, o activitate economică.

Interpretarea legii Legea model consacră principiul supremaţiei convenţiilor internaţionale la care un stat este parte asupra legislaţiei interne cum de altfel dispune şi art. 10 din Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de Drept internaţional privat. În acest sens, art. 3 din legea model privind falimentul transfrontalier, dispune că atunci când prevederile ei sunt în contracdicţie cu documentele internaţionale la care statul care a adoptat-o este parte, se vor aplica dispoziţiile tratatelor sau convenţiilor internaţionale respective. 8

Prin art. 8, Legea model prevede că în interpretarea legii trebuie să se ţină cont de caracterul şi originea ei internaţională ca şi de necesitatea promovării uniformităţii de aplicare a dispoziţiilor legii şi de respectarea bunei-cuviinţe. Pebtru a asigura o armonizare a Legii model, secretarul Comisiei Naţiunilor Unite pentru dreptul comerţului internaţional (UNCITRAL) publică periodic sumarul deciziilor judiciare care interpretează convenţiile şi legile tip care pot fi consultate de oricine este interesat.

Autorizarea reprezentantului statului care adoptă Legea model în scopul acţionării într-un stat străin Legea model prin art. 5 dispune că reprezentantul statului care a adoptat-o este abilitat să acţioneze într-un stat străin ca reprezentant al procedurii deschise în primul stat în condiţiile stabilite de legea străină aplicabilă. În practică s-a constatat, în unele state că lipsa unei astfel de autorizări este un imptediment în coordonarea activităţilor judiciare în ceea ce priveşte insolvenţa internaţională şi pentru aceasta, dispoziţiile art. 5 sunbliniază că autorizarea reprezentantului statului care adoptă Legea model în vederea acţionării pe teritoriul altui stat se va putea face numai în limitele legii acelui stat, însă indiferent de adoptarea în acesta a Legii model

Reglementarea accesului reprezentanţilor şi al ceditorilor străini la instanţele competente din statul care a adoptat Legea model. Potrivit Legii model, reprezentantul statului străin are drept de acces în mod direct la instanţele competente din statul care a adoptat Legea model. Această

9

calitate şi drept procesual, presupune dobândirea de către reprezentantul străin, a calităţii procesuale active pentru: - a introduce o cerere de deschidere a procedurii în conformitate cu dispoziţiile legii statului care a adoptat Legea model în măsura în care toate celelalte dispoziţii necesare deschiderii unei asemenea proceduri sunt îndeplinite potrivit acestei legi. - a participa în cadrul unei proceduri care a fost deja deschisă împotriva debitorului, potrivit legislaţiei statului care a adoptat Legea model, dar numai din momentul recunoaşterii procedurii străine pe care o reprezintă - a formula în faţa instanţei competente din statul care a adoptat legea model o cerere de recunoaştere a procedurii străine în care acesta a fost desemnat - a solicita instanţei să încuviinţeze la dat formulării cererii de recunosşterii a procedurii străine sau în cursul soluţionării acesteia precum şi ulterior recunoaşterii procedurii străine principale, măsuri cu executare vremelnică, în măsura în care acestea sunt necesare pentru protejarea bunurilor debitorului sau a intereselor creditorilor - a formula acele acţiuni de anulare a actelor juridice încheiate de debitor în dauna creditorilor săi cu care este împuternicit reprezentantul unei proceduri în condiţiile stabilite de legea statului care a adoptat Legea model dar numai de la data recunoaşterii procedurii străine şi numai pentru bunuri care, potrivit statului care a adoptat Legea model, sunt susceptibile a fi administrate în procedura străină secundară, dacă este vorba de reprezentantul unei proceduri străine secundare. A interveni în cadrul oricărei proceduri în care debitorul are calitatea de parte, în măsura în care sunt îndeplinite şi celelalte condiţii prevăzute de legea statului care a adoptat Legea model, dar numai de la data recunoaşterii procedurii străine.

10

Recunoaşterea procedurii străine În lumina Legii model privind insolvenţa transfrontalieră, înseamnă a se admite pe teritoriul unui stat autoritatea unei hotărâri străine şi efectele juridice pe care aceasta le are potrivit legii statului în care a fost luată. Legea model reglementează doar acele situaţii în care reprezentantul străin urmăreşte recunoaşterea unei proceduri străine pe teritoriul statului care a adoptat Legea model. Recunoaşterea în străinătate a unei proceduri naţionale deschise în statul care a adoptat Legea model, va fi supusă tratatelor internaţionale încheiate de acel stat fie prevederilor Legii model, eventual adoptate de către statul străin, fie principiului reciprocităţii de tratament juridic. În conformitate cu dispoziţiile art. 16 din Legea model, procedura străină va fi recunoscută în statul care a adoptat Legea model în situaţia în care îndeplineşte cumultaiv următoarele condiţii: - procedura străină este acea procedură prevăzută la art. 2 lit. a adică este o procedură colectivă, judiciară sau administrativă, derulată în conformitate cu legislaţia în materie de insolvenţă a unui stat străin inclusiv procedura provizorie în care bunurile şi activitatea debitorului sunt supuse controlului ori supravegherii unei instanţe străine în scopul reorganizării sau lichidării activităţii acelui debitor - reprezentantul străin care solicită recunoaşterea este acea persoană sau autoritate prevăzută la art. 2 lit. d, persoană fizică sau juridică, incluzând persoanele desemnate cu titlu provizoriu, autorizate în cadrul unei proceduri străine să administreze reorganizarea sau lichidarea bunurilor şi a activităţii debitorului sau să acţioneze ca reprezentant al unei proceduri străine - cererea de recunoaştere îndeplineşte condiţiile de formă stabilite de art, 15 al. 2 din Legea model

11

Refuzul recunoaşterii unuei proceduri străine. Excepţia de ordine publică Statul care a adoptat Legea model poate refuza recunoaşterea unei proceduri străine în situaţia în care aceasta încalcă în mod manifest dispoziţiile de ordine publică ale acestui stat.

Cooperarea cu instanţe şi reprezentanţi străini Potrivit dispoziţiilor Legii model, cooperarea internaţională are drept scop să permită tribunalelor şi administratorilor din statul străin şi din cel care a adoptat Legea model, unor anumite entităţi şi persoane implicate în procedură să dea maximă eficienţă procedurilor respective. Art. 27 precizează, dar într-un mod exhaustiv, principalele forme de cooperare astfel încât cooperarea prevăzută de art, 25 şi 26 poate fi pusă în aplicare prin oricare mijloace adecvate, precum: - desemnarea unei persoane sau a unui organ care să acţioneze potrivit indicaţiilor instanţei - coordonarea administrării şi supravegherii bunurilor şi activităţii debitorului - aprobarea sau punerea în aplicare de către instanţe a acordurilor de coordonare a procedurilor - coordonarea procedurilor concomitente privitoare la aceiaşi debitori

Proceduri concomitente În conformitate cu prevederile art. 28 din Legea model, după recunoaşterea unei proceduri străine principale, deschiderea procedurii prevăzute de legea statului care a adoptat legea model împotriva aceluiaşi debitor se poate realiza în 12

conditiile prevăzute de aceasta lege doar daca debitorul are bunuri in acelasi stat . Articolul 29 reglementeaza coordonarea procedurii prevazuta de legea statului care a adoptat legea model si a procedurii straine. In situatia in care o procedura straina si procedura prevazuta de statul care a adoptat legea model se desfasoara concomitent cu privire la acelasi debitor se va proceda astfel: a) atunci cand cereea de recunoastere a procedurii straine este formulata ulterior deschiderii procedurii prevazute de legea statului care a adoptat legea model : - orice masura cu executare vremelnica incuviintata in temeiul art.19 sau 21 va trebui sa fie compatibila cu prevederile procedurii prevazute de legea statului care a adoptat legea model. - art. 20 nu se aplica in masura in care procedura straina este recunoscuta ca procedura straina principala; b) atunci cand cererea de recunoastere a procedurii straine este admisa ori numai formulata anterior deschiderii procedurii prevazute de legea statului care a adoptat legea model : - orice masura cu executare vremelnica, incuviintata in temeiul art. 19 sau 21 va fi reexaminata de instanta care va dispune modificarea sau incetarea acesteia, daca este incompatibila cu dispozitiile procedurii prevazuta de legea statului care a adoptat legea model; - in masura in care procedura straina este recunoscuta ca procedura straina principala se va dispune, in conformitate cu prevederile art.20 alin 1, modificarea si incetarea masurilor de suspendare ori de oprire prevazutae la art. 20 alin 2 daca sunt incompatibile cu desfasurarea procedurii prevazute de legea statului care a adoptat legea model; c) atunci cand se va decide asupra incuviintarii respectiv a modificarii sau prelungirii

duratei

masurilor

cu

executare

vremelnica

incuviintate 13

reprezentantului unei proceduri straine secundare, instanta se va asigura ca potrivit legii statului care a adoptat legea model aceste masuri se poarta numai asupra bunurilor susceptibile de a fi administrate in cadrul procedurii secundare ori au ca obiect numai informatii necesare in acea procedura.

Rezumat Legea model privind insolvenţa transfrontalieră este un instrument juridic menit să asigure armonizarea reglementărilor naţionale în materie care să facă posibilă o administrare cât mai optimă a procedurilor deschide într-un stat atunci când acestea sunt deschise într-un stat în timp ce o parte din averea debitorului se găseşte în alte state ori o parte din creditori sunt străini, deci nu aparţin jurisdicţiei statului în care acestea sunt deschise. Această Lege model are şi scopul să pună la îndemâna statelor care o adopta un instrument juridic modern, apt sa solutioneze situatia de insolventa transfrontaliera si nu in ultimul rand un model pentru modernizarea propriei legislatii.

Cuvinte cheie - insolvabilitate – stare a patrimoniului debitorului caracterizată in depasirea valorica a activului de catre pasiv, avand drept consecinta imposibilitatea creditorilor de a cere executarea datoriilor ajunse la scadenta - insolventa comerciala – stare de incetare a platilor unui comerciant - faliment – procedura de executare silita cu caracter unitar corectiv, concursual şi egalitar care priveste bunurile debitorului comun al mai ultor creditori in vederea indestularii acestora

14