Insolventa Transfrontaliera - Curs 7 PDF [PDF]

Zitiervorschau

DREPTUL COMERȚULUI INTERNAȚIONAL 2015

INSOLVENȚA TRANSFRONTALIERĂ Secțiunea 1. Aspecte generale privind reglementarea procedurii de insolvență

1. Precizări generale. Analizele de drept comparat relevă faptul că utilizarea noţiunii de faliment este abandonată de cele mai multe legislaţii naţionale, fiind înlocuită cu cea de insolvenţă a debitorului, iar procedura aplicabilă debitorului aflat în insolvenţă nu este numită procedura reorganizării şi falimentului, ci procedură colectivă, procedura insolvenţei sau proceduri colective de redresare şi lichidare a întreprinderilor ş.a. Aceasta deoarece se consideră că utilizarea cuvântelor „faliment”, „faillite”, „fallimento”, „quiebra” întîlnite ţările de sorginte latină induce conotaţii negative1. Curtea de Justiţie a Uiunii Europene a definit procedurile colective ca „procedurile fondate pe starea de încetare de plăţi, de insolvabilitate sau pierderea credibilităţii debitorului, implicând o intervenţie a autorităţii judiciare şi conducând la o lichidare obligatorie şi colectivă a bunurilor sau cel puţin la un control al acestei autorităţi”2. Chiar şi în Regulamentul Consiliului Uniunii Europene din 29 mai 2000 se utilizează noţiunea de insolvenţă3 în chiar denumirea lui, respectiv regulament privind procedurile de insolvenţă. Concret, prin reglementarea europeană a insolvenței nu se defineşte noţiunea de insolvenţă4, ci se încearcă uniformizare legislaţiilor privind întreprinderile în dificultate şi uşurarea rezolvării conflictelor de legi şi de jurisdicţie în materie de insolvență5. În acest context, distincţia între noţiunea de insolvenţă şi cea de insolvabilitate nu prezintă maxim interes pentru legiuitor, ci, în prim plan, se află insolvenţa debitorului drept cauză a deschiderii procedurii colective. Insolvabilitatea debitorului interesează într-un plan secund, şi doar pentru câteva dintre reglementările naţionale la nivel mondial. Pe de altă parte, atunci cînd insolvabilitatea debitorului interesează sub aspectul deschiderii procedurii colective, această cauză de aplicare a procedurii se circumscrie noţiunii de insolvenţă, respectiv este inclusă în aceasta.

1

European Commission, Final Report of the expert group, Best project on restructuring, bankruptcy and a fresh start, september 2003, p.7, www.europa.eu/entreprise/entrepreneur ship/sme2chance/doc/failure_final_en.pdf 2 CJCE, 22 fevr. 1979, Gourdain/c./Nadler, aff.133/78 apud. D. Ungureanu, op. cit., p. 11. 3 Regulamentul Consiliului Uniunii Europene nr. 1346/2000 din 29 mai 2000, publicat în JO UE L160 din 30 iunie 2000, pp. 001-0018, disponibil on-line pe: http://europa.eu.int/eur-lex 4 J. Carriat, The Council Regulation 1346/2000 on Insolvency Proceedings, http://ec.europa.eu/enterprise/entrepreneurship/support_measures/failure_bankruptcy/conference/carriat_slides.pdf 5 L. Idot, C. Saint-Alary-Houin, Procedurés colléctives-Droit communautaire en géstion, J.-Cl. Europe, fasc. 871, apud. M. Jeantin, P. le Cannu, op. cit., nr. 555, p. 360; D. Claudia Muntean, Regulamentul European de insolvenţă – Tema centrală a Conferinţei „Dezvoltări actuale în legislaţia falimentului”, în RDC nr. 3/2006, p. 174; I. Turcu, Creaţia dreptului european al falimentului (II), în RDC nr. 4/2001, p. 13 şi urm.; B. Wessels, Improving the operation of the EU Insolvency regulation, în RRDA, Supliment, I/2007, p. 22.

1

@luminița.tuleașcă

DREPTUL COMERȚULUI INTERNAȚIONAL 2015 2. Aspecte generale privind reglementarea procedurii de insolvență în România. În țara noastră, reglementarea legală a cauzei aplicării procedurii colective a cunoscut o evoluţie direcţionată pe linia tradiţională6, utilizându-se consecvent noţiunea de „încetare a plăţilor” ca şi cauză a deschiderii procedurii falimentului/reorganizării şi a lichidării judiciare/insolvenţei. Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență7 menţine starea de insolvență ca și condiţie a deschiderii procedurii colective. Insolvenţa este ”acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile” art. 5 pct. 29 din Legea nr. 85/2014. Din această perspectivă, starea de insolvenţă este o condiţie de fond a aplicării procedurii colective a insolvenţei8, iar neîndeplinirea ei atrage, după sine, respingerea ca nefondată a oricărei cereri de deshidere a procedurii insolvenței. O aparentă excepţie de la regulă este conţinută în reglementarea europeană a insolvenţei transfrontaliere, respectiv în Regulamentul European nr. 1346 din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvenţă. În temeiul acestui Regulament european, în insolvenţă transfrontalieră, hotărârea de deschidere a unei proceduri principale de insolvenţă pronunţată într-un alt stat membru al Uniunii Europene, în care se află centrul principal al intereselor unui debitor, are efecte şi în România, dacă debitorul are în ţara noastră un sediu, putându-se deschide o procedură secundară de insolvenţă fără ca, din perspectiva legii române, debitorul să se afle în insolvenţă. La nivel european şi mondial, particularităţile cauzelor deschiderii procedurii colective nu sunt de natură a ne indica diferenţe semnificative de abordare a acestui aspect esenţial al aplicării procedurii insolvenței. Ghidul legislativ pentru dreptul insolvenţei elaborat de Comisia Naţiunilor Unite pentru drept comercial internaţional (CNDUCI)9 recomandă drept cauză a aplicării procedurii colective încetarea de plăţi în sens de incapacitate a debitorului de plată a datoriilor exigibile şi neluarea în considerare a „criteriului bilanţului” – pasiv superior activului, datorită caracterului imprecis şi câteodată inactual al bilanţului ce nu indică valoarea economică a întreprinderii. Ghidul sugerează, cu toate acestea – pentru supleţea încetării plăţilor – reţinerea insolvenţei iminente care permite anticiparea insolvenţei. Adevăratele excepţii de la regula condiţiei de fond a insolvenţei debitorului cerută pentru deschiderea procedurii insolvenţei sunt prevăzute în prevederile speciale ce reglementează falimentul instituţiilor de credit şi ale societăţilor de asigurări. Insolvabilitatea debitorului, ca şi cauză a aplicării procedurii colective, este un criteriu acceptat de puţine legislaţii în primul rând datorită tardivităţii deschiderii procedurii, într-o situaţie în care 6

M. Paşcanu, Drept falimentar român, Bucureşti, 1927. Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, publicată în M. Of. nr. 466 din 25 iunie 2014. 8) G. Ripert/Roblot, P. Delebeque/M. Germain, op. cit., p. 836; Y. Guyon, op. cit., p. 109. 9 Deşi defineşte insolvenţa ca fiind situaţia în care debitorul este în general incapabil să plătească datoriile sale la scadenţa acestora sau în care datoriile sale sunt mai mari decât valoarea activelor sale; textul integral al Ghidului UNCITRAL privind legea insolvenței este disponibil on-line pe: http://www.uncitral.org/uncitral/uncitral_texts/insolvency.html 7

2

@luminița.tuleașcă

DREPTUL COMERȚULUI INTERNAȚIONAL 2015 debitorul neavând suficiente active nu se mai poate redresa, iar, pe de altă parte, de la început nu există posibilitatea îndestulării tuturor creditorilor şi a tuturor creanţelor acestora. În temeiul Legii nr. 85/2014, cauză a aplicării procedurii colective a insolvenţei este numai insolvenţa, în cazul debitorilor de drept comun, precum și insolvabilitatea, în cazul societăților comerciale speciale, instituții de credit și societăți de asigurare. Cu toate acestea, distincția dintre insolvență și insolvabilitate devine interesantă pentru creditorii unui debitor, ulterior deschiderii unei proceduri de insolvență; anterior deschiderii procedurii insolvenței creditorii debitorului nefiind interesaţi de problema raportului dintre activul şi pasivul patrimoniului acestuia, ci numai de plata sau neplata la scadenţă a datoriilor lui. Insolvenţa debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadenţă nu a plătit datoria sa faţă de creditor; prezumţia este relativă. Insolvenţa este iminentă atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei. Cuantumul minim al creanţei este de 40.000 lei, respectiv de 6 salarii medii brute pe economie/pe salariat, pentru creanțele salariale, conform dispozițiilor art. 5 pct. 72 din Legea nr. 85/2014. La nivelul Statelor Membre există semnificative diferenţe şi în ceea ce priveşte a doua condiţie de fond – subiectivă şi de admisibilitate, a aplicării procedurii insolvenţei, condiție ce ţine de calitatea debitorului. Legislaţia europeană are tendinţa lărgirii domeniului de aplicare a procedurii insolvenţei, tendinţă evidenţiată de pct. 9 al preambulului Regulamentului european nr. 1346/2000, prin care se prevede că acest regulament ar trebui să se aplice procedurilor de insolvenţă indiferent dacă debitorul este o persoană fizică sau persoană juridică, un comerciant sau o persoană particulară. În mod evident, activitatea economică desfăşurată de necomercianţi ar putea justificarea această concepție. În România, conform Legii nr. 85/2014, debitori în procedura insolvenţei sunt persoanele fizice şi persoanele juridice de drept privat ce fac parte din categoria profesioniștilor, astfel cum sunt aceștia definiți de art. 3 alin. (2 ) C.civ., cu excepția celor care exercită profesii liberale. Prin urmare, ca principiu, procedura colectivă a insolvenței se aplică tuturor persoanelor ce exploateză o întreprindere, comercianți sau necomercianți, cu excepția celor care exercită profesii liberale. Procedura insolvenței se aplică și regiilor autonome, și nu se aplică instituțiilor de învățământ preuniversitar, universitar și entităților prevăzute de art. 7 din O.G. nr. 57/2002 privind cercetarea științifică și dezvoltarea tehnologică. Legea română optează pentru indicarea categoriilor de persoane ce pot fi supuse procedurii insolvenţei într-o forma mai puţin clasică, respectiv din perspectiva celor două tipuri sau căi de realizare a procedurii insolvenţei: procedura generală şi procedura simplificată enumerând aceste categorii de persoane în cadrul fiecărei proceduri. În România, sunt supuşi procedurii insolvenţei, în principal: societăţile comerciale, societăţile cooperative, organizaţiile cooperatiste, societăţile agricole, regiile autonome, grupurile de interes economic, orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară activităţi economice,

3

@luminița.tuleașcă

DREPTUL COMERȚULUI INTERNAȚIONAL 2015 comercianţi persoane fizice acţionând individual, comerciantul/profesionistul comerciant persoană fizică titular, respectiv membru, al unei întreprinderi individuale sau al unei întreprinderi familiale.

Secțiunea 2. Principalele problematici ale insolvenței transfrontaliere 1. Problematica insolvenței transfrontaliere. Extinderea activităţilor societăţilor comerciale dincolo de graniţele unui stat a impus, în mod firesc, realitatea insolvenţei transfrontaliere (internaţionale). Insolvența transfrontalieră ridică probleme complexe şi multiple, iar printre acestea, un loc important îl ocupă aspectele generate de conflictele de jurisdicţie, respectiv cele privind statul în care trebuie să se deschidă procedura insolvenței, conflictele de legi, sub aspectul legii chemată să se aplice insolvenței, de diferenţele legislative privind condiţiile de aplicare a procedurii insolvenței, efectele internaţionale ale insolvenței, recunoașterea și executarea hotărîrilor pronunțate în procedurile de insolvență ș.a. Toate aceste dificultăţi, cărora li se adaugă impactul procedurilor colective de insolvență asupra bunei funcţionări a pieţelor interne, au impus necesitatea elaborării unor acte normative care să reprezinte norme uniforme în materie. Realizarea acestui deziderat, într-o manieră care să corespundă pe deplin exigențelor impuse de insolvența transfrontalieră, a reprezentat o preocupare permanentă, concretizată în redactarea sau adoptarea unor documente internaționale10 printre care menționăm:  Proiectul întocmit de cea de a 5-a Conferinţă de drept internaţional privat de la Haga din 1894;  Tratatele de la Montevideo privind dreptul internaţional privat din 1889 şi 1940;  Convenţia de la Havana din 1928;  Convenţia statelor nordice privind procedura falimentului din 1933;  Legea model elaborată de Asociaţia internaţională a Baroului privind cooperarea în materia insolvenţei transfrontaliere (Model Internaţional Insolvency Cooperation Act –MIICA);  Convenţia europeană privind anumite aspecte internaţionale ale falimentului din anul 1990 de la Istanbul;  Actul Uniform asupra organizării procedurilor colective de stingere a pasivului al Organizaţiei pentru armonizarea în Africa a Dreptului Afacerilor – OHADA din anul 1998;  Legea Model UNCITRAL privind insolvenţa transfrontalieră;  Proiectul Băncii Mondiale privind procedurile de insolvenţă. 2. Aspectele esențiale în abordarea procedurilor de insolvență transfrontalieră sînt legate de conflictul de jurisdicţie11, mai precis, modalitatea de rezolvare a acestui conflict şi, implicit, legea aplicabilă insolvenței12. 10

Pentru comentarii privind aceste documente internaționale, a se vedea I. Schiau, Reglementarea internaţională a insolvenţei transfrontaliere, în RDC nr. 3/2000; D. Ungureanu, Falimentul internaţional, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, pp. 40-41. 11 C. G. Paulus, A Theoretical Approach to Cooperation in Transnational Insolvencies: A European Perspective,

4

@luminița.tuleașcă

DREPTUL COMERȚULUI INTERNAȚIONAL 2015 Astfel, în doctrină şi în reglementările internaţionale s-au conturat două concepţii principale privind modalitatea de soluţionare a conflictelor de jurisdicție și a conflictelor de lege privind insolvența transfrontalieră (internaţională): teoria pluralităţii sau teritorialităţii insolvenței şi teoria unităţii sau universalităţii insolvenței13.  Teoria pluralităţii şi teritorialităţii insolvenței. Potrivit acestei teorii, urmează a se pronunţa atâtea proceduri colective distincte câte sunt necesare, după cum debitorul are în state diferite, sediul, bunuri sau creditori care pot sesiza tribunalele locale. În accepţiunea acestei teorii, fiecare procedură de insolvență în parte este independentă una faţă de cealaltă, şi nu produce efecte în afara ţării forului care a pronunţat-o. Argumentul adus în favoarea acestei teorii este acela al competenţei legislative strâns legate de competenţa jurisdicţională, urmărirea bunurilor debitorului neputându-se realiza fără concursul autorităţilor locale ce se poate exercita exclusiv pe teritoriul unui stat anume, precum şi necesitatea protejării intereselor creditorilor naţionali.  Teoria unității și universalității procedurii de insolvență, respectiv posibilitatea ca o singură instanţă a unui singur stat să administreze insolvența unei societăţi cu activitate internațională, domină opiniile şi reglementările actuale. Fundamentul unității procedurii insolvenței este „o singură lege, un singur tribunal”14. Potrivit acestei concepții, numai tribunalul domiciliului, reședinței, respectiv sediul profesional al debitorului persoană fizică și al sediului social al debitorului persoană juridică sînt competente să pronunţe insolvența debitorului, să ia măsurile necesare şi să judece acţiunile referitoare la insolvență, prin aplicarea legii sale - lex fori. Argumentele în favoarea acestei teorii a universalităţii şi unităţii falimentului sunt foarte puternice:  egalitatea creditorilor este asigurată printr-o procedură unică egalitate în funcţie de tipul de creanţă,  redresarea ulterioară a debitorului este mult uşurată faţă de varianta în care ar putea fi supus succesiv la mai multe proceduri colective în mai multe ţări în care deţine bunuri,  rapiditatea şi simplitatea procedurii.

European Business Law Review, noiembrie-decembrie 2000, p. 435, apud. D. Ungureanu, op. cit., p. 14. 12 I. P. Filipescu, Drept internaţional privat, vol. II,1993, op. cit., p. 207; Gh. Piperea, Instituţia falimentului în dreptul internaţional privat român (II), în RDC nr. 5/1996. 13 T. R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Didactică şi Pedagogică, 1983, p. 1983; V. Babiuc, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Atlas Lex, Bucureşti, 1994; D. Ungureanu, op. cit., p. 14 şi urm. 14 F. Tung, Is International Bnckruptcy possible?, Michigan Journal of International Law, 2001 – American Banckruptcy Institute, Global Insolvency, disponibil on-line pe: www.globalinsolvency.com

5

@luminița.tuleașcă

DREPTUL COMERȚULUI INTERNAȚIONAL 2015 Secțiunea 3. Reglementarea europeană a insolvenţei transfrontaliere - Regulamentul (CE) nr. 1346 din 29 mai 2000 1. Precizări prealabile. La nivel european, Regulamentul (CE) nr. 1346 din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvenţă15(denumit în continuare Regulament), intrat în vigoare în 31 mai 2002 este primul act normativ european care rezolvă cele mai importante aspecte ale insolvenței internaţionale, respectiv conflictele de jurisdicţie şi conflictele de legi16. Regulamentul european nr. 1346/2000 reprezintă prima normă conflictuală obiectivă internaţională în materia insolvenţei cu aplicabilitate directă într-un număr mare de state: toate ţările membre ale Uniunii Europene şi a spaţiului economic european, cu excepţia Danemarcei, dar el nu se aplică societăţilor de asigurare, instituţiilor de credit şi societăţilor de investiţii. Principalul obiectiv al acestui regulament a fost evitarea tentaţiei debitorului de a deplasa bunuri sau proceduri judiciare dintr-un stat membru în altul, pentru a beneficia de un tratament mai favorabil -„forum shopping”- cumpărarea instanței mai favorabile. Pentru atingerea obiectivelor sale, Regulamentul prevede reguli comune privind competenţa tribunalului şi a luării hotărîrilor ce privesc direct această procedură, inclusiv dispoziţii privind recunoaşterea acestor hotărîri şi legea aplicabilă, coordonarea obligatorie a procedurilor care au fost deschise în mai multe state membre (proceduri secundare). După 10 de aplicare a Regulamentului, s-au evidențiat o serie de probleme. Printre acestea, se reține că regulamentul nu reflectă suficient prioritățile actuale ale UE și practicile naționale în ceea ce privește legislația în materie de insolvență, în special promovarea salvării întreprinderilor aflate în dificultate. În acest sens, un din problemele importante ale Regulamentului este aceea care rezidă din faptul că nu reglementează procedurile de pre-insolvență și nici procedura reorganizării debitorului aflat în insolvență. Suplimentar, criza financiară ce s-a declanșat în toamna anului 2008 a evidențiat necesitatea unei noi abordări a problematicii insolvenței, a eșecului în afaceri. Urmare consultărilor publice realizate la nivelul UE și a studiilor efectuate de experți în materia insolvenței transfrontaliere, Comisia Europeană a adoptat la 12 martie 2014 Recomandarea privind o nouă abordare a eșecului în afaceri și a insolvenței (text cu relevanță SEE)17. Principalele obiective ale Recomandării Comisiei18 sunt următoarele:  Garantarea faptului că ”întreprinderile viabile care se confruntă cu dificultăți financiare, indiferent de locul din Uniune în care sunt stabilite, au acces la cadre naționale de insolvență care să le permită să își restructureze activitatea într-un stadiu 15

Journal Officiel L 160 din 30 iunie 2000, pp. 0001-0018. G. Ripert/R. Roblot, P. Delebecque, M. Germain, Traite de droit commercial, t. 2: Effets de commerce, Banque et Bourse, Contrats commerciaux, Procedures Collectives, 16ème éd., LGDJ, Paris, 2000, nr. 2821, pp. 808 şi 809. 17 Recomandarea Comisiei din 12.03.2014 privind o nouă abordare a eșecului în afaceri și a insolvenței (text cu relevanță SEE), C(2014) 1500 final, SWD (2014) 61 Final, SWD (2014) 62 Final, disponibilă on-line pe: ec.europa.eu/justice/civil/files/c_2014_1500_ro.pdf 18 Pentru o analiză a obiectivelor Recomandării Comisiei din 12. 03. 2014, C(2014) 1500 final, a se vedea: Bob Wessels, Rescue on the rise, Eurofenix, Autumn 2014, pp. 12-15. 16

6

@luminița.tuleașcă

DREPTUL COMERȚULUI INTERNAȚIONAL 2015 timpuriu, în scopul de a preveni insolvența acestora și, prin urmare, de a maximiza valoarea totală pentru creditori, angajați, proprietari și economie în ansamblul său. De asemenea, recomandarea vizează să acorde o a doua șansă antreprenorilor onești din întreaga Uniune care au intrat în faliment.” (Preambul - pct. 1)  Încurajarea unei mai mare coerențe ”între cadrele naționale privind insolvența în scopul de a reduce divergențele și ineficiențele care împiedică restructurarea timpurie a întreprinderilor viabile care se confruntă cu dificultăți financiare și posibilitatea acordării unei a doua șanse antreprenorilor onești și, prin urmare, în scopul de a reduce costurile de restructurare atât pentru debitori, cât și pentru creditori. O mai mare coerență între aceste norme naționale în materie de insolvență și o eficiență îmbunătățită a acestora ar maximiza randamentele tuturor tipurilor de creditori și de investitori și ar încuraja investițiile transfrontaliere. O mai mare coerență ar facilita, de asemenea, restructurarea grupurilor de societăți, indiferent de locul din Uniune în care își au sediul membrii grupului.” (preambul – pct. 11). Pentru realizarea obiectivelor anterior menționate, Recomandarea Comisiei solicită statelor membre:  să se creeze cadrul legal pentru restructurarea într-un stadiu incipient a întreprinderilor aflate în dificultăți financiare, înainte de deschiderea procedurilor de insolvență, fără proceduri lungi sau costisitoare, pentru evitarea recurgerii la procedurile de lichidare;  să se permită întreprinderilor cu datorii să își restructureze activitatea în afara procedurilor judiciare;  ”să se dea întreprinderilor aflate în dificultăți financiare posibilitatea de a solicita o perioadă de grație temporară de până la patru luni (care să poată fi prelungită până la cel mult 12 luni), perioadă în care să adopte un plan de restructurare, înainte ca instituțiile creditoare să poată iniția proceduri de executare silită împotriva lor;  să faciliteze procesul de adoptare a planului de restructurare, ținând seama atât de interesele debitorilor, cât și de cele ale creditorilor, astfel încât să se mărească șansele de salvare a întreprinderilor viabile.”19 Prin Recomandarea Comisiei se menține concepția clasică în materia domeniul de aplicare al procedurilor colective generale, în sensul că sînt excluse din domeniul de aplicare al recomandării societățile de asigurare, instituțiile de credit, firmele de investiții și alte instituții financiare care fac obiectul unor reguli de redresare speciale. Deasemenea, supraîndatorarea și falimentul consumatorilor nu sunt nici ele incluse în domeniul de aplicare al recomandări, dar statele membre sunt invitate să analizeze posibilitatea de a aplica aceste recomandări și în cazul consumatorilor, deoarece o parte dintre principiile urmărite în recomandare ar putea fi relevante și pentru consumatori. Acțiunea europeană privitoare la o mai bună reglementare a insolvenței europene a impus modificarea legislației europene în materie prin adoptarea Regulamentului (UE) 2015/848 al

19

http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-254_ro.htm ;

7

@luminița.tuleașcă

DREPTUL COMERȚULUI INTERNAȚIONAL 2015 Parlamentului European și al Consiliului privind procedurile de insolvență20, în vigoare din iunie 2015 și aplicabil de la 26 iunie 2017 (cu excepția unor articole expres prevăzute în regulament).

Subsecțiunea 1. Domeniul de aplicare al Regulamentului (CE) nr. 1346/2000 3. Regulamentul european nr. 1346/2000 se aplică procedurilor colective bazate pe insolvenţa debitorului, proceduri care implică desesizarea totală sau parţială a acestuia şi desemnarea unui lichidator. Prin urmare, Regulamentul nu reglementează procedurile de pre-insolvență și nici procedurilor de reorganizare a activității debitorilor aflați în insolvență. Din acest motiv, prin viitorul regulament privind procedura insolvenței se extinde domeniul de aplicare al regulamentului la procedurile preventive care promovează salvarea debitorilor viabili din punct de vedere economic și acordarea unei a doua șanse antreprenorilor. Se reglementează procedurile de pre-insolvență și procedurile care mențin echipa de conducere existentă -„proceduri hibride”. Astfel de proceduri au fost introduse recent în multe state membre21 și se consideră că acestea cresc șansele de restructurare cu succes a întreprinderilor. Pe de altă parte, Regulamentul nu se aplică societăţilor comerciale speciale, respectiv societăţilor de asigurări, instituţiilor de credit şi societăţilor de investiţii. Regulamentul se aplică procedurilor colective, indiferent dacă debitorul este persoană fizică sau juridică, comerciant sau necomerciant. Regulamentul nu reglementează insolvența unui grup de societăți multinațional, deși un număr mare de proceduri de insolvență implică grupurile de societăți. Regulamentul tratează procedurile de insolvență ale societăților dintr-un grup ca proceduri independente. Confruntate cu realitatea insolvenței grupului de societăți, instanțele statelor membre gestionează dificil această problematică, astfel că insolvența grupurilor de societăți este reglementată prin viitorul Regulament privind procedurile de insolvența. În înțelesul Regulamentului european nr. 848/2015, grupul de societăți înseamnă o întreprindere – mamă, alături de toate întreprinderile – filială ale acesteia, iar întreprinderea - mamă este o întreprindere care controlează, fie direct, fie indirect, una sau mai multe întreprinderi –filială art. 2 pct. 13 și pct. 14 din Regulamentul (UE) nr. 848/2015. Vom reveni asupra problematicii insolvenței grupului de societăți în secțiunea afectată practicii în materie de insolvență transfrontalieră.

20

Regulamentul (UE) 2015/848 al Parlamentului European și al Consiliului privind procedurile de insolvență din 20 mai 2015, publicat în JOUE L 141/19/5.06.2015, va abroga Regulamentul 1346/2000 privind procedurile de insolvență. 21 Raportul Comisiei din 12.12.2012 privind evaluarea Regulamentului (CE) nr. 1346/2000 al Consiliului privind procedurile de insolvență este disponibil on-line pe: www.europarl.europa.eu/meetdocs/..._/com_com(2012)0744_ro.pdf

8

@luminița.tuleașcă

DREPTUL COMERȚULUI INTERNAȚIONAL 2015 Subsecțiunea 2. Competența jurisdicțională și legea aplicabilă în insolvența transfrontalieră 4. Regulamentul 1346/2000 reglementează numai procedurile colective aplicabile debitorului care are centrul principalelor interese situat pe teritoriul Uniunii Europene. Pe de altă parte, Regulamentul se limitează la a stabili competenţa internaţională, desemnând statele membre a căror jurisdicţie poate deschide o procedură de insolvență, competenţa teritorială în cadrul acelui stat membru urmând să fie stabilită de legea naţională a acelui stat. În acest sens, Regulamentul consideră că o procedură unică nu ar fi indicată pentru întreaga comunitate, astfel încât combină teoria unicităţii cu cea a teritorialităţii insolvenței. Astfel, o procedură principală de insolvență trebuie să fie deschisă în statul membru în care se află centrul intereselor principale ale debitorului - center of main interests – COMI, procedură ce se extinde asupra bunurilor debitorului, indiferent unde s-ar afla ele; efectele acestor proceduri sunt recunoscute la nivelul UE. Procedurile secundare pot fi deschise acolo unde debitorul are un are un sediu, efectele unei asemenea proceduri limitându-se la respectivul stat membru. Din cele expuse anterior reiese că, de regulă, deschiderea procedurii principale de insolvență este anterioară deschiderii procedurilor de insolvență secundare. Prin excepție, conform prevederilor art. 3 alin. (4) din Regulament, ”procedura teritorială de insolvență poate fi deschisă înaintea deschiderii procedurii principale de insolvență, numai dacă:   o procedură principală de insolvență nu poate fi deschisă datorită condițiilor stabilite prin legea statului membru pe al cărui teritoriu se află centrul intereselor principale ale debitorului său.  deschiderea procedurii teritoriale de insolvență este cerută de un creditor care își are domiciliul, reședința obișnuită sau sediul social în statul membru pe al cărui teritoriu se află sediul debitorului, sau a cărui creanță a luat naștere din exploatarea acelui sediu.” Când o procedură principală se deschide, toate procedurile teritoriale devin secundare. În toate cazurile, procedura secundară de insolvență nu poate fi decît o procedură de lichidare. Deschiderea unei proceduri secundare poate fi justificată de protejarea intereselor locale, de patrimoniul prea complex al debitorului sau de diferenţa semnificativă între sistemele de drept incidente, putându-se crea dificultăţi complexe prin extinderea efectelor procedurii principale asupra teritoriului altor state. Așadar, pentru buna administrare a procedurii insolvenţei, creditori locali, autoritățile locale sau lichidatorul procedurii principale pot solicita deschiderea unor proceduri secundare. Din perspectiva Regulamentului, prin lichidator vom înțelege atît administratorului cît și lichidatorul unei proceduri de insolvență. În acest caz, se impun măsuri stricte de coordonare a activității între lichidatorii din toate procedurile deschise. Dintr-o altă perspectivă, odată cu deschiderea procedurilor teritoriale (secundare), lichidatorul din cadrul procedurilor principale nu mai deține controlul asupra activelor din alt stat membru, ceea

9

@luminița.tuleașcă

DREPTUL COMERȚULUI INTERNAȚIONAL 2015 ce face ca vânzarea bunurilor debitorului pe baza continuității activității22 să fie mai dificilă. Suplimentar, am arătat că procedurile secundare trebuie să fie proceduri de lichidare, acest aspect fiind considerat un obstacol pentru reorganizarea debitorului. Este motivul pentru care lichidatorul procedurii principale se poate opune deschiderii unor proceduri secundare de insolvență. În această direcție, prin Regulamentul nr. 848/2015 se prevede o gestionare mai eficientă a procedurilor de insolvență, oferindu-se instanțelor posibilitatea de a refuza deschiderea procedurilor secundare dacă acestea nu sunt necesare pentru a proteja interesele creditorilor locali, eliminându-se cerința conform căreia procedurile secundare trebuie să fie proceduri de lichidare și îmbunătăținduse cooperarea dintre procedurile principale și cele secundare.  Centrul intereselor principale este locul în care debitorul își administrează în mod obișnuit interesele și care este verificabil de către terți. În cazul unei societăţi sau persoane juridice, centrul intereselor principale este prezumat a fi, până la proba contrarie, locul unde se află sediul social. În cazul unei persoane care exercită o activitate independentă sau o activitate profesională, centrul intereselor principale este locul principal de desfășurare a activității; în cazul oricărei alte persoane, centrul intereselor principale este locul în care persoana își are reședința obișnuită. Prin sediu se va înțelege ”un loc de derulare de operațiuni unde debitorul exercită în mod netranzitoriu o activitate economică cu mijloace umane și bunuri” art. 2 lit. h) din Regulament. Așadar, tribunalul competent pentru deschiderea procedurii principale de insolvenţă este tribunalul statului membru pe teritoriul căruia se află centrul intereselor principale ale unui debitor, iar tribunalul competent pentru deschiderea procedurii secundare de insolvență este tribunalul statului membru pe teritoriul căruia debitorul are un sediu. Se observă că Regulamentul consacră distincţia dintre centrul intereselor principale ale unui debitor şi sediul acestuia, posibilitate dezvoltată jurisprudenţial de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene. Din acestă perspectivă, actualele prevederi ale Regulamentului sînt criticate, considerîndu-se că permit debitorului să-ți caute instanța mai favorabilă -„forum shopping”, prin deplasarea abuzivă a COMI. Prin viitorul Regulament privitor la insolvență se prevede ca, înainte de a deschide o procedură de insolvență, instanța competentă trebuie să-și examineze competența ex officio, stabilind dacă centrul intereselor principale ale debitorului sau sediul social sunt efectiv situate în jurisdicția sa. 5. Legea aplicabilă procedurii de insolvență, principale sau secundare, și efectelor acesteia este legea statului membru pe al cărui teritoriu s-a deschis procedura, denumit stat de deschidere. Conform prevederilor art. 4 alin. (2) din Regulament, legea statului de deschidere determină condițile pentru deschiderea, desfășurarea și închiderea procedurii de insolvență.

22

„Continuitatea activității” este un concept utilizat mai ales în contabilitate, care permite contabililor să pregătească situațiile financiare pe baza ipotezei conform căreia întreprinderea nu va fi lichidată în următoarele 12 luni.

10

@luminița.tuleașcă

DREPTUL COMERȚULUI INTERNAȚIONAL 2015  Subsecțiunea 3. Efectele deschiderii procedurilor colective de insolvență transfrontalieră 6. Efectele procedurii de insolvență sînt stabilite de legea statului membru în care s-a deschis procedura de insolvență. Un principiu important al Regulamentului european este acela al recunoaşterii imediate în celelalte state membre – fără alte formalităţi – a tuturor hotărîrilor luate de tribunalul statului membru competent pentru procedura principală23. În aceste condiții, orice hotărîre de deschidere a unei proceduri de insolvență pronunțată de o instanță a unui stat membru, competent conform Regulamentului, este recunoscută în toate celelalte state membre din momentul în care își produce efectele în statul de deschidere. Acest principiu se aplică și în cazul în care debitorul, în considerarea calității sale, nu poate fi supus unei proceduri de insolvență în alte state membre. Deasemenea, efectele deschiderii procedurii secundare nu pot fi contestate în alte state membre. Conţinutul esenţial al deciziei de deschidere a procedurii se va publica atât în Jurnalul Oficial al UE, cât şi în Jurnalele Oficiale ale tuturor statelor membre, fără ca această publicare să reprezinte o condiţie a recunoaşterii automate a procedurii insolvenței. Suplimentar, hotărîrea de deschidere a procedurii principale produce efectele pe care i le atribuie legea statului de deschidere, în orice alt stat membru, cu excepțiile prevăzute de Regulament. În mod firesc, jurisdicţiile competente sînt abilitate pentru luarea măsurilor provizorii şi de conservare chiar în momentul deschiderii procedurii. 6.1. Modelul reglementării insolvenţei transfrontaliere oferit de Regulamentul european a fost considerat un model al „universalităţii atenuate”24. În ceea ce ne priveşte, calificăm modelul acestui Regulament european al insolvenţei ca sistem mixt în care teritorialitatea falimentului ocupă un rol foarte important, iar universalitatea procedurii se reflectă într-un mod judicios prin coordonarea procedurilor secundare de către cea principală, de cooperarea strânsă între lichidatorii tuturor procedurilor, prin egalitatea de tratament a creditorilor şi prin recunoaşterea efectelor procedurilor de insolvență în celelalte state membre. În fapt, avem de-a face cu o „utilizare adecvată realităţii a instrumentelor specifice cuplului clasic universalitate/teritorialitate”25.

23

Pentru un comentariu amplu al Regulamentului nr. 1346/2000 CE privind procedurile de insolvenţă , a se vedea B. Wessels, Realisation of The EU Insolvency Regulation in Germany, France and Netherlands, International Insolvency Institute, disponibil on-line pe: www.iiglobal.org; I. Turcu, Falimentul – Noua procedură, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2003, pp. 464 - 473; D. Ungureanu, op. cit., pp. 57-116. 24 M. Virgos, The 1995 European Community Convention on Insolvency Proceedings: An Insider’s View, Forum internationale, nr. 25, martie 1998, p. 5. 25 S. P. Peruzzetto, Le creancier et la faillite europeene: commentaire de la Convention des Communautes europeennes relative aux procedures d’insolvabilite, JDI 3/1997, p. 766, apud. D. Ungureanu, op. cit., p. 62.

11

@luminița.tuleașcă

DREPTUL COMERȚULUI INTERNAȚIONAL 2015 7. Drepturile creditorilor. Orice creditor ce-şi are sediul, domiciliul sau reşedinţa într-un stat membru este îndreptăţit să-şi declare creanţa în oricare dintre procedurile de insolvenţă deschise împotriva debitorului său, respectiv în procedura principală precum și în oricare dintre procedurile secundare de insolvență. Pentru respectarea drepturilor creditorilor, aceștia vor fi informați privitor la deschiderea unei proceduri de insolvență privitor la debitorul lor. În acest sens, lichidatorul sau instanța statului membru în cae s-a deschis o procedură de insolvență îi va informa imediat, prin notificare individuală, pe creditorii cunoscuți și care au resedința, domiciliul sau sediul într-un stat membru. Notificare creditorilor trebuie să indice toate drepturile principale ale creditorilor, în special termenele limită de înregistrare a creanțelor lor, autoritatea la care trebuie întregistrată această cerere, precum și obligațiile suplimentare ale creditorilor care beneficiază de garanții și privilegii. Pentru asigurarea egalităţii de tratament a creditorilor este necesară coordonarea repartizărilor făcute acestora din patrimoniul debitorului. Astfel, oricare creditor va putea să reţină ceea ce a primit, însă nu va fi îndreptăţit să mai primească vreo sumă de bani până când creditorii de acelaşi rang din alte proceduri nu au primit o repartiţie egală. Dacă prin lichidarea bunurilor din procedura secundară au fost achitate toate creanțele admise în cadrul respectivei proceduri, orice surplus de bunuri va fi transferat de lichidatorul acestei proceduri către lichidatorul din procedura principală. 8. Atribuțiile lichidatorului. Suplimentar atribuțiilor conferite de legea aplicabilă procedurii principale, lichidatorul are drepturi și obligații stabilite prin Regulament. Printre atribuțiile conferite de Regulament lichidatorului, reținem dreptul lichidatorului din procedura principală de insolvență de a exercita pe teritoriul unui alt stat toate atribuțiile conferite de legea statului de deschidere, dar numai atunci cînd:  Nu a fost deschisă o altă procedură secundară de insolvență sau  nu a fost luată nicio măsură de conservare contrară prin efectul deschiderii unei proceduri secundare de insolvență. Spre exemplu, cu excepțiile prevăzute de Regulament în privința drepturilor reale ale terților și rezerva dreptului de proprietate, lichidatorul poate deplasa bunurile debitorului în afara statului membru pe care acestea se află. Lichidatorul desemnat de o instanță competentă să deschidă procedura secundară de insolvență poate solicita în oricare stat membru, pe cale judiciară sau extrajudiciară, ca un bun mobil să fie transferat de pe teritoriul statului membru în care s-a deschis procedura, pe teritoriul celuilalt stat membru, ulterior deschiderii procedurii insolvenței. Lichidatorul din procedura secundară poate formula orice acțiune revocatorie sau în anulare care este în interesul creditorilor art. 18 alin. (2) din Regulament. Lichidatorii din cadrul procedurii principale și lichidatorii din procedurile secundare de insolvență au obligația de informare reciprocă sub aspectul informațiilor utile celorlalte proceduri, respectiv asupra stadiului cererilor de admitere a creanțelor, asupra verificării și achitării acestora, precum și asupra oricăror măsuri privitoare la închiderea procedurii de insolvență.

12

@luminița.tuleașcă

DREPTUL COMERȚULUI INTERNAȚIONAL 2015 Deasemenea, lichidatorii din cadrul procedurii principale și lichidatorii din procedurile secundare de insolvență au obligația de cooperare reciprocă. 9. Hotărările cu privire la desfășurarea și închiderea procedurilor de insolvență pronunțate de o instanță a cărei hotărîre de deschidere a procedurii de insolvență a fost recunoscută în conformitate cu prevederile Regulamentului, sînt, și ele, recunoscute fără nicio altă formalitate. Executarea acestora pe teritoriul altui stat membru se realizează în acord cu Convenția de la Bruxelles (I) privind competența și executarea hotărîrilor în materie civilă și comercială Regulamentul (CE) nr. 44/2001.

Subsecțiunea 4. Aspecte practice ale insolvenței transfrontaliere 10. Indicăm faptul că libertatea de stabilire a societăţilor comerciale şi persoanelor fizice ce desfăşoară activităţi economice sau profesionale ce se concretizată în posibilitatea transferului sediului dintr-un stat membru în altul, dar şi existența unui centru al intereselor principale diferit de sediul social al unui întreprinzător sînt aspectele care generează principalele probleme în deschiderea, desfăşurarea şi închiderea procedurilor de insolvenţă. În strânsă legătură cu aceste aspecte se află principiul consacrat de Regulament, conform căruia, legea statului în care se află centrul principalelor interese ale debitorului este cea care determină condiţiile pentru deschiderea, desfăşurarea şi închiderea procedurii de insolvenţă. Aşadar, deşi legea ce guvernează statutul organic al unei societăţi comerciale este legea ţării pe al cărei teritoriu şi-a declarat sediul social, legea aplicabilă insolvenţei acestei entităţi poate fi o lege diferită de cea aplicabilă statutului organic al societăţii. Aceste forme de manifestare a libertăţii de stabilire a sediului determină o posibilitate ridicată de modificare a centrului intereselor principale ale unei societăţi, precum şi de transfer al sediului social, şi, astfel, de modificare a regimului insolvenţei aplicabil unei societăți. Instanţele judecătoreşti din ţara noastră au avut pe rol un număr relativ redus de cauze de insolvenţă transfrontalieră ce au fost soluţionate prin aplicarea Regulamentului. În cele ce urmează vom prezenta câteva situaţii în care instanțele române sau societăţi de naționalitate română şi cetăţeni români sunt implicaţi direct în proceduri de insolvenţă transfrontalieră. Prin jurisprudența prezentată vom reflecta faptul că insolvența transfrontalieră prezintă un interes real practic.  În cazul debitoarei MKJV Ld. Newpark – Sucursala Bucureşti, societate cu răspundere limitată cu sediul social în Newpark, Irlanda, Tribunalul Bucureşti, secţia a VII-a comercială26, a dispus deschiderea procedurii insolvenţei cu excluderea incidenţei Regulamentului asupra procedurii. Hotărârea a fost desfiinţată de instanţa de recurs, Curtea de Apel Bucureşti, ce a stabilit incidenţa Regulamentului în cauză şi a decis că nu s-a probat faptul că debitoarea are centrul

26)

TB, S. a VII-a com., sent. com. nr. 5020 din 26 octombrie 2009, nepublicată.

13

@luminița.tuleașcă

DREPTUL COMERȚULUI INTERNAȚIONAL 2015 intereselor principale în România pentru admiterea deschiderii unei proceduri principale de insolvenţă27.  Într-o altă cauză, Tribunalul Bucureşti a admis deschiderea unei proceduri secundare de insolvenţă în privinţa sucursalei din România a unei societăţi comerciale cu sediul social în Istanbul -Turcia28, hotărâre desfiinţată de instanţa superioară. Cu toate acestea, ulterior, în privinţa aceleiaşi debitoare a fost din nou deschisă procedura insolvenţei solicitată de un alt creditor, însă, de această dată, hotărârea judecătorească de deschidere a fost menţinută, debitorul fiind de acord cu deschiderea procedurii29.  În Spania, la 30 mai 2008, Judecătoria de primă instanţă din Logrono a pronunţat o hotărâre judecătorească de declarare a falimentului voluntar a două persoane fizice, cetăţeni români, stabilindu-şi competenţa pentru declararea falimentului în funcţie de locul situării centrului intereselor principale ale celor doi debitori, locul unde debitorii îşi exercită în mod obişnuit activitatea, deşi sediul social al celor doi se afla în Santo Domingo de la Calzada.  Prin sentinţa pronunţată la 22 aprilie 2009, Tribunalul din Macerata, Italia, declara falimentul SC I.T. SRL, societate comercială cu sediul social actual în Bucureşti, România, instanţa stabilindu-şi expres competenţa, pe considerentul existenţei anterioare a sediului social în Civitanova Marche, Italia.  Acelaşi Tribunal din Macerata, Italia, a pronunţat sentinţa nr. 46 din 5 noiembrie 2008 prin care a declarat falimentul SC R. SRL, cu sediul în Salonta, România, însă această hotărâre a fost revocată din motive procedurale la 19 mai 2009 de Curtea de Apel din Ancona.  La 14 ianuarie 2009, Înalta Curte de Justiţie din Londra, Anglia – Departamentul Lordului Cancelar, Curtea Societăţilor – a emis ordin prin care s-a dispus deschiderea procedurii principale de insolvenţă împotriva SC N.N.R. SRL, societate cu sediul social în Bucureşti, România. Curtea a hotărât că centrul intereselor principale ale N.N.R., în sensul prevăzut de Regulament, se află în Anglia.  Într-o altă cauză de insolvenţă intransfrontalieră în care a fost implicată o societate românească, Tribunalul pentru Cauze Civile din Graz a decis în data de 9 iunie 2008 deschiderea procedurii de insolvenţă a patrimoniului firmei A.R. SRL, cu sediul în Bucureşti, România, şi cu centrul interesului principal al societăţii în Graz (Austria).  Într-o modalitate extrem de specială a fost rezolvat un caz de faliment al unui grup de societăţi de către Curtea Comercială din Paris, la 20 octombrie 2009. Astfel, în baza declaraţiilor de insolvenţă depuse în scopul începerii insolvenţei, concomitent de: societatea mamă – societate cu 27)

CAB, S. a VI-a com., dec. com. nr. 1082 din 14 septembrie 2010, nepublicată. TB, S. a VII-a com., sent. com. nr. 3674 din 25 iunie 2009, nepublicată. 29) TB, S. a VII-a com., sent. com. nr. 5814 din 19 noiembrie 2009, nepublicată. 28)

14

@luminița.tuleașcă

DREPTUL COMERȚULUI INTERNAȚIONAL 2015 sediul social în Paris – şi filialele acesteia: LE SL – societate cu sediul În Barcelona (Spania), Oy SRL – societate cu sediul în Bentivoglio (Italia) şi Ox SRL cu sediul în Sibiu, România, s-a hotărât începerea procedurii principale de insolvenţă cu privire la toate aceste societăţi. Pentru a pronunţa această hotărâre, Curtea Comercială din Paris a considerat că, din faptele prezentate, rezultă o serie de indicii conform cărora centrul intereselor principale (în conformitate cu art. 3 lit. 1 din Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 al Consiliului) al societăţilor grupului se află în Franţa. Având în vedere că insolvenţa societăţii mamă a determinat pe cale de consecinţă insolvenţa tuturor filialelor sale, se demonstrează astfel absenţa totală de autonomie financiară a acestor companii. Se consideră că creditorii societăţilor filiale au avut în vedere faptul că solvabilitatea debitorilor lor şi/sau restituirea contribuţiilor depind foarte mult de situaţia financiară a societăţii mamă. Şi, în cele din urmă, având în vedere dependenţa financiară şi operaţională existentă între societăţile grupului, elaborarea unui plan de reorganizare corect al grupului atrage după sine, în mod obligatoriu, începerea unei singure proceduri de insolvenţă pentru toate cele patru societăţi – din perspectiva patrimoniilor lor, în Franţa – statul în care se află centrul intereselor principale ale acestor societăţi.

Secțiunea 4. Regimul insolvenței transfrontaliere în raporturile cu statele terțe 1. Sfera de interes a insolvenței trasnfrontaliere în raporturile cu state terțe. Distinct sau paralel cu proceduri de insolvență transfrontalieră deschise în statele membre ale UE, pot fi deschise proceduri de insolvență privitoare la același debitor și în state membre ale UE și în state terțe. Deasemenea, debitorul cu sediul social, un sediu sau centrul pincipalelor interese situate pe teritoriul UE poate avea sedii, centrul principalelor interese sau creditori pe teritoriul unor state terțe. Spre exemplu, un debitor X cu sediul social și centrul principalelor interese situate în București, România, poate avea un sediu secundar, respectiv o sucursală în Istanbul, Turciei. Într-o astfel de ipoteză, se impune aplicarea regulilor privitoare la insolvența transfrontalieră în raporturile cu statele terțe. În aceste cazuri vor fi aplicabile dispozițiile naționale în materia insolvenței transfrontaliere în raporturile cu statele terțe, dacă acestea nu sînt contrare prevederilor tratatelor, convențiilor sau acordurilor internaționale la care România este parte. În România, Legea nr. 85/2014 reglementează în titlul III - Insolvența transfrontalieră în raporturile cu statele terțe.

Subsecțiunea 1. Aspecte privitoare la competența jurisdicțională și legea aplicabilă în insolvența transfrontalieră în raporturile cu state terțe

15

@luminița.tuleașcă

DREPTUL COMERȚULUI INTERNAȚIONAL 2015 2. Legea nr. 85/2014 reglementează competența internațională în insolvența transfrontalieră în raporturile cu state terțe. În insolvența transfrontalieră în raporturile cu statele terțe intervine dihotomia: instanțe române – instanțe străine, procedură română – procedură străină, practician în insolvență – reprezentant străin, și se impune lămurirea semnificației acestora. Astfel, procedura română de insolvenţă este orice procedură reglementată de Legea nr. 85/2014 ”cu excepţia procedurilor de prevenire a insolvenţei”30, iar procedura străină este ”procedura colectivă, publică, judiciară sau administrativă, care se desfăşoară în conformitate cu legislaţia în materie de insolvenţă a unui stat străin, inclusiv procedura provizorie, în care bunurile şi activitatea debitorului sunt supuse controlului sau supravegherii unei instanţe străine, în scopul reorganizării sau lichidării activităţii acelui debitor”31. Și nu în ultimul rînd, instanța străină este autoritatea judecătorească sau orice altă autoritate competentă potrivit legii statului de origine, să deschidă, să controleze și să supravegheze o procedură străină, și să adopte hotărîri în desfășurarea unei astfel de proceduri. Conform Legii nr. 85/2014, este admisibilă deschiderea unei proceduri străine principale de insolvență în statul terț în care debitorul își are situat centrul principalelor interese. Deasemenea, o procedură străină secundară de insolvență poate fi deschisă în statul în care debitorul îşi are stabilit un sediu. În insolvența transfrontalieră în raporturile cu statele terțe, sfera de cuprindere a noțiunii de sediu este stabilită prin art. 5 pct. 57 din Legea nr. 85/2014. Așadar, prin sediu vom înțelege orice punct de lucru în care debitorul exercită, cu mijloace umane şi materiale şi cu caracter netranzitoriu, o activitate economică sau o profesie independentă Centrul principalelor interese ale debitorului, în situaţia procedurii de insolvenţă cu element de extraneitate, se prezumă ca fiind sediul social al persoanei juridice, sediul profesional al persoanei fizice care exercită o activitate economică sau o profesie independentă sau domiciliul persoanei fizice care nu exercită o activitate economică sau o profesie independentă. Prezumțiile legale sînt relative și pot fi răsturnate prin probă contrară art. 5 pct. 9 din Legea nr. 85/2014. Pentru a exemplifica, vom utiliza cazul de școală utilizat anterior. Într-o astfel de situație, se va deschide o procedură principală de insolvență în România, statul pe teritoriul căruia se află centrul principalelor interese ale debitorului, și o procedură străină secundară de insolvență în Turcia, statul pe teritoriul căruia debitorul are un sediu. Tot astfel, atunci cînd debitorul Y are centrul principalelor interese situat în Chișinău, Republica Moldova și un sediu secundar în București, procedura străină principală de insolvență se va deschide în Republica Moldova, iar în România se poate deschide o procedură secundară de insolvență.

30 31

Art. 5 pct. 48 din Legea nr. 85/2014. Art. 5 pct. 49 din Legea nr. 85/2014.

16

@luminița.tuleașcă

DREPTUL COMERȚULUI INTERNAȚIONAL 2015 Subsecțiunea 2. Efectele deschiderii procedurilor de insolvență transfrontalieră în raporturile cu state terțe 3. Efectele deschiderii procedurilor străine de insolvență. O procedură străină de insolvență își va produce efectele în România numai dacă aceasta este recunoscută pe teritoriul statului român. Cererea de recunoaștere a procedurii străine trebuie formulată de reprezentantul străin, și este soluționată de instanțele judecătorești române în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 85/2014. Reprezentant străin este persoana fizică sau juridică, incluzând persoanele desemnate cu titlu provizoriu, autorizate, în cadrul unei proceduri străine să administreze reorganizarea sau lichidarea bunurilor şi a activităţii debitorului sau să acţioneze ca reprezentant al unei proceduri străine32. Ca efect al recunoașterii unei proceduri străine principale de insolvență, se prezumă starea de insolvență a debitorului, în temeiul căreia se poate deschide o procedură de insolvență în România. Prezumția instituită de art. 303 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 este relativă. Prezumția de insolvență a debitorului nu se aplică atunci cînd se recunoaște o procedură străină secundară de insolvență. Ulterior recunoașterii unei proceduri străine principale, este admisibilă deschiderea unei proceduri de insolvență pe teritoriul României împotriva aceluiași debitor, în condițiile legii române, și numai atunci cînd debitorul are un sediu pe teritoriul României. Efectele procedurii secundare de insolvență deschide pe teritoriul statului român se limitează numai la bunurile situate pe teritoriul statului român. Prin excepție, atunci cînd între instanțele procedurilor de insolvență au fost stabilite relații cooperare și coordonare internațională, procedura secundată română se va extinde și la alte bunuri ale debitorului, situate pe teritoriul statelor terțe, și care, potrivit legii române, trebuiesc administrate în procedura secundară română. 4. Legea aplicabilă procedurii străine principale sau secundare de insolvență este legea statului de deschidere a procedurii străine de insolvență. Aceeași lege determină și efectele deschiderii, precum și efectele închiderii procedurii de insolvență. Distinct de efectele deschiderii procedurii de insolvență, efectele recunoașterii unei proceduri străine de insolvență sînt reglementate de legea statului în care a intervenit respectiva recunoaștere. 5. Drepturile creditorilor străini. Conform legii, creditorii străini sînt creditorii care au sediul sau domiciliul situate pe un stat străin (terț). Principiul egalității de tratament a creditorilor debitorului funcționează și procedura insolvenței transfrontaliere în raporturile cu statele terțe. În aceste condiții, creanțele creditorilor străini se bucură de aceleași drepturi privitoare la deschiderea și participarea la procedura insolvenței, ca și creditorii români. Deasemenea, la deschiderea unei proceduri de insolvență română, reprezentantul român va notifica, în condițiile legii române, toți creditorii străini ai debitorului.

32

Art. 5 pct. 56 din Legea nr. 85/2014.

17

@luminița.tuleașcă

DREPTUL COMERȚULUI INTERNAȚIONAL 2015 Întocmai ca și în procedurile de insolvență europeană, ”creditorul care a primit o plată parţială pentru creanţa sa, în cadrul unei proceduri de insolvenţă desfăşurate potrivit legislaţiei unei stat străin, nu va mai putea primi plăţi suplimentare în contul aceleiaşi creanţe, în cadrul procedurii române de insolvenţă, cu privire la acelaşi debitor, în măsura în care partea proporţională pe care ar primi-o în această procedură creditorii din aceeaşi categorie cu creditorul respectiv este mai mică decât plata creditorului primită în procedura străină.”33 Desigur, această regulă nu va afecta drepturile creditorilor ce beneficiază de garanții sau privilegii, respectiv a unei cauze de preferință de orice fel.

33

Art. 304 alin. (1) din Legea nr. 85/2014.

18

@luminița.tuleașcă