Dreptul Afacerilor [PDF]

Zitiervorschau

ACADEMIA DE STUDII ECONOMICE DIN BUCUREŞTI

Prof. univ. dr. Silvia Cristea

DREPTUL AFACERILOR Curs pentru învăţământul la distanţă CIBERNETICĂ

Editura ASE Bucureşti

2016

Copyright © 2016, Silvia Cristea Toate drepturile asupra acestei ediţii sunt rezervate autorului

Editura ASE Piaţa Romană nr. 6, sector 1, Bucureşti, România cod 010374 www.ase.ro www.editura.ase.ro [email protected]

Referenţi:

Prof. univ. dr. Camelia STOICA Lect. univ. dr. Charlotte ENE

ISBN 978-606-34-0051-3

Autorul îşi asumă întreaga responsabilitate pentru ideile exprimate, pentru originalitatea materialului şi pentru sursele bibliografice menţionate.

2

CUPRINS Cuvânt-înainte .............................................................................................................................. 6

Unitatea de invatare I. CONCEPTUL DE DREPT. NORMA JURIDICA. .............. 7 Poziţia dreptului afacerilor în sistemul de drept .......................................................... 7 1.1. Originea cuvântului drept şi corespondentul său în alte limbi .......................................... 7 1.2. Definiţia dreptului afacerilor. Delimitări ............................................................................ 7 1.3. Elemente de drept civil absolut necesare pentru studierea dreptului afacerilor ............ 8 1.3.1. Definiţie ....................................................................................................................... 8 1.3.2. Terminologie ............................................................................................................... 8 1.3.3. Rolul dreptului civil ..................................................................................................... 9 1.3.4. Diviziunea generală a dreptului: drept public şi privat ................................................ 9 1.3.5. Norma juridică: noţiune, caractere, structură, clasificare ........................................ 10 1.3.6. Aplicarea şi interpretarea legii civile ......................................................................... 12

Unitatea de invatare II. RAPORTUL JURIDIC DE DREPT AL AFACERILOR 17 2.1. Raportul juridic civil .......................................................................................................... 18 2.2. Subiectele raportului juridic civil ...................................................................................... 19 2.3. Conţinutul raportului juridic civil:drepturile subiective ................................................ 30 2.3.1. Definiţie. .................................................................................................................... 30 2.3.2. Clasificarea drepturilor subiective civile ................................................................ 30 2.3.3. Formele proprietăţii: coproprietatea, indiviziunea, devălmăşia................................. 31 2.4. Obiectul raportului juridic: Bunurile .............................................................................. 32 2.4.1. Definiție patrimoniu .................................................................................................. 32 2.4.2. Definiție bunuri lucrurile ........................................................................................... 32 2.4.3. Corelatia bun – patrimoniu ........................................................................................ 32 2.4.5. Clasificarea bunurilor: ............................................................................................... 33

Unitatea de invatare III. Participanţii la raportul juridic de drept al afacerilor: PERSOANA FIZICA AUTORIZATA, INTREPRINDEREA INDIVIDUALA, INTREPRINDEREA FAMILIALA. SOCIETĂȚILE COMERCIALE ...................................... 40 3.1. Definiţie – Întreprinderea .................................................................................................. 41 3.2. Condiţii pentru a deveni comerciant ................................................................................. 41 3.3. Asemănări între cele trei forme de desfăşurare a activităţii de către persoanele fizice 42 3.4. Întreprinzător titular al unei întreprinderi individuale versus fondul de comerţ ........ 43 3.5. Întreprinderea individuală versus SRL – unipersonal .................................................... 44 3.6. Întreprinderea individuală versus persoana fizică autorizată (P.F.A.) ........................ 44 3

3.7. Societăți comerciale............................................................................................................. 46 3.7.1. Definiţie. Cadru conceptual ............................................................................................ 46 3.7.2. Clasificarea Societăților comerciale. Forme: ................................................................. 49 3.7.3. Societăți cu răspundere limitată .................................................................................... 52

Unitatea de invatare IV. TEORIA CONTRACTULUI. DREPTUL COMUN AL CONTRACTULUI ....................................................... 69 4.1. Consideraţii generale. Clasificarea obligatiilor ................................................................ 69 4.2. Definitie contract ................................................................................................................. 75 4.3. Clasificarea contractelor .................................................................................................... 76 4.4. Încheierea contractului ....................................................................................................... 82 4.4.1. Conceptul de bună-credinţă ....................................................................................... 82 4.4.2. Aspecte introductive: Negocierea .............................................................................. 83 4.4.3. Promisiunea de a contracta ........................................................................................ 83 4.4.4. Promisiunea sinalagmatică de a contracta ................................................................. 83 4.4.5. Oferta de a contracta (policitaţiunea) ........................................................................ 83 4.4.6. Momentul şi locul încheierii contractului .................................................................. 85

Unitatea de invatare V. INTERMEDIEREA IN AFACERI ..................................... 89 5.1 Contractul de mandat .......................................................................................................... 89 5.1.1 Obligaţiile mandatarului: ............................................................................................ 89 5.1.2. Obligaţiile mandantului ............................................................................................. 90 5.1.3. Procura....................................................................................................................... 90 5.2. Mandatul fără reprezentare – (art. 2039 n. C. civ.) .......................................................... 90 5.2.1. Definiție. ............................................................................................................................ 90 5.2.2. Efecte: ................................................................................................................................ 91 5.3. Contractul de comision (art.2043) ..................................................................................... 91 5.3.1. Deosebiri (faţă de mandatul fără reprezentare): ........................................................ 91 5.3.2. Profesionistii .............................................................................................................. 92 5.3.3. Speţă – limitele mandatului administratorului ........................................................... 92 5.4. Contractul de agentie (art.2072) ........................................................................................ 93 5.4.1. Particularităţi: ............................................................................................................ 93 5.4.2. Condiţiile de validitate ale contractului ..................................................................... 93 5.4.3. Efectele juridice ale contractului ............................................................................... 94 5.5. Contractul de intermediere ................................................................................................ 94 5.5.1. Asemănări cu contractul de agenţie: .......................................................................... 95 5.5.2. Deosebiri: .................................................................................................................. 95

4

Unitatea de invatare VI. CONTRACTUL DE DEPOZIT ......................................... 97 6. Contractul de depozit............................................................................................................. 97 6.1. Noţiunea contractului de depozit ....................................................................................... 97 6.2. Caracterele juridice ale contractului de depozit .............................................................. 97 6.3. Felurile contractului de depozit ......................................................................................... 98 6.4. Efectele contractului de depozit ......................................................................................... 98 6.5. Încetarea contractului de depozit .................................................................................... 100

Unitatea de invatare VII. CONTRACTUL DE LEASING ..................................... 102 7.1. Scurt istoric........................................................................................................................ 102 7.2. Terminologie-cadru juridic internaţional ....................................................................... 102 7.3. Cadru juridic naţional ...................................................................................................... 103 7.3.1. Definiţie ................................................................................................................... 103 7.3.2. Părţi (subiectele contractului de leasing) ................................................................. 103 7.3.3. Clasificare ................................................................................................................ 103 7.4. Caracterele contractului ................................................................................................... 104 7.5. Obiectul contractului ........................................................................................................ 104 7.6 Efectele contractului .......................................................................................................... 105 7.6.1. Obligaţiile finanţatorului/locator: ............................................................................ 105 7.6.2 Obligaţiile utilizatorului/locatar ............................................................................... 106 7.7 Comparaţie cu alte contracte ............................................................................................ 106 7.7.1 Comparaţie cu împrumutul ....................................................................................... 106 7.7.2 Comparaţie cu vânzarea - cumpărarea...................................................................... 107 7.7.3 Comparaţie cu locaţia ............................................................................................... 107 7.7.4 Comparaţie cu mandatul ........................................................................................... 107

Unitatea de invatare VIII. CONTRACTUL DE FRANCIZA ................................ 109 8.1 Istoric .................................................................................................................................. 109 8.2 Definiţie franciză ................................................................................................................ 109 8.3 Plata cuprinde: ................................................................................................................... 109 8.4 Părţi contractante .............................................................................................................. 109 8.5. Caracterele contractului: .................................................................................................. 110 8.6. Comparaţie cu alte contracte ........................................................................................... 110 BIBLIOGRAFIE ............................................................................................................. 112

5

Cuvânt-înainte

În condiţiile trecerii de la economia de comandă la cea de piaţă, cunoaşterea reglementărilor dreptului afacerilor devine o necesitate pentru manageri şi pentru personalul persoanelor juridice, precum şi pentru persoanele fizice, pentru a se folosi cât mai intens avantajele economiei de piaţă. În acelaşi timp, extinderea deosebită a schimburilor comerciale şi a cooperării economice, financiare şi în alte domenii, impune cunoaşterea reglementărilor de drept al afacerilor, naţionale şi internaţionale, care facilitează relaţiile internaţionale. Autoarea consideră că, încă de pe băncile facultăţilor, mai ales al celor cu profil juridic şi economic, dar nu numai, studiul reglementărilor, procedurilor şi tehnicilor contractuale de drept al afacerilor trebuie să devină o preocupare a cadrelor didactice şi a studenţilor, viitori manageri şi specialişti ai persoanelor juridice şi ai întreprinzătorilor particulari. Pentru acest motiv sunt examinate: raportul de drept al afacerilor, persoana fizica-comerciant, persoana juridica-comerciant, contactele cele mai importante şi frecvent utilizate în practica de agenţii economici, a căror cunoaştere reprezintă o necesitate pentru orice cetăţean. Materia studiata acopera cea mai mare parte din programa analitica a anului III de studiu si este absolut necesar a fi parcursa pentru a promova examenul. Lucrarea de faţă răspunde acestor necesităţi de ordin general, deoarece prezintă în ansamblu reglementările dreptului afacerilor, astfel că este facilitată înţelegerea şi cunoaşterea principalelor probleme juridice ce apar in lumea afacerilor.

6

Unitatea de invatare I. CONCEPTUL DE DREPT. NORMA JURIDICA. Poziţia dreptului afacerilor în sistemul de drept (studiu individual – 1 ora)

1.1. Originea cuvântului drept şi corespondentul său în alte limbi 1.2. Definiţia dreptului afacerilor. Delimitări 1.3. Elemente de drept civil absolut necesare pentru studierea dreptului Afacerilor

Obiectivele învățării: studentul urmeaza să înțeleagă locul si importanta ramurii de drept studiate, in raport cu alte ramuri de drept

1.1. Originea cuvântului drept şi corespondentul său în alte limbi direct, fără ocol - latinescul „directum” (adv.) metaforic: potrivit dreptăţii, adevărului, întemeiat, corect, echitabil - substantiv „jus” = lege, drept, dreptate, conform cu legea - franceză = droit - engleză = right ; law = dr. obiectiv - italiană = diritto - germană = recht - spaniolă = derecho

1.2. Definiţia dreptului afacerilor. Delimitări

Definiţie: Dreptul afacerilor este o ştiinţă interdisciplinară (pluridisciplinară) ce cuprinde ansamblul nejuridic ce reglementează relaţiile sociale ale întreprinderii din momentul înfiinţării ei, până în momentul desfiinţării (lichidării), respectiv relaţiile ce se stabilesc între stat, pe de o parte, şi comerciant, pe de altă parte (dreptul administrativ, fiscal, penal), dar şi relaţiile de drept privat, ceea ce înseamnă aplicarea unor dispoziţii de drept civil (regimul juridic al bunurilor, protecţia consumatorului), de dreptul muncii (contractul de muncă, răspunderea disciplinară, materială, jurisdicţia muncii) şi nu în ultimul rând, de drept comercial (comercianţii, faptele de comerţ, fondul de comerţ, contractele comerciale).

7

1.3. Elemente de drept civil absolut necesare pentru studierea dreptului afacerilor 1.3.1. Definiţie Dreptul civil român este acea ramură care reglementează raporturi patrimoniale şi nepatrimoniale stabilite între persoane fizice şi persoane juridice aflate pe poziţie de egalitate juridică.

Explicaţie: A. Ca ramură a sistemului de drept român, reprezintă o totalitate de norme juridice. Acesta ar fi conţinutul dreptului civil. Totalitatea normelor de drept civil este ordonată în instituţia de drept civil, care reprezintă grupe de norme de drept civil care reglementează subdiviziuni ale obiectului dreptului civil. Exemple de instituţii: raportul juridic civil, actul juridic civil, prescripţia extinctivă, subiectele dreptului civil, drepturile reale principale, obligaţiile civile, contractele civile speciale. B. Ca obiect al dreptului civil, studiem raporturile patrimoniale şi raporturile nepatrimoniale (personale nepatrimoniale dintre persoanele fizice şi persoanele juridice). Este patrimonial acel raport al cărui conţinut poate fi evaluat în bani, adică pecuniar (Exemplu: raportul ce are în conţinut dreptul de proprietate, care este un raport real, sau raporturi obligaţionale, cum sunt cele ce conţin drepturi de creanţă). Este nepatrimonial acel raport al cărui conţinut nu poate fi evaluat în bani (Exemplu: raportul ce are în conţinutul său dreptul la nume ori denumire, sau dreptul la domiciliu sau sediu).  Persoană fizică, pe scurt = subiect individual de drept, adică omul, privit ca titular de drepturi şi obligaţii civile. Exemplu: Popescu Ion.  Persoană juridică, pe scurt = subiect colectiv de drept, adică un colectiv de oameni care, întrunind condiţiile cerute de lege, este titular de drepturi şi obligaţii civile. Exemplu: Alianţa Civică. Subiectele raporturilor de drept civil sunt persoane fizice sau/şi persoane juridice. Poziţia juridică a subiectelor raportului de drept civil este de egalitate, adică de nesubordonare a unei părţi faţă de cealaltă (spre deosebire de dreptul public).

1.3.2. Terminologie Expresia drept civil are 3 înţelesuri: A. Dreptul obiectiv sau pozitiv fiind totalitatea normelor juridice în vigoare la un moment dat. B. Al doilea înţeles este cel de element al conţinutului raportului juridic civil, exprimându-se în formula completă drept subiectiv civil, adică o posibilitate recunoscută de legea civilă, subiectului activ – titularul dreptului subiectiv civil (Exemplu: vânzătorul unui bun are dreptul de a cere plata preţului) în virtutea căreia acesta poate avea o anumită conduită, poate cere o conduită corespunzătoare dreptului său de la subiectul pasiv (cumpărătorul are obligaţia de a face plata preţului) iar în caz de nevoie, poate face apel la forţa coercitivă a statului pentru protecţia dreptului său. C. Al treilea înţeles este acela de ramură a ştiinţei juridice, adică este acea ramură a ştiinţei juridice care are ca obiect de cercetare dreptul civil ca ramură de drept.

8

1.3.3. Rolul dreptului civil A. Rol de „drept comun”, adică atunci când o ramură de drept nu conţine norme proprii care să reglementeze un anumit aspect al unui raport juridic, se apelează la norme corespunzătoare din dreptul civil. Exemplu: administratorul unei societăţi comerciale trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu, dar în materie comercială nu avem explicaţia conţinutului noţiunii de capacitate de exerciţiu deplină, şi o căutăm în dreptul civil (vezi majoratul). B. Are rol de ocrotire a valorilor patrimoniale şi nepatrimoniale ale omului. C. Este o garanţie a formării conştiinţei juridice corecte. D. Asigură aplicarea corectă a legii.

1.3.4. Diviziunea generală a dreptului: drept public şi privat Dreptul public reglementează raporturile juridice de subordonare, în care individul se subordonează statului. Exemplu de ramuri de drept public: dreptul constituţional, administrativ, financiar, penal, securităţii sociale, procesual – civil, procesual penal. Dreptul privat vizează relaţiile dintre indivizi, ca membri ai societăţii, relaţii încheiate pe poziţie de egalitate juridică. Exemplu: dr. civil, dr. comercial, dr. familiei, dr. muncii (există o teorie care prezintă existenţa unei a treia ramuri de drept, între dreptul juridic şi cel privat, a dreptului social şi protecţiei sociale, unde s-ar încadra dreptul muncii). Delimitări de alte ramuri - faţă de dreptul comercial: Definiţie: reglementează relaţiile sociale patrimoniale şi personal nepatrimoniale din sfera activităţii de comerţ, relaţii care se nasc de regulă între persoane care au calitatea de comerciant şi care se află în poziţie de egalitate juridică. Deosebiri: comercialul doar componente de drept privat, adică operaţiuni legate de mărfuri: distribuirea şi uneori activitatea de producţie pe când dreptul afacerilor reglementează un domeniu mai larg, ce suportă influenţele dreptului public. Observăm că între dreptul comercial şi cel al afacerilor este relaţia dintre parte şi întreg. Dreptul comercial este o parte esenţială, temelia dreptului afacerilor – întregul ce nu poate altfel exista. Cauza care a determinat separarea între ramura dreptului civil şi cea a dreptului comercial nu a dispărut. Comerţul şi comercianţi au avut şi au nevoie de o reglementare specializată, chiar dacă, în doctrină s-a formulat opinia( În acest sens, P.C. Vlachide, op. cit., pg. 25)conform căreia „diferenţele faţă de dreptul civil nu au fost niciodată de substanţă, ci numai de nuanţă”. Un argument legislativ în formarea menţinerii materiei dreptului comercial îl constituie chiar dispoziţiile Legii nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, în sensul modificării unor legi comerciale speciale cum ar fi: Legea 31/1990 privind societăţile comerciale; Legea 26/1990 privind Registrul Comerţului; Legea 136/1995 privind asigurările şi reasigurările în România; O.U.G. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă etc. fără însă să le abroge, aşa cum s-a întâmplat cu Codicele de comerţ din 1887. - faţă de D.C.I. Definiţie = reglementează raporturile patrimoniale dintre persoanele fizice şi persoanele juridice din diferite state aflate în situaţie de egalitate juridică, raporturi ce se nasc în cadrul colaborării economice internaţionale. Pe scurt: comercialitate + extraneitate (internaţionalitate)

9

Deosebiri (DCI): a) raporturi între state suverane şi egale în drepturi, între state şi organizaţii interguvernamentale sau între asemenea organizaţii interstatale cărora statele membre le conferă capacitatea de subiect de drept internaţional → respectiv drept internaţional public; b) raporturi între state şi agenţi economici persoane fizice sau persoane juridice pentru îndeplinirea politicilor comerciale, financiar-valutare, vamale → drept public (administrativ, constituţional, fiscal, vamal); c) agenţi economici din diferite state → dreptul privat (civil, comercial); d) raporturi semiinternaţionale sau mixte: între stat în dubla sa calitate de subiect de drept internaţional, dar şi subiect de drept civil, pe de o parte, şi subiectele de drept civil străine, în temeiul acordurilor de investiţii internaţionale, al contractelor de concesiune (drept public + privat naţional şi tratate, convenţii). - față de dreptul civil – explicaţie Dreptul civil român este acea ramură care reglementează raporturi patrimoniale şi nepatrimoniale stabilite între persoane fizice şi persoane juridice aflate pe poziţie de egalitate juridică. Codul civil de la 1865 este abrogat de la 1 oct. 2011. Noul Cod civil este reglementat prin Legea nr. 287/2009 privind C. civ. M. Of. Nr. 511 din 24 iulie 2009, modificată prin Legea 71/2011 privind punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009, republicată în M. Of. Nr. 505 din 15 iulie 2011. Noul Cod civil conține 7 cărţi (5+5+8+4+11+3+2 = 38 titluri) și 144 capitole.

1.3.5. Norma juridică: noţiune, caractere, structură, clasificare 1.3.5.1. Noţiune Norma juridică este regula de conduită cu caracter general, impersonal şi obligatoriu aplicabilă oamenilor în raporturile dintre ei sau în raport cu societatea. În caz de nerespectare a normei juridice se recurge, în ultimă instanţă, la forţa coercitivă a statului. a) Este generală, pentru că impune o conduită tipică, adresându-se tuturor persoanelor, putând viza totuşi şi numai o anumită categorie sau grupă de persoane. Exemplu: Codul muncii, Legea salarizării etc. b) Este impersonală pentru că nu se adresează direct unei persoane, individualizate, concretizate, ci vizează un număr nedeterminat de persoane; oricine săvârşeşte o acţiune sau se face vinovat de o inacţiune ce cade sub incidenţa normei juridice suportă consecinţele legale. c) Este obligatorie, deci dacă nu este îndeplinită de bună voie, se apelează la forţe de constrângere ale statului (spre deosebire de Exemplu de norma morală care poate fi adusă la îndeplinire din convingere sau ca urmare a oprobiului public). 1.3.5.2. Structura normei juridice: ipoteză, dispoziţie, sancţiune Se va da ca exemplu art. 1357 N. Cod civ. şi se va fragmenta pe cele 3 elemente structurale (răspunderea pentru fapta proprie): „Cel care cauzeaza altuia un prejudiciu printr-o fapta ilicita, savarsita cu vinovatie /(ipoteză)/ este obligat/ (dispoziţia)/ sa il repare/(sancţiunea). A. Ipoteza este acea parte a normei de drept care arată condiţiile sau împrejurările în care se aplică respectiva normă juridică. Ea poate fi determinată, când împrejurările sunt determinate de lege. Exemplu: art. 1376: ,,Oricine este obligat sa repare, independent de orice culpă, prejudiciul cauzat de lucrul aflat sub paza sa” (caz în care se poate întoarce cu acţiunea în regres împotriva antreprenorului: constructor şi arhitect), sau ipoteză nedeterminată, când împrejurările sunt formulate de o manieră mai generală. Exemplu: art. 1357 alin.2: ,,Autorul prejudiciului raspunde pentru cea mai usoară culpă”.

10

B. Dispoziţia prescrie conduita pe care trebuie să o aibă persoanele în împrejurările prevăzute de ipoteza normei juridice. Ea poate impune săvârşirea unei acţiuni sau abţinerea de la o acţiune, ori poate îngădui săvârşirea unei acţiuni, fără însă să o impună. Dispoziţia poate fi determinată, când conduita e prevăzută categoric (Exemplu: bunurile din timpul căsătoriei, în lipsa alegerii vreunui regim matrimonial, sunt prezumate a fi comune) sau mai puţin categoric (Exemplu: soţii se pot învoi asupra numelui ce-l vor purta în timpul căsătoriei). C. Sancţiunea cuprinde consecinţele nerespectării dispoziţiei şi măsurile ce se pot lua de organele specializate ale statului. Ea poate fi absolut determinată, când nu poate fi modificată de organul de aplicare (Exemplu: nulitatea absolută a unui contract ilicit), relativ determinată (când se stabilesc limitele de aplicare: un minim şi un maxim), sau alternativă (când organul de aplicare poate alege între două sancţiuni. Exemplu: între amendă şi închisoare). [Se va cere să împartă art. 1357 în cele 3 părţi structurale şi să observe ceva ce este general valabil pentru normele juridice civile, lipsa sancţiunii, mult mai prezentă la normele juridice penale]

1.3.5.3. Clasificare A. După caracterul conduitei pe care o prescriu, normele juridice pot fi imperative şi dispozitive. Normele IMPERATIVE pot fi onerative (când prevăd expres obligaţia de a săvârşi o acţiune). Exemplu: art. 280 alin 1N.Cod civ. – cei ce vor să se căsătorească trebuie să facă personal declaraţia de căsătorie la primăria unde urmează să se încheie căsătoria (în alte sisteme de drept e reglementată ca obligatorie căsătoria religioasă). Normele imperative pot fi şi prohibitive (când interzic o anumită acţiune). Exemplu: art.271 alin 1 N.C.civ interzice căsătoria între rudele în linie dreaptă (ascendenţi, descendenţi), precum şi între cele în linie colaterală până la gradul IV inclusiv (se porneşte de la persoana în cauză urcând pe trunchi către ascendentul comun şi coborând atâtea spiţe câte e necesar). Exemplu: II Bunic I Tata

III Unchi (fratele tatei)

IV Verişor primar

Eu (fată)

Normele DISPOZITIVE pot fi permisive (fără a impune, permit săvârşirea unei acţiuni. Exemplu: art. 272 alin.1 „Vârsta minimă de casatorie este de18 ani”; asadar tanarul/tanara de la aceasta varsta se poate casatori, dar ramane o optiune personala. Ca exceptie, pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vârsta de şaisprezece ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi ori, după caz, a tutorelui, şi cu autorizarea instantei de tutela în a cărei rază teritorială îşi are domiciliul). Normele supletive, ca norme dispozitive, sunt acelea prin care se reglementează o anumită conduită în mod subsidiar, în măsura în care părţile nu au ales o anumită conduită). Exemplu: art. 1666 N. C. civ. precizează că în lipsa unei stipulaţii contrarii (clauză care să prevadă altfel), cheltuielile pentru incheierea contractului de vânzare sunt in sarcina cumparatorului). B. după gradul de determinare, pot fi norme: a) determinate (care cuprind în structura lor toate elementele); b) nedeterminate (care nu au în cuprinsul lor întreaga structură clasică). În acest caz se face trimitere la alte norme aflate în acte normative [acte ce emană de la organele de stat competente şi cuprinzând norme juridice] în vigoare şi care se numesc de trimitere, sau se apreciază că norma în cauză se va completa prin acte normative ulterioare (caz în care se numesc norme în alb).

11

C. După obiectul lor, pot fi norme de drept civil, comercial, penal etc. D. După ierarhia existentă între diferitele izvoare de drept, ele sunt cuprinse în: a) legi (care pot fi fundamentale. Exemplu: Constituţia) organice. Exemplu: cele din domeniile stabilite prin Constituţie care se adoptă prin votul a 2/3 din numărul membrilor Parlamentului; ordinare: care se adoptă în toate celelalte domenii, cu majoritatea voturilor parlamentarilor prezenţi); b) decrete – legi utilizate în 1990, în situaţia specială existentă înainte de alegerea Parlamentului; c) decrete – emise de preşedintele României; d) Hotărâri de Guvern – adoptate în vederea organizării aplicării legii; e) Ordonanţe de guvern, adoptate de acesta în perioadele de vacanţă parlamentară; f) Ordine şi instrucţiuni emise de miniştri sau de Guvernatorul BNR pentru executarea legilor şi Hotărârilor de Guvern; g) deciziile autorităţilor publice locale.

1.3.6. Aplicarea şi interpretarea legii civile 1.3.6.1. Aplicarea legii civile Ca orice lege, şi legea civilă acţionează concomitent, simultan sub trei aspecte: l/ o anumită durată (căci legea civilă nu e eternă), care se numeşte aplicarea legii civile în timp; 2/ pe un anumit teritoriu (există atâtea legi civile naţionale câte state suverane coexistă), ceea ce se numeşte aplicarea legii civile în spaţiu; 3/ cu privire la anumite subiecte, care sunt destinatarii legii, ceea ce se numeşte aplicarea legii civile asupra persoanelor. Legea civilă se aplică sub cele trei aspecte, cât timp este în vigoare. Intrarea în vigoare are loc fie la data precizată în cuprinsul legii, fie pe data publicării în Monitorul Oficial al României. Ieşirea din vigoare se produce prin abrogarea legii, care poate fi expresă sau implicită (desuetudinea ≠ un mod de ieşire din vigoare). A. Principii şi excepţii privind aplicarea legii în timp Principii:  Neretroactivitatea legii civile noi (1)  Aplicării imediate a legii civile noi (2) (1) Neretroactivitatea legii civile noi este regula juridică potrivit căreia o lege civilă se aplică numai situaţiilor ce se ivesc în practică după adoptarea ei, nu şi situaţiilor anterioare, trecute; altfel spus: trecutul scapă legii civile noi (Exemplu: principiul e valabil şi în penal, de exemplu dispoziţiile noului Cod penal nu se aplică situaţiilor pentru care exista o hotărâre judecătorească definitivă la data intrării lui în vigoare, deci acei deţinuţi care s-au revoltat pentru pedepsele mai mari aplicate prin dispoziţiile acestui cod nu erau îndreptăţiţi s-o facă, atâta timp cât sentinţa ce-i privea era definitivă şi viza pedepsele din vechiul cod); (2) Aplicarea imediată a legii civile noi este regula de drept potrivit cu care, de îndată ce a fost adoptată, legea nouă se aplică tuturor situaţiilor ivite după intrarea ei în vigoare, excluzând aplicarea legii vechi.

12

Excepţie: 1) Retroactivitatea legii civile noi se aplică numai dacă este consacrată expres în legea nouă [pentru că excepţiile nu se prezumă (presupun), fiind de strictă interpretare]. Exemplu: legea penală mai blândă. 2) Ultraactivitatea (supravieţuirea) legii civile vechi, care se mai aplică încă un timp oarecare unor situaţii determinate, precizate de noua lege intrată în vigoare; excepţia trebuie din nou consacrată expres de lege. În determinarea practică a legii aplicabile la o situaţie juridică concretă, determinată (o speţă), cu respectarea principiilor de mai sus, e de observat regula următoare: o situaţie juridică produce acele efecte care sunt prevăzute de legea civilă în vigoare la data producerii ei (concretizată în adagiul tempus regit actum). Potrivit art. 6 alin. 6 Noul Cod civil: se poate aplica legea nouă unor efecte viitoare ale unor situaţii juridice născute anterior intrării în vigoare a legii noi: - dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea acesteia în vigoare; - când e vorba de:  capacitatea persoanelor  căsătorie  filiaţie  adopţie  obligaţie legală de întreţinere  raporturile de proprietate  regimul general al bunurilor  raporturile de vecinătate. B. Aplicarea legii civile în spaţiu Aspecte ale problemei: 1. unul intern – caz în care se aplică principiul teritorialităţii legii, potrivit căruia legile statului român se aplică tuturor faptelor şi relaţiilor ce se înfăptuiesc pe teritoriul ţării noastre între subiecte de drept civil de cetăţenie ori naţionalitate română, excluzând aplicarea legilor altor state; 2. unul internaţional, care vizează ipoteza raporturilor civile cu un element de extraneitate: cetăţenie, naţionalitate, locul încheierii ori executării contractului, locul producerii delictului civil etc. Acest aspect se rezolvă prin norme conflictuale ale dreptului internaţional privat (potrivit cărora există un conflict de legi în spaţiu, adică pentru un singur raportat juridic se pot aplica în acelaşi timp dispoziţiile mai multor sisteme de drept). Exemplu: un contract de vânzare-cumpărare încheiat între un comerciant român şi unul francez, locul încheierii fiind Ungaria, iar cel al executării prestaţiei plăţii în Anglia, poate fi supus reglementărilor: fie dreptului roman, fie celui francez, maghiar sau englez. Alegerea între cele patru posibile se face potrivit normelor conflictuale din dreptul internaţional privat; în cazul României legea aplicabilă acestui contract, în lipsa unei precizări făcute de vânzător şi cumpărător va fi lex venditoris = a vânzătorului, lui revenindu-i executarea prestaţiei caracteristice). Exemple de norme conflictuale:  pentru statutul personal al persoanei fizice, avem norma lex personalis, cu variantele: – lex patriae (în România) – lex domicilii (în Anglia)  pentru persoanele juridice, legea naţionalităţii, în România, va fi determinată după regula: legea sediului social real (acolo unde există organ de conducere şi gestiune);  pentru bunuri imobile (terenuri, construcţii), lex rei sitae;  pentru raportul juridic născut dintr-un delict civil (în afara raporturilor contractuale) → lex loci delicti commisi.

13

C. Aplicarea legii civile asupra persoanelor Din punctul de vedere al sferei subiectelor cărora li se aplică legile civile, distingem trei categorii: 1. legi civile cu vocaţie generală de aplicare, adică aplicabile atât persoanelor fizice, cât şi persoanelor juridice. Exemplu: Codul civil; 2. legi civile cu vocaţia aplicării numai persoanelor fizice. Exemplu: codul familiei; 3. legi civile cu vocaţia aplicării numai persoanelor juridice. Exemplu: Legea 31/1990 privind societăţile comerciale. 1.3.6.2. Interpretarea legii civile – Definiţie, clasificare, metode A. Definiţie: Interpretarea legii = operaţiunea logico-raţională de lămurire, explicare a conţinutului şi sensului normelor de drept civil, în vederea justei lor aplicări, prin corecta încadrare a diferitelor situaţii din practică în ipotezele ce le conţin. Exemple: 1. conform art. 14 alin. 1 Noul Cod civil, „orice persoană fizică sau juridică trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile civile cu bună-credinţă, în acord cu – ordinea publică şi bunele moravuri” 2. buna credinţă se prezumă (art. 14 alin. 2) 3. „niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei credinţe” (art. 15 – abuzul de drept). Privind dreptul prin comparaţie cu morala, abuzul de drept apare doar când titularul unui drept subiectiv îl foloseşte astfel încât lezează pe titularul altui drept; judecătorul va fi chemat să rezolve conflictul dintre cele două drepturi şi deci primatul unuia asupra celuilalt; altfel spus: nimeni nu poate avea un drept împotriva dreptului altuia. B. Clasificare: 1. În funcţie de forţa sa, obligatorie sau neobligatorie, interpretarea legii se clasifică în interpretare oficială (a) şi interpretare neoficială (b). a) este oficială interpretarea făcută de către un organ de stat al puterii legislative, executive sau judecătoreşti, dacă interpretarea provine de la însuşi organul care a edictat actul normativ supus interpretării. Poate fi interpretare Oficială şi autentică. Exemplu: un articol de lege neclar este interpretat printr-o lege care emană de la Parlamentul României, adică organul ce a emis actul normativ. Interpretarea oficială dată de organele puterii judecătoreşti – instanţele judecătoreşti – este numită interpretare judiciară, obligativitatea ei fiind limitată numai la speţă, adică în cazul soluţionat prin hotărâre judecătorească definitivă, intrată în puterea lucrului judecat (spre deosebire de sistemul anglo-american al precedentului judiciar, în care judecătorul creează legea, soluţia pronunţată de el va fi obligatorie pentru instanţa de acelaşi grad sau de grad inferior în situaţii concrete identice = precedent judecătoresc; b) este neoficială interpretarea dată legii civile în doctrină (literatura de specialitate) ori de către avocat în pledoariile sale. Această interpretare nu are forţa juridică obligatorie. 2. După criteriul rezultatului interpretării, distingem: interpretarea literală (sau declarativă), interpretarea extensivă şi interpretarea restrictivă. (a) Literală = când în urma interpretării se ajunge la concluzia că între formularea textului legal interpretat şi cazurile din practică există concordanţă (conţinutul literal şi cel real coincid); a nu se confunda cu interpretarea gramaticală. (b) Extensivă = când, în urma interpretării se ajunge la concluzia că între formularea textului legal şi cazurile din practică la care se aplică textul nu există concordanţă, textul trebuie extins şi asupra cazurilor care nu se încadrează în litera (formularea) textului (contextul literal este mai restrâns decât cel real, faţă de intenţia reală a legiuitorului).

14

Extinzând înţelesul noţiunii de investiţie străină, vom concluziona că nu numai cetăţeanul străin cu domiciliul în străinătate poate fi investitor străin, dar şi cetăţeanul român cu domiciliul în străinătate poate avea această calitate. (c) Restrictivă = când, în urma interpretării se ajunge la concluzia că formularea este prea largă faţă de ipotezele ce se pot încadra în text (aşadar conţinutul literal este mai larg decât cel real). Ex.: art. 1 alin. 2 L 31/90 „Soc. com. cu sediul în România sunt persoane juridice române”. Sediul social, trebuie înţeles în lumina reglementării Legii 105/92 ca sediu principal (sediu real = org. de cond. şi control) putând exista şi societăţi comerciale care au sediu secundar (Exemplu sucursală) în România, caz în care sucursalele au naţionalitatea societăţii mamă care poate fi alta decât cea română. Exemplu sucursala unei firme germane înfiinţată în România va avea naţionalitate germană, nu română. C. Metode de interpretare Definiţie: Interpretarea este un procedeu de clarificare a înţelesului legii civile. 1. Interpretarea gramaticală este lămurirea înţelesului unei dispoziţii legale civile pe baza regulilor gramaticii, adică ţinând seama de sintaxa şi morfologia propoziţiei ori frazei, de semantica termenilor utilizaţi în text şi de semnele de punctuaţie. 2. Interpretarea sistematică constă în lămurirea înţelesului unei dispoziţii legale ţinându-se seama de legăturile sale cu alte dispoziţii, din acelaşi act normativ ori din alt act normativ. Din punct de vedere al domeniului aplicării unei dispoziţii există: a. norme generale; b. norme speciale, pentru care se impun următoarele reguli: - norma generală nu derogă de la norma specială (generalia specialibus non derogant) şi - norma specială derogă de la norma generală (specialia generalibus derogant). Deci norma generală reprezintă regula, iar cea specială excepţia. 3. Interpretarea istorico-teleologică înseamnă stabilirea sensului unei dispoziţii legale, ţinându-se seama de finalitatea urmărită de legiuitor la adoptarea actului normativ în cauză, într-un context istoric dat. Pentru această interpretare prezintă interes „expunerea de motive” la adoptarea unei legi. 4. Interpretarea logică înseamnă lămurirea înţelesului ei pe baza logicii formale, a raţionamentelor logice, inductive şi deductive (silogismele). Exemplul a: excepţio est strictissimae interpretationis = excepţia este de strictă interpretare şi aplicare, în funcţie de care se ajunge la interpretarea restrictivă, cum ar fi în cazul analizat mai sus al regulilor generalia specialibus non derogant şi specialia generalibus derogant. Exemplul b: argumente de interpretare logică: ► per a contrario – când se afirmă ceva se neagă contrariul; ► a fortiori = cu atât mai mult; ► reductio ad absurdum – numai o soluţie e admisibilă raţional. Exemplul c: «Exceptiones sunt strictissime interpretationis» = excepţiile de la lege sunt de foarte strictă interpretare. Conform art. 10 Noul Cod civil, «Legile care derogă de la o dispoziţie generală, care restrâng exerciţiul unor drepturi civile sau care prevăd sancţiuni civile se aplică numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege.» Exemplul d: «Non debet cui plus licet quid minus est non licere», «Nu trebuie ca cel căruia i se permite mai mult să nu i se permită ceea ce este mai puţin» = Celui ce i se permite mai mult, i se permite şi ceea ce este mai puţin (conform art. 16 alin. 4.). Exemplu: «Atunci când legea condiţionează efectele juridice ale unei fapte de săvârşirea sa din culpă, condiţia este îndeplinită şi dacă fapta a fost săvârşită cu intenţie.»

15

Rezumatul unităţii Unitatea de invatare cuprinde notiuni elementare de drept, semnificatia cuvantului in alte limbi, notiunile de drept patrimonial/nepatrimonial, norma juridica: definitie, clasificare, aplicare si interpretare.

Autoevaluare: Teste de rezolvat 1. Reprezintă element structural al normei juridice: a) subiectele; b) ipoteza; c) obiectul; d) conţinutul; e) evenimentul. 2. Înlocuiesc voinţa neexprimată a părţilor cu privire la conduita de urmat: a) nomele onerative; b) normele prohibitive; c) normele supletive; d) normele de recomandare; e) normele permisive. 3. O lege votată în Parlamentul României pe data de 15 ianuarie 2007, a fost promulgată de către Preşedinţie pe data de 18 ianuarie 2007 şi a fost publicată în Monitorul Oficial pe data de 23 ianuarie 2007. În cuprinsul legii nu se prevede nimic privind data intrării în vigoare. Menţionaţi începând cu ce dată se aplică legea. (23 ianuarie 2007) 4. Când interpretarea unui articol de lege se face de către Parlament prin altă lege suntem în prezenţa: a) unei interpretări judiciare; b) unei interpretări neoficiale; c) unei interpretări autentice. Motivaţi (este data de insusi organul emitent).

Lucrare de verificare: Enumerati doua metode de interpretare a textului unui act normativ! Explicati utilitatea metodelor alese!

16

Unitatea de invatare II. RAPORTUL JURIDIC DE DREPT AL AFACERILOR (studiu individual – 1 ora) 2.1 Raportul juridic civil 2.2 Subiectele raportului juridic 2.3 Continutul raportului juridic 2.4 Obiectul raportului juridic Obiectivele învățării: studentul trebuie sa inteleaga structura, componentele si rolul fiecareia in cadrul raportului juridic de drept al afacerilor RAPORTUL JURIDIC CIVIL-schema A. Definiţie a) social B. Caractere

b) volitiv c) poziţie de egalitate juridică 1. părţi (subiectele raportului juridic civil)

C. Structură

2. conţinut 3. obiect

SUBIECTELE RAPORTULUI JURIDIC CIVIL – schema 1. Determinare A

2. Pluralitate 3. Schimbare

B. Capacitatea civilă a subiectelor raportului juridic Definiţie Componente

capacitatea de folosinţă capacitatea de exerciţiu

C. Capacitatea civilă a persoanei fizice 1) Definiţie 2) Capacitatea de folosinţă

a) Început b) (Sfârşit) Încetare

3) Capacitatea de exerciţiu

a) Definiţie b) Categorii c) Sfârşit (Încetare)

17

2.1. Raportul juridic civil A. Definiţie = este o relaţie socială – patrimonială ori nepatrimonială – reglementată de norme de drept civil. Exemplu: raportul juridic dintre vânzător şi cumpărător în legătură cu autoturismul Logan, producţie 2011.

B. Caractere: a. social – pentru că raportul juridic ia naştere exclusiv între oameni priviţi individual ca persoană fizică sau în colectiv, ca persoană juridică; legea nu poate stabili reguli de conduită pentru lucruri, [chiar dacă raportul juridic, Exemplu vânzarea-cumpărarea Loganului are în vedere transmiterea dreptului de proprietate asupra acelui lucru de la vânzător la cumpărător; în realitate şi acest raport juridic are în vedere conduita vânzătorului şi cumpărătorului cu privire la acel obiect]. b. volitiv – adică o relaţie socială devine raport de drept civil pentru că acest lucru s-a voit de către legiuitor, atunci când a adoptat norma juridică; caracterul fundamental al normei juridice de a fi voinţă de stat – se transmite şi relaţiei sociale care e reglementată de norma juridică. Acest aspect este foarte evident în cazul faptelor juridice din care se nasc raporturi juridice, faptele juridice fiind acele împrejurări de care norma juridică leagă producerea unor efecte juridice. Faptele juridice (lato sensu) se împart în evenimente şi acţiuni: Evenimentele sunt împrejurări care se produc independent de voinţa omului şi care, pentru că norma leagă de ele anumite drepturi sau obligaţii, produc efecte juridice. Exemplu: naşterea persoanei fizice are ca efect începutul capacităţii de folosinţă a acesteia, moartea duce la încetarea capacităţii civile a persoanei fizice; incendiile, inundaţiile, cutremurul etc. Există însă şi un al doilea aspect specific pentru raporturile juridice civile care izvorăsc din actele juridice civile, adică din acţiuni (cum le-am denumit mai sus). Din acest punct de vedere, actul juridic civil înseamnă manifestarea de voinţă făcută în scopul de a produce efecte juridice [Atenţie deci, pentru evenimente efectele juridice se produc independent de voinţa oamenilor, pe când la acţiuni, voinţa oamenilor este chiar izvorul efectelor juridice]. Exemplu de acte juridice: testamentul, donaţia, contractul de vânzare-cumpărare etc.; c. poziţia de egalitate juridică a părţilor = nesubordonarea unei părţi faţă de cealaltă [Nu înseamnă că ambele părţi ar avea un număr egal de drepturi şi de obligaţii]. C. Structura: părţile, conţinutul şi obiectul raportului juridic 1. Părţile sau subiectele raportului juridic sunt persoanele fizice şi persoanele juridice care sunt titularele drepturilor şi obligaţiilor civile. 2. Conţinutul raportului juridic este dat de totalitatea drepturilor subiective şi obligaţiile civile pe care le au părţile. 3. Obiectul raportului juridic civil constă în acţiunile ori inacţiunile la care sunt îndrituite părţile ori pe care acestea sunt ţinute să le respecte; altfel spus, obiectul raportului juridic civil constă în conduita pe care o pot avea ori trebuie s-o aibă părţile. Exemplu: la un raport juridic de vânzare-cumpărare [părţile sunt vânzătorul şi cumpărătorul, conţinutul cuprinde pentru vânzător dreptul de a primi plata preţului, căruia îi corespunde obligaţia corelativă a cumpărătorului de a plăti preţul.

18

Enumerarea obligaţiilor vânzătorului – obligaţia de a transfera dreptul de proprietate asupra Loganului → dreptul corelativ al cumpărătorului de a cere transferul dreptului de proprietate; – obligaţia de a garanta[pentru vicii ascunse] → dreptul corelativ al cumpărătorului de a cere executarea oblig. de garanţie]; – obligaţia de a preda bunul către cumpărător → dreptul corelativ al cumpărătorului de a cere predarea bunului. 2.2. Subiectele raportului juridic civil A. Determinare Prin determinarea subiectelor raportului juridic civil înţelegem cunoaşterea părţilor acestui raport. Această determinare se realizează diferit, după cum e vorba de raporturi juridice ce au în conţinutul lor drepturi absolute ori drepturi relative (ce le vom defini şi caracteriza la capitolul conţinutul raportului juridic). Reţinem doar că pentru drepturile absolute este cunoscut sau determinat numai subiectul activ, care este însuşi titularul dreptului subiectiv civil. Exemplu: este cunoscut proprietarul unui bun de exemplu, vânzătorul proprietar este Popescu Marcel. Subiectul pasiv este format din toate celelalte subiecte de drept civil – toţi ceilalţi oameni sunt obligaţi să respecte dreptul de proprietate al lui Popescu, ceea ce înseamnă că subiectul pasiv este nedeterminat. În cazul drepturilor relative este cunoscut atât subiectul activ (creditorul) cât şi subiectul pasiv (debitorul). Exemplu: pentru vânzare-cumpărare sunt determinaţi şi vânzătorul (subiectul activ pentru plata preţului – creditor) şi cumpărătorul (subiectul pasiv pentru plata preţului – debitorul). B. Capacitatea civilă a subiectelor raportului juridic civil Definiţie: Este aptitudinea generală de a fi titular de drepturi şi obligaţii. În drept folosim sintagmele specifice: „a exercita drepturi” şi „a-şi asuma obligaţii”. În structura capacităţii civile intră două componente: capacitatea de folosinţă şi cea de exerciţiu. Fiecare trebuie studiată separat pentru persoana fizică şi persoana juridică. Capacitatea civilă e recunoscută tuturor persoanelor (art. 28 alin. 1 Noul Cod civil). Astfel, poate fi: – persoană fizică – persoană juridică Distingem între:  Capacitatea de folosinţă = aptitudinea persoanei de a avea drepturi, dar şi obligaţii civile (art. 34 Noul Cod civil);  Capacitatea de exerciţiu = aptitudinea persoanei de a încheia singură acte juridice civile (art. 37). PERSOANA FIZICĂ Capacitatea de folosinţă - începe la naşterea persoanei (art. 35 Noul Cod civil) Excepţie: chiar de la concepţie cu două condiţii: - să fie vorba doar de drepturi; - să se nască viu. - încetează odată cu moartea: a) moartea fizică constatată se deosebeşte prin certificat de deces; b) moartea declarată judecătoreşte; la cererea oricărei persoane interesate, dacă au trecut doi ani de la data ultimelor informaţii că era în viaţă (dacă nu se ştie exact ultima zi a ultimei luni în care au existat veşti, dacă nu, la sfârşitul anului calendaristic; ora va fi, în lipsa precizării, ultima oră a ultimei zile) (art. 49 Noul Cod civil).

19

În mod excepţional: - dacă e sigur că decesul s-a produs, dar nu poate fi găsit cadavrul, declararea judecătorească a morţii se poate face fără a se împlini vreun termen de la dispariţie (art. 50 alin. 3); - dacă a dispărut în împrejurări deosebite ca: inundaţiile, cutremurul, catastrofe de cale ferată ori aeriană, naufragiu sau fapte de război sau altă împrejurare excepţională poate fi declarat mort dacă au trecut cel puţin şase luni de la data acelei împrejurări (art. 50 alin. 1 şi 2). Efecte: cel declarat mort este socotit că a încetat din viaţă la data pe care hotărârea rămasă definitivă a stabilit-o ca fiind a morţii (art. 52 alin. 1). Capacitatea de exerciţiu a Persoanei Fizice, conform art. 37, este «aptitudinea persoanei de a încheia singură acte juridice civile» Categorii: A. persoane lipsite de capacitate de exerciţiu (lipsa discernământului) - minorii sub 14 ani; - interzişii judecătoreşti (alienaţi, debili mintali) B. persoane cu capacitatea de exerciţiu restrânsă: 14 – 18 ani Nou: capacitatea de exerciţiu anticipată = conform art. Noului Cod civil, «minorul care a împlinit 15 ani va putea să încheie singur, în anumite condiţii, o serie de acte juridice, iar minorul de 16 ani poate beneficia de emancipare judecătorească» C. majorii = persoane cu capacitate de exerciţiu deplină - minorii de 16 ani - căsătoriţi - emancipaţi - cei ce au împlinit 18 ani Caracterele capacităţii de exerciţiu: - legalitate: art. 37 – 48 Noul Cod civil - generalitate: orice acte juridice care nu încalcă: - ordinea publică - bunele moravuri - inalienabilitatea; intangibilitatea - egalitate: fără deosebire de naţionalitate, religie, sex, origine, grad de cultură sau origine; toate acestea nu au nicio înrâurire asupra capacităţii. Acte ce pot fi încheiate: A. Minorii sub 14 ani, doar acte mărunte, necesare vieţii curente; cel ce încheie acte juridice este reprezentantul, care poate fi: - unul dintre părinţi - tutore - curator B. Minorul cu vârsta între 14 – 18 ani: I. poate să încheie singur acte juridice de mai mică importanţă: - acte de conservare (somaţia, inventarul bunurilor personale, înscrierea unei ipoteci, întreruperea unei prescripţii extinctive prin introducerea unei cereri de chemare în judecată); - acte de dispoziţie de mică valoare.

20

II. poate să încheie acte personal, dar cu încuviinţarea părintelui/tutorelui: a) Acte de administrare (închirierea unui imobil); b) Conform art. 42 Noul Cod civil: minorul poate să încheie acte juridice privind munca, îndeletnicirile artistice, sportive ori referitoare la profesia sa, cu încuviinţarea părintelui/ tutorelui, urmând să-şi exercite singur drepturile şi să execute obligaţii ce decurg din acestea şi să dispună singur de veniturile dobândite. III. cu dublă încuviinţare: - părinte/tutore - instanţa de tutelă. Exemplu: acte de dispoziţie (înstrăinare de bunuri), gajarea bunurilor lui. IV. nu le poate face cu nicio încuviinţare Exemplu: liberalităţi. Majoratul reprezintă emanciparea legală a minorului prin căsătoria la 16 ani (a ei/ a lui) cu încuviinţarea părinţilor/tutorelui şi autorizarea Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului (din raza teritorială a domiciliului). Prin căsătorie dobândeşte capacitate de exerciţiu deplină (art. 39), pe care şi-o menţine şi cel a cărui căsătorie a fost anulată, dar dacă a fost de bună credinţă; (per a contrario: cel de rea-credinţă va reveni la capacitatea de exerciţiu restrânsă, retroactiv, de la data căsătoriei). Emanciparea judecătorească a minorului Conform articolului 40 Noul Cod civil, minorul de 16 ani poate dobândi capacitate de exerciţiu deplină prin hotărârea instanţei de tutelă, cu ascultarea părinţilor sau tutorelui şi, când e cazul, cu avizul consiliului de familie (aviz consultativ/procedură necontencioasă). Titularul nu e precizat de Noul Cod civil, dar credem că e minorul interesat. Nu există o procedură de publicitate prin care terţele persoane să ia la cunoştinţă despre schimbarea intervenită în capacitatea de exerciţiu a minorului. Art. 42: „Minorul poate să încheie acte juridice privind munca, îndeletnicirile artistice sau sportive ori referitoare la profesia sa, cu încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, precum şi cu respectarea dispoziţiilor legii speciale, dacă e cazul. În acest caz, minorul exercită singur drepturile şi execută tot astfel obligaţiile izvorâte din aceste acte şi poate dispune singur de veniturile obţinute.” Tutelă = ansamblul dispoziţiilor legale prin care se înfăptuieşte ocrotirea minorului când este lipsit de ocrotirea părintească (Exemplu: ambii părinţi decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie ….). Noutate: Noul Cod civil prevede dreptul părintelui (nu de către instanţă) de a numi un tutore pentru copilul său minor (art. 110 Noul Cod civil): prin act unilateral sau prin contract de mandat (în formă autentică) sau prin testament (Atenţie! Revocarea actului nu trebuie făcută cu respectarea principiului simetriei juridice, adică prin act autentic – art. 114 alin. 3). Consiliul de familie (noutate Noul Cod civil) = un organ consultativ care poate fi constituit pentru supravegherea modului în care tutorele îşi exercită drepturile şi îndatoririle cu privire la persoana şi bunurile minorului (trei rude sau afini sau alte persoane care au avut legături de prietenie cu părinţii; afin = rudă prin alianţă; legătură între un soţ şi rudele celuilalt soţ; între ei soţii nu sunt afini). Curatelă = prin instanţa de tutelă se poate institui când: a) o persoană cu capacitate de exerciţiu deplină nu poate personal să-şi administreze bunurile sau să-şi apere interesele din cauza: - bătrâneţii; - unei boli; - unei infirmităţi fizice. b) nu a lăsat mandatar şi lipseşte o vreme îndelungată de la domiciliu; c) a dispărut şi nu există informaţii despre el.

21

PERSOANA JURIDICĂ – schema organizare I. Definiţie. Elemente componente (3)

Activ patrimoniu Pasiv scop

II. Înfiinţarea Persoanei Juridice moduri de înfiinţare

prin act de dispoziţie prin act de înfiinţare prin act de înfiinţare autorizat org.soc.com. prin act de înfiinţare recunoscut

III. Capacitatea civilă a Persoanei Juridice Definiţie. a) C.E. restrânsă anticipată Capacitatea A. de folosinţă a P.J.

1. Începutul capacităţii de folosinţă

b) principiul specialităţii C.E.

2. Încetarea capacităţii de folosinţă

dizolvare reorganizare lichidare

comasare divizare

fuziune absorbţie totală parţială

radiere

Capacitatea B. de exerciţiu a P.J.

1. Începutul C.E. – opinii. odată cu CF + org. de cond vacanţa postului de conducere 2. Încetarea CE declanşarea lichidării P.F.

IV. Identificarea persoanei juridice

P.J.

– nume – domiciliu – cetăţenie – CNP

denumire firmă sediu naţionalitate cod unic de înregistrare (CUI)

Definiţie Pentru prima oară în legislaţia română, în Noul Cod civil se defineşte ca «orice formă de organizare care întrunind condiţiile cerute de lege, este titulară de drepturi şi obligaţii civile» (art. 25 alin. 3). Elemente constitutive (art. 187) a) Organizare de sine-stătătoare = organizarea ei internă, potrivit naturii şi specificului acesteia şi constă în structura colectivului ei, constituirea unor organe proprii de conducere, stabilirea atribuţiilor şi delimitarea competenţelor acestora ; b) Un patrimoniu propriu = ansamblul drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale care au ca titular respectiva Persoană Juridică, şi care e afectat scopului acesteia; Conform art. 31 alin. 1 orice Persoană Juridică este titulara unui patrimoniu care include toate drepturile şi datoriile ce pot fi evaluate în bani şi aparţin acesteia; aşadar cuprinde: o latură activă = toate drepturile patrimoniale şi o latură pasivă = toate obligaţiile evaluabile în bani; de altfel şi art. 2324 alin. 1 confirmă că «Cel care este obligat personal răspunde cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare».

22

Patrimoniul nu trebuie confundat cu: - patrimoniul altor persoane juridice; - dar nici cu cel al persoanelor fizice ce-o compun; Teoria modernă a patrimoniului distinge şi noţiunea de patrimoniu de afectaţiune. Capitalul social = totalitatea aporturilor asociaţilor unei societăţi comerciale. Fondul de comerţ = totalitatea bunurilor mobile şi imobile, corporale şi incorporale ce sunt folosite de profesionist în exerciţiul activităţii sale. c) scopul său licit şi moral, în acord cu interesul general = elementul prin care se desemnează obiectul de activitate al persoanei juridice şi care justifică existenţa ei, respectiv organizarea de sine stătătoare şi patrimoniul. Scopul poate fi: - lucrativ = patrimonial - nelucrativ = nepatrimonial Patrimoniu A se vedea Patrimoniu propriu-zis din cursul Drept al afacerilor, Editura Universitară, 2012. Conform art. 33 alin. 1 «Constituirea masei patrimoniale afectate exercitării în mod individual a unei profesii autorizate se stabileşte prin actul încheiat de titular, cu respectarea condiţiilor de formă şi de publicitate prevăzute de lege». Este vorba de patrimoniul de afectaţiune valabil în cazul profesionistului persoană fizică. Patrimoniul poate face obiectul unei diviziuni sau unei afectaţiuni (art. 31 alin. 2), fără ca transferul drepturilor şi obligaţiilor dintr-o masă patrimonială să constituie o înstrăinare (art. 32 alin. 2). Exemplu: Patrimoniul de afectaţiune fiduciar (vezi cartea a III-a, titlul IV din Noul Cod civil). Categorii de persoane juridice 1) de drept public şi de drept privat (art. 189 Noul Cod civil) Mod de constituire : - cele de drept public: - prin lege - prin acte ale autorităţilor administrative centrale/locale Exemple: Statul; Parlamentul României; Administraţia Prezidenţială şi Preşedintele României; Guvernul României; Ministerele; Unităţile administrativ – teritoriale (comune, oraşe, judeţe); Instituţia prefecturii; Instituţiile publice; Misiunile diplomatice şi consulare; organele autorităţii judecătoreşti (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie; Consiliul Superior al Magistraturii; Curţile de apel; Tribunalele; Ministerul Public); Curtea Constituţională; B.N.R.; Curtea de Conturi; - cele de drept privat se pot înfiinţa, în mod liber, dar în forme prevăzute de lege (societăţi comerciale, asociaţii, fundaţii, sindicate, patronatele, cultele religioase…) 2) după naţionalitate: - persoane juridice române - persoane juridice străine. Pentru societățile comerciale din România, se aplică criteriul sediului social principal. Înregistrarea Persoanelor Juridice Definiţie = înscrierea/înmatricularea sau orice formalitate de publicitate prevăzută de lege făcută în scopul dobândirii personalităţii juridice sau al luării în evidenţă a persoanelor juridice înfiinţate, după caz (art. 20). Noul Cod civil introduce răspunderea nelimitată şi solidară a fondatorilor, reprezentanţilor persoanelor juridice supuse înregistrării, precum şi a primilor membri ai organelor de conducere, de administrare şi de control pentru prejudiciul cauzat de neîndeplinirea formalităţilor de înregistrare, dacă erau cerute de lege (art. 203).

23

Capacitatea civilă a Persoanei Juridice A. Capacitatea de folosinţă Capacitatea de folosinţă anticipată, potrivit Noului Cod civil, îşi are fundamentarea în art. 205 alin. 3: „Persoanele Juridice pot, chiar de la data actului de înfiinţare, să dobândească drepturi şi să îşi asume obligaţii, însă numai în măsura necesară pentru ca aceasta să ia fiinţă în mod valabil”. De exemplu, în materia societăţilor comerciale, pentru a se înmatricula în Registrul Comerţului, o societate comercială trebuie să depună actele doveditoare ale unui sediu, existenţa unui cont bancar (cu un anumit vărsământ de capital social: 30%; 50%; 100%) şi dovada rezervării firmei/emblemei. Aceste acte sunt încheiate de asociaţie/societate comercială în contul persoanelor juridice încă neconstituite, dar vor fi preluate de aceasta încă de la data încheierii lor (preluând drepturile şi obligaţiile rezultând din respectivele acte). Conţinutul capacităţii de folosinţă se regăseşte în art. 206 alin. 1 şi 2; alin. 1 este dedicat persoanelor juridice cu scop lucrativ şi precizează că acestea pot avea orice drepturi şi obligaţii civile, afară de acelea care, prin „natura lor sau potrivit legii nu pot aparţine decât persoanei fizice”; abia în alin. 2 regăsim un principiu din doctrina anterioară intrării în vigoare a Noului Cod civil, respectiv teoria specialităţii capacităţii de folosinţă, dar aplicabil doar persoanelor juridice fără scop lucrativ; astfel, potrivit Noului Cod civil, acestea „pot avea doar acele drepturi şi obligaţii civile care sunt necesare pentru realizarea scopului stabilit prin lege, actul de constituire sau statut”. B. Capacitatea de exerciţiu a persoanelor juridice Potrivit art. 209 din Noul Cod civil, se tranşează disputa doctrinară anterioră privind momentul dobândirii capacităţii de exerciţiu a persoanelor juridice: acesta este marcat de data constituirii organelor de administrare ale persoanelor juridice, acestea fiind „persoanele fizice sau persoanele juridice care prin lege, actul de constituire sau statut, sunt desemnate să acţioneze, în raporturile cu terţii, individual sau colectiv, în numele şi pe seama persoanei juridice”. Raporturile interne dintre persoana juridică şi persoanele care alcătuiesc organele sale de conducere sunt supuse regulilor contractului de mandat (mandat cu reprezentare conf. art. 2013 – 2038 Noul Cod civil. Încetarea Persoanei Juridice Potrivit art. 195 Noul Cod civil, Persoana Juridică se înfiinţează pe durată nedeterminată, dacă prin lege, actul de constituire sau statut nu se prevede altfel, deci ea fiinţează până la sfârşitul calităţii sale de subiect de drept, care poate fi stabilit la un anume moment, precizat chiar de la înfiinţare sau ulterior, sau poate interveni la un moment neprecizat anterior, în raport de anumite împrejurări (voinţa fondatorului, asociaţilor sau organului competent, realizarea sau imposibilitatea realizării scopului, descoperirea unui motiv de nulitate etc.). Moduri de încetare: - reorganizarea: - fuziunea - divizarea: - parţială - totală - transformarea - dizolvarea - desfiinţarea - constatarea (declararea) nulităţii (e o noutate în materia civilă) Atenţie! Desfiinţarea Persoanei Juridice îşi găseşte aplicarea doar în cazul acelor Persoane Juridice care au fost înfiinţate (potrivit art. 19 alin. 1) prin actul de înfiinţare a organului competent şi care nu sunt supuse dizolvării (art. 250).

24

Cazuri de dizolvare: a) Dacă termenul pentru care au fost constituite s-a împlinit (dizolvare de drept); excepţie: prelungirea existenţei printr-o clauză de prelungire b) Dacă scopul a fost realizat sau nu mai poate fi îndeplinit (dizolvare de drept) c) Dacă scopul pe care îl urmăresc sau mijloacele întrebuinţate pentru realizarea acestuia au devenit contrare legii sau ordinii publice ori dacă ele urmăresc un alt scop decât cel declarat; d) Prin hotărârea organelor competente ale persoanelor juridice (Exemplu: dizolvarea voluntară în cazul fundaţiilor, asociaţiilor şi societăţilor comerciale; sindicatele) e) Prin orice alt mod prevăzut de lege, actul de constituire sau statut.

Identificarea persoanelor juridice Consideraţii generale Înţelesul instituţiei persoanei (Pentru etimologia cuvântului „personna”, care în limba latină desemna atât cuvântul marcă, cât şi rolul actorului în piesă, a se vedea P.C.Vlachide „Repetiţia principiilor de drept civil” – vol. I, Ed. Europa Nova, Bucureşti, 1994, pg. 33) juridice nu poate fi complet decât când se enumeră şi atributele sale de identificare ( Pentru înţelesul sintagmei „identificarea persoanei juridice” şi importanţa sa practică, a se vedea Gh. Beleiu „Dreptul civil român – introducere în dreptul civil. Subiectele” – Ed. Şansa S.R.L., Bucureşti, 1992, pg. 433-434). O listă ce conţine enumerarea mijloacelor de identificare ale persoanei juridice ar cuprinde: denumirea, sediul, naţionalitatea, firma, numărul de înregistrare în Registrul Comerţului, contul bancar, capitalul social, C.U.I.-ul, telefonul, faxul, e-mailul etc. (secţ. 5 – 8 din prezenta lucrare). Observăm că pe măsură ce ştiinţa evaluează lista nu se diminuează, ci se măreşte, iar doctrina încearcă să le ordoneze după cum unele au caracter general, valabil tuturor persoanelor juridice, sau special, caracteristic doar unora dintre acestea. Noul Cod civil reglementează identificarea persoanei juridice pe parcursul art. 225-231, enumerarea mijloacelor de identificare având doar caracter enunţiativ, nu limitativ( Conform art. 230 în funcţie de specificul obiectului de activitate, pot fi şi alte atribute de identificare – în afară de naţionalitate, denumire şi sediu prevăzute de art. 225 – 227 – cum ar fi: numărul de înregistrare în Registrul Comerţului, codul unic de înregistrare şi alte elemente de identificare, în condiţiile legii. A se vedea secţiunea 2.9 a prezentului capitol). Noţiune şi utilitate Prin „identificarea” persoanei juridice înţelegem individualizarea acesteia ca subiect de drept ce participă la raporturile juridice în nume propriu. Identificarea poate fi privită sub două aspecte: ca instituţie juridică ce cuprinde totalitatea normelor ce reglementează atributele de identificare şi ca mijloace de identificare şi anume: denumirea, sediul, naţionalitatea etc. Utilitatea identificării persoanei juridice rezidă în valenţele pe care le are în materia capacităţii juridice a persoanei (de exemplu: naţionalitatea, sediul), în materia competenţei jurisdicţionale (în funcţie de localizarea geografică a sediului), în materia protecţiei juridice a drepturilor dobândite (registre de evidenţă specializate). Aşadar importanţa identificării persoanei juridice excede sfera dreptului civil, căpătând conotaţii speciale în dreptul comercial, dreptul concurenţei, dreptul proprietăţii intelectuale, dreptul penal etc. Protecţia juridică a atributelor de identificare Mijlocul de drept civil de apărare a atributelor de identificare – drepturi personale nepatrimoniale – este acţiunea civilă. Noul Cod civil, în art. 231, conţine o regulă de drept potrivit căreia orice persoană juridică, indiferent de formă, va înscrie în toate documentele care emană de la aceasta denumirea şi sediul, precum şi alte atribute de identificare, potrivit legii, sub sancţiunea plăţii de daune – interese persoanei prejudiciate. Această dispoziţie trebuie interpretată atât în sensul posibilităţii introducerii acţiunii civile de către

25

persoana juridică titulară a unui atribut de identificare, dar şi de către terţe persoane, în măsura în care li s-a produs vreun prejudiciu prin exerciţiul drepturilor persoanei juridice – titulare. Observăm că, spre deosebire de reglementarea în materie anterior în vigoare, respectiv Decretul nr. 31/1954, care restrângea sfera sancţiunii aplicabile la amenzi în folosul statului (Conform art. 55 din Decretul nr. 31/1954, abrogat prin Legea nr. 71/2011 de aplicare a Noului Cod Civil „Dacă autorul faptei săvârşite fără drept nu îndeplineşte, în termenul stabilit prin hotărâre, faptele destinate să restabilească dreptul atins, instanţa judecătorească va putea să-l oblige la plata, în folosul statului, a unei amenzi pe fiecare şi de întârziere ...”), noua

reglementare restabileşte ordinea firească, judecătorul urmând să stabilească sancţiunea aplicabilă în funcţie de gravitatea faptei. Protecţia penală a atributelor de identificare este asigurată prin Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale; de exemplu, conform art. 5 din această lege, constituie infracţiune de concurenţă neloială întrebuinţarea unei firme, embleme, unor desemnări speciale sau a unor ambalaje de natură a produce confuzie cu cele folosite legitim de un alt comerciant (a se vedea şi secţiunea 2.6.4.5 a prezentei lucrări). Denumirea şi firma În doctrina de specialitate s-a formulat opinia potrivit căreia în timp ce denumirea este un atribut general de identificare a oricăror persoane juridice, fie că sunt de drept public sau de drept privat, pe când firma este o denumire specifică numai pentru comercianţi. Trebuie precizat faptul că în timp ce „denumirea” este o extensie a atributului de identificare a persoanei fizice (corespunzând „numelui” ce identifică persoana fizică- în acest sens, G. Boroi, „Drept civil. Partea generală. Persoanele”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001), pe când firma particularizează atât comerciantul persoană fizică, cât şi comercianţii – persoane juridice. Firma şi emblema Noţiunea de firmă poate avea mai multe înţelesuri: de nume comercial, societate comercială şi suport material pe care se afişează numele comercial (În acest sens, L.N.Pîrvu şi I.F. Simon „Legea privind registrul comerţului – comentarii şi explicaţii”, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, pg. 214). Legea 26/1990 privind registrul comerţului utilizează primul sens al cuvântului firmă, adică cel de nume comercial, cu funcţiile sale ( În sensul detalierii funcţiilor firmei a se vedea I. Băcanu „Firma şi emblema comercială”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, pg. 30-34). Astfel, conf. art. 30 alin. 1 firma este numele sau, după caz, denumirea sub care un comerciant, îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Emblema este, potrivit Legii nr. 26/1990, semnul sau denumirea ce deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen (art. 30 alin. 2). Deoarece formularea legiuitorului este menită să producă confuzii, doctrina a propus definirea emblemei ca semn sau denumire ce deosebeşte un comerţ de un gen faţă de altul de acelaşi gen ( În acest sens, a se vedea O. Căpăţână “Societăţile comerciale”, Ediţia a II-a, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, pg. 278-279 ). Emblema se deosebeşte de firmă cel puţin prin următoarele caracteristici: - deşi are aceleaşi funcţii ca şi firma, emblema le potenţează valenţele mai ales când nu este suficient de atractivă sau de distinctivă (În acest sens, I. Băcanu, op. cit., pg. 29); - deşi firma constă într-o denumire( Potrivit art. 30 din Legea 26/1990 firma trebuie scrisă, în primul rând, în limba română. Prin interpretare extensivă acelaşi lucru este valabil şi pentru emblemă. În acest sens, a se vedea L.N.Pîrvu şi I.F. Simon, op. cit., pg. 216-217 )emblema poate să constea şi într-un desen; - firma este obligatorie şi unică, pe când emblema este facultativă, un comerciant putând deţine mai multe embleme; - firma poate fi înstrăinată doar împreună cu fondul de comerţ din care face parte, pe când emblema poate fi cesionată şi separat de acesta.

26

Protecţia firmei şi a emblemei Potrivit art. 30 alin. 4 din Legea 26/1990 privind registrul comerţului, odată cu înscrierea firmei şi emblemei în registrul comerţului, comerciantul dobândeşte drept de folosinţă exclusivă. Aşadar, ca efect al efectuării publicităţii legale firma şi/sau emblema pot fi folosite numai de către comerciantul care le deţine. Dreptul de folosinţă asupra firmei şi/sau emblemei se poate dobândi şi anterior înregistrării: doi sau mai mulţi comercianţi putând utiliza aceeaşi firmă şi/sau emblemă, dar aceştia nu beneficiază de vreo ocrotire specială. Până la înregistrare, ca efect al rezervării firmei şi/sau emblemei în catalogul firmelor şi catalogul emblemelor, comerciantul nu dobândeşte un drept de folosinţă exclusivă, ci doar indisponibilizează, temporar( Este vorba de un termen de 3 luni cât durează rezervarea. Pentru comentarii a se vedea L.N.Pîrvu şi I.F.Simon, op. cit., pg. 219-220), denumirea utilizată. Pentru acest motiv, în doctrină, s-a formulat opinia potrivit căreia indiferent de anterioritatea utilizării firmei şi/sau emblemei, cel protejat va fi primul care va cere eliberarea dovezii de disponibilitate şi rezervarea atributului de identificare. Indisponibilizarea temporară se va transforma în drept de folosinţă exclusivă în momentul soluţionării de către judecătorul delegat de la registrul comerţului, a cererii de înregistrare. Aşadar, numai din acest moment comerciantul dobândeşte un drept subiectiv nepatrimonial asupra firmei/emblemei, cu prerogativele dreptului la denumire analizate în secţiunea anterioară. Ocrotirea dreptului de folosinţă exclusivă asupra firmei/emblemei se realizează: - fie prin aplicarea dispoziţiilor art. 301 C. Penal potrivit căruia folosirea unor nume comerciale în scopul de a induce în eroare pe beneficiari se pedepseşte cu închisoare de la o lună la 2 ani sau cu amendă; - fie, conform art. 5 alin. 1 lit. a din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, se sancţionează ca infracţiune folosirea unei firme de natură să producă confuzie cu cea folosită legitim de un alt comerciant; - fie, cel prejudiciat prin folosirea de către o altă persoană a firmei sale are la dispoziţie şi mijloace civile de apărare a drepturilor asupra firmei, precum acţiunea în concurenţă neloială, acţiunea în daune, acţiunea în obligarea pârâtei la încetarea folosirii firmei şi acţiunea în contrafacerea, având ca obiect anularea şi radierea firmei prin care s-au uzurpat drepturile reclamantului ( Pentru detalii a se vedea I. Băcanu, op. cit., pg. 74-75). Tot în vederea protecţiei firmei( În ceea ce priveşte conţinutul firmei în cazul comerciantului persoană fizică şi a societăţilor comerciale, pentru interpretarea conţinutului dispoziţiilor în materie, a se vedea L.N.Pîrvu şi I.F.Simon, op. cit., pg. 225-227 )catalogul firmelor este util pentru evidenţa acestora, deoarece, conform art. 4 alin. 1 din Nomele metodologice privind registrul comerţului, „pentru o perioadă de 2 ani de la data radierii unei firmei din registrul comerţului, aceasta este indisponibilă. Prin excepţie, firma respectivă este disponibilă pentru persoana juridică ce şi-a schimbat denumirea, revenind la denumirea anterioară pe care şi-a rezervat-o în acest sens”. Aceleaşi mijloace de protecţie se aplică şi emblemei. Unele situaţii speciale privind firma sunt generate de regulile aplicabile persoanelor juridice înfiinţate de stat, cum ar fi societăţile naţionale, alte societăţi comerciale, regii autonome etc. care sunt înfiinţate prin acte de putere (legi, hotărâri de guvern etc.). Autoritatea competentă, anterior emiterii actului de înfiinţare ar trebui să verifice disponibilitatea firmei şi emblemei noii persoane juridice. Marca, atribut de identificare a persoanei juridice Marca, potrivit art. 3 lit. a din Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice (Republicată în M. Of. nr. 350 din 27 mai 2010), cu modificările şi completările ulterioare,este, un semn susceptibil de reprezentare grafică servind la deosebirea produselor sau a serviciilor unei persoane fizice sau juridice de cele aparţinând altor persoane; pot constitui mărci semne distinctive, cum ar fi cuvinte, inclusiv nume de persoane, desene, litere, cifre, elemente figurative, forme tridimensionale şi, în special forma produsului sau a ambalajului său, combinaţii de culori, precum şi orice combinaţie a acestor semne. Din definiţia formulată s-ar putea concluziona că marca s-ar putea confunda cu firma. În realitate, deşi prezintă asemănări, regimul lor juridic este diferit.

27

Considerăm că având calitatea de a deosebi un comerciant de alt comerciant, fie că individualizează un producător sau un fabricant( Pentru detalii a se vedea Y. Eminescu, „Regimul juridic al mărcilor”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, pg. 73-74), atât mărcile de fabrică cât şi cele de comerţ constituie atribute de identificare a persoanelor juridice. Această concluzie este întărită de funcţiile pe care le îndeplineşte marca şi anume: de diferenţiere a produselor, de concurenţă, de garanţie a calităţii, de organizare a pieţei, de monopol, de reclamă şi de protecţie a consumatorului. Deoarece prima funcţie este, în opinia noastră, cea mai legată de marcă – atribut de identificare a comerciantului, numai pe aceasta o vom analiza. Un prim aspect al funcţiei de diferenţiere a mărcii îl reprezintă posibilitatea acesteia de a individualiza produsele producătorului – comerciant, punându-l la adăpostul posibilităţilor ca marca să fie utilizată de comercianţi – concurenţi. Ca mijloc de atragere a clientelei, în măsura în care dobândeşte o valoare pe piaţă, marca devine un „reper” al produsului căutat, legătura cu provenienţa acestuia tinzând să dispară. În felul acesta se ajunge la cel de-al doilea aspect al problemei: funcţia de provenienţă a mărcii se transformă într-o funcţie de identificare, fenomen determinat de depersonalizarea producţiei industriale. Treptat marca încetează să mai fie pentru consumator o indicaţie de provenienţă a produsului, devenind un mod de identificare a produsului. Astfel, funcţia de diferenţiere a producătorului devine o funcţie de diferenţiere sau identificare a produselor. În opinia noastră marca rămâne un atribut de identificare a producătorului (persoană fizică sau juridică) în ciuda migrării funcţiei ei de la identificarea persoanei la identificarea obiectului prestaţiei persoanei. Sediul persoanei juridice Sediul persoanei juridice este acel mijloc de identificare prin care se indică un anumit loc, în condiţiile legii, cu această semnificaţie. El corespunde domiciliului pentru persoana fizică (A se vedea G. Boroi, op. cit., pg. 391). Reglementarea instituţiei sediului. Istoric. În temeiul art. 96 Cod civil „domiciliul unei persoane juridice este acolo unde acea persoană juridică îşi are centrul administraţiunii sale” (abrogat prin art. 49 din Decretul nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice). O reglementare similară se găsea în Legea nr. 21/1924 privind persoanele juridice (abrogată prin O.G. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, aprobată cu modificări prin Legea nr. 246/2005, publicată în M. Of. nr. 656 din 25 iulie 2009), respectiv în art. 13 potrivit căruia „Domiciliul persoanei juridice este la sediul principal al administraţiei sale”. Observăm că această manieră de a privi sediul legat de organele de conducere, respectiv de administraţie a fost înlocuită cu aceea de a permite persoanei juridice să-şi aleagă sediul în funcţie de propria dorinţă, dar cu obligaţia de a-l consemna în actul de constituire. Astfel, potrivit art. 39 din Decretul nr. 31/1951 (abrogat prin art. 230 din Legea 71/2011 de punere în aplicare a Noului Cod civil), „Sediul persoanei juridice se stabileşte potrivit actului care a înfiinţat-o sau statutului”. Libertatea de alegere este preluată şi de art. 227 alin. 1 din Noul cod civil (Potrivit căruia „sediul persoanei juridice se stabileşte potrivit actului de constituire sau statutului”). Clasificările sediului În funcţie de criteriul utilizat, distingem: - după teritoriul ţării pe care se găseşte, există persoane juridice: a) cu sediul în ţară (în România) şi b) cu sediul în străinătate; - după caracterul său: a) sediu de drept comun, care este obligatoriu şi b) sediu convenţional (ori ales) care este facultativ; - după ponderea lui în volumul persoanei juridice: a) sediu principal (care priveşte întreaga activitate sau activitatea de ansamblu) şi b) sediu secundar (care priveşte o parte a activităţii). Din punctul de vedere al dreptului comercial, potrivit legii speciale în materia societăţilor comerciale, distincţia între sediu principal şi cel secundar capătă valenţe juridice.

28

Filiala şi sucursala La constituirea societăţii comerciale asociaţii pot avea în vedere, încă din acest moment, perspectivele dezvoltării activităţii societăţii; este vorba de posibilitatea extinderii activităţii societăţii în alte localităţi sau tot în aceeaşi localitate unde îşi are sediul societatea, dar într-un alt stabiliment. O atare extindere se poate realiza prin înfiinţarea unor sucursale şi filiale care să desfăşoare aceeaşi activitate comercială ca şi societatea care le constituie. Pentru asemenea cazuri Legea nr. 31/1990 republicată, prevede condiţiile care trebuie îndeplinite pentru înfiinţarea acestor entităţi juridice. Filiala, potrivit art. 42 din Legea 31/1990, este o societate comercială cu personalitate juridică, constituită de societatea primară (societatea mamă) care deţine majoritatea capitalului său. Din această cauză, deşi este subiect de drept distinct, filiala este totuşi dependentă şi se află sub controlul societăţii primare. Ca persoană juridică, filiala participă la raporturile juridice în nume propriu; prin actele juridice ale reprezentanţilor săi, filiala dobândeşte drepturi şi îşi asumă obligaţii, cu angajarea unei răspunderi proprii. Filiala se constituie într-una dintre formele de societate reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, şi va avea regimul juridic al formei de societate în care s-a constituit, chiar dacă societatea – mamă are altă formă de organizare. Sucursala, potrivit Legii nr. 31/1990, este un dezmembrământ fără personalitate juridică al societăţii comerciale. Această subunitate este dotată de societate cu anumite fonduri, în scopul de a desfăşura o activitate economică din cadrul obiectului de activitate al societăţii – mamă. Sucursala dispune de o anumită autonomie, în limitele stabilite de societate. Întrucât nu are personalitate juridică, sucursala nu poate participa în nume propriu la circuitul juridic; actele juridice pe care le reclamă desfăşurarea activităţii sucursalei se încheie de către reprezentanţii (prepuşii) desemnaţi de societatea comercială – mamă. Regimul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu secundar, indiferent de denumirea lui (agenţie, reprezentanţă etc.), căruia societatea care îl înfiinţează îi atribuie statut de sucursală. Sucursala se înregistrează înainte de începerea activităţii ei la Registrul comerţului din judeţul în care va funcţiona. Dacă sucursala se înfiinţează într-o localitate din acelaşi judeţ sau din aceeaşi localitate cu societatea – mamă, ea va fi înregistrată la acelaşi Registru al comerţului, însă distinct, ca înregistrare separată. Reprezentantul sucursalei trebuie să depună semnătura sa la Registrul comerţului, în condiţile prevăzute de lege pentru reprezentanţii societăţii. Celelalte sedii secundare (agenţii, reprezentanţe şi alte asemenea sedii) se menţionează numai în cadrul înregistrării societăţii – mamă la Registrul comerţului de la sediul principal (În acest sens a se vedea S. Cristea „Dreptul afacerilor”, Ed. Universitară, Bucureşti, 2008, pg. 137-139). Dispoziţiile Legii nr. 31/1990 republicată, privind sucursalele şi filialele se aplică şi sucursalelor şi filialelor înfiinţate de societăţile comerciale străine în România. Aceste societăţi pot înfiinţa sucursale şi filiale dacă acest drept le este recunoscut de legea statutului lor organic, dar în timp ce filialele vor avea naţionalitate străină (a statului în care au fost constituite, pentru că au personalitate juridică proprie), sucursale vor avea naţionalitatea societăţii – mamă (neavând personalitate juridică distinctă de a acesteia). Naţionalitatea persoanei juridice Sediul social al persoanei juridice prezintă interes în dreptul internaţional privat, deoarece este unul dintre criteriile folosite pentru determinarea naţionalităţii persoanei juridice. Potrivit acestui criteriu, persoana juridică are naţionalitatea ţării unde îşi are sediul social. Reglementarea acestui principiu o regăsim şi în Legea 31/1990 privind societăţile comerciale, în art. 1 alin. 2 conform căruia „societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române”. Soluţia menţionată are caracter tradiţional în dreptul internaţional privat român, care şi sub imperiul Codului Comercial, ţinea seama de sediul social principal ca factor de identificare a naţionalităţii unei societăţi comerciale.

29

Pentru persoanele juridice de drept public (de stat) nu este necesară o prevedere similară, deoarece prin definiţie sunt persoane juridice române. Corelativul cetăţeniei – atribut de identificare a persoanei fizice este naţionalitatea ca atribut de identificare a persoanei juridice. 2.3. Conţinutul raportului juridic civil:drepturile subiective 2.3.1. Definiţie = totalitatea drepturilor subiective şi a obligaţiilor civile pe care le au părţile lui. Drepturile subiective civile formează latura activă a conţinutului raportului juridic. Obligaţiile subiective civile formează latura pasivă. Fiecărui drept subiectiv îi corespunde o anumită obligaţie civilă. Exemplu: (dreptului de proprietate exercitat de titular (ca subiect activ) îi corespunde obligaţia tuturor celorlalte (subiecte pasive) de a nu face nimic care să-l împiedice în exercitarea dreptului). [În acest capitol ne ocupăm de drepturile subiective civile, obligaţia civilă va fi studiată în cadrul teoriei generale a obligaţiilor civile]. Drepturile subiective civile Definiţie: Este posibilitatea recunoscută de legea civilă subiectului activ – persoană fizică ori persoană juridică – în virtutea căreia acesta poate în limitele dreptului şi moralei, să aibă o anumită conduită (1) să pretindă o conduită corespunzătoare; (2) să dea, să facă ori să nu facă ceva – de la subiectul pasiv, şi să (3) ceară concursul forţei coercitive statului, în caz de nevoie. Elementele definitorii: - puterea, facultatea recunoscută de legea civilă subiectul activ, PF sau PJ. - subiectul activ poate - (1) avea el însuşi o anumită conduită - (2) să pretindă o anumită conduită - să dea - să facă - să nu facă ceva - (3) să apeleze la concursul forţei de constrângere a statului (când dreptul lui e încălcat). 2.3.2. Clasificarea drepturilor subiective civile A. după opozabilitatea lor: I. Absolute = dreptul în virtutea căruia titularul său poate avea o anumită conduită, fără a face apel la altcineva pentru a şi-l realiza. Exemplu: dreptul de proprietate, dreptul la nume. II. Relative = acel drept în virtutea căruia titularul poate pretinde subiectul pasiv o conduită determinată, fără care dreptul nu se poate realiza. Exemplu: dreptul vânzătorului de a cere plata preţului. Asemănări: - ambele au cunoscut, identificat subiectul activ

Deosebiri: la dreptul absolut – nu e cunoscut i. din punct de vedere al subiectului pasiv la drepturile relative – şi subiectul activ şi subiectul pasiv sunt cunoscute

30

ii. din punct de vedere al obligaţiei la drepturile absolute există obligaţia generală şi negativă de a nu face de a da la drepturile relative există obligaţia de a face de a nu face iii. din punct de vedere al persoanelor cărora li se opune dreptul respectiv  drepturile absolute se opun tuturor (erga omnes) dr. personale nepatrimoniale Ex.: dr. reale  drepturile relative: se opun doar subiectului pasiv (erga certam personam) Ex.: dr. de creanţă al împrumutătorului se exercită asupra împrumutatului (o anumită persoană) a) reale I. patrimoniale B. După natura consimţământului

b) de creanţă II. nepatrimoniale

I. Patrimoniale a) Drept real = dreptul patrimonial în virtutea căruia titularul său îşi poate exercita prerogativele asupra unui bun. b) Drept de creanţă = dreptul patrimonial în temeiul căruia subiectul activ (creditor) poate pretinde subiectului pasiv (debitor) să dea, să facă, să nu facă ceva. II. Nepatrimoniale: caractere a) netransmisibile b) pot fi exercitate doar personal (nu prin reprezentare). Reprezentarea este operaţiunea juridică ce constă în săvârşirea de către o persoană, numită reprezentant, în numele şi pe seama altei persoane, numită reprezentat, a unui act juridic ale cărui efecte se produc direct în persoana şi patrimoniul acesteia din urmă. c) sunt drepturi absolute d) încălcarea lor atrage un prejudiciu patrimonial Subclasificare: - drepturi ce privesc existenţa şi integritatea (fizică şi morală) a persoanei. - dreptul de identificare a persoanei Ex.: - drepturi decurgând din creaţia intelectuală.

2.3.3. Formele proprietăţii: coproprietatea, indiviziunea, devălmăşia.  coproprietatea: mai multe persoane deţin în proprietate un bun ori câteva bunuri, determinate; fiecare subiect având calitatea de coproprietar îşi va cunoaşte cota ideală de drept (1/ 2, 1/4), dar nu are o parte determinată din bun în materialitatea lui.

31

[Exemplu: deţine 1/2 dintr-o casă, nu înseamnă că va fi proprietar exclusiv pe jumătate din sufragerie, 1/2 din dormitor, 1/2 din bucătărie etc. astfel că dreptul său se întâlneşte cu al celorlalţi în orice părticică a bunului.]  indiviziunea: mai multe persoane deţin în proprietate o masă de bunuri, fiecare având calitatea de coindivizar; fiecare îşi cunoaşte cota ideală de drept, dar spre deosebire de coproprietari, coindivizarii nu-şi pot exercita dreptul asupra unui bun determinat sau asupra unor bunuri determinate pe care să le deţină în exclusivitate. Exemplu moştenitorii care succed defunctului, sunt coindivizari asupra masei de bunuri succesorale;  devălmăşia: soţii deţin bunuri comune, dobândite în timpul căsătoriei; nu se ştie ce cotă sau ce bunuri aparţin unuia sau altuia, partea fiecăruia va fi determinată după criteriul „gradului de contribuţie la dobândirea lor”. 2.4. Obiectul raportului juridic: Bunurile 2.4.1. Definiție patrimoniu: Totalitatea obligatiilor asumate de parti in cadrul operatiilor juridice asupra careia s-a manifestat acordul de vointa al partilor (vezi Sache Neculaescu „Controverse privind obiectul contractului” in volumul „Justitie, Stat de Drept si cultura juridica” – sesiune anuala de comunicari stiintifice – 13 V 2011, Bucuresti la ICJ, pg. 422 – 432). Ex.: in vanzare – cumparare, obligatiile vanzatorului: de a transfera proprietatea asupra bunului; de a preda bunul; de a garanta asupra lui + obligatiile cumparatorului de a plati pretul, de a prelua bunul) 2.4.2. Definiție bunuri: „Sunt bunuri lucrurile, corporale sau necorporale, care constituie obiectul unui drept patrimonial” (art 535 N.C.Civ). In exemplele de mai sus:  obligatia de a transfera proprietatea => prestatia consta in transferul proprietatii (a da);  obiectul prestatiei = bunul asupra caruia se transfera proprietatea (masina, casa, ...). Se analizeaza la fel pentru toate obligatiile vanzatorului si ale cumparatorului. 2.4.3. Corelatia bun – patrimoniu Intre bun si patrimoniu exista relatia parte-intreg, in care un bun privit in mod individual poate fi parte a patrimoniului. Intr-o comparatie plastica, patrimoniu ar fi un recipient al caruit continut poate fi supus unei permanente fluctuatii fara ca existenta recipientului sa fie afectata, e un cont curent al subiectului de drept civil in care sunt trecute drepturile in activul acestuia si toate obligatiile in pasiv. Permanenta miscare din interiorul patrimoniului trebuie inteleasa ca aparitie de noi drepturi si obligatii si stingerea sau modificarea celor vechi (Ex: subrograrea reala cu titlu particular = un bun, masina persoanei fizice este vanduta si se obtine pretul acesteia, subrogatie = inlocuire, cu titlu particular = locul masinii in patrimoniu e luat de suma de bani obtinuta ca pret, dar cu aceasta se poate obtine alt bun fara ca recipientul, patrimoniul sa sufere). Patrimoniul este o universalitate juridica, deci o masa de drepturi si obligatii legate intre ele si care contituie gajul general [garantia] al creditorilor. Art 2324 N.C.Civ „Cel care e obligat personal raspunde cu toate bunurile mobile si imobile, prezente si viitoare”. Adica acei creditori care nu si-au contituit o garantie (gaj, ipoteca, privilegiu) speciala asupra unui anumit bun din patrimoniul debitorului (numindu-l de aceea creditor chirografar spre deosebire de creditorul ipotecar, gajist, privilegiat) va avea ca garantie a platii datoriei patrimoniul debitorului din momentul platii (care poate fi diferit de cel din

32

momentul nasterii datoriei, de aceea in viitor debitorul putand deveni inclusiv insolvabil, exista acest risc pentru creditorul chirografar). Există și universalitate de fapt, ex : conf. art. 541 N.C.Civ. un ansamblu de bunuri ce apartin aceleiași persoane și au o destinație comună stabilită de lege sau voința proprie (vezi patrimoniu de afectațiune).

2.4.5. Clasificarea bunurilor: A. după natura lor, bunurile se impart in bunuri mobile si imobile (numite si miscatoare sau nemiscatoare). I. Imobile: a. prin natura lor = terenurile, cladirile, izvoarele si cursurile de apa, plantatii prinse in radacini, orice alte lucrari fixate in pamant cu caracter permanent, platformele si alte instalatii de exploatare a resurselor submarine situate pe platoul continental precum si tot ceea ce in mod natural sau artificial este incorporat in acestea cu caracter permanent (art. 537). b. prin drepturile la care se aplica = regulile bunurilor imobile, daca nu se prevede altfel (prin lege sau de catre parti ) se aplica si drepturilor reale constituite asupra lor (art. 542 alin 1). Ex.: dreptul de proprietate asupra unui teren; dreptul de folosinta asupra unei case; c. imobile prin destinatie = bunuri mobile prin natura lor dar prin destinatia data devin imobile. Ex.: pestele din iaz (helestee), oglinzile, tablourile, statuile intarite cu gips sau cand ele nu se pot scoate fara a se strica fondul (imobilul) pe care sunt asezate, materialele care sunt separate in mod provizoriu de un imobil, pentru a fi din nou intrebuintate ( tiglele de pe acoperis, burlanele), pastreaza regimul juridic de bunuri imobile; la fel si partile integrante ale unui imobil, temporar detasate de acesta, daca vor fi reintegrate (ex: o macara ce face parte dintr-un dispozitiv dintr-o hala industriala, dar care va fi reintegrata) (art. 538 alin 1 N.C.Civ); precum si materialele aduse pentru a fi intrebuintate in locul celor vechi (daramarea unui zid implica reparatii si caramizile ce le folosesc dobandesc regim juridic de imobile de la data dobandirii acestei destinatii; vezi si peretii despartitori) (art. 538 alin.2). II. Mobile = Bunurile pe care legea nu le considera imobile (art 539 N.C.Civ); bunuri ce pot fi mutate dintr-un loc in altul fara a-si pierde valoarea economica (ex: o carte, banca ...) Categorii de bunuri mobile: a. prin natura lor: de ex: lucrurile fara viata: masa, tablou etc, dar si undele electromagnetice sau asimilate lor; energia de orice fel (chiar daca sursa acestora este mobila sau imobila) (art. 539, alin 2. N.C.Civ) b. prin determinarea legii: actiunile, obligatiunile; c. prin anticipatie: fructele si recoltele neculese, dar si bogatiile subsolului (deci care fiind legate de un teren ca bun imobil ar putea urma regimul juridic al acestuia, dar pentru ca sunt instrainate anticipat, dar in vederea predarii cand vor fi mobile, se considera ca vor fi mobile prin anticipatie).

33

Importanta juridica a clasificarii

 efectele posesiei: atat cele mobile, cat si cele imobile, pot fi in posesia altei persoane decat a proprietarului, dar in timp ce posesia de bună-credință a unui bun mobil valorează proprietate (art 557 N.C.Civ) „en fait des meubles possession vaut titre”, pentru bunurile imobile, posesia poate conduce la uzucapiune (prescriptie achizitiva), care numai in anumite conditii conduce la dobandirea proprietatii bunului imobil (chiriasii caselor nu pot invoca uzucapiunea): Atentie: dobandirea dreptului de proprietate imobiliara se face numai prin inscrierea in cartea funciara – art. 557 alin 3 N.C.Civ).  drepturi reale accesorii, potrivit N.C.Civ., sunt:  gajul  ipoteca – mobiliara si imobiliara  dreptul de retentie. Din punctul de vedere al clasificarii in bunuri mobile si imobile, ne intereseaza ipoteca si gajul.  Gajul = garantia pe care o da debitorul cu privire la un bun al sau, cu scopul ca la scadenta, in cazul neachitarii datoriei, creditorul sa-si indestuleze creanta din bunul dat in gaj sau din vanzarea lui (drep real accesoriu). Obiect: numai bunuri mobile susceptibile de detentie materiala; nu pot fi obiect de gaj: bunurile incorporate cum ar fi drepturile de creanta sau titlurile negociabile emise in forma materializata, decat daca sunt incorporate intr-un titlu de valoare (a se vedea Alex Mihnea Angheni „Unificarea reglementarilor privind garantiile reale in cadrul N.C.Civ” ICJ mai 2011, pg. 712-718) (conf. art. 2480 N.C.Civ). Forma: cu deposedare sau fara deposedare; e valabil chiar in lipsa redactarii unui inscris, indiferent de valoare; obligativitatea publicitatii in Arhiva Electronica de Garantii; altfel creditorul poate fie sa ia in posesie bunul garantat, in mod pasnic, fie, cand nu o poate face pasnic, poate apela la executor judecatoresc sau alte organe de executare, fie sa vanda bunul.  Ipoteca: - Ipoteca imobiliară = drept real (accesoriu) asupra unor imobile afectate la plata unei obligatii. Obiect: bunuri imobile (sau universalitati de bunuri imobile), inclusiv constructii viitoare care nu sunt supuse intabularii, ci numai se inscriu provizoriu in cartea funciara. Forma: autentificata, efect constitutiv, adica dreptul real se constituie doar la momentul inscrierii in cartea funciara. - Ipoteca mobiliară (exista in C.Com doar asupra navelor si aeronavelor) Obiect: conf. art. 2389 N.C.Civ – bunuri mobile corporale sau necorporale (creante banesti: din contractul de vanzare-cumparare, locatiune, asigurare, conturi bancare, actiunile/partile sociale, valori mobiliare si alte instrumente financiare, dreptul de proprietate intelectuala). Forma: se face doar fără deposedare, valabila sub forma inscrisului sub semnatura privata.

 competența teritorială: litigiul cu privire la imobile se judecata de instanta in raza careia se afla bunul, pe cand pentru bunurile mobile e competenta instanta domiciliului paratului (actor sequitur forum rei);

 înstrăinarea lor: pentru mobile acte sub semnatura privata, pentru cele imobile acte autentice sub sanctiunea nulitatii absolute;

 dupa circulatia lor juridică, distingem:

34

o bunuri care se afla in circuitul civil, adica pot foi dobandite ori instrainate prin act juridic, ex : produse agricole, casele etc; o bunuri care sunt scoase din circuitul civil, a caror dobandire sau intrainare este interzisa prin lege (fiind inalienabile). Ex: terenurile care fac parte din domeniul public; si bunuri a caror circulatie e prevazuta de acte normative speciale ce stabilesc conditii restrictive, ex: regimul armelor si munitiilor, produse si substante toxice. B. După modul in care sunt determinate: I. Fungibile – sunt acele bunuri care se individualizeaza prin operatiuni specifice: de numarare, cantarire, masurare. Ex: 1 Kg de mere, o suma de bani, 1 m de stofa. Ele pot fi inlocuite unele prin altele in executarea unei obligatii (art. 543 alin 2 N.C.Civ). Prin act juridic, un bun fungibil prin natura lui poate fi considerat nefungibil (art 543 alin 3). II. Nefungibile – sunt acele bunuri care, potrivit naturii lor sau vointei exprimata in act juridic, se individualizeaza prin insusiri proprii, speciale, putand fi astfel recunoscute dintr-un complex de bunuri asemanatoare. Ex: un teren, o masina (nr. de motor), o sculptura, de obicei unicat [ex: o carte cu dedicatie, un radio care apartinea unei personalitati]. Importanta juridica a clasificarii:

 D.p.v. al momentului transmiterii dreptului de proprietate: - pentru bunurile fungibile nu se transfera decat la momentul individualizarii bunului prin masurare, numarare, cântarire, adica cel al predarii, chiar daca contractul s-a incheiat la o data anterioara; Ex: contractul de vanzare-cumparare a unei tone de cartofi incheiat la data de 23 oct 2011, iar prestarea si plata se fac la 23 noiembrie 2011, momentul transmiterii dreptului de proprietate este cel al prestarii, respectiv 23 noiembrie 2011 - pentru bunurile nefungibile, proprietatea se transmite chiar la momentul realizarii acordului de vointa. Ex: daca in speta de mai inainte, in loc de cartofi stabilim ca obiect al prestatiei un autoturism (identificat prin seria motorului si numarului de inmatriculare), momentul transferului dreptului de proprietate este 23 oct 2011, cel al incheierii contractului.

 D.p.v. al riscului contractului (prin care intelegem care dintre partile contractante suporta paguba in cazul distrugerii bunului din cauze fortuite). Spre deosebire de reglementarea anterioara, fie ca este vorba de un bun fungibil sau nefungibil, riscul e suportat de debitorul obligatiei imposibil de executat (cel ce trebuie sa predea bunul = vanzatorul), chiar daca proprietatea a fost transferata dobanditorului (cumparatorul, conf art 1274 N.C.Civ). Adica se aplica regula „Res perit debitorii” si nu „Res perit Domino”, indiferent de calitatea de profesionist/ neprofesionist a părților.

C. Criteriul după care folosirea bunurilor implica ori nu consumarea ori instrainarea lor: consumptibile și neconsumptibile. I. este consumptibil acel bun mobil a carei intrebuintare obisnuita implica instrainarea. Ex: combustibili, alimentele. II. este neconsumptibil bunul care poate fi folosit repetat, fara consumarea substantei sau instrainarea lui. Ex: constructiile, terenurile, masinile (conf. art. 544 N.C.Civ).

35

Importanta juridica:  in materie de uzufruct: cand bunul este neconsumptibil, uzufructuarul trebuie sa restituie proprietarului chiar acel bun, (chiriasul) avand obligatia conservarii substantei lui; cand bunul este consumptibil, uzufructuarul va inapoia bunuri de aceeasi calitate, cantitate, valoare sau pretul acestuia;  in materie de imprumut: - de folosinta = comodat → bun neconsumptibil. Ex: autoturism - de consumatie = mutuum → bun consumptibil. Ex: 1 kg. Faina

D. După criteriul producerii sau neproducerii de fructe/producte: I. Fructe = produse care deriva din folosirea unui bun, fara consumarea substantei sale Există 3 categorii de fructe (conf. art. 548 N.C.Civ): - naturale (ale pamantului de la sine). Ex: iarba, pasunile, productia si sporul animalelor; - industriale – prin efortul uman. Ex: cereale, recoltele de orice fel; - civile – venituri in bani produse de un bun in virtutea unui act juridic. Ex: chirie, arenda, dobanzi, dividende. II. Producte = bunul care nu da nastere periodic la produse fara consumarea substantei sale. Ex: copacii unei paduri, piatra din cariera, nisipul din albie. Importanta juridica:  dpv al modului de dobandire, fructele naturale si industriale se dobandesc prin culegere, cele civile se dobandesc zi de zi (termenele curg);  dpv al titularului, fructele si productele se cuvin proprietarului, daca prin lege nu se dispune altfel;  dpv al posesiei, posesia de bunuri consumptibile conduce la dobandirea proprietatii fructelor nu si a productelor [Ex: cel ce a luat in folosinta o livada de pomi fructiferi va putea culege fructele fiind doar arendasul pamantului; pe cand daca taie trunchiurile de copaci, nu le poate vinde, fiind producte si ele apartinand proprietarului terenului].

E. Criteriul dupa care pot fi supuse impartirii fara sa-si schimbe destinatia (divizibile) sau prin impartire si-ar schimba destinatia (indivizibile) (conf. art. 545 N.C.Civ). I. Bunuri divizile – Ex: o bucata de stofa; II. Bunuri indivizibile, care nu pot fi impartite in natura fara a li se schimba destinatia. Ex: actiunile unei S.A. Importanta juridica: În materie de partaj de bunuri divizile, distingem intre posibilitatile următoare: - proprietatea - indiviziunea - devălmășia Când bunul este indivizibil, fie se atribuie unuia din proprietari cu obligarea lui la a plati o cota valorica celorlalti (sulta), fie e scos la vanzare prin licitatie si se imparte pretul. Astfel, un bun indivizibil e inlocuit cu valoarea in bani a acestuia, care e divizibila.

36

F. Dupa corelatia dintre ele: I. principale, cum e în cazul în care bunul e independent, fara a servi la intrebuintarea altui bun. Ex.: automobilul, un teren, o constructie II. accesorii, în cazul în care un bun e destinat sa serveasca la intrebuintarea economica a altui bun, principal. Ex: tiglele acoperisului, burlanele, husa automobilului. Importanta juridica: Daca nu se prevede altfel, bunul accesoriu urmeaza situatia juridica a celui principal („Accerium sequitur principalem”), inclusiv in caz de instrainare sau de grevare a bunului principal.

G. Dupa modul lor de percepere: Bunuri corporale si incorporale. I. corporale = bunuri care au o existenta materiala, perceptibila simturilor omului. Ex: masa II. incorporale = valoarea economica a bunului are o existenta ideala, abstracta, poate fi perceputa cu „ochii mintii”. Ex: brevetul de inventie, actiunile, obligatiunile. Importanta juridica:  dobandirea proprietatii prin posesie de buna credinta opereaza numai pentru mobile corporale, nu si la cele incorporale;  dobandirea proprietatii prin simpla traditiune (remitere) opereaza doar pentru bunurile corporale, nu si pentru cele incorporale; Titlurile de valoare se transmit diferit:  cele la purtator (prin traditiune),  cele nominative (prin cesiune),  cele la ordin (prin gir).

Rezumatul unitatii Sunt prezentate definitia, structura raportului juridic cu detaliata prezentare a subiectelor: persoana fizica/juridica, a drepturilor (clasificare) si a bunurilor, ca obiect derivat al raportului juridic.

37

Autoevaluare: Teste de rezolvat

1. Automobilul este un bun: a) imobil; b) incorporal c) individual determinat; d) generic; e) consumptibil 2. Monumentul Lupoaicei nu este un bun: a) mobil prin natura lui; b) imobil prin natura lui; c) mobil prin determinarea legii; d) imobil prin obiectul la care se aplică; e) imobil prin destinaţie. 3. La 4 martie 2006, O.F. a încheiat cu G.M. un contract de vânzare-cumpărare având ca obiect un imobil compus din casă şi teren aferent în suprafaţă de 220 mp. Actul a fost autentificat, transcris şi s-a operat înregistrarea în cartea funciară. A.M. a contestat contractul, motivând că imobilul în cauză se află în posesia sa, iar el nu recunoaşte existenţa vreunui raport juridic cu vânzătorul şi cumpărătorul. a) Era necesară forma autentificată a contractului de vânzare-cumpărare? De ce? b) Ce se înţelege prin detentor precar şi care dintre persoanele de mai sus întruneşte această calitate? c) Dacă A.M. ar invoca uzucapiunea de 30 de ani şi o poate dovedi se va admite contestaţia lui A.M.? De ce? 4. Între X şi Y a intervenit un contract de vânzare-cumpărare a unui autoturism. Autoturismul este individualizat în contract prin arătarea mărcii şi numărului motorului. Contractul este încheiat în formă autentică la notariat pe data de 25 septembrie. Părţile se înţeleg ca la data de 26 septembrie să se realizeze predarea efectivă a bunului de către vânzător cumpărătorului. Pe drumul spre locul de întâlnire cu cumpărătorul, autoturismul piere ca urmare a unui accident produs fără culpa vânzătorului. a) precizaţi ce fel de bun este autoturismul din punct de vedere al modului de determinare; b) când se transmite dreptul de proprietate asupra autoturismului? c) cine suportă riscul contractului de vânzare-cumpărare?

38

BIBLIOGRAFIE

1. Gh.Beleiu, „Drept civil roman-introducere in dreptul civil.Subiectele dreptului civil”, Ed.Sansa SRL,Bucuresti,1993. 2. Silvia Cristea, ”Le siege social de la societe-le siege permanent.Delimitations notionnelles.Consequences juridiques” in “Accounting and management information systems”, Amis 2008-International Conference,20 iunie 2008, Bucuresti,pp.120-125, ISSN 1583-4387, indexată în bazele de date:REPEC, EBSCO, ProQuest, IndexCopernicus Journals Master List and Ulrich's Periodicals Directory,poate fi accesată pe site-ul: www.revistacig.ase.ro/archive/supplement2008/nr.11,p120-125. 3. Silvia Cristea, ,,Deposedarea bunului in viziunea Noului cod civil roman.Aspecte de drept comparat’’,prezentata la cea de-a-IV-a editie a Conferintei internationale ,,PERSPECTIVE ALE DREPTULUI AFACERILOR IN MILENIUL AL TREILEA’’ ;a fost publicat in vol. 3 issue 1,2014 din ,,Perspectives of Business Law Journal’’ (http://www.businesslawconference.ro/revista/archive.html). Revista apare on-line si este indexata in HeinOnline, ProQuest, precum si in RePEc, UlrichsWeb, Index Copernicus, Vlex, Juridica . 4. Ion P. Filipescu, „Drept civil: Teoria generală a obligaţiilor”, Ed. Actami, Bucureşti, 1994. 5. C. Stătescu, C. Bârsan, „Dreptul civil. Teoria generală a drepturilor reale”, Universitatea Bucureşti, 1988. 6. Iosif Urs, Smaranda Angheni, ,,Drept civil”, vol.I-III, Ed. Oscar Print, Bucuresti, 1998. 7. 7.P.C. Vlachide, „Repetiţia principiilor de drept civil”, vol.II, Ed. Europa Nova, Bucuresti, 1994.

39

Unitatea de invatare III. Participanţii la raportul juridic de drept al afacerilor: PERSOANA FIZICA AUTORIZATA, INTREPRINDEREA INDIVIDUALA, INTREPRINDEREA FAMILIALA. SOCIETĂȚILE COMERCIALE (studiu individual – 2 ore) 3.1. Definiţie 3.2. Condiţii pentru a deveni comerciant 3.3. Asemănările între cele trei forme de desfăşurare a activităţii de către persoanele fizice 3.4. Întreprinzător titular al unei întreprinderi individuale versus fondul de comerţ 3.5. Întreprinderea individuală versus SRL – unipersonal 3.6. În loc de concluzii: întreprindere familială versus P.F.A. 3.7. Societăți comerciale Obiectivele învățării: studentul trebuie sa deosebesca diferitele forme de desfasurare a activitatii comerciale, fie ca persoana fizica, fie ca persoana juridica

Aspecte generale Într-o formulare generală, subiectele în dreptul comercial sunt participanţii la raporturile comerciale, în principal comercianţii, fie că sunt persoane fizice, fie că sunt persoane juridcie, respectiv societăţi comerciale. Potrivit Noului Cod civil, sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere (art. 3 alin.), iar ca enumerare, noţiunea de profesionist include categoriile de: comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale (conf. art. 8 alin. 1 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil (Republicată în Monitorul Oficial nr. 505 din 15 iulie 2011). Dacă „exploatarea unei întreprinderi” este definită ca fiind „exercitarea sistematică de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ” (conf. art. 3 alin. 3 din Noul Cod civil). Aşadar, exploatarea unei întreprinderi sau întreprinderea are următoarele caracteristici: a) Întreprinderea constă în exercitarea sistematică şi permanentă a unei activităţi organizate, potrivit unor reguli proprii; b) Activitatea organizată este realizată de una sau mai multe persoane pe riscul lor. Persoanele care realizează activitatea organizată au calitatea de profesionişti; c) Obiectul activităţii organizate este producerea, administrarea [administrarea bunurilor altuia este o activitate economică, care, în prezent, este reglementată de Codul civil (art. 792-857)] ori înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii; d) Scopul întreprinderii poate fi obţinerea unui profit sau realizarea unui scop nonprofit (A se vedea Stanciu D. Cărpenaru „Dreptul comercial in conditiile Noului Cod civil”, în Curierul Judiciar nr.10/2010, pp.543-546).

40

Comerciantul Persoană Fizică 3.1. Definiţie – Întreprinderea Conform O.U.G. 44/2008( Publicată în Monitorul Oficial nr. 328 din 25 aprilie 2008) întreprindere economică este activitatea economică ce se desfăşoară în mod organizat, permanent şi sistematic, conţinând resurse financiare, forţă de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice şi informaţii, pe riscul întreprinzătorului (art. 4 lit. f). Putem afirma că: Întreprinderea comercială are următoarele caracteristici: a) Întreprinderea constă în exercitarea organizată a unei activităţi economice. Potrivit O.U.G. nr. 44/2008, prin activitate economică se înţelege activitatea agricolă industrială, comercială, desfăşurată pentru obţinerea unor bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani şi care sunt destinate vânzării ori schimbului pe pieţele organizate sau unor beneficiari determinaţi, în scopul obţinerii unui profit; b) Activitatea economică este realizată de una sau mai multe persoane ca profesionişti. Având în vedere activitatea desfăşurată, aceşti profesionişti au calitatea de comercianţi; c) Obiectul activităţii economice îl reprezintă producerea şi circulaţia mărfurilor, executarea de lucrări sau prestarea de servicii; d) Scopul desfăşurării activităţii economice este obţinerea profitului (a se vedea Stanciu D. Carpenaru, „Dreptul comercial in conditiile Noului Cod civil”, în Curierul Judiciar nr.10/2010, pp.543-546). 3.2. Condiţii pentru a deveni comerciant a) Condiţii legate de persoană - în exercitarea dreptului la liberă iniţiativă, a dreptului la liberă asociere şi a dreptului de stabilire, orice persoană fizică, fie că este cetăţean român sau că este cetăţean al altui stat membru al U.E. sau al Spaţiului Economic European, poate desfăşura activităţi economice în România, în condiţiile legii; În ceea ce priveşte capacitatea de folosinţă a întreprinzătorului autorizat sunt de reţinut următoarele aspecte: - există o suită de incompatibilităţi între profesia de comerciant şi alte profesii. De exemplu, legea organică a avocaţilor le interzice expres acestora să desfăşoare o activitate comercială al cărei obiect de activitate să constea în exercitarea profesiei de avocat; - există o suită de interdicţii în legătură cu activitatea economică desfăşurată, pornindu-se de la respectarea monopolului de stat în anumite domenii (cum ar fi extracţia şi prelucrarea unor zăcăminte) sau de la anumite limite ce se impun activităţilor prin contractele încheiate (de exemplu clauza de nonconcurenţă impusă de francizor beneficiarului de franciză); - decăderile din calitatea de comerciant ar putea să apară în cazul unei condamnări penale rămase definitive, potrivit căreia, prin hotărârea judecătorească se interzice expres condamnatului exercitarea profesiei de comerciant, ca sancţiune pentru infracţiunea săvârşită: În ceea ce priveşte capacitatea de exerciţiu, trebuie remarcat faptul că desfăşurare unei activităţi economice pe cont propriu, impune îndeplinirea de către întreprinzătorul persoană fizică a condiţiei de a fi împlinit vârsta de 18 ani. Cu alte cuvinte numai o persoană majoră, având capacitatea de exerciţiu deplină, poate deveni comerciant, fie că este vorba de o femeia sau de un bărbat. Deoarece, potrivit dispoziţiilor legale în vigoare atât tânăra, cât şi tânărul nu se pot căsători înainte de a deveni majori, nu există nicio diferenţiere între sexe în ceea ce priveşte dobândirea calităţii de comerciant. O problemă particulară apare în ipoteza întreprinderilor familiale, din care pot face parte şi minorii de 16 ani, dar aceasta va fi analizată la secţiunea privind asociaţiile familiale.

41

b) Condiţii legate de activitatea desfăşurată Remarcăm ca primă asemănare între persoana fizică autorizată, întreprinderea familială şi societatea comercială, obligaţia alegerii ca obiect de activitate obişnuită, exercitată cu titlu de profesie, a uneia dintre activităţile considerate profitabile. Ne punem întrebarea din ce moment putem vorbi de dobândirea calităţii de comerciant. Răspunsul cel mai simplu priveşte societăţile comerciale, care, dobândind personalitate juridică la momentul înmatriculării în Registrul Comerţului, devin comercianţi la această dată, ce marchează naşterea unui nou subiect de drept comercial. Răspunsul este mai nuanţat la persoana fizică autorizată, în sensul că prin înmatriculare nu se naşte un nou subiect de drept, acesta există, concretizată în persoana fizică, dar care este recunoscut a fi comerciant din momentul înmatriculării la Registrul Comerţului. Este oare posibil ca fapte anterioare înmatriculării să fie calificate a fi comerciale? Răspunsul este categoric afirmativ, doctrina română marcând această particularitate a încheierii de acte juridice cu efecte comerciale, chiar înainte de înmatriculare, când acestea au ca scop profitul şi nu finalitatea civilă. Tot astfel şi pierderea calităţii de comerciant poate fi anterioră radierii din Registrul Comerţului, dacă ne referim la un ultim act juridic cu efecte comerciale, încheiat de persoana fizică autorizată. La asociaţia familială răspunsul este mai nuanţat (a se vedea secţiunile următoare). Pentru că activitatea desfasurata de persoana fizică autorizată trebuie să aibă caracter de profesie, comerciantul trebuie să deţină o calificare, concepută ca pregătire profesională sau ca experienţă profesională, ce poate fi dovedită cu: - diploma, certificatul sau adeverinţa de absolvire a unei instituţii de învăţământ preuniversitar sau universitar; - certificatul de absolvire a unei forme de pregătire profesională; - certificatul de competenţă profesională; - cartea de meşteşugar; - carnetul de muncă al solicitantului, din care să reiasă că acesta a fost încadrat în muncă pe o durată de minim 2 ani în activitate, meseria sau ocupaţia pentru care se solicită autorizaţia; - declaraţia de notorietate. Acestea se regăsesc în O.U.G. 44/2008 între documentele necesare înmatriculării în Registrul Comerţului sub denumirea: documente ce atestă pregătirea profesională/experienţa profesională. În ceea ce priveşte avizele speciale pentru autorizarea desfăşurarea activităţii, acestea se regăsesc între documentele necesare înmatriculării sub denumirea de declaraţie tip pe propria răspundere care să ateste îndeplinirea condiţiilor legale de funcţionare prevăzute de legislaţia specială din domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecţia mediului şi protecţia muncii. 3.3. Asemănări între cele trei forme de desfăşurare a activităţii de către persoanele fizice a) privesc orice persoană fizică, fie că este cetăţean roman sau cetăţean al unui stat membru U.E. sau S.E.E., având capacitate deplină de exerciţiu (ca excepţie, chiar 16 ani la întreprindere familială); b) dobândirea calităţii de comerciant este legată de data înregistrării în registrul comerţului; dovada calităţii se face cu certificatul de înregistrare (A se vedea L. E. Smarandache „Comerciantul persoană fizică. Aspecte esenţiale privind: dovada calităţii şi atributele de identificare obligatorii (1)” în Pandectele Române nr. 5 din 2011); c) au ca obiect de activitate: „activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii” în sensul art. 8 alin. 2 din Legea 71/2011 pentru punerea în aplicare a Noului Cod civil ); d) au scop lucrativ: obţinerea de venituri; e) înmatricularea în registrul comerţului are valoare de autorizare de funcţionare (rezoluţia motivată de directorul Oficiului registrului comerţului are valoare de autorizare); iar înregistrarea fiscală se face prin obţinerea codului unic de înregistrare (de către Oficiul Registrului Comerţului care comunică electronic cu Ministerul Finanţelor Publice pentru a-l obţine); f) autorizaţii speciale în funcţie de domeniul de activitate ales; inclusiv condiţii speciale de pregătire profesională;

42

g) atribute de identificare proprii: - firma/emblema (prin rezervare); - sediu profesional si puncte de lucru (nu filiale şi sucursale) sau un sediu permanent pentru cetăţenii străini; - C.U.I.; - un număr de înregistrare a Registrului Comerţului; - contul bancar. h) pentru datoriile comerciale răspunderea cu întreaga avere (excepţie: patrimoniul de afectaţiune); i) evidenţa contabilă se organizează în partidă simplă; j) pot cumula calitatea de persoană fizică autorizată, titular al întreprinderii individuale sau membru al întreprinderii familiale cu cea de salariat al unei terţe persoane, fie că funcţionează în acelaşi domeniu de activitate sau în unul diferit; k) pot colabora atât între ele, cât şi cu alte persoane fizice sau persoane juridice, fără ca aceasta să le schimbe statutul juridic; l) indiferent de statutul juridic ales persoana fizică este asigurată în sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale şi are dreptul de a fi asigurată în sistemul asigurărilor sociale de sănătate şi al asigurărilor pentru şomaj, în condiţiile legii; m) în caz de insolvenţă comercială i se aplică procedura simplificată conform Legii nr. 85/2006 (Publicată în Monitorul Oficial nr. 359 din 21 aprilie 2006). 3.4. Întreprinzător titular al unei întreprinderi individuale versus fondul de comerţ Fondul de comerţ reprezintă universalitatea juridică de fapt constituită din totalitatea bunurilor imobile, mobile corporale şi incorporale pe care un comerciant le foloseşte în exerciţiul activităţilor sale. Prin această formulare înţelegem că fondul de comerţ nu are personalitate juridică (spre deosebire de patrimoniu, care constituit fiind din totalitatea drepturilor şi obligaţiilor unui subiect de drept, este o universalitate juridică de drept) şi nu poate fi protejat juridic ca atare, spre deosebire de reglementarea din dreptul francez. Dacă până la O.U.G. 44/2008 reglementarea română în materia fondului de comerţ, îmbrăţişa teoria existentă în doctrina franceză, conform căreia fondul de comerţ este o universalitate de fapt şi că fiecare element îşi păstrează individualitatea proprie (mărcile, licenţele de export, contractele de muncă şi toate bunurile mobile corporale), putând fi transmise separat de fondul de comerţ, considerăm că după reglementarea O.U.G. 44/2008 se conturează o nouă concepţie. Pornind de la teoria patrimoniului de afectaţiune asistăm la concentrarea unor bunuri într-un patrimoniu comercial distinct, reprezentat prin fondul de comerţ. De protecţie juridică beneficiază debitorul-comerciant ce poate să invoce existenţa unui patrimoniu civil („bani albi pentru zile negre”, constituit din bunurile ce nu sunt folosite în activitatea comercială) şi un patrimoniu comercial distinct, respectiv fondul de comerţ/întreprinderea individuală. Această explicaţie este argumentată de art. 26 din O.U.G. 44/2008 care instituie răspunderea titularului întreprinderii individuale cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi cu întreg patrimoniul, în completare. Formula aleasă de legiuitor este perfectibilă. Din interpretarea textului art. 26 desprindem concluzia că persoana fizică ar putea fi ţinută să răspundă cu întreaga avere. Dacă este aşa, de ce ar alege o persoană acest statut juridic, când există deja cel de persoană fizică autorizată? Pe de altă parte, dată fiind întinderea fondului de comerţ din definiţia doctrinară enunţată la începutul prezentei secţiuni şi noţiunea de patrimoniu de afectaţiune, considerăm că de lege lata asistăm la o suprapunere noţională între întreprinderea individuală şi fondul de comerţ, în care introducem şi noţiunea de forţă de muncă salariată (A se vedea S.L. Cristea „Dreptul afacerilor”, Ed. Universitară, Bucureşti, 2008, pp. 82-84).

43

3.5. Întreprinderea individuală versus SRL – unipersonal Potrivit art. 3 alin.3 din Legea 31/1990 privind societăţile comerciale, asociaţii unei SRL răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris. În cazul constituirii prin actul de voinţă al unei singure persoane se întocmeşte ca act constitutiv un statut (art. 5 alin.2). Coroborând aceste dispoziţii cu cele conţinute de art. 1 ali.2 şi anume că societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române, constatăm că un prim avantaj al alegerii SRL-ului unipersonal este acela al personalităţii juridice proprii, pe care întreprinderea individuală nu o are. Deşi asociat este o persoană fizică cel ce încheie contracte asumându-şi drepturi şi obligaţii, cel ce are calitatea de angajator, de contribuabil etc. este SRL-ul unipersonal, adică o persoană juridică. Având un capital social propriu, SRL-ul unipersonal poate decide majorarea acestuia pentru a creşte credibilitatea faţă de terţi şi pentru a spori anvergura afacerilor deci a profitului. Evidenţa contabilă a SRL-ului se va desfăşura în „partidă dublă”, fiecare operaţie comercială având o dublă înregistrare, pe când la întreprinderea individuală evidenţa se face în „partidă simplă” (conform Legii contabilităţii nr. 82/1991). Aşadar înregistrarea contabilă a SRL-ului unipersonal e mai riguroasă. Un avantaj ce nu poate fi ignorat de întreprinzător este cel fiscal. SRL-ul unipersonal beneficiază de facilităţi şi scutiri fiscale de care întreprinderea individuală este privată (impozit pe profit, deductibilităţi etc.). Regimul juridic este favorabil SRL-ului unipersonal şi în ceea ce priveşte transmiterea către terţi. Cesiunea părţilor sociale este permisă în orice moment, pe durata societăţii comerciale (de exemplu prin transformarea din SRL unipersonal în pluripersonal), pe când în cazul întreprinderii individuale orice cesiune de drepturi şi obligaţii ar îmbrăca forma unui transfer cu titlu universal între vii, interzis în condiţiile Codului civil român. Sigur că patrimoniul poate fi transmis „mortis cauza” în cazul întreprinderii individuale, dar acest mod de transmitere este permis şi în cazul SRL-ului unipersonal. Potrivit O.U.G. 44/2008, moştenitorii întreprinzătorului persoană fizică, titular al unei întreprinderi individuale pot continua întreprinderea în cazul decesului titularului, dacă îşi manifestă voinţa în acest sens, printr-o declaraţie autentică, în termen de 6 luni de la data deschiderii succesiunii. Dacă sunt mai mulţi moştenitori se poate alege continuarea activităţii sub formă de întreprindere familială (conf. art. 27). Din punctul de vedere al calităţii de angajator şi SRL-ul unipersonal şi întreprinderea individuală pot încheia contracte de muncă, dar titular al obligaţiei de plată a impozitului pe veniturile din salarii este în primul caz persoana juridică (SRL-ul), iar în cel de-al doilea întreprinzătorul titular al întreprinderii. În ceea ce priveşte procedura insolvenţei reglementată de Legea 85/2006, în cazul întreprinderii individuale se aplică procedura simplificată, debitorul răspunzând cu patrimoniul de afectaţiune sau cu întreg patrimoniul (conf. art. 26 din OUG 44/2008). Din nou situaţia SRL-ului este favorizată, răspunderea debitorului – societate comercială fiind limitată la patrimoniul acesteia şi nu al asociatului unic. 3.6. Întreprinderea individuală versus persoana fizică autorizată (P.F.A.) Deosebirea dintre cele două instituţii este atenuata, deoarece, de lege lata, ambele dispun de posibilitatea angajării de personal salariat. Această dispoziţie trebuie coroborată, pe de o parte, cu definiţia PFA, ca persoană ce desfăşoară o activitate folosind în principal forţa sa de muncă (conf. art. 2 lit.i), cu dispoziţiile art. 16 conform căruia PFA poate colabora, în exerciţiul activităţii pentru care a fost autorizată, cu alte persoane fizice sau juridice, dar şi cu art. 17 alin.2 conform căruia PFA poate cumula această calitate cu cea de salariat al unei terţe persoane. Pe de altă parte, PFA este asigurată în sistemul public de pensii beneficiind de drepturi de asigurări sociale şi de dreptul de a fi asigurată în sistemul asigurărilor sociale de sănătate şi pentru şomaj, adică întruneşte condiţiile angajatului propriu, aşa cum era reglementată de Legea 300/2004, în prezent abrogată prin O.U.G. 44/2008.

44

Dacă şi întreprinzătorul titular al unei întreprinderi individuale, la fel ca PFA, poate fi şi salariat al unei terţ persoane, pe lângă statutul de angajat propriu (denumire pe care OUG 44/2008 nu o mai utilizează) constatăm că restul dispoziţiilor OUG 44/2008 diferenţiază întreprinderea individuală de PFA. Un articol ce merită o analiză separată este art. 19 alin.1 din OUG 44/2008, potrivit căruia PFA nu poate cumula şi calitatea de întreprinzător persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale. Argumentele ce susţin această reglementare, credem că sunt: - pe de o parte faptul că legiuitorul diferenţiază între regimul juridic al celor două instituţii; - pe de altă parte, faptul că, pe tărâmul răspunderii, nu se poate garanta cu acelaşi patrimoniu pentru două activităţi distincte. Considerăm interesant să conexăm dispoziţiilor analizate mai înainte, contextul art. 23, potrivit căruia întreprinzătorul titular al întreprinderii individuale este comerciant persoană fizică de la data înregistrării în Registrul Comerţului. Utilizând interpretarea extensivă a OUG 44/2008 s-ar părea că cel puţin două concluzii pot fi formulate: - dacă PFA nu poate fi titular al unei întreprinderi individuale, reciproca este însă valabilă; întreprinzătorul titular al unei întreprinderi individuale este PFA; - în timp ce întreprinderea individuală vizează întotdeauna activitatea unui comerciant, PFA poate fi şi un necomerciant, pentru că, potrivit art. 20 alin.2 creditorii îşi execută creanţele potrivit dreptului comun, în cazul în care PFA nu are calitatea de comerciant. Nuanţarea acestor concluzii este obligatorie şi ea atrage o interpretare restrictivă a textului O.U.G. 44/2008. Astfel, dacă dispoziţia privind valabilitatea reciprocei formulate este admisă, pentru că astfel titularul unei întreprinderi individuale beneficiază de statutul (mai ales drepturile) conferite PFA, în ceea ce priveşte momentul dobândirii calităţii de comerciant sunt necesare precizări suplimentare. Nu este vorba de calitatea de comerciant a unei persoane fizice, pentru că în această privinţă soluţia a fost consacrată de doctrina românească anterior O.U.G. 44/2008 şi rămâne valabilă şi azi. Înregistrarea la Registrul Comerţului are efect declarativ pentru comerciantul persoană fizică, şi nu constitutiv, ca în dreptul german. Cea de-a doua concluzie, conform căreia PFA poate fi comerciant sau necomerciant este în întregime incorectă, legiuitorul extinzând în mod nepermis sfera de cuprindere dincolo de activitatea comercială. Considerăm că extensia noţiunii de PFA dincolo de sfera dreptului comercial nu este posibilă pentru că: - însăşi definiţia activităţii economice formulate în art. 2 din O.U.G. 44/2008 face referire la riscul întreprinzătorului, ca risc ce corespunde activităţii comerciale; - reglementarea patrimoniului de afectaţiune (art. 2 lit.j, dar şi art. 20 şi 26) permite pendularea între patrimoniu civil şi cel comercial atât în cazul PFA, dar şi al întreprinderii individuale; - O.U.G. 44/2008 abrogă dispoziţiile Legii 300/2004 ce reglementa activitatea comercială desfăşurată anterior fie individual, fie sub forma asociaţiilor familiale. În loc de concluzii: întreprindere familială versus P.F.A. Argumentele pentru care o persoană fizică ce doreşte să desfăşoare o activitate economică ar alege varianta întreprinderii familiale sunt următoarele: - este minor/minoră de 16 an şi nu ar putea desfăşura activitate pe cont propriu şi este rudă până la gradul IV cu un major care doreşte să iniţieze o întreprindere familială şi să fie reprezentantul acesteia; - o persoană fizică majoră, are iniţiativa constituirii unei asociaţii familiale şi având copii sau rude minore până la gradul IV, doreşte să le asigure un loc de muncă şi să-i aibă sub permanentă supraveghere; - există un acord de constituire în care se pot negocia cotele de participare la beneficii/pierderi în aşa fel încât răspunderea pentru datoriile contractate să „rămână” în limitele patrimoniului de afectaţiune;

45

-

-

-

răspunderea pentru datorii este solidară şi indivizibilă, deci oricare poate fi ţinut pentru plata integrală a acestora, dar în limita patrimoniului de afectaţiune, corespunzător cotei de participare, dar aceasta, după opinia noastră, îi priveşte doar pe membrii majori; fiind mai mulţi membri riscurile sunt partajate, deci diminuate; relaţiile cu terţii sunt angajate de un responsabil ce-şi asumă gestiune curentă; activitatea reprezentantului este strict controlată de membrii prin faptul că pentru unele acte e necesar acordul prealabil al celorlalţi ca dovadă a faptului că întreprinderea nu are patrimoniu propriu; prin simpla înmatriculare la Registrul Comerţului membrii dobândesc statutul de P.F.A. (în interpretarea noastră e vorba de membrii majori); membru proprietar al unui bun aflat în patrimoniu de afectaţiune va fi obligatoriu întrebat dacă e de acord cu înstrăinarea bunului; bunurile dobândite de reprezentant devin coproprietatea membrilor.

3.7. Societăți comerciale

3.7.1. Definiţie. Cadru conceptual Pentru definirea societăţii comerciale, cea mai apropiată accepţiune este dată de dispoziţiile Codului civil român, care în articolul 1881 dispune că: „Societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, respectiv aporturi băneşti, în bunuri, în cunoştinţe/prestaţii (în industrie), în scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”. Scopul societății comerciale trebuie să fie determinat și licit (art. 1882); în cazul societăților comerciale, scopul acesteia poate fi fie acela de a împărți beneficiile, fie de a folosi economia ce ar rezulta. Asociatul poate fi - orice persoană fizică - orice persoană juridică.

Noţiunea aportului Această noţiune are un sens juridic şi unul etimologic.  Sub aspect juridic, prin aport se înţelege obligaţia pe care şi-o asumă fiecare asociat de a aduce în societate un anumit bun, o valoare patrimonială. În limita aportului, asociatul devine debitor al societăţii, iar după vărsarea lui integrală – creditor al acesteia, cu toate consecinţele ce decurg din această calitate.  Sub aspect etimologic, noţiunea de aport desemnează chiar bunul adus în societate de către asociat. Deşi sensul juridic este sensul propriu al noţiunii de aport, totuşi noţiunea este folosită şi în sensul ei etimologic.

Obiectul aportului Aportul poate avea ca obiect orice bun, cu valoare economică, al asociatului, care prezintă interes pentru activitatea societăţii.

46

Potrivit articolului 1492 Cod civil, fiecare asociat trebuie să pună în comun “sau bani, sau alte lucruri, sau industria sa”; deci aportul poate fi:  în numerar  în natură  în industrie a) Aportul în numerar are ca obiect o sumă de bani pe care asociatul se obligă să o transmită societăţii. Întrucât sumele de bani sunt indispensabile începerii activităţii comerciale, aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea societăţii comerciale, indiferent de forma ei. Aportul la capitalul social nu este purtător de dobânzi. b) Aportul în natură are ca obiect anumite bunuri imobile (clădiri, instalaţii etc.), bunuri mobile corporale (materiale, mărfuri etc.) sau incorporale (creanţe, fond de comerţ etc.). Aporturile în natură sunt admise la toate formele de societate comercială. Aceste aporturi se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi predarea efectivă a bunurilor către societate. Aportul poate consta în transmiterea către societate a dreptului de proprietate asupra bunului ori doar a dreptului de folosinţă. În lipsa unei stipulaţii contrare, bunurile devin proprietatea societăţii. Se înţelege că dacă s-a convenit transmiterea dreptului de proprietate, bunul va intra în patrimoniul societăţii, asociatul nemaiavând vreun drept asupra lui. În consecinţă, bunul nu va putea fi urmărit de creditorii asociatului, iar la dizolvarea societăţii, asociatul nu va avea dreptul la restituirea bunului, ci la contravaloarea sa. În cazul în care aportul are ca obiect un bun imobil sau un bun mobil corporal, raporturile dintre asociat şi societate sunt raporturi juridice asemănătoare celor dintre vânzător şi cumpărător. Cu privire la transferul dreptului de proprietate asupra bunului, Legea nr. 31/1190 modificată, prevede că bunul devine proprietatea societăţii „din momentul înmatriculării ei în Registrul comerţului”. Dacă bunul piere înainte de înmatricularea societăţii, riscul este suportat de către asociat; el va fi obligat să aducă în societate un alt bun, ori un aport în numerar echivalent. Bunul care face obiectul aportului în natură trebuie evaluat în bani, pentru a se putea stabili valoarea părţilor de interes (părţilor sociale) sau acţiunilor cuvenite asociatului în schimbul aportului. Această evaluare se face de către asociaţi sau, când este necesar, de către experţi. Din interpretarea reglementărilor recente, considerăm că înţelesul ce trebuie desprins este că evaluarea convenţională nu mai este posibilă, fiind obligatorie evaluarea experţilor. Această modificare se explică prin faptul că în unele cazuri, în practică au avut loc supraevaluări ale bunurilor aportate, fapt ce diminua garanţia creditorilor sociali. În contractul de societate trebuie să se prevadă şi valoarea bunului şi modul de evaluare. În cazul în care bunul care face obiectul aportului în natură a fost adus în folosinţa societăţii, în doctrină se consideră că raporturile dintre asociat şi societate sunt guvernate de regulile referitoare la uzufruct. Întrucât societatea dobândeşte numai un drept de folosinţă, asociatul rămâne proprietarul bunului şi în această calitate, la dizolvarea societăţii, are dreptul la restituirea bunului. Aportul în natură poate avea ca obiect bunuri mobile incorporale, cum sunt creanţele, brevetele de invenţie, mărcile, know-how-ul etc. Aportul în creanţe se consideră liberat numai după ce societatea a obţinut plata sumei de bani care face obiectul creanţei (executarea obligaţiei de vărsământ). Aporturile în creanţe au regimul juridic al aporturilor în natură. Întrucât valorificarea de către societate a creanţelor dobândite poate crea dificultăţi, legea interzice creanţele ca aport în societatea pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică şi în societatea cu răspundere limitată. Pentru cazurile când creanţele sunt admise ca aport, raporturile dintre asociat şi societate sunt cârmuite de regulile cesiunii de creanţă (din dreptul civil). Prin derogare de la dreptul comun, asociatul răspunde pentru solvabilitatea debitorului.

47

c) Aportul în industrie constă, în terminologia legii, în munca sau activitatea pe care asociatul promite să o efectueze în societate, având în vedere competenţa şi calificarea sa. Aportul în prestaţii este permis numai asociaţilor din societatea în nume colectiv şi asociaţilor comanditaţi din societatea în comandită simplă. Un atare raport nu este cuprins în capitalul social, deoarece el nu poate constitui un element al gajului general al creditorilor societăţii. Potrivit legii prestaţiile în muncă sau servicii nu pot constitui aport la formarea ori la majorarea capitalului social. Totuşi, în schimbul aportului în prestaţii în muncă, asociatul are dreptul să participe la împărţirea beneficiilor şi a activului şi, totodată are obligaţia să participe la pierderi. În acest scop, aportul în prestaţie în muncă trebuie evaluat şi precizat în actul constitutiv. Obligaţia de a constitui aportul şi executarea ei Pentru constituirea societăţii, fiecare asociat este ţinut să contribuie la formarea patrimoniului societăţii. De aceea, în actul constitutiv trebuie să se arate aportul fiecărui asociat. Legea nu cere ca aporturile asociaţilor să fie egale ca valoare, sau ca ele să aibă acelaşi obiect şi nici ca aportul unui asociat să aibă un obiect unitar. Întrucât noţiunea de aport desemnează o obligaţie, trebuie făcută distincţie între naşterea obligaţiei şi executarea ei; obligaţia se naşte la încheierea contractului de societate, pe când executarea ei poate fi îndeplinită la constituirea societăţii sau ulterior, la termenele stabilite în actul constitutiv. Asumarea obligaţiei de aport este denumită subscriere la capitalul societăţii. Ea se naşte prin semnarea contractului de societate sau, după caz, prin participarea la subscripţia publică. Efectuarea aportului poartă denumirea de vărsare a capitalului (vărsământ); asociaţii sunt obligaţi să-şi îndeplinească obligaţia de aportare potrivit stipulaţiilor din contractul de societate şi cu respectarea dispoziţiilor legii. Neefectuarea aportului are semnificaţia neexecutării de către asociat a obligaţiei asumate, cu consecinţele prevăzute de lege. Potrivit Legii nr. 31/1990, republicată, “asociatul care întârzie să depună aportul social este răspunzător de daunele pricinuite”. Deci indiferent de obiectul aportului, dacă asociatul nu a respectat termenele de efectuare a aportului şi, prin aceasta, a cauzat societăţii anumite prejudicii, el este obligat la plata de despăgubiri, în condiţiile dreptului comun.  Pentru cazul când aportul a fost stipulat în numerar, legea prevede că asociatul „este obligat şi la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să se facă vărsământul”. Aceste consecinţe, consacrate de Legea nr. 31/1990, republicată, sunt diferite de cele prevăzute de dreptul comun pentru nerespectarea obligaţiilor băneşti.  Mai întâi, observăm că pentru nevărsarea la termen a sumei de bani datorată ca aport, asociatul datorează dobânzile legale, ca şi în dreptul comun, fără dovada cauzării unui prejudiciu. Dar, în plus, dacă se face dovada că prin nerespectarea obligaţiei au fost cauzate prejudicii, asociatul datorează şi despăgubiri. Deci, dobânzile se cumulează cu despăgubirile şi nu se impută asupra lor. Dobânzile joacă rolul unor amenzi civile, iar nu rolul tradiţional, de despăgubiri pentru daunele moratorii.  În al doilea rând, observăm că în privinţa datei de la care curg dobânzile legale, legea derogă de la dreptul comun. Într-adevăr, aceste dobânzi sunt datorate din ziua în care trebuia să se facă vărsământul, adică de la data de la care trebuia executată obligaţia, iar nu de la data chemării în judecată, aşa cum prevede Codul civil. Soluţia constituie o aplicare a principiului potrivit căruia, în materie comercială dobânzile curg de drept, din ziua când devin exigibile.  Pentru cazul când obiectul aportului este o creanţă, legea prevede că dacă societatea n-a putut încasa creanţa prin urmărirea debitorului cedat, asociatul, pe lângă despăgubiri, răspunde de suma datorată cu dobânda legală, din ziua scadenţei creanţei. Deci, în acest caz, întrucât obligaţia privind efectuarea aportului nu s-a executat la termen, asociatul datorează suma şi dobânzile legale de la data scadenţei creanţei, precum şi despăgubiri pentru prejudiciul cauzat societăţii.

48

În sfârşit, în cazurile prevăzute de lege, nerespectarea obligaţiilor privind vărsarea aportului, poate avea şi consecinţa gravă a excluderii asociatului din societate.

3.7.2. Clasificarea Societăților comerciale. Forme:

în nume colectiv

în comandită simplă

în comandită pe acţiuni

pe acţiuni

cu răspundere limitată

Această clasificare porneşte de la întinderea răspunderii asociaţilor pentru îndeplinirea obligaţiilor societăţii, care este mai variată (limitată sau nelimitată) decât în cazul societăţii civile (în care limitele răspunderii sunt stabilite prin contract). În cazul societăţii comerciale, structura acesteia este bine definită, neputând depăşi cadrul reglementat de lege pentru fiecare formă juridică (spre deosebire de societatea civilă, a cărei structuri nu poate depăşi cadrul contractual). În doctrina de specialitate se cunosc mai multe clasificări, avându-se în vedere criterii diferite ca: numărul de asociaţi, calitatea sau întinderea răspunderii, structura capitalului social, titularul capitalului social şi posibilitatea de a emite titluri de valoare. Fiecare dintre aceste clasificări prezintă importanţă, putând constitui obiect de studiu separat. Totuşi ne vom opri la cel care distinge între societăţile de persoane şi cele de capitaluri, pe de o parte pentru că este cea mai utilizată şi, pe de altă parte, pentru că permite identificarea celor cinci forme de societăţi enumerate de Legea nr. 31/1990, republicată, modificată prin Legea 441/2006. Pentru o imagine mai sistematică a celor două tipuri de societăţi vom prezenta societăţile de persoane cu enumerarea lor şi desprinderea asemănărilor şi deosebirilor, după care ne vom opri asupra societăţilor de capitaluri. Societăți de persoane Prototipul societăţilor de persoane îl constituie societatea în nume colectiv; o categorie aparte o reprezintă specia societăţii în comandită simplă pe care o vom prezenta sub titlul „Deosebiri”.

a) Trăsături caracteristice societăţilor de persoane

 Societăţile de persoane se caracterizează prin număr redus de membri; limitarea se explică deoarece la baza asocierii stă cunoaşterea reciprocă, onestitatea, priceperea profesională, spiritul de iniţiativă, conştiinciozitatea, puterea de muncă, solvabilitatea, devotamentul fiecăruia. Cu alte cuvinte, elementul personal, „intuitu personae”, este predominant. Dacă aceste calităţi sunt avute în vedere, vom înţelege de ce primele entităţi asociative s-au constituit între membrii aceleiaşi familii (de exemplu între fraţi, între tată şi fiu, între bunic şi nepoţi, între care încrederea reciprocă este liantul principal). Din acest punct de vedere putem afirma că societatea în nume colectiv este cea mai veche formă de asociere sub formă de societate comercială.  Răspunderea asociaţilor este nemărginită (nelimitată) în sensul că, indiferent de contribuţia fiecărui asociat la constituirea societăţii comerciale (aport) fiecare răspunde pentru datoriile societăţii comerciale cu întreaga avere personală, nu în limita aportului; această răspundere este solidară, în sensul că, în caz de neplată a datoriilor sociale, oricare dintre asociaţi poate fi ţinut să plătească întreaga datorie (nu doar în limita aportului său), dar, în acelaşi timp, această răspundere este subsidiară, în sensul că, deoarece societatea comercială are personalitate juridică proprie, ea trebuie

49



    





  

   

întâi urmărită la plata propriilor datorii, numai în cazul în care nu poate plăti (în termenii Legii nr. 31/1990, modificată, această consecinţă se regăseşte în dispoziţia articolului 3, alineatul 2) respectiv “creditorii societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei şi, numai dacă societatea nu plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor îndrepta împotriva acestor asociaţi”. Dreptul asociaţilor de a cere cu prioritate urmărirea bunurilor din patrimoniul societăţii şi numai după aceea, subsidiar, bunurile din patrimoniul unuia dintre asociaţi, corespunde beneficiului în discuţiune ce aparţine asociaţilor, în acest sens asemănarea cu fidejusorii fiind relevantă. Acest beneficiu conferă caracterul subsidiar al răspunderii. Capitalul social se divide în părţi de interes, care nu sunt negociabile şi nu pot fi transmise, în principiu; explicaţia porneşte de la caracterul subiectiv, personal al societăţilor în nume colectiv; cesiunea părţilor de interes sau transmiterea lor în caz de deces al unui asociat operează numai dacă în actele constitutive se prevede, în mod expres, continuarea activităţii cu moştenitorii celui decedat sub forma clauzei de continuitate cu succesorii. În reglementarea actuală societăţile de persoane au obligaţia să verse integral capitalul social subscris chiar de la data constituirii. Nu este permisă emiterea de acţiuni sau obligaţiuni, motiv pentru care asociaţii nu sunt acţionari. Nu se pot recruta asociaţi pe baza subscripţiei publice. Puterile majorităţii societarilor sunt limitate, în sensul că, în afară de stipulaţie contrară, majoritatea asociaţiilor nu poate decide să schimbe sau să modifice tipul de societate, contractul, obiectul activităţii, pentru că principiul de decizie este al unanimităţii. În lipsă de stipulaţie contrară, toţi asociaţii au dreptul să administreze societatea în virtutea prezumţiei (presupunerii) că şi-au acordat reciproc mandat în această privinţă (pot fi administratori fie asociaţii, fie, în temeiul republicării Legii nr. 31/1990, chiar terţe persoane, adică neasociaţi). Calitatea obligatorie de a fi comerciant cerută fiecărui asociat al societăţii în nume colectiv, potrivit dreptului francez (ce decurge din calitatea de a administra societatea comercială, adică de a săvârşi acte de comerţ) nu este prevăzută de dreptul român; asociaţii pot fi, aşadar, comercianţi sau necomercianţi, fără ca după dobândirea calităţii de asociat să devină automat şi comercianţi. Asociaţii nu pot lua parte, ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă operaţiuni în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerţ sau unul asemănător; totuşi, asociaţii pot îndeplini astfel de activităţi dacă au consimţământul expres sau tacit al celorlalţi (se consideră tacit consimţământul dat când participarea la astfel de activităţi a fost cunoscută de ceilalţi asociaţi şi aceştia nu au interzis continuarea lor). Pentru că fiecare asociat răspunde cu averea personală, pe care va trebui să o declare la constituire, prin contractul de societate se poate prevedea că asociaţii pot lua din casa societăţii anumite sume pentru cheltuielile lor particulare, dar că acel asociat care, fără consimţământul scris al celorlalţi, ar întrebuinţa capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său sau în acela al unei alte persoane, este obligat să restituie societăţii beneficiile ce au rezultat şi să plătească despăgubiri pentru daunele cauzate. Se admit aporturi de bunuri în natură, dar şi în creanţe (pentru detalii a se vedea secţiunea 3.3 – aporturi). Controlul activităţii economico-financiare se realizează de regulă de către asociaţi; numirea cenzorilor este facultativă. În societăţile de persoane, printre cauzele care atrag dizolvarea acestora se numără: retragerea, excluderea, incapacitatea, falimentul sau moartea unui asociat, dacă astfel colectivul se reduce la un singur membru, fără să existe în actul constitutiv o clauză de continuitate cu succesorii sau o altă modalitate de a asigura pluralitatea de membri; de unde deducem că numărul minim de asociaţi la societăţile de persoane este de doi membri (întărită şi de caracterul bilateral al actului constitutiv). La societăţile de persoane nu se cere un minim de capital social la constituire pentru că, oricum, fiecare garantează cu întreaga avere (nelimitat). Firma cuprinde numele asociaţilor, sau cel puţin a unuia din ei, cu menţiunea „şi alţii”. Actul constitutiv este contractul de societate, nefiind necesară redactarea unui statut; actul constitutiv este obligatoriu a fi încheiat în formă autentică la societăţile de persoane. Acesta trebuie să cuprindă date de identificare ale asociaţilor, care pot fi persoane fizice sau juridice, forma, denumirea, sediul şi dacă este cazul emblema, obiectul de activitatea cu precizarea domeniului şi a activităţii principale, capitalul social cu menţionarea aportului fiecărui asociat, în numerar sau în natură, valoarea lui şi modul de evaluare, cine sunt asociaţii ce reprezintă societatea sau

50

administratorii neasociaţi cu datele de identificare şi puterile ce li s-au conferit; partea asociaţilor la beneficii şi la pierderi; sediile secundare, durata societăţii şi modul de dizolvare şi lichidare.  Fondatorii societăţii pot fi semnatarii actului constitutiv sau persoanele care au un rol determinant în constituirea societăţii în schimb nu pot fi fondatori persoanele care sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luate de mită, pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 privind prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, precum şi pentru infracţiunile prevăzute de Legea 31/1990 republicată; b) Deosebiri Spre deosebire de societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă cuprinde două categorii de asociaţi:  comanditaţii care, asemenea asociaţilor societăţii în nume colectiv, răspund nelimitat, solidar şi subsidiar pentru îndeplinirea obligaţiilor sociale; toţi comanditaţii, unii dintre ei, sau doar unul, în funcţie de prevederile actului constitutiv, sunt şi administratorii societăţii comerciale;  comanditarii răspund numai în limita aportului lor la capitalul social, fapt pentru care ei nu pot încheia operaţiuni în contul societăţii decât dacă au împuternicire să administreze societatea, printr-o procură specială; fără această împuternicire nu se pot face decât servicii în administraţia internă (nu în raporturile cu terţii), acte de supraveghere şi să participe la numirea şi revocarea administratorilor. Două sunt căile prin care comanditarii devin automat comanditaţi: atunci când fac acte de administrare externă, fără împuternicire, moment din care răspund nelimitat şi solidar faţă de terţi şi când numele lor este trecut în firma societăţii (de regulă firma cuprinzând numele comanditaţilor, pentru că ei răspund cu întreaga avere); în ambele cazuri, pentru existenţa societăţii este mai utilă trecerea acestor asociaţi din categoria „comanditari” în „comanditaţi”, decât excluderea lor. Pentru că existenţa celor două categorii de asociaţi este de esenţa societăţii în comandită simplă, înseamnă că, pentru existenţa ei valabilă, este necesar să existe cel puţin un comanditar şi un comanditat (aşadar: moartea, incapacitatea, falimentul, retragerea sau excluderea unui asociat, când prin aceasta o categorie de asociaţi dispare, atrag dizolvarea societăţii în comandită simplă). Toate celelalte caracteristici enumerate la societatea în nume colectiv sunt valabile şi pentru societatea în comandită simplă. Societăți de capitaluri Prototipul societăţilor de capitaluri este societatea pe acţiuni (ale cărei trăsături le vom analiza la litera a – Asemănări), o categorie aparte reprezentând-o societatea în comandită pe acţiuni (a se vedea litera b – Deosebiri).

a) Trăsături caracteristice societăţilor de capitaluri

 societăţile de capitaluri se caracterizează printr-un număr mai mare de acţionari, calităţile personale ale acţionarilor fiind fără relevanţă;  prevalează elementul obiectiv, esenţială fiind contribuţia pecuniară a fiecărui acţionar la capitalul social („intuitu pecuniae”);  fiind societăţi mari, capitalul minim cerut pentru constituirea valabilă este de 90.000 lei, cu posibilitatea ca Guvernul să poată modifica acest capital minim, cel mult o dată la

51

        

2 ani, astfel încât acesta să reprezinte echivalentul în lei a sumei de 25.000 Euro; numărul acţionarilor nu poate fi mai mic de doi, existând un termen de graţie de 9 luni în care se poate reconstitui numărul minim de acţionari; se constituie prin subscripţie simultană sau prin subscripţie publică (a se vedea prezentul capitol, secţiunea 4.3.2); răspunderea acţionarilor la societatea pe acţiuni este limitată la aportul social; capitalul social este divizat în acţiuni (sau obligaţiuni) care sunt negociabile şi transmisibile (a se vedea secţiunea 4.3.5); fiind negociabile pot fi vândute pe pieţele financiare organizate, când sunt cotate la burse; când nu, pot fi vândute pe pieţele neorganizate; administrarea societăţii se face după principiul votului majorităţii, administratorii pot fi acţionari sau terţe persoane (neasociaţi), constituiţi de regulă într-un consiliu de administraţie; acţionarii neadministratori nu pot gera interesele societăţii comerciale; acţionarii pot fi comercianţi sau necomercianţi, nefiind relevate calităţile lor personale, ci contribuţia pecuniară; se admit: aportul în numerar (lichidităţi) şi bunuri în natură, fiind interzis aportul în creanţe şi în industrie; controlul activităţii revine comisiei de cenzori (minim trei şi tot atâţia supleanţi); în firma societăţii pe acţiuni nu se foloseşte numele acţionarilor, ci o denumire proprie, fără legătură cu numele acţionarilor ; moartea, incapacitatea sau falimentul acţionarilor nu duc la dizolvarea societăţii; în schimb, scăderea capitalului social sub o anumită limită sau a numărului de acţionari, pot conduce la dizolvare.

b) Deosebiri Trăsăturile societăţii în comandită pe acţiuni corespund celor ale societăţii în comandită simplă (vezi secţiunea 2.1) dar, fiind o societate de capitaluri, preia caracteristicile societăţii pe acţiuni, mai înainte prezentate.

3.7.3. Societăți cu răspundere limitată Definită ca fiind o formă intermediară între societăţile de persoane şi cele de capitaluri, societatea cu răspundere limitată poate fi explicată ca societate de persoane cu intruziuni ale elementelor specifice societăţilor de capitaluri şi, paradoxal, la fel de corect, ca societate de capitaluri care preia unele trăsături ale societăţilor de persoane. De aceea, prezentăm asemănările cu societăţile de persoane (a) şi apoi cu societăţile de capitaluri (b).

a) Asemănări cu societăţile de persoane  numărul relativ mic de asociaţi, respectiv maxim 50 asociaţi;  diviziunile de capital social, numite părţi sociale, nu sunt, în principiu, transmisibile (ca excepţie pot fi transmise asociaţilor; de exemplu: clauza de continuitate cu succesorii sau chiar terţilor, dar cu condiţia obţinerii acordului a ¾ din capitalul social pentru cesiunea părţilor sociale);  nu poate emite acţiuni sau obligaţiuni;  firma poate conţine numele unuia sau mai multor asociaţi.  în lipsă de cenzori sau auditori financiari; fiecare dintre asociaţi, care nu are calitate de administrator, poate exercita dreptul de control, asemănător dreptului ce-l au asociaţii la societăţile în nume colectiv;

52

b) Asemănări cu societăţile de capital  răspunderea limitată a asociaţilor care atrage obligativitatea îndeplinirii condiţiei unui capital minim, respectiv 200 lei, divizat în părţi sociale în valoare de cel puţin 10 lei;  hotărârile asociaţilor se iau în Adunarea generală, care decide, în lipsă de stipulaţie contrară, prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale (când obiectul îl constituie modificarea actului constitutiv, e necesar votul tuturor asociaţilor). Prin actul constitutiv se poate stabili ca votarea să se facă şi prin corespondenţă.  administrarea societăţii poate fi făcută de asociaţi sau de terţi;  controlul gestiunii se face de către înşişi asociaţii (ca la societăţile de persoane), dar, când numărul asociaţilor depăşeşte cifra 15, este obligatorie numirea de cenzori;  nu se admit decât aporturi în natură şi numerar; fiind interzis aportul în creanţe şi în industrie;  deşi între cauzele de dizolvare sunt şi unele specifice societăţilor de persoane, scăderea capitalului social sub limita legală (ca la societăţi de capitaluri) atrage dizolvarea societăţii cu răspundere limitată.

c) S.R.L.-ul unipersonal În cazul S.R.L.-ului unipersonal actul constitutiv, reprezentând voinţa unei singure persoane, îmbracă forma unui act juridic unilateral, respectiv statutul. Fiind vorba de un singur asociat, acesta îşi asumă prerogativele pe care Adunarea generală a asociaţilor le exercită în cazul societăţilor pluripersonale. Când aportul asociatului este în bunuri mobile sau imobile şi nu în numerar, este necesară expertiza de specialitate a acestuia pentru a se asigura o evaluare obiectivă a bunurilor. Unicul asociat poate fi şi administrator, caz în care, dacă a vărsat contribuţiile la asigurările sociale, inclusiv pentru pensia suplimentară, poate beneficia de pensie de la asigurările sociale. Asociatul unic poate fi salariat cu excepţia cazului când este şi administrator unic sau membru al consiliului de administraţie. Aşadar, calitatea de salariat a asociatului unic poate fi cumulată cu cea de administrator numai dacă este o pluralitate de administratori ai S.R.L.-ului şi asociatul unic nu face parte din consiliul de administraţie. Dacă extindem prevederile privind administrarea S.A. şi la S.R.L. vom reţine că numărul minim de administratori este de 3 pentru societăţile comerciale care fac obiectul obligaţiei legale de auditare, adică acele societăţi ale căror situaţii financiare intră sub incidenţa reglementărilor contabile armonizate cu directivele europene şi standardele internaţionale de contabilitate. S.R.L.-ul unipersonal poate fi înţeles ca treaptă a evoluţiei activităţii comerciale, prin comparaţie cu activitatea comerciantului-persoană fizică. Deoarece comerciantul (persoană fizică) răspunde nelimitat pentru obligaţiile comerciale asumate, iar, pe de altă parte, în cadrul societăţilor comerciale se realizase deja trecerea de la societăţi de persoane (cu răspunderea nelimitată a asociaţilor) la societăţile de capitaluri (cu răspunderea limitată a asociaţilor), se punea logic întrebarea de ce o singură persoană fizică n-ar putea răspunde doar în limita aportului său la capitalul social. Răspunsul l-a constituit apariţia S.R.L.-ului unipersonal, dar în care, prin bunurile constituite ca aport la patrimoniul respectiv, societatea comercială dobândeşte personalitate juridică proprie. Pentru că acest S.R.L. este unic şi irepetabil, înţelegem de ce Legea nr. 31/1990, modificată, menţionează expres că o persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată şi că o societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă societate cu răspundere limitată alcătuită dintr-o singură persoană.

53

Etapele de constituire ale Societăți lor comerciale Pentru reducerea formalismului excesiv ce caracteriza procedura constituirii societăţilor comerciale conform Legii nr. 31/1990 (ce includea: redactarea şi autentificarea actului constitutiv, autorizarea judecătorească incluzând sau nu avizul consultativ al Camerei de Comerţ şi Industrie, înmatricularea la Registrul Comerţului, publicarea în Monitorul Oficial şi înregistrarea la administraţia financiară) prin modificarea adusă de Legea nr. 99/1999 privind accelerarea reformei economice procedura constituirii s-a simplificat, comasându-se etapele acesteia prin preluarea de către Oficiul Registrului Comerţului a unor atribuţii, până atunci aflate în sarcina altor instituţii. Prin modificarea adusă de Legea nr. 99/1999, odată cu depunerea cererii de înmatriculare a societăţii comerciale la Oficiul Registrului Comerţului competent, nu instanţa judecătorească, ci judecătorul delegat (afiliat MINISTERULUI JUSTITIEI) autorizează desfăşurarea activităţii, după care, pe lângă sarcina înmatriculării, tot Oficiul Registrului Comerţului este obligat, dar pe cheltuiala societăţii comerciale ce solicită înmatricularea, să obţină atât publicarea în Monitorul Oficial cât şi înregistrarea fiscală a societăţii comerciale. Potrivit Legii nr. 359/2004 (cu modificările aduse de O.U.G. 626/2006 şi Legea 360/2006) privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice, se crează servicii de asistenţă acordate solicitanţilor, la cererea şi pe cheltuiala solicitantului pentru efectuarea procedurilor necesare înregistrării în registrul comerţului a actelor constitutive sau modificatoare. Activitatea acestor servicii se desfăşoară în cadrul oficiilor registrului comerţului de pe lângă tribunale, prin personal specializat din cadrul oficiilor registrului comerţului. Simplificarea procedurii rezidă din crearea în cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal a unor Birouri Unice pentru obţinerea înregistrării şi autorizării funcţionării comercianţilor. „Unicitatea” procedurii rezidă în aceea că în baza unei cereri de înregistrare se obţine de la aceeaşi instituţie, Biroul Unic, certificatul de înregistrare comercială conţinând codul unic de înregistrare. Practic, etapele ar putea fi sintetizate astfel:  depunerea cererii-tip de înregistrare la Biroul Unic (care va fi însoţită de o suită de documente ce dovedesc vărsămintele efectuate şi dreptul de proprietate asupra bunurilor aportate);  cererea-tip, odată depusă, declanşează obligaţia Biroului Unic de a:  rezerva

firma societăţii comerciale şi efectuarea, în numele societăţii comerciale, a vărsămintelor reprezentând aportul în numerar;

 redacta

actul constitutiv (care nu mai este obligatoriu a fi încheiat în formă autentică, fiind admisă şi forma de înscris sub semnătură privată, dar cu dată certă);

 redacta

şi obţine declaraţia pe proprie răspundere a fondatorilor, a administratorilor şi a cenzorilor că îndeplinesc condiţiile prevăzute de lege;

 obţine

de la judecătorul delegat încheierea de autorizare a funcţionării societăţii comerciale;

 obţine,

pe cale electronică, de la Ministerul Finanţelor Publice codul unic de înregistrare;

 obţinerea

înregistrării comerciantului în Registrul Comerţului;

 publica

în Monitorul Oficial, în formă simplificată, încheierea judecătorului delegat, precum şi a actului constitutiv;

 obţine

toate avizele, autorizaţiile şi/sau acordurile necesare funcţionării, ce se vor alătura certificatului unic de înregistrare, sub forma unei anexe.

Odată cu obţinerea certificatului de înregistrare a societăţii comerciale, aceasta dobândeşte personalitate juridică.

54

Actul constitutiv În funcţie de forma de societate comercială, actul constitutiv poate să fie:  numai contract de societate, în cazul societăţii în nume colectiv şi în comandită simplă;  contract de societate şi statut, în cazul societăţii pe acţiuni, societăţii în comandită pe acţiuni şi societăţii cu răspundere limitată pluripersonale (doi sau mai mulţi asociaţi);  numai statut, în cazul societăţii cu răspundere limitată unipersonală. Forma în care poate fi prezentat actul constitutiv este: autentificat în faţa notarului public, formă cerută în mod obligatoriu când:  printre bunurile subscrise ca aport în natură la capitalul social se află un teren;  forma juridică a societăţii comerciale implică răspunderea nelimitată a asociaţilor sau a unora dintre ei (deci este cazul societăţii în nume colectiv, în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni);  societatea comercială se constituie prin subscripţie publică. sub semnătură privată, dar cu dată certă. Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Tot act constitutiv poate fi denumit numai contractul sau numai statutul societăţii. Semnatarii actului constitutiv precum şi persoanele care au un rol determinant la constituirea societăţii sunt considerate fondatori. Persoanele care nu pot fi fondatori (a se vedea secţ.2.1. lit.a), nu pot fi nici administratori, directori, membrii ai consiliului de supraveghere şi ai directoratului, cenzori sau auditori financiari, iar dacă au fost alese, sunt decăzute din drepturi. Pentru constituirea valabilă, fondatorii trebuie să depună la Biroul Unic declaraţia, pe proprie răspundere, că îndeplinesc condiţiile legale. În cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, în afara constituirii prin subscripţie simultană (în sensul că acţionarii care au iniţiat societatea pot constitui, prin contribuţiile lor minimul de capital cerut de lege, respectiv 90.000 lei, neapelând astfel la terţe persoane pentru a-l realiza), este posibilă şi constituirea prin subscripţie publică (caz în care societăţile astfel constituite sunt considerate societăţi deschise, denumirea provenind de la faptul că, pentru a-şi realiza capitalul social se apelează la banii publici, în sensul că alături de fondatori vor contribui şi terţe persoane, numite subscriitori, care, completând prospectele de emisiune îşi manifestă voinţa de a deveni acţionari ai societăţii comerciale ce a emis prospectele). Prospectul de emisiune conţine menţiunile prevăzute de lege pentru actul constitutiv al societăţii pe acţiuni prin subscripţie simultană (pentru ca subscriitorul să cunoască societatea comercială emitentă şi să decidă, în cunoştinţă de cauză, dacă să contribuie sau nu la constituirea ei), cu excepţia clauzelor privind administratorii, cenzorii sau auditorii financiari, precum şi directorii, membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere (care vor fi aleşi la prima adunare generală la care vor participa acţionarii-fondatori şi subscriitorii, motiv pentru care adunarea poartă denumirea de constitutivă, punând temelia noii societăţi), dar va conţine în plus data închiderii subscripţiei şi consemnarea sumei cu care subscriitorul înţelege să contribuie la formarea capitalului social. Prospectul de emisiune, semnat de fondatori, se întocmeşte în formă autentică şi se depune la Oficiul Registrului comerţului din judeţul în care va avea sediul spre a fi autorizat de către judecătorul delegat, după care va fi publicat în Monitorul Oficial. Subscrierea de acţiuni se face pe unul sau mai multe exemplare ale prospectului de emisiune al fondatorilor, vizate de judecătorul delegat, constituirea societăţii putându-se face în mod valabil numai dacă întregul capital a fost subscris şi fiecare subscriitor-acceptant a vărsat în numerar jumătate (50%) din valoarea acţiunilor subscrise; diferenţa urmând a se vărsa în 12 luni de la înmatricularea societăţilor comerciale. Dacă subscrierea se face cu bunuri în natură, acestea trebuie predate integral, încă de la început (nefiind posibilă predarea în tranşe).

55

Capitalul social Aporturile asociaţilor trebuie privite nu numai în individualitatea lor, ci şi în totalitatea acestora. Într-adevăr, aceste aporturi reunite formează capitalul social al societăţii şi totodată, ele constituie elemente ale patrimoniului societăţii. Capitalul social şi patrimoniul societăţii sunt două concepte strâns legate între ele, dar nu trebuie confundate. Capitalul social al unei societăţi comerciale este expresia valorică a totalităţii aporturilor asociaţilor care participă la constituirea societăţii. Capitalul social mai este denumit şi capital nominal. Capitalul social are o dublă semnificaţie: contabilă şi juridică.  semnificaţia contabilă: capitalul social nu are o existenţă reală, concretă, ci reprezintă o cifră convenită de asociaţi. În bilanţul societăţii, capitalul social apare evidenţiat la pasiv, deoarece el reprezintă aporturile asociaţilor, care, la dizolvarea societăţii trebuie restituite. În schimb, bunurile efective care constituie aporturile asociaţilor figurează în activul bilanţului întrucât ele aparţin societăţii.  semnificaţia juridică: capitalul social constituie gajul general al creditorilor societăţii. Datorită rolului său de gaj general al creditorilor societăţii, capitalul social este fix pe toată durata societăţii. El poate fi modificat în sensul măririi sau micşorării sale, numai în condiţiile prevăzute de lege, prin modificarea actului constitutiv. În scopul asigurării intereselor creditorilor societăţii, pentru anumite forme de societate, legea stabileşte un plafon minim al capitalului social:  90.000 lei în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni;  200 lei în cazul societăţii cu răspundere limitată. Întrucât capitalul social este fix pe întreaga durată a societăţii, în cazul în care el se diminuează într-o anumită limită, datorită folosirii sale în desfăşurarea activităţii, legea prevede obligaţia reîntregirii sau reducerii capitalului social, mai înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de beneficii. Capitalul social prezintă interes şi sub alte aspecte. În raport de capitalul social se determină beneficiile şi se calculează rezervele acesteia. Ca o consecinţă a destinaţiei sale, capitalul social este intangibil; el nu poate fi folosit pentru distribuirea dividendelor către asociaţi. Având rol de gaj general al creditorilor, capitalul social trebuie să fie real. Aceasta impune intrarea efectivă în patrimoniul societăţii a bunurilor care constituie aporturile asociaţilor (nu aporturi fictive), precum şi păstrarea în permanenţă în patrimoniul societăţii a unor bunuri a căror valoare să nu fie mai mică decât capitalul social. În privinţa capitalului social, legea distinge între capitalul subscris şi capitalul vărsat. Capitalul subscris reprezintă valoarea totală a aporturilor pentru care asociaţii s-au obligat să contribuie la constituirea societăţii; coincide cu capitalul social. Capitalul vărsat este valoarea totală a aporturilor efectuate şi care au intrat în patrimoniul societăţii.

56

În anumite cazuri, legea stabileşte condiţii privind vărsarea capitalului (de exemplu: în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, la constituirea societăţii, capitalul vărsat de fiecare acţionar nu va putea fi mai mic de 30% decât cel subscris, dacă prin lege nu se prevede altfel; restul de capital social va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatricularea societăţii. Capitalul social al societăţii este divizat în anumite fracţiuni, denumite diferit după forma juridică a societăţii:  părţi de interes, în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă;  părţi sociale, în cazul societăţii cu răspundere limitată;  acţiuni, în cazul societăţii pe acţiuni sau societăţii în comandită pe acţiuni. Asociaţii dobândesc în schimbul aportului un număr de părţi de interes, părţi sociale sau acţiuni, corespunzător valorii aportului fiecăruia (articolele 7 şi 8 din Legea nr. 31/1990, republicată). Patrimoniul societăţii Noţiunea de patrimoniu al societăţii, sau de patrimoniu social este distinctă de cea de capital social. Patrimoniul societăţii, potrivit principiilor dreptului civil, îl constituie totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu valoare economică aparţinând societăţii. Patrimoniul societăţii cuprinde activul social şi pasivul social, care se evidenţiază în situaţia financiară anuală (termen introdus prin legea nr. 161/2003), cu respectarea dispoziţiilor legii contabilităţii.  Activul social (denumit şi fond social) cuprinde bunurile constituite ca aport în societate şi cele dobândite în cursul activităţii societăţii.  Pasivul social cuprinde obligaţiile societăţii, indiferent de natura lor. Într-adevăr, în momentul constituirii societăţii, capitalul social prevăzut în contractul de societate are aceeaşi valoare cu patrimoniul societăţii. Ulterior însă, prin desfăşurarea activităţii comerciale, patrimoniul societăţii se poate mări dacă societatea obţine PROFIT (termen introdus prin legea 161/2003 in locul noţiunii de beneficiu), sau poate să înregistreze o anumită micşorare a valorii, dacă societatea are pierderi. Rolul capitalului social este acela de a constitui gajul general al creditorilor societăţii. În realitate, veritabila garanţie a creditorilor societăţii o reprezintă patrimoniul societăţii: în cazul nerespectării obligaţiilor de către societate, creditorii vor urmări bunurile aflate în patrimoniul societăţii; limita urmăririi este dată de capitalul social, deoarece, prin publicitatea contractului de societate, terţii au luat cunoştinţă de capitalul social. Concluzia se întemeiază şi pe dispoziţiile Legii nr. 31/1990 republicată, care precizează că obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social. Acţiunile. Noţiune Acțiunile sunt titluri de valoare emise de o societate comercială de capital constituită în condiţiile Legii 31/1990, republicată (respectiv o societate pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni). Sensurile noţiunii de acţiune pot fi multiple. Astfel, pornind de la faptul că în conformitate cu art. 91 alin.1 din Legea nr. 31/1990, republicată, capitalul este reprezentat prin acţiunile emise de societate, acţiuni de valoare egală, s-a considerat că o acţiune reprezintă o fracţiune a capitalului social. De asemenea, având în vedere faptul că acţiunea apare şi ca element determinant al raportului juridic ce se naşte între societate şi asociatul acţionar, acţiunea desemnează un raport juridic specific, un raport societar. Totodată, termenul de „acţiune” desemnează şi titlul negociabil exprimat în formă materializată sau dematerializată, care conferă o serie de drepturi unui asociat dintr-o societate de capital. În sfârşit, acţiunile pot fi considerate şi titluri de credit, cu un anumit specific, respectiv titluri de credit societare. Astfel, acţiunile presupun o singură trăsătură specifică a titlurilor de credit, respectiv faptul că ele încorporează dreptul în chiar cuprinsul titlului, neîndeplinind condiţiile autonomiei (acţiunile îşi au izvorul în actul constitutiv al societăţii emitente, când este transmisă acţiunea, dobânditorul devine

57

titularul unui drept derivat, nu originar) şi literalităţi; (drepturile titularului sunt incomplet determinate prin acţiune, pentru a le cunoaşte, trebuie cercetat actul constitutiv). Conform art. 2 alin.1 nr.33 din Legea 297/2004 privind piaţa de capital acţiunile emise de societăţile comerciale şi alte valori mobiliare echivalente ale acestora, negociate pe piaţa de capital constituie valori mobiliare. Caracterele acţiunilor  Orice acţiune are o valoare nominală, stabilită în actul constitutiv, care reprezintă o fracţiune din capitalul social al societăţii respective. Conform art. 93 alin.1 din Legea nr.31/1990, republicată, valoarea nominală minimă a unei acţiuni este de 0,1 lei.  Acţiunile sunt indivizibile. În cazul acţiunilor deţinute de mai mulţi coproprietari, caracterul indivizibil al acţiunii se menţine, deoarece coproprietarii au obligaţia, prin lege, să desemneze un reprezentant care să exercite toate drepturile specifice acţiunilor, indiferent dacă este vorba de acţiuni nominative sau acţiuni la purtător. Atunci când coproprietatea intervine ca urmare a transmiterii unei acţiuni nominative către mai mulţi coproprietari, actul de transmitere va fi legal înregistrat numai după ce coproprietarii şi-au desemnat reprezentantul unic ce va exercita drepturile rezultate din acţiune. În situaţia în care coproprietarii nu se înţeleg cu privire la persoana care urmează să exercite drepturile specifice acţionarilor, problema se rezolvă pe cale jurisdicţională. Calitatea de coproprietar al acţiunilor naşte şi obligaţii, toţi coproprietarii fiind răspunzători în solidar pentru efectuarea vărsămintelor datorate pentru acţiunea respectivă.  Acţiunile au valoare egală, conferind titularilor lor drepturi egale. Prin excepţie, există acţiuni care conferă titularilor lor drepturi preferenţiale, respectiv acţiunile cu dividend prioritar.  Ca titluri de valoare, acţiunile sunt titluri negociabile, ele încorporând valoare în conţinutul lor. Prin esenţa lor, acţiunile se pot transmite de la un titular la altul, situaţiile în care negociabilitatea acţiunilor este restrânsă fiind expres şi limitativ prevăzut de lege sau de actul constitutiv.

 

Categorii de acţiuni: În funcţie de modul de transmitere, acţiunile pot fi: acţiuni nominative – atunci când în cuprinsul titlurilor de valoare se stabileşte titularul dreptului asupra acelei acţiuni; acţiuni la purtător – adică acele acţiuni pentru care simpla deţinere materială conferă dreptul de proprietate asupra acţiunii.

Categoria de acţiuni ce urmează a fi emisă la nivelul societăţii se stabileşte prin intermediul actului constitutiv. În măsura în care în actul constitutiv al unei societăţi nu se stabileşte expres tipul de acţiuni emise de societate, automat, în temeiul legii, se consideră că acţiunile respective sunt acţiuni nominative. De asemenea, indiferent de tipul de acţiune nominalizată de actul constitutiv, o acţiune neplătită în întregime (în special în cazul subscriitorilor acceptanţi, la constituirea societăţilor pe acţiuni prin subscripţie publică) nu poate fi decât o acţiune nominativă, soluţie de altfel perfect explicabilă, având în vedere răspunderea acţionarilor pentru efectuarea vărsămintelor datorate. Conform Legii 357/2005 privind bursele de mărfuri, acestea, ca societăţi comerciale pe acţiuni, nu pot emite decât acţiuni nominative. Art. 92 alin.4 din Legea nr.31/1990, republicată, permite schimbarea naturii acţiunilor în baza unei hotărâri a adunării generale extraordinare, respectiv, acţiunile nominative se pot transforma în acţiuni la purtător şi invers.

58

Acţiunile nominative pot fi emise în formă materială, sau dematerializate, situaţie în care, legea impune înregistrarea acestora în registrul acţionarilor. Numai cele materializate pot fi singulare sau cumulative În afara acestor acţiuni, considerate a fi acţiuni ordinare, există şi acţiuni specifice, respectiv acţiunile preferenţiale sau prioritare. Conform art. 180 din Legea 31/1990 societatea comercială poate contracta cu o societate de registru independent privat ţinerea registrului acţionarilor în sistem computerizat. Menţiuni obligatorii în cuprinsul acţiunii: Pentru a fi considerată valabilă, acţiunea va cuprinde menţiunile obligatorii impuse de lege, respectiv:  denumirea societăţii emitente;  durata societăţii emitente;  data actului constitutiv;  numărul din registrul comerţului, sub care a fost înregistrată societatea;  codul unic de înregistrare al societăţii;  numărul Monitorului Oficial în care s-a realizat publicitatea societăţii constituite;  capitalul social al societăţii emitente;  numărul de acţiuni în care e împărţit capitalul social, numărul de ordine al acestora şi valoarea nominală;  numărul de acţiuni pentru care s-a realizat vărsământul;  avantajele rezervate fondatorilor. Dacă acţiunile sunt nominative, suplimentar, în conţinutul acţiunii, trebuie să figureze şi elementele de identificare ale acţionarului (dacă este persoană fizică, numele, prenumele, domiciliul şi codul numeric personal, iar dacă este persoană juridică denumirea, sediul, numărul de înmatriculare şi codul unic de înregistrare). Orice acţiune pentru a fi valabilă trebuie semnată de administrator. Astfel trebuie semnată de cel puţin doi membri ai consiliului de administraţie, respectiv ai directoratului sau, după caz, să poarte semnătura administratorului unic, respectiv a directorului general unic. Dacă o societate comercială nu emite acţiuni pe suport material, ea va elibera, la solicitarea acţionarului sau din oficiu, un certificat de acţionar care va cuprinde obligatoriu toate menţiunile ce trebuie să se regăsească în conţinutul unei acţiuni, precum şi numărul, categoria şi valoarea nominală a acţiunilor acelui acţionar, poziţia la care este înscris acţionarul în registrul acţionarilor şi numărul de ordine al acţiunilor astfel emise. Această modalitate stabilită de lege dă conţinut ideii de titluri cumulative, deoarece certificatul de acţionar nu numai că face dovada calităţii titularului lui, dar, prin elementele pe care le conţine, face dovada şi cu privire la titlurile deţinute de acel acţionar. În plus, art. 92 alin.5 din Legea nr.31/1990, astfel cum a fost modificat prin Legea nr.161/2003, stabileşte că se pot emite titluri cumulative pentru mai multe acţiuni, în situaţia în care acestea sunt emise în formă materială. Transmiterea acţiunilor Transmiterea dreptului de proprietate asupra acţiunilor nominative se face, de principiu, în baza unei declaraţii semnate de cedent şi cesionar, declaraţie care se înregistrează în registrul acţionarilor. În cazul în care acţiunile nominative se emit în formă materială (pe suport de hârtie), în vederea transmiterii dreptului de proprietate, alături de declaraţia semnată de cedent sau cesionar (sau un mandatar al acestora), trebuie realizată şi o menţiune cu privire la cesiune, direct pe titlu (deci în cuprinsul acţiunii), menţiune semnată de cedent şi cesionar. Pentru opozabilitate faţă de terţi această menţiune trebuie înscrisă în registrele de acţiuni al societăţii emitente, faţă de aceasta cesionarul devenind titular din momentul înregistrării. Dispoziţiile legale referitoare la modul de transmitere al dreptului de proprietate asupra acţiunilor nominative au caracter dispozitiv, legea permiţând părţile să stabilească alte reguli prin actul lor constitutiv (de exemplu, ca declaraţia să nu poată fi dată de către mandatari, ci numai în mod personal, de către cedent şi cesionar). Transmiterea acţiunilor emise în formă dematerializată şi care sunt şi care sunt tranzacţionate pe o piaţă de capital, se supun regulilor specifice pieţei de capital stabilite conform Legii 297/2004.

59

Subscriitorii, cât şi cesionarii ulteriori răspund solidar pentru plata acţiunilor, dreptul la acţiune împotriva acestora prescriindu-se într-un termen de 3 ani de la momentul când s-a făcut menţiunea referitoare la transmiterea acţiunilor în registrul acţionarilor. Dreptul de proprietate asupra acţiunilor la purtător, se transmite prin simpla tradiţiune, fără nici un fel de formalitate suplimentară, reluându-se din dreptul civil regula valabilă pentru bunurile mobile corporale, posesia de bună-credinţă valorează proprietate. Acţiunile cu dividend prioritar fără drept de vot Titularul unei acţiuni cu dividend prioritar beneficiază de:  dreptul de a primi propriul său dividend, înaintea oricăror altor reţineri din beneficiile societăţii, calculate la încheierea exerciţiului financiar;  drepturile obişnuite ce revin oricărui titular de acţiuni ordinare, mai puţin dreptul de a participa la vot în cadrul adunărilor generale. Acţiunile cu dividend prioritar nu pot depăşi 1 /4 din capitalul social, iar valoarea lor nominală va fi aceeaşi cu cea stabilită pentru acţiunile ordinare. Legea limitează şi titularii acţiunilor cu dividend prioritar în sensul că, se interzice deţinerea unor asemenea acţiuni pentru cenzori, administratori, directori, respectiv membrii directoratului şi al consiliului de supraveghere, orice alţi reprezentanţi ai societăţii, pentru că aceştia participă în organele executive şi de control ale societăţii şi pot influenţa voinţa societăţii în sensul intereselor proprii determinate de obţinerea dividendului prioritar. Ca o sancţiune pentru ipoteza întârzierii plăţii dividendelor, Legea 441/2006 instituie dobândirea dreptului de vot pentru acţionarii cu acţiuni preferenţiale, începând de la data scadenţei obligaţiei de plată a dividendelor ce urmează a fi distribuite în cursul anului următor sau, dacă în acel an AGA hotărăşte că nu se distribuie dividende, începând de la data publicării hotărârii AGA. Dreptul de vot însoţeşte acţiunile preferenţiale până la plata efectivă a dividendelor restante. Şi în cazul acestor acţiuni speciale, legea permite ca prin hotărârea adunării generale extraordinare natura acţiunilor să se modifice (acţiunile ordinare să fie convertite în acţiuni cu dividend prioritar şi invers). Titularii de acţiuni cu dividend prioritar au posibilitatea de a se reuni în adunări proprii. Drepturile titularilor de acţiuni În baza acţiunilor pe care le deţin, acţionarii beneficiază în cadrul societăţii de anumite drepturi specifice, astfel:  dreptul la vot: În baza acţiunilor pe care le deţin, acţionarii îşi pot exercita dreptul la vot în cadrul adunării generale. Conform art. 101 alin.1 din Legea nr.31/1990, republicată, orice acţiune plătită dă dreptul la un vot, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel. În aceste condiţii, nimic nu împiedică, de exemplu, ca dreptul la vot să fie exprimat prin existenţa unui număr mai mare de acţiuni. Esenţial este însă faptul ca exerciţiul dreptului la vot să se realizeze proporţional cu numărul acţiunilor. Prin actul constitutiv al societăţii se poate limita dreptul la vot pentru acei acţionari care deţin mai multe acţiuni. Această practică, deşi recunoscută de lege, poate crea o inechitate între acţionari, cu atât mai mult cu cât este vorba de societăţi de capital. În caz de uzufruct, dreptul de vot în adunările ordinare este exercitat de uzufructuar, iar în cele extraordinare de nudul proprietar. Dreptul de vot are un caracter personal-nepatrimonial, de unde rezultă caracteristica sa de a nu putea fi cedat (conf. art. 128). În practică este posibilă împuternicirea unei persoane de a participa şi de a vota în locul altuia, caz în care se redactează o procură autentificată, dar aceasta nu are valoare de cesiune de drept de vot, deoarece împuternicitul votează în AGA în locul mandantului (cel ce l-a împuternicit) şi nu în nume propriu.

60

Art. 101 din Legea nr.31/1990, republicată, stabileşte şi o situaţie de suspendare a dreptului la vot. Dreptul la vot se suspendă pentru acei acţionari car nu sunt la curent cu vărsămintele ajunse la scadenţă. În realitate, textul trebuie interpretat în sensul suspendării dreptului la vot pentru acţiunile a căror vărsăminte sunt ajunse la scadenţă. În aceste condiţii, suspendarea poate interveni fie de la momentul ajungerii la scadenţă a vărsămintelor şi până în momentul anulării prin hotărâre a acţiunilor pentru care nu s-au făcut vărsăminte, fie de la momentul scadenţei vărsămintelor şi până la efectuarea plăţii.  dreptul la dividende Proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, acţionarii beneficiază de dividende în cuantumul stabilit de adunarea generală a acţionarilor. În afara acestor drepturi esenţiale pentru un acţionar, în doctrina de specialitate se face referire şi la dreptul acţionarilor de a fi informaţi, având în vedere faptul că în cadrul adunărilor generale se prezintă rapoartele cenzorilor şi ale administratorilor cu privire la activitatea desfăşurată de aceştia. De asemenea, art. 135 din Legea nr.31/1990, republicată stabileşte că administratorii sau, după caz, societăţile de registru, au obligaţia de a pune la dispoziţia acţionarilor sau a oricăror alţi solicitanţi, registrele societăţii. La fel ca şi dreptul la informare, se recunoaşte acţionarilor şi un alt drept nepatrimonial, respectiv acela de a participa la adunările generale ale societăţii. Pe cale de consecinţă, exercitând acest drept, acţionarii au posibilitatea de a-şi exercita un drept esenţial, respectiv dreptul la vot. Când unul sau mai mulţi acţionari, deţinând cel puţin 10% din capitalul social, consideră că anumite operaţiuni din gestiunea societăţii au condus la efecte dăunătoare, pot cere instanţei să desemneze, pe cheltuiala societăţii comerciale, un expert care să întocmească un raport ce va fi analizat de cenzorii societăţii (conform art. 136 din Legea nr.31/1990). Astfel, între şedinţele adunărilor generale, cel mult de două ori în cursul unui exerciţiu financiar, acţionarii pot consulta, cerând copii legalizate pe propria cheltuială, documentele societăţii comerciale. Consultând aceste documente, acţionarii îşi pot formula opinii pe care le pot comunica consiliul de administraţie care e obligat ca în termen de 15 zile să răspundă în scris. În sfârşit, în cazul lichidării societăţii, acţionarii au un anumit drept asupra părţi corespunzătoare acţiunilor ce le deţin, în urma lichidării. Răspunderea acţionarilor pentru neefectuarea vărsămintelor În situaţia în care, la momentul constituirii societăţii nu s-a vărsat integral capitalul social, cei obligaţi la efectuarea vărsămintelor vor fi somaţi la plată la momentul scadenţei, în baza unei somaţii colective. Această somaţie trebuie să îndeplinească condiţiile de publicitate, legea impunând ca ea să fie publicată de două ori în Monitorul Oficial, la interval de 15 zile. Dacă în urma somării repetate, cei obligaţi la efectuarea vărsămintelor nu şi-au efectuat obligaţia, consiliul de administraţie sau directoratul are două posibilităţi:  fie va face demersurile pentru urmărirea acţionarilor rău platnici şi pentru executarea debitelor acestora;  fie va anula acţiunile deţinute de către acţionarii răi platnici, caz în care, hotărârea de anulare trebuie publicată în Monitorul Oficial cu specificarea numărului de ordine al acţiunilor anulate. Dacă se hotărăşte anularea acţiunilor, se admite posibilitatea unei noi emisiuni, acţiunile noi emise purtând numărul acţiunilor anulate. Aceste acţiuni urmează a fi vândute pe piaţa liberă. În funcţie de sumele obţinute din vânzarea acţiunilor emise în aceste condiţii, pot interveni două situaţii:  sumele sunt îndestulătoare. În aceste condiţii, din ele se va acoperi preţul operaţiunilor efectuate pentru anularea acţiunilor neacoperite, pentru vânzarea celor noi, dobânzile de întârziere a vărsământului şi valoarea vărsământului. Dacă şi după acoperirea acestor cheltuieli, în urma vânzării, mai există sume neutilizate, acestea vor fi restituite acţionarilor;  sumele sunt neîndestulătoare. În aceste condiţii, se vor acoperi cheltuielile de anulare şi vânzare, societatea urmând a se îndrepta împotriva cesionarilor şi subscriitorilor; în cazul în care nici în aceste condiţii nu se obţin sumele datorate societăţii, capitalul social va fi micşorat proporţional cu sumele nerecuperate şi pentru care nu s-a făcut vărsământul.

61

De altfel, conform art. 109 din Legea nr.31/1990, situaţia acţiunilor trebuie să se regăsească în cuprinsul unei anexe la situaţia financiară anuală a societăţii, în cuprinsul acestei anexe urmând a se preciza şi dacă aceste acţiuni au fost integral liberate, sau după caz, numărul acţiunilor pentru care deşi sa solicitat efectuarea vărsămintelor, aceasta nu s-a realizat. Dobândirea de către societate a propriilor sale acţiuni Ca regulă de principiu, o societate pe acţiuni nu-şi poate dobândi propriile sale acţiuni, fie în mod direct, fie prin persoana care lucrează în nume propriu, dar pe seama societăţii. Se admite, în mod excepţional, dobândirea de către o societate pe acţiuni a propriilor sale acţiuni, dacă există o hotărâre în acest sens a adunării generale extraordinare şi cu condiţia ca acţiunile astfel dobândite, inclusiv cele deja aflate în portofoliul societăţii, să nu depăşească 10% din capitalul social subscris. Astfel de operaţiuni cu acţiuni proprii ale societăţii se pot realiza pentru o perioadă de maximum 18 luni de la momentul în care hotărârea extraordinară a adunării generale a fost publicată în Monitorul Oficial. În cadrul adunării generale extraordinare, acţionarii sunt liberi să hotărască cu privire la:  modurile de dobândire de către societate a propriilor acţiuni;  perioada în care se poate efectua o asemenea operaţiune;  valoarea de dobândire a acţiunilor etc. Procedura de dobândire a propriilor acţiuni nu poate demara dacă nu a fost integral vărsat tot capitalul social, adică dacă acţiunile nu sunt integral liberate. Pentru dobândirea propriilor acţiuni, societatea este obligată la o plată, care se realizează din profitul distribuibil sau din rezervele disponibile ale societăţii, altele decât rezervele legale, conform ultimei situaţii financiare anuale aprobate. Tocmai pentru a asigura un control strict al modului de plată a acţiunilor dobândite de către societate, legea impune ca în raportul de gestiune ce însoţeşte situaţia financiară anuală să fie precizate:  motivele care au determinat dobândirea propriilor acţiuni;  fracţiunea de capital reprezentată de acţiunile astfel dobândite;  numărul, valoarea nominală şi contravaloarea acţiunilor astfel dobândite. Operaţiunile ce privesc dobândirea propriilor acţiuni sunt restricţionate prin lege. În situaţia în care o societate pe acţiuni îşi dobândeşte propriile acţiuni fără respectarea condiţiilor impuse de lege sau de adunarea generală extraordinară, are obligaţia să înstrăineze acţiunile astfel dobândite într-un termen de un an de la momentul subscrierii lor. Aceeaşi sancţiune este stabilită în ipoteza dobândirii acţiunilor proprii pentru a fi distribuite angajaţilor socieătţii. Dacă societatea nu le înstrăinează în acest termen, acţiunile astfel dobândite se anulează, societatea fiind obligată să-şi modifice corespunzător capitalul social. Această soluţie funcţionează şi în cazul în care acţiunile sunt dobândite de o societate în cadrul căreia o altă societate deţine majoritatea sau o poziţie dominantă. În anumite situaţii, nu mai funcţionează restricţionările specifice impuse de lege pentru dobândirea propriilor acţiuni, acestea fiind posibil de dobândit în mod liber. Legea enumeră, expres şi limitativ, aceste situaţii:  în situaţia în care societăţile dobândesc propriile acţiuni pentru a le anula şi a realiza astfel reducerea capitalului social;  în cazul în care societatea a dobândit propriile acţiuni cu titlu gratuit;  în cazul în care societatea dobândeşte propriile acţiuni ca urmare a succesiunii universale sau ca urmare a fuziunii cu o altă societate acţionară;  în cazul în care societatea pe acţiuni a dobândit propriile acţiuni ca urmare a unei hotărâri judecătoreşti dată într-o procedură de executare silită impusă unui debitor al societăţii. Acţiunile dobândite de o societate pe acţiuni, şi care-i sunt proprii, nu dau dreptul la dividende. Dreptul la vot pe care-l naşte dobândirea acestor acţiuni este suspendat pe perioada cât acţiunile sunt deţinute de societatea emitentă, majorităţile impuse de lege pentru întrunirea în mod valabil a unei adunări generale sau pentru adoptarea legală a unei hotărâri fiind stabilite în funcţie de capitalul social din care s-a dedus contravaloare acestor acţiuni. Legea interzice acordarea de către societate a unor avansuri, împrumuturi sau constituirea unor garanţii pentru dobândirea propriilor acţiuni.

62

Constituirea de garanţii reale mobiliare asupra acţiunilor Constituirea garanţiilor reale mobiliare asupra acţiunilor, se realizează prin intermediul unui înscris sub semnătură privată, înscris înregistrat în registrul acţionarilor, ţinut de consiliul de administraţie / directorat sau, după caz, de societatea independentă care ţine registrul acţionarilor, creditorului eliberându-i-se o dovadă cu privire la înregistrarea garanţiei constituite. Totodată, legea impune înregistrarea gajului astfel constituit şi în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, de la momentul acestei înregistrări, gajul fiind opozabil terţilor. În funcţie de momentul înregistrării, garanţia dobândeşte şi ordinea de preferinţă în raport cu alte astfel de garanţii. În conţinutul actului de garanţie, pentru acţiunile nominative dematerializate, trebuie precizat în mod obligatoriu cuantumul datoriei, valoarea şi categoria acţiunilor cu care se garantează, iar în cazul acţiunilor la purtător precum şi a celor nominative emise în formă materială, se impune şi menţionarea garanţiei în cuprinsul titlului şi semnătura părţilor între care s-a realizat contractul de garanţie sau a mandatarilor lor. În cazul în care societatea constituie garanţii reale mobiliare asupra propriilor acţiuni, fie în mod direct, fie prin intermediul unor persoane care lucrează pe seama societăţii, aceste operaţiuni vor funcţiona în baza regulilor stabilite pentru dobândirea propriilor acţiuni, realizându-se însă o contabilizare separată a acestora, cu excepţia situaţiei în care astfel de operaţiuni se încadrează în operaţiunile curente ale unei societăţi bancare de credit sau se realizează pentru dobândirea acţiunilor de către salariaţii societăţii. Chiar dacă asupra unor acţiuni sunt constituite garanţii reale mobiliare, dreptul de vot aparţine tot proprietarului, conform art. 124 alin.2 din Legea nr.31/1990 republicată. Obligaţiunile Obligaţiunile reprezintă bunuri incorporale şi apar ca titluri de valoare emise de societăţile de capital, în baza cărora titularul dobândeşte un drept de creanţă faţă de societate, întrucât titularul lor are calitatea de împrumutător al societăţii comerciale. Ca şi acţiunile, conform art. 2 alin.1 nr.33 din Legea 297/2004 privind piaţa de capital, obligaţiunile negociabile pe piaţa de capital sunt valori mobiliare. Ca şi în cazul acţiunilor, obligaţiunile pot fi nominative sau la purtător. Valoarea nominală a obligaţiunilor emise de o societate pe acţiuni nu poate fi mai mică de 2,5 lei. În cazul în care se emit mai multe obligaţiuni într-o singură emisiune, se impune ca valoarea nominală a acestora să fie egală şi să confere titularilor lor aceleaşi drepturi. Obligaţiunile pot fi nominative sau la purtător, şi pot fi emise fie pe suport de hârtie, fie prin înscriere în cont (obligaţiuni dematerializate). O societate pe acţiuni nu poate face emisiune de obligaţiuni pentru o sumă mai mare de 3 /4 din capitalul vărsat şi existent conform ultimului bilanţ. Obligaţiunile pot fi emise şi prin subscripţie publică, realizându-se o ofertă publică. În acest caz se va întocmi un prospect de emisiune, ce trebuie publicat de administratorul societăţii. Menţiunile pe care trebuie să le cuprindă prospectul de emisiune sunt:  denumirea, obiectul de activitate, sediul şi durata societăţii;  capitalul social şi rezervele;  data publicării în Monitorul Oficial al României a încheierii de înregistrare şi modificările ce s-au adus actului constitutiv;  situaţia patrimoniului social după ultimul bilanţ contabil;  categoriile de acţiuni emise de societate;  suma totală a obligaţiunilor care au fost emise anterior şi a celor care urmează a fi emise, modul de rambursare, valoarea nominală a obligaţiunilor, dobânda lor, indicarea dacă sunt nominative sau la purtător, precum şi indicarea dacă sunt convertibile dintr-o categoria în alta, ori în acţiuni;  sarcinile ce grevează imobilele societăţii;  data la care a fost publicată hotărârea adunării generale extraordinare care a aprobat emiterea obligaţiunilor.

63

Subscrierea obligaţiunilor se face pe exemplarele prospectului de emisiune, iar pentru obligaţiunile astfel subscrise, valoarea lor trebuie să fie de la început integral vărsată. Oferta publică de obligaţiuni necesită, înainte de publicarea prospectului de emisiune, autorizarea de către Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, în afara situaţiilor în care există o dispensă de autorizare acordată tot de Comisia Naţională a Valori lor Mobiliare, conform legislaţiei pieţei de capital. Deţinătorii de obligaţiuni au posibilitatea să-şi constituie, conform legii, o adunarea generală specială, care-şi va desfăşura activitatea pe cheltuiala societăţii emitente. Societatea emitentă nu are dreptul să intervină în deliberările adunării generale a obligatarilor, interzicându-se în acest sens participarea efectivă a administratorilor, directorilor, membrilor directoratului, consiliului de administraţie, cenzorilor şi funcţionarilor societăţii. Reprezentarea deţinătorilor de obligaţiuni este asigurată de reprezentantul numit în cadrul adunării obligatarilor. Acesta reprezintă obligatarii atât în faţa societăţii, cât şi în justiţie, având totodată dreptul de a asista la adunările generale ale societăţii comerciale respective. În schimb, nici reprezentantul şi nici supleanţii acestuia (numiţi în aceleaşi condiţii), nu pot participa la administrarea societăţii. Adunarea obligatarilor este cea care, practic, asigură supravegherea intereselor deţinătorilor de obligaţiuni având dreptul, de exemplu, conform art. 172 alin.1 din Legea nr. 31/1990, republicată, să se opună la orice modificare a actului constitutiv al societăţii sau al condiţiilor în care se efectuează împrumutul, dacă astfel s-ar aduce o atingere drepturilor deţinătorilor de obligaţiuni. Totodată, adunarea obligatarilor este în drept să se pronunţe şi asupra emiterii de noi obligaţiuni. Adunarea deţinătorilor de obligaţiuni poate să constituie un fond, de exemplu din dobânzile cuvenite deţinătorilor de obligaţiuni, pentru a acoperi cheltuielile necesare apărării drepturilor obligatarilor. Tot această adunare va decide regulile de gestionare a acestui fond. Hotărârile adunării obligatarilor se adoptă cu o majoritate specifică reprezentând cel puţin 1/ 3 din titlurile emise şi nerambursate. În situaţia în care se pune problema ca prin hotărâre adunarea obligatarilor să se pronunţe cu privire la emiterea de noi obligaţiuni sau să se opună la modificare actului constitutiv sau a condiţiilor împrumutului, cvorumul impus de lege este de minimum 4 /5 din titlurile reprezentate la adunare, iar adunarea se consideră valabil constituită în măsura în care participă deţinători reprezentând cel puţin 2/ 3 din titlurile nerambursate. Odată adoptată o hotărâre a adunării obligatarilor, ea are caracter obligatoriu şi pentru deţinătorii de obligaţiuni care, fie nu au luat parte la adunare, fie s-au opus adoptării acelei hotărâri. Chiar dacă o asemenea hotărâre le este opozabilă, atât deţinătorii de obligaţiuni neparticipanţi la adunare, cât şi cei care au votat împotrivă au posibilitatea, în temeiul art. 174 alin.2 din Legea nr.31/1990, republicată, să atace în justiţie acea hotărâre. În baza obligaţiunilor ce le deţine, obligatarul are posibilitatea de a acţiona societatea emitentă în instanţă? Pentru a fi admisibilă o astfel de acţiune, se impune ca acţiunea să nu fie contrară unei hotărâri adoptate de adunarea generală a deţinătorilor de obligaţiuni. Obligaţiunile se rambursează, de regulă, la scadenţă. Dacă se urmăreşte o rambursare anterioară scadenţei, obligaţiunile din aceeaşi emisiune şi cu aceeaşi valoare pot fi rambursate prin tragere la sorţi la o sumă superioară valorii lor nominale şi în baza unei publicităţi, societatea emitentă având obligaţia să anunţe public tragerea la sorţi cu cel puţin 15 zile înainte. Posibilitatea de convertire a obligaţiunilor în acţiuni este posibilă în măsura în care o astfel de soluţie este consemnată în prospectul de emisiune. În acest caz valoarea nominală a obligaţiunilor convertibile va trebui să fie egală cu cea a acţiunilor. Considerăm că, pentru a compensa pierderea pe care o suportă obligatarul prin conversia lui în acţionar, ar trebui să i se distribuie acţiuni preferenţiale, cu avantajele prevăzute de lege pentru acestea. Desigur decizia categoriei de acţiuni ce se obţin prin conversie revine adunării generale a acţionarilor.

64

Certificatele de părţi sociale Sunt emise de societăţile cu răspundere limitată, Legea nr. 31/1990 republicată precizând că aceste părţi sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile. Administratorii societăţii cu răspundere limitată pot elibera, la cerere, un certificat constatator al drepturilor asupra părţilor sociale, dar cu menţiunea că acest certificat nu poate servi ca titlu pentru transmiterea drepturilor constatate, sub sancţiunea nulităţii transmiterii. Deci certificatele de părţi sociale nu pot fi transmise prin gir, dar nici prin remitere materială (ca la acţiunile la purtător) sau înregistrarea transmiterii (ca la acţiunile nominative). Prin specificul lor, certificatele de părţi sociale se analizează ca titluri de legitimare (lipsindu-le caracterul constitutiv şi literal al titlurilor de credit). Transmiterea lor este totuşi posibilă:  către asociaţi, prin decizia adunării generale;  în cazul clauzei de continuitate cu succesorii (ca la societăţile de persoane);  către terţi, când cesiunea părţilor este hotărâtă prin votul asociaţilor, reprezentând 3/ 4 din capitalul social (este o dovadă că societatea cu răspundere limitată este o formă mixtă, necerându-se nici unanimitatea ca la societăţile de persoane, dar nefiind suficientă nici majoritatea simplă, respectiv 50% plus 1). Conform Legii nr. 31/1990 republicată, valoarea minimă a unei părţi sociale este de 10 lei.

Părţi de interes În cazul societăţilor de persoane, diviziunile de capital nu se numesc nici acţiuni, nici părţi sociale, ci părţi de interes (reflectând caracterul personal al acestor societăţi). Nici Legea nr. 31/1990 şi nici doctrina nu tratează această materie, dar deducem că regimul lor juridic este asemănător părţilor sociale.

Rezumatul unitatii Sunt prezentate subiectele raportului juridic de drept al afacerilor: comerciantul persoana fizica, cu formele: PFA, intreprindere individuala si familiala, Societăți le comercialepersoane juridice, de la infiintare pana la dizolvare.

65

Autoevaluare: Teste de rezolvat 1) În actul constitutiv al SC OLVEX SNC s-a precizat că L.E. să procure clientelă societăţii prin deplasarea în ţară pentru a face publicitate acestuia, urmând să participe la profit şi pierderi în proporţie de 30%. Activitatea la care s-a obligat asociatul L.E. reprezintă aport la capitalul social al societăţii? Motivați. 2) S.C. „F” S.N.C. a încheiat un contract de credit de 3 mld. lei cu societatea bancară S.C. „MB” S.R.L. pentru a-şi achiziţiona o linie de fabricaţie şi prelucrare boabe cafea. Constatând că societatea debitoarea nu a achitat trei rate scadente din creditul acordat, creditoarea, în baza Legii nr. 31/1990 republicată a chemat în judecată pe asociaţii debitoarei respectiv pe soţii AM şi AF, solicitând ca aceştia să fie obligaţi în solidar la restituirea creditului acordat societăţii. Asociaţii răspund în mod solidar pentru obligaţiile societăţii? Arătaţi ce nereguli sunt care trebuiau sesizate de judecătorul delegat la înmatriculare. 3) O societate comercială „D” îşi împuterniceşte administratorul să încheie un contract cu societatea comercială „E”. a) Între cine se produc efectele contractului încheiat de administrator: i) între administrator şi „E”; ii) între „D” şi administrator; iii) între „D” şi „E”. b) Ce denumire trebuie să poarte actul de împuternicire a administratorului (de a încheia acte în numele Societății comerciale) şi ce formă trebuie să imbrace? De ce? 4) Între X şi Y a intervenit un contract de vânzare-cumpărare a unui autoturism. Autoturismul este individualizat în contract prin arătarea mărcii şi numărului motorului. Contractul este încheiat în formă autentică la notariat pe data de 25 aprilie 2008. Părţile s-au înţeles ca la data de 26 mai să se realizeze predarea efectivă a bunului de către vânzător cumpărătorului. Pe drumul spre locul de întâlnire cu cumpărătorul, autoturismul a pierit ca urmare a unui accident produs fără culpa vreunei parti. a) Clasificati autoturismul utilizand cel putin 3 criterii de clasificare a bunurilor. b) Când se transmite dreptul de proprietate asupra autoturismului? c) Cine suportă riscul contractului de vânzare-cumpărare in speta prezentata mai sus? 5) Patru fraţi împrumută 40.000 RON de la o bancă pentru a-şi cumpăra o casă împreună. Creditul este pus la dispoziţia împrumutaţilor chiar la data încheierii contractului. a) Este împrumutul: i) act unilateral; ii) contract sinalagmatic; iii) contract unilateral; b) În cazul în care la scadenţă nici unul dintre fraţi nu restituie împrumutul pentru ce sumă poate banca să-l urmărească pe fiecare în parte? De ce? Ce denumire poartă contractul accesoriu prin care cei patru garantează împrumutul cu casa cumpărată? Țineti cont de categoria de bun supus garantiei! 6) „M” moare şi lasă prin testament averea sa unuia din fiii săi, „N”. a) Testamentul este: i) act bilateral de voinţă; ii) contract unilateral; iii) contract bilateral; iv) act unilateral de voinţă. b) Pot ceilalţi fii ai lui „M” să atace testamentul? In ce conditii?

66

7) La 4 mai 2008 O.F. a încheiat cu G.M. un contract de vânzare-cumpărare având ca obiect un imobil compus din casă şi teren aferent în suprafaţă de 220 mp. Actul a fost autentificat, transcris şi s-a operat înregistrarea în cartea funciară. A.M. a contestat contractul, motivând că el locuieste in imobil si nu recunoaste niciun drept al vanzatorului asupra imobilului. a) Era necesară forma autentificată a contractului de vânzare-cumpărare? De ce? b) Ce drept poate invoca A.M. in instanta? Are el calitate de proprietar? De ce? c) Ce denumire poarta institutia juridica prin care A.M. ar deveni proprietarul imobilului? Ce conditii ar trebui sa intruneasca? 8) A.G.A. unei societăţi cu răspundere limitată decide majorarea capitalului social prin efectuarea de noi aporturi în industrie (muncă). Este corectă hotărârea A.G.A.? 9) Se poate înfiinţa o societate comercială declarându-şi sediul într-un spaţiu în care funcţionează mai multe societăţi? 10) MN este economist la societatea comercială VIAROL S.R.L. şi împreună cu vărul său FL, în vârstă de 16 ani au hotărât să constituie o societate cu răspundere limitată la care aportul fiecăruia la capitalul social constă în natură, asociaţii au decis să efectueze vărsăminte în procent de 20%, respectiv 6.000.000 lei, urmând ca diferenţa să fie achitată în termen de 12 luni. Faţă de această situaţie de fapt, sunt îndeplinite condiţiile legale pentru constituirea unei societăţi cu răspundere limitată? Motivaţi dacă se poate înmatricula societatea. 11) S.C. „F” S.N.C. a încheiat un contract de credit de 3 mld. lei cu societatea bancară S.C. „MB” S.R.L. pentru a-şi achiziţiona o linie de fabricaţie şi prelucrare boabe cafea. Constatând că societatea debitoarea nu a achitat trei rate scadente din creditul acordat, creditoarea, în baza Legii nr. 31/1990 republicată a chemat în judecată pe asociaţii debitoarei respectiv pe soţii AM şi AF, solicitând ca aceştia să fie obligaţi în solidar la restituirea creditului acordat societăţii. Asociaţii răspund în mod solidar pentru obligaţiile societăţii? Arătaţi ce nereguli sunt care nu au fost sesizate de judecătorul delegat la înmatriculare. 12) AM şi AZ (soţi) au hotărât constituirea unui S.R.L. cu un aport de 1 milion Euro (echivalent în lei) – AM a adus la capitalul social un imobil în valoare de 400.000 Euro (echivalent în lei) şi AZ acţiunile deţinute la SIF Transilvania, în valoare de 600.000 Euro. Judecătorul delegat s-a opus înmatriculării! Motivaţi!

Lucrare de verificare: Enumerati doua avantaje ale desfasurarii activitatii ca PFA in raport cu Intreprinderea familiala! Enumerati doua asemanari si doua deosebiri intre o societate pe actiuni si un SRL !

Rezumatul unitatii Sunt prezentate subiectele raportului juridic de drept al afacerilor: comerciantul persoana fizica, cu formele: PFA, intreprindere individuala si familiala, Societățile comercialepersoane juridice, de la infiintare pana la dizolvare.

67

Bibliografie 1. S. Angheni, M.Volonciu, C. Stoica, Drept comercial, ed. A 4-a, Ed. CA Beck, Bucureşti, 2008. 2. S. Angheni „Câteva aspecte privind fondul de comerţ în dreptul francez şi român comparat”, În Revista „Studii de drept românesc”, nr. 3-4/1996. 3. O. Căpăţână, „Societăţile comerciale”, Ed.Lumina Lex, Bucureşti, 1991. 4. Silvia Cristea şi Camelia Stoica,,Individual companies,activity forms for the natural entrepreneur.Terminology specifications”,la Conf. internat,,Science and technology in the context of sustainable development”,organizata de UPG Ploiesti,67noiemb.,2008,publicata în”Buletinul UPG-Seria Stiinte socio-umane”-vol.LX nr.1bis/2008, pp.9-16,ISSN1841-6594 ;revistă în bazele de date EBSCO şi Ulrich’s; www.bulletin.upg-ploiesti.ro/law and social sciences series/vol.LX No1 bis 2008 5. Silvia Cristea, ,,Comparaţie intre societatea simplă şi societatea in nume colectiv” la editia a III-a a Conferintei internationale ,,PERSPECTIVE ALE DREPTULUI AFACERILOR IN MILENIUL AL TREILEA” a fost publicat in vol. 2 issue 1, 2013 din ,,Perspectives of Business Law Journal” (http://www.businesslawconference.ro/revista/archive.html). Revista apare on-line si este indexata in HeinOnline, ProQuest, precum si in RePEc, UlrichsWeb, Index Copernicus, Vlex, Juridica. 6. N.Ezram Charriere, „L’entreprises unipersonelle dans les pays de l’Union Europeenne”, Bibl. de droit prive, LGDJ, Paris, 2002. 7. I.L. Georgescu, „Drept comercial român”, vol.II, Ed. SOCEC, Bucureşti, 1948. 8. R.Roblot et G.Ripert, „Traite elementaire de droit commercial”, 13 eme, ed. Paris, 1989. 9. I. Voica, „Regimul juridic al SRL, cu un singur asociat în dreptul comunitar european, Ed. Matricea Bucureşti, 2005.

68

Unitatea de invatare IV. TEORIA CONTRACTULUI. DREPTUL COMUN AL CONTRACTULUI (studiu individual – 3 ore) 4.1 Consideraţii generale. Clasificarea obligatiilor 4.2. Definiţia contractului 4.3. Clasificarea contractelor 4.4. Încheierea contractului Obiectivele învățării: studentul trebuie sa fie capabil sa identifice orice contract dupa diferite criterii de clasificare, in functie de finalitatea acesteia 4.1. Consideraţii generale. Clasificarea obligatiilor De ce este real dreptul de proprietate asupra unui laptop? Pentru că se realizează într-un raport juridic pe care titularul lui, proprietarul, îl are, în mod direct şi nemijlocit cu bunul asupra căruia se exercită (res = lucru). Proprietarul îşi poate exercita asupra bunului toate atributele aferente dreptului de proprietate: posesia, folosinţa şi dispoziţia (jus utendi, jus fruendi, jus abutendi). Pentru aceasta proprietarul nu trebuie să recurgă la altă persoană. Aşadar, dreptul real este încorporat lucrului, este un jus in rem sau jus in re (P. Vlachide, vol. II, 1994, p. 9). Legătura directă dintre titularul dreptului real şi bunul asupra căruia se exercită face ca dreptul să fie opozabil tuturor celorlalţi oameni (netitulari ai dreptului), opozabilitate ce conferă în sens juridic caracterul absolut al dreptului real (erga omnes). Fiind absolut, dreptul de proprietate asupra laptopului este un drept opozabil tuturor neproprietarilor lui. Dreptul de creanţă ce se naşte din transmiterea folosinţei laptopului către altă persoană este un drept ce se naşte dintr-o relaţie juridică în temeiul căreia titularul (proprietarul) poate să pretindă celui ce foloseşte laptopul plata unei sume de bani (echivalentul serviciului folosinţei). Titularul dreptului de creanţă (proprietarul) se numeşte creditor, iar persoana care-i datorează plata folosinţei se numeşte debitor. Din punctul de vedere al creditorului, relaţia juridică reprezintă un drept de creanţă (sau pe scurt «creanţă»); din punct de vedere al debitorului, îndatorirea pe care o are de a plăti folosinţa bunului, se numeşte obligaţie. Aşadar, dreptul de creanţă este elementul activ (activul) raportului juridic, iar obligaţia este elementul său pasiv. Spre deosebire de titularul dreptului real care-şi exercită direct puterea asupra bunului, creditorul îşi dobândeşte obiectul dreptului de creanţă (suma de bani datorată) prin mijlocirea persoanei debitorului, căreia îi poate pretinde prestaţia. Aşadar, dreptul creditorului nu este încorporat în bun, ca în cazul dreptului real, ci este un drept de a ajunge la bunul (P. Vlachide, 1994, p. 10) datorat de debitor prin intermediul acestuia; este un «jus ad rem». Această particularitate a dreptului de creanţă de a putea fi exercitat numai prin intermediul altei persoane îi conferă caracterul relativ. În concluzie, noţiunea de drept de creanţă nu se confundă cu cea de obligaţie. Dreptul de creanţă este acel drept ce conferă creditorului puterea să pretindă şi să obţină (în caz extrem prin forţa coercitivă a statului, prin constrângere) prestaţia datorată de debitor. Obligaţia este situaţia juridică ce constă în legătura (la nevoie coercitivă) a debitorului faţă de creditorul căruia îi datorează o prestaţie (sau o abţinere). Obligaţia se constituie ca mijloc de tehnică juridică prin care se asigură exerciţiu dreptului creditorului. Conform art. 1164 N.C.C. „Obligaţia este o legătură de drept în virtutea căreia debitorul este ţinut să procure o prestaţie creditorului, iar acesta are dreptul să obţină prestaţia datorată”.

69

Încheind comparaţia dintre drepturile reale şi cele de creanţă (numite şi personale) trebuie să reţinem şi faptul că în timp ce de esenţa primelor este perpetuitatea (de unde caracterul imprescriptibil al dreptului de proprietate) pe când caracteristica drepturilor de creanţă este vremelnicia (orice obligaţie putându-se stinge fie prin executare, fie prin prescripţie extinctivă). Atenţie! A, nu se confunda caracterul limitat în timp al dreptului de creanţă cu durata contractului! De exemplu, în speţa de mai sus noi considerăm că titularul a transmis folosinţa laptopului, contra-cost (cu titlu oneros) pentru trei săptămâni debitorului. Intervalul de timp de trei săptămâni nu trebuie confundat cu caracterul limitat în timp al obligaţiei de plată a folosinţei, care se stinge prin curgerea termenului general de prescripţie de trei ani!!! Elementele (Structura) obligaţiei a) Subiecte pot fi atât persoanele fizice, cât şi cele juridice; titularul dreptului de creanţă (numit şi subiect activ) este creditorul, iar cel ce are datoria de a îndeplini prestaţia (numit şi subiect pasiv) este debitorul. Atenţie! Natura şi complexitatea obligaţiilor pot determina ca acelaşi subiect să întrunească deodată, dubla calitate, de creditor şi debitor ( a se vedea C. Statescu şi C. Bîrsan, Drept civil – teoria generală a obligaţiilor, Ed. All, 1992, p. 9). De exemplu: în contractul de vânzare – cumpărare, vânzătorul este creditor al plăţii preţului, dar şi debitor al obligaţiei de transferare a proprietăţii, precum şi a celei de predare a bunului vândut! Aceasta reiese din caracterul sinalagmatic (reciproc) al contractului de vânzare – cumpărare care dă naştere unor obligaţii reciproce. b) Obiectul obligaţiei este prestaţia datorată de debitor creditorului, care poate să constea într-o acţiune: a da, a face sau o abţinere (abstenţiune) = a nu face ceva. De aceea, trebuie să reţinem că într-un raport juridic cum este contractul de vânzare – cumpărare, în care se nasc mai multe obligaţii, vom distinge multiple obiecte ale obligaţiilor ce iau naştere. De exemplu: obligaţia vânzătorului de a transfera proprietatea bunului vândut constă în prestaţia de a da; obligaţia de a preda bunul constă în prestaţia de a face; obligaţia cumpărătorului de a plăti constă în prestaţia de a face. Atenţie! A nu se confunda obiectul obligaţiei (care e o prestaţie) cu obiectul contractului; în cazul nostru fiind, în ultimă instanţă, bunul vândut! Clasificarea obligaţiilor A. Aşa cum arătam mai înainte, după obiectul obligaţiei distingem între prestaţia de a da, a face (amândouă numite şi prestaţii pozitive) şi a nu face (prestaţie negativă). Obligaţia de a da (dare) este obligaţia de a transfera dreptul de proprietate în temeiul unui contract translativ de drepturi, cum este cel de vânzare – cumpărare. Conform art. 1674 N.C.C., cu excepţia cazurilor prevăzute de lege ori dacă din voinţa părţilor nu rezultă contrariul, proprietatea se strămută de drept cumpărătorului din momentul încheierii contractului, chiar dacă bunul nu a fost predat, ori preţul nu a fost plătit încă. Este expresia consensualismului dreptului modern, după o lungă evoluţie, care se exprimă nu prin ideea că simplul consimţământ are efectul de a transfera dreptul de proprietate, ci că obligaţia de a preda bunul (obligaţie de a face), adică predarea posesiei de drept a bunului, se consideră îndeplinită prin simpla încheiere a contractului (P.C. Vlachide, „Repetiţia principiilor de drept civil” – vol. II, Ed. Europa Nova, 1994, p. 17). Obligaţia de a face constă în efectuarea unei lucrări; fie că este artizan, actor, medic, pictor, arhitect sau avocat, lucrătorul execută o lucrare. Atenţie! A nu se confunda obligaţia de a da cu cea de predare a unui bun; în timp ce „a da” înseamnă a constitui sau a transmite un drept real, „a preda” este o obligaţie de „a face” pentru că se remite un bun, se efectuează predarea posesiei de drept. Exemplu: obligaţia transferului de proprietate ce revine vânzătorului e o obligaţie de „a da”, dar acesta are şi obligaţia de „predare” a bunului, care e o obligaţie de „a face”. Obligaţia de a nu face este o îndatorire de abţinere şi trebuie analizată ca o îndatorire de a nu leza dreptul altuia. Cel ce produce o leziune, care aduce o atingere dreptului altuia încălcând obligaţia „de a nu face”, devine debitorul reparaţiei ce o datorează titularului dreptului încălcat, în măsura în care a provocat un prejudiciu. De exemplu, vânzătorul trebuie să nu lezeze interesele cumpărătorului vânzându-i un bun necorespunzător calitativ (astfel va răspunde în temeiul garanţiei pentru vicii).

70

Importanţa juridică a clasificării: - din punct de vedere al posibilităţii executării distingem:  obligaţia „de a da” se execută întotdeauna în natură; astfel creditorul poate obţine oricând posesia bunului asupra căruia a dobândit proprietatea;  pe când neexecutarea obligaţiei „de a face” şi „de a nu face” conduce la executarea prin echivalent, adică plata de daune – interese. B. Al doilea criteriu de clasificare a obligaţiilor este sancţiunea juridică ce le este proprie. După acest criteriu distingem între obligaţii civile (sau civile - perfecte) prin faptul că obligaţia este adusă la îndeplinire fie voluntar, fie prin constrângere; sunt denumite perfecte deoarece creditorul are la dispoziţie atât acţiunea care sancţionează dreptul său, cât şi posibilitatea executării forţate, prin puterea organelor de stat, a hotărârii judecătoreşti care-i constată dreptul. Marea majoritate a obligaţiilor intră în această categorie. Pe de altă parte, distingem şi obligaţii naturale (sau obligaţii civile imperfecte) care nu sunt exigibile (vezi P. Vlachide vol. II, pag. 16), prestaţia lor nu poate fi pretinsă de creditorul lor; aceasta nu poate fi îndeplinită prin executare silită; creditorul nu are la dispoziţie o acţiune prin care să obţină obligarea datornicului la plată. Aşadar, deşi dreptul creditorului şi obligaţia debitorului există ea poate fi îndeplinită numai dacă debitorul este dispus să execute de bunăvoie prestaţia (pentru că aşa îl îndeamnă conştiinţa sa). În situaţia în care îşi îndeplineşte obiectul obligaţiei, după prescripţia dreptului de creanţă debitorul numai poate să ceară restituirea prestaţiei, pentru că datoria a existat, iar creditorul nu a realizat o îmbogăţire fără justă cauză pe seama datornicului. Exemplu de obligaţii naturale sunt obligaţiile prescrise (cele pentru care termenul de prescripţie extinctivă s-a împlinit şi deşi dreptul de creanţă supravieţuieşte cel ce s-a stins este dreptul la acţiune în sens material). * Prescripţia extinctivă este un mod legal de stingere a obligaţiilor ca urmare a trecerii timpului; creditorul care nu acţionează un anumit interval de timp pentru a-şi realiza dreptul său subiectiv de creanţă pierde mijlocul de ocrotire pe care îl acordă legea sub forma dreptului la acţiune în justiţie. După trecerea timpului stabilit de lege, debitorul nu mai poate fi silit, pe cale judiciară să-şi execute obligaţia sa, deoarece dreptul subiectiv al creditorului este lipsit de sancţiunea judiciară pe care o constituie acţiunea în justiţie. Ca mod de stingere a obligaţiei prescripţia extinctivă are ca efect pierderea dreptului la acţiune în sens material, dar nu şi stingerea dreptului subiectiv al creditorului. Doar că, după împlinirea termenului de prescripţie, debitorul va executa obligaţia doar dacă va vrea. * Importanţa juridică a clasificării este aceea că în timp ce obligaţiile civile perfecte pot fi îndeplinite, la nevoie, prin executare silită, cele naturale nu pot fi realizate în acest fel. C. A treia clasificare a obligaţiilor porneşte de la izvoarele din care iau fiinţă. Potrivit art. 1165 Noul Cod civil „obligaţiile izvorăsc din contract, act unilateral, gestiunea de afaceri, îmbogăţirea fără justă cauză, plata nedatorată, fapta ilicită, precum şi din orice alt act sau fapt de care legea leagă naşterea unei obligaţii”. Reducerea la două grupe a surselor de obligaţii şi anume: actele juridice şi faptele juridice corespunde unei viziuni ştiinţifice şi raţionale (P. Vlachide, op. cit., vol. II, p. 19), propusă pentru prima oară în dreptul român de juristul Istrate Micescu. Criteriul distincţiei îl constituie, de data aceasta, raportarea la existenţa unor manifestări de voinţă, incluzând aici toate actele juridice (fie unilaterale, cum este testamentul, fie bilaterale, cum sunt contractele) sau inexistenţa manifestărilor de voinţă (nu există nici acte unilaterale, nici acorduri de voinţă, dar se nasc drepturi de creanţă şi obligaţii corelative); este cazul faptelor juridice, în care intră: cvasicontractul (din enumerarea dată de art. 1165 Noul Cod civil ar intra, aici: gestiunea de afaceri şi plata nedatorată), delictul şi cvasidelictul (aici, regăsim în formularea art. 1665: fapta ilicită).

71

Suprapunând enumerarea formulată de art. 1165 Noul Cod civil cu dihotomia: acte/fapte juridice ar putea părea că rămâne neacoperită (neinclusă nici în categoria acte, nici în cea de fapte) ultima parte a articolului din Noul Cod civil, şi anume „precum şi din orice alt act sau fapt de care legea leagă naşterea unei obligaţii”. Două precizări sunt necesare pentru înţelegerea aparentei lipse de identitate a tratării: - prima ţine de istoria dreptului, şi merită menţionată, şi anume că divizarea izvoarelor obligaţiilor în contract şi delict este expresia unei tradiţii rămase din dreptul roman justinianeu (Institutele lui Justinian), căreia Gaius i-a adăugat un al treilea izvor nedefinit, adică obligaţii care pot lua fiinţă şi din diferite înfăţişări ale cauzelor; faptul că pretorul roman, ce judeca în prima fază procesul, când nu exista o acţiune determinată în dreptul civil, dădea o acţiune „quasi ex contractu” (ca şi din contract) sau „quasi ex delicto” (ca şi din delict) a condus în timp la formularea acestor două situaţii ca izvoare de obligaţii, împărţire preluată de jurisconsultul Pothier, a cărui operă a influenţat redactarea codului civil francez napoleonian, intrat în vigoare în 1804), deşi acţiunile în justiţie sunt efectele obligaţiilor şi nu sursele lor. - a doua precizare porneşte de la recunoaşterea sau nu a legii ca izvor de obligaţii. Precizăm (a se vedea P. Vlachide, vol. II, p. 19) că identificarea legii ca izvor de obligaţii aparţine juristului francez Pothier, a cărui iniţiativă a fost reprodusă în textul Codului lui Napoleon, în art. 1370 potrivit căruia există obligaţii care se formează prin simpla autoritate a legii. Remarcăm faptul că redactorii Noului Cod civil nu preiau această concepţie, pornind de la raţiunea că legea, în principiu, nu este nici sursă de drepturi şi nici de obligaţii; legea având rolul de a recunoaşte existenţa drepturilor şi a le garanta executarea prin mijlocul juridic al obligaţiilor. Totodată, observăm că redactorii Noului Cod civil promovează concepţia privind izvoarele obligaţiilor, formulată în doctrina de specialitate de profesorii noştri de drept: C. Stătescu şi C. Bîrsan (vezi „Drept civil – teoria generală a obligaţiilor”, Ed. All, Bucureşti, 1992, p. 16-19). În loc de concluzie, am putea remarca, într-un efort de maximă sinteză „victoria” concepţiei doctrinare în materia izvoarelor obligaţiilor, putând astăzi considera ca izvor faptul juridic, lato sensu, care cuprinde atât actul juridic, ca manifestare de voinţă, cât şi faptul juridic stricto – sensu (vezi C. Stătescu şi C. Bîrsan, op. cit., pg. 18 şi D. Cosma, A. Pop şi Gh. Beleiu acolo citaţi). Importanţa juridică a clasificării conduce către aplicarea principiilor răspunderii contractuale (când actul juridic îmbracă forma contractuală) sau cele ale răspunderii delictuale (în celelalte cazuri). D. După cum obligaţiile pot/sau nu să fie afectate de modalităţi, distingem între obligaţii pure şi simple, obligaţii simple şi afectate de modalităţi. Modalităţile care pot influenţa obligaţiunile sunt: termenul şi condiţia. Obligaţiile pure şi simple nu sunt susceptibile de modalităţi (conf. art. 1396 Noul Cod civil) iar obligaţiile simple nefiind afectate de termen sau condiţie pot fi executate imediat, din proprie iniţiativă sau la cererea creditorului (art. 1397 alin. 1 Noul Cod civil). Obligaţia condiţională este obligaţia afectată de un eveniment viitor şi nesigur care, odată îndeplinit duce la naşterea sau stingerea unui raport juridic. Condiţia suspensivă este condiţia a cărei prezenţă suspendă naşterea raportului juridic. Exemplu: „A” promite lui „B” că-i va dona biblioteca lui din Cluj, dacă societatea comercială la care lucrează îşi va muta sediul social la Bucureşti. Prestaţia lui „A” este condiţionată de schimbarea sediului social, donaţia îşi va produce efectele doar la îndeplinirea condiţiei (de îndeplinirea ei depinde eficacitatea obligaţiei conf. art. 1400 Noul Cod civil). Condiţia este rezolutorie când îndeplinirea ei determină desfiinţarea obligaţiei (conf. art. 1401 alin. 1 Noul Cod civil). Exemplu: între „A” şi „B” se încheie un contract de vânzare. a unei case sub condiţia rezolutorie de a desfiinţa vânzarea dacă în termen de un an de la încheierea ei, lui „A” i se va naşte un copil. Aşadar, deşi proprietatea s-a transferat de „A” la „B”, acesta va fi obligat să restituie imobilul şi îşi va recupera preţul plătit dacă lui „A” i se naşte un copil în termen de 1 an de la încheierea contractului. Când executarea sau stingerea unei obligaţii depinde de un eveniment viitor şi sigur spunem că obligaţia este afectată de termen, sau este o obligaţie cu termen (conform art. 1411 alin. 1). Termenul este suspensiv, când până la îndeplinirea lui este amânată scadenţa obligaţiei (art. 1412, alin. 1, Noul Cod civil) şi este extinctiv când, la împlinirea lui, obligaţia se stinge (art. 1412, alin. 2).

72

Exemple: 1. Când într-un contract de vânzare – cumpărare se stipulează faptul că bunul vândut se va preda şi preţul se va plăti în termen de 3 luni de la încheierea contractului, vom înţelege că este vorba de un termen suspensiv, al cărui efect este acela că în perioada ce precede scadenţa (înainte de împlinirea celor 3 luni), creditorul nu va putea să pretindă prestaţia obiectului obligaţiei (nici vânzătorul nu poate cere plata, nici cumpărătorul nu poate cere predarea bunului). 2. Termenul de prescripţie extinctivă de 3 ani: când un împrumut exigibil la o dată fixă (24 ianuarie 2012) nu este rambursat, iar creditorul, timp de 3 ani nu face nimic pentru a-şi recupera creanţa, la 25 ianuarie 2015 dreptul la acţiune în sens material se stinge, obligaţia numai poate fi executată în mod silit; devine din obligaţie naturală perfectă, o obligaţie imperfectă (sau dreptul la urmărire s-a prescris). Acest termen nu trebuie confundat cu termenul extinctiv! 3. Într-un contract de vânzare – cumpărare, cu clauză de întreţinere, în care vânzătorul transmite proprietatea apartamentului vândut, dar îşi păstrează uzufructul viager asupra acestuia, iar cumpărătorul îşi asumă obligaţia de întreţinere (printr-o clauză contractuală se va detalia valoarea întreţinerii care va cuprinde pe lângă întreţinerea apartamentului, cheltuieli cu medicamentele, cu hrana, inclusiv obligaţia de a-l înmormânta pe vânzător conform tradiţiei). Data morţii vânzătorului are valoarea unui termen extinctiv, deoarece începând cu acea dată se stinge obligaţia de întreţinere. Deosebirea faţă de exemplul nr. 2 este că, în timp ce, în cazul de mai înainte, dreptul împrumutătorului supravieţuieşte şi după cei trei ani, dar numai poate fi executat silit, în cazul de faţă chiar dreptul de creanţă al vânzătorului se stinge, la moartea sa. Din punctul de vedere al cunoaşterii sau necunoaşterii momentului când se va îndeplini, termenul poate fi: cert, când este fixat la o dată calendaristică, o zi determinată (de exemplu: 23 martie 2012), la care debitorul trebuie să plătească o sumă de bani, să predea o lucrare finalizată, să predea un bun etc.; sau incert, când evenimentul care suspendă exigibilitatea prestaţiei e sigur că va avea loc, fără însă a putea determina data la care acesta se va produce. În exemplul 3, de mai sus, încetarea uzufructului viager al vânzătorului şi a obligaţiei de întreţinere asumată de cumpărător au un termen incert: moartea vânzătorului. În doctrină s-a argumentat, în mod corect, că formularea termen incert conţine o contradicţie în termeni, deoarece, prin definiţie termenul e un eveniment sigur, cert şi atunci exprimarea corectă ar fi aceea de termen cu scadenţă incertă, deoarece scadenţa, adică exigibilitatea prestaţiei datorate este nesigură (a se vedea P. Vlachide, vol. II, op. cit., pg. 235). După izvorul său, termenul poate fi: - legal, când este stabilit printr-o dispoziţie a legii; - convenţional, când este fixat prin convenţia părţilor; - judiciar, când este fixat de instanţa de judecată; De exemplu: dacă în reglementarea anterioară (Codul civil de la 1865) exista instituţia termenului de graţie, a cărui acordare de către instanţă împiedica executarea silită a debitorului (conf. art. 1021); acordarea amânării se făcea numai în favoarea debitorului, luând în considerare situaţia sa patrimonială, fără consimţământul creditorului şi chiar fără a se ţine seama de stipulaţiile contractului (a se vedea C. Stătescu şi C. Bîrsan, op. cit., pg. 352); în reglementarea Noului Cod civil această instituţie, după modelul dreptului comercial numai este admisibilă, dar întâlnim o instituţie juridică „înlocuitoare” şi anume „termenul rezonabil”. Astfel, la art. 1522 dedicat punerii în întârziere a debitorului, regăsim următoarele „favoruri” acordate debitorului care nu îşi îndeplineşte obligaţia întocmai şi la timp: - trebuie să fie pus în întârziere prin notificare sau prin cerere de chemare în judecată; - primeşte un termen de executare rezonabil, calculat din ziua comunicării notificării sau cererii de chemare în judecată; - nu suportă cheltuielile de judecată pricinuite creditorului, dacă acesta nu l-a pus în întârziere prin notificare (a se vedea I. Turcu, Noul Cod civil republicat – cartea a V-a. Despre obligaţii, art. 1164 – 1649, ed. a II-a, Bucureşti, Ed. C. H. Beck, 2011, pg. 617, dar şi pg. 341-342 la care sunt analizate sintagmele „aşteptare rezonabilă” şi „aşteptare legitimă”). După persoana care beneficiază de termen, distingem între: - termen stabilit în favoarea creditorului; - termen stabilit în favoarea debitorului; - termen stabilit în favoarea ambelor părţi.

73

Importanţa clasificării rezidă în aceea că renunţarea la termen este posibilă doar de către cel în beneficiul căruia a fost stabilit, iar dacă este în favoarea ambelor părţi, nu se poate renunţa la beneficiul său decât prin acordul părţilor. Un ultim mod de clasificare distinge între termen expres sau tacit, după modul în care a fost precizat; fiind expres când e prevăzut în mod direct de părţi şi tacit, când poate fi dedus din natura obligaţiei. De exemplu: obligaţia de a culege o recoltă nu poate fi executată decât într-un anume anotimp. E. Chiar dacă am analizat structura obligaţiei pornind de la precizarea că există un creditor, un debitor şi un obiect al acesteia, este posibil ca obligaţiile să conţină o pluralitate de obiecte (E1) sau o pluralitate de subiecte (E2) (de unde şi denumirea de obligaţii plurale). E1. După cum, din intenţia părţilor (debitor şi creditor) rezultă că debitorul datorează cumulativ sau nu mai multe prestaţii, distingem între: - obligaţii conjunctive, adică acelea în care debitorul datorează cumulativ mai multe prestaţii la care s-a obligat, dar, pentru că stingerea obligaţiei nu e posibilă decât prin îndeplinirea tuturor acestor prestaţii, obligaţia produce efecte ca şi când ar avea un singur obiect! - obligaţii alternative sunt cele la care din intenţia părţilor rezultă că au un obiect format din două sau mai multe prestaţii, dintre care, la alegerea uneia dintre părţi, executarea unei singure prestaţii duce la stingerea obligaţiei. Exemplu: Pentru consultanţa juridică acordată, juristul acceptă să i se procure fie un: laptop, fie un scaner, fie o imprimantă. Alegerea poate aparţine debitorului, dar se poate întâmpla ca voinţa părţilor să se manifeste în sensul alegerii de către creditor. Utilitatea diferenţierii între cele două variante de alegere este regăsită în efectele obligaţiei alternative şi mai ales a momentului transmiterii proprietăţii asupra bunurilor. Astfel, când prestaţia are ca obiect un bun (cum s-a exemplificat mai sus), proprietatea se transferă numai în momentul alegerii, pentru ca până în acel moment nu se ştie ce bun urmează a fi prestat (în acest sens, Fr. Deak „Teoria generală a obligaţiilor”, curs, pg. 429). - obligaţii facultative sunt acelea în care, din intenţia părţilor, rezultă că debitorul se obligă la o singură prestaţie, cu facultatea pentru el de a se libera, executând o altă prestaţie, determinată. Exemplu: Mă oblig ca la data de 15 martie 2012 să îţi predau 500 de CD-uri cu muzică rock, sau, dacă nu le voi avea până la acea dată, suma de 500 lei. Observăm câteva deosebiri între obligaţiile facultative şi cele alternative: - la cele facultative există ca obiect o singură prestaţie, dar o pluralitate de prestaţii în privinţa posibilităţii de a plăti (ori CD-urile, ori banii) pe când la cele alternative există chiar o pluralitate de prestaţii, dar executarea uneia singure duce la stingerea obligaţiei; - la cele facultative, dacă obiectul obligaţiei piere (de exemplu într-un caz de forţă majoră: cutremur, inundaţie, incendiu) debitorul va fi eliberat de obligaţie, pe când la cele alternative, dispărând un obiect rămâne celălalt de executat, obligaţia devenind simplă (şi nemaifiind plurală); - natura obligaţiei la cele facultative este dată de prestaţia unică: a da, a face, a nu face, pe când la cele alternative natura obligaţiei este determinată de prestaţia, în cele din urmă, executată (C. Stătescu şi C. Bîrsan, op. cit., pg. 359). E2. Pluralitatea poate să fie şi de subiecte: fie un creditor şi mai mulţi debitori (pluralitate pasivă), fie mai mulţi creditori şi un debitor (pluralitate activă), fie mai mulţi creditori şi mai mulţi debitori. Când datoria sau creanţa se împarte în atâtea fracţiuni câţi debitori sau creditori există, obligaţiile se numesc conjuncte sau divizibile. Când nu sunt divizibile, obligaţiile cu pluralitate de subiecte sunt solidare sau sunt obligaţii indivizibile. Exemple: A, persoană fizică ce nu desfăşoară o activitate economică sub forma unei întreprinderi, împrumută pe B, C, D cu suma de 3000 lei, cu obligaţia acestora de a restitui împrumutul în termen de 6 luni de la încheierea acestuia. Ce fel de obligaţie este cea asumată de B, C, D?

74

Potrivit Noului Cod civil, solidaritatea între debitori nu se prezumă (art. 1445) şi atunci deducem să suntem în prezenţa unei obligaţii divizibile (conf. art. 1424 „obligaţia este divizibilă de plin drept, cu excepţia cazului în care indivizibilitatea a fost stipulată în mod expres....”). Cu alte cuvinte, la scadenţă, fiecare dintre debitori nu poate fi urmărit decât pentru o cotă parte din datorie (fiind 3, se prezumă că e vorba de 1/3, deci în valoare de 1000 lei fiecare – conf. art. 1423 „dacă prin lege sau prin contract nu se prevede astfel, debitorii unei obligaţii divizibile sunt ţinuţi faţă de creditor în părţi egale...”). În cazul în care trei fraţi ar încheia un contract de împrumut bancar, solicitând un credit de 30.000 lei, în vederea construirii unei case, deşi situaţia pare similară celei prezentate mai sus, conform Noului Cod civil banca comercială se încadrează în categoria profesioniştilor (art. 3 alin. 2 „Sunt consideraţi profesionişti cei care exploatează o întreprindere” iar conform art. 3 alin. 3 „Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea sau înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii...”). Această calificare a societăţii bancare ca întreprindere, schimbă soluţia problemei şi obligaţia celor trei fraţi devine solidară (conform art. 1446 „Solidaritatea se prezumă între debitorii unei obligaţii contractate în exerciţiul activităţii unei întreprinderi, dacă prin lege nu se prevede altfel”). Aşadar, efectul este diferit faţă de cazul de mai înainte: oricare dintre cei trei fraţi poate fi urmărit la scadenţă pentru întreaga sumă: 30.000 lei, iar cel care achită suma va putea urmări pe fiecare dintre ceilalţi debitori în mod divizibil – pentru 10.000 lei, suportând riscul insolvabilităţii oricăruia dintre ei. Un ultim exemplu vizează o obligaţie indivizibilă. Doi coproprietari ai unui autoturism îl vând unui cumpărător. Care dintre vânzători va trebui să execute obligaţia de predare a bunului? Obligaţia fiind indivizibilă (bunul nu poate fi fracţionat prin natura lui, iar conform art. 1425, alin. 1 „Obligaţia indivizibilă nu se divide între debitori...”), ambii coproprietari sunt ţinuţi să execute predarea bunului; de facto o va îndeplini unul singur, liberându-l şi pe celălalt de obligaţie.

4.2. Definitie contract Din punct de vedere psihologic, contractul este un act de previziune, este un proiect, o anticipare asupra unei operaţiuni ce se doreşte a fi realizată. Aproape toate contractele proiectează viitorul, iar acesta oferă, de cele mai multe ori, suprize (I. Turcu: „Noul Cod Civil” republicat, ediţia a 2-a – comentarii şi explicaţii, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2011, pg. 16). Din punct de vedere economic, contractul este acordul ce determină acţiunile părţilor contractante, într-un interval de timp, care depind de interesele părţilor, dar şi ale unor terţe persoane, şi care vor apela la justiţie doar în cazul nerespectării clauzelor contractuale. Dovada că aceasta este într-adevăr percepţia poate fi făcută, cel puţin, prin prezentarea manierei în care s-a încercat definirea contractului, în termeni economici, de către curente economice de inspiraţie diferite. Astfel, până la mijlocul anilor 1970 a dominat curentul teoriei matematice a echilibrului general, care concepea economia ca un sistem de pieţe interdependente (pe modelul burselor de valori) care funcţionau pentru a determina un preţ prin echilibrul cererii cu oferta; caz în care noţiunea – cheie a analizei economice nu era contractul, ci marfa. Dacă primul pilon al teoriei îl reprezentau pieţele interdependente, al doilea este individul raţional care-şi decide conduita în funcţie de raportul între cost şi profit. După 1970, sub influenţa doctrinei economice americane, se modifică teoria în ceea ce priveşte primul său pilon. Aşadar, tranzacţiile între comercianţi sunt considerate perfect raţionale iar piaţa se extinde oriunde se încheie, se prelungeşte sau se lichidează o relaţie contractuală. În noua viziune, contractul succede mărfii în calitate de categorie fundamentală a analizei economice (a se vedea O. Favereau „Qu’ est – ce qu’ un contrat? La difficile réponse de l’économie”, în volumul Droit économique des contrats, sous la direction de Chr. Jamin, LGDJ, 2008, p. 25 citat de I. Turcu în op. cit. pg. 17). Înţelegem, astfel, că prin prisma economistului contractul trebuie să fie optim (adică, fiecare parte contractantă să maximizeze utilitatea contractului), să fie complet (adică, redactarea clauzelor să nu permită apariţia unor situaţii imprevizibile, nereglementate contractual); să fie autoexecutabil, în sensul că niciunul dintre parteneri să nu fie interesat să rupă relaţia contractuală (O. Favereau, op. cit., pg. 33). Din punct de vedere juridic, a identifica noţiunea de contract presupune formularea de răspunsuri privitor la cel puţin următoarele trei principii: libertatea contractuală, forţa obligatorie şi efectul relativ al contractului. Răspunsurile posibile ar putea fi: libertatea contractuală se exprimă într-o triplă facultate: a contracta sau a nu contracta; a alege liber contractul; a determina liber conţinutul lui; forţa obligatorie

75

a contractului impune respectarea angajamentelor asumate de bună-voie, astfel se poate apela la forţa coercitivă a statului; efectul relativ decurge din asumarea de obligaţii numai de către părţi, fără a genera obligaţii şi faţă de terţe persoane. Aceste principii promovate de teoria autonomiei voinţei (teorie juridică cu fundamente în filozofie) au fost „corectate” de-a lungul timpului, limitele lor putând fi formulate astfel: libertatea contractuală se exercită numai în limitele fixate de lege; forţa obligatorie există doar pentru că o prevede o normă juridică, iar efectul relativ nu este în totalitate realizat atâta timp cât un contract este şi o realitate socială ce pătrunde în viaţa colectivităţii, producând efecte şi faţă de terţi. Înţelegem de ce azi, în dreptul contractelor, se caută realizarea unui echilibru între dirijismul etatic cu efect coercitiv şi liberalismul sălbatic. Definiţie Dacă până în secolul XIX, inclusiv, fundamentul dreptului civil l-a reprezentat sistemul obligaţiilor elaborat de dreptul roman, începând cu secolul XX ritmul de viaţă al societăţii moderne a marcat „începutul sfârşitului” codului civil român, care şi-a dovedit „limitele” temporale. Codul se dovedeşte prea strâmt (P. Vlachide, op. cit., vol. II, pg. 15) şi prea rigid în faţa unor instituţii juridice noi, cum ar fi cele din categoria contractului de adeziune (cum ar fi exemplul contractului colectiv de muncă, a celui de transport, de asigurare) stipulaţia pentru altul, responsabilitatea civilă obiectivă, riscul contractual, teoria pluralităţii de patrimonii, a aparenţei etc. Iată de ce, în viziunea Noului Cod civil definiţia contractului cuprinde, conf. art. 1166 „acordul de voinţe dintre două sau mai multe persoane cu intenţia de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic”. Avantaj: În raport cu dispoziţiile Codului civil de la 1865 care definea contractul în art. 942 ca fiind „acordul între două sau mai multe persoane spre a constitui sau stinge între dânşii un raport juridic” Noul Cod civil pune accentul pe faptul că legătura juridică dintre părţile contractante are ca fundament consimţământul lor reciproc, dar enumeră toate efectele pe care le poate produce un contract: a constitui, modifica, transmite sau stinge un raport juridic (I. Adam „Drept civil. Obligaţiile. Contractul în reglementarea Noului Cod civil”, Ed. C. H. Beck, 2011, p. 6) Dezavantaj: Faţă de Codul civil de la 1865, care utiliza alternativ noţiunea de contract cu cea de convenţie, Noul Cod civil utilizează doar termenul de contract, nediferenţiind cele două noţiuni, dar şi fără a nega sinonimia lor (I. Adam, op. cit., p. 6). Această formulare pare nepotrivită prin comparaţie cu tendinţele dreptului privat din spaţiul U.E., cu atât mai mult cu cât în Proiectul de Cod european al contractelor (sub coordonarea lui Giuseppa Gandolfi, Ed. A. Giuffré, Milano Dott, 2004), definiţia contractului se suprapune cu cea a convenţiei. Astfel „contractul este acordul a două sau mai multe părţi destinat să creeze, să reglementeze, să modifice sau să stingă un raport juridic, care poate să conţină obligaţii sau alte efecte juridice, chiar în sarcina unei părţi”, caz în care observăm că efectele juridice nu se limitează doar la naşterea de raporturi obligaţionale. Legiuitorul Noului Cod civil se disociază şi de percepţia legiuitorului civil francez potrivit căruia „contractul este o convenţie prin care una sau mai multe persoane se obligă, faţă de una sau mai multe altele, să dea, să facă sau să nu facă un lucru” (art. 1101, din Codul civil francez în varianta realizată de L. Leveveur, Ed. Litec, 2010). Natura de raport juridic obligaţional, în viziunea Noului Cod civil, este întărită şi de art. 1165, care între izvoarele obligaţiilor enumeră contractul alături de actul unilateral, gestiunea de afaceri, îmbogăţirea fără justă cauză, plata nedatorată şi fapta ilicită. 4.3. Clasificarea contractelor A clasifica înseamnă a grupa contractele după criteriul însuşirilor lor comune. Astfel: a) după modul de formare, distingem între contracte consensuale, solemne şi reale; b) după numărul de obligaţii care iau naştere din aceste contracte, distingem între: contracte sinalagmatice şi unilaterale; c) după scopul (natura obligaţiei generate) urmărit, distingem între contracte cu titlu oneros (subclasificare: comutative şi aleatorii) şi contracte cu titlu gratuit (subclasificare: liberalităţi şi acte dezinteresate);

76

d) după modul de executare, distingem între contracte cu executare dintr-o dată (uno ictu) şi contracte cu executare succesivă; e) după modul de nominalizare a lor în legislaţia civilă, distingem între contracte numite şi nenumite; f) după corelaţia dintre ele, distingem între contracte principale şi accesorii; g) după modul în care exprimă voinţa părţilor, distingem între contracte negociate şi de adeziune; h) noi tipuri de contracte, reglementate de Noul Cod civil: - când una din părţi are calitatea de consumator = contracte încheiate cu consumatorii; - când între părţi se pregăteşte încheierea unei multitudini de contracte în viitor, iar părţile convin ca acestea să conţină o suită de elemente esenţiale pre-determinate = contracte cadru. a) după modul de formare

contracte

consensuale solemne reale

Potrivit principiului consensualismului (solo consensu) contractele se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor, fără nicio formalitate, de unde a rezultat categoria contractelor consensuale. De exemplu, acordul de voinţe realizat la distanţă (între persoane care nu sunt prezente în acelaşi loc), cum e cazul unui clic dat pe mouse-ul calculatorului sau chiar prin semne (cum se întâmplă la unele licitaţii de obiecte mobile) sau simpla tăcere (în cazul urcării într-un taxi al cărui aparat de contorizare porneşte imediat) au valoarea unui contract generator de drepturi şi obligaţii, chiar dacă nu s-a asigurat vreun mijloc de probă eficient. Legea nu cere îndeplinirea vreunei condiţii de formă, cum ar fi înscrisul constatator sau actul autentic. Astfel, conform art. 1174 alin. 2 Noul Cod civil „Contractul este consensual atunci când se formează prin simplul acord de voinţă al părţilor”. Exemplu: vânzare – cumpărare (cu unele excepţii, cum ar fi vânzarea unui imobil - teren) contractul de mandat, de închiriere etc. Opus celui consensual, „contractul este solemn atunci când validitatea lui este supusă unei formalităţi prevăzute de lege” (art. 1174 alin. 3 Noul Cod civil). În acest caz neîndeplinirea formei uzuale cerute de lege atrage nulitatea absolută a contractului; aşadar înscrisul în cazul acestor contracte este cerut ad validitatem şi nu ad probationem (încheierea unui contract de vânzare – cumpărare a unui autoturism, nu presupune forma autentică, fiind un contract consensual; faptul că părţile îl redactează în formă autentică se datorează faptului că doresc să dispună de un mijloc de probă eficient; forma autentică este o formă cerută ad probationem, nu ad validitatem). Exemple: donaţia (art. 1011 Noul Cod civil); vânzarea unei moşteniri (art. 1747 alin. 2); contractual de ipotecă (art. 2378); contractul de întreţinere (art. 2255); contractual de arendare (art. 1838 alin. 1 Noul Cod civil) etc. Forma cerută de lege poate fi cea autentică sau altă formă. De exemplu, în cazul contractului de arendă, pentru a fi valabil trebuie redactat în formă scrisă (conf. art. 1838 Noul Cod civil altfel este supus sancţiunii nulităţii absolute), fiind valabil şi opozabil numai după ce, fiind redactat în formă scrisă este şi înregistrat la Consiliul local (conf. art. 6 din Legea nr. 16/1994, abrogată prin art. 230 din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Legii 287/2009 privind Codul civil). Contractele reale se caracterizează prin faptul că pentru formarea lor nu e suficientă manifestarea de voinţă a părţilor, ci trebuie să aibă loc şi predarea (remiterea materială) a bunului la care se referă. Exemple: împrumutul de consumaţie (mutuum), comodatul, depozitul, contractul de gaj, contractul de transport. În aceste cazuri simple promisiunea de împrumut, gaj, depozit etc. nu se confundă cu încheierea contractului, ci au valoare de antecontract. Obligaţia de restituire a bunului nu se naşte decât după momentul predării bunului, care consfinţeşte încheierea contractului (I. Adam, op. cit., p. 43). Conform art. 1174 alin. 4 Noul Cod civil „Contractul este real atunci când, pentru validitatea sa, este necesară remiterea bunului”.

77

Importanţa juridică a clasificării: -

-

-

-

în ceea ce priveşte forma: la contractele consensuale nu se cere nicio formă, acordul de voinţe fiind suficient; la cele solemne se cere o formă, neîndeplinirea ei atrăgând sancţiunea nulităţii absolute a contractului; la cele reale, predarea bunului nu constituie o formă de executare, ci o condiţie a înseşi încheierii contractului (altfel nu-şi produce efectele); când se cere o anumită formă, aceasta nu este întotdeauna cea autentică, poate fi şi doar forma scrisă; trebuie să distingem însă între forma cerută ad probationem şi cea cerută ad validitatem (sau al solemnitatem); astfel, în cazul tranzacţiei, forma scrisă este cerută doar ad probationem, nu ad validitatem (conf. art. 2272 Noul Cod civil); aşadar, când părţile pun capăt sau preîntâmpină un proces, forma în care trebuie redactată tranzacţia este cea scrisă (neadmiţându-se proba cu martori – chiar când valoarea actului este sub 250 lei; proba cu martori fiind admisă dacă există un început de probă scrisă, sau dacă partea a fost în imposibilitate de a preconstitui sau conserva dovada scrisă – reglementări ce rămân în vigoare din Codul civil de la 1864 până la intrarea în vigoare a noului cod de procedură civilă, respectiv Legea nr. 134/2010); pe când în cazul donaţiei, pentru redactarea valabilă a contractului se cere forma autentică, ca mijloc de prevenire a donatorului asupra importanţei şi iremediabilităţii gestului pe care-l face; principiul simetriei juridice se aplică în această materie; de exemplu, când se pune problema formei în care trebuie redactat contractual de mandat, când împuternicirea e dată pentru încheierea unei vânzări de imobile – terenuri, obligatoriu şi mandatul trebuie autentificat pentru a nu fi nul absolut; idem şi pentru modificarea unui contract solemn, aceasta nu e valabilă decât dacă îmbracă tot forma solemnă (Exemplu: un act constitutiv autentificat modificat prin act adiţional); regimul probelor este diferit.

b) după numărul de obligaţii: - contracte sinalagmatice (obligaţiile se nasc concomitent; în limba greacă sinalagma = împreună; aşadar termenii sinalagmatic şi bilateral nu sunt sinonimi; orice contract este bilateral, deoarece se încheie între două sau mai multe părţi cu interese contrare) - contracte unilaterale (obligaţia născută este unilaterală, revenind doar uneia dintre părţile contractante). Potrivit art. 1171 Noul Cod civil, „Contractul este sinalagmatic atunci când obligaţiile născute din acesta sunt reciproce şi interdependente. În caz contrar, contractul este unilateral, chiar dacă executarea lui presupune obligaţie în sarcina ambelor părţi”. Prin caracter reciproc înţelegem faptul că obligaţiile părţilor îşi au izvorul în acelaşi contract, iar caracterul interdependent înţelegem că obligaţia uneia din părţi îşi are cauza juridică în obligaţia celuilalt (I. Adam, op. cit., p. 46). Exemplu: în contractul de vânzare – cumpărare, obligaţiei vânzătorului de a transfera proprietatea şi de a preda bunul îi corespunde obligaţia cumpărătorului de a plăti preţul; în contractual de locaţiune, obligaţiei locatorului de a transmite folosinţa bunului închiriat îi corespunde obligaţia locatorului de a achita chiria la termenele convenite. Exemple de contracte unilaterale: comodatul (doar comodatarul are obligaţie, şi anume de a restitui lucrul); depozitul (numai depozitarul are obligaţia de a restitui bunul); donaţia (numai donatorul are obligaţia de a da lucrul donat). Ceea ce doctrina anterioară clasifică drept contracte unilaterale imperfecte se regăseşte în Noul Cod civil în fraza finală – art. 1171 «… chiar dacă executarea lui presupune obligaţie în sarcina ambelor părţi» şi corespunde situaţiei practice în care pot apărea, ocazional, sarcini şi în sarcina celeilalte părţi. Astfel, dacă depozitarul şi comodatarul au făcut anumite cheltuieli sau au suferit anumite pierderi, deponentul, comodantul sunt obligaţi să-l despăgubească pe depozitar/comodatar. La fel în cazul donaţiei cu sarcini; şi donatorul are obligaţia îndeplinirii sarcinii (Exemplu: Bunica donează o casă nepotului său student la A.S.E. – C.I.G., cu condiţia să termine facultatea, cu media peste 8.00).

78

Importanţa juridică a clasificării: - din punct de vedere probatoriu, în cazul redactării unui înscris sub semnătură privată, în ipoteza contractului sinalagmatic se aplică regula multiplului exemplar, adică actul trebuie redactat în atâtea exemplare câte părţi cu interese contrarii sunt, pe când la contractele unilaterale distingem două situaţii: cazul în care obligaţia constă într-o sumă de bani, sau o cantitate de bunuri de gen, înscrisul trebuie să conţină formula bun şi aprobat pentru suma de … sau bunul care face obiectul contractului şi actul trebuie semnat de debitor; şi cazul în care obiectul contractului este un bun individual determinat, nu mai este necesară formula bun şi aprobat. De exemplu, un contract de comodat va fi redactat un înscris sub semnătură privată datat şi semnat de părţi. - în ceea ce priveşte efectele, numai în cazul contractelor sinalagmatice se întâlnesc: 

excepţia de neexecutare a contractului (exceptio non adimpleti contractus), potrivit căreia oricare dintre părţi poate suspenda executarea prestaţiei atâta timp cât cealaltă parte nu şi-a executat ea însăşi obligaţia datorată. De exemplu, într-un contract de vânzare – cumpărare în care s-a menţionat că la predarea bunului, în trei luni de la încheierea contractului, se face plata preţului, dacă după trei luni vânzătorul nu a predat bunul, cumpărătorul poate refuza plata invocând excepţia de neexecutare;



rezoluţiunea sau rezilierea contractului înseamnă că partea contractantă ce şi-a executat obligaţia poate cere, în justiţie, rezoluţiunea/rezilierea, când partea cealaltă nu-şi execută în mod culpabil obligaţiile sau şi le execută în mod necorespunzător;

 riscurile neexecutării contractului (cine suportă pierderea în cazul neexecutării datorate unui caz de forţă majoră sau caz fortuit) sunt suportate de debitorul obligaţiei imposibil de executat, adică în materia contractelor translative de proprietate riscul se transferă doar odată cu predarea bunului, iar în materia bunurilor de gen, riscul se transferă doar în momentul în care bunurile au fost individualizate;  transferul proprietăţii, atât între părţi, cât şi faţă de terţi, în cazul bunurilor imobile în sistem de carte funciară operează doar în momentul intabulării imobilului; cu alte cuvinte proprietatea asupra imobilului nu se transmite prin prin simplul acord de voinţe (chiar în cazul redactării în formă autentificată, fiind vorba de un contract solemn), ci din momentul intabulării, fiidn consacrat principiul efectului constitutiv de drepturi al înscrierii în cartea funciară. Dacă în acest caz, imobilul înregistrat se distruge sau piere, riscul contractului este suportat de vânzător dacă bunul nu a fost predat, conform regulii res perit debitorii. c) după scop (natura obligaţiei generate), distingem între contracte cu titlu oneros şi cu titlu gratuit. Conform art. 1172 Noul Cod civil „Contractul prin care fiecare parte urmăreşte să îşi procure un avantaj în schimbul obligaţiilor asumate este cu titlu oneros”, alin. 1) şi contractul prin care una din părţi urmăreşte să procure celeilalte părţi un beneficiu, fără a obţine în schimb vreun avantaj, este cu titlu gratuit (alin. 2). De-a lungul timpului au fost propuse, în doctrina juridică, mai multe criterii pentru determinarea caracterului unui contract, astfel: - s-a pornit de la reciprocitatea prestaţiilor convenite prin contract, dar în acest caz se crea confuzia dintre contractele sinalagmatice şi cele cu titlu oneros, deşi orice contract sinalagmatic este cu titlu oneros, un contract cu acest titlu poate fi sinalagmatic sau unilateral (I. Adam, op. cit., pg. 61). Astfel, contractul de împrumut poate fi cu titlu oneros, când se percepe o dobândă, dar ca sumă de obligaţii este unilateral. - când s-a pornit de la analiza echivalenţei avantajelor patrimoniale pe care părţile le au în vedere la încheierea contractelor s-a observat că unul şi acelaşi contract poate fi în atât cu titlu oneros, cât şi cu titlu gratuit. De exemplu, donaţia cu sarcini care obligă la executarea unor prestaţii de către donatar către donator, sau către un terţ, este un contract cu titlu oneros pro – parte, în măsura în care sarcinile diminuează liberalitatea, cu toate că donaţia este definită ca act cu titlu gratuit (P. Vlachide, op. cit., p. 29).

79

-

-

când se porneşte de la criteriul scop, din nou apar dificultăţi. De exemplu, comodatul este esenţialmente gratuit, dar dacă se cere în schimb o sumă pentru folosinţă, devine oneros şi se transformă în locaţie, schimbându-şi natura juridică. Şi depozitul, mandatul, cauţiunea (fidejusiunea) sunt cu titlu gratuit; dar dacă se prevede o sumă de bani în schimbul prestaţiei capătă caracter oneros. într-o opinie s-a considerat că ar trebui cercetată voinţa internă, reală a părţilor contractante, conform principiului că actul nu trebuie să-şi producă efectele dincolo de intenţia părţilor contractante (actus non debet operari ultra intentionem agentium) (a se vedea I. Adam, p. 61).

Importanţa juridică a clasificării: -

din punctul de vedere al capacităţii de exerciţiu: actele cu titlu gratuit nu pot fi încheiate de persoane lipsite de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate restrânsă, decât de reprezentantul lor legal sau cu consimţământul acestuia, şi cu acordul autorităţii tutelare; (legea civilă interzicând reprezentanţilor legali să facă donaţie în numele celor pe care-i reprezintă şi minorilor cu capacitate de exerciţiu restrânsă); pe de altă parte, legea instituie şi altfel de incapacităţi, cum ar fi incapacitatea medicului de a primi liberalităţi de la persoanele cărora le-au acordat asistenţă în cursul ultimei boli (existând o prezumţie de captaţie a voinţei autorului; interdicţia se extinde şi la copiii şi soţia celui lovit de incapacitate, ca interpuşi);

-

din punctul de vedere al importanţei persoanei contractantului: contractele cu titlu gratuit se încheie intuitu personae, persoana celui gratificat e determinantă; pe când la contractele cu titlu oneros persoana contractantă este indiferentă (ca efect, de exemplu în cazul unui contract cu titlu gratuit, al erorii asupra identităţii sau calităţii persoanei contractante, vorbim de cauză de anulare datorată unui viciu de consimţământ; pe când la cele cu titlu oneros acest efect apare extrem de rar, cum ar fi interpunerea de persoane analizată mai înainte, în cazul interdicţiei medicului);

-

din punctul de vedere al răspunderii contractuale, revocarea contractelor cu titlu gratuit, prin acţiune pauliană se face în condiţii mai uşoare (fiind suficientă dovada fraudei săvârşite, de către debitor) pe când la contractele cu titlu oneros se face mai greu (fiind necesară dovada participării la fraudă a terţului dobânditor al bunului); diferenţa e valabilă şi în ceea ce priveşte răspunderea contractanţilor: fiind mai mare în contractele cu titlu oneros (de exemplu, vânzătorul garantează pe cumpărător împotriva evicţiunii; adică a pierderii dreptului de proprietate transmis, ca urmare a câştigării unui proces de revendicare de către un terţ care ar dovedi că el, nu vânzătorul, este proprietarul bunului) care apare în mod excepţional la contractele cu titlu gratuit, şi numai în limita părţii oneroase a acestuia (de exemplu, la donaţia cu sarcini sau mandatul cu titlu oneros).

-

raportul (aducerea la masa de împărţit a donaţiilor primite în timpul vieţii autorului comun de către succesorii săi descendenţi ori de soţie) şi reducţiunea liberalităţilor (în cazul depăşirii cotităţii disponibile) sunt aplicabile doar contractelor cu titlu gratuit, nu şi celor cu titlu oneros.

A. Subclasificări ale contractelor cu titlu oneros 1. Contractele comutative, potrivit art. 1173 alin. 2 Noul Cod civil sunt cele în care „la momentul încheierii, existenţa drepturilor şi obligaţiilor părţilor este certă, iar întinderea acestora este determinată sau determinabilă”. De exemplu, în contractul de vânzare – cumpărare bunul ce trebuie predat şi preţul sunt determinate, valoarea prestaţiilor fiind fermă şi cunoscută de la început. Majoritatea contractelor oneroase au caracter comutativ: închirierea, antrepriza, schimbul …

80

2. Potrivit art. 1173 alin. 2 Noul Cod civil „este aleatoriu contractul care, prin natura lui sau prin voinţa părţilor, oferă cel puţin uneia dintre părţi şansa unui câştig şi o expune, totodată, la riscul unei pierderi, ce depind de un eveniment viitor şi incert”. În contractele aleatorii (alea = zaruri; evocă noţiunea de hazard, întâmplare), obligaţia uneia dintre părţi, sau chiar a ambelor, nu este cunoscută la încheierea contractului, depinzând de un eveniment care este incert sau care, deşi e sigur că se va produce, nu se ştie când. De exemplu, la asigurările de viaţă, decesul asiguratului este sigur, dar data producerii lui e incertă. Obligaţia de plată a primei de asigurare are o întindere definită = durata contractului de asigurare, dar plata poliţei, obligaţia asigurătorului nu se ştie dacă se va plăti. Alte exemple: contractul de răspundere civilă, asigurare de persoane şi de bunuri, contractul de rentă viageră, de întreţinere, de joc sau prinsoare etc. B. Subclasificări ale actelor cu titlu gratuit 1) Potrivit art. 984 alin. 1 Noul Cod civil „Liberalitatea este actul juridic prin care o persoană dispune cu titlu gratuit de bunurile sale, în tot sau în parte, în favoarea unei alte persoane”, iar potrivit alin. 2 a aceluiaşi articol „nu se pot face liberalităţi decât prin donaţie sau prin legat cuprins în testament”. Aşadar, prin donaţie are loc o diminuare a patrimoniului donatorului care nu primeşte niciun echivalent din partea donatarului (animus donandi = intenţia debitorului de a se însărăci şi de a-l îmbogăţi, în mod corelativ, pe creditor). Tot liberalităţi sunt considerate şi remiterea de datorie cu titlu gratuit, donaţia indirectă şi donaţia deghizată, contractul de sponsorizare, mecenatul (la ultimele două nu trebuie considerat regimul fiscal special acordat sponsorului/mecena ca un caracter oneros; componenta fiscală urmăreşte doar să încurajeze actele de liberalitate). 2) Contractele dezinteresate sunt cele care nu afectează cu nimic patrimoniul celui ce le consimte. De exemplu, în cazul mandatului cu titlu gratuit, mandatarul se oferă să încheie acte juridice în numele şi pe seama mandantului, fără a primi în schimb vreo plată. Alte exemple: comodatul, depozitul gratuit, împrumutul de bani fără dobândă, fidejusiunea. d) după modul de executare (a se vedea ediţia din 2008, pg. 280-281), iar la importanţa juridică sunt de adăugat: - riscurile contractuale se rezolvă diferit la cele două tipuri de contracte (a se vedea clasificarea de la litera b şi importanţa ei juridică); problema impreviziunii şi a renegocierii pentru o nouă echilibrare a valorii prestaţiilor e posibilă la contractele cu executare succesivă; celor cu executare dintr-o dată li se poate aplica această problemă, doar la cele încheiate cu termen suspensiv şi dacă, prestaţiile se găsesc într-un dezechilibru grav, datorat fluctuaţiilor economice (a se vedea I. Adam, op. cit., p. 65). - numai contractele cu executare succesivă pot fi revocate pe cale unilaterală, pe când cele cu executare dintr-o dată nu. Potrivit art. 1177 Noul Cod civil „contractul încheiat cu consumatorii este supus legilor speciale şi, în completare, dispoziţiilor prezentului cod”. Între legile speciale în materie enumerăm Legea 153/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, modificată prin Legea 363/2007, conform căreia consumator este „orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii, care în practicile comerciale acţionează în cazuri din afara activităţii comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale”; iar prin comerciant înţelegând “orice persoană fzică sau juridică care, în practicile comerciale acţionează în cadrul activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie artizanale sau liberale, precum şi orice persoană care acţionează în acelaşi scop, în numele sau pe seama acesteia” (definiţie ce trebuie reformulată în acord cu definiţia profesionistului cuprinsă în Noul Cod civil). Scopul acestor reglementări este acela de a institui un tratament juridic egal tuturor categoriilor de consumatori (persoane fizice sau juridice), care ar putea fi dezavantajate în raporturile juridice cu profesionistul care ar putea insera în contracte clauze abuzive. Pentru a se ajunge la sancţiunea nulităţii clauzei abuzive sau chiar a contractului, trebuie dovedită cauza imorală ce stă la baza actului şi nu leziunea (a se vedea I. Adam, op. cit., pg. 70 şi speţa prezentată la subsolul nr. 4 al lucrării).

81

Un alt tip de contract nereglementat de Codul civil de la 1865, dar prezent în Noul Cod civil este contractul – cadru, care, potrivit art. 1176 alin. 1 Noul Cod civil este „acordul prin care părţile convin să negocieze, să încheie sau să menţină raporturi contractuale ale căror elemente esenţiale sunt determinate de acesta”. Aşadar este vorba de contractul în care părţile definesc şi stabilesc principalele reguli şi condiţii care vor guverna încheierea contractului – cadru (a se vedea J. Gatsi, Le contrat – cadre, L.G.D.J., Paris, p. 2-10). Utilitatea acestui contract este aceea că simplifică procedura de negociere între părţi care urmează să colaboreze pe termen îndelungat urmând să se stabilească (modifice) doar anumiţi parametri contractuali (cum ar fi termenul, volumul prestaţiilor şi preţul, conf. art. 1176 alin. 2, Noul Cod civil). Este vorba de crearea unui cadru juridic, prealabil stabilit, cum este cazul contractelor – cadru de distribuţie, contractele colective de muncă, contractele bancare, de publicitate, de asigurări etc. Aceste contracte nu trebuie confundate cu cele de adeziune (caz în care oferta nu e adresată unei persoane determinate, ci publicului, oferta putând fi acceptată sau nu, dar neputând face obiect de discuţie; Exemplu: contractul de transport), deoarece în cazul contractelor – cadru părţile păstrează libertatea de a hotărâ cu privire la încheierea, dar şi la conţinutul contractelor ce se vor încheia în aplicarea celor cadru (A se vedea I. Adam, op. cit. pg. 72-73). Astfel, conform articolului 1175 Noul Cod civil „contractul este de adeziune atunci când clauzele sale esenţiale sunt impuse ori sunt redactate de una din părţi, pentru aceasta sau ca urmare a instrucţiunilor sale, cealaltă parte neavând decât să le accepte ca atare”. Pentru enumerarea altor categorii de contracte, nereglementate de Noul Cod civil, cum ar fi: contractul de formare continuă, contractul cu sine însuşi, contracte complexe, grupări de contracte, contracte de reacţie, contractul medical etc, a se vedea I. Turcu, op. cit., pg. 127-135.

4.4. Încheierea contractului 4.4.1. Conceptul de bună-credinţă Conform art. 1170 Noul Cod civil „părţile trebuie să acţioneze cu bună-credinţă atât la negocierea şi încheierea contractului, cât şi pe tot timpul executării sale. Ele nu pot înlătura sau limita această obligaţie”. Potrivit jurisprudenţei se consideră că părţile au acţionat cu bună – credinţă când şi-au îndeplinit datoria de loialitate şi pe aceea de cooperare. Loialitatea priveşte conduita ambelor părţi de a executa cu fidelitate obligaţiile asumate, iar cooperarea presupune obligaţia de informare şi de înlesnire a executării obligaţiei celeilalte părţi (de Exemplu: contractul de muncă, de editare, de distribuţie etc.). Această concepţie este o preluare a doctrinei germane din secolul al XIX-lea (Fr. Saviagny şi R. von Iehring) privind accepţiunea subiectivă şi obiectivă a bunei – credinţe, ce se regăseşte şi în art. 14 alin. 1 din Noul Cod civil potrivit căruia „persoanele fizice şi persoanele juridice participante la raporturile juridice civile trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile cu bună – credinţă, în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri”. Finalul art. 14 (potrivit căruia „buna credinţă se prezumă până la proba contrarie”, alin. 2) trebuie înţeles în sensul că cel ce invocă reaua-credinţă trebuie sa facă dovada acesteia. În fine, conceptul de bună-credinţă nu poate fi lămurit fără a apela la antonimul său juridic: reauacredinţă sub forma „abuzului de drept” reglementat de Noul Cod civil (reglementare ce preia fidel textul codului civil al Quebec-ului). Potrivit art. 15 „niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe”. Spre formularea unei teorii privind abuzul de drept considerăm că prima etapă va consta în interpretarea de la caz la caz a instituţiei juridice, de către instanţele de judecată, probabil după modelul francez în materie (a se vedea Dan Chirică „O privire asupra noului Cod civil. Titlul preliminar” în revista Pandactele Române, nr. 3 din 2011).

82

4.4.2. Aspecte introductive: Negocierea Acordul de voinţă asupra contractului (drepturi şi obligaţii) se formează prin întâlnirea ofertei cu acceptarea ei, ca efect al negocierii. Negocierea este invitaţia lansată uneia din părţi de a trata conţinutul unui contract. Negocierea poate îmbrăca forma unui „acord de principiu”, „scrisoare de intenţie” sau „protocol de acord”, după modelul dreptului comerţului internaţional, dar care va conduce sau nu, la încheierea contractului (aici existând diferenţa evidentă faţă de oferta fermă). Juridic, paşii ce vor urma negocierii sunt rezolvaţi în funcţie de două principii cu efecte contradictorii: - în aplicarea principiului libertăţii contractuale, părţile pot desfiinţa acordul prealabil fără a atrage răspunderea celui care a renunţat; - în aplicarea principiului „bunei-credinţe”, părţile ar trebui să respecte angajamentele de principiu, caz în care, dacă una din părţi dovedeşte rea – credinţă în nerespectarea negocierii, va răspunde pe temei delictual, fiind obligată să repare prejudiciul suportat de partener; echivalentul despăgubirii va reprezentat de cheltuielile efectuate cu organizarea negocierii şi a altor cheltuieli legate de aceasta (de exemplu studii efectuate) (în acest sens, S. Angheni, Drept civil – Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Oscar Print, 1995, pg. 42- 43). 4.4.3. Promisiunea de a contracta Această promisiune conţine toate clauzele viitorului contract (de unde şi denumirea de antecontract) este un contract şi nu un act unilateral, deoarece conţine promisiunea promitentului, soarta convenţiei depinzând de opţiunea beneficiarului. Conform art. 1279 Noul Cod civil, dacă promisiunea nu se onorează, beneficiarul poate opta între dreptul la daune – interese şi perfectarea forţată a contractului prin hotărâre judecătorească. În primul caz, contractul nu se mai încheie, în cel de-al doilea contractul se perfectează cu obligaţia promitentului de a-şi executa prestaţia la care s-a îndatorat. Promisiunea de a contracta nu se confundă cu pactul de opţiune, ce apare în cazul ofertei de a contracta, (a se vedea secţiunea 4.5 de mai jos); şi nici cu negocierea (a se vedea secţiunea 4.2.), pentru că, potrivit art. 1279 alin. 4, convenţia prin care părţile se obligă să negocieze în vederea încheierii sau modificării unui contract nu constituie promisiune de a contracta. Exemplu: A, promitent, se obligă să vândă lui B, beneficiar un apartament, când va înregistra această locuinţă în cartea funciară. Caracterul sinalagmatic se traduce în aceea că, promisiunea de vânzare obligă pe promitent să dispună de imobil pe durata termenului de opţiune şi pe de altă parte, beneficiarul, dacă optează pentru cumpărare, se va obliga la plata preţului imobilului. 4.4.4. Promisiunea sinalagmatică de a contracta Apare când părţile se angajează reciproc să incheie contractul. Diferenţa faţă de promisiunea unilaterală (a se vedea exemplul de mai sus) este că şi B, beneficiarul se obligă la plata preţului imobilului, dacă A va înregistra apartamentul la cartea funciară. Aşadar şi A şi B îşi asumă obligaţii, dar de a face ceva. Promisiunea sinalagmatică de vânzare este obligatorie, în cazul în care una din părţi refuză să-şi îndeplinească datoria, instanţa de judecată poate pronunţa o hotărâre pentru perfectarea contractului. 4.4.5. Oferta de a contracta (policitaţiunea) Oferta este propunerea pe care o persoană o face altei persoane sau publicului în general, de a încheia un contract în anumite condiţii (L. Pop „Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor”, Ed. Chemarea, Iaşi, 1996, p. 47). Condiţiile ofertei Oferta trebuie să fie fermă, adică ofertantul să nu aibă posibilitatea de a o modifica sau retracta. Potrivit Noului Cod civil oferta e irevocabilă când autorul său se obligă să o menţină un anumit termen sau când caracterul irevocabil rezultă chiar din acordul părţilor, al practicilor statornicite între ele, al negocierilor şi al uzanţelor (art. 1191 alin. 1), iar declaraţia de revocare a unei astfel de oferte nu produce efecte (alin. 2).

83

Oferta trebuie să fie precisă, dacă conţine suficiente elemente pentru formarea contractului şi neechivocă; să exprime intenţia ofertantului de a se obliga (art. 1181 alin. 1 Noul Cod civil). În ceea ce priveşte forma, oferta poate fi expresă sau tacită, în scris sau verbal; ea trebuie emisă în forma cerută de lege pentru încheierea valabilă a contractului (art. 1187 Noul Cod civil). Revocarea ofertei şi caducitatea ei Dacă oferta este fără termen de acceptare şi adresată unei persoane care nu e prezentă, ofertantul o poate revoca, dar după curgerea unui termen rezonabil, prin care înţelegem cât îi trebuie destinatarului să o primească, să o analizeze şi să expedieze acceptarea (art. 1193 alin. 1 Noul Cod civil). Nerespectarea acestui termen atrage răspunderea pentru prejudiciul cauzat (daune - interese conform art. 1193 alin. 3 Noul Cod civil). Când oferta e făcută publicului, ea poate fi revocată, nefiind adresată unei persoane determinate. Oferta fără termen, dar adresată unei persoane prezente rămâne fără efecte dacă nu e acceptată de îndată (art. 1194 alin. 1 Noul Cod civil), situaţie ce se aplică şi în cazul diverselor mijloace de comunicare la distanţă: telefon, fax, internet, videofon etc. (alin. 2). Oferta cu termen trebuie menţinută până la expirarea acestuia, termenul începând să curgă de la momentul la care ajunge la destinatar. De îndată ce termenul a expirat ea devine caducă (dacă acceptarea nu ajunge la ofertant în termenul stabilit sau, în lipsă, în termenul pe care autorul s-a obligat să o menţină – conform art. 1195 alin. 1 Noul Cod civil), adică nu produce efecte. Caducitatea mai poate să apară când destinatarul refuză oferta sau, în caz de moarte, faliment sau incapacitate a ofertantului când natura afacerii sau împrejurările o impun (art. 1195 alin. 2). Acceptarea ofertei Acceptarea ofertei este un act unilateral de voinţă, ca şi oferta, dar care exprimă voinţa destinatarului; sau, într-o definiţie prescurtată, este agreerea ofertei (a se vedea Ph. Malaurie, L. Agnés, Ph. Stoffel – Munck, Drept civil, Obligaţiile, Ed. Wolters Kluwer, 2009, pg. 253). Condiţiile acceptării a) Ea trebuie să fie clară (sau pură şi simplă), adică să concorde cu oferta. Când acceptarea limitează sau condiţionează condiţiile ofertei se consideră un refuz al acesteia şi are valoarea unei contraoferte. Exemplu: X se oferă să vândă un autoturism cu preţul de 2000 euro, iar Y acceptă săl cumpere, dar cu 1500 euro. Potrivit art. 1197 Noul Cod civil „Răspunsul destinatarului nu constituie acceptare atunci când: a) cuprinde modificări sau completări ce nu corespund ofertei primite; b) nu respectă forma cerută anume de ofertant; c) ajunge la ofertant după ce oferta a devenit caducă”. b) să fie liberă, neviciată; fiind vorba de o manifestare de voinţă făcută cu intenţia de a produce efecte juridice trebuie să fie liber exprimată (a se vedea S. Angheni şi I. Urs „Drept civil – drepturile reale. Teoria generală a obligaţiilor civile”, vol. II, Ed. Oscar Print, Bucureşti, pg. 216). c) Dacă oferta este adresată unei persoane determinate, numai acea persoană poate accepta oferta; iar în cazul celei adresate publicului, prima persoană care agreează oferta este acceptantul; cu acesta se va încheia contractul. d) Aşa cum reiese şi din art. 1197 Noul Cod civil (mai înainte redat), acceptarea trebuie să respecte forma cerută de ofertant. Independent de cerinţele legii, ofertantul poate impune o anumită formă de exprimare a acceptării şi aceasta trebuie respectată (corespunzând şi cerinţei aplicabile în cazul revocării ofertei, şi anume că: revocarea ofertei trebuie să respecte aceeaşi formă de exprimare a ofertei, pentru a fi valabilă). e) Acceptarea trebuie făcută înainte ca oferta să fie revocată sau să devină caducă (a se vedea secţiunea anterioară, privind revocarea şi caducitatea ofertei). Potrivit art. 1198 Noul Cod civil „Acceptarea tardivă produce efecte numai dacă autorul ofertei îl înştiinţează de îndată pe acceptant despre încheierea contractului (alin. 1), iar acceptarea făcută în termen, dar ajunsă la ofertant după expirarea acestuia, din motive neimputabile acceptantului, produce efecte dacă ofertantul nu îl înştiinţează despre aceasta de îndată (alin. 2)”. În timp ce în alin. 1 termenul curge în favoarea ofertantului, acesta are opţiunea între a încheia sau nu contractul (acceptare tardivă), în alin. 2, acceptarea fiind considerată a fi depusă în termen, conduce la încheierea contractului de îndată.

84

Forma acceptării Ca şi oferta aceasta poate fi expresă sau tacită; deşi în legislaţia noastră este recunoscut principiul că acceptarea nu poate să rezulte din tăcere, preluând soluţiile instanţelor judecătoreşti, Noul Cod civil în art. 11996 enumeră 5 cazuri în care tăcerea are valoare de acceptare: a) când rezultă din lege; e cazul tacitei relocaţiuni (de Exemplu: într-un contract de închiriere, după expirarea termenului locatorul nu cere eliberarea spaţiului de către chiriaş; aşadar, se consideră prelungirea contractului pe încă o perioadă de timp egală, în aceleaşi condiţii); b) acordul părţilor; adică, există un acord expres al părţilor că tăcerea valorează acceptare; c) practici (relaţii anterioare ale partenerilor) din care se prezumă că simpla tăcere a cocontractantului valorează acceptare; d) uzanţe; contractanţii aparţin unei profesii în care tăcerea valorează acceptare; în acest caz, dacă destinatarul ofertei nu doreşte încheierea contractului trebuie să facă dovada că a comunicat refuzul său; e) alte împrejurări; o ipoteză ar putea să o constituie cazul când oferta este făcută exclusiv în interesul destinatarului, şi atunci tăcerea valorează acceptare. 4.4.6. Momentul şi locul încheierii contractului Contractul se consideră încheiat în momentul suprapunerii ofertei cu acceptarea. a) Între persoane prezente acordul se realizează imediat: acceptarea trebuie declarată după formularea ofertei; acesta este momentul încheierii contractului, locul fiind uşor de stabilit. Dificultăţi pot să apară când părţile nu ajung la un acord în legătură cu unele elemente contractuale, caz în care, conform art. 1185 Noul Cod civil când o parte insistă să se ajungă la un acord asupra acestor elemente (sau formă a contractului), contractul nu se încheie până nu se ajunge la un consens în legătură cu acestea. Regulile încheierii între prezenţi se aplică şi contractelor încheiate prin mijloace tehnice moderne de comunicare, respectiv: telefon, videofon, radio, televiziune (în direct), internet etc., deoarece şi în aceste cazuri părţile îşi pot percepe în mod direct şi imediat declaraţiile de voinţă. b) Cînd părţile nu sunt prezente, contractul se încheie prin corespondenţă, şi în acest caz, există un decalaj în timp între oferă şi acceptare fapt ce determină ca momentul încheierii contractului să fie mai greu de stabilit. Pentru rezolvarea problemei s-au propus mai multe sisteme (a se vedea I. Adam, op. cit., pg. 125-129), din care rezultă următoarele teorii: - teoria emisiunii (declaraţiunii), conform căreia acordul de voinţă al părţilor se formează în momentul în care destinatarul ofertei şi-a manifestat acordul cu privire la oferta primită, chiar dacă nu a expediat acceptarea către ofertant. Noul Cod civil consacră această teorie doar cu privire la mandat, de exemplu în art. 2013 alin. 1 „Acceptarea mandatului poate rezulta şi din executarea sa de către mandatar”. Teoria emisiunii a fost criticată în doctrină, argumentându-se că acceptantul poate revoca acceptarea până ce aceasta va ajunge la ofertant şi atunci contractul nu se încheie. - teoria expediţiunii consideră că momentul încheierii contractului este acela în care destinatarul ofertei a acceptat-o şi a expediat răspunsul său afirmativ. Nici această teorie nu este invulnerabilă, şi în acest caz nu se poate stabili cu exactitate momentul încheierii contractului, deoarece acceptantul îşi poate revoca acceptarea înainte ca aceasta să ajungă la destinatar. - teoria recepţiunii este cea reglementată de Noul Cod civil, potrivit art. 1186 alin. 1 „Contractul se încheie în momentul şi locul în care acceptarea ajunge la ofertant, chiar dacă acesta nu ia cunoştinţă de ea din motive care îi sunt imputabile”; cu alte cuvinte momentul încheierii este cel în care acceptarea a fost primită de ofertant, chiar dacă nu a aflat conţinutul acesteia. Această teorie era utilizată şi în practica judecătorească, sub incidenţa reglementării Codului civil de la 1865. - a patra teorie, a informaţiunii, plasează momentul încheierii contractului la etapa în care acceptarea a ajuns la ofertant, care s-a şi informat despre conţinutul ei; şi această teorie este criticabilă prin faptul că ofertantul, cu rea-credinţă poate „întârzia” momentul deschiderii corespondenţei primite de la acceptant, tocmai pentru ca efectele contractului să nu se producă.

85

De reţinut este faptul că momentul încheierii contractului prezintă importanţă pentru că: - în funcţie de acesta se apreciază dacă oferta poate fi revocată sau a devenit caducă; - în cazul conflictelor de legi se aplică legea în vigoare la momentul încheierii contractului; - se analizează capacitatea părţilor de a contracta; - viciile voinţei şi cauzele de nulitate se analizează în funcţie de acest moment; - efectul translativ de drepturi reale şi transferarea riscurilor se judecă în funcţie de acest moment; - determină locul încheierii contractului. În ceea ce priveşte locul încheierii contractului, acesta se va stabili în funcţie de locul realizării acordului de voinţă. Între prezenţi, locul este dat de imobilul, sediul la care s-a încheiat contractul. Când contractul s-a încheiat prin mijloace moderne de comunicare, locul este sediul sau domiciliul ofertantului. Dacă contractul se încheie prin corespondenţă, potrivit teoriei recepţiunii, locul este domiciliul/sediul ofertantului. Stabilirea locului încheierii contractului este importantă pentru determinarea competenţei jurisdicţionale materiale şi teritoriale. Astfel, în afară de domiciliul pârâtului mai sunt competente: - instanţa locului prevăzut pentru executarea obligaţiunii în cazul cererilor privind executarea, anularea, rezoluţiunea sau rezilierea contractului; - instanţa locului unde se află imobilul, în cererile ce privesc un contract de locaţie etc. (conf. art. 10 C. pr. civ.). În dreptul internaţional privat locul e important când i se aplică contractului legea locului încheierii acestuia.

Rezumatul unitatii Sunt prezentate obligatiile, ca notiune si clasificare, utile pentru intelegerea contractelor, prescriptia extinctiva, ca mod de stingere a obligatiilor.

86

Autoevaluare: Teste de rezolvat 1. Obiectul comodatului (împrumutului de folosinţă) îl poate forma un bun: a) consumptibil; b) neconsumptibil; c) un bun incorporal 2. Patru fraţi împrumută 40.000 RON de la o bancă pentru a-şi cumpăra o casă împreună. Creditorul este pus la dispoziţia împrumutaţilor chiar la data încheierii contractului. a) Este împrumutul: i) act unilateral; ii) contract unilateral; iii) contract sinalagmatic. b) În cazul în care la scadenţă nici unul dintre fraţi nu restituie împrumutul pentru ce sumă poate banca să-l urmărească pe fiecare în parte? De ce? c) Ce denumire poartă contractul accesoriu prin care cei patru garantează împrumutul cu casa cumpărată? 3. Comerciantul H.T., persoană fizică autorizată, împrumută de la o bancă o sumă de bani pentru care garantează cu autoturismul proprietate personală, Dacia Logan, producţia 2006. a) Cum se cheamă contractul accesoriu, prin care H.T. garantează cu autoturismul? b) Este banca proprietara autoturismului pe durata împrumutului? De ce? c) Dacă la scadenţă H.T. nu restituie creditul ce măsuri poate lua banca în legătură cu autoturismul? d) Dacă, în urma unui accident, fără culpa părţilor autoturismul piere, cine va suporta riscul dispariţiei bunului? 4. O societate comercială „D” îşi împuterniceşte administratorul să încheie un contract cu societatea comercială „E” a) Între cine se produc efectele contractului încheiat de administrator: i) între administrator şi „E”; ii) între „D” şi „E”; ii) între „D” şi administrator. b) Cine răspunde pentru neîndeplinirea contractului încheiat cu „E”? „D” sau administratorul? Explicaţi. c) Cum se numeşte actul de împuternicire a administratorului de a încheia contracte şi ce formă trebuie să îndeplinească? De ce ?

87

Bibliografie 1. Ioan Adam, ,,Drept civil. Obligatiile. Contractul în reglementarea NCC”, Ed.CH Beck, Bucureşti, 2011. 2. G.Boroi şi L.Stănciulescu,,Instituţii de drept civil-în reglementarea noului Cod civil”, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012. 3. C.Stoica, S.Cristea,, Dreptul afacerilor. Subiecte şi contracte,” Ed. ASE, Bucureşti, 2011; 4.

Silvia Cristea,,Interpretation of contracts from the point of view of the romanian New Civil Code” prezentat la Conferinta ”Noul Cod civil român la doi ani de la intrarea în vigoare. Probleme teoretice şi practice”, organizată de Institutul de Cercetari Juridice, în data de 9 octombrie 2013 şi publicat in Volumul conferinței editat de către Medimond International Proceedings, Monduzi Editore International Procedings Division, Bologna (Italy), sub titulatura ”New Romanian Civil Code, two years after its entry into force. Theoretical and practical problems” - Proceedings of the Romanian Civil Code 2013 și poate fi vizualizat la adresa http://www.medimond.com/proceedings/moreinfo/20131009.htm

5. Silvia Cristea,,Deposedarea bunului in viziunea Noului cod civil roman.Aspecte de drept comparat’’,prezentata la cea de-a-IV-a editie a Conferintei internationale ,,PERSPECTIVE ALE DREPTULUI AFACERILOR IN MILENIUL AL TREILEA’’ ;a fost publicat in vol. 3 issue 1,2014 din ,,Perspectives of Business Law Journal’’ (http://www.businesslawconference.ro/revista/archive.html). Revista apare on-line si este indexata in HeinOnline, ProQuest, precum si in RePEc, UlrichsWeb, Index Copernicus, Vlex, Juridica . 6. Francisc Deak, „Drept civil. Contracte speciale”, Bucureşti, 1978 7. Fr. Deak şi St. Cărpenaru, „Contracte civile şi comerciale”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993. 8. Tudor Popescu,,Drept civil”-note de curs I,Ed.Hyperion,Bucuresti,1991. 9. Eugeniu Safta-Romano, „Contracte civile”, vol. I şi II, Ed. Graphix, Iaşi, 1995 10. Iosif Urs, S. Angheni,,Drept civil” , vol. III, Ed.Oscar Print, Bucureşti, 1998. 11. Manuela Tăbăraş, „Daune-interese. Dobânzi. Penalităţi. Răspunderea contractuală“ – Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009. 12. Manuela Tăbăraş şi Iosif Urs, „Contractele mileniului III“ - Ed. Rentrop & Straton Grup de editură şi consultanţă în afaceri, Bucureşti, 2008. 13. Ion Turcu, ,,Noul cod civil republicat - cartea a V-a. Despre obligaţii, art.1164-1649. Comentarii şi explicaţii - ed.a IIa”, Ed.CH Beck, Bucureşti,2 012.

88

Unitatea de invatare V. INTERMEDIEREA IN AFACERI (studiu individual – 2 ore) 5.1 Contractul de mandat 5.2 Mandatul fără reprezentare 5.3 Contractul de comision (art.2043) 5.4. Contractul de agentie 5.5. Contractul de intermediere

Obiectivele învățării: studentul trebuie sa fie capabil sa identifice orice contract de intermediere dupa diferite caracteristici, in functie de finalitatea acesteia 5.1 Contractul de mandat Caracterele contractului: consensual (art. 2013); cu titlu gratuit/oneros expres/tacit; special/general; cu reprezentare/fără reprezentare. 5.1.1 Obligaţiile mandatarului: 1. Să execute mandatul în limitele primite - art. 2017, alin. 1, să nu depăşească limitele stabilite; - alin. 2 se poate abate, dacă se întrunesc cumulativ următoarele două condiţii: a) îi e imposibil să-l înştiinţeze în prealabil pe mandant şi b) se prezumă că acesta ar fi aprobat abaterea. 2. Obligaţia încunoştiinţării imediate (de îndată) Să execute însărcinarea cu diligenţa unui:  bun proprietar = cu titlu oneros  diligenţa din propriile afaceri = cu titlu gratuit

art. 2018 alin. 1

3. Obligaţia de a da socoteală pentru gestiune şi să remită mandantului tot ceea ce a primit în temeiul împuternicirii – art. 2019 alin. 1. 4. Să plătească dobânzi (art. 2020) pentru sumele  în folosul său – din ziua întrebuinţării  cu care a rămas dator din ziua punerii în întârziere 5. Răspundere pentru obligaţia terţului. („Star del credere” din dreptul comerţului internaţional) doar dacă acesta cunoştea/trebuia să cunoască insolvabilitatea debitorului – art. 2021 + art. 2052 alin. 2). 6. Solidaritatea răspunderii în caz de pluralitate de mandatari (vezi administratori în comercial) Conjuncte (divizibile)/solidare, art. 2022 alin. 3, vezi şi art. 2038. 7. Să îndeplinească personal împuternicirea dată art. 2023, alin. 1, cu excepţia cazului când mandantul l-a împuternicit expres să-şi substituie altă persoană;  alin. 2 chiar dacă nu a fost autorizat expres (a c)  alin. 4 răspunde pentru substituit  alin. 5 doar pentru diligenţa alegerii  alin. 6 acţiune directă (nu oblică) Mandante/Substituit. 8. Măsuri deconservare a bunului. Vânzarea coactivă (art. 2024). 89

5.1.2. Obligaţiile mandantului 1. Să pună la dispoziţia mandatarului mijloacele necesare pentru executarea mandatului (art. 2025 alin. 1) - utile = de a-l dezdăuna, cheltuieli - necesare - cheltuielile rezonabile + dobânzi – art. 2025 alin. 2. 2. Despăgubirea mandatarului – art. 2026. Exemplu: s-ar accidenta pe traseul spre locul îndeplinirii mandatului. 3. Remuneraţia mandatarului – art. 2027 Dubla (Multiplă)/reprezentare (mandant + terţi) – solidaritate art. 2028 4. Dreptul de retenţie al mandatarului – art. 2029 Încetare – art. 2030-2038. 5.1.3. Procura Reprezentarea constă în săvârşirea de către o persoană, numită reprezentant, în numele şi pe seama altei persoane, numită reprezentat, a unui act juridic ale cărui efecte se produc direct în persoana şi patrimoniul acesteia din urmă (D. Cosma, Teoria generală a actului juridic civil, Editura Ştiinţifică, 1969, pg. 76). Caracteristic reprezentării este faptul că reprezentantul nu lucrează în nume propriu, ci în numele şi pe socoteala altei persoane şi face cunoscută această intenţie celui cu care încheie actul juridic. Împuternicirea pe care o dă reprezentantul reprezentatului de a încheia acte juridice poartă denumirea de procură. Exemple: reprezentarea dintre mandant şi mandatar, reprezentarea ce se naşte dintr-un contract de muncă; reprezentarea administratorului de a reprezenta societatea profesională pe care o reprezintă. Termenul de procură are dublu înţeles: - act unilateral supus comunicării prin care reprezentantul e împuternicit de reprezentat să încheie unul sau mai multe acte juridice cu terţe persoane; - al doilea, procura este un înscris în care se consemnează împuternicirea conferită de reprezentat (Maria Banciu „Reprezentarea în actele juridice civile”, Editura Dacia, 1995, p. 23). Chiar când procura se dă în temeiul unui contract de mandat, ea nu se confundă cu însuşi contractul de mandat, ea fiind un act juridic distinct. Deosebiri mandat/procură: a) procura este un act juridic unilateral, exprimând voinţa de împuternicire a mandantelui, deci pentru a fi valabil încheiată trebuie semnată doar de mandante; contractul de mandat e un act juridic bilateral (contract bilateral) şi trebuie semnat de mandante şi mandatar; b) forma procurii depinde de natura actului încheiat în temeiul împuternicirii. Va fi obligatoriu redactată în formă autentică când slujeşte un act autentic, cum ar fi contractul de vânzare – cumpărare a unui imobil (construcţie + teren) şi doar sub semnătură privată, când slujeşte un contract de vânzare – cumpărare de bunuri mobile (autoturism). Contractul de mandat poate fi încheiat în formă scrisă (autentică sau sub semnătură privată sau verbală).

5.2. Mandatul fără reprezentare – (art. 2039 n. C. civ.) 5.2.1. Def. (art. 2039 n. C. civ.): Mandatul fără reprezentare este contractul prin care mandatarul se obligă faţă de mandant să încheie anumite acte în nume propriu şi nu în numele mandantului, dar în interesul acestuia (pe seama acestuia) asumându-şi astfel faţă de terţi obligaţiile ce rezultă din aceste acte. Mandatarul, deşi pare că acţionează pentru sine, lucrează în contul mandantului, motiv pentru care este numit şi contract de interpunere de persoane (prête-nom = fr. împrumut de nume). Se utilizează în practică, atunci când mandantul nu doreşte să fie cunoscut de terţi. Exemplu: comision, consignaţie, expediţie. 90

5.2.2. Efecte: -Între prête-nom şi persoana ce-l împuterniceşte se aplică regulile mandatului. -Între mandant şi terţul care a contractat nu se stabilesc raporturi juridice, ei pot acţiona numai prin acţiune oblică, subrogându-se în dreptul mandatarului (art. 2040 n. C. civ. alin. 2 arată că doar mandantul care şi-a îndeplinit obligaţiile faţă de mandatar poate să exercite drepturile de creanţă născute din executarea mandatului). -Între terţ şi mandatar (persoana interpusă) se produc efectele contractului încheiat; mandatarul devine personal debitor sau creditor, ori titular al dreptului ce face obiectul contractului. Efecte faţă de terţi A. Raporturile dintre mandant şi terţi Raporturile juridice se nasc între mandant–terţ, pentru că mandatarul acţionează „nomine alieno”. Efectele legale ale contractului operează asupra mandantului. Excepţie: art. 2039 (mandat fără reprezentare + art. 2040 + art. 2041) B. Raporturile mandatar şi terţi Regula este că între mandatar şi terţi nu se naşte niciun raport juridic (e valabil la mandatul cu reprezentare). Excepţie art. 2039 – 2041. (vezi B. Ştefănescu – mandatul fără reprezentare = contractul de préte – nom = purtătorul de nume este considerat = o simulaţie prin interpunere de persoane)

5.3. Contractul de comision (art.2043) 5.3.1. Deosebiri (faţă de mandatul fără reprezentare): 1. obiectul la comision îl constituie doar achiziţionarea sau vânzarea de bunuri/prestarea de servicii; 2. părţile

comitent comisionar, care acţionează cu titlu profesional

3. este întotdeauna fără reprezentare, pentru că contractul se încheie pe seama comitentului, dar în numele comisionarului, ca profesionist; 4. comisionul e întotdeauna cu titlu oneros (comision) (art. 2043); modalităţi de plată a comisionului: sumă fixă/procentual; 5. forma scrisă e necesară doar pentru dovada contractului (ad probationem), art. 2044, alin. 2; Art. 2045-2046: raporturile comisionar – terţ = raporturi contractuale directe (pot fi cedate comitentului); Art. 2048 (a-c): condiţiile în care se poate îndepărta de la limitele imputernicirii mai largi ca la mandat; Art. 2018 alin. 1: De ce? Pentru că e întotdeauna remunerat şi diligenţa comisionarului e judecată după „diligenţa unui bun proprietar” (vezi mandat cu reprezentare) Art. 2052 alin. 2: în ce priveşte efectele, obligaţia comisionarului pentru executarea obligaţiilor terţului doar în condiţiile, respectiv pentru un comision special, numit: pentru garanţii/ pentru credit. 6. terţul nu cunoaşte întinderea obligaţiilor comisionarului faţă de comitent şi nici persoana comitentului.

91

5.3.2. Profesionistii Conf.art. 3 alin. 2 n. C. civ. „sunt consideraţi profesionişti toţi care exploatează o întreprindere”. Exploatarea unei întreprinderi = exercitarea sistematică de către una sau mai multe persoane a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu scop lucrativ”. Observaţii: a) cei ce desfăşoară doar întâmplător o astfel de activitate nu sunt consideraţi profesionişti. Exemplu: Studentul „X” împuterniceşte un coleg „Y” să-i vândă laptopul personal celui de la care obţine cel mai bun preţ, în 3 zile de la predarea bunului. „Y” ca şi comisionar nu „exploatează sistematic o întreprindere”, deci nu e profesionist. b) exercitarea sistematică de către una sau mai multe persoane a unei activităţi organizate ne conduce la noţiunea de întreprindere, care, în accepţiune economico-juridică, este o grupare de persoane şi capitaluri (forţă de muncă şi sume de bani, alte mijloace materiale), care poate îmbrăca forma juridică a unei societăţi comerciale (ca entitate cu P.J., a se vedea cele trei condiţii) sau chiar a unei societăţi profesionale (de Exemplu: o societate de avocatură, de notari, de contabili, de manageri). Întreprinderea poate dobândi P.J. dacă are un patrimoniu propriu distinct (important din punct de vedere financiar, fiscal) sau nu. Analiza normei juridice cu structura clasică: ipoteză, dispoziţie, sancţiuni cu aplicaţie pe art. 2043 n. C. civ. „Contractul de comision este mandatul (dispoziţia)/ care are ca obiect achiziţionarea sau vânzarea de bunuri ori prestarea de servicii pe seama comitentului şi în numele comisionarului, care acţionează cu titlu profesional, în schimbul unei remuneraţii numită comision”/(Ipoteză). 5.3.3. Speţă – limitele mandatului administratorului Decizia nr. 1279 din 27 martie 2008 a Secţiei comerciale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie: Protejarea intereselor terţilor în raporturile cu societatea comercială şi limitele mandatului acordat administratorilor. Pe scurt, speţa a fost următoarea: administratorul unei societăţi comerciale a încheiat în numele societăţii o serie de contracte cu depăşirea puterilor conferite prin actul constitutiv. Societatea a solicitat instanţei constatarea nulităţii absolute a acestor contracte întrucât administratorul şi-a depăşit atribuţiile astfel cum au fost limitate printr-un act adiţional la actul constitutiv al societăţii. Instanţa de fond a apreciat că motivele invocate nu întrunesc condiţiile nulităţii absolute, deoarece depăşirea puterii administratorului nu este un motiv de nulitate absolută, în sensul unei vătămări grave ce nu se poate înlătura decât prin nulitatea actului. Instanţa de apel a apreciat că contractele semnate de administratorul societăţii, persoană îndreptăţită să reprezinte societatea în raporturile cu terţii şi purtând şi ştampila societăţii sunt pe deplin valabile, societatea reclamantă neputând invoca propria culpă constând în neaducerea la cunoştinţa terţilor a limitelor mandatului acordat administratorului. În drept, instanţa şi-a fundamentat punctul de vedere pe dispoziţiile art. 55 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 (LSC) potrivit cărora clauzele actului constitutiv care limitează puterile prevăzute de lege pentru organul executiv, sunt inopozabile terţilor, chiar dacă au fost publicate. Înalta Curte apreciază că scopul urmărit de legiuitor prin reglementarea instituită prin art. 55 din LSC a fost acela de a proteja interesele terţilor în raporturile cu societatea comercială, împotriva unor limitări hotărâte de societate în privinţa puterilor conferite reprezentanţilor societăţii. (+ art. 1914 alin. 3 n. C. civ., nota noastră S.C.) Prin urmare, limitarea puterilor administratorilor de către societatea reclamantă printr-un act adiţional la actul constitutiv, act înregistrat la ORC, este inopozabil terţilor chiar dacă ar fi fost publicat în Monitorul Oficial – astfel încât actele încheiate de administratorul societăţii cu terţii, acte care se înscriu în puterile pe care legea le conferă administratorilor (art. 70, 72, 75 din LSC) sunt valide şi angajează societatea în raport de clauzele convenite. Absenţa unei hotărâri a adunării generale a asociaţilor societăţii reclamante în legătură cu încheierea contractelor, constituie o chestiune care priveşte administrarea internă a societăţii şi raporturile dintre administratori cu societatea şi asociaţii şi nu are nicio semnificaţie în raporturile cu terţii, raporturi în care administratorul desemnat a acţionat în baza prerogativelor conferite de lege pentru această calitate.

92

5.4. Contractul de agentie (art.2072) Prin prevederile Legii 509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi, contractul de agent a dobândit o configuraţie proprie în dreptul român. Această lege a fost abrogată odată cu intrarea în vigoare a n. C. civ. Definiţie: Contractul de agentie este contractul prin care comitentul îl împuterniceşte în mod statornic pe agent, fie să negocieze, fie atât să negocieze cât şi să încheie afaceri în numele şi pe seama comitentului, contra unei remuneraţii, în una sau mai multe regiuni determinate. Caractere juridice: Contractul de agent prezintă următoarele caractere juridice: este un contract sinalagmatic, oneros, consensual, intuitu personae, cu executare succesivă, comutativ.

5.4.1. Particularităţi: Agentul trebuie să fie un profesionist. Agentul nu este prepusul comintentului, deci se află într-o poziţie de egalitate juridică cu acesta, adică acţionează independent. Împuternicirea agentului se poate exercita în una sau mai multe regiuni determinate, stabilite prin contract. Agentul poate reprezenta în teritoriu şi alţi comitenţi, dar nu concurenţi, şi nu poate negocia/încheia în cont propriu (obligaţia de exclusivitate conform art. 2074 alin. 1 n. C. civ.). În schimb poate reprezenta mai mulţi comitenţi concurenţi, pentru aceeaşi regiune şi acelaşi tip de contracte doar dacă există clauză expresă, în acest sens. Clauza de neconcurenţă definită în art. 2075 alin. 1-3 n. C. civ. ca fiind „acea prevedere contractuală al cărei efect constă în restrângerea activităţii profesionale a agentului pe perioada desfăşurării şi/sau ulterior încetării contractului de agenţie”, trebuie redactată în formă scrisă, sub sancţiunea nulităţii. Se aplică numai pentru regiunea geografică sau grupul de persoane la care se referă contractul şi doar pentru bunurile şi serviciile în legătură cu care agentul este împuternicit (preluate din reglementarea contractului de agent, în condiţiile Legii 69/2002) sub sancţiunea nulităţii absolute, clauza de neconcurenţă trebuie redactată în scris, şi nu se poate întinde dincolo de regiunea geografică sau grupul de persoane la care se referă contractul de agenţie; ca durată a clauzei restrângerea activităţii agentului nu se poate întinde mai mult de 2 ani de la încetarea contractului. Sancţiunea pentru orice extindere a clauzei de neconcurenţă (geografic sau temporal) este că extinderea se consideră nescrisă (conform art. 2075 alin. 2 – 4 n. C. civ.). 5.4.2. Condiţiile de validitate ale contractului Condiţii de fond: Agentul trebuie să fie un profesionist (persoana fizică sau juridică). Nu poate avea statutul de agent comercial permanent persoana care: - are calitatea de organ legal sau statutar al unei persoane juridice şi atribuţii de reprezentare ale acesteia; - este asociat sau acţionar şi este împuternicit legal să îi reprezinte pe ceilalţi asociaţi sau acţionari - are calitatea de administrator judiciar, lichidator, tutore, curator, custode în raport cu comitentul; - intermediază în cadrul pieţelor reglementate de valori mobiliare, mărfuri şi instrumente financiare derivate; - persoanele care au calitatea de agent sau broker de asigurări şi reasigurări; - persoane care, în calitate de agent, prestează un serviciu neremunerat.

93

Consimţământul părţilor trebuie exprimat în scris. Condiţii de formă: Contractul de agent trebuie încheiat în formă scrisă, condiţie prevăzută ad probationem (art. 18 din Lege). Clauza de neconcurenţă, reglementată de art. 4 din Lege trebuie redactată în scris, sub acţiunea nulităţii.

5.4.3. Efectele juridice ale contractului Obligaţiile agentului Acesta trebuie să: - îndeplinească personal sau prin prepuşii săi obligaţiile ce decurg din împuternicirea dată, cu bunăcredinţă şi loialitate; - respecte în mod corespunzător instrucţiunile rezonabile primite de la comitent; - desfăşoare activitatea numai pe teritoriul prevăzut în contract; - respecte prevederile clauzei de neconcurenţă; - asigure o evidenţă separată a operaţiunilor şi o depozitare distinctă a mărfurilor aparţinând fiecărui comitent; - îndeplinească orice obligaţie care îi revine potrivit contractului; - acţioneze cu buna credinţă, ca un profesionist şi să comunice toate datele către comitent. Obligaţiile comitentului: - să acţioneze cu loialitate şi bună – credinţă; - să plătească agentului remuneraţia cuvenită. Aceasta trebuie să fie sub forma unei sume fixe sau procentual, raportat la volumul sau valoarea operaţiunilor, sau într-o formă combinată; - să îndeplinească orice obligaţii care îi revin potrivit contractului sau a dispoziţiilor legale; - trebuie să restituie toate cheltuielile făcute de agent cu ocazia contractului; - să acţioneze cu diligenţa unui bun profesionist, comunicând toate informaţiile necesare executării contractului către agent. Încetarea contractului de agent - expirarea contractului; - denunţarea unilaterală a contractului, cu preaviz obligatoriu (1 lună – 6 luni); - rezilierea contractului.

5.5. Contractul de intermediere Definiţie: art. 2096 n. C. civ., potrivit căruia contractul de intermediere este contractul prin care intermediarul se obligă faţă de client să îl pună în legătură cu un terţ, în vederea încheierii unui contract. Corespunde în practica comercială internaţională contractului de curtaj specializat; Exemplu: curtieri maritimi, de transport, de publicitate, de vânzare/închiriere de imobile; de spectacole; de operaţiuni de bursă de valori.

94

5.5.1. Asemănări cu contractul de agenţie: - ambele contracte procură reprezentantului parteneri de afaceri, dar în timp ce intermediarul se opreşte la acest nivel, agentul poate, după ce a negociat, să încheie chiar contractul negociat cu clientul, dar în numele şi pe seama comitentului. Curtierul, doar pentru faptul că a găsit un client, va primi remuneraţia cuvenită, dacă acel contract s-a încheiat ca urmare a intermedierii sale; cel reprezentat (clientul), sub sancţiunea achitării dublului remuneraţiei, trebuie să-l încunoştinţeze pe intermediar în cel mult 15 zile despre încheierea contractului cu terţul (dacă părţile nu au prevăzut altfel, conform art. 2097 coroborat cu art. 2101 n. C. civ.); - şi agentul şi intermediarul trebuie să fie persoane independente (nu prepuşi) de cel pe care-l reprezintă, desfăşurând activitatea de afaceri cu titlu profesional (profesionist, în mod statornic, sub formă de întreprindere); - ambele contracte sunt bilaterale, cu titlu oneros, comutative, consensuale, intuitu personae; dar, în timp ce contractul de agenţie este cu executare succesivă, contractul de intermediere poate avea un caracter ocazional, fiind încheiat pentru o singură operaţiune; - şi agentul şi curtierul au obligaţia de a transmite terţului toate informaţiile cu privire la avantajele şi oportunitatea încheierii contractului pentru care a fost împuternicit; - şi agentul şi intermediarul, pentru un comision mai mare numit „pentru garanţie” sau „pentru credit”, îşi pot asuma obligaţia de a garanta pe reprezentat de executarea obligaţiilor de către terţ (ca la contractul de comision); - şi intermediarul şi agentul au dreptul la restituirea cheltuielilor efectuate pentru intermediere; - când remuneraţia nu este prevăzută expres în contract, şi agentul şi intermediarul pot invoca remuneraţia în conformitate cu practicile anterioare statornicite între părţi (course of dealing) sau cu uzanţele existente între profesionişti pentru asemenea contracte (vezi Convenţia asupra reprezentării în materia reprezentării în domeniul vânzării internaţionale de mărfuri, adoptată de UNIDROIT, la Geneva, în 1983 şi Convenţia asupra legii aplicabile contractelor de intermediere şi reprezentare, adoptată sub egida Conferinţei de drept internaţional privat de la Haga, în 1978).

5.5.2. Deosebiri: - în timp ce agentul tratează pe o anumită piaţă toate (sau o largă categorie a) contractelor reprezentatului, de unde şi obligaţia inserării clauzei de exclusivitate care instituie un monopol al afacerilor de o anumită categorie ale reprezentatului, pe un anumit teritoriu ce trebuie delimitat în mod expres; pe când intermediarul (curtier) nu are acest monopol; - în timp ce contractul de agenţie este o formă a mandatului cu reprezentare (pentru că agentul încheie/negociază contracte în numele şi pe seama comitentului), curtierul este un mandatar fără reprezentare (doar ca excepţie poate reprezenta fie interesele clientului, fie ale terţului, conform art. 2102 n. C. civ., caz în care imputernicirea trebuie formulată în mod expres = procură); aşadar, agentul trebuie să prezinte terţului procura, pe când curtierul nu. - în timp ce rolul intermediarului (curtier) este doar de a pune în legătură doi parteneri în scopul încheierii de către ei a unui contract; el garantează doar identitatea părţilor pe care le pune în contact, furnizându-le toate informaţiile implicate de afacere , pentru agent relaţia de reprezentare este de mai lungă durată şi conţine expres clauza de exclusivitate teritorială ceea ce explică imposibilitatea revocării unilaterale a contractului, fără motiv legitim, de către comitent (Excepţie: dacă dovedeşte culpa agentului); pentru acest motiv agentul va depune eforturi consecvente pentru prospectarea, controlul şi supravegherea pieţei din zona sa teritorială de activitate; preferinţele clientului, uzanţele locale, legislaţia în vigoare (A nu se confunda cu comis-voiajorul, care se comportă ca un agent, dar este un auxiliar dependent, un salariat al comitentului).

95

Rezumatul unitatii Sunt prezentate obligatiile partilor, in contractele de intermediere, dar si particularitatile fiecarui tip de contract, utile pentru intelegerea specificului afacerilor.

Autoevaluare:Teste de rezolvat/Lucrare de verificare

1. Analizati contractul de comision si stabiliti caracterele juridice, prin exemplificare. 2. Comparati contractul de agentie cu cel de intermediere (art. 2072 – 2095 versus art. 2096 – 2102 din Codul civil roman). 3. Analizati contractul de intermediere si stabiliti caracterele juridice, prin exemplificare. 4. Formuleaza textul unei procuri de imputernicire a vanzarii unui autoturism. Cine trebuie sa o semneze? De ce? 5. Când o persoana vinde pe stradă produse cosmetice pe care le prezinta clientilor, ce calitate are cel care incanseaza pretul: mandatar cu/fara reprezentare; comisionar? De ce e important să stim? 6. Cand studentul X il imputerniceste pe Y sa-i vanda un calculator, Y are calitate de „profesionist” in temeiul cciv? De ce?

Bibliografie

1

G.Boroi şi L.Stănciulescu,,Instituţii de drept civil-în reglementarea noului Cod civil”, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012.

2

Silvia Cristea si Camelia Stoica ,,The capacity of the administrator. Obligations. Liability. Common provisions for both unitary and dual systems’’, Revista Contabilitate şi Informatică de Gestiune, Volume 9, Nr. 4 (34) 2010, ISSN 1583-4387, indexată în bazele de date:REPEC, EBSCO, ProQuest, IndexCopernicus Journals Master List and Ulrich's Periodicals Directory,poate fi accesată pe siteul:www.revistacig.ase.ro/archive/vol9, nr4/2010/nr.6, p. 619-628.

3

C.Stoica, S.Cristea ,,Dreptul afacerilor. Subiecte şi contracte”, Ed. ASE, Bucureşti, 2011;

4

Francisc Deak, „Drept civil. Contracte speciale”, Bucureşti, 1978

5

Fr. Deak şi St. Cărpenaru, „Contracte civile şi comerciale”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993.

96

Unitatea de invatare VI. CONTRACTUL DE DEPOZIT (studiu individual – 1 ora)

6.1. Notiune 6.2. Caractere juridice 6.3. Felurile contractului de depozit 6.4. Efectele contractului 6.5. Incetarea contractului Obiectivele învățării: studentul trebuie sa fie capabil sa identifice contractul de depozit dupa diferite caracteristici, in functie de finalitatea acesteia ,fara a-l confunda cu altele asemanatoare

6. Contractul de depozit 6.1. Noţiunea contractului de depozit Conform art. 2103 din Codul civil, depozitul este un contract prin care depozitarul primeşte de la deponent un bun mobil, cu obligaţia de a-l păstra pentru o perioadă de timp şi de a-l restitui în natură. Cu alte cuvinte, o persoană, numită deponent, încredinţează unei alte persoane, numită depozitar, o marfă cu obligaţia acestuia să o păstreze, să o conserve şi să o restituie la cerere în schimbul unei remuneraţii. Conform alin. 2 al aceluiaşi articol din Codul civil, remiterea bunului este o condiţie pentru încheierea valabilă a contractului de depozit, cu excepţia cazului când depozitarul deţine deja bunul cu alt titlu. După cum rezultă din această definiţie, scopul principal urmărit prin încheierea contractului este păstrarea, conservarea unui bun în vederea restituirii lui în natură la cererea deponentului. Dacă acest scop nu este urmărit în principal, chiar dacă depozitarul are şi o asemenea obligaţie, raporturile dintre părţi nu mai pot fi calificate raporturi de depozit, ci de vânzare – cumpărare, antrepriză etc. Pentru a putea fi dovedit (ad probationem), contractul de depozit trebuie încheiat în formă scrisă. Depozitul este cu titlu gratuit dacă din convenţia părţilor sau din uzanţe ori din alte împrejurări, precum profesia depozitarului, nu rezultă că trebuie plătită o remuneraţie. Dacă cuantumul remuneraţiei nu este stabilit prin contract, instanţa judecătorească îl va stabili în raport cu valoarea serviciilor prestate. Depozitarul răspunde numai în cazul în care nu a depus diligenţa dovedită pentru păstrarea propriilor sale bunuri. Atunci când depozitarul este remunerat sau este un profesionist, ori i s-a permis să se folosească de bunul depozitat, are obligaţia de a păstra bunul cu prudenţă şi diligenţa unui bun proprietar. 6.2. Caracterele juridice ale contractului de depozit Caracterul de depozit are următoarele caractere juridice: - este un contract real, el se consideră perfectat în momentul remiterii materiale a mărfii date în depozit; - este cu titlu oneros, depozitarul fiind plătit pentru serviciile sale prin taxa de depozit, calculată în raport cu cantitatea de marfă depozitată, care ocupă un anumit spaţiu şi de durata depozitului; - este un contract sinalagmatic, el dă naştere la obligaţii în sarcina ambelor părţi. Prin încheierea acestui contract nu se transmite dreptul de proprietate.

97

6.3. Felurile contractului de depozit Dacă depozitarul este o întreprindere specializată în primirea de mărfuri (în magazii generale, antrepozite, docuri) expres autorizate şi practicând tarife oficiale, deponentul primeşte, în schimbul mărfii depuse, trei înscrisuri: un certificat de depozit (recipisa), talonul şi buletinul de gaj (warantul). Toate înscrisurile au acelaşi conţinut, cuprinzând obligatoriu următoarele menţiuni: - denumirea şi sediul depozitarului - numărul curent din registrul în care au fost înscrise mărfurile depozitate - data emiterii documentelor - numele şi sediul deponentului - natura, cantitatea şi valoarea mărfii depozitate - plata taxelor de import, după caz, poliţa de asigurare - durata depozitului. Certificatul de depozit (recipisa) şi buletinul de gaj (warantul) sunt titluri de credit care încorporează marfa dată în depozit şi care se remite deponentului. Ele pot fi titluri de credit la ordin sau la purtător, negociabile împreună sau separat. Astfel, deponentul poate vinde marfa depozitată, girând atât recipisa de depozit, cât şi warantul. El poate doar gaja marfa depozitată, girând numai warantul, rămânând proprietarul mărfii atâta timp cât nu girează şi recipisa de depozit (eventual altuia decât creditorului gajist). În acest caz, cumpărătorului îi revine obligaţia de a lichida debitul vânzătorului pentru a intra în posesia mărfii. Talonul rămâne în registrul administraţiei depozitului, dovedind existenţa contractului. 6.4. Efectele contractului de depozit Obligaţiile depozitarului: a) Depozitarul este obligat să păstreze marfa ca un bun proprietar; Dacă depozitarul nu a păstrat marfa, pentru a răsturna prezumţia de culpă ce apasă asupra lui, trebuie să dovedească că a depus aceeaşi grijă în păstrarea lucrului depozitat ca şi în privinţa mărfurilor proprii şi, prin urmare, cauza străină care a dus la pierderea, pieirea sau deteriorarea lucrului nu-i este imputabilă. De exemplu, dacă aceleaşi cauze (molii, umezeală, furt etc.) au pricinuit şi deteriorarea sau dispariţia propriilor mărfuri. Părţile pot stipula şi o clauză de neresponsabilitate sau de atenuare a răspunderii. Depozitarul nu răspunde însă niciodată de stricăciunile provenite din forţă majoră, afară de cazul când a fost pus în întârziere pentru restituirea bunului depozitat. Obligaţia de a păstra bunul cu prudenţă şi diligenţă, ca un bun proprietar, sunt valabile în cazul prezenţei caracterului oneros al contractului, ori când depozitarul este un profesionist sau i s-a permis să folosească bunul în interes personal (a se vedea mandatul cu reprezentare, art. 2018). Prudenţa şi diligenţa se cer când contractul este cu titlu oneros (art. 2107 alin. 2). b) Depozitarul este obligat să restituie marfa la cererea deponentului. Depozitarul trebuie să restituie la cererea deponentului mărfurile în natură. Dacă depozitarul refuză fără temei să restituie marfa, deşi se află în detenţia sa, deponentul poate obţine executarea în natură, potrivit regulilor aplicabile obligaţiei de a face. Ca detentor precar, depozitarul are obligaţia să conserve bunul, şi totodată să-i schimbe locul şi felul păstrării acestuia, pentru a evita orice pieire, pierdere, sustragere sau stricăciune, sau când acestea fiind urgente, nu a mai fost timp pentru ca deponentul să fie informat şi să decidă această schimbare (art. 2111).

98

În caz de moarte a depozitarului, obligaţia de restituire se transmite asupra moştenitorilor. Restituirea bunului se face la starea în care a ajuns bunul la momentul restituirii; orice deteriorare cade în sarcina deponentului, mai puţin când este provocată de depozitar (art. 2116 alin. 2); când restituirea nu se mai poate face în natură, depozitarul datorează despăgubiri la valoarea de înlocuire a bunului din momentul predării (art. 2116 alin. 3). La restituire trebuie predate şi fructele bunului (dacă există), iar pentru sumele de bani se datorează dobânzi doar dacă a fost pus în întârziere în legătură cu restituirea (art. 217). Moartea deponentului atrage obligaţia predării către moştenitorii lui (art. 2117). c) Răspunderea pentru distrugerea bunului în caz fortuit revine depozitarului doar dacă fie a schimbat locul sau felul păstrării bunului, fără a-i fi permis; fie l-a încredinţat unei terţe persoane, fără consimţământul deponentului (excepţie, când a fost forţat de împrejurări, vezi depozitul necesar); depozitarul se poate apăra exonerându-se de răspundere dacă dovedeşte că bunul ar fi pierit chiar şi dacă nu şi-ar fi depăşit drepturile (art. 2114). Obligaţiile deponentului a) Deponentul este obligat să remită depozitarului marfa ambalată, etichetată în funcţie de natura acesteia; b) Deponentul este obligat să achite depozitarului eventuale cheltuieli pentru păstrarea, conservarea mărfii sau când acesta a suferit pagube pricinuite de marfa depozitată [Potrivit art. 2122 Cod civil, cheltuielile de conservare sunt supuse restituirii. Precizăm, de asemenea, că deponentul nu datorează cheltuieli de păstrare dacă acestea au fost incluse în taxa de depozit sau dacă, eventual, depozitarul a fost autorizat să se servească de lucrul depozitat în scopuri personale]; c) Deponentul este obligat să achite remuneraţia datorată conform contractului. Dacă depozitarul este minor sau pus sub interdicţie deponentul poate cere restituirea bunului remis atât timp cât acesta se află în mâinile depozitarului incapabil. În cazul în care restituirea în natură nu mai este posibilă deponentul are dreptul de a cere să i se plătească o sumă de bani egală cu valoarea bunului, dar numai până la concurenţa sumei cu care s-a îmbogăţit depozitarul. Depozitarul nu poate solicita deponentului să facă dovada că este proprietar al bunului depozitat, această dovadă nu poate fi cerută nici persoanei desemnate de către deponent în vederea restituirii bunului (art. 2110). Dreptul de retenţie al depozitarului şi încetarea contractului Executarea obligaţiilor depozitarului este garantată prin dreptul de retenţie prevăzut de lege, pe care depozitarul îl are asupra lucrului depozitat. Fiind vorba de un „debitum cum re iuctum”, el poate refuza restituirea lucrului până la plata integrală a sumelor la care are dreptul din cauza depozitului. Când există mai mulţi deponenţi, iar obligaţia este indivizibilă sau solidară între aceştia, depozitarul este eliberat prin restituirea bunului oricăruia dintre ei, dacă nu s-a stabilit altfel prin contractul de depozit. Dacă sunt mai mulţi depozitari, obligaţia de restituire revine aceluia sau acelora în deţinerea cărora se află bunul, cu notificarea către ceilalţi depozitari a efectuării restituirii. Dacă moştenitorul depozitarului a vândut cu bună-credinţă bunul, fără să fi ştiut că este depozitat, el este ţinut să înapoieze numai preţul primit sau să cedeze deponentului acţiunea sa împotriva cumpărătorului, dacă preţul nu i-a fost plătit. Dacă bunul a fost încredinţat unei persoane sub constrângerea unei întâmplări neprevăzute, care făcea cu neputinţă alegerea persoanei depozitarului şi întocmirea unui înscris constatator al contractului, depozitul este necesar (art. 2124 alin. 1). Depozitul necesar poate fi dovedit prin orice mijloc de probă, oricare ar fi valoarea lui (art. 2124 alin. 2).

99

6.5. Încetarea contractului de depozit Efectele contractului de depozit încetează în următoarele cazuri: -

îndeplinirea în avans;

-

rezilierea unilaterală a contractului;

-

moartea;

-

interdicţia;

-

insolvabilitatea ori falimentul părţilor.

Rezumatul unitatii Sunt prezentate obligatiile partilor, in contractul de depozit, dar si particularitatile acestui tip de contract, utile pentru intelegerea specificului afacerilor.

100

Autoevaluare: Teste de rezolvat

Dreptul de retentie al depozitarului este un drept de proprietate asupra marfii depozitate? De ce? Ce utilitate are pentru depozitar?/ Explicati pe exemplul unei banci ce pastreaza in depozit bijuteriile unui client! 1. Explicati obligatia de conservare a depozitarului(in conexiune cu calitatea de detentor precar)! Exemplificati. Ce reprezinta acesta obligatie pentru deponentul cocontractant? 2. Stabiliti caracterele juridice ale contractului de depozit. Argumentati/Exemplificati

Bibliografie

1

Fr. Deak, St. Cărpenaru, „Contracte civile şi comerciale”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993

2

R. Postolache, „Drept bancar”, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012

3

B. Ştefănescu şi I. Rucăreanu, „Dreptul comerţului internaţional”, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 150

4

C. Stoica, „Dreptul afacerilor. Contracte”, Ed. ASE, Bucureşti, 2012

5

B. Ştefănescu şi O. Căpăţână, „Tratat de drept comercial internaţional”, vol. II, 1987.

101

Unitatea de invatare VII. CONTRACTUL DE LEASING (studiu individual – 1ora) 7.1. Scurt istoric 7.2. Terminologie 7.3. Cadru juridic national 7.4. Caracterele juridice 7.5. Obiectul contractului 7.6. Efectele contractului 7.7. Comparatie cu alte contracte Obiectivele învățării: studentul trebuie sa fie capabil sa identifice contractul de leasing dupa diferite caracteristici, in functie de finalitatea acestuia ,fara a-l confunda cu altele asemanatoare 7.1. Scurt istoric Echiparea întreprinderilor este aceea care a ridicat totdeauna probleme financiare deosebite, căpătând valenţe noi în ajunul celui de-al doilea razboi mondial, în legătura cu necesitatea de a înlocui materialele distruse, scoase din uz sau depăşite tehnologic.Costul ridicat al materialelor depăşea, în genere, posibilităţile de autofinanţare al întreprinderilor, motiv pentru care acestea erau interesate în obţinerea de credit de la instituţiile financiare. Când acestea din urmă au obţinut de la împrumutat o suită de garanţii noi (astfel, împrumutătorul-banca deţinea dreptul de proprietate asupra bunului cumpărat cu credit, iar împrumutatul rămânea un simplu uzufructuar al bunului cumpărat) vânzarea în rate a fost înlocuită cu vânzarea pe credit, semnându-se astfel actul de naştere al contractului de leasing. Primele manifestări ale acestei tehnici de contractare apar prin anii 1950 in S.U.A., către 1962 începând a fi folosit şi în Franţa, unde, în 1966 a şi fost reglementat prin lege. Dacă în sistemul de common-law teza preponderentă constă în a se considera că leasing-ul crează un drept temporar de utilizare a bunurilor, având drept consecinţă faptul că utilizatorul bunului suportă practic toate riscurile care revin în mod normal proprietarului, fiind astfel de domeniul proprietăţii personale, în sistemul de drept civilist (al ţărilor europene) el face parte din dreptul obligaţiilor, tendinţa fiind de a-l considera ca o tehnică contractuală nouă, complexă, modernă şi originală. Importanţa instituţiei leasing-ului şi extinderea reglementării ei în tot mai multe ţări, au fost punctul de plecare pentru decizia UNIDROIT de a elabora un proiect de reguli uniforme în materie. Astfel se explică semnarea la Ottawa, la 28 mai 1988 a Convenţiei UNIDROIT asupra leasing-ului financiar internaţional.

7.2. Terminologie-cadru juridic internaţional Pentru operaţiunile de leasing, doctrina românească a folosit următorii termeni: finanţator, considerat prin Ordonanţa 51/1997 privind leasingul şi operaţiunile de leasing locatar (în engleza=lessor, în franceză=le credit bailleur), utilizatorul-locatar (în engleză=lessee, în franceză=le crédit-preneur) şi furnizorul (în engleză=supplier, în franceză=le fournisseur). Ca operaţiune trilaterală, Convenţia UNIDROIT defineşte leasing-ul ca fiind instituţia prin care o parte (finanţatorul) încheie, la indicaţia unei alte părţi (utilizatorul) un contract de furnizare cu o a treia parte (furnizorul), în virtutea căruia ea dobândeşte un material în condiţiile aprobate de utilizator, în partea care îl priveşte pe el, şi încheie un contract de leasing cu utilizatorul, prin care îi dă dreptul să folosească materialul în schimbul unei chirii.

102

7.3. Cadru juridic naţional

7.3.1. Definiţie Potrivit OG nr.51/1997 republicată, operaţiunile de leasing sunt cele prin care o parte, denumită locator/finanţator, transmite pentru o perioadă determinată dreptul de folosinţă asupra unui bun al cărui proprietar este, celeilalte părţi, denumită utilizator, la solicitarea acesteia, contra unei plăţi periodice, denumită rată de leasing, iar la sfârşitul perioadei de leasing locator/finanţator se obligă să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de lesing, ori de a înceta raporturile contractuale. 7.3.2. Părţi (subiectele contractului de leasing) Legiuitorul român nominalizează, doi participanţi la încheierea contractului de leasing: locatorul finanţator şi utilizatorul - locatar. În timp ce finanţatorul, când se identifică cu societatea de leasing (conform OG nr.51/1997) poate fi doar o persoană juridică română, înfiinţată şi funcţionând potrivit Legii nr.31/1990 privind societăţile comerciale, utilizatorul poate să fie o persoană fizică sau juridică, română sau străină.

7.3.3. Clasificare Leasingul poate fi financiar sau operaţional. Leasingul financiar este operaţiunea de leasing care îndeplinşte una sau mai multe dintre următoarele condiţii: - riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra utilizatorului din momentul încheierii contractului de leasing; - părţile au prevăzut expres că la expirarea contractului de leasing se transferă utilizatorului dreptul de proprietate asupra bunului; - utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului, iar preţul de cumpărare va prezenta cel mult 50% din valoarea de intrare (piaţă) pe care acesta o are la data la care opţiunea poate fi exprimată; - perioada de folosire a bunului, în sistem leasing acoperă cel puţin 75% din durata normată de utilizare a bunului, chiar dacă, în final, dreptul de proprietate nu este transferat. Leasingul operaţional este operaţiunea de leasing care nu îndeplineşte nici una din condiţiile prevăzute pentru leasingul financiar. Rata de leasing reprezintă: - în cazul leasingului financiar, cota - parte din valoarea de intrare a bunului şi a dobânzii de leasing. Dobânda de leasing reprezintă rata medie a dobânzii bancare pe piaţa românească; - în cazul leasingului operaţional, cota de amortizare calculată în conformitate cu actele normative în vigoare şi un beneficiu stabilit de către părţile contractante. În înţelesul OG nr.51/1997, prin valoare de intrare se înţelege valoarea la care a fost achiziţionat bunul de către finaţator, respectiv costul de achiziţie. Valoarea totală reprezintă valoarea totală a ratelor de leasing la care se adaugă valoarea reziduală. Valoarea reziduală reprezintă valoarea la care, la expirarea contractului de leasing, se face transferul dreptului de proprietate asupra bunului către utilizator.

103

7.4. Caracterele contractului Analizand trăsăturile juridice ale contractului de leasing, constatăm că acesta este un act bilateral, numit, cu titlu oneros, având conţinut patrimonial, cu executare succesivă, intuitu personae şi consensual. Este un act juridic bilateral, care se încheie între societatea de leasing, în calitatea de locator (finanţator) şi utilizator. Pe lângă condiţiile generale, părţile trebuie să îndeplinească şi anumite condiţii speciale referitoare la încheierea actelor juridice (legate de destinaţia bunului, plata ratelor de leasing). Este contract sinalagmatic, pentru că ambele părţi se obligă reciproc, dând naştere unor obligaţii interdependente, fapt ce permite aplicarea principiilor generale relative la executarea ori neexecutarea contractelor sinalagmatice ( excepţia de neexecutare a contractului şi rezilierea). Este un contract cu titlu oneros şi conţinut patrimonial, pentru că ambele părţi urmăresc realizarea unui profit propriu, profit evaluabil în bani. Locatorul primeşte rate de leasing platite periodic de către utilizator, iar utilizatorul beneficiază de folosinţa bunului pe perioada derulării contractului. La sfârşitul acestuia se poate bucura de dreptul său de opţiune. Este un contract cu executare succesivă, deoarece efectele sale se produc pe tot parcursul derulării contractului. Acest fapt are consecinţe importante legate de desfăşurarea raporturilor dintre părţi, dintre care amintim problema riscului, a efectelor privind neexecutarea contractului ori a prescripţiei dreptului la acţiune. Este un contract "intuitu personae" în ceea ce îl priveşte pe utilizator, societatea de leasing încheind contractul în considerarea calităţilor utilizatorului, care este obligat să prezinte odată cu cererea de a contracta şi actele referitoare la situaţia sa financiară. In consecinţă, utilizatorul nu poate înstrăina drepturile sale sau cesiona contractul fără acordul locatorului. Cu toate acestea, în cazul transmisiunii universale (fuziune, comasare) ori cu titlu universal (divizare), drepturile şi obligaţiile prevăzute în contract nu se sting, indiferent dacă transmisiunea se referă la patrimoniul locatorului ori al utilizatorului. Contractul de leasing este consensual, simpla manifestare de voinţă a părţilor fiind suficientă pentru realizarea acordului în mod valabil. Încheierea contractului de leasing în forma autentică sau prin act scris şi realizarea procedurilor de publicitate nu reprezintă condiţii de valabilitate, forma scrisă având doar valoare probatorie şi legată de opozabilitate. Pentru că are o reglementare proprie, prin OG nr.51/1997 republicată, contractul de leasing este un contract numit şi pentru că are o existenţă de - sine - stătătoare, nedepinzând de nici un alt contract, intră în categoria contractelor principale. În cazul leasingului operaţional, avem de-a face cu un contract generator de drepturi de creanţă, iar în cazul celui financiar, cu un contract constitutiv de drepturi (dreptul de proprietate se transferă, trece, de la finanţator la utilizator).

7.5. Obiectul contractului Operaţiunile de leasing pot avea ca obiect bunuri imobile, precum şi bunuri mobile de folosinţă îndelungată, aflate în circuitul civil, cu excepţia înregistrărilor pe bandă audio şi video, a pieselor de teatru, manuscriselor, brevetelor şi a drepturilor de autor. Începând cu anul 2004, prin derogare de la menţiunile de mai înainte, se admite că dreptul de utilizare a programelor pentru calculator, ca drept patrimonial de autor asupra programelor pentru calculator, poate face obiectul operaţiunilor de leasing. Aceasta este posibilă doar dacă titularul dreptului de autor a autorizat această operaţiune, caz în care, locatorul - finanţator transmite către utilizator, pentru o perioadă determinată, dreptul de utilizare a unui program pentru calculator asupra căruia deţine un drept definitiv de utilizare. Transmiterea se va realiza la solicitarea utilizatorului, contra unei plăţi periodice, denumită rata de leasing, la sfârşitul perioadei de leasing locatorul-finanţator obligându-se să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului de a dobândi dreptul definitiv de utilizare asupra programului pentru calculator, de a prelungi contractul de leasing, ori de a înceta raporturile contractuale. Utilizatorul va putea opta pentru dobândirea dreptului definitiv de utilizare asupra programului pentru calculator, înainte de sfârşitul perioadei de leasing, dacă părţile convin astfel şi dacă utilizatorul va achita toate obligaţiile asumate prin contract.

104

7.6 Efectele contractului Pentru că obligaţiile uneia dintre părţi reprezintă pentru cealaltă parte drepturi, vom prezenta doar obligaţiile părţilor. 7.6.1. Obligaţiile finanţatorului/locator: - să respecte dreptul utilizatorului de a alege furnizorul potrivit necesităţilor; - să încheie contract de vânzare - cumpărare cu furnizorul desemnat de utilizator, în condiţiile expres formulate de către acesta, sau, după caz, să dobândească dreptul definitiv de utilizare asupra programului pentru calculator; această obligaţie trebuie coroborată cu dreptul de acţiune directă asupra furnizorului pe care-l are utilizatorul în caz de reclamaţii pentru livrarea, calitatea, asistenţa tehnică şi service, dar şi cu dispoziţia din OG nr.51/1997 republicată, potrivit căreia finanţatorul nu răspunde de nelivrarea bunului către utilizator; - să încheie contract de leasing cu utilizatorul şi să transmită acestuia, în temeiul contractului de leasing, toate drepturile derivând din contractul de vânzare - cumpărare, cu excepţia dreptului de dispoziţie, iar în cazul programelor pentru calculator, să transmită dreptul de utilizare asupra programului pentru calculator către utilizator, fără a-şi mai putea exercita acest drept în perioada derulării contractului de leasing; această dispoziţie trebuie coroborată cu dreptul utilizatorului de a exercita acţiunile posesorii faţă de terţi, dar şi cu dispoziţiile privind cesiunea leasingului. Astfel, dacă în timpul derulării contractului finanţatorul vinde bunul, respectiv cesionează dreptul definitiv de utilizare asupra programului pentru calculator, care face obiectul contractului de leasing, unui alt finanţator, primul finanţator rămâne garant al îndeplinirii obligaţiilor faţă de utilizator; - să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului, care constă în posibilitatea de a opta pentru prelungirea contractului sau pentru achiziţionarea ori restituirea bunului; dacă finanţatorul nu respectă acest drept, datorează daune - interese în cuantumul egal cu valoarea reziduală a bunului sau cu valoarea sa de circulaţie, calculată la data expirării contractului de leasing; - să garanteze utilizatorului liniştita folosinţă a bunului; - să încheie contractul de asigurare pentru bunurile oferite în leasing. Dispoziţia cuprinsă în OG nr.51/1997 republicată, potrivit căreia utilizatorul, cu acordul finanţatorului, poate alege furnizorul şi societatea de asigurare nu intră în contradicţie cu obligaţia enunţată mai înainte, dacă o interpretăm în sensul că asigurarea se face de finanţator, dar plata primelor de asigurare revine utilizatorului. Asiguarea bunului - obiect al contractului de leasing reprezintă o asigurare legală; prin efectul legii, raporturile de asigurare, drepturile şi obligaţiile părţilor în materie de asigurare născându-se şi stingându-se automat în virtutea legii, voinţa părţilor neputând influenţa desfăşurarea raporturilor de asigurare. Această asigurare este o asigurare de daune, având ca scop repararea prejudiciului. Dată fiind valoarea mare a bunului asigurat, dacă valoarea directă nu este la îndemână, se poate apela la o coasigurare, suma asigurată fiind limitată de lege la valoarea bunului asigurat, nedepăşindu-i valoarea. Despăgubirea va fi plătită în limita sumei asigurate, fără a depăşi valoarea bunului din momentul producerii cazului asigurat şi nici cuantumul pagubelor efectiv suferite de asigurat. Termenul de prescripţie este, prin derogare de la termenul general de prescripţie, de 2 ani, ceea ce ridică problema asigurării repetate de către finanţator a bunului după această perioadă. Finanţatorul nu este oprit prin lege să pretindă şi utilizatorului să se asigure. Finanţatorul poate să încheie şi o asigurare împotriva riscului de neplată a ratelor de leasing de către utilizator, caz în care avem de-a face cu o asigurare ce derivă din contract, nu din lege.

105

7.6.2 Obligaţiile utilizatorului/locatar - să efectueze recepţia şi să primească bunul la termenul stipulat în contractul de leasing; dacă utilizatorul refuză să primească bunul la termenul stipulat sau dacă se află în stare de reorganizare judiciară şi/sau faliment, finanţatorul are dreptul de a rezilia unilateral contractul de leasing cu daune interese. De altfel, dacă utilizatorul se află în reorganizare judiciară şi/sau faliment (potrivit dispoziţiilor Legii nr.64/1995, cu modificările ulterioare), drepturile reale ale finanţatorului asupra bunului utilizat în baza unui contract de leasing sunt opozabile judecătorului sindic; iar dacă utilizatorul se află în dizolvare şi/sau lichidare, dispoziţiile alineatului precedent se aplică şi lichidatorului numit potrivit Legii nr.31/1990 privind societăţile comerciale, republicată. - să exploateze bunul conform instrucţiunilor date de furnizor; de altfel, din momentul încheierii contractului de leasing şi până la expirarea acestuia şi reintrarea în posesia bunului, finanţatorul este exonerat de orice răspundere faţă de terţi pentru prejudiciile provocate prin folosinţa bunului de către utilizator; - să nu greveze de sarcini bunul fără acordul finanţatorului; aşadar nu-l poate supune unui gaj sau unei ipoteci fără acordul proprietarului; - să efectueze plăţile cu titlu de rată de leasing (dacă nu-şi respectă această obligaţie timp de 2 luni consecutiv, finanţatorul poate rezilia contractul şi cere: restituirea bunului, plata ratelor scadente şi daune-interese reprezentând cuantumul valoric al ratelor rămase de plătit); - să suporte cheltuielile de întreţinere; - să îşi asume toate obligaţiile ce decurg din folosinţa bunului, inclusiv riscul pieirii, distrugerii sau avarierii bunului în cazuri fortuite şi plata ratelor de leasing până la achitarea integrală a valorii contractului de leasing. - să permită finanţatorului verificarea periodică a stării şi modului de exploatarea a bunului; - să-l informeze pe finanţator de orice tulburare a dreptului de proprietate; - să nu modifice bunul fără acordul finanţatorului; - să restituie bunul conform acordului încheiat.

7.7 Comparaţie cu alte contracte În măsura în care leasingul, ca un contract complex, poate fi privit ca o amalgamare a mai multor operaţiuni juridice: - un contract de vânzare - cumpărare, prin care se achiziţionează bunul solicitat de utilizator; - un contract de mandat, prin care sunt stabilite elementele vânzării şi, în acelaşi timp, se realizează operaţiunile tehnice, dar şi formalităţile administrative necesare; - un contract de locaţie, a cărui durată şi rate sunt determinate din cota parte din valoarea de intrare a bunului şi a dobânzii de leasing în cazul leasingului financiar şi din cota de amortizare calculată în conformitate cu actele normative în vigoare şi un beneficiu stabilit de către părţile contractante, în cazul leasingului operaţional; - o promisiune unilaterală de vânzare în favoarea cumpărătorului utilizator, se pune întrebarea prin ce se deosebeşte de alte contracte. 7.7.1 Comparaţie cu împrumutul Astfel, leasingul nu se confundă cu împrumutatul pentru că: - împrumutatul, în cazul leasingului utilizatorul, nu restituie bunuri de aceeaşi specie şi calitate (ca în cazul împrumutului de consumaţie) şi nici însuşi bunul împrumutat (ca în cazul împrumutului de folosinţă) deoarece utilizatorul achită rata de leasing, putând opta chiar pentru cumpărarea bunului; - împrumutătorul, finanţatorul în cazul leasingului, păstrează dreptul de proprietate (în acest sens asemănându-se cu împrumutul de folosinţă, dar deosebindu-se de cel de consumaţie), având posibilitatea să-şi recupereze bunul cu preferinţă chiar în ipoteza falimentului utilizatorului; - în fine, dobânda la leasing va fi întotdeauna mai mare decât cea bancară, deoarece cuprinde atât dobânda bancară, dar şi un profit pentru finanţatorul - împrumutător.

106

7.7.2 Comparaţie cu vânzarea - cumpărarea Leasingul nu se confundă cu vânzarea - cumpărarea, pentru că: - vânzătorul, în cazul leasingului e vorba de furnizor, livrează şi instalează bunul unui terţ, utilizatorului, nu finanţatorului - cumpărător; - vânzătorul (furnizorul) răspunde pentru conformitatea bunului tot faţă de un terţ, utilizatorul; - finanţatorul - cumpărător are doar nuda proprietate, folosinţa aparţine unui terţ, utilizatorul; - finanţatorul - cumpărător trebuie să conserve proprietatea bunului, ceea ce înseamnă că, în virtutea caracterului irevocabil al leasingului, trebuie să se abţină de la orice înstrăinare a bunului; numai ca excepţie se admite cesiunea bunului către un nou finanţator, dar arătam mai înainte răspunderea finanţatorului - cedent rămâne angajată alături de cea a finanţatorului cesionar. 7.7.3 Comparaţie cu locaţia Leasingul nu se confundă cu locaţia pentru că: - faţă de obligaţia de plată a chiriei, care dispărea în cazul pieirii bunului, utilizatorul - locatar e obligat, în lipsă de stipulaţie contrară, să continue plata chiar în cazul disparţiei bunului din caz fortuit; şi ca un corolar, riscul pieirii şi deteriorării bunului revine locatarului - utilizator, nu locatorului - finanţator; - neplata a două rate scadente atrage nu numai rezilierea contractului (ca la locaţie), dar şi daune interese constând în plata ratelor scadente dar şi a celor rămase de plată până la acoperirea integrală a valorii contractului; - predarea în folosinţă nu se face de la locator către locatar; utilizatorul - locatar trebuie să preia bunul de la furnizor, care este un terţ faţă de locaţie; - obligaţia de întreţinere a bunului închiriat este, de asemenea, în întregime pe seama locatarului utilizator, care suportă şi prima de asigurare, iar nu pe seama locatorului - finanţator; - ratele de leasing se stabilesc în funcţie de preţul de achiziţie a bunului, dar şi a unor elemente predeterminate: dobânda legală, profit, T.V.A. şi nu doar în funcţie de contravaloarea dreptului de folisinţă, ca în cazul chiriei; - bunul închiriat poate deveni proprietatea utilizatorului - locatar prin plata unui preţ rezidual. 7.7.4 Comparaţie cu mandatul Contractul de leasing nu se confundă nici cu mandatul, deoarece: - utilizatorul deşi acţionează ca un mandatar al finanţatorului - cumpărător, preluând bunul de la furnizorul - vânzător, împotriva căruia are şi drept de acţiune directă, nu dispune de o împuternicire expresă în acest sens; aceste atribuţii nu-i sunt stabilite printr-o procură; - utilizatorul nu poate fi considerat nici un comisionar al finanţatorului - cumpărător, deoarece nu încheie vânzarea - cumpărarea cu furnizorul pentru sine; dreptul de proprietate asupra bunului se transmite finanţatorului; nu utilizatorului. În concluzie, faţă de avantajele adaptării unor tehnici juridice la practica mediului de afaceri, leasingul în România ar cunoaşte o extindere mai mare dacă: s-ar dezvolta leasingul de echipamente şi leasingul imobiliar, ceea ce ar presupune o politică bancară care să asigure finanţări de valori mari; s-ar crea o piaţă specializată în echipamente second - hand; s-ar acorda mai mare atenţie pregătirii de specialişti în evaluarea unor astfel de utilaje şi echipamente. Unele previziuni ne îndreptăţesc să credem că pentru viitor există o tendinţă de creştere a leasingului în domeniul construcţiilor şi infrastructurii (mai ales în realizarea de şosele), agriculturii şi sectorului medical.

107

Rezumatul unitatii Sunt prezentate obligatiile partilor, in contractul de leasing, dar si particularitatile acestui tip de contract in comparatie cu contractele asemanatoare, dovedind caracterul complex al contractului.

Autoevaluare:Teste de rezolvat

1. Enumerati si explicati caracterele unui contract de leasing. 2. Care e deosebirea intre leasing financiar si cel operational? 3. Se confunda leasingul cu o vanzare? Explicati. 4. Între A.I. ca finanţator-locator şi O.P. ca utilizator-locatar s-a încheiat un contract de leasing având ca obiect un autoturism. Având în vedere că rata de leasing trebuie plătită lunar să se rezolve următoarele aspecte: a) Cine are obligaţia asigurării bunului? De ce? Cine achita primele de asigurare? b) Ce efecte are neachitarea ratei de leasing timp de două luni in mod consecutiv? c) Daca pe durata contractului autoturismul se distruge, explicati ce inseamna obligatia utilizatorului de a suporta riscul contractual.

BIBLIOGRAFIE 1. Dorin Clocotici, Gh. Gheorghiu, Operaţiunile de leasing, ediţia a II-a, Editura Lumina Lex, 2000. 2. Silvia Cristea şi Ionel Jianu,,Leasingul între reglementările contabile,regulile fiscale şi normelejuridice”,publicatînrevista,,AuditFinanciar’’nr.7/2010.RevistaesteindexatăînProQuest,Ebs co,Cabell’s,Ulrich”s,Scipio,site http://revista.cafr.ro/revista.php?id=16&p=articol&aid=108. 3. Silvia Cristea „Operatiunile de leasing in dreptul roman” – Tribuna Economica Ghid juridic pentru Societăți comerciale, nr.7-8/1998, pp.65-68, ISSN 1453-7532 4. Gabriel Tiţa-Nicolescu, Regimul juridic al operaţiunilor de leasing - Editura All Beck, Bucureşti 2003. 5. Brânduşa Ştefănescu, Octavian Căpăţână, Tratat de drept al comerţului internaţional, vol.II, Partea Specială, Editura Academiei 1987. 6. Brânduşa Ştefănescu, Ion Rucareanu, Dreptul comerţului internaţional, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti 1983. 7. Ion Turcu, Liviu Pop, Contractele comerciale. Formare şi executare, vol. Isi II , Ed. Lumina Lex, Bucureşti 1997.

108

Unitatea de invatare VIII. CONTRACTUL DE FRANCIZA (studiu individual – 1 ora) 8.1. Istoric 8.2. Definitie 8.3. Plata 8.4. Parti contractante 8.5. Caracterele contractului 8.6. Comparatie cu alte contracte Obiectivele învățării: studentul trebuie sa fie capabil sa identifice contractul de franciza dupa diferite caracteristici, in functie de finalitatea acestuia ,fara a-l confunda cu altele asemanatoare 8.1 Istoric -

-

este un contract asemănător celui de concesiune comercială (apărut în dreptul continentaleuropean); a luat naştere şi cunoaştere o mare dezvoltare în S.U.A., unde a apărut cu multe decenii în urmă, când legislaţia antitrust a interzis distribuirea mărfurilor (automobile în acel moment) de către însuşi producătorul lor; vânzarea către consumatorul direct a fost concesionată unor societăţi comerciale specializate în desfacere, concesiune ce constituie însuşi obiectul franchisingului (franciză în dreptul român); în România este în vigoare Legea nr. 70/1998 (Monitorul Oficial nr. 147/13.IV.1998) pentru aprobarea Ordonanţei de Guvern nr. 52/1997 (Monitorul Oficial nr. 224/30.VIII.1997) privind regimul juridic al francizei.

8.2 Definiţie franciză Conform legii 79/98, „Franciza este un sistem de comercializare bazat pe o colaborare continuă între persoane fizice sau persoane juridice, independente din punct de vedere financiar, prin care o persoană, denumită francizor, acordă altei persoane, denumită beneficiar, dreptul de a exploata sau de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie, un serviciu”. Este contractul care constă din acordarea de către un comerciant (FRANCIZOR) producător sau prestator de servicii, a dreptului de a vinde anumite bunuri sau de a presta anumite servicii şi de a beneficia de un sistem de relaţii ce conţine marca, semnele, know-howul şi asistenţa sa, unui alt comerciant (persoană fizică sau persoană juridică), numit beneficiar, în schimbul unui preţ.

8.3 Plata cuprinde: -

o sumă fixă, taxă de intrare în reţea ; plata unei redevenţe pentru utilizarea mărcii, know-how-ului (franchise fee).

8.4 Părţi contractante -

Francizorul este un comerciant care: este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate; conferă beneficiarului dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu; asigură beneficiarului o pregătire iniţială pentru exploatarea mărcii înregistrate şi o asistenţă tehnică şi comercială pe durata contractului; utilizează personal şi mijloace financiare pentru promovarea mărcii sale, pentru cercetare, publicitate, marketing, în vederea întăririi reţelei de franciză.

109

Beneficiarul este un comerciant, persoană fizică sau persoană juridică, selecţionat de francizor care aderă la principiul omogenităţii reţelei de franciză. Know-how = ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice, documentelor, modelelor, reţelelor, procedurilor care servesc la fabricarea şi comercializarea unui produs. Contractul de know-how = contractul prin care o persoană deţinătoarea unui know-how (denumită cedent, furnizor sau comunicant de know-how) comunică unei alte persoane, numită beneficiar, un ansamblu de cunoştinţe tehnice, ce alcătuiesc know-how-ul, în schimbul unui preţ convenit. Când se păstrează de către comerciantul cedent dreptul de dispoziţie, transmiţând beneficiarului doar folosinţa cunoştinţelor, contractul poartă denumirea de licenţă de know-how. Spre deosebire de invenţie, know-how-ul sau savoire faire-ul nu implică neapărat condiţia noutăţii absolute. Know-how-ul poate conţine cunoştinţe nebrevetabile sau brevetabile, dar nebrevetate, deci o noutate subiectivă. Know-how-ul se poate concretiza fie într-o cunoştinţă sau perfecţionare tehnică, model nou, formulă nouă, dar şi din alte domenii decât cel tehnic, de exemplu, o metodă de administrare a societăţii comerciale, o nouă formulă de comercializare a produselor etc. Reţeaua de franciză cuprinde un ansamblu de raporturi contractuale între francizor şi mai mulţi beneficiari, în scopul promovării unei tehnologii, unui produs sau serviciu, precum şi pentru dezvoltarea producţiei şi distribuţiei unui produs sau serviciu. Principiul omogenităţii reţelei implică egalitatea de tratament între beneficiarii aceleiaşi reţele francizate, constând în oferirea de condiţii similare: acelaşi „pachet francizabil” (Exemplu „lifreding” = licensing, franchising, export şi direct investment cuprinzând deci „fabricaţie, marketing, management”), iar pe de alta parte a stabili taxele de intrare în reţea, a taxei de publicitate, a redevenţelor.

8.5. Caracterele contractului: -

sinalagmatic (bilateral); cu titlu oneros (patrimonial); intuitu personae; consensual, legea impune forma scrisă doar ad probationem, în cazul în care se transmit şi drepturi de autor forma scrisă se cere ad validitatem.

8.6. Comparaţie cu alte contracte A. Cu contractul de concesiune prin care o parte, concedentul, transmite celeilalte părţi, concesionarul, spre administrare rentabilă, pe un termen determinat, în schimbul unei redevenţe, o activitate economică, un serviciu public, un activ sau un teren aparţinând proprietăţii publice a statului. Asemănare: - transmiterea termporară a folosinţei unor drepturi, (respectiv dreptul de administrare în cazul concesiunii şi a unor drepturi de proprietate intelectuală în cazul francizei). Deosebiri: - concesionarul aplică strategii proprii şi metode, beneficiarul de franciză se bucură de asistenţa francizorului, beneficiind de transmiterea permanentă a know-how-ului; - clauzele privind licenţa de marcă sau alte semne distinctive sunt de esenţa francizei, clauza de exclusivitate fiind de esenţa contractului de concesiune exclusivă, putând lipsi la franciză; - prin concesiunea exclusivă înţelegând un contract prin care concesionarul primeşte dreptul de a fi aprovizionat cu anumite mărfuri de un concedent, pentru a le comercializa în nume propriu, pe cont propriu, franciza nu este întotdeauna un contract de distribuţie, putând îmbrăca forma francizei industriale (de produse) sau de servicii. B. Nu este o activitate ce se poate confrunta cu filiala sau sucursala, francizorul şi beneficiarul rămânând două persoane distincte din punct de vedere economic şi juridic. C. Beneficiarul nu este nici salariat al francizorului pentru că fiecare este titularul unei afaceri proprii, fiind comercianţi independenţi.

110

D. Deosebiri faţă de contractul de know-how: - la know-how există doar obligaţia de comunicare a cunoştinţelor, neexistând obligaţii legate de atribute de identificare (firmă, marcă) sau alte drepturi intelectuale (brevet), beneficiarul de know-how plătind doar o redevenţă sau sumă forfetară din beneficiul obţinut nu şi o taxă de intrare în reţea; - la franciză redevenţa reprezintă plata şi pentru alte prestaţii decât transmiterea de know-how. Ex.: redevenţa de publicitate, tarife speciale; beneficiarul asumându-şi obligaţii legate de reţeaua de franciză, inexistentă la know-how.

Rezumatul unitatii Sunt prezentate obligatiile partilor, in contractul de franciza, dar si particularitatile acestui tip de contract in comparatie cu contractele asemanatoare, dovedind caracterul complex al contractului.

111

Autoevaluare: Teste de rezolvat

1. Ce asemanare se poate stabili intre leasing si franciza? 2. Ce obligatii specifice are beneficiarul de franciza? 3. Ce cuprinde plata beneficiarului de franciza? 4. Enumerati caracterele contractului de franciza. Explicati. 5. Între C.I. şi A.C. s-a încheiat un contract de franciză de tip „Fornetti” la data de 12 iunie 2008. Răspundeti la urmatoarele intrebari: a) Ce cuprinde obligatia de plata a lui A.C.-beneficiar de franciza?(cum se cheama,ce reprezinta) b) De ce nu se confunda franciza cu o filiala a francizorului? c) Pentru C.I.-francizor ce avantaje prezinta utilizarea francizei,fata de alte contracte?

BIBLIOGRAFIE 1. Octavian Căpăţînă şi Brânduşa Ştefănescu, „Tratat de dreptul comerţului internaţional”, vol. II, Ed. Academiei, Bucureşti, 1987. 2. Ioan Macovei, „Dreptul proprietăţii intelectuale”, Ed. Univ. Al. I. Cauza – Iaşi, 2002. 3. Viorel Roş, „Franciza sau cum să faci bani pe reuşita altuia”, Ed. Rentrop şi Straton, Bucureşti, 1999.

112